TEORIA GRAL DEL DERECHO

Resumen Primer Parcial

Unidad 1: lenguaje y derecho

 Comunicación:

OM
El lenguaje es la herramienta q le permite un nivel de comunicación con sus pares, no
comparable con el q poseen otras especies q habitan el planeta. Por su intermedio se
socializan y adquieren su propia identidad, se entienden entre sí y desarrollan relaciones de
amor, indiferencia y odio. En definitiva, la comunicación permite q los hombres se constituyan
como seres humanos y accedan a mundo de la cultura alejándose de la naturaleza.
La comunicación

.C
 Emisor: persona q pretende transmitir o comunicar un mensaje
 Destinatario: personas a las q está dirigido el mensaje
 Mensaje: aquello q el emisor pretende transmitir o comunicar
 Medio: instrumento utilizado para transmitirlo (la palabra hablada)
DD
 Canal: manera en la q se transmite el mensaje (castellano)

Problemas:

o La aparición de las coordenadas espacio tiempo: si el mensaje esta dirigido al

presente o para el futuro o si el mensaje es para realizar ahora o más adelante
LA

o El destinatario malinterpretó el mensaje del emisor: tal vez Cervantes con su

obra Don Quijote pretendía hacer una burla a los burgueses en vez de todas las
interpretaciones actuales.
o El uso de la palabra hablada, escrita, lenguaje corporal, notaciones musicales,
percepción visual: medios a los q los mensajes deben adaptarse para q la
comunicación sea limpia y carezca de interferencia
FI

Estos problemas surgen debido a los contextos vitales a los q pertenecen, su nivel de cultura,
de sociabilidad, sus estados anímicos o sus intenciones al descodificar el mensaje

Signo según Saussure: totalidad psíquica compuesta por el significado y el significante,



mediante las q se produce el sonido de la palabra u oración y la representación q del mismo

surge. Signo según Umberto Eco: algo q está en lugar de alguna otra cosa para alguien en
ciertos aspectos o capacidades. Signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia
con el fenómeno a representar sea natural
Semiótica: trata de cualquier cosa q pueda considerarse como signo, cosa q no debe
necesariamente existir ni subsistir en el momento en q el signo la represente. La semiótica “es
la disciplina q estudia todo lo q puede usarse para mentir”.
Símbolos: signos artificiales, intencionales y más o menos dependientes de alguna
convención tácita entre miembros de un mismo grupo

 El Lenguaje:

Franja Morada
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Lingüística: ciencia q estudia el lenguaje
Los lenguajes naturales (los q hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras
necesidades de comunicación) son los mejores y más usuales códigos de comunicación entre
los hombres
Los lenguajes artificiales.

 Técnico: utilizado por profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio

 Formal: utilizado en temas en los q es necesario hacer uso de gran precisión por lo q
se omite toda referencia simbólica (álgebra, lógica)

OM
Convencionalismo y realismo:
Relación entre las palabras y las cosas (lenguaje y realidad): 2 posturas:

 La realista o escencialista: considera q hay un vínculo real entre palabra y cosa, o sea
q a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y viceversa

Problemas: hay más cosas y hechos q palabras q se puedan utilizar para designarlos (escasez

.C
de vocablos para el muestrario de la realidad a designar)
Solución: utilización de sustantivos comunes y su identificación solo es posible para los
realistas mediante la idealización de ciertas características en las q aparecería algo así como el
verdadero ser de las cosas, verdadero ser únicamente accesible mediante la intuición. Esta
DD
idealización recibe el nombre de esencia y su forma de percepción es la intuición (varía entre
una persona y otra)

 La nominalista o convencionalista: sostiene q las palabras son un constructor

humano y q detrás de las mismas no es necesaria la correlación con una cosa o hecho
de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicación.
LA

Para evitar discusiones respecto de la existencia de esencias suele ser más conveniente
adoptar estas posturas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad

Lingüística y derecho
FI

El estudio de la lingüística permite distinguir entre la lengua (modalidad del idioma de las
personas en un lugar determinado) y habla (momento concreto en el q hacemos uso de la
lengua)
También permite distinguir entre estudios sincrónicos y diacrónicos o entre aquellos q se
refieren al estudio de la lengua sin entender su evolución (castellano del siglo XVI)y los q


tienen en cuenta la historia de la misma (castellano del siglo XVI hasta nuestros días)
Las palabras tienen una doble función: denotar (extensión de todos los objetos q la voz en
cuestión nombra) ydesignar (particularidades q un objeto debe tener para ser nombrado por
la palabra o las características q deben tener para considerar q la palabra es aplicable.
Obviamente hay palabras q carecen de denotación (unicornio) pero no existen las q no tengan
designación.

Las definiciones
Consiste en ofrecer los significados de las palabras. NOMINALISTA: Hay definiciones
arbitrarias y q con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre.
Las definiciones no tienen porqué tener palabras sin denotación y además q existen
numerosos tipos de definiciones:

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  Informativas: las q se ofrecen en el diccionario
 Estipulativas: aquellas q proponen una designación
 Ostensivas: señalización de las cosas designadas, pero nunca las habrá reales

Vaguedad, ambigüedad y textura abierta del lenguaje

Son inconvenientes q se presentan en los lenguajes naturales, q pueden con mucha facilidad
hacer q la comunicación no sea todo lo eficaz q debería ser o q la impida.

 Ambigüedad: nace de lo limitado del número de palabras q tenemos a nuestra

disposición y q provoca q una misma expresión tenga mas de un significada. Ejemplo:

OM
banco
 Vaguedad: falta de claridad en los contornos y límites q una palabra de clase posee
respecto de su aplicación. Las palabras de clase son aquellas q se utilizan para poner
cierto orden en conjuntos desordenados. Ejemplo: clasificarse entre rubios y
morochos; algunos no sabrán en q clasificación se encuentran
 Textura abierta: en todos los lenguajes naturales, todas sus palabras son
potencialmente vagas (se desconocen las características insólitas o no han sido

.C
consideradas en el presente por determinadas expresiones). Cuando un termino (casi
claro) puede alterar su significado por algún fenómeno. Ejemplo: un niño q ve por
primera vez a una persona de color, en vez de identificarlo como un ser humano, lo
identifica como un mono.
DD
Solución: una observación del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa. Ej.: la duda
de a q “banco” se refiere desaparece cuando aparece en el contexto de una conversación mas
elaborada.

Niveles del lenguaje

LA

Todo lo q se hace con el lenguaje en un discurso específico (al contar un cuento) pertenece a
un primer nivel. Pero puede ascenderse de grado si a su vez otro cuentista se refiere al primer
contador y a los cuentos q éste contaba. Este ultimo discurso es un metalenguaje acerca del
primero q se encuentra en un nivel diverso de aquél. En el lenguaje de primer nivel se habla
de objetos y en el metalenguaje se habla de palabras
FI

Esta división de lenguajes sirve para eliminar paradojas como: “todo lo q he dicho
anteriormente es falso”-> si esta afirmación es cierta, entonces es falta y si es falsa, entonces
es verdadera.

 Las partes de la semiótica



 La sintaxis: es el estudio puro de los símbolos, sin prestar atención a su significado ni

a la manera de usarlos. Es una parte de la gramática y especifica la manera en q deben
formarse las oraciones para q las consideremos bien formadas. En castellano es
necesario utilizar sujeto+verbo+predicado. La sintaxis consiste en un conjunto de
términos primitivos más reglas, tanto de formación (aquellas q permiten bien formar
oraciones) como la derivación q permiten la sustitución por otras oraciones hasta
llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales, la sintaxis
lo es todo, ya q ellos se elaboran para evitar cualquier tipo de referencia semántica.

Imprecisión sintáctica-> “vengo a las 12 y me llevo las llaves”-> puede ser q se fue con las
llaves o q vuelve a las 12 solo para agarrar las llaves

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  La semántica: se ocupa de relacionar los signos con los objetos q designan. Aquí se
ubica la relación de las palabras con las cosas y la elaboración de las tesis realistas o
nominalistas en relación con el significado. También la ambigüedad, vaguedad y
textura abierta

Es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la
significación q el uso común le ha dado a través del desarrollo de cada forma de vida
específica a cada grupo humano

 La pragmática: se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. Incluye la

OM
cantidad de cosas y actos q pueden hacerse con palabras. Así, podemos utilizar la
lengua en sentido descriptivo, informativo, operativo, emotivo, directivo, mixto.
También se puede producir cambios en la realidad. Por ejemplo: “los declaro marido y
mujer”->cambio en el estado civil. “Yo te bautizo”-> cambio en la situación espiritual,
etc.

Según Habermas: todo hablante en su actuación lingüística aspira a tener éxito en su emisión

.C
de oraciones. Y estas intenciones se asientan en q los mismos sean comprensibles (sintáctica y
semánticamente), q sean verdaderos (semántica) y q la expresión de sus intenciones sea veraz
(pragmática). Habermas ilumina la noción de discurso para delimitarlo respecto a q en el
mismo las pretensiones de validez se tematizan en forma explícita, de serte tal q todos los
DD
participantes se someten a la fuerza del mejor argumento para acordar a su respecto. Y de
esta manera, distingue al menos 2 clases de discurso: el teórico o de enunciados acerca de
cosas en la experiencia, y el práctico.

 Semiótica y derecho
LA

El derecho es, entre otras cosas, comunicación. A través de este se comunica el poder
existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo permite entender
quiénes mandan y quiénes obedecen en sociedades dadas.
El derecho como objeto semiótico: A través de normas o reglas jurídicas, los emisores
(legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la
FI

palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos)

Es posible entonces, realizar un estudio sincrónico o diacrónico del derecho de acuerdo a q
decidamos estudiar las normas jurídicas q regulan una sociedad en un momento determinado
o q decidamos hacerlo a lo largo del tiempo.
También podemos utilizar la distinción entre lengua y habla, si consideramos q el sistema


jurídico es como lalengua y cada acto concreto de aplicación del mismo es como el habla
El tiempo y el derecho en lo q hace a la emisión y recepción de las normas. Habitualmente,
estas rigen para el futuro, pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado.
Respecto de la comprensión de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han
elaborado en la dogmática penal interesantes cuestiones. Se llego a hablar de la “opacidad” del
derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensión por la mayor parte de los
ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos.
En su origen el derecho usa del lenguaje natural, pero con la complejidad creciente de las
nuevas tecnologías, de las instituciones y de la propia teoría jurídica, se ha ido perfilando un
lenguaje técnico, especifico de abogados, juristas y jueces
Los desacuerdos entre juristas: se pueden evitar utilizando adecuadamente el lenguaje y
teniendo en claro unas pocas nociones elementales. Son mejores las posturas nominalistas q

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consideran al lenguaje como un instrumento q convencionalmente se adapta a las necesidades
de comunicación.

 Disputas q se refiere a la adopción de una postura realista o nominalista respecto a la

relación del lenguaje con la realidad. Si se adopta una posición realista, el lector
deberá suponer la existencia de esencias q le permitan distinguir las características
sustanciales de cada objeto o fenómeno para ponerle el nombre correcto. Para esto se
apela a la intuición (instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus
resultados debido a q puede haber tantas intuiciones como espectadores hayan). La
búsqueda de esencias en derecho recibe el nombre de “naturaleza jurídica” y no han

OM
obtenido ningún resultado importante

Si se adopta una posición nominalista el problema desaparece. Se permite q el operador

descubra los verdaderos motivos de interés de una investigación normativa, a saber los
hechos condicionantes y sus consecuencias jurídicas (investigación relevante y útil q impide
desvíos ideológicos)

.C
 Disputas q se refieren a las clasificaciones: ya q si hay palabras justas para objetos
determinados, entonces habrá “clasificaciones naturales” en vez de ser el operador
quien las crea, amplía o elimina de acuerdo a sus conveniencias, intereses y
necesidades
DD
 Disputas sobre las controversias por las definiciones q son dependientes de su utilidad
y no tienen nada q ver con la existencia de características reales de las cosas o
fenómenos q su campo abarca
 Disputas acerca de las dificultades q ofrece el lenguaje natural (vaguedad y
ambigüedad) y también el técnico. Para solucionarlas es necesario referirse al
contexto de la oración en la q se encuentra la palabra o la oración dudosa
LA

Sintaxis, semántica y pragmática del derecho

Sintaxis del derecho: se ocupa de las relaciones formales q existen entre las normas y del
sistema q forman en conjunto (temas de estructura de las normas, conceptos jurídicos, validez
jurídica, etc.)
FI

Semántica del derecho: contenido concreto de las normas, la conducta q las mismas
moralizan, lo q prescriben, permiten o prohíben. En una palabra, el mensaje q transmiten
(contenidos de la legislación positiva en todas sus ramas)
Pragmática del derecho: aplicación concreta del derecho, el uso q se hace del mismo. Se
trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisión jurídica, su racionalidad y su


justicia y la relación q con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmáticos (temas de la
interpretación de las normas, de la valoración del derecho con respecto a cada situación
particular)

Unidad 2: Iusnaturalismo

1. El problema de la delimitación conceptual:

El iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes
creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad
son inmutables y eternos. Las leyes humanas deben estar de acuerdo con los principios del
derecho natural.
1.1 ¿Qué es lo natural en el derecho natural?

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Para resolver esta cuestión, hay que tener en cuenta que la expresión “natural” es utilizada de
formo ambigua. Con ella se puede aludir al menos tres cosas: 1) a “la naturalezaa humana”; 2)
la conciencia o la razón humanas; 3) el mundo físico.
De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de ésta,
posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecución de
ciertos fines. De esta manera llegamos a caracaterizar al derecho natural como todas aquellas
leyes que están de acuerdo con los propósitos del hombre y, por consiguiente, con la
naturaleza.
Si una ley humana impide el cumplimiento de lo que la naturaleza ha establecido como fin
para el hombre, entonces, esa ley es contraria al derecho natural. Los fines naturales del

OM
hombre serían inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho
natural gocen también de estas caracterstícas. El derecho natural comprende un conjunto de
verdades permanentes y eternas
El contenido del derecho natural, puede ser conocido por el hombre a través de la razón.
Los iusnaturalistas afirman que la existencia de dos tipos de leyes: las naturales y las
positivas. Si una ley positiva, está en contra de una ley natural, carece de válidez jurídica.
1.2 Un intento de definición

.C
 Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes
naturales)
 El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
DD
herramientas de la razón humana
 Sólo se puede considerar “derecho” al conjunto de normas dictadas por los hombres
que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios

Hay diversas posturas con respecto al origen de estos principios:

LA

 Iusnaturalismo teológico: El origen de dichos principios proviene de Dios (filósofos

Tomistas)
 Iusnaturalismo racionalista: El origen de dichos principios se encuentra en la razón
humana (Iluministas)
FI

2.1 Grecia
Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platón y Aristóteles. Los
primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de
Sófocles.
Platón afirma que los valores como lo justo, lo bello o el honor, poseen una existencia


independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas
cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platón formas o ideas y constituyen la base
de toda su teoría del conocimiento. Si bien las manifestaciones pueden variar, las ideas
permanecen inmutables.
Aristóteles en su visión del mundo, los fenómenos naturales se encuentran en un contiuno
proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. El
universo es dinámico. Se puede considerarlo como un teológico ya que afirma que todo lo que
existe tiene un fin predeterminado.
Afirma que la justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no está sujeta a la
aceptación. En cambio la justicia legal puede adoptar distintas formas.

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2.2 Roma
Las principales ideas fueron las aportadas por el estoicismo. Por ella se introdujo la doctrina
la creencia de que la ley natural requería del hombre cualidades como la tolerancia, el perdón
la compasión, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razón dictaba que el hombre debía
aspirar a estas cualidades.
Marco Aurelio sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que éste es el que determina
las ventajas y virtudes de cada cosa.
La naturaleza es la misma para cada cosa y se puede identificar con el término de Verdad, en
cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas. Una de las
características básicas del pensamiento estoico es la idea de , universalidad. Los hombres son

OM
criaturas racionales porque la razón, de forma universal lo que deben y lo que no deben hacer.
Cicerón la ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no
se perjudiquen los unos a otros. La ley natural promueve la consecución del intéres común,
coincide con el. Por lo tanto ir en contra del intéres común, implica violar la ley natural.

2.3 Cristianismo
Existen muchas similitudes entre la doctrina estoica y la doctrina cristiana, pero la inserción

.C
de la figura de Cristo ocasionó algunos cambios en la manera de entender la doctrina del
derecho. Para los estoicos, el hombre debía amara al prójimo porque así se lo imponía su
propia naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre debía amar al
prójimo porque era su deber, un deber cuyo cumplimiento llevaba aparejada la vida eterna y
DD
su incumplimiento tormentos en el infierno.
San Agustín estableció una división tripartita entre ley eterna, natural y humana. La ley
eterna es el principio que rige el universo en su totalidad. La ley natural regula la conducta de
los hombres. La ley humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede
contradecir sus contenidos.
Santo Tomás de Aquino distingue tres tipos de verdades:
LA

 Las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la
revelación (Sagradas Escrituras)
 Las verdades que el hombre puede descubrir por medio de la llamada “razón
especulativa”

FI

Las verdades que el hombre descubre a través de la razón práctica (acciones

humanas)

Por otro lado el hombre tiene tres tendencias, a su propia preservación a conservar su especia
y a conocer la verdad sobre Dios y como vivir en sociedad. A estas cosas que el hombre puede


llegar a concoer por medio de la razón práctica las llama ley eterna.
La ley natural está formada por distintos órdenes de preceptos: primarios, secundarios y
terciarios. Los primeros son aquellos que se deducen directamente del hombre. Los
secundarios a partir de los primarios y los terciarios son consecuencia de los secundarios,
auqne no todos los alcanzan, ya que sus evidencias son mínimas.
Distingue cuatro tipos de leyes: ley eterna, ley divina, ley natural y la ley humana.
La ley positiva puede derivarse de la ley natural de dos formas, porque la ley natural
determina sus preceptos o poruqe la ley natural establece un marco, en donde la ley positiva
elige entre varias opciones.
La ley natural puede cambiar, cuando se incluyen nuevos preceptos o cuando se dejan de
lado otros; pero una ley positiva que este encontra de la ley natural deja de ser ley.

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2.4 Las corrientes iluministas
Pufendorf, Hobbes y Locke. El iusnaturalismo racionalista afirmaba la existencia de un
derecho natural, formado por normas racionales, absolutas y universalmente válidas. Se inicia
la doctrina secular del derecho natural independizandolo de Dios y relacionandolo con la
ética.
Thomas Hobbes, en su obra el Leviatán estuvo interesado en el estudio de la existencia de
ciertos derechos naturales y especialmente de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado.
John Locke intentó rebatir las tesis que atribuían origen divino al poder monárquico a los
efectos de justificar la atribución del poder absoluto a los reyes, la existencia de ciertos
derechos de los ciudadanos. En el segundo de los tratadas expone su teoría sobre el contrato

OM
social. Su teoría coincide en dos aspectos con las doctrinas del derecho natural de esa epóca, la
idea de que existe un estado de naturaleza y que el hombre puede alcanzar la verdad por
medio de su razón.
Edmund Burke, desde una perspectiva conservadora, afirrma que el derecho no consiste solo
en normas impuestas, sino también en la difusa moral tradicional de la comunidad. Sostiene
que las únicas normas capaces de promover el bienestar de una comunidad, son las que
surgen de la experiencia de esa comunidad.

.C
3.1 Radbruch y la “naturaleza de la cosa”
Busca entender la necesidad de entender el Derecho como algo más que una simple
manifestación de voluntad política, era la existencia de un conjunto de límites supralegales al
DD
accionar de legisladores y gobernantes. Dichos límites no se trataron de extraer de un
conjunto de leyes naturales, trascendentes y absolutas, sino de la naturaleza de la cosa.
3.2 Fuller y la moral interna del derecho
Para Fuller una ley no es válida sino se corresponde con un código superior. El derecho
natural, para Fuller, tiene carácter procedimental o institucional, y forma parte del mismo
derecho positivo “la moral interna del derecho”, sostiene que existe un contenido mínimo de
LA

derecho natural sustantivo. Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la
de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Sostiene que las normas no pueden
ser comprendidas si no se las entiende a partir del propósito que con ellas se persigue y los
medios aptos para conseguirlo.
Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurídico existe:
FI

 Las normas han de tener, carácter general.

 Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas
 No deben ser retroactivas
 Deben ser claras e inteligibles


 No deben exigir lo imposible

 Deben ser estables a lo largo del tiempo
 Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulación

Fuller tiene un cruce con Hart ya que, el consideraba que un sistema jurídico debe poseer
ciertas características si ha de dirigir la fidelidad de una persona recta, es decir la moral
interna del derecho. Cuando un autor habla de fidelidad al derecho, establece la
obligatoriedad que tiene todo individuo de acatar las leyes de un sistema. Hart por otro lado
afirma que la ley nazi era válida ya que una ley promulgada no puede ser consideradada
inválida atendiendo a criterios externos, esto es, a las circunstancias en las que se dictó. Para

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Hart se deben entender dos problemas: la existencia o no de una norma jurídica y el deber u
obligación de obedecer esa ley.

