INFORME CASOS ESTRATÉGICOS
1. INFORMACIÓN GESTIONADA EN SECRETARIA DE TRANSPARENCIA
EXT ASOCIADO DE OFICIO
TEMA PRESUNTA EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES Y AUSENCIA
DE ANÁLISIS JURÍDICOS Y APROBACIONES PREVIAS A SER
CONSIDERADAS
ENTIDAD ASOCIADA FOMAG
FECHA DE ASIGNACIÓN 08/03/2024
RESPONSABLE VARIOS
ARCHIVO NO
HALLAZGOS EN PROCESO DE SUSTENTACIÓN
2. ANÁLISIS
2.1. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
2.1.1. EVIDENCIADOS EN LA REVISIÓN
Suscripción de contratos de transacción, dentro de la ejecución de contratos suscritos en
virtud de la Invitación Pública No. 002 de 2017, cuyo objeto fue: “Contratación de entidades
que garanticen la prestación de los servicios de salud del plan de atención integral y la
1 atención médica derivada de los riesgos laborales para los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio en el Territorio Nacional, asumiendo y gestionando el
riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive”. A razón, de 10 contratos
suscritos en la vigencia 2017, para la prestación del servicio en 10 regiones diferentes.
Los contratos para la prestación de los servicios de salud señalados han reportado la
suscripción de cinco (5) otrosíes cada uno de ellos, donde cuatro (4) otrosíes han relacionado
2
adiciones presupuestales y prórrogas del contrato. La última prórroga que reportan los
contratos en mención lleva la ejecución hasta el 30 de abril de 2024.
Durante la ejecución de los contratos en mención, las regiones correspondientes a la 1, 2,
3, 5, 6, 8 y 9, adelantaron gestiones en la vigencia 2021, para acudir a la “amigable
composición” señalada dentro de la cláusula 32 de solución de conflictos y pactada en los
contratos suscritos. El caso se identifica como: No. 1383385 de la Cámara de Comercio de
Bogotá. En dicha solicitud se busca la conciliación de los siguientes asuntos: 1) Conciliación
y liquidación de las novedades contenidas en las bases de datos del FOMAG. 2) Base de
3 liquidaciones de las novedades contenidas en la base de datos del FOMAG. 3)
Reconocimiento de costos de nuevas tecnologías en salud no consideradas en el plus del
magisterio. 4) Costos asociados a la pandemia de Covid-19. La región 10, no hizo parte del
grupo de prestadores en las anteriores regiones, por cuanto no tiene dentro de sus cláusulas,
la cláusula 36 establecida en los demás contratos. Sin embargo, la región 10 acudió a
instancia judicial, para definir lo relativo a la reserva técnica. Proceso Ordinario No.
250002336000201900085-00.
En la vigencia 2023, de acuerdo con los documentos correspondientes a contratos de
transacción, se suscribieron en las siguientes fechas:
- Reg. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9: 27 de diciembre de 2023. Donde se transaron las
siguientes pretensiones: 1) reserva técnica, 2) Conciliación y liquidación de las
4
novedades contenidas en las bases de datos del FOMAG. 3) Base de liquidación de las
novedades contenidas en la base de datos del FOMAG, 4) Nuevas tecnologías en salud
no consideradas en el plus del magisterio 5) Evento catastrófico generado por el
coronavirus COVID19.
- Reg. 7: 5 de febrero de 2024: se transaron las siguientes pretensiones, tomando
como base las transacciones y los argumentos adoptados en las transacciones
suscritas el 27 de diciembre de 2023: 1) reserva técnica, 2) Conciliación y liquidación
de las novedades contenidas en las bases de datos del FOMAG. 3) Base de liquidación
de las novedades contenidas en la base de datos del FOMAG, 4) Nuevas tecnologías
en salud no consideradas en el plus del magisterio 5) Evento catastrófico generado
por el coronavirus COVID19.
