I-FORMAS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE:
A-NOCIONES GENERALES:
El buque o nave tiene su andar por los mares, y en atención a la clase de actividad económica
empresarial desarrollada por el naviero u operador, diversas formas de ser utilizado.
Usualmente el naviero para desarrollar la actividad empresarial marítima utiliza la nave de
diversas formas, a saber:
a) Transporte propio
b) Arrendamiento de buque o Fletamento a casco desnudo
c) Contrato de Fletamento
d) Transporte de mercancías por mar bajo régimen de conocimiento de embarque
e) Transporte de personas por mar
f) Contrato de Arrendamiento Financiero
g) Contrato de gerencia
Veamos:
1-Transporte Propio:
Ocurre cuando un empresario marítimo utiliza la nave de su propiedad, o incluso una nave
refrendada y aún bajo fletamento por tiempo, disponiendo de la gestión comercial de la nave,
para sus propias necesidades de transporte. Esto es, cuando el naviero u operador de la nave
hace conducir mercancías o personas de un lugar a otro para suplir sus propias necesidades de
la actividad económica organizada o empresa marítima.
2-Arrendamiento de buque o Fletamento a casco desnudo
Es el contrato en virtud del cual el naviero o fletante pone a disposición de otra persona
denominada Fletador o arrendatario una nave no armada ni equipada, durante un
determinado espacio de tiempo, a cambio del pago de una remuneración denominada flete,
manteniendo el Fletador o arrendatario la gestión náutico y comercial de la nave.
3-Contrato de Fletamento:
Es el contrato en virtud del cual el armador o naviero denominado fletante, a cambio del pago
de un flete o precio, se obliga a efectuar, con una nave determinada uno o más viajes
predeterminados o durante un periodo de tiempo, conforme a las órdenes e instrucciones del
fletador.
4-Transporte de mercancías por mar bajo régimen de conocimiento de embarque:
Es el contrato en virtud del cual una parte denominada porteador o transportista se obliga, a
cambio de un precio o flete, a conducir o trasladar de un lugar a otro cosas o efectos de
comercio para ser entregados en el lugar de destino sanos y salvo.
5-Transporte de personas por mar o Contrato de Pasaje:
Es el contrato en virtud del cual una parte denominada porteador, se obliga a conducir de un
lugar a otro, a cambio de un precio, personas y sus respectivos equipajes, para entregarlos
sanos y salvo en el lugar de destino.
6-Arrendamiento Financiero de nave:
Es el contrato en virtud del cual una parte denominada propietario, arrendador financiero,
cede u otorga la posesión a otra denominada usuario o naviero arrendatario financiero, a
cambio del pago de cuotas periódicas previamente pactadas, el uso y disfrute de una nave
previamente adquirida de un tercero, conforme a las especificaciones y requerimientos
señalados por el arrendatario financiero, para la explotación de la empresa marítima.
7-Contrato de Gerencia:
Es aquél contrato por el cual el armador u operador de la nave concede la administración y
gestión de la nave a un empresario o gerente para que explote la nave en nombre y por cuenta
del operador o armador.
B-CONCEPTOS:
Antes debemos aclarar ciertos términos, regulados algunos por la Ley, a efectos de
comprender los distintos contratos de utilización del buque, a saber:
1-Propietario:
En principio es la persona que es titular del derecho real de dominio sobre una nave.
El artículo 2, numeral 1 de la Ley 55 de 2008, define Propietario como “persona que detenta el
derecho real de dominio de la nave y, por tanto, puede enajenarla, usarla y disfrutarla, así
como poseerla de manera pacífica e ininterrumpida “.
En sentido similar se pronuncia el artículo 168, numeral 16 de la Ley 57 de 2008.
2-Operador:
Conforme al artículo 2, numeral 2 de la Ley 55 de 2008, “es la persona natural o jurídica que,
en virtud de un contrato, asume la administración de la nave en nombre del propietario, que
tiene la responsabilidad del aseguramiento técnico de la nave y sus deberes incluyen poner a
la nave en condiciones de navegabilidad, abasteciéndola adecuadamente y supervisando los
estándares técnicos, lo que incluye mantener a la nave en óptimo estado mecánico, y el
deber de contratar los seguros marítimos que sean necesarios “.
