SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0530/2013-L

Sucre, 18 de junio de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24304-49-AAC
Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 165/2011 de 8 de septiembre, cursante de fs. 73 vta. a 76, pronunciada

dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Vaca Méndez contra Percy
Fernández Añez, Sonia Gaby Ortiz Paz y José Negrete Román, Alcalde, Oficial Mayor de
Administración Financiera y Secretario de Asuntos Jurídicos respectivamente, del Gobierno
Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 27 de julio y 9 de agosto de 2011, cursantes de fs. 18 a 19 vta. y 30 y
vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum 076r/2010 de 1 de febrero, a través de una invitación directa realizada por la
alcaldesa Ana María Encinas Landivar, fue designado profesional “C” abogado para trabajar en el
Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, posteriormente el 29 de septiembre del mismo año,
recibió la comunicación interna 658/2010, de Recursos Humanos (RR.HH.), por el cual le asignaron
funciones en el Departamento de Bienestar Social, donde venía cumpliendo sus funciones generales
y específicas.

El 14 de enero de 2011, fue notificado con el ilegal e inconstitucional memorándum 057r/2011, cuyo
fundamento es el art. 44.6 de la Ley de Municipalidades (LM), por el que se le comunica la
conclusión de su actividad laboral como servidor público, luego de haber servido once meses y
catorce días, sin que medie causal prevista por ley, cuando es de conocimiento de RR.HH. que la
madre de su hijo es discapacitada y que sufriría “TRASTORNO BIPOLAR EPISODIO MANIACO EN
REMISION” (sic) recibiendo tratamiento de por vida, por lo que tal situación impide a la institución
edilicia a despedirlo del cargo sin justificativo.

El 17 de enero de 2011, interpuso recurso de revocatoria contra el memorándum 057r/2011, siendo

resuelto por “Auto de 08 de febrero de 2011” (sic), que confirmó el ilegal memorándum, por lo que
el 14 de febrero del mismo año, dedujo recurso jerárquico contra el precitado Auto, siendo resuelto
mediante Resolución Ejecutiva 025/2011 de 03 de marzo, que rechazó el recurso y ratificó su retiro,
siendo notificado en tablero del Municipio el 9 del citado mes y año, agotándose de esta manera la
vía administrativa, por tanto abierta la acción de amparo constitucional, por la protección de
derechos de sus familiares colaterales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como lesionados sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral de la persona con
familiares discapacitados, citando al efecto los arts. 46 y 70 de la Constitución Política del Estado
(CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se “declare procedente” el recurso, ordenándose su inmediata reincorporación, más el pago

de sus salarios devengados, con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de septiembre de 2011, según consta del acta cursante de fs. 69 a
73 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, en audiencia agregó los siguientes fundamentos: a)
Tras realizarse una evaluación, cuyo resultado fue satisfactorio le entregaron el memorándum de 28
de noviembre de 2010, que demuestra que fue sometido a una evaluación, por lo que tendría la
categoría de funcionario público y no como alega el Municipio que sólo sería un funcionario
provisorio; b) Tras ser notificado con el memorándum 057r/2011 de 6 de enero, interpuso recurso
de revocatoria ante el Alcalde Municipal; sin embargo, la Resolución Administrativa (RA) 04/2011,
fue suscrita por la Oficial Mayor de Administración y Finanzas y no por la máxima autoridad, como
manda el art. 2 del Reglamento de recursos de revocatoria y jerárquico, consiguientemente dicha
resolución seria nula de pleno derecho, por no cumplir con art. 90 del Código de Procedimiento Civil
(CPC); c) El art. 5 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, refiere que las personas
con discapacidad que presten servicio a los sectores públicos o privados gozarán de inamovilidad en
sus puestos de trabajo; asimismo, sostiene que los trabajadores que tengan bajo su dependencia
personas con discapacidad en primer grado, en línea directa o hasta el segundo grado en la línea
colateral, también gozarán de inamovilidad laboral. En el caso su persona es concubino de Yini
Somoya Rodríguez madre de su hijo, quien estaría discapacitada, por lo que no podía ser cesado en
sus funciones; y, d) En reiteradas oportunidades llevó los certificados médicos al Municipio, quienes
hicieron caso omiso, insistiendo en su despido. Fundamentos por los que reitera íntegramente su
petitorio.