- Reg. 10: 22 de febrero de 2024 se transaron las siguientes pretensiones, tomando
como base las transacciones y los argumentos adoptados en las transacciones
suscritas el 27 de diciembre de 2023: 1) reserva técnica, 2) Conciliación y liquidación
de las novedades contenidas en las bases de datos del FOMAG. 3) Base de liquidación
de las novedades contenidas en la base de datos del FOMAG, 4) Nuevas tecnologías
en salud no consideradas en el plus del magisterio 5) Evento catastrófico generado
por el coronavirus COVID19.
Actas Consejo Directivo FOMAG:
- Sesión ordinaria 21 – 26 de diciembre de 2023: Puntos del orden del día,
relacionados con la transacción de los contratos en mención, establece: 1.
Incorporación al rubro presupuestal de sentencias y conciliaciones y 2. Aprobación
Otrosí, Cláusula forma de pago a los contratos de prestación de servicios de salud. En
el desarrollo de los puntos del orden del día, no se aprueba ninguna de los puntos del
orden del día y se registra el voto por UNANIMIDAD de los miembros del Consejo
Directivo registrándose literalmente lo siguiente “el aplazamiento del punto de
amigables componedores con la claridad de que las dudas existentes no son jurídicas,
sino presupuestales (…)” No se registra recomendación de suscripción de contrato y/o
determinación de incorporación de valores a los rubros presupuestales solicitados.
5
- Sesión ordinaria 3 – 26 de febrero de 2023: Puntos del orden del día, relacionados
con la transacción de los contratos en mención, establece: “solicitud y aprobación de
incorporación presupuestal de excedentes financieros para el rubro de sentencias y
conciliaciones”. En el desarrollo del punto se registra dentro del acta: La secretaria
técnica, somete a votación la incorporación de excedentes financieros para la fuente
de salud de la vigencia 2024 $1.191.268.246.910 y se aprueba condicionado:
o Ministra de educación: Aprueba con condición.
o Delegada de la Ministra de trabajo: No aprueba.
o Ministro de Hacienda: Aprueba con condición.
o Representantes de Fecode: Aprueban con aclaraciones
No se registra recomendación de suscripción de contrato.
Actas Comité Jurídico MEN:
- Acta No. 6: 1 de noviembre de 2023: Asistentes: miembros del comité
Invitados: Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del
Ministerio de Educación y otros funcionarios relacionados con la gestión jurídica y
contractual asociada al asunto y jurídicos de la Fiduprevisora.
6 Puntos del orden del día, relacionados con los contratos de transacción en mención:
“Exposición por la Fiduprevisora sobre amigables componedores, contratos con
operadores de salud y su impacto en el contrato de Fiducia Mercantil”
Registro de intervenciones relevantes sobre el punto: La Secretaría Técnica precisa lo
siguiente: “En anterior del comité frente a este punto, se hizo la aclaración que el
mismo, no tiene competencia de estudiar los asuntos jurídicos de los
contratos derivados del contrato de fiducia mercantil, en este caso de los
operadores de salud. Luis Gabriel Fernández Franco, manifiesta: “Pido que se deje
claro el alcance de este punto, si lo que estamos mirando como un tema informativo
para efectos de que no se lleve la percepción la Fiduciaria de que en este
Comité Jurídico se está avalando o se está aprobando algún tipo de estrategia
y se está confirmando que ellos tienen la facultad de adelantar estos
procesos de negociación para suscribir los acuerdos de transacción, porque
pues no se ha votado ni se ha resuelto nada, y creo que esto es de la órbita del
Consejo Directivo en el marco de que esto es un asunto de carácter técnico que se
escapan de las competencias de análisis de este comité”
- Acta No. 7: 6 de diciembre de 2023. Asistentes: miembros del comité e invitados y
contratistas jurídicos, y asesores jurídicos del Ministerio de Salud, de Trabajo, Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora.
Puntos del orden del día, relacionados con los contratos de transacción en mención:
“Exposición por la Fiduprevisora S.A y análisis de pretensiones de los operadores de
salud, en el marco de los amigables componedores y su impacto en el contrato de
Fiducia Mercantil.”