“En algunas situaciones, tendrá a su cargo la dotación de la nave “. (Entiéndase tripulación de
la nave).
El artículo 168, numeral 12 de la Ley 57 de 2008, contiene una definición parecida a la anterior.
Debe destacarse que lo que nuestra Ley denomina operador, en la doctrina y legislaciones
extranjeras se denomina armador o naviero.
3-Porteador:
El artículo 47, numeral 1 de la Ley 55 de 2008, define porteador señalando que “es la persona
que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, celebra un contrato de transporte de
mercancía por vía acuática, con un cargador”.
4-Porteador Efectivo:
Conforme al artículo 47, numeral 2 de la Ley 55 de 2008, “es la persona a quien el porteador
encomienda la ejecución del transporte de mercancía por vías acuáticas o de una parte de este
y que en efecto lo realice”.
5-Cargador:
De acuerdo al artículo 47, numeral 3 de la Ley 55 de 2008, es “toda persona que, por sí o por
medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un contrato de
transporte marítimo de mercancías con un porteador o toda persona que, por sí o por medio
de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, entrega efectivamente las mercancías al
porteador en relación con el contrato de transporte marítimo “.
6-Consignatario:
Conforme al artículo 47, numeral 4 de la Ley 55 de 2008, “es la persona con derecho a recibir
las mercancías “.
7-Contenedor:
De acuerdo al artículo 2, numeral 4 de la Ley 55 de 2008, es el “recipiente de carga para el
transporte marítimo o fluvial, terrestre o multimodal “.
8-Mercancías:
Conforme al artículo 47, numeral 5 de la Ley 55 de 2008, es “toda clase de bienes muebles,
incluyendo animales vivos, así como contenedores, rejillas y paletas de madera o artículos
similares de transporte, si han sido suministrados por el cargador para consolidar las
mercancías “.
9-Fletante:
Es la persona que a cambio de un precio denominado flete, pone a disposición una o más
naves o parte de la capacidad de la nave a favor de otra, llamada fletador, para que éste
último ejerza la gestión comercial y /o gestión náutica de la misma.
10-Fletador:
Es la persona que a cambio del pago de un precio o flete, ejerce la gestión comercial y/o
gestión náutica de la nave, a efectos de utilizar la capacidad total o parcial de conducir o
trasladar de un lugar a otro, cosas o personas.
II-CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO DE LA NAVE:
NOCIONES GENERALES:
En el comercio internacional de naves se ha utilizado el arrendamiento financiero o Leasing de
naves, principalmente para encomendar la construcción de naves, en cuyo caso estamos ante
el Leasing de Construcción; y otra modalidad ha sido para la adquisición de naves o Leasing de
Compraventa. No obstante, el Leasing de naves también se ha utilizado para financiar la
operación de las naves.
A-CONCEPTO Y REGULACIÓN:
El Arrendamiento Financiero de naves es el contrato en virtud del cual una parte llamada
propietario, arrendador financiero, entidad de Arrendamiento Financiero, cede u otorga la
posesión a otra denominada usuario, naviero arrendatario financiero, o simplemente
arrendatario financiero, a cambio del pago de cuotas periódicas previamente pactadas, el uso
y disfrute de una nave previamente adquirida de un tercero usualmente denominado
proveedor o suministrador, conforme a las especificaciones y requerimientos señalados por el
usuario o arrendatario financiero.
Conforme al artículo 1 de la Ley 7 de 10 de julio de 1990, el arrendamiento financiero es una
operación en la cual una parte (el arrendador) celebra, según la indicación de la otra parte ( el
arrendatario), un contrato en virtud del cual el arrendador adquiere un bien mueble (el
equipo) dentro de los términos aprobados y especificados por el arrendatario, en la medida
que estos conciernan a sus intereses, y celebra un contrato de arrendamiento, confiriendo a
éste el derecho a utilizar el equipo mediante el pago de alquileres por un término o plazo
definido “.