3.3 Finnis y el renacimiento tomista

El objetivo que persigue con su libro, es el de contestar tres preguntas: “¿Existe un derecho
natural? ¿ Cuál es su contenido? ¿Cuál es su finalidad?
Configura el derecho natural como una serie principios morales, cuya función es guiar y
justificar el derecho postivo, la principal finalidad del derecho natural es proveer de
principios racionales capaces de guiar el juicio moral.
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica que ordenan la

OM
vida del hombre y de la comunidad. Dos tesis constituyen el núcleo del libro: existen bienes
humanos que sólo pueden ser asegurados a través del derecho y existen exigencias del
razonamiento práctico que únicamente las instituciones pueden satisfacer.
3.3.1 Bienes básicos
El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe un conjunto de
bienes básicos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla
de bienes básicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana. De

.C
esta forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las cuales el hombre no podría
alcanzar su máxima su plenitud y desarrollo. Según el autor hay siete bienes básicos para la
existencia humana: la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la amistad, la
razonabilidad práctica y la religión.
DD
3.3.2 Razonabilidad práctica
La moral es la que debe darnos fundamentos para rechazar ciertas elecciones que se
encuentran disponibles. En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes
básicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
“exigencias básicas de la razonabilidad práctica”. La razonabilidad práctica constituye un bien
básico y también es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del
LA

incorrecto. El concepto de razonabilidad práctica es usado en dos sentidos: como un fin en sí

mismo, en cuanto que es un bien básico y como un medio para lograr ciertos fines.
Finnis considera que no existe una obligación moral de acatar una ley contraria a las
exigencias de la razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural.
3.3.4 Derecho humanos
Se encuentran limitados de dos maneras por las relaciones recíprocas que guardan entre ellos,
FI

y por otros componentes del bien común. Siguiendo a Hoefeld afirma que “derecho” siempre
alude a una relación entre tres términos entre un sujeto, una acción y otro sujeto. Esta
relación puede adoptar cuatro formas diferentes:


 Derecho como reclamo

 Derecho como libertad
 Derecho como poder
 Derecho como inmunidad

3.4 Dworkin y su teoría interpretativa del derecho

Construyó su teoría en base a las crítcas que formuló al positivismo jurídico, y en especial a la
teoría de Hart. Además de las reglas, entendidas como pautas relativamente específicas de
conducta, el derecho está formado por otro tipo de pautas: directrices políticas y principios en
sentido estricto. Las directrices se dirigen al legislador, fijando los objetivos que se consideran
socialmente valiosos. Los principios, en cambio, están dirigidos a los jueces y de su juego

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armónico se puede derivar el contenido de los derechos individuales de los que gozan los
individuos en un sistema jurídico.
3.4.1 Principios y reglas.
Dworkin distingue conceptualmente los principios de las reglas por dos razones: porque las
reglas se aplican a “todo o nada”, mientras que los principios poseen un conjunto de
excepciones que no pueden ser listadas y porque los principios tienen una dimensión de la
que carecen las reglas, el “peso o importancia” constituyen proposiciones morales que poseen
un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado. Se encuentran implícitos en los
hechos institucionales ocurridos en la práctica jurídica en el pasado.
Según Dworkin existen dos formas de entender los principios jurídicos: considerar que

OM
forman parte del derecho al igual que las reglas, y negar que los principios obliguen de la
misma forma que las reglas.
El positivismo considera a los principios como formando parte del derecho y obligando de la
misma manera que las reglas. Las tres tesis que Hart defiende en “El concepto de Derecho” la
tesis de la discrecionalidad en casos díficiles, la tesis de la identificación del derecho a través
de una “regla de reconocimiento”, la tesis del origen de las obligaciones jurídicas.
3.4.2 Los derechos como cartas de triunfo

.C
Dworkin sostiene que los derechos se diferencian de los objetivos sociales en dos aspectos: en
su cáracter distributivo e individualizado y en que los derechos constituyen un límite frente a
la persecución de objetivos sociales. Según Dworkin se debe distinguir entre “tener un
derecho a hacer algo” y “hacer lo correcto al realizar la conducta a la que tengo derecho”. Los
DD
derechos de los individuos frente al gobierno, o derechos fundamentales.
La institución resulta efectiva sólo si se dan las siguientes dos condiciones: la fe por parte de
las minorías y la seriedad por parte de las autoridades para tratar de evitar todas las
implicaciones de su doctrina.
3.4.3 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles?
Según Dworkin, en los casos díficiles los jueces no deciden de forma discrecional.
LA

Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no
implica hacer una afirmación por fuera de la práctica jurídiaca, ni tampoco sostener que todos
los involucrados en una disputa de ese tipo podrían ponerse de acuerdo en cuál es la
respuesta correcta. De este modo “la respuesta correcta” sería la afirmación que estuviera
apoyada por los mejores arugmentos en el marco de una controversia jurídica.
3.4.4 El derecho como integridad
FI

La concepción de Dworkin respecto del derecho, se presenta a si misma como una teoría
interpretativa del razonamiento judicial. Para Dworkin interpetar significa mostrar al
elemento interpretado como lo mejor que puede ser.
En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera la integridad como una virtud
política. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el


principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores

que traten de hacer del conjunto total del derecho un conjunto moralmente coherente.
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando
de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su
comunidad.
Su concepción del derecho permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del
derecho que las posiciones positivistas rechazan. Estas creencias son dos: que el derecho guía
la labor judicial aún los casos más controvertidos y que los jueces al resolver dichas
cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y
no en criterios extrajurídicos.
Pero Dworkin termina su libro distinguiendo entre la integridad inclusiva y la integridad pura.
La integridad inclusiva es la que permite determinar el contenido actual del derecho, pues

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constituye la guía en la labor de los jueces y juristas. La integridad pura, en cambio sólo toma
en cuenta la dimensión de la justicia y permite mostrar cuál es el camino que debería seguir la
práctica jurídica.

Unidad 3: Positivismo

1 El problema de la delimitación conceptual

OM
o Un intento de definición

Afirma que sólo se puede considerar derecho al conjunto de normas dictadas por los hombres.
Todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: la
identificación de un conjunto de normas como jurídicas, no requiere someter a dichas normas
a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos, no existe relación
conceputal entre derecho y moral.

.C
o Clasificaciones

Las primeras teorías aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin. En el siglo
DD
XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos
corrientes principalmente:

 El normativismo (Hans Kelsen)

 El realismo, cuestionan al iusnaturalimo y también al normativismo
LA

Además existen dos fundamentos en los que se suele apoyar la adopción de una posición
positivista respecto de la definición de derecho:

 Escepticismo ético: La creencia de que no existen juicios morales objetivamente

verdaderos, universalmente válidos y eternos
FI

 La ventaja metodólogica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser.

Hans Kelsen fiel representante del noramitivismo, mientras que Herbert Hart puede ser
considerado el representante más importante de la segunda tendencia.


 Evolución histórica de la doctrina

o El iluminismo y la codificación

A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX Europa se caracterizaba por el dominio casi
exclusivo del iluminismo. El iluminismo se caracterizó en el ámbito jurídico por el intento de
conseguir una estabilización y determinación del derecho, sustituyendo todas las
instituciones crewadas por la historia por aquellas otras cuaya creación dictaba la razon.
David Hume objeta la inconsistencia lógica de sus tesis. Según Hume, la doctrina del derecho
natural se asienta en un salto no justificado del ser, al deber ser. Tampoco la cadena de
razonamiento que dan en torno al deber ser, pero consideran erróneo y rechazan la
presunción de que el derecho natural conlleve un salto cualitativo entre ambos.

Franja Morada
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La voluntad del legislador se empezó a entender como la única fuente del derecho, y la ley
positiva se convirtió así en el único derecho y fuera de ella no se reconoció ningún principio
jurídico válido.
Sus objetivos ideológicos fueron las búsqueda de la certeza del derecho y la división de
poderes (apogeo 1830-1880). Se caracterizó por la consideración de que el ordenamiento
jurídico es un sistema pleno y por reducir el derecho a la ley como expresión de la volunta del
Estado.

o Bentham y el utilitarismo

OM
Jeremy Bentham propugnó una reforma en la legilsación y en la política inglesa. Criticó el
sistema jurídico inglés abogando por la codificación del derecho y considerando necesario
sistematizarlo y dotarlos de claridad. Considera este autor que el fin del hombre y de la
comunidad es conseguir la felicidad del número mayor de personas, afirmando que el dercho
positivo es únicamente el derecho que “es” y negando así la existencia del derecho natural.
Uno de los mayores logros teóricos que se le debe a Bentham es el haber delimitado el campo
de la Ciencia del Derecho o Jurisprudence. El autor distingue así entre Teoría del derecho

.C
“expositiva” y Teoría “censoría” del derecho o arte de la legislación. El derecho que “es” objeto
de estudio por la primera, mientras que la segunda se encargaría de estudiar el derecho que
“debería ser”.
DD
o Austin y la delimitación de lo jurídico

John Austin distinguió entre Teoría general del derecho y ciencia de la legislación. Así
mientas la primera estudia el derecho que “es”, independientemente de su contenido moral, la
segunda se ocupa del derecho como “debería ser”.
Sólo es derecho el mandato emanado de un soberano. Por mandato entiende la invitación a la
LA

acción propuesta por quien tiene el poder y la intención de infligir un daño o una pena en el
caso en que no se adecue a su deseo. Austin diferencia dos significados del término deseo. Por
un lado éste término puede hacer referencia a una demanda o advertencia. Por otro lado
deseo puede referirse a un mandato que implica un poder para causar daño en caso de ser
ignorado.
FI

En la teoría de Austin del concepto de derecho aquellos mandatos que siendo generales sin
embargo constituyen leyes no propiamente dichas. Asimismo quedan al margen del A la hora
de delimitar el concepto de derecho, Austin lleva a cabo una segunda clasificación de las leyes
distinguiendo entre derechos postivos y la “moralidad positiva”. concepto del derecho los
mandatos generales establecidos por los hombres que no son superiores políticos. Por último,


tampoco forman parte del derecho las leyes o el Derecho natural.

Los derechos positivos son las leyes en sentido estricto, mientas que dentro de la moral
positiva se incluirían las leyes por analogía y las leyes en sentido estricto.
Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por
parte de sus destinatarios.
Por último para que el deber exista es necesaria la sanción, entendiendo ésta como el daño
que probablemente se causará en caso de desobedecer el mandato.
La idea de construir un sistema de derecho positivo racional y autónomo al margen de todo
contenido ético y de todo aspecto histórico o sociológico del mismo. Sin embargo, se aleja del
postulado iuspositivista de la plenitud del ordenamiento.

Franja Morada
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3. El positivismo en el siglo XX
3.1 Hans Kelsen
Hans Kelsen Teoría Pura del Derecho , explicación de la naturaleza del derecho en la que se
eliminen los elementos sociológicos, políticos y morales; permite definir todos los conceptos
jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción
jurídica a la descripción de una conducta.
Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto contra quien se
dirige una sanción jurídica. La conducta del sujeto que se imputa la sanción es el acto
antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión iusnaturalista que considera al delito

OM
como una conducta mala intrínsicamente valiosa.
Otro concepto fundamental es el del “deber jurídico”, es definido como la conducta opuesta al
acto antijurídico. El “derecho subjetivo”, por otra parte es definido como el reflejo de una
obligación jurídica existente.
Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido
que indica una norma jurídica superior.
Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama la “norma fundante básica”.

.C
De ella se deriva la validez de todo ordenamiento jurídico. La norma fundante básico, NO
constituye una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico.
Kelsen considera que el derecho es todo lo que puede aportar una auténtica ciencia jurídica al
concimiento del derecho.
DD
Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o políticas porque considera que en esas
cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento científico. También
defiende el escepticismo ético.
3.1.1 Las críticas al iusnaturalismo.
Kelsen dirige principalmente dos críticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera aifrma
que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”, el mundo del ser y el
LA

mundo del deber ser.

Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que
forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que sólo puede derivar su
concepción del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado
importantes.
La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la
FI

naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo, ya que para esta concepción el derecho
positivo resultaría innecesario para el funcionamiento de la sociedad.
La doctrina del derecho natural también existe una contradicción. En ella se presupone que el
hombre es ser un bueno por naturaleza y al mismo tiempo se considera que el hombre es es
un ser malo por naturaleza.


Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe.
Kelsen puede englobarse en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios
valorativos no son suceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad
del conocimiento moral.
3.2 Hart y la filosofía del lenguaje ordinario
Su objetivo es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elabora de la
esturctura distintiva de un sistema jurídico naiconal, y una mejor comprensión de las
semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenóimenos
sociales.
3.2.1 El concepto de derecho
Presenta nociones teóricas con las que elucida el concepto de derecho:

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  Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las difertentes
funciones sociales que cumplen las reglas de un sistema jurídico.
 La regla de reconocimiento. La teoría de la Regla de Reconocimiento, contiene los
criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un
ordenamiento jurídico

El modelo simple explica la identida o unidad de un ordenamiento jurídico mediante la

introducción de la idea de un soberano, independiente y supremo generalmente obedecido,
del que emanan todas las órdenes generales que componen un sistema jurídico. Hart critica
este aspecto del módelo porque no permite explicar la continuidad de un sistema jurídico

OM
cuando el soberano debe ser reemplazado, la perisistencia temporal de las normas emitidas
por un soberano cuadno el mismo es sucedido por otro, porque en los sistemas jurídicos
reales no puede identificarse ningún soberano independiente.
También defiende la distinción conceptual entre derecho y moral, que hace que su teoría
pueda ser entendidad como una variante “metodológica” del positivismo jurídico.
3.2.2 Positivismo metodológico
El positivismo que Hart intenta defender cuadno aboga por mantener la distinción entre el

.C
derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis:

 Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral: Del hecho de
que una norma jurídica se considera contraria a ciertas pautas morales no puede
DD
inferirise que dicha norma no posea carácter jurídica.
 Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral: Los sistemas jurídicos
poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por los propósitos
vitales que cabe considerar compratidos por todos los hombres.
 Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral: históricamente el
desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales y que muchas
LA

normas jurídicas reflejan principios morales, que en virtud de ciertas normas jurídicas
pueden ser incorporados principios morales y que los jueces deben decidir a veces de
acuerdo a valoraciones morales.
 Respecto de los derechos subjetivos: Las reglas que confieren derechos subjetivos son
diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones

FI

Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos: Los jueces deben decidir las
cuestiones conrtroveritdas tomando en cuenta pautas valorativas.
 Respecto de la oposición a regímenes considerados inmorales: si la norma jurídica es
válida o no y si una norma jurídica debe ser obedicida o no
 Respecto de la posibilidad del conocimiento moral.


Esta es la posición que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la
existencia de las leyes moralmente malas y del deber de obedecer el derecho.
Unidad 4: la definición de derecho

No existe una definición de derecho-> el derecho funciona y los juristas trabajan con él sin
saber verdaderamente en q consiste. Esto nos lleva a:

 En la practica puede estar relativamente claro y haber acuerdo sobre lo q la teoría

discuto. A nadie se le ocurrirá negar q las normas positivas q establecen q los peatones
tienen preferencia en los pasos de cebra son derecho. El problema se plantea cuando

Franja Morada
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 se quiere saber si también son derecho las normas positivas q discriminan a las
mujeres o a los negros.
 Analizar q es lo q los juristas hacen y entienden efectivamente. Se trata de optar por
un tipo de teoría q no se evada hacia regiones especulativas q nada tengan q ver con lo
q en la realidad de los hechos acontece bajo el calificativo de derecho.

1. La polisemia del término “derecho”-> usos lingüísticos del término “derecho”

o Derecho objetivo: El derecho permite X (el divorcio, etc.). Conjunto de reglas

dictadas o reconocidas por el poder y q obligan a los ciudadanos y los poderes

OM
públicos. El término derecho se puede sustituir por “ordenamiento o sistema
jurídico”, “derecho positivo”, etc. En este sentido se informa de un estado de
cosas objetivo: de lo q dicen o establecen las disposiciones jurídicas vigentes.
Se trata de lo q habitualmente se llama el derecho positivo, derecho “puesto”,
dictado y comúnmente conocido o cognoscible (leyes, decretos, etc.)

Este derecho objetivo se compone de normas jurídicas.

.C
o Derecho subjetivo: Tengo derecho a X (a una pensión, etc.). Es aquella
expectativa, deseo o interés de un sujeto individual q está respaldado por el
derecho, respaldo q permite al sujeto acudir a las instancias jurídicas para
DD
hacer q su deseo o interés se cumple o se respete. El derecho subjetivo se
encuentra relacionado con el derecho objetivo. Si yo tengo derecho a X es
porque un derecho objetivo me da ese derecho.

En la práctica, se presupone siempre q el derecho subjetivo nunca va más allá del derecho
objetivo, pero en la teoría y en el uso ordinario del lenguaje existen excepciones:
LA

 Si en un Estado el derecho establece q el acusado de ciertos delitos no tiene derecho a

defensa mediante abogado o puede ser condenado sin juicio, se estaría violando el
derecho a la defensa y a un juicio público ante un tribunal independiente e imparcial
 Si una norma de derecho positivo dispone q cualquier ciudadano mayor de edad y con
FI

alto patrimonio, puede ejercer justicia por mano propia y matar a cualquiera q le robe,
se supone q X tiene derecho a matar a Y; aunque muchos dirían q no lo tiene

Esta ambigüedad de la expresión “tener derecho” la resuelven muchos autores diciendo q hay
q distinguir entre “derechos morales” (garantías q la ética exige para todo sujeto) y


“derechos jurídicos” (también derechos jurídicos atendidos por los jueces y tribunales)
Conclusiones: Derecho y moral no son realidades separadas e independientes; hay normas
morales q son también normas jurídicas aunque el legislador no las haya reconocido y
sancionada; y la justicia es parte del concepto de derecho.

o Juicios de justicia: ¡No hay derecho! o “No es justo” (a q siempre se favorezca

a los ricos, etc.). Se expresa un juicio de justicia y este se puede aplicar a una
norma del derecho objetivo-> “el Estado X tiene derecho a realizar torturas
aunque no hay derecho (no es justo)

Franja Morada
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Problema: “el Estado X tiene derecho a realizar torturas y no es justo q sea así, por lo q la
correspondiente norma de ese Estado no es verdadero derecho, no obliga, no debe aplicarse.
Esta frase expresa q si el derecho tiene cierto grado de injusticia, entonces no es derecho.

2. Los conceptos de derecho: ¿qué es un concepto?

El concepto de “derecho” sería aquél q nos diera cuenta de lo q el derecho es en cuanto
realidad propia y específica. Al dar un concepto de derecho existen posibilidades.

 Esta consiste en manejar un concepto de derecho común ofreciendo un concepto

puramente “formal” o “lógico” o dando una caracterización superficial del derecho

OM
como fenómeno social q cumple una cierta función de determinado modo

Conceptos formales de derecho

Stammler (escencialista) definió al derecho como “querer entrelazante, autárquico e
inviolable”. Esta caracterización muestra cuáles son los componentes lógicos o estructurales
con arreglo a los cuales todo derecho puede pensarse
Stammler:

.C
 querer, voluntad. Mundo de los hechos, donde no rige la voluntad sino la casualidad;
el derecho nace como establecimiento de fines y medios. El q ejercita derecho aspira a
algo.
DD
 Entrelazante, vinculatorio. No es voluntad “aislada”, rige la vida social, es voluntad q
regula relaciones entre sujetos
 Autárquico: las reglas jurídicas están por encima de la voluntad de los individuos
vinculados por ellas, son producto de una voluntad q está por encima de esas
voluntades.
 Inviolable: quiere decir q la regla jurídica es voluntad permanente y uniforme q rige
LA

por igual para todo caso y para todos, incluido el autor de la norma.

Conceptos funcionales de derecho: alude a funciones y medios. Dworkin entiende q basta

con q nos pongamos de acuerdo acerca de lo q en nuestra sociedad se entiende por derecho,
sin necesidad de buscar caracterizaciones válidas. Si alguien niega q el código de la circulación
FI

sea derecho simplemente dirá algo q los demás no comprenderemos, porque todos asumimos
q tal código es derecho, cualquiera fuese la definición de derecho q quiera darse.
Dworkin admite q podemos contemplar las prácticas jurídicas para extraer de ellas un
denominador común q sirva como concepto de derecho, siempre en la conciencia de q es
común, abstracto.


Dworkin-> el derecho tiene la función de guiar y limitar el poder del gobierno, de limitar el
uso de la fuerza, de modo q solo quepa como fuerza justificadora sobre la base de decisiones
anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades.
Conceptos y concepciones de derecho: se da una concepción de derecho cuando tratamos
de explicar en q casos está justificado recurrir a la coacción jurídica, q componente de
moralidad o justicia ha de respetar todo derecho, q derecho preexisten a las normas positivas,
etc.
Así se mezcla la descripción de lo q el derecho es con la valoración de cómo el derecho debe
ser. Toda concepción del derecho tiene una fuerte dimensión ideológica y depende de las
preferencias personales de cada sujeto. Al darse una concepción del derecho, se introducen
justificaciones de este y de sus posibles contenidos, justificaciones q tienen un carácter
valorativo.

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Las dos concepciones del derecho son la positivista y la antipositivista. Dentro de la
antipositivista encaja laconcepción iusnaturalista
Forma y contenido en el concepto de derecho:
¿Todo derecho positivo u objetivo es derecho? Hay normas positivas q claramente son
derecho (como las del Código Penal) pero hay otras cuyo carácter de normas jurídicas es más
problemático:

 Las normas positivas de contenido injusto e inmoral. Por ejemplo: las leyes nazis de
superioridad de la raza, y la norma de matar al judío q mantenga relaciones con
ciudadanas alemanas. Muchos autores mantienen q tales normas positivas no pueden

OM
ser consideradas derecho por ser injustas. Otros, por el contrario, entienden q una
norma no deja de ser derecho por injusta q sea. Este es un problema de la relación
entre derecho y moral.
 Las normas positivas q han caído en desuso, q perdieron su eficacia. Aquellas normas
q han dejado de cumplirse y aplicarse, y no se castiga al infractor. Para unos,
como Kelsen, la norma en desuso pierde su validez, deja de ser derecho. Otros
consideran q la norma en cuestión sigue siendo derecho mientras no sea formalmente

.C
suprimida.
 Las normas positivas carentes de sanción. Para Kelsen, estas son normas
“jurídicamente irrelevantes”, no son derecho, equivalen a meras declaraciones de
deseos, intenciones, etc. Otros, consideran q las normas positivas carentes de sanción
DD
no dejan de ser derecho.