Registro de intervenciones relevantes sobre el punto: La Secretaría Técnica precisa lo
siguiente:
Representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: “Se ha tomado
atentamente nota del asunto. No obstante, se debe hacer una revisión
jurídica exhaustiva y emitir en este momento algo seria apresurado”
Delegada del Ministerio de Hacienda: “menciona que no habrá pronunciamiento
por parte del Ministerio de Hacienda en el momento. No obstante se remitirá
informe al señor ministro sobre el tema una vez escuchado el presente comité por
parte de la Subdirección Jurídica”
Conclusión. Dr. Walter Jefe Oficina Asesora Jurídica – Presidente del Comité Jurídico
FOMAG: “Considerando que ya se cumplió con el propósito del presente punto, y era
que los señores jurídicos y técnicos de cada entidad puedan enterar a los ministerios
frente a la situación, a los documentos, el fallo como antecedente y el contexto de la
decisión que se va a tomar, en el cual en ningún momentos es desde el punto
de vista de la aval de la transacción sino del traslado.”
2.1.2. ELEMENTOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES A TENER EN CUENTA
Presunta omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de los integrantes del
Consejo Directivo del FOMAG, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley
91 de 1989 así:
“(…)
• Determinar las políticas generales para la administración e inversión de los
1
recursos del Fondo, asegurando su seguridad, adecuado manejo y rendimiento
óptimo.
(…)
• Analizar y recomendar las entidades con las que se celebrarán contratos para el
funcionamiento del Fondo.
(…)
• Definir la destinación de los recursos y el orden de prioridad para atender las
prestaciones sociales, considerando la disponibilidad financiera del Fondo y buscando
una distribución equitativa de los recursos.
(…)”
Art. 1 del Decreto 2831 de 2005:
“2. Decisiones. Las decisiones por medio de las cuales, se adopte alguna recomendación
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, se modifiquen las condiciones en la
prestación de los servicios a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, se apruebe o se modifique el presupuesto del Fondo, se denominarán
Acuerdos y deberán llevar las firmas del presidente y el secretario. Las demás
decisiones adoptadas por el Consejo Directivo, sin perjuicio de su obligatoriedad, constarán
en las actas de las respectivas sesiones.”
Lo anterior teniendo en cuenta que la aprobación de la incorporación de los recursos se
registra en la fecha 26 de febrero de 2024 y los contratos fueron suscritos por la
representante legal, con anterioridad a esa fecha.
Donde adicionalmente, podría haber un eventual cuestionamiento sobre la competencia y
viabilidad para la suscripción de los contratos por parte de la representante legal del FOMAG.
Se presenta, una presunta omisión en el análisis, de fondo y sustancial de las pretensiones
expuestas por la Fiduprevisora, previo a la suscripción de los contratos de transacción, por
parte de los organismos que integran el Consejo Directivo del FOMAG y la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado:
De acuerdo con lo anterior, no se visualizan discusiones sobre las pretensiones, sino una
aceptación de todo lo pretendido y la elaboración del documento por parte de la
FIDUPREVISORA.
Como la transacción es un contrato, es necesario que tenga los elementos naturales
(Esenciales) del mismo para su validez, verbigracia, objeto, causas, fines lícitos y la
2 inexistencia de vicios en el consentimiento. En ese entendido, si solo hubo aceptación de lo
pretendido por el contratista, se podría configurar un objeto ilícito, porque ya no sería una
transacción, sino un allanamiento, en la medida que carece de unos de los elementos
desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado denominado “concesiones
recíprocas de las partes”.
Ley 1437 de 2011, artículo 176:
“ARTÍCULO 176. Allanamiento a la demanda y transacción. Cuando la pretensión comprenda
aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación
requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán
previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo,
Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén
vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes,
tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.
En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez
podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o
colusión o lo pida un tercero que intervenga en el proceso.
Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción.”