Con el derecho a la réplica manifestó: 1) Existe un vacio en el file que se trajo a la audiencia, no
siendo cierto que no hubiera presentado los documentos, tiene un hijo que está a su cargo; empero,
hábilmente han sido “sacados”; y, 2) La madre de su hijo, quien está a su cargo ha efectuado su
trámite en el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) y está en espera de
la evaluación y que tiene un tratamiento médico de por vida, a veces se encuentra internada, no
siendo cierto que lo expuesto sea falso.

I.2.2. Informe de los demandados

Carlos Alberto Moreira Rivero y José Antonio Melgar Melgar, en mérito a la escritura pública
332/2011 de 7 de septiembre, se apersonan en nombre y representación de los demandados, y en
audiencia exponen informe oral, cuyos argumentos son los siguientes: i) La Ley de Municipalidades,
en su art. 59 excluye a los trabajadores municipales de la Ley General del Trabajo y los adecua a las
normas del Estatuto del Funcionario Público, en el caso el accionante ha sido contratado como
funcionario provisorio, por consiguiente el Alcalde ha actuado conforme a sus atribuciones previstas
en el art. 44.6 de la LM; ii) Los servidores públicos municipales están adecuados al Estatuto del
Funcionario Público y a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, por lo que
conforme al art. 59 del DS 26115, el memorándum de ingreso del accionante al Municipio cruceño,
no establece que haya reunido los requisitos de convocatoria y concurso de méritos, sino que
ingresó a trabajar a través de una designación en calidad de provisorio; iii) Se alega que la autoridad
que pronunció la Resolución que resolvió el recurso de revocatoria no tendría competencia, tal
aspecto no es evidente, pues existe un reglamento sobre los recursos de revocatoria y jerárquico,
concretamente el art. 3 de la Resolución Ejecutiva 025/2011 de 3 de marzo, indica: “…Los recursos
de Revocatoria y Jerárquico se tramitaran en el Ejecutivo Municipal, el primero ante el Oficial Mayor
de Coordinación y segundo ante el Alcalde Municipal, marco establecido por la Ley 2028 de
Municipalidades” (sic); iv) Dentro del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, se
han dado cambios y transformaciones y en su estructura la Oficialía de Coordinación actualmente no
se encuentra vigente, asumido dichas funciones por la Oficialía Mayor de Administración y Finanzas,
por lo que no es cierto la vulneración del art. 90 del CPC; v) En ninguno de los dos recursos
administrativos, el accionante hizo mención al extremo de que tenía a su cargo una persona con
discapacidad; vi) Cuando un funcionario ingresa a prestar funciones en la alcaldía debe llenar una
ficha, que es incorporada en su file personal en el Departamento de RR.HH., en la ficha del
accionante existe un cuadro donde se debe introducir información sobre las personas que están a su
cargo, sean menores de edad o con discapacidad, en el mismo no se observa registrada a ninguna
persona que se encuentre bajo su dependencia; vii) Para que una persona pueda acogerse a la
inamovilidad laboral prevista por el art. 5 del DS 24477, debe acreditar la existencia de una persona
con discapacidad que este a su cargo, adjuntando el certificado de discapacidad otorgado por el
Ministerio de Salud y Deportes en coordinación con el Consejo Nacional de Personas con
Discapacidad (CONALPEDIS), quienes están encargados de establecer el grado de discapacidad de la
persona, el accionante no ha adjuntado a los registros de la Alcaldía dicho certificado, por lo que
recién en la acción de amparo constitucional se han enterado de que tendría un familiar con
discapacidad a su cargo; y, viii) El Código de Familia establece el grado de parentesco, en ese
entendido la señora Yini Somoya Rodríguez madre del hijo del accionante, no tiene ningún grado de
parentesco consanguíneo, en primer grado, en línea directa, ni en segundo grado en línea colateral,
en la certificación notarial que se presenta Yini Somoya Rodríguez refiere que “tiene un niño menor
de siete años, al que asiste en salud y educación y que recibe una asistencia económica de Pedro
Vaca Méndez”, por lo que no existe relación alguna; en consecuencia, no se puede pretender forzar
la inamovilidad laboral. Fundamentos sobre los cuales solicitan se deniegue la tutela con costas.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de
Justicia- de Santa Cruz constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 165/2011 de 8 de
septiembre, cursante de fs. 73 vta. a 76, declaró la “improcedencia” de la acción de amparo
constitucional sin costas ni multa, en mérito a los siguientes fundamentos: a) El registro de RR.HH.
del Municipio de Santa Cruz, refiere que respecto del accionante no existe ningún grupo familiar o
persona a su cargo, que se encuentre discapacitado, información que fue declarada por el
accionante en la institución; b) La situación de discapacidad de Yini Somoya Rodríguez no fue
conocida por el empleador, tampoco fueron mencionados en los recursos de revocatoria y
jerárquico, en los que sólo se hizo énfasis a la usurpación de funciones; c) La alcaldía de Santa Cruz
de la Sierra por Circular 062/2010 de 6 de septiembre, hizo conocer a todos los funcionarios la
obligatoriedad de presentar documentación de funcionarios con discapacidad o familiares
dependientes con discapacidad, ante lo cual el accionante no mencionó la situación de discapacidad
de Yini Somoya Rodríguez ni de su hijo; d) Se advierte la inexistencia del certificado único de
discapacidad, si bien existen certificaciones del Hospital Psiquiátrico “San Benito Menni”, dicha
institución no puede certificar si es una discapacidad total, parcial momentánea, no existe
documentación alguna que en honor a la verdad lleve al convencimiento de que Yini Somoya
Rodríguez esté discapacitada, sólo se menciona que asiste a controles ambulatorios regularmente y
recibe tratamiento; y, e) Ante la ausencia del informe técnico de discapacidad no se puede valorar el
fondo de la situación, no existiendo elementos que demuestren el cumplimiento de los Decretos
Supremos mencionados, como la vulneración a los derechos constitucionales citados, por lo que no
se puede conceder la tutela demandada.
I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la
Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria,
posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de
las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011,
modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde
el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa,
dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Por memorándum 076i/2010 de 21 de enero, Ana María Encina, Alcaldesa Municipal de
Santa Cruz de la Sierra, designó con carácter provisorio a Pedro Vaca Méndez como servidor público
municipal en el cargo de “PROFESIONAL C (ABOGADO) (DOSM) con el ítem 882 y nivel 5.4…” (sic), en
tanto se proceda a la convocatoria y concurso de méritos (fs. 4).