¿Solo es derecho el derecho positivo? Quienes defienden la existencia de un derecho natural

mantienen q existen normas q son jurídicas aunque no estén positivadas.

 En ocasiones, los jueces usan reglas q no están positivadas, incluso con el propósito de
LA

usarlas en contra del derecho positivo, para decidir de modo distinto a como harían si
tuvieran q aplicar éste exclusivamente. El juez decide aplicar un principio (regla q no
formaba parte del ordenamiento positivo). Si estos principios son derecho, entonces
hay más derecho q el positivo
 Para algunos autores, el derecho positivo no es todo el derecho. Existe un derecho
FI

social, un “Infra-derecho” q también es derecho, porque regula y ordena las relaciones

sociales aunque este no haya sido legislado oficialmente.

Para algunos el derecho es principal o exclusivamente norma (deber, mandato dado por quien
dicta normas); y para otros, es comportamiento fáctico, conducta real de los sujetos


3. Las posiciones escépticas: las dificultades para proporcionar un auténtica definición del
derecho han llevado a muchos a sostener q es inútil intentarlo o q no puede conseguirse.
El fenómeno jurídico posee cuatro notas q dificultan cualquier definición q se presente con
pretensiones de validez general y objetiva:

 Historicidad del derecho: Sentido débil: se trata de entender q los contenidos del
derecho son históricamente mudable, q cambia con el paso de las épocas el modo en q
el derecho trata los diversos comportamientos. Solo desde la creencia en un derecho
natural inmutable y ahistórico se puede afirmar la permanencia continua de algún
contenido normativo. Sentido fuerte: se trata de q hasta los caracteres estructurales o
definitorios del derecho se modifican con las épocas y lo q en cada una es tenido por

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 derecho puede cambiar en el contenido y en la forma. Lo único constante es la
presencia de regulación social de la convivencia.

Esta perspectiva impide los intentos de proporcionar caracterizaciones esencialistas del

derecho. También está en contradicción con afirmaciones como la de q allí donde hay
sociedad necesariamente existirá derecho. No existe ninguna forma de derecho común a toda
sociedad de todo tiempo

 Pluriformidad de lo jurídico: El derecho es producido de maneras muy diversas, se

manifiesta de formas muy heterogéneas, es pluriforme. Se concluye q no hay un

OM
carácter definitorio del derecho q deba darse en todo, sino q son una pluralidad los
caracteres constitutivos de lo jurídico y para q se hable de derecho habrán de darse la
mayoría de ellos. Pero no será preciso ni q se den siempre todos ni q se mantenga
siempre uno de ellos.

Cualquiera de esos caracteres (sanción, generalidad, etc.) puede faltar sin q deje de hablar de
derecho, a condición de q se mantengan todos los otros o un buen número de ellos.

.C
Entre las diversas formas de derecho no habría caracteres idénticos, sino un parecido
derivado de poseer en común al menos algunos de ciertos caracteres (pluriformidad).
Es el uso lingüístico en cada sociedad y cada momento el q marca los límites (para ser
considerado derecho) entre los conceptos de derecho, moral, usos sociales, etc.; nadie puede
DD
establecer de un día para otro q por derecho se entenderán a partir de ese momento
realidades distintas de las hasta entonces.

 Pluridimensionalidad de lo jurídico: se trata de saber si el derecho es un hecho

social comparable con otro de los q estudian las ciencias q se ocupan de hechos, o si,
por el contrario, la esencia de lo jurídico radica en su carácter de deber
LA

Desde este punto de vista, el deber ser de las normas jurídicas sería algo distinto del ser, de un
dato fáctico o empírico. La norma jurídica sería algo distinto y anterior a las palabras con q se
expresa o el texto en q en su caso se recoge a la voluntad de sus legisladores o de quienes la
aplican u obedecen, etc.
FI

Kelsen define la norma jurídica como el “sentido de un acto de voluntad, pero este se
transforma de mero dato psicológico o sociológico en norma jurídica en ese sentido”.
Según q el derecho se estudie como hecho o como deber, la ciencia q lo estudie lo hará como
ciencia empírica, de hechos o como un tipo especial de ciencia, la normativa.
La polémica tiene su explicación en la pluridimensionalidad de lo jurídico. Una norma jurídica


puede ser contemplada como un puro hecho, con un componente fáctico. Y otro normativo o
prescriptivo.
Las normas poseen un aspecto q las distingue de hechos de otro tipo: una norma siempre
establece algún tipo de comportamiento como debido para alguien. Posturas teóricas:

 La dimensión esencial es solamente la del deber-> representada por Kelsen

 La dimensión prescriptiva es reducible a la dimensión de los hechos. El hecho q es
causa de la norma (teorías marxistas del derecho, como Miaille) o el hecho q es
consecuencia de la norma (realismo jurídico de autores como Alf Ross).

Miaille: el derecho nace como mecanismo social q respalda a la organización de las relaciones
económicas entre clase dominante y dominada, y es por eso q el derecho es un hecho social.

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Según Miaille el derecho se concibe como compuesto por normas generales y abstractas, q
tratan por igual a todos los individual a q se refieren, con independencia de sus peculiaridades
o las de su situación. Tiene como función ocultar y permitir la desigualdad real entre
capitalistas y proletarios (idea de Marx)
Alf Ross: la única realidad del derecho es una realidad fáctica, empírica, equivalente a la de
cualquier otro hecho. Considera el derecho desde el ángulo visual del ser. Si es posible la
ciencia del derecho, es porque el derecho es un hecho social posible de conocimiento objetivo.
El derecho solo existe cuando es aplicado por los tribunales; las decisiones de los jueces son
los auténticos hechos. Es una realidad unidimensional

OM
 Ambas dimensiones son recíprocamente irreducibles y esenciales las dos, por lo q el
derecho espluridimensional.

Ota Weinberger y Neil MacCormick: en el derecho se dan conjunta y simultáneamente una

dimensión empírica o fáctica y una dimensión normativa o de deber. Para ellos, el derecho es
un hecho institucional. Tales instituciones (lenguaje, costumbres, etc.) serían algo más q puros
hechos naturales, contienen necesariamente un elemento de razón y de voluntad, y sirven

.C
para dirigir la conducta de los hombres y hacer posible la convivencia. Estas instituciones
contienen reglas de carácter normativo.

 Perspectivismo del derecho: Hart-> punto de vista interno (valor normativo): el

DD
valor de derecho de las reglas del ordenamiento, ser parte del ámbito q el
ordenamiento regula, etc.

El derecho es percibido como un deber. Este punto de vista es formado por quienes integran
el grupo para el q rige el derecho de q se trate y son conscientes de la vinculación a sus
normas. (Juez, estudiosos del derecho positivo, etc.)
LA

Punto de vista externo (observadores del derecho): el derecho es contemplado como un

hecho social más, posible de ser estudiado por la ciencia. No hay reglas obligatorias sino q se
describe el modo como esas reglas son sentidas como obligatorias por los miembros del grupo
social y el modo como se les atribuye validez en él. Se estudian comportamientos y creencias
buscando regularidades q lo expliquen (sociología, antropología jurídica, etc.)
FI

Disciplinas dogmáticas: función social; ayudan a mantener la creencia en la validez del

derecho, su asunción como obligatorio.
Las 3 son necesarias para q el derecho sea eficaz, se obedezca y se aplique en una
sociedad.
No hay una perspectiva única o preferente sobre el derecho, sino distintas formas de verlo


según el interés q guíe la actividad de q se trate. Como no hay ninguna perspectiva preferente,
no hay un único concepto de derecho o una manera mejor de entenderlo. Hay tantos derechos,
tantos sentidos del concepto, como formas de contemplarlo.

4. Sobre la relación conceptual entre derecho y moral

Ralf Dreier: crítico del positivismo, solo puede ser iusnaturalista si se sostiene q todo
ordenamiento jurídico, para ser tal, ha de respetar unos mínimos morales y q ese componente
de moralidad ha de estar reflejado incluso en la misma definición del derecho. Esa moralidad
no es inmutable o ahistórica, sino q habrá de ser establecida en cada momento por los
procedimientos de una ética racional, procedimental y de base cognitivista
Tesis de la separación entre derecho y moral (positivismo): el derecho se define con
arreglo a la autoridad q lo dicta y la eficiencia social. Serían normas jurídicas aquellas

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sentadas por la autoridad establecida y/o aquellas q son regularmente acatadas y aplicadas en
el grupo social. Una norma es derecho sin importar su injusticia o inmoralidad
Esta tesis es atacada por Dreier con 2 argumentos:

 Argumento de injusticia: para él, hay normas y sistemas normativos q son injustos
en una medida tal q se les ha de negar el carácter de derecho y/o validez jurídica.

Este argumento resalta q existirían contenidos morales mínimos en todo derecho, reglas de
justicia q son inmanentes a todo derecho y q ninguna norma jurídica puede quebrantar la ley
sin perder su validez como derecho (iusnaturalismo). Para Dreier la justicia es algo q ha de

OM
establecerse mediante la reflexión racional. Asume Dreier q el moderno Estado de Derecho se
asienta sobre una base moral q se expresa sobre todo en la idea de derechos humanos y de
democracia y los valores serían los irrebasable para toda norma jurídica

 Argumento de los principios: afirma q todos los ordenamientos jurídicos

desarrollados incorporan principios q rebasan la separación positivista entre derecho
y moral. Según Dreier, el positivismo afirma para todos los casos en q el juez no

.C
encuentra una regla aplicable, este deberá decidir libremente, “inventando” la regla q
no encuentra, decidiendo en sus juicios de conveniencia. Tales contenidos morales se
expresan en principios como los de dignidad humana, igualdad, libertad, etc. Estos
principios son normas jurídicas, autentico derecho.
DD
2 problemas: a) en q medida esos principios van más allá del derecho positivo e incorporan al
ordenamiento elementos objetivos de moralidad; b) como se supera se carácter vago y abierto
Respuesta de Dreier: los principios son “mandatos de optimización” porque exigen tanto del
legislador como del juez una realización tal plena como sea posible. Los principios son ideales
q expresan la visión de la justicia q subyace al Estado constitucional moderno.
LA

Con respecto a q los principios tienen un carácter abierto y compatible, Dreier afirma q los
jueces creen en ellos y obran en consecuencia. Estos no sienten q están decidiendo de forma
subjetiva sino q están aplicando derecho También el Estado constitucional hace controles
para evitar la discrecionalidad de los jueces.
Dreier dice q el derecho es la totalidad de las normas (eficaces y con justificación ética)
FI

pertenecientes a la Constitución de un sistema normativo estatalmente organizado

Norbert Hoester: defensor del iuspositivismo. Para este, el derecho es un orden normativo
estructurado escalonadamente q posee obligatoriedad en una sociedad, prevé la práctica de la
coacción física y se impone frente a otros órdenes normativos. No incluye elementos
morales


Tesis del positivismo:

 Tesis de la neutralidad: afirma q el concepto de derecho tiene q ser definido de

forma tal q el uso de este no presuponga ninguna valoración. El derecho refleja lo q
verdaderamente es derecho en la sociedad. Hay normas jurídicas q funcionan
socialmente como tales y en ésas se ha de ver el derecho. Por esto, Hoester dice q lo q
el positivismo pretende es aclarar y precisar lo mas posible, con propósito científico, el
concepto de derecho q se encuentra en la comunidad lingüística. Lo único q se
requiere para q una norma sea derecho es q sea vigente y eficaz (no importa q sea
justa o no). Según Hoester, el iuspositivista no sólo separa derecho y moral sino q
también separa deber jurídico y deber moral de obediencia al derecho.

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  Tesis del no cognitivismo: sostiene q no hay criterios objetivos para saber q idea de
la justicia es la verdadera. Las visiones de justicia son subjetivos y no es posible
demostrar racionalmente quien tiene razón. Aunque no existen criterios objetivos, en
cada momento una moral social puede estar compartida y tener mayoría. Estos
criterios expresan la voluntad de una sociedad. Las normas supremas son
instrumentos de convivencia social inventados por los hombres (fundamentación
intersubetiva). La minoría q no se ajuste a las normas se les impondrá (cuestión de
poder)

Unidad 5: Derecho y poder

OM
Derecho y coacción: que el derecho sea coactivo significa q las normas jurídicas contienen
mandatos de comportamiento cuya vulneración comporta la imposición coactiva de una
consecuencia negativa a la q llamamos sanción. Las normas contienen una parte dispositiva o
imperativa y una parte sancionatoria, cuyo destinatario es el ciudadano.
Problemas: no todas las normas establecen obligaciones de comportamiento, ya q hay normas
q establecen posibilidades de actuación, facultades, etc. Si estas normas se realizan de forma

.C
legal, los sujetos pueden exigir su cumplimiento, valiéndose del auxilio coactivo del derecho.
También existen normas q no establecen sanciones negativas, sino positivas. Ocurre cuando la
norma jurídica establece un premio o consecuencia beneficiosa para aquel q cumple lo q la
norma proclama. Sin embargo, el elemento coactivo del derecho no desaparece
DD
La coacción, por lo tanto, aparece siempre. Entonces, tenemos q el derecho y sus normas
jurídicas, difícilmente pueden entenderse sin la presencia de la coacción, del forzamiento de la
libertad mediante el uso de la fuerza.
Es doctrina común afirmar q lo q especifica el derecho frente a otros órdenes normativos es q
no es la de sus normas una sanción difusa. La sanción jurídica significa coacción tipificada en
normas conocidas o cognoscibles e institucionalizadas. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y
LA

COACCIÓN

Ahora, ¿es la coacción el elemento esencial y definitorio del derecho, o es un elemento

secundario?; ¿cómo puede justificarse la coacción q el derecho representa, ya q dicha coacción
significa una limitación de nuestra libertad y ésta suele ser vista como valor básico y supremo
FI

para la conformación de nuestra dignidad como personas?

Hay doctrinas q niegan q lo esencial y definitorio del derecho sea la sanción coactiva y q ven
la clave de lo jurídico en otra parte. Las doctrinas iusnaturalistas entienden q el derecho se
define como realización de la justicia, y si una norma no es justa, entonces no es jurídica. Para
estas doctrinas, existen contenidos normativos jurídicos q preexisten sin importar q el


ordenamiento positivo los respaldo o no con sanciones (Contenidos morales q son derecho).
Por lo tanto, habría al menos una parte del derecho q no necesita ser coactiva para seguir
siendo derecho.
Critica a esta doctrina: si esos contenidos son tan racionales, claros y cognoscibles, ¿porqué no
se imponen por si mismos?, ¿porqué son violados tan a menudo? Si el iusnaturalista responde
q se ha de imponer por la fuerza, la efectividad de estos estaría reconociendo la necesidad de
coacción como respaldo de tales normas jurídicas. Admitir esto, es reconocer q en la práctica,
todo derecho necesita de coacción, aun el q no depende del legislador.
También hay doctrinas q rechazan todo derecho por su carácter coactivo. Toda coacción
atenta contra el bien de la libertad y puesto q el derecho es coactivo, es el derecho un mal q
debería desaparecer o suprimirse (anarquismo y marxismo)
Prescindir de la coacción jurídica. Comte cree q la sociedad pasó primeramente por una
fase en q el orden social se basaba en la religión y metafísica. Luego, el derecho sería

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instrumento de control social. Pero en el momento en q las ciencia y la técnica se desarrolle
suficientemente, se podrá dirigir la vida social prescindiendo de las normas jurídicas.

Justificación de la coacción: evolución

 Para el iusnaturalismo clásico, la coacción q ejerce el derecho se justifica al servicio de

la verdadtrascendente del fundamento religioso. El bien, la justicia es cognoscible
mediante la razón natural y ley eterna. Es deber de todo gobernante hacer q se realice
el modelo de sociedad y conducta q de la verdad revelada y de la ley natural se
desprende, y es legítimo q para ello se pueda recurrir a la fuerza, castigando al

OM
descreído.
 A partir de la reforma, se necesita un nuevo fundamento para la justificación de la
coacción jurídica.Hobbes: la razón del ser del poder político y de las normas q dicta en
el mantenimiento de la paz y el orden. “El hombre es el lobo del hombre”, por lo q el
hombre cedió sus derecho a un soberano, a cambio de seguridad mediante la
imposición coactiva de la paz y el orden social. Inconveniente: para obtener la paz y
seguridad, los individuos tienen q renunciar plenamente a su libertad

.C
 Kant: el derecho es la condición bajo la cual la libertad de cada uno puede conciliarse
con la libertad de los demás. Se trata de conciliar la libertad con la necesaria existencia
de un orden social. La libertad no tiene q ser plena ni sin límite, pero tiene q ser igual
para todos. El derecho sirve a la protección de la libertad porque garantiza la
DD
autonomía de cada uno frente a las intromisiones de los otros (proporciona
seguridad). Para Kant, la libertad es el atributo básico del ser humano y el constitutivo
esencial de la dignidad del hombre. Inconveniente: esa igualdad q el derecho
salvaguarda es una igualdad puramente formal. Las normas jurídicas rigen por igual
para sujetos q no son iguales en cuanto a su posición social y sus medios de vida. El
inconveniente surge en la práctica (el pobre tiene limitaciones)
LA

 La justificación del derecho ahora se le suma la justicia social. El derecho tiene q

también ser medio para q todos posean unos mínimos vitales, para q todos puedan
tener cubiertas sus necesidades básicas y así puedan convivir sin miseria ni
explotación. El derecho pasa a tener una función distributiva de bienes y riquezas.
Este cambio se dio por los movimientos socialistas y socialdemócratas y dio lugar a la
FI

aparición del Estado social o de bienestar.

Inconveniente: hay un punto en q un derecho, para conseguir sus fines, dañará el núcleo
básico de la libertad (autonomía individual).
Todas estas justificaciones de coacción jurídica tienen un porqué importante: q la libertad no


se realice a costa de la paz y q la justicia social no se realice a costa de la autonomía y de la

seguridad jurídica.

Fases en la evolución del Estado moderno. Hacia el Estado de Derecho.

:

 Fase inicial: la idea de Estado nace unida al concepto de soberanía (expresión y

justificación del poder supremo e ilimitado de la monarquía absoluta). El Estado se
identifica aún con el monarca y todavía no se ha aislado la noción de Estado como
realidad diferente e independiente de la persona q encarna su supremo poder.
 Fase media: la necesidad de limitar el poder absoluto de los reyes y de someter su
voluntad y su acción de gobierno al imperio de la ley, ley q permitirá la formación del

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 Estado constitucional o Estado liberal de derecho. En este, el valor fundamental será la
protección de ciertos derechos de libertad frente al poder estatal. Esta garantía la
exigirá la articulación del Estado bajo determinados principios organizativos y
procedimentales, q servirán para asegurar q el poder del Estado pueda verse y
funcionar como distinto de un poder absoluto
 Fase final: la legitimación del Estado y su poder ya no se agota en la protección del
orden y libertad (negativa) sino q se añade un anhelo de justicia social, resultado de
las luchas del proletariado y de la influencia de los grupos políticos de orientación
marxista. De esta manera se va configurando el Estado social, como Estado de derecho,
y su acción efectiva en pro de la eliminación de desigualdades sociales haciendo

OM
posible un disfrute mas igualitario de la libertad (positiva)

1) Nacimiento del Estado moderno. La idea de soberanía

El estado moderno nace como fruto del cambio en todas las circunstancias sociales e
ideológicas del momento. La pérdida de la homogeneidad religiosa significará la imposibilidad
de un fundamento religioso universal e inamovible de la legitimación del poder. Las guerras
civiles de religión crearán la necesidad de un poder supremo q mantenga el orden por encima

.C
de las diferencias q separen a los sujetos y evite la violencia entre ellos.
Primer paso: el poder tendrá q secularizarse y esto traerá el nacimiento de la política como
actividad sometida a sus propias reglas (se separa la Iglesia de los reinos o el Imperio).
Este monopolio de la fuerza se hará posible cuando el monarca se dote de los medios de poder
DD
aptos para imponer su dominio y sus normas a todos sus súbditos. En esta formación de un
poder supremo tendrá un importante papel la formación de ejércitos mercenarios estables
Por estos gastos, surge una actividad administrativa para financiar al soberano. Las finanzas
del Estado eran las finanzas del soberano. Mas adelante, el Estado se separará del gobernante.
El Estado moderno supone la existencia de un derecho único cuyas normas se ordenan
jerárquicamente y se reducen a su validez última a su origen, formando así un sistema
LA

jurídico.
Segundo paso: La Reforma y la ruptura de la homogeneidad religiosa. El iusnaturalismo deja
de servir para justificar un poder frente a una sociedad dividida y en guerra civil
En Francia se luchaba por la verdad, en nombre de lo q cada bando consideraba la verdadera
fe. En esta no cabía ningún pacto; la única solución era q alguien venciera o q surja un poder
superior q imponga la paz (pensadores franceses, los “politiques”, entre ellos Bodino). El
FI

objetivo de estos era poner fin a la guerra civil, acabar con la violencia y crueldad debido a las
diferencias religiosas. Querían imponer la tolerancia religiosa mediante la soberanía del
Estado; y el Estado es el rey. Entonces el Estado moderno surge unido a la idea del poder
absoluto del monarca. Inconveniente: con la soberanía se asumió el riego de la tiranía para
garantizar la paz., ya q el rey tenía poderes ilimitados y puede tomar partido por algún bando


y desatar la guerra civil.