En cuanto a la regulación del contrato de arrendamiento financiero naval, no existen
disposiciones específicas que lo tipifiquen, de allí que sería un contrato atípico. Sin embargo,
en Panamá la Ley 7 de 1990, regula el contrato de arrendamiento financiero de bienes
muebles, y a las empresas que se dedican al arrendamiento financiero; y el Decreto Ejecutivo
76 de 10 de julio de 1996 reglamenta la Ley 7 de 1990.
Recientemente, la Ley 50 de 28 de junio de 2017, que crea un régimen legal de incentivos para
entidades de financiamiento marítimo, proyectos marítimos y dicta otras disposiciones,
promueve la construcción, financiamiento y operación de naves a través del arrendamiento
financiero.
B-CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA:
1-CARACTERÍSTICAS:
Las características del contrato de arrendamiento financiero de naves son las siguientes:
1) Es el arrendatario quien selecciona la nave y al proveedor de la misma, sin necesidad
de consulta o asesoría del arrendador, de allí que la clase de nave y sus distintos
elementos y especificaciones técnicas las determina el arrendatario. (Ver Art 1, literal
a, LEY 7/1990)
2) La adquisición de la nave le corresponde al arrendador en virtud del contrato de
promesa de arrendamiento o Contrato de arrendamiento; por tanto, la propiedad de
la nave es del arrendador, quien mantendrá la titularidad hasta que termine el
contrato de arrendamiento mientras el arrendatario tendrá la posesión de la nave co
la cual lleva a cabo la explotación de la actividad marítima. (Ver Art 1, literal b), Ley
7/1990)
3) Los alquileres o cuotas estipulados en el contrato de arrendamiento financiero son
calculados teniendo en cuenta la amortización de todo o de parte substancial del costo
de la nave. (Ver Art 1, literal c) Ley 7/1990)
4) El término de duración del contrato debe ser no menor a tres años. (Ver Art 3, literal e)
Ley 7/1990); sin embargo, en arrendamiento financiero de naves es común celebrar el
contrato por términos prolongados.
5) Al finalizar el contrato de arrendamiento financiero el arrendatario queda facultado a
adquirir la nave por el valor residual de la misma, pero no está obligado a comprarla.
(Ver Art 3, literal f) Ley 7/1990)
6) No causarán impuesto sobre la renta las rentas procedentes del comercio marítimo
internacional de naves mercantes nacionales legalmente en Panamá, aún cuando los
contratos de transporte se celebren en el país, así como los provenientes del
financiamiento para la construcción y compra de naves que formen parte de la Marina
Mercante nacional y que se encuentren debidamente inscritas en la Dirección General
de Registro Público de Propiedad de Naves de la Autoridad Marítima de Panamá. (Ver
Art 708 del Código Fiscal, reformado por Art 22 Ley 50/2017).
7) Los contratos de alquiler provenientes de arrendamiento financiero o Leasing
debidamente inscritos en la Dirección General de Registro Público de Propiedad de
Naves de la Autoridad Marítima de Panamá, de naves mercantes dedicadas al
comercio marítimo internacional no causarán impuesto sobre la renta en la República
de Panamá. (Ver Art 23 Ley 7/1990, reformado por Art 24 Ley 50/2017).
2-NATURALEZA JURÍDICA:
El contrato de arrendamiento financiero de naves es un contrato autónomo, complejo y
atípico. Y consiste en poner a disposición o ceder el uso de la nave al arrendatario para que
lleve a cabo la explotación de la misma.
Esto es, a través del contrato de arrendamiento financiero de naves el arrendador pone a
disposición el uso de la nave al arrendatario, a cambio del pago de cuotas periódicas, para
que el arrendatario explote la nave y desarrolle la actividad económica marítima,
independientemente de que el arrendatario al final del contrato decida adquirir la nave, por su
valor residual, renovar el contrato, devolver la nave, o solicitar la sustitución de la cosa o nave.