II.2. Mediante memorándum 057r/2011 de 6 de enero, en cumplimiento al art. 44.6 de la LM,

Percy Fernández Añez, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del municipio de Santa Cruz de la Sierra,
dio por concluida la relación laboral de Pedro Vaca Méndez como servidor público municipal (fs. 3).

II.3. El 18 de enero de 2011, Pedro Vaca Méndez, presentó recurso de revocatoria contra el
memorándum de conclusión de servicios, siendo resuelto por Sonia Gaby Ortiz Paz, Oficial Mayor de
Administración y Finanzas, quien por RA OMAF 04/2011 de 8 de febrero, confirmó el memorándum
057r/2011 (fs. 7 a 11).

II.4. El 14 de febrero de 2011, el accionante impugnó a través del recurso jerárquico la RA OMAF
04/2011, siendo resuelto por Percy Fernández Añez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de
Santa Cruz de la Sierra, por Resolución Ejecutiva 025/2011 de 3 de marzo, rechazando el recurso
jerárquico y confirmando la Resolución impugnada (fs. 13 a 16).

II.5. Por los informes médicos de 2 de julio de 2010 y 17 de enero de 2011, el Hospital
Psiquiátrico “San Benito Menni”, indica que Yini Somoya Rodríguez padece de trastorno bipolar
episodio maniaco en remisión, quien acude a controles regulares, recibiendo tratamiento
psicofarmacológico (fs. 5 a 6).

II.6. De la declaración notariada efectuada por Yini Somoya Rodríguez ante Notario de Fe Pública,
Sarita Cuellar Roca, señala que tiene un hijo menor de siete años, a quien tiene que atender y que
recibe una asistencia de Pedro Vaca Méndez para costear parte de sus medicamentos y que
actualmente se encuentra efectuando su trámite en el Programa de Registro Único Nacional de
Personas con Discapacidad (fs. 22).