2) Tránsito hacia el Estado (liberal) de derecho

Lucha para poner el poder bajo el derecho. Hay q modificar la idea de soberanía para asegurar
la libertad de los ciudadanos y seguridad frente a los abusos del poder, mediante la afirmación
de ciertos derechos naturales innatos a todos los hombres inviolables. Son derechos de
libertad en q se expresa q el valor fundamental de la dignidad humana es la autonomía para
dirigir su vida en todo lo q no interfiera con la libertad ajena.
Consecuencias: a) la limitaciones de las libertades q haga el derecho han de ser iguales para
todo; b) la igualdad básica de los humanos lleva aparejado el rechazo de toda desigualdad
natural entre los q mandan y obedecen. De aquí surge la doctrina democrática de gobierno y
el cambio q se introducirá en la noción de soberanía.

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Es la Constitución la norma suprema q otorga al gobernante sus competencias, facultades de
gobierno, y lo limita. Y es el pueblo quien tiene el poder constituyente. Nace aquí el Estado
constitucional o Estado de Derecho.
Este paso hacia el Estado de Derecho no se realizó del mismo modo ni simultáneamente en
todos los países. En Inglaterra se establecía una división de poderes: el rey, el Parlamente y la
judicatura. Pero algunos reyes ingleses pretendieron un poder absoluto y actuar de forma
inconstitucional. Este enfrentamiento terminó con la derrocha del absolutismo y se reafirmó
el principio de legalidad (vinculación de todo poder al derecho, controlado por tribunales
independientes)
En el Estado de Derecho la supremacía la tiene el derecho y todo poder queda sometido a él

OM
La única base para estimar q el Estado de Derecho es un Estado mejor q un Estado absoluto es
un juicio valorativo q expresa la convicción de q es el Estado más justo o moralmente más
justificado.

Caracteres del Estado de Derecho

a) Protección de los derecho humanos: Los derecho humanos constituyen el núcleo
valorativo q está en la base sobre la q se construye el Estado de Derecho

.C
Para Jellinek la clave de los derechos humanos y su impulso inicial proviene de la protección
contra la detención y persecución penal arbitraria (habeas corpus). Este derecho es el
presupuesto para poder gozar de la protección de la ley, para la libertad, y para la seguridad
(base de todas las libertades). El Estado mantiene con los súbditos relaciones jurídicas y no
DD
poder. Tiene q garantizar la libertad individual.
Los derechos q forman la base valorativa son los derechos q excluyen cualquier limitación de
libertad de cada individuo q no compatibilice con las libertades de todos.
Va implícito en el Estado de Derecho el derecho igual de los ciudadanos a participar en la
producción normativa, solo así se respeta al máximo posible la libertad de todo y solo así la
ley puede ser expresión de un interés q pueda pretenderse general.
LA

Esquema: solo mediante la ley general se puede proteger los derechos humanos; solo una ley
general de origen democrático es respetuosa con la libertad de los ciudadanos como
autonomía.
b) Imperio de la ley/principio de legalidad: el imperio de la ley, el sometimiento de los
poderes al derecho, sea requisito para la protección de aquellos derecho básicos, derivación
necesaria del mecanismo legitimidad.
FI

Idea de jerarquía normativa: todo uso de la fuerza material debe estar fundado en una norma
jurídica, de modo q los poderes reconvierten en “competencias”, cada poder sólo puede actuar
al amparo de la norma emanada de un poder jurídico superior. Todas las normas quedan
sometidas a la Constitución
El ordenamiento jurídico del Estado de derecho tiene q permitir a los sujetes impugnar las


violaciones q de sus derechos reconocidos en la norma superior lleve a cabo el poder inferior
vinculado a esa norma. Solo así tiene sentido práctico real la jerarquía normativa.
c) Separación de poderes: La necesidad de un sistema de controles q evite la superioridad
total de un único poder sobre los ciudadanos y la consiguiente indefensión de éstos, implica la
necesidad de q el poder público se divida en instancias separadas q se limiten y se controlen
para q haya equilibrio entre ellos y una verdadera protección al ciudadano. Los tres poderes
son el legislativo, ejecutivo y judicial. Sus trazos básicos y si planteamiento ideal se describe
en los siguientes principios:
A- Legalidad de la Administración: poder ejecutivo desarrolla las leyes y las hace
efectivas poniendo los medios de instrumentos para su aplicación. Para esto se sirve de un
entramado de personas y medios materiales conforman la llamada Administración del Estado
y que tiene en el Gobierno el estado en su cabeza. La administración es necesaria porque el

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poder legislativo no puede llevar a cabo la labor administrativa y organizar la vida del estado.
Pero el administrativo queda sometido al legislativo, a las normas emanadas por el
Parlamento. El poder judicial se encargara de actuar en caso de que la Administración realice
actos no amparados por la ley, esta declarara la ilegalidad y reestablecerá la situación legal.
B- Independencia de los jueces: para que e control de los jueces que realizan la legalidad
de los actos de los poderes públicos y del respeto de los derechos que la ley otorga a los
ciudadanos sea un control verdadero y efectivo se necesitan que los jueces sean
independientes., esto no significa que no quede sometido a la ley sino que en la aplicación de
la ley ha de operar con el máximo posible de objetividad y con neutralidad respecto de las
partes en litigio. Si los jueces no están subordinados a la ley como fundamento de sus

OM
decisiones, se rige un soberano y se suplanta al legislador. Exigir la imparcialidad del juez, la
neutralidad frente a las partes y la aplicación de la ley sin privilegios es la forma de mantener
el principio de generalidad de la ley hasta el final.
C- Control de constituciones de las leyes: Según el principio legalidad debe haber un
principio de preeminencia del poder legislativo, sobre los otros dos poderes, ya q atentarían a
desvirtuar el Estado de Derecho. Pero a su ves si el poder legislativo no tuviera un limite q
acatara su poder, caeríamos en una parlamento soberano que tendría la misma facultad del

.C
rey absolutista de colocarse por encima de las normas jurídicas. Es por lo tanto necesario el de
someter al legislador a una norma superior fuente normativa del sistema jurídico la
Constitución, controlado por un órgano independiente al parlamento. Q el la practica es
sometida a controles no jurídicos sino políticos
DD
El Estado social del Derecho significado y problemas
El Estado constitucional liberal se construyó sobre la separación entre Estado y sociedad. El
Estado asumía una función de garante del orden social mínimo y de los derechos individuales
de libertad básicos para q la interacción de los individuos determinara la evolución social y
originara un orden social de justicia acorde al interés general.
LA

La libertad garantizada en este Estado era la libertad negativa y los derechos asegurados
protegían frente a las intromisiones. La única igualdad q importaba era la igualdad formal o
igualdad ante la ley. Pero pronto se comprobó q esa igualdad en la libertad negativa era
compatible con las mayores injusticias sociales y desigualdad material. Bajo esta igualdad
convivían ricos propietarios con un proletariado explotado.
El aumento de las luchas sociales y revueltas populares forzó la aparición de un Estado
FI

protector encargado de poner límites a la explotación y a la libertad contractual. Este Estado

era garante de la libertad negativa y de la justicia social. Se va así perfilando el llamado Estado
social de derecho. Cambia la base ideológica y legitimadora del Estado. Se mantiene la
protección de libertades individuales frente a la arbitrariedad de los poderes públicos, pero se
añaden nuevas tareas al Estado


Se impone la idea de q el Estado debía velar por unas mínimas condiciones básicas para todos
los individuos, para q le aseguren una digna posición en la sociedad y posibilidades de
participar en la vida social, como configurar la vida social y económica.
La aparición del Estado social tiene implicaciones q distorsionan el papel q antes se le
asignaba al Estado. En el anterior Estado, la búsqueda del bienestar y la felicidad individual
era objetivo de cada individuo, no tarea q tenga q realizar e imponer desde el poder. Que el
Estado procure el bienestar y la felicidad de los individuos presupone q opera con un ideal de
sociedad. Estos pasan a ser sujetos activos de la dirección de su propio ideal de vida.
El problema es también con el Estado social. A medida q el Estado regula más aspectos de la
vida social, las relaciones personales están cada vez más mediatizadas por la regulación
estatal, más juridificadas (relaciones jurídicas).Una sociedad dependiente del Estado, cuyos
miembros dependen en su bienestar y en sus opciones vitales del poder estatal, es una

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sociedad q pierde su capacidad para controlar dicho poder y su libertad para resistirse a él.
El intervencionismo estatal supuso importantes cambios en la configuración del sistema legal:

 Inflación normativa. A medida q el intervencionismo estatal se expande, se

multiplica el número de normas jurídicas, crece la producción normativa. El material
jurídico se hace inabarcable, 2 consecuencias negativas: los ciudadanos pierden la
seguridad jurídica, la certeza sobre sus derechos y calificación jurídica; y el Estado
pierde efectividad, pierde consideración como técnica de dirección social
 Degradación de la forma legal. El intervencionismo estatal en la economía, sujetos a
permanente cambio e imprevisibilidad, implica varias consecuencias relevantes.

OM
Por un lado, la legislación se limita a trazar objetivos sin importar los medios en los q actúa el
órgano encargado (Administración). Crece la autonomía de esta y se dificulta su control.
Por otro lado, esa implicación del poder estatal en la dirección de la vida económica y social
conlleva la necesidad de implicarse en negociaciones y regulaciones para la q no sirve la
legislación general. Esto da lugar a dos importantes innovaciones. Las “leyes de medida” y el
Estado se convierte también en poder negociador q pacta con otros poderes y sujetos

.C
 Judicialización de la vida social: Aumenta el poder de los jueces debido a la
incerteza sobre el derecho vigente y su interpretación la pérdida de calidad de las
normas, etc. Los jueces pasan de ser garantes de la legalidad a portadores de la verdad
DD
del derecho.

El Estado intervencionista ha hecho muchas críticas; sin embargo, el Estado social surge para
corregir las injusticias del anterior. La solución ideal sería encontrar fórmulas q permitan
combinar los componentes del Estado liberal y del social de Derecho.
LA

Unidad 6: Epistemología jurídica

La epistemología es la rama de la filosofía q trata de hallar una respuesta a la pregunta “¿qué

es la ciencia?”. En el pasado, la ciencia no se encontraba independizada de la filosofía y
religión; sin embargo, en nuestros tiempos la ciencia tiene una gran importancia
FI

Dos criterios: de demarcación: ¿Qué es la ciencia?, ¿Qué es conocimiento científico?;

y criterio de progreso: si la ciencia progresa o avanza, ¿cómo lo hace?
Entre los siglos XV y XVII-> desapareció el poder de la nobleza feudal, se consolidaron los
estados nacionales, se inventó la pólvora, la brújula y la imprenta. Se cuestionó el poder
religioso (reformas protestantes)


Se facilitó la navegación, las enseñanzas de Copérnico y Kepler, etc. Hume y su empirismo q

consideraba al sujeto q conocía como una simple tabla, en el q ingresaban las sensaciones
transmitidos por la percepción. Esta nueva concepción de la ciencia produjo relevantes
avances en el campo de las ciencias físicas y naturales. Luego, el empirismo se transformó en
lógico y formuló nuevas exigencias para el saber q pretendía ser científico.
Concepción tradicional de la ciencia: se plantearon exigencias cada vez más fuertes
respecto a la ciencia a la q separaron de cualquier otra especie del saber y propusieron una
teoría mediante la cual las proposiciones son significativas, sí y sólo sí, pueden ser
empíricamente verificadas. Luego, se sustituyó verificación por confirmación-> “concepción
heredada” de la actividad científica.
Empirismo e inductivismo: el primer paso de toda investigación científica empieza por la
observación de los datos de la experiencia (empirismo). Muchas observaciones sobre algún

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aspecto, objeto o evento, permitirán, por el uso de la inducción como segundo paso, obtener
leyes generales q en conjunto formarán el cuerpo de una teoría determinada
Tercer paso: mediante estas leyes se pueden explicar los fenómenos q se refieren a los
diversos campos de estudio. Se pueden explicar los fenómenos q ya se produjeron y predecir
hechos q han de ocurrir en el futuro. La explicación y la predicción solo son posibles mediante
la existencia de leyes generales. Criterio de demarcación: conocimientos empíricamente
comprobables
Explicaciones nomológicas-deductivas: requiere de datos, leyes y la aplicación de la
deducción como procedimiento. Es esta razón la q permite la existencia de explicaciones y no
pseudo explicaciones (profecías). La explicación se transformó en un instrumento de

OM
demarcación entre los saberes científicos y los q no lo son
Esta se dedica a controlar la justificación de las leyes y las teorías y no como se descubrieron.
Por la existencia de la ley enunciada se puede explicar científicamente el fenómeno y también
predecir. La predicción sirve para interferir en los cursos naturales y evitar sucesos
indeseados o al revés.
Pasos:

.C
1. Observaciones múltiples
2. Aplicación de los procedimientos inductivos q permiten el paso de enunciados
singulares a leyes generales
3. Aplicación de la lógica deductiva a la ley general
DD
Problemas de la concepción tradicional:

o La existencia de un observador siempre modifica lo observado->imposibilidad

de observaciones puras
o El observador realiza sus estudios con una hipótesis q pretende demostrar q
LA

de alguna manera le va indicando ciertos caminos a su observación. No existe

un experimentador absolutamente neutral
o Fiabilidad de la inducción-> cuantas observaciones serán necesarias para
aplicar la inducción con acierto.
o La conclusión en la inducción resultará probable pero nunca necesaria como la
FI

de la lógica deductiva.
o Muchos fenómenos se pueden explicar, aunque no se pueden predecir (sífilis,
paresia, etc.)
o En algunos casos, la existencia de teorías científicas de términos teóricos
resulta más importante q las observaciones


El falsacionismo: Karl Popper-> dice q las teorías científicas son simples conjeturas q deben
ser sometidas a muy rigorosas pruebas determinadas a su comprobación. Como son pocas las
teorías confirmadas, en la ciencia es tan importante la verificación como la refutación.
Conjeturas y refutaciones es el ir y venir permanente de la actividad q guía al científico y q
permite el avance y progreso de la ciencia
Esta concepción se denomina falsacionismo ya q para q una proposición sea una teoría
científica, la misma ha de ser falsable (observaciones incompatibles con la teoría)
Criterio de demarcación: si las hipótesis no son falsables, entonces serán teológicas,
metafísicas, etc. pero de nunca llegarán a ser ciencia. Por esto, Popper negó la cientificidad del
psicoanálisis de Marx porque no se pueden falsar.
Paradigmas y teorías: la historia de la ciencia rechaza el modelo falsacionista, ya q en ella se
puede encontrar numerosos ejemplos de hipótesis refutadas pero q permanecieron dentro de

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teorías vigentes, de acuerdo a otras concepciones rivales de la falsacionista.
Lakatos y los programas de investigación: según este autor, un programa de investigación
es un conjunto q permite avanzar a la investigación, de forma positiva y negativa. La primera
indica las líneas q deberán seguir los futuros programas y q han de ser progresistas o
retardatarios; y la segunda consiste en la convención de no modificar la estructura central del
programa para no desnaturalizarlo. Pero esto implica q este centro inmodificable se
encuentre rodeado por hipótesis auxiliares. Por esto, la permanencia o no de programas de
investigación pasa a depender de los progresistas q sean en el planteamiento de los
problemas y soluciones
Kuhn y la matriz disciplinar: para este, la ciencia consiste básicamente en un paradigma, q

OM
establece principios aptos para el desarrollo de la tarea por parte de los sujetos q se ocupan
de esta.
Matriz disciplinar: conjunto de leyes, supuestos iniciales, técnicas e instrumentes y medios
necesarios para logra la resolución de los problemas q interesan a esa matiz. INCRITICABLE.
Cuando esto ocurre, la ciencia se encuentra en un período de normalidad hasta q aparecen
nuevos problemas y la vieja matriz se agota. Es el lapso de la crisis científica. De esta etapa de
crisis se pasa a un período de revolución (entre las matrices). Finalmente cuando se impone el

.C
nuevo modelo, comienza un nuevo período de normalidad hasta q aparece una nueva crisis
Los paradigmas o matrices poseen la característica de ser intraducibles entre sí. Son tan
diversos q no pueden volcarse las respuestas de uno en el otro.
Feyerbend, Laudan y Van Fraasen: Según el primero la historia de la ciencia no se
DD
desarrollo siguiendo una metodología racional. Laudan niega del relativismo q podría surgir
extremando las posturas sociológicas en la ciencia, por lo q pretende reforzar la racionalidad
sin perder el concepto de tradición en la manera de plantear o resolver problemas Van
Fraasen intentó retornar el positivismo canónico, las tesis de este son ejemplos de las más
recientes e interesantes en el tiempo.
Ciencia y verdad: dos problemas de la ciencia:
LA

1. A partir de ciertas versiones mas sofisticadas del falsacionismo ya no se puede hablar

de ciencia sin hacer referencia a la comunidad científica. No hay ciencia sin científicos,
y los científicos tienen q estar de acuerdo: con los programas de investigación o
paradigmas o matrices disciplinarles; métodos para resolver problemas relevantes,
etc.
FI

2. Relación q existe entre ciencia y verdad: las teorías pueden ser verdaderas pero cada
una de ellas lo es dentro de las condiciones espacio temporal. La aparición de teorías
nuevas convierte en falsas a las teorías más verdaderas y así sucesivamente.


Concepciones sobre la verdad:

o La verdad siempre es una característica proposicional, lo q implica valorar los

contextos en los cuales se efectúan afirmaciones acerca de la veracidad
o Aunque toda teoría científica aspira a alguna forma de verdad, ésta no tiene
porque coincidir exactamente con la realidad tal como la vemos. Es mas,
habitualmente las leyes científicas suelen contradecir a la realidad
o El cambio de programas de investigación no dependen de q las nuevas sean
más verdaderas q las anteriores, sino q sean mas progresistas (mayor fuerza
explicativa). Popper afirma q la ciencia progresa cada vez más a la verdad-
> verosimilitud.

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Verdad y relativismo: tesis relativistas: todo es igual, todo tiene el mismo valor ya q a nada
podemos aplicarla la clasificación de verdadero
Al expresarnos mediante un lenguaje, pretendemos q lo q decimos tenga una fuerte
pretensión de veracidad, y esto entonces de algún modo conecta la verdad de una proposición
con la comunidad comunicativa a la q se dirige, para q entre ambas se establezcan vínculos q
liguen al sujeto, a la comunidad y a las pretensiones de verdad. La comunidad científica será la
q establezca las condiciones para decir la verdad acerca de algo.
Ciencia y racionalidad: la ciencia actual define y se apropia de la racionalidad, y el científico se
transforma en un sinónimo de ser racional. Nos referimos a la racionalidad propia de los fines.
Racionalidad y fines: se considera racional a toda conclusión o decisión se pueda tomar de

OM
manera tal q el contenido de la misma pueda ser controlado por todos a través de la
utilización de un procedimiento. Cuando estos procedimientos se encuentren
institucionalizados se dirá q se goza de3 una presunción de racionalidad. Si no se encuentran
racionalizados, deberán lograrse consensos parciales q lleven a la necesidad de establecer
ciertos procederes q aseguren la misma presunción.
Por esto, al referirnos a la ciencia nos referimos a aumentar la calidad de vida, una apelación
grande a lo racional y razonable q resulta el trabajo de los científicos.

.C
Clasificando la actividad científica: ciencias duras (ciencias exactas) y blandas (sociales). O
también pueden distinguirse las ciencias naturales (biología), exactas (matemáticas) y
sociales (sociología).
Hay diferencias entre sus metodologías, técnicas de investigación, explicaciones, etc. Lo q
DD
caracteriza la ciencia en su conjunto es una tenacidad sublime en la aproximación a la verdad,
en la ampliación de las fronteras del conocimiento humano, en la racionalidad de la toma de
decisiones, etc.
LA

Unidad 7: La dogmática jurídica

La ciencia del derecho se ocupa de normas jurídicas, más precisamente de un conjunto de

normas jurídicas que conforman un sistema de derecho.
FI

o Principales operadores jurídicos

Legisladores: Que son los que crean las normas generales

Abogados: Que son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir a los jueces
de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares mediante el uso de la


argumentación.
Jueces: Que son los órganos imparciales encargados de resolver los conflictos de las partes
mediante la aplicación de las normas generales.
Juristas: Que son todos aquellos que se ocupan de describir las normas generales.

o Los juristas y la ciencia del derecho

Los únicos de los operadores jurídicos aptos para constituirse en sujetos de una hipótetica
comunidad de científicos del derecho serán los juristas.
Resulta también claro que los legisladores, los jueces y los abogados se nutren para mejor
cumplir su función de la tarea que desempeñan los juristas.

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2. El origen de la ciencia jurídica
La ciencia jurídica tiene su origen a principios del siglo XX, por la sanción del Código Civil
Francés creado por inspiración del Emperador. Vale decir que la dogmática tiene su origen a
partir del momento en que el Estado, monopoliza la creación del derecho.
2.1 Primeras escuelas de juristas
Las primeras grandes escuelas de juristas, represnetados en Alemania por la Escuela histórica
del Derecho y en Francia por la escuela de la exégesis.

3.1 La importancia de los derechos humanos

A partir de la sanción en 1948 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por

OM
parte de la ONU, una suerte de coto vedado que es absolutamente infranqueable por el poder
político de turno o por mayorías circunstanciales.