Al respecto, el Consejo de Estado manifestó:
“De acuerdo con el contenido del artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato
mediante el cual las partes dan por terminado extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, por lo que es considerado como un mecanismo de solución
directa de controversias, en el que las partes llegan a un arreglo amigable sobre un conflicto
existente, ya sea de un conflicto que se encuentra en curso ante una autoridad judicial o
que aún no ha sido sometido a su consideración. Debido a la naturaleza autocompositiva de
este medio de terminación de conflicto es evidente que dicho acuerdo consensual debe estar
fundado en concesiones recíprocas de las partes inmersas en el conflicto, pues no puede
considerarse que existe una transacción cuando simplemente una de las partes renuncia a
sus derechos mientras la otra hace imponer los suyos, consideración que resulta apenas
razonable si se tiene en cuenta que las obligaciones adquiridas en el contrato de transacción
surgen de un acuerdo libre y voluntario entre las partes con el fin de dar por terminada una
controversia de la mejor manera posible. Además, se encuentra que el artículo 340 del
Código de Procedimiento Civil regula el trámite de la transacción como forma de terminación
anormal del proceso.”1 (resaltado fuera de texto)
Si bien de acuerdo con el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene
el derecho de que ante un hecho exógeno se acuda a la figura del equilibrio de la ecuación
financiera del contrato; por lo tanto, debió definirse en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa para que con base en el criterio orientador de la Sostenibilidad Fiscal
resolviera sobre el asunto de referido, ya que al ser un contrato sinalagmático (Que genera
obligaciones recíprocas a las partes) era necesario una evaluación más profunda en cuanto
a los riesgos y un adecuado restablecimiento del equilibrio económico contractual para las
partes.
3 Ciertamente, antes de considerar la opción de la transacción, resultaba crucial realizar un
análisis económico para determinar de manera probable si esta figura jurídica permitiría
minimizar los costos directos asociados al litigio. Este análisis era esencial para la decisión
de recurrir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo o buscar un acuerdo.
Por último, resultaba imperativo definir la estrategia a seguir, ya sea a nivel administrativo
o judicial, en el caso específico. Este planteamiento se basaba en la consideración de las
políticas de prevención del daño antijurídico delineadas por el Comité de Conciliación y
Defensa Judicial, en consonancia con las directrices establecidas por la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado
1 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicación
número: 05001-23-31-000-2000-04681-01(26137)
2.1.3. PENDIENTES DE CONFIRMAR
HECHO FUENTE
Es necesario confirmar la existencia o no, de actas de Consejo
Directivo en la vigencia 2024 y en el segundo semestre del
2023, sobre la toma de decisiones referentes a la suscripción Solicitud de información –
de los contratos de transacción. Se aclara que la forma en Secretaría de Transparencia
que se encuentran relatados los hechos y antecedentes de las (Pendiente confirmar
actas, no dan cuenta clara de otras sesiones del Consejo radicado)
Directivo donde se haya tratado este asunto, sin embargo, es
necesario confirmar.
1. Copia del CONTRATO No. 12076-010-2017 y los otrosí que
se suscribieron
2. Contrato No. 12076-012-2017 y sus otrosí
3. Contrato No. 12076-011-2017 y sus otrosí
4. Contrato 12076-003-2018 y sus otrosí
5. Oficio 20231062003614153 del 20 de diciembre de 2023
6. oficio 20231080003608673 de 20 de diciembre de 2023
7. copia de las actas de las mesas técnicas
8. copia de las actas de sesión ordinarias y extraordinarias del Solicitud de información –
segundo semestre del 2023 Secretaría de Transparencia
9. 20231081002357731 de la Vicepresidencia (E) del Fondo (Pendiente confirmar
de Prestaciones, Gerencia Servicios de Salud del FOMAG de radicado)
fecha 01 de septiembre de 2023, dirigida a la Dirección de
Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de
Salud y Protección Social
10. Concepto 845 con radicado 20231060001579333
11. Copia de las resoluciones 15 y 22 de 2022
13. Concepto jurídico- Proceso de compensación emitido por
la Vicepresidencia Jurídica mediante radicado No.
20200190120973 del 31 de julio de 2020
2.2. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PRESUNTA
PENAL DISCIPLINARIA PENAL
Peculado Adicionalmente, podría
Concusión haber cometido una falta
Cohecho disciplinaria gravísima, de
Celebración indebida de contratos acuerdo con lo establecido
Tráfico de influencia Presunto detrimento
en el artículo 65 del Código
Enriquecimiento ilícito patrimonial con el
General Disciplinario, el cual
Prevaricato allanamiento y falta
Abuso de autoridad establece:
de análisis de la
Utilización indebida de información viabilidad jurídica de
Soborno “Faltas que coinciden con
la transacción de las
Otro: descripciones típicas de
pretensiones
la Ley Penal: Cuando la
Con su actuar la Representante enunciadas.
conducta no pueda
Legal Fiduciaria la Previsora S.A. adecuarse a ninguna de las
vocera y administradora de los anteriores faltas, en virtud
recursos del FOMAG de los principios de
presuntamente pudo incurrir en la especialidad, subsidiariedad,
conducta tipificada en el artículo constituirá falta gravísima
414 del Código Penal Colombiano , realizar objetivamente una
Ley 599 de 2000, el cual reza: descripción típica
consagrada en la ley como
“El servidor público que omita, delito sancionable a título de
retarde, rehuse o deniegue un acto dolo, cuando se cometa en
propio de sus funciones, incurrirá razón, con ocasión o como
en prisión de treinta y dos (32) a consecuencia de la función o
noventa (90) meses, multa de cargo, o abusando de él.”
trece punto treinta y tres (13.33) a
setenta y cinco (75) salarios
mínimos legales mensuales De manera similar, también
vigentes, e inhabilitación para el podría darse la adecuación
ejercicio de derechos y funciones de las conductas descritas a
públicas por ochenta (80) meses.” las prohibiciones
establecidas en el artículo
ARTÍCULO 410. CONTRATO SIN 39, numeral 1, de la Ley
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS 1952 de 2019, el cual
LEGALES. El servidor público que dispone lo siguiente:
por razón del ejercicio de sus
funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos “ARTÍCULO 39.
legales esenciales o lo celebre o PROHIBICIONES. A todo
liquide sin verificar el cumplimiento servidor público le está
de los mismos, incurrirá en prisión prohibido:
de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses, 1. Incumplir los deberes o
multa de sesenta y seis punto abusar de los derechos o
sesenta y seis (66.66) a trescientos extralimitar las funciones
(300) salarios mínimos legales contenidas en la
mensuales vigentes, e Constitución, los Tratados
inhabilitación para el ejercicio de Internacionales ratificados
derechos y funciones públicas de por el Congreso, las leyes,
ochenta (80) a doscientos dieciséis los decretos, las ordenanzas,
(216) meses. los acuerdos distritales y
municipales, los estatutos de
la entidad, los reglamentos y
los manuales de funciones,
las decisiones judiciales y
disciplinarias, las
convenciones colectivas y los
contratos de trabajo.”
Este incumplimiento pudo
darse en 2 sentidos:
-Incumplir los deberes:
Dado que no se ajustó a las
recomendaciones del
Consejo Directivo, tampoco
llevó a cabo una defensa
técnica y jurídica adecuada
en línea con los intereses de
la entidad que representa y
en la prevención del daño
antijurídico.
-Extralimitar las
funciones: Al suscribir un
contrato de transacción sin
contar con las autorizaciones
previas que respaldaran su
competencia y capacidad
jurídica para hacerlo.
Este incumplimiento de
deberes o extralimitación de
funciones podría constituir
una falta disciplinaria Grave
o Leve, conforme a lo
establecido en el artículo 67
de la ley 1952 de 2019.
“Constituye falta
disciplinaria grave o leve, el
incumplimiento de los
deberes, el abuso de los
derechos, la extralimitación
de las funciones, o la
incursión en prohibiciones,
salvo que la conducta esté
prevista como falta
gravísima.
La gravedad o levedad de la
falta se establecerá de
conformidad con los criterios
señalados en el
artículo 47 de este código.”