II.7. Por memorándum de confirmación 171C/2010 de 28 de julio, Antonio Parada Vaca, Director
de RR.HH. del Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra, ratificó la permanencia del
accionante en calidad de servidor público provisorio, ratificación que responde a los resultados
satisfactorios de evaluación (fs. 42).

II.8. Del informe de 6 de septiembre de 2011, evacuado por Roxana Zumarán Palma, Jefe del
Departamento de Bienestar Social, indica que en el periodo comprendido entre el 20 de agosto de
2010 al 14 de enero de 2011, Pedro Vaca Méndez, no hizo conocer a la Dirección de RR.HH. ni al
Departamento de Bienestar Social, ninguna documentación que acredite la discapacidad de la madre
de su hijo, menos si tiene familiares con discapacidad a su cargo, finalmente refiere que en los
registros de afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS), no figuran como beneficiarios Yini Somuya
Rodríguez ni su hijo menor (fs. 61).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega que los demandados, han vulnerado sus derechos al trabajo y a la inamovilidad
laboral del trabajador que tiene familiares con discapacidad, pues sin que exista razón justificada el
14 de enero de 2011, fue notificado con el ilegal e inconstitucional memorándum 057r/2011 de 6 de
enero, por el cual se da por concluida su actividad como servidor público municipal, sin considerar el
hecho de que la madre de su hijo tendría un grado de discapacidad, ni el hecho de haber sido
sometido a un proceso de evaluación, cuyo resultado satisfactorio lo habría convertido en un
funcionario de carrera y que pese a los recursos de revocatoria y jerárquico que interpuso, las
autoridades municipales mantuvieron incólume la decisión asumida.
Precisado el problema jurídico, corresponde verificar si existe una causal que impida ingresar al
fondo de la problemática planteada y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos
fundamentales invocados.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá
lugar: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona
individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley” y “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la
protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”;
disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos
fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo
en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de
la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, puede acudirse a la jurisdicción
constitucional.
III.2. Marco normativo, que regula la situación de los funcionarios provisorios o de libre
nombramiento -restricción del derecho de impugnar y representar-
La Ley del Estatuto del Funcionario Público, refiere lo siguiente:
“Artículo 3º.- (Ámbito de aplicación). I. El ámbito de aplicación del presente
estatuto, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia
con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración:
(…)
Artículo 5º.- (Clases de servidores públicos). Los servidores públicos se
clasifican en:
(…)
c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones
administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o
designados (…).
(…)
Artículo 7º.- (Derechos) I: Los servidores públicos tienen los siguientes derechos:
a) A desempeñar las funciones o tareas inherentes al ejercicio de su cargo.
b) Al goce de una justa remuneración, correspondiente con la responsabilidad de su cargo y la
eficiencia de su desempeño.
c) Al respeto y consideración por su dignidad personal en la función.
d) Al goce de vacaciones, licencias, permisos y otros beneficios conforme al presente Estatuto y
los Reglamentos respectivos.
e) A la percepción de las pensiones jubilatorias, así como de invalidez y sobrevivencia para sus
derechohabientes.
f) Al derecho de las prestaciones de salud.
g) A que se le proporcionen los recursos materiales necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
II. Los funcionarios de carrera tendrán demás los siguientes derechos:
(…)
d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones
que se juzguen violatorias a alguno de sus derechos.
Artículo 71º.- (Condiciones de funcionario provisorio). Los servidores
públicos que actualmente desempeñan sus funciones en cargos correspondientes a la carrera
administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán
considerados funcionarios provisorios, que no gozaran de los derechos a los que hace referencia el
Numeral II del Articulo 7º de la presente ley”.
Por otro lado con relación a la restructuración institucional, en cuyo mérito
se genera el despido de los funcionarios provisorios es de anotar el siguiente marco normativo:
El art. 74 de la LM refiere lo siguiente: “(Supresion de Cargo). I. La
comprobación de que la decisión de retiro no estuviera legalmente justificada, podrá ser objeto de
sanciones por responsabilidad administrativa y civil, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan
interponer los servidores públicos afectados, ante las instancias correspondientes. II. En los casos de
retiro por supresión del cargo, el Gobierno Municipal no podrá, en lo que resta de la gestión fiscal,
reponer el mismo”.
Asimismo el Anexo al DS 26115 de 16 de marzo de 2011, Normas Básicas del
Sistema de Administración de Personal, en su art. 32 sostiene: “(PROCESO DE RETIRO). El retiro es la
terminación del vinculo laboral que une a la entidad con el servidor publico. El retiro podrá
producirse por cualquiera de las siguientes causales:
(…)
h) Supresión del puesto, entendida como la eliminación de puestos de trabajo, cuando éstos
dejen de tener vigencia como resultado de la modificación de competencias o restricciones
presupuestarias a la entidad, traducidos en los Sistemas de Programación de Operaciones y
Organización Administrativa, en cuyo caso se suprimirá también el ítem correspondiente. Si el
servidor publico afectado cumpliera los requisitos en un puesto vacante, será asignado al mismo
previo cumplimiento de los procesos establecidos en las presentes normas básicas”.