C-FORMA DEL CONTRATO:
En principio el contrato de arrendamiento financiero es consensual, pero para efectos
probatorios deberá constar por escrito y ser autenticada las firmas ante notario público, sin
embargo, para que afecte a terceros y para que los incentivos fiscales que otorga la Ley a las
naves mercantes dedicadas al comercio marítimo internacional en cuanto a que no causen
impuesto sobre la renta en la República de Panamá, las rentas o alquileres provenientes de
arrendamiento financiero de naves , esos contratos deben ser inscritos en la Dirección General
de Registro Público de Propiedad de Naves de la Autoridad Marítima de Panamá. (Ver Art 3,
literal a) y 4 Ley 7/1990; Art 23 Ley 7/1990 reformado por Art 24 Ley 50/2017).
D-OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
El contenido mínimo del contrato de arrendamiento financiero de naves mercantes inscritas
en la República de Panamá debe reunir los requisitos y elementos expresados en el artículo 3
de la Ley 7 de 1990. Sin embargo, las obligaciones que emanan para las partes son las
siguientes:
1-OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR:
El arrendador tiene las siguientes obligaciones principales, a saber:
a) El arrendador financiero debe encargar y pagar la construcción de la nave determinada
según las especificaciones y encargo del arrendatario, cuando se trate de
arrendamiento financiero de construcción, o bien la de adquirir la nave ya construída
designada por el arrendatario, cuando se trata de arrendamiento financiero de
explotación de la nave. (Ver Art 3 literales c) y d) Ley 7/1990).
Esto involucra que el arrendador en todo momento mientras dure el contrato de
arrendamiento financiero de la nave, mantendrá la titularidad de la nave, pero
entregará el uso y exploración de la misma a el arrendatario, quien podrá con la nave
desarrollar las actividades económicas propias de la empresa marítima.
Además, dado que el arrendador tiene la titularidad sobre el dominio de la nave, el
arrendatario queda rubricado en los derechos del arrendador frente al proveedor de la
nave dimanantes del contrato de construcción o de Compraventa de la nave, pudiendo
el arrendatario exigir al proveedor el cumplimiento del contrato de construcción o de
Compraventa, o pedir la resolución del mismo, con resarcimiento de daños y perjuicios
en ambos casos. (Ver Art 6 Ley 7/1990)
b) El arrendador no podrá gravar los bienes objeto del contrato de arrendamiento
financiero, después de celebrado el contrato, si el consentimiento expreso y por
escrito del arrendatario financiero, salvo que dicha autorización haya sido
previamente pactadas en el contrato. (Ver Art 7 Ley 7/1990).
c) El arrendador está obligado al saneamiento por eviccion, y garantizar al arrendatario
financiero que éste pueda mantener el uso y usufructo pacífico de la nave, libre de
toda perturbación por terceros con derechos reales o que intenten ejecutar secuestros
o embargos a los cuales el arrendatario es ajeno. Ello es así, debido a que el
arrendador tiene la titularidad sobre el dominio de la nave y el arrendatario tan sólo
recibe el uso y explotación de la nave. (Ver Arts. 7, 10 Ley 7/1990).
d) El arrendador responde por el saneamiento por los vicios que tenga la nave, salvo
pacto expreso en contrario.
De allí que es usual que el arrendatario tenga el derecho a demandar el saneamiento
de la nave por los vicios ocultos que tenga frente al proveedor de la misma. (Ver Art 10
Ley 7/1990). Solución parecida tiene el Convenio de Ottawa sobre arrendamiento
financiero de 1988.
2-OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO FINANCIERO:
Tiene las siguientes:
a) Debe pagar los arrendamientos o alquileres o cuotas convencidas puntualmente; de lo
contrario, el arrendador podrá exigir el pago de las cuotas vencidas, más los intereses
moratorios, e incluso exigir la resolución del contrato. (Ver Arts. 29, 33, 34, 35, y 37
Ley 7/1990).