4.1 La teoría pura del derecho de Hans Kelsen

Denomina pura a su teoría ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos
sociólogicos, ideales de justicia y demás elementos que podrían llegar a contaminarla hasta
impedir el logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer autónoma la ciencia del

.C
derecho frente a la historia, la sociología, la política y cualquier otra ciencia social.
Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objetivo sea el estudio
del sistema normativo o conjunto de normas. Distingue en primer lugar al mundo del ser, del
mundo del deber ser. Las normas jurídicas son juicios hipotéticos del deber ser ya que a un
DD
antecedente determinado le imputan una consecuencia perjudicial.
Kelsen advierte que el análisis de la estructura lógica de la nomra jurídica permite el
desarrollo de una serie de conceptos jurídicos fundamentales, en el sentido que se encuentran
presentes cualquiera sea el contenido, del derecho en estudio o su dimensión temporal.
LA

4.2 El realismo escandinavo de Alf Ross

Otro importante representante de la epistemología jurídica de nuestro siglo es Alf Ross, uno
de los integrantes de la escuela realista escandinava, que pretende como tarea de la ciencia
del derecho una doble: empírica y descriptiva. Si coincide con Kelsen en que el derecho es un
FI

conjunto de normas y en su rechazo de la justicia como categoría teoríca, disiente con la idea
de la existencia del mundo del deber ser enfrentado al mundo del ser, y también con la idea de
validez de las normas como concpeto “a priori”.
Lo importante para Ross es el concepto de derecho vigente, siendo tal el que es efectivamente
obedecido en tanto se lo vive como socialmente obligatorio en una comunidad. De esta suerte,


las normas son vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales.
4.3 La lógica deóntica de G.H. von Wright
Se ocupó especialmente de las normas señalando la naturaleza ambigua del significado de la
palabra. Por ello establece diversos sentidos en los que puede usarse la palabra:

 Reglas definitorias que definen una actividad

 Directrices o normas técnicas que son todas aquellas que indican mnedios para
alcanzar diversos fines
 Las prescripciones o mandatos

Las secundarias son: normas ideales (virtud y bondad tratandose de reglas conceptuales).

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  Costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad
 Normas morales que son muy díficles de identificar

Para el análisis de las normas, establece un núcleo normativo que se forma con: el cáracter el
contenido, la condición de aplicación. Al lado del núcleo normativo existen componentes
distintivos de las prescripciones que son la autoridad (que la emite), el sujeto (a quien se
dirige), la ocasión (localización espacial temporal), la promulgación y la sanción.
A su vez Von Wright es el creador de la lógica deóntica que es la que se ocupa del lenguaje
normativo prescriptivo.

OM
4.4 El derecho como una ciencia normativa
La propiedad de todo sistema jurídico son las mismas que Tarski señala para los sistemas
lógicos: completitud, independencia y cohernecia.
4.5 Otras posiciones contemporáneas
Hart presenta al derecho como una unión de reglas primarias (dirigigas a los ciudadnos
porque prescriben realizar ciertos actos) y secundarias (de reconocimiento, adjudicación y
cambio, que son tales porque se ocupan de las reglas primerias) dirigidas a los órganos del

.C
sistema.
R. Dworkin dice que las directirces se refieren a las materias de competencia exclusiva de los
políticos, mientras que los principios deben ser manejados por los jueces, ya que los mismo
dependen de una interpetación constructiva de la historia institucional del derecho que se
DD
trate.

5. La labor de la dogmática jurídica

Se han ocupado siempre de guiar la tarea de los órganos aplicadores y creadores del derecho
hacia lo que consideran son las mejores soluciones para los casos conflictivos y difíciles de
suerte de contribuir a la mejor integración del sistema normativo.
LA

5.1 La necesidad de aportar razones justificatorias

Para justificar es menester ese plus que implica la existencia de un orden diverso que será el
que brinde mejores razones para actuar, decidir, en un sentido determinado.
Una real ciencia del derecho no puede concebirse como adecuada si no analiza junto a las
FI

normas que conforman el sistema, la tarea de los jueces, la manera en que los mismos
resuelven los conflictos de intereses mediante la aplicación de esas normas, tanto desde la
interpretación que hacen de la semántica de las mimas como de las valoraciones que efectúan
en la elección de los hechos del caso que deben resolver y los procesos inferenciales que
utilizan para enlazar las premisas fácticas.


Los juristas no sólo se ocupen de la tarea de describir y sistematizar un conjunto de nomras

jurídicas sino que también tematicen la pragmática del sistema para lo que se requiere
ahondar argumentativamente en problemas valorativos para mejorar la tarea de solucionar
los confilctos sociales brindando las mejores guías para hacerlo, tanto a los jueces como a los
legisladores.
Es necesario que la ciencia del derecho, si pretende ser tal, se asuma explícitamente desde
posturas no formalistas, ni realistas, ni logicistas y que encare de lleno la tarea de discutir
acerca de las posibles soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar
valores semánticos a las normas jurídicas. En una palabra la ciencia del derecho si pretende
ser tal, y además señalarse a sí misma como socialmente útil, debe dedicarse muy
especialmente, al tema de la interpretación de las normas jurídicas.
5.2 Hacia una nueva ciencia del derecho
Al menos dos abandonos deben hacerse, el primero de posiciones dogmáticas o

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fundamentalistas y también, se necesita el olvido de ciertas posturas escépticas, en cuanto a
éstas reniegan que las cuestiones morales puedan ser tratadas científicamente.
Implica la necesidad de contar con una ciencia jurídica que produzca la unificación de los
saberes correspondientes al derecho de la ética y a la política, con una metodología tan
rigurosa como la que la ciencia requiere y con todos los cánones respecto a la racionalidad, y
bien sabido es que tal tarea unificadora ni siquiera ha sido posible en las ciencias duras.
Von Ihering establece “jurisprudencia de conceptos”

 Adhesión a lo legislado como la única fuente del derecho

 Suposición de que el derecho legislado es preciso completo y coherente

OM
 Adopción del metódo de construcción
 Limitación de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva

Modelo dogmático del legislador racional

 Único: 1 indivudo dicto todas las normas

 Imperecedero: su voluntad mantiene la validez de las normas

.C
 Consciente: de las normas que sanciona
 Omnisciente: conocedor de todos los casos posibles
 Operartivo: No dicta normas que no sean aplicables
 Justo
DD
 Coherente: no se contradice
 Omnicomprensivo: No deja ninguna situación SIN regular
 Preciso: Deja de lado los errores del lenguaje natural
LA
FI


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 TEORIA GRAL DEL DERECHO
Resumen Segundo Parcial

Conceptos básicos del derecho

Los conceptos básicos del derecho constituyen la sintaxis de una teoría general del derecho.
Una sintaxis adecuada, del derecho, ha de permitir descubrir, aquellos elementos formales
que se mantienen permanentes sin prejuicio del contenido que cada uno de ellos encierre.
Hohfeld ya en 1913 se refería a la existencia de conceptos jurídicos básicos a los que
consideraba necesarios no solo para descubrir semejanzas y analogías en medio de lo que

OM
aparece como una variedad infinita sino también para discernir principios comunes de
justicia y otros valores.
Dentro de las expresiones usadas por los juristas, puede hacerse una clasificación de tres
clases diversas:

 Los términos deónticos generales (prohibido, obligatorio, permitido)

 Las expresiones que aluden a situaciones especifícas de la ciencia dogmática del

.C
derecho
 Las que identifican situaciones de tipo general tales como derecho subjetivo.
DD
 Los conceptos básicos y estructura de la norma

La forma lógica de las normas jurídicas corresponde a la figuera de un condicional que

expresa que dados ciertos hechos antecedentes deben ser ciertas consecuencias.
LA

Esta formulación es la que le permite a Kelsen distinguir dos ámbitos diversos: el mundo de la
naturaleza, regido por las leyes del ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentes
son fatales e inexorables, y el mundo del deber ser donde tal determinismo no existe.
La norma jurídica a su vez se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una
sanción, de suerte tal que el derecho es un orden motivador de conductas indirecto ya que nos
fuerza a actuar prudencialmente de consuno con sus prescripciones al amenazarnos con la
FI

imposición de penalidades mas o menos dolorosas.

No es así en la teoría de Kelsen, para quien el “deber ser” cumple únicamente las funciones de
un mero nexo lógico que carece de toda referencia semántica.
Puede complicarse la formulación lógica de la norma jurídica expresando sus ámbitos que son
cuatro, simétricos tanto en el antecedente como en el consecuente:


 Personales: se refieren a los sujetos que realizan la acción referida en el antecedente,

y a los que aplican y sufren la sanción en el consecuente.
 Materiales: expresan las acciones realizadas por los sujetos antes señalados.
 Temporales: que se refieren al tiempo en que acaece el antecedente y a aquel otro en
el que se aplica la sanción.
 Espaciales: hacen mención del lugar en que ocurre uno y otro de los sucesos referidos
anteriormente.

 La sanción jurídica

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Es la q da la validez a la norma. Es el consecuente del juicio condicional y materialmente se la
puede describir como una privación de bienes. Bienes son las cosas o relaciones que las
personas aprecian y que, en consecuencia, su carencia sería sentida como dolorosa.
La sanción: 4 características o propiedades

 acto coercitivo: acto de la fuerza efectiva o latente

 el objeto de esta es la privación de un bien en aquello q represente un bien para la
mayoría de las personas
 quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida
 debe ser la consecuencia a la conducta de algún individuo.

OM
El acto antijurídico es neutro: si no hay una sanción no es malo
Kelsen: 1ª crítica: es la condición o antecedente de la sanción mencionado en una norma
jurídica
2ª crítica: es la conducta q siendo condición de la sanción en una norma jurídica, esta
realizada por el individuo a quien la sanción se le aplica.
3ª crítica: es la conducta de aquel hombre contra quien se dirige la sanción establecida como

.C
consecuencia de una norma jurídica
Von Beling define al delito como una acción típica antijurídica (prohibición o deber jurídico
no cumplido), culpable (componente psicológico (culposo o doloso), sometida a una adecuada
sanción penal y q llena las condiciones objetivas de punibilidad (dirigir los actos y saber las
DD
consecuencias)

o La coacción

A su vez, la característica de la sanción establecida por la norma jurídica, es que la misma

puede ser ejecutada aún en contra de la voluntad de quien la sufre. Es una mera posibilidad de
LA

aplicar la pena aún por medio de la fuerza física, es la q distingue al derecho de otros órdenes
normativos sociales. Pero sólo en el derecho la misma puede aplicarse por la fuerza y en
contra de la voluntad del penado. Esta posibilidad de uso de la fuerza para aplicar sanciones
se denomina coacción
Por ella juega el derecho su rol de motivador indirecto de conductas, ya que como bien señala
FI

Kelsen, la eficacia de los órdenes no coactivos radica en la obediencia voluntaria, innecesaria

para aquél.
Esto implica q el derecho puede ser obedecido en forma voluntaria, porque los ciudadanos
consideran moralmente obligatorio obrar así. Si esta falla, la obediencia al derecho será
cuestión de prudencia, motivada por el deseo de evitar sanciones coactivas.


o El órgano

Las sanciones coactivas son aplicadas únicamente por órganos, esto es por individuos que al
actuar no lo hacen en su propio nombre sino en nombre de una comunidad cuya
representación invisten.
En los derechos evolucionados de los países modernos, los órganos aplicadores de sanciones
jurídicas son casi siempre los jueces, lo que motiva que éstos deban poseer ciertas cualidades
(independencia, imparcialidad, honestidad, sabiduría).
La existencia de órganos encargados de aplicar las sanciones es otra característica q permite
distinguir al derecho de otros órdenes normativos, tales como usos y costumbres. Las
sanciones dispuestas por estos ordenamientos se hallan difusamente, distribuidas por todo el

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cuerpo social.
Los únicos que aplican sanciones jurídicas en los Estados modernos son los jueces.

2.3 La estructura de la norma jurídica revisada

La norma completa ha quedado entonces de la siguiente manera:

xyMt1e1 > (oxSt2e2) C,

“si un sujeto X actúa de determinada manera en perjuicio de un sujeto Y, en un tiempo y lugar

determinado, entonces debe ser que un órgano sancione al sujeto X en otro tiempo y lugar

OM
determinado, en forma coactiva.”

3. El acto antijurídico
Es el antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicación de una sanción
coactiva. No existe posibilidad alguna que existan actos antijurídicos si los mismos no se
encuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva.
Lo único que importa para considerar a un acto como antijurídico es que su consecuencia sea

.C
la posible aplicación de una sanción coactiva, no le importa lo inmoral ni lazos sociales.
Los actos antijurídicos específicos del derecho penal se denominan delitos, la única distinción
válida entre derecho civil y el derecho penal es la gravedad de las penas establecidas por éste.
Sin embargo en todos los casos es menester para llegar a la aplicación de las sanciones el
DD
cumplimiento de varios pasos, la existencia de varias condiciones, antes de llegar a la
aplicación de las correspondientes penas.
La formulación de la norma completa, la que contiene todos los elementos básicos de su
estructura y que por ello debe denominarse como “norma primaria”, ya que es la más
importante y constitutiva de toda la teoría que estudia las normas en su quietud, en su
estructura y que por ello recibe el nombre de estática normativa. A partir de ella se puede
LA

describir todo el derecho desde una perspectiva sintáctica. Sin embargo, hay otras normas,
que cumplen un papel diverso.

4. Deber jurídico
Es la conducta opuesta a la que se señala en el ámbito material de un acto antijurídico. Queda
FI

claro que es imposible referirse al deber jurídico si previamente no hemos determinado el

acto antijurídico, para lo cual deberemos construir la norma primaria, lo que necesariamente
exige contar con la condigna sanción coactiva.
Por eso mismo, el deber jurídico es una norma secundaria, a diferencia de las primarias que
son las verdaderas normas, en el sentido que tiene una jerarquía distinta y que no sirve para


una descripción completa del derecho.

4.1 La responsabilidad jurídica.

Responsable en este sentido legal, es el sujeto que se hace pasible de una sanción. Es el sujeto
pasivo de la sanción coactiva que habrá de aplicar el órgano respectivo. De esa suerte, el
individuo en cuestión es responsable de su propia conducta que ha sido querida, tanto por ser
ésa su intención, o por haber sido previsto por el sujeto como consecuencia de su actividad.
En el primer caso se dice que el sujeto actuó con dolo y en el segundo con culpa (no puso las
diligencias necesarias para evitarlo), pero en ambos casos nos encontramos en el terreno de la
responsabilidad por culpa q comprende tanto acciones culposas, dolosas, etc. Además de esta
existe la:

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Responsabilidad absoluta: se basa simplemente en la provocación del resultado dañoso que no
puede ser imputado a ninguna acción u omisión de quien recibe la sanción.

5. Derecho subjetivo
Es un concepto con mucha ambigüedad y expresa la diferencia entre esencialistas y
convencionalistas. Trata de enmarcar la expresión dentro de los conceptos sintácticos q
tratamos y pretende lograr una estructura invariante q será llenada por cada uno de los
órdenes positivos.
5.1 Diferentes sentidos de la expresión (derecho subjetivo)
Kelsen lo ve como un hecho psicológico. Las expresiones más usuales en las que ésta se utiliza.

OM
 Como significado una conducta que no está prohibida (DS es correlato de “no
prohibido”)
 Como significado una conducta que se ha autorizado. (DS es correlato de
“autorización”)
 El derecho subjetivo es el correlato de un deber jurídico, el sujeto pasivo de ese deber
es el titular de un derecho subjetivo. Cuando el deber jurídico se tiene frente a un

.C
individuo determinado el derecho de éste será relativo. Si en cambio el deber se tiene
frente a toda la comunidad, hablaremos de derechos absolutos. (DS es correlato de
una obligación activa)
 Como una técnica específica especialmente en el derecho privado (DS como correlato
DD
de una obligación pasiva)
 DS como acción procesal: se sugiere la posibilidad de recurrir a la organización
judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer q se
imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación
 DS es correlato de Político: están vinculados con cuestiones de organización política.
Se relaciona con los derechos y garantías fundamentales q protegen al individuo. Pone
LA

en movimiento a la maquinaria judicial.

5.2. La “naturaleza jurídica” de los derechos subjetivos

Alf Ross efectúa una didáctica explicación acerca del derecho subjetivo, con especial
referencia al derecho de propiedad, para demostrar el carácter netamente instrumental y
FI

operativo de la expresión y despojarlo de toda carga ideológica.

Dice Ross q en las normas hay ciertos hechos condicionantes q se conectan con ciertas
consecuencias jurídicas acumulativas en las relaciones q se entablan entre los sujetos
alrededor de las cosas materiales.


 Capacidad, competencia e imputabilidad

La capacidad, usualmente definida como la aptitud de adquirir derechos y contraer

obligaciones, se utiliza básicamente en el derecho privado. La competencia es un concepto
genérico del derecho público y se refiere a la aptitud que los órganos poseen para actuar en
forma lícita. La imputabilidad es una expresión del derecho penal y sindica a aquéllos
individuos que pueden recibir una sanción coactiva porque tienen la posibilidad de ser
autores de los actos antijurídicos especiales que se denominan delitos.
Las tres expresiones indican una cierta conexión entre los ámbitos personales de la norma
jurídica con los respectivos ámbitos materiales de suerte tal que hay algunas cosas que sólo

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ciertas personas pueden hacer y algunas sanciones que sólo ciertos órganos pueden aplicar.
Capacidad, competencia e imputabilidad indican ciertas cosas que sólo ciertas personas u
órganos son capaces de hacer. Definen la aptitud de ser sujetos de los ámbitos personales
frente a ciertos ámbitos materiales, tanto en el acto antijurídico como en la sanción.

7. Persona jurídica
Son estructuras invariantes de carácter sintáctico porque surgen de la propia estructura
lógica de la norma.
En principio basta con señalar que para ser persona jurídica es suficiente con ser señalado en
ámbitos personales de las normas jurídicas, tanto en el antecedente como en el consecuente.

OM
El ser persona jurídica para determinada persona física no es otra cosa que ser un centro de
imputación de normas, para luego utilizar la técnica de personificación atribuyendo a ese
conjunto normativo la cualidad de “ser” una persona. La persona jurídica es quien adquiere
derechos u obligaciones
Cuando no se hace referencia a la persona física sino a los entes que hemos hecho referencia
“supra”, Kelsen afirma que su personalidad jurídica deviene de la circunstancia que el orden
jurídico estipula ciertos derechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de

.C
la persona colectiva que se trate.
La competencia de los órganos de una sociedad deriva de las normas que conforman sus
estatutos, en virtud de los cuales es que la sociedad tiene existencia. La sociedad como
persona jurídica no es otra cosa que la personificación de sus estatutos, o del orden normativo
DD
que regula las conductas de varios individuos.
Posturas:
Teorías “negativas”: no hay más personas jurídicas q los hombres, no hay personas
colectivas.
Teorías “realistas”: además de los hombres, hay otras entidades reales q son personas
jurídicas; sostienen q las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos q se
LA

dan en la realidad independientemente de la conducta de determinados hombres.

Teorías “de la ficción”: Savignyà las únicas personas son los hombres; sólo ellos tienen
capacidad de derecho. Pero el ordenamiento jurídico puede suponer la existencia de
entidades q no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Estas entidades no
existen en la realidad pero los juristas les atribuyen una voluntad destinada al cumplimiento
de ciertos fines jurídicos.
FI

Teoría de Kelsen:

 No hay diferencia substancial entre persona individual y colectiva. La persona es una

entidad jurídica


 Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. Pero

la individual es solo para un hombre
 Los únicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres
 El derecho personifica a los conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de
derechos y cumplimiento o no de deberes realizados por ciertos hombres.
 Para q el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar
previsto por tal sistema
 En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de
derechos y obligaciones, pero también son sus titulares.
 Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones constituyen ordenamientos
jurídicos parciales. El Estado y el derecho se identifican cuando se refieren a un
sistema centralizado. Cuando se trata de un derecho descentralizado no se suele
hablar de Estado.

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  Sistemas jurídicos como sistemas coactivos: Kelsen
 Para Kelsen el derecho es un orden coactivo de la conducta
 Muestra al derecho como una ciencia empíricaà trabaja con el derecho armado de
normas (derecho positivo). Proposición: enunciado declarativo o descriptivo de un
estado de cosas, necesario para todas las ciencias y pueden ser verdaderos o falsas.
Kelsen se basa en proposiciones normativas (norma descripta, podes declarar
veracidad o falsedad).
 Validezà modo de existir de una norma

OM
 El ordenamiento jurídico tiene una organización jerárquica (normas ordenadas
jerárquicamente).

Cadena de validez: norma individual (sentencias)àcódigo de procedimientoàConstitución de

la provincia de Bs. As.àConstitución Nacional.

 Rol o función de la norma fundante básica: para darle validez al sistema jurídico,

.C
Kelsen crea una norma q es presupuesta, no positiva, a la cual denomina “norma
fundante del derecho”. Esta norma es funcional ya q su tarea es dar validez, es
presupuesta, es una hipótesis. Kelsen dice q bajo condición q se presuponga la norma
fundante básica, uno debe comportarse como la Constitución Nacional mande.
DD
Kelsen afirma q una norma es válida cuando es dictada por el órgano según el procedimiento
y con el contenido q establece la norma jerárquica superior.

 Relación entre validez y eficacia:

LA

Validezànormasàlógica del deber serà da el fundamento de la validez

Eficaciaà hechos o conductasà lógica del serà es la condición de validez. Se tiene q cumplir
sino no es eficaz. En cambio una norma puede ser valida sin ser eficaz.

 Sistemas jurídicos como sistemas institucionalizado: Hart

FI

Normas primarias: normas de obligación

Normas secundarias: hablan de las primariasàreglas de adjudicación, de cambio (modifican
las reglas primarias) y la regla de reconocimiento (reconocen las reglas del sistema)
Estas reglas son distintas a las de Von Wright.


 Sistemas jurídicos como sistemas normativos: Alchourrón y Bulygin toman lo

dicho por Tarski acerca de q el sistema deductivo de enunciados es un conjunto
cualquiera de enunciados comprendiendo todas sus consecuencias lógicas.