III.3. Jurisprudencia constitucional relacionada al caso, y su consiguiente aplicación

vinculante y obligatoria
La jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de
enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral,
correspondiendo dicho derecho sólo a los funcionarios de carrera, conforme al siguiente
razonamiento:
“(…) Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no
goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al
art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la
vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de
aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho
Estatuto”.
Similar entendimiento recoge la SC 1068/2011-R de 11 de julio, al establecer lo siguiente: “Los
preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de
carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación
y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los
funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios
provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de
reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo
ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución,
infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas son
nuestras).
Así, los servidores públicos de carrera, en cuanto a su ingreso y permanencia, obedecen al
cumplimiento de los requisitos exigidos para la carrera administrativa y gozan de los derechos
previstos en el Estatuto del Funcionario Público, beneficios que no le son reconocidos al servidor
público provisorio.
III.4. El derecho a la inamovilidad laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a
personas con discapacidad
La Ley General para la Persona con Discapacidad de 2 de marzo de 2012, en su art. 34.II
determina: “II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas
con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando
cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido”.
Asimismo respecto a la inamovilidad laboral de la persona discapacitada así como del
trabajador que tiene bajo su dependencia a personas con discapacidad, la jurisprudencia
constitucional ha señalado a través de la SC 1782/2011-R de 7 de noviembre, lo siguiente: “... el
espíritu de la normativa que reglamenta y resguarda la estabilidad laboral de las personas con
discapacidad, como de los trabajadores que tengan bajo su dependencia a individuos que padezcan
esa condición, estableciendo la preferencia laboral en razón a la protección de bienes jurídicos
supremos; tenor que se plasma en la jurisprudencia constitucional que, recogiendo lo previsto
también en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, destacó la
igualdad de la que gozan todos los seres humanos sin distinción, enfatizando que respecto a las
personas discapacitadas, implica el trato diferenciado que viabilice el acceso a los beneficios
dispuestos a favor de todo individuo para que goce de una vida digna….”. Añade: “…indistintamente
de si es una institución pública o privada, la regla general consiste en la permanencia en su puesto
de trabajo, tanto de la 'persona con discapacidad' como de aquella que la tiene bajo su dependencia,
entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución; empero, condicionado al sometimiento
de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa
privada…”.
Con relación al tema el DS 27477, en su art. 5 sostiene: “(Inamovilidad). I. Las personas con
discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad en su
puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley. II. Los trabajadores o funcionarios
que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad en 1º (primer grado) en línea directa y
hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozaran también de inamovilidad funcionaria en los
términos establecidos en el parágrafo precedente”.
Ahora bien uno de los presupuestos que se debe cumplir, para que el trabajador con
familiares discapacitados a su cargo, sea beneficiario del derecho a la inamovilidad laboral, debe
necesariamente cumplirse con la obtención del Certificado Único de Discapacidad, sobre tal
requisito el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, en su normativa pertinente reguló lo siguiente:
“Articulo 3º.- (Del certificado único de discapacidad) El Certificado Unico de Discapacidad es
el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los
establecimientos de salud, reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, para tal fin, previa
evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres
años.