La acción del arrendador prescribirá en cinco años conforme a lo dispuesto en el
artículo 1650 [Link] Co).
b) El arrendatario está obligado a mantener y conservar la nave como bue padre de
familia, debiendo usar o utilizar la nave conforme a su clase y naturaleza en cuanto a la
explotación de la misma.
De allí que el arrendatario está obligado a notificar al arrendador dentro de las setenta
y dos (72) horas de haber tenido conocimiento de un hecho susceptible de afectar la
situación de la nave, y de los derechos y obligaciones del arrendador como titular del
dominio, así como de todo siniestro que sufra la nave o que fuera causado por esta,
conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley 7 de 1990.
Y al momento de terminar el contrato y tener el arrendatario que devolver la nave,
ésta tendrá que ser devuelta en buen estado, salvo el deterioro normal por el uso y
desgaste natural. (Ver Arts. 34, 35 Ley 7/1990).
c) El arrendatario deberá devolver la nave al terminar el contrato, salvo que éste decida
prorrogar el contrato o ejercer el derecho a adquirir la nave por su valor residual. (Ver
Arts. 3, literal f, numerales 1, 2, y 3; Art 35, y 36 Ley 7/1990).
d) El arrendatario debe responder por la destrucción o pérdidas de la nave ocasionadas
por caso fortuito, y por las pérdidas por los imposibilidad de utilización de la nave
ocasionadas por dichos daños.
Debido a que el arrendatario debe mantener y conservar en buen estado la nave que
utiliza, si está deviene en pérdida total o sufre daños tales que imposibilitan su
utilización para la explotación, todas esas pérdidas las debe soportar el arrendatario.
De hecho, usualmente se contrata un seguro sobre el casco de la nave para cubrir esas
eventualidades.
E-RESOLUCIÓN Y CESIÓN DEL CONTRATO:
La resolución del contrato puede darse por cualquiera de las causales contempladas en el
contrato, o bien ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones que le incumbe a cada
una de las partes, y podrá exigir a la otra parte la indemnización de daños y perjuicios. (Ver Art
33, 34, y 35 Ley 7/1990).
No obstante, la Ley 7 de 1990 permite mediante proceso sumario previsto en el Código
Judicial que el arrendador exija la devolución de la nave; pero el arrendatario podrá ante la
orden judicial impedir que se continúe con el procedimiento si cumple todas las obligaciones
en mora y pagando los gastos y costas del proceso, así como los intereses sobre las sumas
adeudadas, si las hubiere, y la penalidad estipulada en el contrato. (Ver Art 36 Ley 7/1990).
Conforme al artículo 38 de la Ley 7 de 1990 el arrendador financiero podrá recuperar la nave si
está el pasar por aguas jurisdiccionales panameñas o por el Canal de Panamá fuese
secuestrada por los tribunales marítimos de Panamá.
También puede el arrendador ejercer la vía ejecutiva exigiendo la devolución de la nave y las
sumas adeudadas en concepto de alquileres, la indemnización de daños y perjuicios, o el pago
de la penalidad si está se hubiere convenido en el contrato. (Ver Art 37 Ley 7/1990).
En cuanto a la tramitación de todos estos procesos forzosamente habría que practicar las
medidas cautelares pertinentes a través de los Tribunales Marítimos de Panamá.
Respecto a la cesión del contrato o la cesión de los derechos que emanan del contrato de
arrendamiento financiero, conforme al artículo 13 de la Ley 7 de 1990. El arrendatario no
podrá ceder ni la nave a terceras personas ni los derechos del contrato, sin el consentimiento
expreso y por escrito del arrendador.
En cambio, el arrendador podrá ceder su posición en el contrato o transferir la nave o bien
objeto del contrato de arrendamiento financiero sin afectar los derechos del arrendatario;
quedando el adquirente de la nave obligado a respetar el contrato, mientras el arrendatario
cumpla las obligaciones que le incumben, siempre que el contrato de arrendamiento
financiero de la nave sea inscrito en el Registro Público de Propiedad de Naves de la Autoridad
Marítima de Panamá. (Ver Arts. 9, 23 Ley 7/1990, reformado por el Art 24 Ley 50/2017).