Alchourrón y Bulygin dicen q un sistema normativo son aquellos sistemas deductivos de

enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, también
entran las definiciones (signos primitivos), reglas de inferencia y consecuencia
Estos dos dicen q la norma relaciona un caso con una solución normativa (prohibido,
permitido u obligatorio)

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Kelsen y la idea de sistema jurídico
Kelsen afirma q la estática jurídica es el derecho desde el punto de vista de un sistema de
normas a los cuales los hombres se conforman o no, y cree q desde el punto de vista dinámico
el derecho es el mismo sistema, pero observado a partir de la manera en q es creado y
aplicado, lo q obliga a acentuar la perspectiva en la conducta humana a la q se refieren las
normas jurídicas.
Por esto, Kelsen considera al derecho como nomoestática haciendo referencia al concepto del
derecho, a la sanción, al acto antijurídico, al deber jurídico, a la responsabilidad jurídica, al
derecho subjetivo, a la competencia (capacidad jurídica), a la imputación (imputabilidad) y a
la persona jurídica, temas q se refieren a los conceptos jurídicos fundamentales.

OM
Reserva la nomodinámica para ocuparse básicamente del orden jurídico y de la jerarquía de
las normas y de sus consecuencias como la resolución de los conflictos entre normas, las
relaciones entre derecho internacional y los órdenes nacionales y la noción jurídica de
revolución.
Kelsen es revolucionario por 3 razones:

 No matarà no se diferenciaria la norma jurídica de las normas religiosas, morales,

.C
vecinales.
 Sin expresión la nota distintiva del derechoà la sanción
 Acto jurídico: forma parte del derechoà es la condición de una sanción
DD
Kelsen realizó una nueva lógica (del deber ser)à la ley construida normativamente por el cual
a X comportamiento se le sigue una consecuencia. Ley de la imputabilidad. Juicios
imputativos.

1. Nomodinámica y la noción de sistema

Corresponde al conjunto de las normas jurídicas q pueden agruparse dentro de un mismo
LA

ámbito de validez espacial y temporal, en conjunto, agrupadas para regular la conducta de las
personas jurídicas q corresponden a sus ámbitos personales

o Identificación y pertenencia
FI

Implica saber si una determinada norma pertenece o no a determinado orden, si forma parte
del mismo. Además se trata de estudiar al derecho regulando su propia creación, en lugar de
un conjunto de normas un organismo vivo q perteneciera a la biología
Kelsen piensa q ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma en
sistema cuando lo q pretende es establecer cierto orden dentro de la variedad de sus


elementos.
Para ese orden se depende de ciertos criterios q se encuentran relacionados con las
finalidades para las q se quiere alcanzar tal armonía. Los criterios utilizados en cada caso
habrán de deprender de los objetivos q guían al sistematizador en su tarea de ordenar los
elementos con los q trata.
No existen sistematizaciones naturales, todas ellas son construidas por el científico o por el
observados q se guiará en cada caso por finalidades diversas
1) Criterio de pertenencia: ¿cuándo una norma o enunciado pertenece a un sistema jurídico?
2) Criterio de identificación: ¿cómo se puede distinguir un sistema jurídico de otro?
Respuestas:
a) criterio territorial: se puede distinguir el derecho de un territorio porque es aplicable en
ese territorio y las normas jurídicas pertenecen ahí. Critica: territorio se fija a través de una

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norma jurídica y se permite en una norma jurídica. Es circular
b) criterio de un origen en un cierto legislador: una norma pertenece a un sistema cuando ha
sido dictada por un determinado legislador. Critica: el cambio de soberano no hace q haya
cambio de sistema. Si es un cambio de soberano violento se puede llegar a cambio de sistema.
c) norma fundamental: todo sistema tiene su propia norma fundante básica (todo país tiene
un sistema diferente).Critica: la identificación del sistema se realiza cuando se realiza la
cadena de validez hasta formular la norma fundante básica (no utilidad)
d) criterio basado en la regla de reconocimiento: una norma pertenece a un sistema jurídico
cuando su aplicación esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico.
Diferencia entre regla de reconocimiento y norma fundante básica. Crítica: fracasa en la

OM
individualización, no justifica porque un sistema jurídico tiene solo una regla de
reconocimiento, falta de principios
e) criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios: se busca unidad de los
órganos quienes la aplican. Las aplican a los órganos reales. Dan unidad al sistema. Critica:
¿quiénes otorgan competencia a los órganos primarios? àRespuesta: las normas jurídicas. Se
define norma con órganos y órganos con normas. Sistema circular (igual q territorio)

.C
o Propiedades formales de los sistema
DD
Las sistematizaciones para ser útiles deben cumplir una serie de requisitos. Son necesarias
para quien pretenda sistematizar un conjunto de normas para q sean útiles a quienes deben
solucionar problemas prácticos, especialmente los q se refieren a la pertenencia de una norma
a un determinado sistema, y a la resolución de conflictos entre normas con el objeto de evitar
dejar casos de conflictos de intereses sin resolver. Las propiedades formales de los sistemas
son:
LA

 La completitud: hace referencia a la necesidad de q el sistema abarque todo el campo

de las normas a ordenar sin q queden en el mismo ningún tipo de lagunas.
 La independencia: se refiere a q las normas q se trata de sistematizar no sean
redundantes, q no toquen el mismo problema con idéntica solución. Una sola solución
FI

normativa.
 La coherencia: el sistema será coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda
ser solucionado por dos normas q se contradicen entre sí. Tiene q ser prohibido,
permitido o obligatorio


2. Validez y eficacia
Kelsen entiende por validez la existencia específica de la norma jurídica. Son válidas las
normas q existen, pura y simplemente. Las normas cuya validez se trata de averiguar tienen q
cumplir con dos requisitos:

 Haber sido creadas por los órganos y conforme a los procedimientos especiales
establecidos en normas superiores.
 Respetar ciertos contenidos mínimos establecidos en tales normas superiores. Aún
cuando alguna norma contradiga el contenido expresamente establecido en una
norma superior, no por ello se la considerará inválida, por lo menos esto no ocurrirá
hasta q un órgano aplicador no declare tal nulidad. Y si esto no pasa, esa norma se
considerará válida y aparecerá la norma superior como estableciendo contenidos

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 alternativos. Esto implica q cuando la norma superior establece un contenido p para
otra inferior, está podrá a su vez establecer p o-p en forma alternativa. Por ello afirma
Kelsen q una norma jurídica no es nula, solo puede ser anulable.

Esta alternatividad es necesaria para afirmar q no existe posibilidad de contradicción entre

normas jurídicas con lo q a su vez reafirma el carácter coherente del sistema jurídico.

2.1. Jerarquías normativas

OM
Todo esto presupone la existencia de una estructura jerárquica de las normas donde las
superiores van determinando los órganos y procedimientos de creación de las inferiores y
ciertos contenidos mínimos de las mismas, metodología mediante la cual el derecho regula su
propia creación y aplicación q lo constituye en un orden dinámico de normas. Cuanto mas
elevada resulta una norma, con mayor detalle se regulan, tanto los órganos competentes para
crear normas inferiores como los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y
menor es la determinación de contenidos q efectúa.

.C
La estructura jerárquica de las normas válidas q constituyen un sistema jurídico determinado
se conoce con el nombre de pirámide jurídica: en su vértice se encuentra la Constitución
Nacional, y en escalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las
resoluciones de los ministros secretarios del Estado, las sentencias judiciales y los actos
DD
jurídicos de derecho privado y por último los actos de aplicación de sanciones.
Estos últimos son normas creadas por las partes capaces para regular su conducta recíproca
cuyo paradigma es el contrato q obliga a sus firmantes como la ley misma.
En casos de países federales como el nuestro, la estructura piramidal es tridimensional ya q
un vértice común (la Constitución Nacional), origina a su vez estructuras piramidales q se
pueden ver de varios planos, como los del orden federal, los del orden provincial y los del
LA

orden comunal.
Esta forma jerárquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre
las normas haciendo lugar a la coherencia como característica del sistema. Si la contradicción
entre normas se encuentra entre dos niveles jerárquicos diversos habrá de predominar la
norma ubicada en la escala más elevada.
FI

2.2. Validez y deber ser

La noción de validez q Kelsen maneja es una noción q pertenece a su mundo del “deber ser”,
es un concepto q deriva únicamente del estudio de las normas y éstas serán o no válidas de
acuerdo a lo dispuesto por las normas superiores, lo q lleva a firmar q basta para afirmar la


validez de normas inferiores con validar la Constitución o normas mas alta.

La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptación por parte de la comunidad, la
obediencia de los ciudadanos a la misma y la aplicación por parte de los órganos competentes.
Pertenece al mundo del ser y enturbia esa concepción tan clara.
Eficacia y validez no tienen nada en común ya q una pertenece al mundo de las normas (deber
ser) y otra al mundo de los hechos (ser). Sin embargo, hay dos puntos de intersección entre
ambos. Cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se dice q se ha
producido su “desuetudo” q ha perdido validez porque dejó de ser eficaz. Este es un
mecanismo derogatorio especial q borra la validez de las normas individualmente
consideradas.
Lo mismo ocurre cuando no se puede predicar eficacia de todo el orden jurídico porque éste
no se cumple en su totalidad, porque existe una situación de convulsión de tal naturaleza q no
se respeta ninguna norma. En tales casos de ineficacia total del derecho, no puede hablarse de

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validez de ninguna de sus normas.
Esta intersección entre validez y eficacia obliga a considerar q:

 La validez de un sistema jurídico depende de la eficacia general de ese orden

 La validez de una norma depende de su eficacia
 La validez de una norma jurídica depende de la eficacia del orden a q pertenece

3. La norma fundante básica

Es la duda sobre la validez de la norma superior (Constitución Nacional). Obviamente quien
debe responder a tal requerimiento no solucionaría el problema remontándose hacia atrás en

OM
el tiempo, ya q de esta manera se podría hacer referencia a textos o costumbres cada vez más
lejanas y se podría seguir formulando la misma pregunta: ¿por qué es válido ese texto?
La solución a este problema pasa (según Kelsen) por el establecimiento de una norma
hipotética, inventada por los juristas q por ello mismo ponga fin a toda pregunta acerca de la
validez.
Tal norma hipotética, pero fundamental, tendría un contenido q diría aproximadamente q
“todo lo establecido por el primer legislador será derecho”. Y el primer legislador es aquél q

.C
mediante sus actos de voluntad consiguió fundar un orden jurídico q en su conjunto es eficaz,
q se cumple, q es acatado, obedecido y aplicado. Esto representa una nueva intersección entre
los mundos del ser y del deber ser.
Esta norma no existe, es supuesta por los juristas. Es en definitiva el criterio de
DD
sistematización, lo q obliga a su otro nombre: norma fundamental, ya q sólo esta hipótesis es
la q permite dar sentido jurídico al material en estudio para considerarlo como formando un
sistema
A partir de estas nociones de validez, eficacia y del establecimiento hipotético de la norma
fundamental, es posible derivar otra serie de soluciones en lo q respecta a las relaciones
existentes entre los órdenes jurídicos nacionales y el derecho internacional y a la elaboración
LA

jurídica del concepto de revolución.

Para Hart, la norma fundante válida se denomina regla de reconocimiento y es una regla real,
no hipotética.

3.2. El derecho internacional

FI

Para Kelsen, quien sostenga una posición monista, de prevalencia del orden internacional
sobre los órdenes nacionales, postura q la actual globalización y los acuerdos regionales han
convertido en prevalente, ya q los sistemas normativos nacionales han pasado a ser simples
eslabones de órdenes normativos regionales mas comprensivos.
En cambio si se sostuviera q el derecho internacional es simplemente un orden más entre los


existentes, su norma fundamental sería una más entre las q corresponden a cada estado y no
existiría predominio alguno de una sobre otra. El derecho internacional valdría lo mismo q el
derecho nacional y sus conflictos de resolver desacuerdos solo por medio de la fuerza

3.3. El cambio revolucionario

El cambio o no del primer constituyente a instancias de la mayor o menor eficacia q consiga
con el establecimiento del orden jurídico será una importante característica para definir la
noción de revolución dentro del marco de una teoría puramente jurídica como la de Kelsen y q
permitirá distinguir este fenómeno fundante del orden normativo, de otros episodios
perturbadores, pero q no alcanzan a conmover la estructura normativa.
Del juego de los conceptos de validez y estructura jerárquica del orden se deriva lo q se ha de
considerar fuente del derecho q pasa a ser cualquier norma en la medida en q de la misma
deriven deberes, responsabilidades o derechos. Esto clarifica una noción q las teorías

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tradicionales oscurecían al indicar como significado de la expresión “fuente del derecho”, el
lugar de donde ésta “surge” (fuentes del derecho: la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la
doctrina de los juristas).
Los conceptos elaborados por Kelsen, especialmente el de la norma fundamental fue luego
abandonada en su Teoría General de las normas. A esta la pasa a tratar como una ficción, un
“como sí” en lugar de una hipótesis q puede utilizarse como primer principio para establecer
la validez de las normas de un sistema.

4. Problemas en la propuesta de Kelsen

Las dudas empezaron cuando comenzó a hacerse evidente q tanto validez como eficacia son

OM
expresiones q poseen una enorme vaguedad y q Kelsen utilizó sin tomar los recaudos
necesarios para solucionar este problema de orden semántico.

4.1. Validez y fuerza vinculante

Nino señala q es una suposición corriente q la validez en Kelsen se refiera a temas como los de
la identidad de un sistema jurídico, la pertenencia de normas a éste y la coherencia interna del
sistema, sin q quepa hacer referencia alguna a la idea de validez como justificación de las

.C
normas.
Este ultimo concepto consiste en q predicar validez de una norma o de un sistema es afirmar q
los mismos tienen fuerza vinculante. Desconocer la validez implica negar la existencia del
sistema o de la norma. Por ello, en este sentido predicar validez a un sistema o norma es lo
DD
mismo q sostener un concepto normativo, esto es sostener q su aplicación y observancia son
obligatorias y q se encuentran justificadas.
Nino manifiesta q Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente a fuerza vinculante y a
existencia de las normas en forma indistinta, pero q en tales significados se halla involucrado
el deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la conducta de otro y
como sentido objetivo en cuyo caso es considerado un deber ser. Nino concluye q la noción de
LA

validez no puede referirse únicamente a cuestiones de individualización y de pertenencia, ya q

decir q las normas son válidas implica afirmar q las mismas se encuentran justificadas o q son
obligatorias.
Para Nino una teoría puramente positivista (como la de Kelsen) puede integrar el sentido
normativo de valide y q hasta la enriquecería con la admisión de esta nueva perspectiva.
FI

4.2. Antinomias en la concepción de Kelsen

Bulygin sostiene q en Kelsen se conjugan ingredientes kantianos y positivistas incompatibles

entre sí.


Por esto afirma q la ciencia jurídica, en una concepción como la kelseniana, no puede hacer
otra cosa q conocer el derecho mediante descripciones, sin valorarlo y sin crear normas
jurídicas. Todo lo q sea valoración debe quedar fuera de la ciencia, q de esta manera cumplirá
con las exigencias de purificación q se requiere para considerar a una actividad como
científica.
La mutua influencia de las tradiciones motiva q no puedan separarse satisfactoriamente los
dos mundos, ya q ambos se encuentran íntimamente relacionados y el estudio de las normas
requiere necesariamente de hechos.
A su vez, cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia normativa para referirse a la q estudia el
derecho.
Bulygin señala q la afirmación de q la validez es la existencia específica de las normas (Kelsen)
es igualmente una expresión ambigua porque lo es la noción misma de existencia. Se puede
dividir existencia como existencia fáctica (eficacia) o como pertenencia en el caso q una

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norma forme parte de un sistema de normas o en un sentido normativo
Para Bulygin la única forma de salvar la coherencia en la tesis de Kelsen es reforzar su
positivismo y abandonar la idea de validez en el sentido normativo.
Al igual q Hart, en Kelsen la identificación de las normas no depende para nada de criterios
valorativos y justificatorios. Es por ello q se piensa q los criterios formales de una teoría
positivista q solo se preocupa por la validez como pertenencia de una norma a un sistema son
demasiado estrechos y poco útiles para la dogmática actual.

Von Wright: lógica deóntica (obligatorio, prohibido, permitido)àoperadores deonticos,

prescripciones

OM
Aristóteles: lógica alética (Necesaria, imposible, posible).

 Universal positivo (A): necesariamente verdadero o falso. Ciencias formales (ideales)

 Universal negativo (E): imposible de ser verdadero o falso. Ciencias formales (ideales)
 Particular positivo (I): algunos son. Ciencias fácticas (realidad)àposible
 Particular negativo (O): algunos no son. Ciencias fácticas (realidad)àposible

.C
Para Von Wright norma es aquello q viene impuesto como obligación, prohibición o
permitido.

Clasificación de las normas según Von Wright:

DD
Von Wright divide los diversos tipos de normas q encuentra en tres grupos principales y tres
grupos menores, según la importancia e independencia q posean.

1.1. Grupos principales de normas:

LA

 Reglas definitorias (o determinativas): se pueden asimilar a este tipo las reglas de la

gramática.

a) Determinan los movimientos del juego y también el juego mismo y la actividad de

jugarlo
FI

b) Determinan los movimientos correctos del juego y las jugadas permitidas

c) Determinan q los movimientos incorrectos están prohibidos y q el único movimiento
posible en una situación del juego constituye una movida obligatoria.

 Prescripciones: se asimilan a las leyes del estado. Son órdenes o permisos dados por


una autoridad a un sujeto normativo.

 Son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de
una autoridad normativa
 Son destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo
 Manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a q el sujeto
normativo se comporte de una manera determinada
 Para dar a conocer su voluntad, la autoridad normativa promulga la
norma
 Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade una sanción, una
amenaza o castigo a la norma, para q le sea aplicado al sujeto
normativo en caso de desobediencia

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  Directrices (o reglas técnicas): guardan relación con los medios a emplear para
alcanzar determinado fin. Su formulación típica es la de una oración condicional en
cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa q se desea y en cuyo consecuente se
hace mención a lo q hay (o no) q hacer para alcanzarla. Ejemplo: “Si se desea encender
la lavadora presione la tecla de color rojo”.

1.2. Grupos menores de normas:

 Costumbres: son especies de hábitos. La diferencia radica en la presión normativa q

ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez pueden

OM
desobedecer sus dictados.
o Las costumbres no necesitan promulgación por medio de símbolos, pueden ser
consideradas prescripciones implícitas
o Determinan las formas de vida características de cierta comunidad, lo q parece
asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.
 Principios morales: sostiene q el desafío es examinar las complejas afinidades q
guardan con los otros tipos de normas. Las relaciones con las prescripciones y las

.C
normas técnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales.
 Reglas ideales: establecen patrones de bondad, es decir de aquellas características q
deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos.
Guardan cierta semejanza con las normas técnicas y las reglas determinativas, pero
DD
mantienen una posición intermedia entre ellas.

2. La especificidad de las normas jurídicas

Las normas a las q denomina “prescripciones” poseen seis componentes y dos elementos q no
forman parte de las prescripciones en el mismo sentido q los otros seis (promulgación y
sanción). Los tres primeros componentes forman lo q p Von Wright denomina “núcleo
LA

normativo”, esto es, la estructura lógica común con otros tipos de normas.

 Carácter: depende de si la norma se crea para permitir algo, para prohibirlo o para
hacer obligatoria su sanción. Hay dos tipos de permisos: a) el débil, en los casos en q la
autoridad no ha normado los actos q se consideran su contenido y por lo tanto, ante la
FI

ausencia de prohibición se los toma como permitidos; b) los fuertes, si la autoridad ha

considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente.

Von Wright sostiene q los permisos débiles no constituyen prescripciones por lo q sólo un
permiso fuerte puede ser carácter de las prescripciones.


 Contenido: está formado por la acción (actos y abstenciones) o activada q resulta

permitida, prohibida u obligatoria.

El acto requiere de un agente q lo lleve a cabo, Tienen una relación intrínseca con un cambio
en el mundo, q puede ser resultado (intención) o consecuencia (derivación causal extrínseca)
del acto.
La actividad se relaciona con la noción de proceso, tiene un principio y un fin.
La abstención no equivale simplemente a “no hacer”. Un agente se puede abstener de3 hacer
una determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace.

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  Condición de aplicación: son las condiciones q tienen q darse para q exista
oportunidad de hacer aquello q es el contenido de una prescripción. Podemos
distinguir las prescripciones:

a) categóricas: si su condición de aplicación es la condición q tiene q cumplirse para q existe

una oportunidad de hacer aquello q constituye su contenido, y ninguna otra condición, la
misma puede ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna mención expresa.
b) hipotéticas: si además de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su
cumplimiento a condiciones adicionales, q por ende deben ser mencionadas expresamente en
su formulación.

OM
 Autoridad: es el agente q emite la prescripción, es quien permite, prohíbe u obliga a
determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denomina
norma positiva a las prescripciones cuya autoridad son agentes empíricos. Un agente
será empírico si su existencia es posible. Los agentes q ejecutan acciones son
empíricos, pero no todos son seres humanos. Hay agentes
empíricos personales (agentes individuales y colectivos) e impersonales (cualquier

.C
construcción a la q se le imputa la actividad de alguno de sus miembros)
 Sujeto: es el agente/s a quien la prescripción está dirigida. Hay prescripciones
particulares (cuando se dirigen a un humano específico) y generales (cuando se
dirigen a todos sin distinción o los q cumplan con ciertas características).
DD
 Ocasión: localización espacio temporal para la realización de las conductas q regula.
Hay prescripciones particulares (formuladas por un número finito de ocasiones
específicas) y generales (dictada por un número ilimitado de ocasiones)
 Promulgación: Es la formulación de la norma utilizando el lenguaje. Es un uso
ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cuál la norma cobra existencia. La
existencia de prescripciones presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las
LA

normas. La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en

grado menor. Se suele utilizar en la formulación el modo imperativo o las sentencias
deónticas. El uso del enunciado es el q permite saber si estamos ante la formulación de
una norma o ante otra cosa.
FI

Las prescripciones no son ni verdaderas ni falsa. Una misma oración puede ser usada para
formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma. A estas últimas se las
denomina proposiciones normativas y pueden ser verdaderas o falsas, según si la norma a la q
se refieren existe o no.


 Sanción: es necesaria la previsión de una sanción para casas de incumplimiento o

desobediencia. La sanción es una amenaza de castigo, explícito o implícito, por
desobediencia de la norma. La sanción eficaz tiene q producir miedo para garantizar
su cumplimiento. La autoridad requiere de fuerza superior para llevar a cabo el
castigo.

2.2. Las normas jurídicas

Hart, Alchourrón y Bulygin
Hart sostiene q la característica más destacada del derecho es q su existencia implica q ciertas
conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Problemas q se enfrentaban a
una teoría del concepto de derecho: a) relación q existe entre la obligación jurídica con las
obligaciones por amenazas o morales; b) la noción de “regla”, distinguiéndola de la mera

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conducta de un grupo y considerando el rol q le cabe en la descripción de un sistema jurídico
Para Hart, las reglas q integran los sistemas jurídicos son “reglas sociales”. Estas son similares
a los hábitos pues en ambos casos la conducta tiene q ser general, lo q significa q la mayor
parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. Diferencias entre reglas y hábitos:

 Crítica y presión social: en un hábito basta q la conducta de los miembros de un grupo

converja en ciertas ocasiones. Cuando existe tal regla las desviaciones son
consideradas como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de
desviación chocan con una presión a favor de la conformidad
 Desviación y legitimidad de la crítica: cuando existen reglas sociales, las críticas q se

OM
formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, porque la
desviación no es comúnmente aceptada. Quien formula la crítica considera q esa
desviación constituye una buena razón para formular las críticas.
 Aspecto interno: para q exista una regla social, por lo menos algunos tiene q ver en la
conducta de q se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido
por el grupo como un todo

.C
Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurídicos es necesario distinguir
entre:

 Reglas primarias: se prescribe q los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo
DD
quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones q implican movimientos o
cambios físicos
 Reglas secundarias: dependen de las reglas primarias porque establecen q los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo
primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar el efecto de ellas o
controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos q
LA

conducen además, a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

El concepto de derecho sólo puede ser explicado correctamente si se tiene en cuenta la

existencia de reglas en los sistemas jurídicos complejos:
FI

 Reglas de obligación: establecen deberes a los súbditos

 Reglas de cambio: determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del
sistema
 Reglas de adjudicación, aquellas q establecen órganos para dirimir resolver los
conflictos q puedan surgir en relación con la aplicación de las reglas primarias o con


su transgresión.
 Regla de reconocimiento, aquella q provee los criterios para la identificación del
contenido del sistema jurídico en cuestión.

3. Normas y sistemas jurídicos

Kelsen define norma jurídica como una norma (enunciado condicional de deber ser) q
establece una sanción coercitiva aplicable por un órgano del estado. Problema con esta
definición: si existe un esquema uniforme al q se deben ajustar todas las normas jurídicas,
¿cómo se explica el carácter y la integración de los enunciados pertenecientes a un sistema
jurídico pero q no establecen una sanción coactiva?
Kelsen responde q para determinar el carácter “jurídico” de una norma, no se encuentra en la

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estructura de la misma, sino q viene dado por su pertenencia a un sistema jurídico, u orden
coactivo.
Este camino también lo recorren Alchourrón y Bulygin. Estos definen como normas jurídicas a
todos los enunciados q pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sanción alguna. De esta
manera, la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurídico de otros ordenes
normativos, pero no exige q cada norma jurídica para serlo deba prescribirlas. Ampliación de
esta visión:

 precisando q es lo q distingue a la sanción jurídica de las otras sanciones presentes en

otro tipo de prescripciones

OM
 realizando una breve explicación de lo q estos consideran un “sistema jurídico”

Así, podemos analizar cuales de las distintas especies de normas (Von Wright) pueden
pertenecer a un sistema jurídico, y ser consideradas normas jurídicas.

3.1 La coacción

.C
Kelsen: la sanción jurídica se caracteriza por las siguientes particularidades:

 tipo perteneciente al género de los actos coactivos, aquellos q han de cumplirse aun
contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposición, recurriendo a la
DD
fuerza física
 consiste en producir coactivamente un mal o en la privación coactiva de un bien
 tanto las sanciones penales como las civiles son ordenadas por el órgano estatal de
aplicación del derecho, siendo su aplicación siempre competencia de organismos
administrativos del estado.
LA

3.2 El sistema jurídico

Kelsen define sistema normativo como un conjunto de normas, por lo q esta obligado a
realizar construcciones como la “norma incompleta” a fin de dar cuenta de los mismos, q
generan muchos inconvenientes e imprecisiones q se trasladan también a la definición de
FI

sistema. Si se considera q todas las normas tienen q imputar una sanción coactiva a una
conducta, todas aquellas normas q no poseen esa estructura y contenido no podrían ser
consideradas normas. Kelsen afirma q en esos casos nos encontramos ante fragmentos de
normas. Las normas q imputan sanciones son normas incompletas. Por ejemplo, “si alguien
mata, entonces debe ser enviado a prisión”. Según Kelsen es una norma jurídica porque


imputa una sanción a una conducta, pero se trata de una norma incompleta porque también
se necesita q se forme un proceso, q un juez competente tome participación del asunto, etc.
Alchourrón y Bulygin determinan q las normas q pertenecen al sistema deductivo son normas
jurídicas, independientemente del hecho de q contengan o no una sanción jurídica. Para ellos
un sistema deductivo es un conjunto de enunciados q contiene todas las consecuencias lógicas.
Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomáticos (formados por el conjunto de
consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados).
Así definen “sistema normativo” como aquel sistema de enunciados q contenga consecuencias
normativas (q entre sus consecuencias figure algún enunciado q correlacione un caso con una
solución normativa). También definen “sistema jurídico” como el sistema normativo q
contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay
normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego definen la norma jurídicacomo

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toda norma q forma parte de un sistema jurídico
Ventaja de esta posición: permite dar cuenta de la variedad de enunciados jurídicos q
componen un sistema jurídico: a) enunciados q prescriben sanciones jurídicas; b) enunciados
q prohíben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones; c) enunciados no
normativos pero q influyen en los efectos normativos de otros enunciados; d) enunciados no
normativos q carecen de influencia normativa indirecta alguna.
Por último podemos decir q un sistema normativo q tomado aisladamente no sería jurídico
por carecer de sanciones, puede ser denominado jurídico si es un subsistema de un sistema
jurídico.

OM
3.3. La diversidad de normas jurídicas

Enunciado jurídico: enunciado q pertenece a un sistema jurídico. Esta noción engloba no solo a
as normas jurídicas sino también a los enunciados no normativos q pueden tener una
influencia normativa indirecta y q también pueden ser objeto de interpretaciones. Las
especies de normas q distingue Von Wright pueden integrar la categoría de enunciados
jurídicos.

.C
 Reglas definitorias (o determinativas): muchos casos de enunciados jurídicos pueden
ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo a aquellos q asignan
un significado a ciertos términos utilizados dentro de un sistema jurídico.
DD
 Prescripciones: en un sistema jurídico se tiene q encontrar por lo menos un enunciado
q constituya una prescripción hipotética en el sentido de Von Wright, consistiendo su
sanción en un acto coactivo aplicado por un órgano estatal.

Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser las autorizaciones
o permisos
LA

 Directrices (o reglas técnicas): si potenciamos la relación medio a fin como definitoria,

podemos considerar ciertos enunciados jurídicos como casos de directrices o reglas
técnicas. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad q obliga a quien
clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las q podrían variar de acuerdo a su
FI

intención.
 Costumbres: algunos enunciados jurídicos derivan la solución de un caso a las
costumbres existentes al respecto. En ciertos casos, los hábitos o costumbres ingresan
en el sistema jurídico, pero lo hacen a través de enunciados prescriptivos o de otro
tipo. Puede decirse q dichas costumbres, desde el momento q son señaladas por una


norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solución,
forman parte del mismo, con carácter de enunciados prescriptivos perdiendo el
elemento característico de la costumbre de acuerdo a la clasificación q nos ocupa.

Sería un caso de indeterminación en el enunciado jurídico haciéndolos de esta manera

integrar el conjunto de las prescripciones explícitas.

 Principios morales: inicialmente se puede formar la base del sistema jurídico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su
contenido a través de un enunciado.

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Existe también otro caso en el q los enunciados jurídicos pueden remitir a ciertos principios
morales. La mención a la “moral” o “buenas costumbres” es común en ciertos enunciados
jurídicos. En estos casos el legislador ha generado una indeterminación en el contenido de la
norma a los efectos de q el intérprete la complete a partir de ciertas valoraciones. Es evidente
q el grado de discrecionalidad con q cuenta el intérprete es mayor q en el caso de la remisión a
ciertas costumbres pues no recibe algún tipo de especificación sobre el sistema axiológico.
Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones normativas de los
enunciados de base, por lo tanto en el caso de las costumbres como el de los principios
morales introducidos por un enunciado jurídico, forman parte del mismo enunciado, y su
valor es similar a cualquier otra alusión q dicho enunciado pudiera realizar a elementos

OM
extrasistemáticos

 Reglas ideales: los enunciados jurídicos no asumen la forma de reglas ideales pero
remiten a ellas por lo q indirectamente se introducen en los sistemas jurídicos

4. Normas y principios

.C
Dworkin distingue conceptualmente los principios de las reglas por dos razones:

 Porque las reglas se aplican a un todo o nada mientras q los principios poseen un
conjunto de excepciones q no pueden ser listadas (diferencia lógica). Si se dan los
DD
hechos q estipulan como condición para su aplicación, existen dos posibilidades: 1) si
la regla es válida, entonces la respuesta q determina debe ser aceptada, y 2) si la regla
no es válida, entonces no contribuye en nada a la decisión.

Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el q se quiera dar cuenta del
contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. Aunque las excepciones
LA

sean muchas, cuantas más se citen, más preciso será el enunciado en el q se expresa el
contenido de la regla
Un principio, en cambio, enuncian la existencia de una razón q permite argumentar en cierto
sentido, pero no determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros
principios o directrices con los q sea posible argumentar en otra dirección. Cuando se afirma q
FI

existe un principios determinado en un sistema jurídico, lo q se quiere decir es q ese principio

debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales consideración capaz de hacer
inclinar la decisión hacia un lado o hacia el otro. Los contraejemplos q puede tener un
principios no son excepciones.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lógica similar:


constituyen enunciados condicionales q utilizan comúnmente en el lenguaje natural y pueden

ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el 1ª enunciado (antecedente) y
el 2ª (consecuente). Para afirmar la verdad del condicional, se sostiene q el antecedente es
condición suficiente para la verdad del consecuente y q el consecuente resulta condición
necesaria para la verdad del antecedente.
Hay casos en los q el antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del
consecuente, sino sólo una condición q, sumada a un conjunto de condiciones q se dan por
supuestas, lleva a la verdad del consecuente. Ejemplo: “Si esto es un automóvil, entonces
puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Esto no es así, ya q se requieren muchas
condiciones no enumeradas. Condicionales derrotables: si p es verdadero, y no se dan r, s, u
otras excepciones enumerables, entonces será verdadero q.

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  Porque los principios poseen una dimensión de la q carecen las reglas, el peso o
importancia (diferencia funcional). Cuando dos principios colisionan en el interior de
un sistema jurídico quien deba resolver el conflicto tiene q tener en cuenta el peso
relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no pueda realizarse con
precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida. Un juez puede
aceptar la existencia de un principio pero q no es aplicable porque hay otro principio
con mayor peso para esa cuestión. Las reglas, en cambio, no tienen “peso”. Si dos
reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla válida. La
decisión respecto de cuál es válida debe ser tomada apelando a consideraciones q se
encuentran más allá de las reglas mismas.

OM
Existen situaciones intermedias q se dan cuando en una regla se alude a una propiedad q para
ser determinada exige tener en cuenta una serie de principios. Cuando las reglas contienen en
su formulación términos como “irrazonable”, “justo”, etc. Funcionan lógicamente como reglas
pero sustancialmente como principios. Cada uno de esos términos hace depender la aplicación
de la regla q los contiene de la aplicación de ciertos principios q subyacen más allá de la regla.
Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, y una decisión considerara q en un

.C
caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como válido, dicha decisión
constituiría una violación de la regla, lo q no ocurriría si la nulidad estuviera establecida por
un principio
Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales q poseen un fundamento en actos
DD
de autoridades oficiales del pasado. Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crítica q los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta.

4.3. Principios y positivismo jurídico

La crítica q Dworkin formuló a la teoría de Hart apelando a la distinción entre normas y

LA

principios produjo una división del positivismo. Hart sostiene q en los casos difíciles los
juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas apelando a principios. El
positivismo jurídico debía ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta
característica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis básicas.
FI

 Positivismo jurídico excluyente, no-incorporacionista o duro: Principal representante

es Raz. Se afirma q se puede explicar como los principios jurídicos adquieren su
validez jurídica de la misma forma q se hace con las reglas, esto es a través de los
criterios q establece la regla de reconocimiento. No cree necesario abandonar la
doctrina de la regla de reconocimiento ni la separación estricta entre derecho y moral


 Positivismo jurídico incluyente, incorporacionista o blando: principal representante es

Hart. aceptan q la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma
manera q reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la q entienden el impacto de esta
inclusión. Las condiciones de validez de un sistema jurídico quedan establecidas de
dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus
contenidos morales.

CAPITULO 11 : La racionalidad de las decisiones judiciales

Los operadores jurídicos son todos aquellos que se dedican a la creación, aplicación o
sistematización de las normas jurídicas.

Franja Morada
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1. La aplicación del derecho: Son los jueces los que deben aplicar esas normas para resolver
los conflictos que les son planteados. Son ellos quienes expresan la apropiación de la violencia
por parte del Estado.

Hart

o Punto de vista interno y externo: los ciudadanos, los legisladores y los

jueces adoptan frente al derecho un punto de vista interno, de compromiso
con sus normas mientras que los juristas lo hacen desde el punto de vista
externo, como observadores naturales. Cada vez que se produce un acto de

OM
creación normativo, se aplica el derecho que simula ser un organismo viviente
que se encarga de su propia propagación. Todos los actos de aplicación se
encuentran orientados por un querer de sus creadores que forma parte de la
primera premisa de cualquier silogismo práctico, q permite explicar las
decisiones desde q a esta primera le sigue otra premisa q indica el
conocimiento por parte de los agentes de los medios necesarios para alcanzar
esa preferencia.

.C
o Decisión y elección racional: Cada uno de estos propósitos, preferencias o
quereres, supone una elección racional, de suerte que puedan ser controlados
por el resto de los actores de la vida en común. De esa suerte la premisa mayor
DD
del silogismo práctico, representada por el querer algo como paso previo de la
acción racional, se nutre de una concepción que pueda evaluar la racionalidad
de los fines, en los casos de los operadores se encuentran limitadas por el
orden de los principios que deben respetarse en el marco de un Estado de
Derecho. Tradicionalmente la psicología se ocupa de las elecciones
individuales, la teoría política de la racionalidad de sus preferencias
LA

legislativas y la teoría del derecho de la aplicación judicial de las normas. En

las decisiones de los jueces la teoría del derecho es la que ha de ofrecer una
adecuada justificación
FI

2. La sentencia judicial y razonamiento jurídico: El acto mediante el cual los jueces

solucionan conflictos es el dictado de sentencias, actos que establecen normas individuales
como resultado de un proceso o juicio. Los jueces en los modernos estados de derecho
democrático, se encuentran como directores de un debate que se realiza entre las partes


afectadas por el conflicto. Una vez efectuado el proceso de debate por las partes el juez, puede
dictar la sentencia pero para esto requiere de ciertos elementos formales (la firma del Juez y
Secretario, la fecha de la sentencia) y materiales (el principal requisito de validez de un acto
jurisdiccional es que debe estar fundado, motivado) que son condiciones para la validez.

2.1 Fundamentación y razonabilidad de la decisión: La exigencia de fundamentación de la

sentencia es un requisito de origen constitucional, se deriva la exigencia de razonabilidad que
debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos. Esta exigencia
requiere que los fundamentos se expresen mediante argumentos. Actualmente la
argumentación puede encontrar apoyos no solamente derivados de las leyes de la lógica.

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2.2 El razonamiento judicial: consiste en establecer la fundamentación de sentencias. Se
pretende que la misma sea integradora de las tres perspectivas: sintaxis, semántica y
pragmática. Debe necesariamente partir del análisis de la propia estructura del razonamiento
judicial que finaliza con el dictado de la sentencia. Tal esquema corresponde a un silogismo
que consta de 2 premisas y una conclusión (sentencia):

-Premisa fáctica: xyMt1l1 (x mató a y en su casa hoy)

-Premisa normativa: oxSt2l2 (el juez debe condenar a x a prisión entre 8 y 25 años, en la sala
de audiencia, después del debate)
-Conclusión: x>P8años (norma individual: debe permanecer en prisión durante 8 años)

OM
Basta con la utilización de la lógica deductiva para llevar a feliz término la tarea de dictar
sentencia.
Cualquier sentencia que sea dictada violando los principios de la lógica deductiva puede ser
anulada. La lógica deductiva es condición necesaria para la validez del razonamiento judicial.

3. Justificación interna y externa: se reconocen 2 tipos de justificación en el razonamiento

.C
judicial: la interna que se refiere al paso de las premisas a la conclusión, utiliza la lógica como
condición necesaria para la validez, y la externa que se ocupa de mostrar el carácter más o
menos razonable de las premisas que integran el razonamiento que concluirá en el dictado de
la norma individual. Es fundamental porque en alguna medida depende el mejor ejercicio de
DD
la actividad juridisccional.

3.1 Los casos fáciles: existe una gran mayoría de casos fáciles, en los que no hay ningún
problema en identificar la premisa fáctica y la premisa normativa. En estos casos la lógica es
condición necesaria y suficiente de la validez de la sentencia.
3.2 Los casos difíciles y la racionalidad judicial: Los casos difíciles lo son por 4 problemas
LA

principales:
a) De relevancia: son todos aquellos en los que se duda acerca de qué norma debe ser
aplicable a la situación fáctica.
b) De interpretación: en los que se duda acerca de la manera en la que debe entenderse una
determinada norma que se presume aplicable a la situación fáctica.
FI

c) De prueba: se refieren a la premisa fáctica y son todos aquéllos en los que se duda acerca de
si un determinado hecho ha sucedido o no, si algún individuo ha sido su autor o no.
d) De calificación: en los que se duda acerca de si una determinada situación fáctica es o no
aprehendida por el antecedente de una norma jurídica.


Si el problema de la aplicación del derecho, requiere de soluciones que puedan resultar

racionales, el juez no podrá apoyarse en argumentos de autoridad como “resuelvo así porque
quiero”. Los ciudadanos de las modernas democracias piden razones que fundamenten los
actos de autoridad, la sociedad contemporánea exige de sus jueces previsibilidad (que los
casos iguales sean resueltos de manera igual o similar) Hay motivos jurídicos que obligan a los
jueces a dar buenas razones, a ser previsibles y rápidos al dictar sentencias y es por la
existencia de estas buenas razones que una comunidad cree en su sistema judicial.

4. Razonabilidad y argumentación: algunos modelos se abstienen de proponer soluciones,

porque descreen de la posibilidad de solucionar problemas valorativos, señalando que en esos
casos indicados los jueces tienen discreción. Este es un problema no accesible a una solución
científica y por ende no resoluble desde una política racional.

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4.1 Retórica y argumentación jurídica: algunas tesis acerca de la argumentación jurídica
centran sus esfuerzos en la persuasión que retóricamente debe provocar el Juez al decidir
teniendo en cuenta la calidad de su auditorio receptor. Si lo que se pretende es persuadir se
tiene mas presente la retórica que el diálogo. Las escuelas argumentativas más modernas
establecen una secuencia de pasos para arribar a buenas soluciones: identificación del
problema, conclusión de si el mismo ocurre por información insuficiente o excesiva, hipótesis
de solución y luego la justificación mediante argumentos.

4.2 Racionalidad procesal: Hay escuelas que pretenden sentencias que reflejen una verdad
estrictamente procesal. Las garantías procesales (defensa en juicio, imparcialidad del juez,

OM
etc.) deber ser vistas no sólo como garantías de libertad individual, sino también como límites
a la verdad procesal. De allí que resulte un modelo claramente falsacionista donde se asegure
la articulación de todas las posibilidades, para que las partes opongan pruebas y
contrapruebas con las que el juez deberá decidir.

4.3 La propuesta crítica: la escuela de Francfort amplía el campo de la racionalidad a través

del concepto de legitimidad normativa, mediante el cual identifica la validez con la legalidad y

.C
legitimidad, entendiendo a ésta como la situación que se produce cuando sus destinatarios
pueden sentirse autores de las mismas. Esto ocurre cuando el procedimiento de creación
reproduce el procedimiento de la razón comunicativa que se basa en el entendimiento y para
llegar a esta situación es necesario reconocer a los sujetos participantes la autonomía y ciertos
DD
derechos mínimos. El discurso tiende así a la universalización. Debe buscarse la justicia en las
decisiones judiciales que deben ser consistentes con el ordenamiento y racionalmente
aceptables. No es otra cosa que el ejercicio mínimo de racionalidad universal a través de la
lógica del discurso práctico.

4.4 El mínimo de racionalidad: es menester tener en cuenta la necesidad de contar con

LA

jueces imparciales, espectadores del debate entre partes iguales, sabios, desconfiados del
poder como fuente de la verdad y con una visión coherente de la racionalidad práctica.
Los discursos de aplicación deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una
fundamentación discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un interés
general. Las normas pueden considerarse como razones siempre y cuando demuestren su
FI

compatibilidad con el resto de las normas aplicables en la situación aludida.

Es en cada caso en el que las normas prueban su adecuación a la situación, ya que la misma
dependerá de l mejor teoría de los principios aplicables, de allí la necesidad de paradigmas
teóricos, pero con pertenencia a nuestra forma de vida para producir la mejor decisión en
tiempo escaso.


Esta es una de las posibilidades, tal vez la que mejor explique los motivo por los que el buen
juez debe asumir explícitamente una teoría que ofrezca paradigmas, a través de la cual no solo
observa los hechos que han de conformar las premisas fácticas sino también prioriza la
elección de las normas que han de subsumirlos mediante un orden establecido por los
principios que las hacen válidas. Sólo una teoría de la aplicación e interpretación del derecho
que contenga los elementos que permitan racionalizar las decisiones de los jueces dentro de
cada contexto, permitirán llegar a la solución adecuada para cada conflicto.

UNIDAD 10:

Franja Morada
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  Interpretación y aplicación del derecho:

Puesto que las normas jurídicas no son por si solas operativas necesitan de los operadores
jurídicos para cumplir su función. El derecho, para poder ser eficaz y efectivo necesita cosas
tales como que:

 Sus normas han de ser comprendidas, han de poseer un sentido accesible, un

significado mínimamente preciso.
 Las normas han de ser compresibles para todos o para los destinatarios al menos de
cada una de ellas, pero no todos los modos posibles de comprenderlas, pueden valer

OM
igual.

El problema se plantea porque las normas jurídicas se expresan en un lenguaje ordinario. Los
términos del lenguaje ordinario pueden adolecer de vaguedad y/o ambigüedad. El lenguaje
jurídico tiene una textura abierta.
Ha de haber un tercero (juez u órgano similar), ajeno al conflicto y capacitado por el propio
ordenamiento jurídico para decidir. Por tanto, quienes aplican el derecho, quienes tienen

.C
como cometido la resolución de litigios, no pueden limitarse a interpretar las normas; tienen
que decidir cual de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Y su
opinión es definitiva y se impone a las partes, con lo que el conflicto se resuelve.
1.1- Interpretación y resolución de conflictos:
DD
Las normas solo tienen sentido y razón de ser en cuanto orientadas a regir la practica, a ser
aplicadas. Por tanto, para ser operativas necesitan ser comprensibles para todos, quedando
también abiertas a la interpretación por todos. Los órganos encargados de decidir las disputas
jurídicas llevan a cabo la interpretación definitiva, estos mismos órganos deciden a la hora de
fijar los hechos y determinar su relevancia para el caso que se enjuicia, colmar la laguna
existente cuando para el caso no hay solución en el texto de ninguna norma vigente y
LA

actualizar el derecho vigente desarrollándolo y adaptándolo a las nuevas circunstancias y

necesidades hasta que el legislador lo modifique.
1.2- ¿Aplicación del derecho o creación judicial?:
El juez se limitará a incluir los hechos bajo las normas y la decisión se sigue como conclusión
lógica de un silogismo perfecto. Quien decide, opta, valora, hace uso de un margen de libertad
FI

según su saber y entender se inclina por una u otra de las posibilidades que se le abren. Quien
aplica se limita a hacer una reproducción mecánica de algo o a amoldarse. La creación del
derecho es una actividad de carácter político y la aplicación de este era un trabajo puramente
técnico que desempeñaba el juez. La teoría silogística: se decía que el juez realizaba un
sencillo silogismo. Una deducción en la que de las premisas establecidas se derivaba la


conclusión:
Premisa mayor: la norma
Premisa menor: el hecho o hechos que se enjuician
Conclusión: el fallo contenido en la sentencia
Puede ocurrir que la conclusión se presente dudosa y para todo ello habrá que valorar las
correspondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fácticos. El
problema esta en que quien fija las premisas determina el fallo, determina la conclusión
posible, el juez es el que decide que significado tienen sus términos , cómo han de
interpretarse; aun cuando los hechos hayan acontecido sin su intervención, es el juez el que
decide qué aspectos son relevantes y cuales no. La clave del razonamiento jurídico está en el
establecimiento de las premisas.
1.3-Valoración y justificaciones de las decisiones judiciales:
Lo que el juez hace es valorar, en la base de sus decisiones que llevan a la decisión final o fallo,

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esta siempre presente una actividad valorativa. Esa presencia de las valoraciones subjetivas
en la labor judicial explica q hechos sustancialmente idénticos y a los que se aplica la misma
disposición normativa sean decididos de modo distinto por distintos jueces; y hasta por el
mismo juez en momentos diferentes. Lo que legitima la decisión del juez es su vinculación a la
ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la practica enseñan es que la norma
solo es operativa a través de las valoraciones q cada juez lleva a cabo al interpretarla, al
delimitar los hechos. Así para poder funcionar, el derecho ha tenido en todo tiempo q
proporcionar una apariencia de objetividad para la decisión judicial y de neutralidad para el
juez. Como se desconfía de la libertad decisoria del juez, se le obliga a motivar sus decisiones,
en toda sentencia ha de haber una motivación expresa, q muestre de q modo el fallo se sigue

OM
de la ley y de los hechos probados. Las decisiones jurídicas se justifican y se motivan dando
argumentos, razones de tal manera q esta se vea como adecuada y admisible, esos argumentos
q se emplean para fundamentar y justificar las decisiones jurídicas pueden estudiarse desde
dos puntos de vista, por un lado cabe hacer un estudio puramente descriptivo, en este caso se
trata de mostrar cuales son las argumentos mas usados por los jueces y q jerarquía suele
establecerse entre ellos, por otro lado es posible estudiar esos argumentos desde un enfoque
normativo, en tal caso lo q interesa es q argumentos deben utilizar para q su decisión pueda

.C
considerarse correcta en derecho

2- La interpretación jurídica:
Koller define la interpretación jurídica como la interpretación semántica de expresiones
DD
lingüísticas a través de las q el derecho se manifiesta, especialmente de las normas o
enunciados jurídicos y complementarios q sirven para la explicación o la precisión de normas
como por ejemplo las definiciones legales. El objetivo de la interpretación jurídica es
determinar el significado o el sentido de normas jurídicas tan exactamente como sea posible o
necesario. Entre los juristas el termino interpretación se usa en un doble sentido, se habla de
interpretación para designar una cierta actividad y también para designar el resultado de esa
LA

actividad, se han de interpretar la Constitución, las leyes, los decretos, los tratados
internacionales, los convenios colectivos, etc., pero también es necesario interpretar cosas
tales como los términos de un contrato o de un testamento, algunos términos y expresiones
están necesitados de interpretación para q en la practica puedan ser operativas y aplicada las
normas que los contienen.
2.1- Conceptos vagos: Son aquellos conceptos descriptivos cuyo contenido o alcance no están
FI

claramente delimitados. Hay objetos o fenómenos q encajan bajo un termino q los designa
(candidatos positivos), hay otros q no encajan (candidatos negativos) y están los candidatos
neutros q no se sabe con certeza si encajan o no bajo el término. Cuando un término es vago es
porque no sabemos q notas especifican y tienen los objetos q designa, hablamos de vaguedad
intencional. Cuando no sabemos exactamente q objetos forman el conjunto de los objetos de


los q dicho término puede predicarse hablamos de vaguedad extensional.

2.2- Conceptos valorativos: Son conceptos normativos, necesitados de complemento
valorativo. Tienen en común con los conceptos vagos en q su contenido y alcance no está
inequívocamente prefijado. Su concreción y aplicabilidad presupone un juicio de valor del
intérprete, una calificación en términos positivos o negativos.
2.3- Conceptos probabilísticos: son aquellos cuya aplicación implica una prognosis de
futuro, un cálculo de probabilidades acerca de si algo puede ocurrir o no.
2.4- Conceptos comparativos: son los que se refieren a notas o propiedades que son
variables en más o en menos. Para aplicar estos conceptos a un supuesto hay q comparar éste
con otros y ver la proporción relativa. Así, si una norma dice q cierto comportamiento se
castigará en proporción a la gravedad del daño causado, hay q hacer un análisis comparativo
de dicho daño y de su carácter normal o excesivo a efectos de graduar la imposición de la

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sanción.
Hay textos normativos de sentido transparente y que no necesitan interpretación. Sin
embargo la interpretación ha de darse siempre y en todo caso, por un lado cuando decimos q
un texto tiene un significado claro es porque previamente lo hemos interpretado. Ahora bien,
la interpretación q para un interprete puede parecer indiscutible puede para otro resultar
dudosa. Por otro lado, aun cuando durante un tiempo haya acuerdo generalizado acerca del
significado de un texto normativo, con el paso del tiempo eso q se consideraba claro puede
tornarse dudoso.
2.6- Conocimiento y decisión: en la interpretación puede verse un acto de conocimiento o
un acto de decisión. Los enunciados interpretativos pueden verse o no como verdaderos o

OM
falsos. Tenemos así, dos concepciones:

 Quienes mantienen una concepción esencialista del lenguaje y correspondientemente

una teoría cognitiva de la interpretación, entienden q lo q el intérprete hace es
averiguar el verdadero significado de las palabras. Para esta, el intérprete carece de
discrecionalidad a la hora de interpretar, ya que la única interpretación correcta es la
q descubra el verdadero significado. Esta concepción es propia de algunas versiones

.C
del iusnaturalismo
 Por el contrario la concepción escéptica o desicionista de la interpretación parte de q las
palabras no tienen un significado preestablecido de una vez por todas. Todo
significado de un término es convencional y, en última instancia, es el intérprete el q
DD
en cada ocasión fija, decide lo q un término significa. Cuando el intérprete opta por un
significado para un texto ni acierta ni se equivoca, simplemente decide. Para la
concepción desicionista el intérprete obra con entera libertad a la hora de asignar
significados a los términos jurídicos, siempre q estos no sean inequívocos. Esta
concepción se muestra con claridad en las versiones más radicales del realismo
jurídico
LA

 Entre ambas teorías posiblemente hay q buscar un termino medio, basado en primer
lugar q no hay significados preconstituidos a toda interpretación no quiere decir q el
juez no encuentre ciertos términos cuyo sentido en principio puede estar bien
delimitado y la experiencia demuestra q de hecho los jueces no suelen vulnerar el
significado usual de esos términos al interpretarlos y aplicar las correspondientes
normas, en muchos términos legales podemos diferenciar entre un núcleo de
FI

significado y una zona de penumbra.

3. Tipos de interpretación:
3.1-Interpretación autentica: es la q realiza el propio autor de la norma, el mismo legislador.


Mediante la interpretación autentica se prescribe una interpretación y luego se prohíbe dar en

la practica al termino interpretado un significado diferente o contrario a ese.
3.2- Interpretación doctrinal: también la doctrina interpreta. Los teóricos del derecho, los
profesores y tratadistas de las diferentes ramas del derecho exponen sistemáticamente e
interpretan las normas de sus respectivas ramas
3.3- Interpretación judicial: es la q realizan los jueces como paso previo a la aplicación de
las normas y la decisión de los casos. La interpretación judicial es necesariamente valorativa.
La interpretación doctrinal no necesita serlo en tan alta medida. Un juez tiene q decidir el caso
y para ello ha de optar por una de las posibles interpretaciones de la norma que el caso aplica.
Tal opción necesariamente la hará el juez sobre la base de lo q considera mas justo, útil, etc. La
interpretación judicial puede tener un valor normativo expreso, puede sentar una regla q
vincule también a otros jueces para el futuro.

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4- Directivas de la interpretación: son aquellas pautas o criterios cuya función es orientar y
limitar al intérprete a la hora de hallar el significado de una norma. Tales directivas pueden
ser normativas o doctrinales.
4.1- Directivas de primer y segundo grado: según la clasificación de Wróblewski, las
directivas de primer grado son las q muestran como utilizar los elementos de los contextos de
la norma jurídica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la norma, las
directivas de segundo grado llamadas de procedimiento indican cuando y en q orden se deben
utilizar las primeras directivas.
4.2- Cánones de la interpretación: constituyen el modelo clásico de directivas
interpretativas. Savigny propone cuatro cánones o elementos: el elemento gramatical hace

OM
referencia al tenor literal del precepto en cuestión, elelemento lógico se refiere a la forma
lógica del precepto, el elemento sistemático alude a la interrelación entre distintos preceptos y
el elemento histórico remite a las motivaciones q guiaron al autor de la ley, estos 4 elementos
se dan simultáneamente.
4.3- Criterios actuales de interpretación: según Koller se encuentra la interpretación
gramatical o literal q se atiene al sentido mas propio de los términos legales, a su significación
literal, decir que un termino ha de entenderse en su sentido literal es decir algo obvio y no

.C
solución a ningún problema cuando el termino es vago o cuando posee varios significados, lo
que este criterio establece es el limite de toda interpretación posible;interpretación
sistemática, es la q atiende a las interrelación entre las normas jurídicas, la norma es vista e
interpretada como parte de un sistema normativo. La interpretación sistemática sirve a dos
DD
finalidades, en primer lugar cuando una palabra de una disposición legal posee varios
significados, la consideración del contexto sistemático permite hallar el más adecuado con
otras disposiciones, en segundo lugar, poner en relación varias disposiciones ayuda a no
entender una de ellas de modo contradictorio con las otras. Este criterio se
denomina interpretación lógica. La interpretación sistemática fuerza a interpretar las normas
inferiores de modo compatible con las superiores, como forma de evitar q la incompatibilidad
LA

conduzca a la nulidad de la norma inferior; interpretación histórica, es la que atiende al

significado q el legislador quiso darle a la norma cuando la creo, con la interpretación
histórica se trata de averiguar cual era el fin q el legislador perseguía con la norma q
interpretamos, para q así podamos darle a esta el significado q mejor permita alcanzar ese fin.
De ahí q este criterio reciba también el nombre de interpretación teleológico-subjetiva;
interpretación teleológica, el criterio q acabamos de ver busca la realización de los fines u
FI

objetivos del legislador, este criterio fija el significado de una norma atendiendo al fin de la
norma misma, se suele distinguir entre interpretación subjetiva y objetiva. La primera es la q
quiere averiguar el modo en q el legislador entendió la norma al crearla. La segunda busca y
trata de imponer el significado de la norma en el momento histórico actual a los fines de la
sociedad de hoy. La interpretación subjetiva da prioridad total al legislador sobre el intérprete


y es mas apta para conservar un estado de cosas q para dinamizar la practica del derecho. La
objetiva deja más campo al intérprete, permite actualizar el sentido de las normas para
adaptarlas a nuevas situaciones y necesidades

5- El razonamiento jurídico: cuando el derecho vigente no prevé la solución para un caso se

dice q existe una laguna. En caso de laguna parece claro q la libertad decisoria del juez
aumenta. En muchas ocasiones es el propio juez el q decide si hay o no laguna, el juez puede
optar por extender el significado de sus términos, para q abarquen el supuesto en cuestión o
por restringirlos para q, de ese modo no lo abarquen y surja una laguna.
5.1- Argumentación y lagunas normativas: la llamada interpretación extensiva sirve para
evitar lagunas. Se llama así a aquella interpretación que da a los términos de una disposición
normativa el alcance más amplio posible. La llamada interpretación restrictiva procede de

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modo inverso. Restringe el significado de su término, opta por aquella interpretación del
mismo q abarca menos supuestos. De ese modo, favorece la aparición de lagunas. Cuando un
juez ha establecido q existe una laguna, posee distintos recursos o argumentos para justificar
la sentencia del caso, los argumentos principales son: el argumento analógico, el argumento a
contrario y los argumentos a fortiori.
5.2-Argumento analógico y a contrario: ambos se oponen, pues sirven para justificar
soluciones contrapuestas. En muchos casos de lagunas el juez puede optar entre uno u otro, la
aplicación del argumento analógico presupone dos requisitos: similitud entre el caso
contemplado por la ley y el caso no regulado e identidad de razón entra ambos casos. La
analogía legis se da cuando el tratamiento q una norma da a un caso se aplica a un caso similar

OM
para el q no hay respuesta normativa preestablecida. La analogía iuris tiene lugar cuando la
norma q se aplica al caso de laguna no se toma de una determinada y concreta disposición
normativa, sino q se construye por inducción a partir de un conjunto de disposiciones o
incluso de todo un sector de ordenamiento.
5.3- Argumentos a fortiori: o a “mayor razón” se diferencia de la analogía en q esta
presupone una igualdad de razón entre la regulación prevista para un caso y la regulación q
merece el caso no previsto y el razonamiento a fortiori supone una jerarquía de razones. Sus

.C
argumentos son dos de lo menos a lo mas donde la estructura es si esta prohibido lo menos,
con mayor razón estará
Prohibido lo mas y el argumento q va de lo mas a lo menos y su estructura es si esta permitido
lo mas con mayor razón estará permitido lo menos.
DD
5.4-Reducción teleológica: es un supuesto comprendido bajo la dicción literal de la ley q se
sustrae a la regulación contenida en esta y justificándolo como excepción necesaria a tenor de
los fines de la norma. Se dice q el fin de la norma hace improcedente q esta se aplique a un
supuesto q esta abarcado por sus términos de modo q se produce una laguna q literalmente
no existía.
5.5- El argumento apagógico: es el q se utiliza para excluir por absurda una determinada
LA

interpretación o decisión.
5.6- El argumento de equidad: sirve para descartar ciertas interpretaciones y aplicaciones
por “inicuas”. La equidad es la justicia del caso concreto.
5.7-El argumento de principios: son aquellos argumentos q se apoyan en valores o
principios externos al ordenamiento jurídico, cuando se argumenta con principios externos se
introducen consideraciones valorativas q no tiene apoyo legal, por ejemplo el argumento de
FI

justicia.

6.- Metodología jurídica y racionalidad: el gran problema q presenta está en saber si en esa
labor decisoria los jueces actúan siempre a su libre arbitrio, subjetivamente, o si, por el
contrario, hay pautas o criterios que nos permiten decir cuando una decisión judicial es


objetivamente racional y cuando no lo es. Ese es el tema central de la disciplina denominada

metodología jurídica, esta es la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho, la
metodología jurídica establece métodos y estos pueden ser del conocimiento teórico o del
trabajo practico con el derecho. A la metodología de la ciencia jurídica primera le interesa los
requisitos que el científico ha de respetar para q su actividad sea ciencia; y a la metodología
jurídica practica le importan los procedimientos y modo de razonar q conducen a una decisión
jurídica q pueda considerarse racional. El problema central de la metodología jurídica es el
problema de los juicios de valor q preside la práctica jurídica, un juicio de valor es lo q lleva al
juez a preferir esta o aquella interpretación, la metodología jurídica solo tiene sentido como
labor descriptiva, como estudio empírico del modo como los jueces sueles decidir, con sus
datos nos ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras. La metodología
jurídica normativa busca darle pautas o reglas para q su decisión sea racional.

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6.1 - Racionalismo logicista. Durante el siglo XIX se impuso en Europa una metodología de
corte racionalista y logicista. Su idea fundamental es q el juez puede y debe dictar sentencia de
un modo puramente objetivo. Lo q el juez realiza es un simple silogismo de manera q la
sentencia se extrae automáticamente, a modo de conclusión de ese razonamiento. De ese
racionalismo metodológico logicista hubo 2 manifestaciones principales: la escuela de la
Exégesis en Francia y la jurisprudencia de conceptos en Alemania. La primera se instaura a
partir del llamado código de Napoleón. Los juristas tienen ahora un derecho positivo, el
código, que recoge sus aspiraciones. En caso de q haya q interpretar se recurre a la voluntad
del legislador. En Alemania no hubo código civil hasta 1900, la subsunción del caso se hace
bajo una realidad objetiva q esta por detrás de las leyes y les da un sentido: los conceptos

OM
jurídicos. El sistema jurídico tiene la forma de una pirámide de conceptos. Cada concepto se
inserta bajo un concepto general más alto, cada concepto inferior tiene todos los caracteres
del superior, más los q lo especifica en esa escala de generalidad. Desde final del siglo XIX ese
racionalismo logicista entro en crisis y surgieron 2 tendencias: la irracionalista y la
racionalista no logicista.
6.2- Irracionalismo: se puede ejemplificar con doctrinas como las de La Escuela de Derecho
Libre, el realismo jurídico americano o con la teoría de la interpretación de Kelsen. Todos

.C
tienen en común en ver en la decisión jurídica un acto de voluntad no susceptible de control
racional. El juez decide como quiere o como mejor le parece y nada puede evitar q sea así.
Toda decisión jurídica esta precedida por valoraciones, la del juez o las nuestras, es por
definición subjetiva y arbitraria.
DD
6.3- Racionalismo no logicista: entienden q aunque la decisión judicial no sea puramente
lógica y tenga un componente creativo puede ser racional y objetiva. La solución consistirá en
encausar las valoraciones del juez, de modo q estas se atengan a ciertos parámetros objetivos.
Para racionalistas logicista el respeto de las reglas lógicas q rigen el razonamiento es
condición necesaria y suficiente de la racionalidad de la decisión jurídica para las corrientes
racionalistas no logicista el respeto de tales reglas lógicas en condición necesaria pero no
LA

suficiente de dicha racionalidad. Esta necesita el respeto de reglas de carácter no lógico.

FI


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