Articulo 4º.- (De la calificación de discapacidad) El Ministerio de Salud y Deportes en
coordinación con el CONALPEDIS, elaborará y publicará los instrumentos de registro de personas con
discapacidad y el Manual de Calificación de Discapacidades, como documentos oficial de uso
obligatorio en todo el territorio nacional para la calificación del tipo y grado de discapacidad y su
registro correspondiente”.
III.5. Análisis del caso concreto
En la problemática que se analiza, Pedro Vaca Méndez sostiene que los demandados, vulneraron sus
derechos constitucionales, pues a tiempo de emitir el memorándum por el que dieron por concluida
su actividad laboral como servidor público municipal, no consideraron el hecho de que la madre de
su hijo -Yini Somoya Rodríguez-, es discapacitada y que recibe tratamiento de por vida, por lo que no
correspondía disponer su retiro, por otro lado sostiene que, al haber sido sometido a un proceso de
evaluación y ser ratificado en sus funciones, debido a los resultados obtenidos, su situación de
provisorio habría cambiado por el de un funcionario público de carrera.
Conforme a la problemática identificada, este Tribunal con la finalidad de tener clara su decisión, ve
por conveniente abordar el presente análisis, considerando dos acápites relacionados con los
fundamentos expuestos en la demanda, el primero sobre la situación laboral del accionante y el
segundo referido a la discapacidad alegada, respecto de la madre del hijo del accionante -Yini
Somoya Rodríguez-, así se tiene lo siguiente:
III.5.1. Sobre la situación laboral del accionante
Conforme se señaló en la demanda y los antecedentes, Pedro Vaca Méndez a través de una
designación directa efectuada por la entonces alcaldesa Ana María Encina, ingresó a prestar servicios
en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en calidad de funcionario provisorio,
conforme al memorándum 076i/2010, en tanto se efectuaba una convocatoria y concurso de
méritos, lo que nos lleva a una primera conclusión, en el entendido de que su ingreso e
incorporación a la comuna cruceña, no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección
de personal, que se encuentre articulado con el Sistema de Administración de Personal, por lo que
no se encuentra dentro del alcance que señala el art. 18 del Estatuto del Funcionario Publico (EFP),
relativo a la carrera administrativa.
En consecuencia, el accionante al haber sido designado en el cargo como provisorio, sin haber
mediado proceso de selección, no goza de la calidad de ser un funcionario de carrera; por
consiguiente, al ser de libre designación, también es de libre remoción, pues no goza de estabilidad
laboral, al ser tal derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera.
A efecto de comprender mejor las diferencias, entre servidores públicos de carrera y funcionarios
provisorios, se puede anotar lo siguiente: Los servidores públicos son considerados de carrera,
cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia, cumplieron todos los
requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir que, hubiesen sido
sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatoria interna o externa,
sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme prevé el art. 23 del
EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, son considerados provisorios, sin
que puedan acogerse a los derechos previstos para los servidores de carrera como ser: la
inamovilidad funcionaria y la estabilidad laboral.
De lo anterior, se deduce conforme al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional, que el memorándum de conclusión de relación laboral y consiguiente
retiro de Pedro Vaca Méndez, del cargo que desempeñaba en el Gobierno Autónomo Municipal de
Santa Cruz de la Sierra, no constituye acto ilegal alguno por parte de las autoridades demandadas,
encontrándose dicha decisión enmarcada a derecho, concluyéndose así que la vulneración al
derecho al trabajo del accionante, no es evidente, dada su condición de ser un servidor público
provisorio.
Ahora bien, es evidente que el Municipio cruceño a través de sus autoridades, emitió el
memorándum 171C/2010, por el que confirman y ratifican la permanencia del accionante, en mérito
a los resultados de una evaluación que se hubo llevado a cabo; sin embargo, dicha confirmación
también le asigna al accionante la condición de servidor público provisorio, no siendo real que el
proceso de evaluación, en el que hubiese obtenido calificaciones satisfactorias, automáticamente
convierta la situación de provisorio a servidor público de carrera, salvo que el proceso de evaluación
