Inaplica Dictamen
Inaplica Dictamen
Se demanda la reparación de daños causados por una falla del servicio médico
asistencial que se le dispensó al menor David Alegría Alegría, hecho que determinó
que su estado de salud desmejorara al punto de causar su deceso.
I SENTENCIA IMPUGNADA
a 1.000 SMLMV, en favor de cada uno de los abuelos y madre biológica de la víctima directa del daño, 500
SMLMV para quien alegó la calidad de hermana y 250 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; ii)
por concepto de daño a la vida de relación, 1.000 SMLMV para cada uno de los abuelos, madre biológica y
hermana; iii) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, las sumas que pagó
por concepto de gastos funerarios, indexadas en aplicación de las fórmulas matemáticas aplicadas para tal fin
(folios 77 a 80 y 88 del cuaderno principal.
Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
ESE y otros
Referencia: Acción de reparación directa
La demanda
5. A las 3:00 pm del mismo día, esto es, el 4 de julio, el menor ingresó al servicio
de urgencias del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE donde lo
dejaron en una camilla a la espera de que lo revisara un médico pediatra. Ante el
clamor de la familia, a las 7:00 p.m., lo examinó una médica quien indicó que el
menor se encontraba en muy malas condiciones, lo que tornaba necesario remitirlo
-de inmediato- a un hospital de tercer nivel de atención, es decir, el Hospital
Universitario del Valle Evaristo García ESE. A las 9:00 p.m. y ante la agravación de
su estado de salud, se ordenó que el menor fuera ingresado a una habitación a la
espera de que el pediatra conceptuara sobre la remisión al referido hospital
universitario, tiempo hasta el cual no se había autorizado alimento.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
ESE y otros
Referencia: Acción de reparación directa
6. Alrededor de las 3:00 a.m. del 5 de julio, el menor presentó un elevado estado
febril por lo que la enfermera ordenó que lo bañaran, lo cual no mejoró su condición.
A las 11:00 a.m. el pediatra revisó al menor e indicó que éste se encontraba
hambriento, ordenándole suministrar un tetero, luego de lo cual el niño presentó
náuseas, deposiciones líquidas y dificultad para respirar, por lo que el pediatra
ordenó la remisión inmediata al servicio médico del referido Hospital Universitario,
para unidad de cuidados intensivos; al llegar la ambulancia, se les informó que en
la misma iban dos pacientes más a quienes debían dejar en diferentes instituciones,
lo que en efecto ocurrió.
7. Tras exigírsele que debía sacar unas fotocopias, la abuela se retiró del hospital
y a su regreso se percató que el niño no estaba, siendo informada por el médico
que el menor había entrado en paro cardiorrespiratorio y que había fallecido.
La defensa
10. Indicó que se debía atender como antecedente importante –lo que además de
estar contenido en las historias clínicas fue puesto de presente en el dictamen
pericial- el hecho de que el paciente sufrió el abandono desde el primer mes de vida
de su madre biológica, una adolescente adicta a sustancias psicoactivas, por lo cual
no recibió leche materna durante esta etapa fundamental; además presentaba
esquema de vacunación incompleto, pues solo le fueron aplicadas las dosis de
recién nacido, permaneciendo al cuidado de su abuela, paciente VIH positiva y con
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
ESE y otros
Referencia: Acción de reparación directa
13. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE pidió despachar
negativamente las pretensiones, para lo cual sostuvo que en estos asuntos se debía
atender un régimen de falla probada del servicio desde lo cual le correspondía a la
parte actora demostrar los supuestos de imputación del daño que alega
indemnizable. Propuso la ausencia de nexo causal y de falla del servicio, puesto
que la atención brindada al menor fue oportuna y se ciñó a los protocolos médicos
exigibles a la condición de salud con la que ingresó, activándose todos los recursos
en procura de salvar su vida, pese a lo cual falleció8.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
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Los alegatos
19. Vencida la etapa probatoria13, la parte actora insistió en los cargos de acusación
y reiteró que la muerte del menor David Alegría Alegría sobrevino como
consecuencia de la negligente atención médico hospitalaria que le dispensaron en
los establecimientos demandados y donde fue llevado por su abuela por un dolor
de oído que tuvo un desenlace fatal al ser sometido al mal llamado “paseo de la
muerte”14.
20. MAPFRE S.A. recalcó que la demandante no cumplió la carga de probar que la
muerte del menor sobrevino como consecuencia de una falla atribuible al hospital
departamental en cuestión. Resaltó que en materia médica siempre existe un alea
que escapa del campo riguroso del manejo médico y que se mueve entre la mejoría
o la agravación, esto último lo que se pudo desencadenar por los antecedentes del
niño derivados del abandono de sus padres biológicos, problemas de alimentación
y falta de cuidado, ya que su esquema de vacunación estaba incompleto15.
21. CAPRECOM alegó la ausencia de nexo causal, en tanto que esta entidad no
interviene en la prestación de servicios de salud16.
22. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE presentó escrito de
alegaciones de manera extemporánea, al paso que las demás partes y el Ministerio
Público guardaron silencio17.
La decisión recurrida
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
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Referencia: Acción de reparación directa
24. Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró que el Hospital Universitario del
Valle Evaristo García ESE incurrió en una falla del servicio médico que determinó la
pérdida de oportunidad de recuperar la salud del menor David Alegría Alegría, para
lo cual hizo un recurso cronológico de las solicitudes de servicios exigidas por la
abuela del menor encontrando que las entidades hospitalarias -Red Salud del
Oriente, Hospital Carlos Holmes Trujillo ESE y Hospital Departamental Mario
Correa Rengifo- le dispensaron sin tacha de oportunidad el servicio médico que
requería para el manejo de sus patologías. Frente al Hospital Universitario del Valle,
no encontró igual situación. Consideró que, si bien de los elementos de juicio no fue
posible concluir que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de una
atención médica especializada, lo concreto es que si se podía afirmar que “… si lo
hubiesen atendido este [paciente] podía tener la oportunidad de que de que le
hicieran los respectivos estudios y exámenes encaminados a manejar su patología
impidiendo que falleciera”.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
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29. Consideró que no podían desconocerse las conclusiones a las cuales arribó el
dictamen pericial –medio de prueba técnico científico- en cuanto indicó que los
antecedentes del menor derivados del abandono de su madre –
farmacodependiente-, de sus problemas de malnutrición y ausencia de esquema de
vacunación, determinaron una morbilidad alta al estar predispuesto a adquirir
infecciones con curso complicado, de allí que adquirió una IRA que se complicó al
punto que la muerte sobrevino a pesar de la atención oportuna y especializada.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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31. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE deprecó la revocatoria
de la decisión de instancia, por considerar que esa institución le prestó una atención
adecuada que respondía a las necesidades propias de la condición crítica de salud
en la que se encontraba.
32. Señaló que las historias clínicas revelaron que antes del ingreso, el menor se
encontraba en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo -entidad que presta
atención médico especializado en neumonía- hospitalizado, con soporte de
oxígeno, broncodilatadores, antibióticos y líquidos intravenosos, a la par que fue
valorado por pediatría, quien decidió insistir en la remisión al hospital universitario
para que fuera manejado en cuidados intensivos.
33. Al punto, acotó que el Hospital Universitario Evaristo del Valle García ESE es
una institución que brinda servicios de salud de mediana y alta complejidad que
atiende, entre otros, a la población desplazada y que no cuenta con un sistema de
aseguramiento en salud, situaciones que “congestionan los servicios de tal forma
que solo en el momento en el que estén garantizados los cupos en los servicios de
urgencias, hospitalización, UCI … se habilita la posibilidad de comentar y recibir
pacientes para que sean atendidos”, lo cual no obsta para prestar apoyo vía
telefónica a las demás instituciones que lo requieran.
34. Agregó que el dictamen pericial fue concluyente al señalar que el paciente
recibió los diagnósticos acordes a la sintomatología que presentaba, se ordenaron
los paraclínicos para orientar el tratamiento de la patología y se brindaron los
recursos para su manejo, pese a lo cual “falleció a pesar haberse dispensado
atención médica oportuna”, de allí que no se pueda estructurar la falla que se le
reprochó.
35. Precisó que dada la agresividad y severidad con la que se desarrolló el cuadro
clínico, al ingreso se hizo necesario dispensarle un manejo que respondió los
protocolos atendibles, sin respuesta al tratamiento, por lo que el paciente falleció a
pesar de todos los esfuerzos, de ahí que el daño no guardó nexo causal con la
atención médica brindada20.
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probatorio obraron los registros civiles de nacimiento que demostraron tal grado de
consanguinidad, razón por la cual, en línea con los pronunciamientos del Consejo
de Estado, se debía presumir el dolor o la afectación por el hecho de la muerte de
su familiar21.
40. La Previsora S.A. reiteró los argumentos de apelación y resaltó que la falla que
se le atribuyó a su asegurada por haberle privado al menor la oportunidad de
mejorar su salud no encuentra soporte en el caudal probatorio, en tanto que la
historia clínica reveló que antes de ser remitido, el paciente fue valorado por
pediatría en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, en donde, además,
iniciaron el tratamiento antibiótico con “ampicilina”, de allí que no tuvo una pérdida
de oportunidad, pues se le dispensó el tratamiento y atención que la ciencia médica
exigía para la condición de salud en la que se encontraba24.
III. CONSIDERACIONES
42. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia,
procede la Sala a resolver los recursos interpuestos.
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Problema jurídico
Caso concreto
46. El 3 de julio de 2008, a las 7:30 a.m., ingresó al Hospital Carlos Holmes Trujillo,
donde su familiar refirió que presentaba fiebre intermitente asociada a vómito
alimenticio y tos seca hacía cinco días. Al examen físico se detectó oído derecho
con eritema moderado siendo diagnosticado con otitis media aguda, ordenándose
medicación con metoclopramida cefalexina y acetaminofén30.
47. El 4 de julio de 2008 –sin especificar hora- reingresó al referido hospital con
estado febril, taquicárdico –aumento frecuencia cardiaca- y taquipneico –aumento
de frecuencia respiratoria- ordenándose su remisión a un hospital de segundo nivel
pediátrico, con radiografía de tórax que mostró “neumonía condensada”31.
27 David Alegría Alegría nació el 29 de julio de 2007, según registro civil de nacimiento visible a folio 8 del
cuaderno 1.
28 Según certificación emitida por CAPRECOM, el menor en mención se encontraba afiliado a esa EPS desde
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49. La nota evolutiva indicó que ante el cuadro de neumonía grave, se decidió
remitir al Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, de III Nivel de
atención “para manejo por pediatría”38; sin embargo, el “Dr. Buitrago HUV
Pediatría no lo recibe porque no hemos iniciado antibiótico, iniciando
antibiótico ahora (17+40)”39.
50. El resumen de historia clínica reveló que el menor ingresó el mismo 4 de julio
de 2008, a las 21:30 horas, a la unidad de pediatría del Hospital Departamental
Mario Correa Rengifo, para manejo ambulatorio, pero por presentar fiebre, tos,
tirajes subcostales y disnea -dificultad para respirar-, fue trasladado al Hospital
Carlos Holmes Trujillo con diagnóstico de Neumonía. Se le inició ampicilina
intravenosa en espera a respuesta de tratamiento médico. Asimismo, se indicó que
“Se espera remitir a III nivel”.
52. Luego, a las 7:40 a.m. del 5 de julio de 2008, el paciente fue valorado por
pediatría “quien encuentra paciente en malas condiciones generales, de aspecto
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53. En epicrisis del Hospital Universitario del Valle Evaristo García se registró el
ingreso el 5 de julio de 2008 a esa institución del menor David Alegría Alegría
remitido del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo por cuadro de neumonía
grave45.
55. La necropsia médico legal del Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses
documentó que el cadáver del menor presentaba neumonía basal, empiema –
acumulación de pus- en cavidad pleural derecha, edema –hinchazón por líquido-
cerebral y pulmonar e identificó como manera de muerte “natural” con causa en
“neumonía complicada”47.
56. Al remitirse al grupo de patología forense las vísceras del menor, el profesional
presentó análisis histológico conclusivo de “Neumonía Lobar con presencia de
trombos dentro de proceso infeccioso, Edema Pulmonar, Encefalopatía Hipóxica y
Hepatitis Reactiva”48.
44 Ibidem
45 Folios 60 del cuaderno 1
46 Folios 60 y 555 del cuaderno 1
47 Folio 4 del cuaderno 5
48 Folio 8 del cuaderno 5
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constató en historia remitida por el ICBF-, quien refirió que era paciente VIH positiva
y tuberculosa. Indicó que el niño no contaba con carnet de vacunación y que solo le
fueron aplicadas las dosis de recién nacido49.
58. Remitidas las historias clínicas de los diferentes establecimientos de salud que
atendieron al menor, el Grupo Regional de Patología, Antropología Forense e
Identificación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
Seccional Suroccidente, a través del profesional especializado, rindió una
experticia. El objeto de dicho dictamen consistía en: i) establecer el estado de salud
del paciente al ingresar a las instituciones hospitalarias accionadas, la etiología,
diagnóstico y pronóstico de la enfermedad y “demás hechos que sean necesarios
para establecer si existía la posibilidad de recuperación”; y i) precisar si las historias
clínicas cumplieron con los requisitos legales para su elaboración y registro.
Respecto de los anteriores aspectos, el perito designado manifestó lo siguiente (se
transcribe literal):
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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“CONCLUSION
59. Del dictamen anterior, se dio traslado a las partes quienes guardaron silencio.
Análisis de imputación
60. Como se dejó indicado, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE
no controvirtió el hecho de que hubiera negado la atención al menor de edad al
momento de ser remitido por el Hospital Mario Correa Rengifo de segundo nivel de
atención, por manera que corresponde a la Sala determinar si dicha circunstancia
determinó la pérdida de la oportunidad de sobrevida del menor.
61. Los presupuestos fácticos del asunto sub judice, derivados del acervo
probatorio allegados al plenario conducen a determinar que se encuentra
demostrada una falla en la prestación del servicio de salud a cargo de la entidad
demandada -Hospital Universitario Evaristo García ESE- y que esa falla está
causalmente relacionada en grado de probabilidad suficiente con el daño que sirve
de fundamento a la decisión que ahora se revisa, esto es, con la pérdida de la
oportunidad de sobrevida del menor David Alegría Alegría, por manera que a dicho
ente hospitalario le resulta imputable la responsabilidad que la llevará a resarcir los
perjuicios originados en los daños cuya reparación reclaman los accionantes en el
sub lite.
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62. Resulta claro que para el 4 de julio a las 17:00 horas el paciente menor David
Alegría, había ingresado al servicio de urgencias del Hospital Departamental Mario
Correa Rengifo con cuadro de 5 días +/- de evolución por dificultad respiratoria,
fiebre, en malas condiciones generales, marcada dificultad respiratoria y febril;
asimismo, según impresión diagnóstica, el paciente presentaba “neumonía grave
x AIPEPI, neumonía derecha RX y riesgo de sepsis”50, razón por la cual y ante el
cuadro de neumonía grave, se decidió remitir al Hospital Universitario del Valle
Evaristo García ESE, de III n ivel de atención “para manejo por pediatría”51; sin
embargo, dicha institución médica rechazó su traslado “porque no hemos iniciado
antibiótico, iniciando antibiótico ahora (17+40)”52.
63. Asimismo, se observa que el menor fue atendido en la unidad de pediatría del
Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, pero que dada la complejidad de su
cuadro clínico dado que presentaba “fiebre, tos, tirajes subcostales y dificultad para
respirar”, ese mismo día a la 1:30 a.m. fue trasladado al Hospital Carlos Holmes
Trujillo. Allí se le inició ampicilina intravenosa y se indicó que “se espera remitir a
III nivel”. En dicha institución de segundo nivel se le brindó atención, pero a las 7:40
a.m. del día siguiente, el paciente fue valorado por pediatría, quien ante las malas
condiciones generales “decide remitir a un hospital de nivel III para manejo de
Cuidado Intensivo (Hospital Universitario del Valle) en donde ya aceptan la
remisión, se pide servicio de ambulancia y es llevado a esa institución a las 12:35
horas”53.
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65. La exigencia del del tratamiento con antibiótico previo no fue soportada con
ninguna nota clínica o científica, y menos en algún protocolo del servicio, en el que
se estableciera el inicio de tratamiento antibiótico como un requisito previo a la
atención por urgencias en un hospital de tercer nivel; por manera que se impone
concluir acerca de una negación de atención médica injustificada, aspecto que
además no fue controvertido científicamente por ese mismo hospital en su recurso
de alzada, pues se limitó a cuestionar el nexo causal de dicho comportamiento con
el desenlace fatal del paciente, asunto sobre el cual la sala no encuentra un disenso
razonado.
66. La circunstancia referida revela una falla en la prestación del servicio de salud,
pues sin que un profesional de la salud hubiera examinado de forma personal al
paciente, sin apoyo diagnóstico o de laboratorio practicado en ese mismo hospital
de tercer nivel al que iba a ser remitido, se concluyó en contra de lo definido por los
galenos del hospital remitente, que previamente se le debía suministrar tratamiento
con antibióticos negando de esta forma la atención urgente que requería en ese
nivel de atención. Esta negativa significó en clave de tiempos y oportunidad, una
pérdida de chance de sobrevida.
“Responsabilidad en la prestación.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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68. La falla del servicio en este caso está determinada por la negación del
servicio de urgencias en el nivel III de atención hospitalaria y, con ello, a la privación
de la posibilidad de haber atendido de forma oportuna para tratar de estabilizar el
cuadro de neumonía grave con riesgo de sepsis que presentaba, hecho que si bien
fue la causa dela muerte, no excluye que esta judicatura eleve un juicio de reproche
por la pérdida de la oportunidad de haber podido sobrevivir ante la complejidad de
su cuadro clínico54.
69. En el sub examine es claro que el paciente David Alegría contaba con la
posibilidad de ser atendido en dicho centro de tercer nivel al que fue remitido dada
54 En casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en
la denominada pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de esta Sección ha razonado de la siguiente forma:
“Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias fue la causa exclusiva del deceso del paciente?
o fue causa de la pérdida del chance para la recuperación del paciente? // - En cuanto al primer punto: “la
muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa? // Al respecto no existe prueba que
conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta
de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del
enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la
suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta
absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la
prestación del servicio de salud excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del
servicio público. // En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u
oportunidad para la recuperación del paciente? // Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiera
actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia,
que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance
u oportunidad de recuperarse // En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la
falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de
manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de
sobrevivir”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20.139. M.P. Mauricio
Fajardo Gómez. sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente No. 18593. M.P. Enroque Gil Botero.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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David Alegría Alegría, pues de lo que se trata es de resaltar que dicha omisión le
hizo perder el “chance” o la oportunidad de recuperarse o diferir en términos de
tiempo y consecuencias el curso de la enfermedad que le afectaba.
73. Por lo tanto, a partir de los hechos probados, se aprecia que la condena que
procede no está dada por la muerte del paciente, que es el asunto que debaten
quienes cuestionan la sentencia de primera instancia, pues de lo que se trata es de
indicar que la falla del servicio médico asistencial causalmente se relaciona con el
daño por pérdida de oportunidad de sobrevida del paciente en un caso donde la
admisión al nivel de servicio que se requería solo se hizo efectiva luego de 20 horas
aproximadamente de que fue solicitada y negada injustificadamente57.
74. Por lo tanto, la Sala desestima el recurso de apelación formulado por la parte
demandada y, en consecuencia, confirmará la responsabilidad del Hospital Evaristo
García por la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir, la cual tiene
relación y/o nexo directo con la actuación de dicha entidad.
56 “ARTICULO 13. El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista
la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación
mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales”.
57 En cuanto a la prueba del nexo causal en asuntos de responsabilidad médica, jurisprudencialmente se ha
planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90
de la Constitución Política; sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos
no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no
al demandante la carga probatoria en cuestión, porque esta será siempre improcedente. Así, no es cierto que
en la responsabilidad médica opere una presunción de causalidad sino que, aun cuando al demandante le
incumbe probar la existencia de dicha relación, el juez puede hallar certidumbre sobre ésta si hay un “alto grado
de probabilidad” de que el acto médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte
–efecto-.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
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Referencia: Acción de reparación directa
76. El Estado tiene el deber de respetar, proteger y realizar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes y de hacerlos prevalecer sobre los derechos de los
demás, conforme con la Constitución Política (artículo 4459), de los instrumentos
internacionales (el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana
de Derechos Humanos y la interpretación de estos instrumentos internacionales, a
cargo del Comité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos) de la ley (Código de Infancia y Adolescencia) y la abundante
jurisprudencia e instrumentos integrantes del corpus iuris de protección especial de
la niñez60.
58 El principio de interés superior de los niños y niñas está incorporado al ordenamiento jurídico a través de la
ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niño, de manera concreta
en el artículo 3 de esa normativa.
59 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
60 El corpus iuris de protección de los derechos de los niños y niñas es un concepto que ha sido desarrollado
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el objetivo de definir el contenido y el alcance
de las obligaciones que tienen los Estados respecto a este grupo de sujetos de especial protección; de manera
que los instrumentos nacionales e Internacionales que formen parte de esta construcción comprometen la
responsabilidad internacional de los Estados en la medida en que permiten especificar los deberes que han
aceptado en este campo. Cfr. Caso de Rochac Hernández y otros v. el Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No, 258.
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Radicación: 76001-23-31-000-2010-00468-01 (63.179)
Actor: Lucero Angulo y otros
Demandado: Hospital Universitario del Valle Evaristo García
ESE y otros
Referencia: Acción de reparación directa
78. En este sentido, se llama a la atención por parte de esta Sala que todas las
instituciones públicas e incluso los entes privados deben dirigir sus actividades,
políticas, programas, metas, manuales y protocolos, conforme con el respeto y
promoción de la niñez; exigencia que se extiende, como resulta apenas razonable,
a las instituciones que concurren con el Estado en la prestación de un servicio
público, como el de salud. Por tanto, la prestación del servicio público de salud se
debe desplegar bajo la égida de las prerrogativas constitucionales, convencionales
y legales de todas las personas y de los grupos de especial protección 63, lo cual
entraña, en el caso de los niños y las niñas, que las instituciones de salud así como
el personal médico, administrativo y de enfermería que las integran, deben brindar
todas las medidas necesarias para garantizar la vida, integridad física, salud,
bienestar y demás derechos prevalentes64.
80. La conclusión a la que llega la Sala no se trunca bajo los análisis y conclusiones
del dictamen pericial, huérfanos en consideraciones y elementos sobre el daño que
aquí se declara.
61 “La ‘obligación de proteger’ exige que los Estados protejan a los individuos contra los abusos de agentes no
estatales, agentes estatales extranjeros o agentes estatales que actúen al margen de sus funciones públicas.
Esta obligación entraña una dimensión tanto preventiva como de reparación. En consecuencia, un Estado tiene
el deber de promulgar leyes que protejan los derechos humanos, adoptar medidas para proteger a los individuos
cuando tenga conocimiento (o pudiera haber tenido conocimiento) de amenazas a los derechos humanos de
los individuos, y garantizar el acceso a recursos jurídicos imparciales en caso de sospecha de violaciones de
derechos humanos (véase más adelante). Una vez más puede servir de ejemplo el derecho a la educación. El
derecho de los niños a la educación debe ser protegido por el Estado frente a las injerencias y el adoctrinamiento
por terceras partes, incluidos los padres y los familiares, los maestros y la escuela, las religiones, las sectas, los
clanes y las empresas comerciales”, Manual para Parlamentarios N° 26 de la Oficina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos para las Naciones Unidas, Courand et Associés, pág. 34. Cfr. Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776.
62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776.
63 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009 precisó: “(…) Es por esto que el principio
que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor. Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a
orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio del interés superior, de forma tal
que éste último ‘cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar
sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter
integral de los derechos del niño’".
64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp. 59.776.
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81. Ciertamente, el dictamen pericial referido tuvo como objeto que se estableciera
el estado de salud del paciente al ingresar a las instituciones hospitalarias, su
etiología, diagnóstico y pronóstico de la enfermedad y la existencia de una
posibilidad de recuperación; asimismo, que se precisara si las historias clínicas
cumplieron con los requisitos legales para su elaboración y registro.
83. El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a
través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal
determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso
cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las
operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar
una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias
empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus
conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios
de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara,
ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por
las partes.
84. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión
del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes
brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones
que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el
artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su
conducencia en relación con el hecho que se pretende probar, la competencia del
perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada, que no haya
motivos para dudar de su imparcialidad, que esté debidamente fundamentado, con
conclusiones claras y precisas, entre otros tópicos.
85. En el sub examine, resulta evidente que el dictamen pericial rendido por el perito
designado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Suroccidente no
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comprendió aspectos como la falla del servicio que encuentra acreditada la Sala.
No media en su texto análisis o valoraciones entre otras cuestiones relevantes,
sobre la idoneidad, pertinencia o conducencia de la exigencia de haber iniciado un
esquema de antibióticos antes de ser admitido el paciente a un nivel II de atención.
86. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el hospital demandado en su recurso
de alzada respecto de que el dictamen rendido fue concluyente al señalar que al
paciente se le brindaron los recursos para su manejo, pese a lo cual “falleció a pesar
haberse dispensado atención médica oportuna”, lo concreto es que -como se indicó-
el dictamen pericial resultó insuficiente de cara al aspecto en el que ha centrado su
atención la Sala y el tribunal a quo.
89. De acuerdo con lo que se dejó indicado, en el presente caso se acreditó una
falla del servicio a cargo del Hospital Evaristo García ESE ante la negativa de
atender la primera remisión del paciente, lo cual conllevó a la pérdida de oportunidad
de sobrevida del paciente.
90. Sobre el particular, se observa en la referida póliza allegada que dentro de los
amparos cubiertos se encuentra la “responsabilidad civil profesional relacionada con
la prestación del servicio de salud. Categoría Clínicas y Hospitales - Errores u
omisiones profesionales”; sin embargo, dentro de las exclusiones expresamente
previstas, se estipuló “2.26. exclusión por reclamaciones originadas como
consecuencia de abandono o negativa de atención del paciente”.
Indemnización de perjuicios
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93. La indemnización del daño que en este caso se encuentra acreditado implica
que el perjuicio a reconocer sea equivalente a la oportunidad pe rdida. Así, como
se ha indicado, la interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir
que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho
dañoso con la muerte del menor, sino que también se expuso, como configurativo
del mismo, la omisión o la abstención del hospital Universitario del Valle Evaristo
García de admitir la remisión y brindar atención al paciente, inacción que,
precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de sobrevivir, tal y como se
dejó indicado.
65 Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. Sentencia de unificación del
28 de agosto de 2014, exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
66 Folios 11 a 12 y 15 C. 1.
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96. Así las cosas, para este caso, la sola aportación del respectivo registro civil de
nacimiento no basta para presumir el daño moral de la madre biológica, pues dicha
presunción de aflicción queda desvirtuada con dicha prueba documental que da
cuenta de un estado de abandono, lo que hace asumir que el vínculo afectivo
materno filial no está acreditado ni es posible presumirlo.
97. Respecto de la presunción del daño moral para los niveles 1 (relaciones
afectivas conyugales y paternos filiales) y 2 (relación afectiva del 2° de
consanguinidad o civil -abuelos, nietos o hermanos), debe resaltarse que se trata
de una presunción de hombre y, en esa medida, tiene como fin únicamente el de
servir de guía al momento de valorar las pruebas, más no dar por probado el hecho.
98. Así las cosas, hay lugar a modificar la sentencia apelada en cuanto al monto
a reconocer por concepto de perjuicios por pérdida de oportunidad en favor de la
hermana, Janis Nicoll Ortegón Alegría, por un monto de 25 SMLMV.
Costas
99. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes,
la Sala se abstendrá de condenar en costas (artículo 171 del C.C.A., subrogado por
el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).
RESUELVE
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FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
NICOLÁS YEPES CORRALES (E)
Con aclaración de voto
Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su
encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el
certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente
documento en el enlace [Link]
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código
QR que aparece a la derecha.
VF
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