hubiese concluido; sin embargo, el accionante no acreditó el resultado final de manera objetiva, no
pudiendo este Tribunal efectuar mayores consideraciones al respecto.
Otro aspecto que debe considerarse en el presente análisis, radica en el hecho de que el
memorándum de conclusión de la relación laboral, está amparado en el art. 44.6 de la LM, por lo
que la MAE, ejerció una de sus atribuciones; empero, también porque al interior del Municipio
cruceño se dieron cambios y transformaciones en su estructura, desapareciendo la Oficialía de
Coordinación por la Oficialía Mayor de Administración y Finanzas, argumento alegado en audiencia,
que no fue negado por el accionante.
Por lo relacionado, este Tribunal tiene la convicción cierta, de que la conclusión de la relación laboral
que se dio en el caso, se encuentra sustentada, en dos aspectos: El primero la condición de ser
funcionario provisorio por tanto de libre remoción y el segundo las reformas estructurales, que se
gestaron al interior del Municipio cruceño, los cuales constituyen razones para sostener un retiro
justificado, incluso conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.
III.5.2. Respecto a la dependencia de familia con discapacidad
El segundo fundamento sobre el cual el accionante pretende se conceda la tutela demandada, radica
en el hecho de que la madre de su hijo -Yini Somoya Rodríguez- tendría cierto grado de
discapacidad, razón por la cual no podía ser retirado de sus funciones, al ser dicho aspecto, el
elemento que lo constituía en beneficiario del derecho a la inamovilidad laboral.
Sobre el particular, es evidente que la persona citada es la madre del hijo del accionante, empero ni
en la demanda, ni en la audiencia de amparo constitucional, se mencionó que Yini Somoya
Rodríguez, se encuentre bajo dependencia del accionante o que exista alguna relación de
convivencia permanente y estable, limitándose tan sólo a sostener lo siguiente: “la madre de mi hijo
es discapacitada y que sufre de TRASTORNO BIPOLAR EPISODIO MANIACO EN REMISION”. Por otro
lado, tampoco se ha acreditado relación de parentesco con dicha persona, incumpliendo lo previsto
por el art. 5.II del DS 27477, por tanto Pedro Vaca Méndez, no se constituye en titular del derecho a
la inamovilidad laboral que asiste a los trabajadores que tienen bajo su dependencia, personas con
discapacidad, incluso la misma declaración notariada efectuada por Yini Somoya Rodríguez, sólo
señala la existencia de un menor de siete años, que recibe una asistencia para sus medicamentos,
empero no acredita con certeza que dependa del accionante.
Finalmente si bien el accionante adjunta los informes médicos de 2 de julio de 2010 y 17 de enero de
2011, evacuados por el Hospital Psiquiátrico “San Benito Menni”, los cuales refieren que Yini Somoya
Rodríguez padece de trastorno bipolar episodio maniaco en remisión, acudiendo a controles
regulares; sin embargo, dicha documentación no cumple con lo previsto por el DS 28521, el cual
señala en sus arts. 3 y 4 que el Certificado Único de Discapacidad es el único documento que
acredita el grado de discapacidad de una persona y que es otorgado por establecimientos de salud
reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, constituyendo un segundo aspecto para denegar
la tutela que se demanda.
Resumiendo, se advierte que el accionante no tiene bajo su dependencia a Yini Somoya Rodríguez,
incluso cuando el Municipio cruceño, solicitó información sobre si tenía personas con discapacidad a
su cargo, no efectuó declaración alguna, así se refleja del informe evacuado por la Jefe del
Departamento de Bienestar Social del Municipio cruceño, el cual asevera que Pedro Vaca Méndez no
hizo conocer documentación alguna, sobre la existencia de familiares con discapacidad o que incluso
tenga beneficiarios afiliados a la CNS, concluyéndose así que, este segundo derecho invocado -
inamovilidad laboral de los trabajadores que tengan bajo su dependencia personas con
discapacidad-, tampoco ha sido vulnerado.

Consecuentemente, el Tribunal de garantías, al haber declarado la “improcedencia” de la acción de

amparo constitucional, con similares fundamentos, ha aplicado correctamente los alcances de la
acción de amparo constitucional.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto
en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la
Resolución 165/2011 de 8 de septiembre, cursante de fs. 73 vta. a 76, pronunciada por la Sala Civil
Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de
Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO