DERECHO FINANCIERO ENAHP
Tema: 1 y 2 del Programa Analítico
Prof.: Williams Morillo/ Apegados a los doctrinarios: Giuliani Fonrouge
Carlos M, Sainz de Bujanda, Pugliese Giannini, Edgar J. Moya M,
Villegas Héctor B, Enrique Aftalión.
DERECHO FINANCIERO
1. DERECHO FINANCIERO. NOCIÓN.- El derecho financiero es el
conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del
Estado.
Iniciar su estudio significa penetrar en el mundo de lo jurídico, y
eso hace necesario examinar la actividad financiera desde un punto de
vista disímil (diferente) del hasta ahora empleado. La actividad
financiera constituirá el objeto del derecho financiero, pero sólo en
tanto pueda ser considerada actividad jurídica.
1A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA COMO ACTIVIDAD JURÍDICA. El
desenvolvimiento de la actividad financiera crea relaciones jurídicas.
Estas relaciones son múltiples y de muy variada índole. En
líneas generales son las que surgen entre los distintos órganos
públicos entre sí como consecuencia de la materialización de
fenómenos financieros (ejemplo: el aporte del tesoro nacional para
cubrir el déficit de una empresa pública), así como las que se originan,
por causas financieras, entre el Estado y los particulares. En estas
últimas vinculaciones (entre Estado y particulares), el Estado puede
asumir un papel de sujeto activo, como cuando pretende de los
particulares sumas tributarias, o un papel de sujeto pasivo, como
cuando resulta deudor a consecuencia de un empréstito (préstamo
que un particular hace al estado)
También surgen relaciones jurídicas con motivo del empleo de
los fondos estatales en los destinos prefijados presupuestariamente,
las cuales se generan habitualmente entre el Estado y sus
subordinados (ejemplo: las derivadas de la ejecución del gasto público
en sus diversas etapas).
Según antes se ha visto (cap. I, punto 4), la actividad financiera
está integrada por tres actividades parciales diferenciadas. Es decir,
tal actividad requiere un plan de actuación exteriorizado en forma
contable y monetaria (el presupuesto) y todas las acciones necesarias
para adquirir y emplear los medios económicos necesarios para
atender las necesidades públicas. A su vez, acabamos de observar
que tales acciones (tanto las de planeación presupuestaria como las
de ejecución) son motivo de múltiples y variadas relaciones jurídicas.
Ello torna indispensable la existencia de preceptos normativos
reguladores tanto de la estructura de la organización estatal como de
cada relación a nacer con motivo de la acción desarrollada. La
necesidad de preceptos normativos surge a poco que se recuerden
nociones fundamentales sobre el derecho, cuyo objeto son las
conductas en interferencia intersubjetiva y que, por lo tanto, deben ser
normadas (visto en fundamentos de derecho).
Si toda acción humana puede ser considerada en su
interferencia con otras acciones humanas, y si ello da lugar a
relaciones que deben regirse por normas, las acciones humanas que
desarrollan actividad financiera no son una excepción. Esas acciones
no pueden sustraerse a ser encauzadas por preceptos que son
mandatos expresos del "deber ser", o sea, por normas jurídicas.
De ahí que la actividad financiera, como cualquiera que ponga
en contacto conductas humanas, debe manifestarse en normas
jurídicas (Aftalión y otros, Introducción..., p. 54. En relación concreta al
derecho financiero: Sainz de Bujanda, Hacienda..., t p. 73).
Es decir: de la actividad financiera en su desenvolvimiento se
desprende que las facultades estatales y particulares no pueden tener
existencia como facultades protegidas por el orden social vigente, sin
normas jurídicas que las establezcan. No puede ser de otra forma, ya
que dentro del concepto de comunidad jurídicamente organizada, la
posición de todos y cada uno de los integrantes de esa comunidad, así
como sus atribuciones y deberes, deben ser asignadas por el derecho
en virtud de sus normas. No habría organización posible de la
comunidad sin ese requisito, ya que es el derecho, como "técnica
social", el que induce al individuo a abstenerse de la actuación
indebida (o no deseada por la comunidad) en la esfera de los intereses
de los otros. Si tal interferencia existe, la comunidad organizada
reacciona mediante la sanción (ver Kelsen, Teoría del Derecho visto
en fundamentos de derecho).
La actividad financiera da lugar a normas jurídicas, y en
consecuencia, es también actividad jurídica
B. CAMPO DE ACCIÓN. Por un principio de división del trabajo,
el derecho financiero se ha convertido en una disciplina jurídica
particular dentro del ámbito del derecho y tiene su campo de acción.
Ese campo de acción está constituido por la regulación jurídica de la
actividad financiera, que constituye una manifestación de la acción
estatal diferenciada de las restantes acciones estatales, no sólo por el
contenido de las relaciones jurídicas reguladas (relaciones jurídicas
financieras), sino porque comprende el estudio de ciertas instituciones
jurídicas (ej., el empréstito) que aparecen como des- vinculadas de los
restantes actos jurídicos que realiza el Estado (conf. Sainz de
Bujanda.)
C. DEFINICIONES DOCTRINALES Y ORIGEN. El profesor
Fernando Sainz de Bujanda (t. I, p. 33), luego de hacer un meditado
estudio sobre las diversas definiciones que se han dado sobre esta
parte del derecho, concluye adoptando la siguiente:
"Es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemático de las normas que regulan los recursos
económicos que el Estado y los demás entes públicos
pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así
como el procedimiento jurídico de percepción de los
ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que se
destinan al cumplimiento de los servicios públicos". El
italiano Pugliese Giannini da una definición más
simplificada al considerar al derecho financiero como "el
conjunto de las normas que disciplinan las recaudaciones,
la gestión y el gasto de los medios necesarios para la vida
del ente público".
La obra básica en la formulación del derecho financiero fue la del
autor austríaco Myrbach Rheinfeld, aparecida a principios de este
siglo. Este autor fue el primero que señaló la necesidad de estudiar la
materia desde el punto de vista estrictamente jurídico, diferenciándolo
del derecho administrativo y del derecho privado. Es decir, planteó la
necesidad de existencia de un derecho financiero como rama jurídica
independiente. Sostenía el autor mencionado que el derecho
financiero debía ser caracterizado como un derecho público cuyas
relaciones jurídicas e instituciones jurídicas podían ser extrañas al
derecho privado, en cuyo caso no eran aplicables los principios ni las
normas del derecho privado (autor cit., Grundriss des finanzrechts. En
la traducción francesa su título es Précis de droit financier, París,
1910).
2. CARÁCTER Y CONTENIDO. Sostiene Ramón Valdez Costa
que pese a existir grandes discrepancias doctrinales, existen, sin
embargo, algunos puntos de acuerdo respecto al derecho financiero.
Así, dentro de los caracteres del derecho financiero, podemos decir
que es una rama jurídica que debe ubicarse dentro del derecho
público. Cualquiera que sea el criterio que se utilice para distinguir el
derecho público del derecho privado, no puede caber duda alguna de
que la disciplina en estudio pertenece al derecho público.
Ello, porque las normas financieras no están destinadas a aten-
der directamente las necesidades de los particulares, sino a normar el
poder estatal de mando en el campo financiero (poder financiero), lo
cual le permite actuar como regulador general en cuanto a la debida
atención de las necesidades que esos particulares tienen, pero no
aisladamente sino como integrantes de la comunidad jurídicamente
organizada.
En segundo lugar, el derecho financiero no es un derecho
excepcional, sino absolutamente normal. Pugliese Giannini sostiene al
respecto que no es concebible una ley más normal que aquella que
regula la actuación del Estado procurando los medios económicos que
en el pasado, en la actualidad y siempre serán indispensables para la
existencia de la organización política de la sociedad.
Se debe advertir, sin embargo, que el derecho financiero no
constituye un sistema orgánico de relaciones homogéneas, sino un
conjunto de relaciones de diversa naturaleza que sólo tiene en común
el hecho de referirse a las múltiples actividades que el Estado
desarrolla en el campo financiero. Dentro del contenido del derecho
financiero encontramos varios sectores con caracteres jurídico propios:
a) La regulación jurídica del presupuesto. El presupuesto es
según veremos, un instrumento legal que calcula y autoriza los gastos
y prevé los ingresos para solventarlos, determinando las respectivas
atribuciones de los órganos del Estado en la gestión financiera. Se
habla incluso de un derecho presupuestario, y este régimen jurídico se
complementa con el de la ejecución de los gastos públicos y su
correspondiente control.
b) Las relaciones concernientes a la tributación en general,
integran un sector específico denominado "derecho tributario".
c) La regulación jurídica de la administración del patrimonio del
Estado o "gestión patrimonial". Debe destacarse, sin embargo, que la
inclusión de este sector jurídico dentro del derecho financiero es
discutible, puesto que para algunos autores la regulación jurídica de la
gestión patrimonial no integra el derecho financiero, sino aquella parte
del derecho administrativo que disciplina la actividad privada de los
entes públicos.
d) La regulación legal de todo lo atinente al crédito público, que
está constituida por todas aquellas normas jurídicas que disciplinan las
múltiples relaciones que surgen entre Estado y prestamistas cuando el
primero utiliza los recursos provenientes del crédito.
e) El conjunto de normas jurídico-económicas relacionadas con
la moneda, que constituiría un derecho monetario de muy reciente
elaboración (referencias sobre este punto en Giuliani Fonrouge,
Derecho..., t. 1, p. 36, y bibliografía allí citada).
3. AUTONOMÍA. - Se ha discutido si el derecho financiero es
autónomo en relación a otras ramas del derecho. Es necesario
advertir, sin embargo, que el concepto de autonomía dentro del campo
de las ciencias jurídicas es equívoco y adolece de una vaguedad que
dificulta la valoración de las diferentes posiciones. No se trata de un
concepto que tenga para todos la misma significación, sino que por el
contrario, según la postura en que se colocan muchos de los que han
tratado el tema, ha surgido una diferente concepción de lo que
realmente significa autonomía para una parte del derecho.
UNIDAD DEL DERECHO
Toda referencia al tema "autonomía" requiere una consideración
previa sobre la unidad del derecho. Esa unidad destruye toda
posibilidad de independencias absolutas o de fronteras cerradas entre
sus ramas. Los distintos sectores en que se divide el derecho no dejan
de conformar, en su esencia, el carácter de partes de una única
unidad científica. Por eso, nunca la autonomía de un sector jurídico
puede significar total libertad para regularse íntegramente por sí solo.
La autonomía en cualquier sentido que se tome no puede concebirse
de manera absoluta, sino que cada rama del derecho forma parte de
un conjunto del cual es porción solidaria. Así, por ejemplo, la "relación
jurídica tributaria" (el más fundamental concepto de derecho tributario)
es sólo una especie de "relación jurídica" existente en todos los
ámbitos del derecho y a cuyos principios generales debe recurrir. De
igual manera, conceptos como "sujetos", "deuda", "crédito", "pago",
"proceso", "sanción", etc., tienen un contenido jurídico universal y
demuestran la imposibilidad de "parcelar" el derecho.
De ahí que cualquiera que sea el grado o tipo de autonomía que
se asigne al derecho financiero y al derecho tributario, ningún caso
significa que esas ramas del derecho constituyan algo en “desgajado”
de las restantes ramas. Todas ellas están ligadas todo inescindible
(algo que puede dividirse). La autonomía es a la unidad como los
radios a la esfera (conf.: Berliri, t. 1, p. 19; Valdés Costa, t. 1, p. 51).
PARCELACIÓN DEL DERECHO
No obstante, el estudio del derecho se presenta dividido en
ramas que determinan especialización didáctica, profesional, científica,
y aun la aparición de códigos, así como el fraccionamiento de
competencia de los tribunales. Ésta es una realidad innegable, pero
otra- igualmente llamativa- la relativiza: en diversos países y en
distintas épocas, tales divisiones adoptan forma diversa o no se las
reconoce ([Link].: en los países anglosajones- común ley- la distinción
primordial es entre statute law y common law, no existente en los
países influidos por el derecho romano. Inversamente: en los primeros
se asigna escasa o nula importancia a las divisiones entre derecho
privado y público o entre civil y comercial). De todas maneras, y en los
países de tradición romanista, la relativa independencia recíproca de
las ramas del derecho (al menos en el plano didáctico) está fuera de
toda duda (Enrique Aftalión, Intr. al Dº p. 554). El origen de la
fragmentación en ramas se debe a la aparición de regulaciones
jurídicas cada vez más numerosas y especializadas Tal proliferación
se conecta con el crecimiento, importancia y cada vez mayor
complejidad de las relaciones interhumanas. La "aceleración de la
historia" hace que estas relaciones se diversifiquen velozmente en
nuevas modalidades, y ello trae la aparición de normas que las
reglamentan.
A veces estas nuevas normas se consolidan en códigos, cuya
aplicación suele necesitar de organismos jurisdiccionales
especializados, así como la especialización de investigadores,
docentes y profesionales del derecho
AUTONOMÍA DIDÁCTICA Y FUNCIONAL.
Esta separación puede denominarse "autonomía didáctica" y
reconoce como causa del estudio separado de una rama jurídica, las
necesidades de orden práctico o de enseñanza. Cuando las normas
jurídica relacionadas con un mismo objeto adquieren determinado
volúmenes convenientes su estudio en forma unitaria e independizada
de otras partes del derecho. Por la simple razón de no poder existir
regla jurídica independiente de la totalidad del sistema jurídico, la
autonomía (en el sentido de independencia relativa) de cualquier rama
del derecho positivo es didáctica. Con esta limitación su objetivo es
importante y consiste en investigar los efectos jurídicos resultantes de
la incidencia de un determinado número de reglas jurídicas, descubrir
su concatenación lógica y su unión con la totalidad del sistema jurídico
(ver Gary Becker, Teoría..., p. 28).
Si a su vez ese conjunto de normas está dotado de
homogeneidad, y funciona como un grupo orgánico y singularizado,
podremos hablar también de autonomía funcional.
4) AUTONOMÍA CIENTÍFICA.
Plantearse el problema de una autonomía que exceda la anterior
y que tenga carácter de "científica”, significa embarcarse en un
intrincado problema de imposible solución teórica y de inciertos
resultados prácticos. Contrariamente a lo que antes pensábamos,
estamos ahora persuadidos de que no existe autonomía científica de
rama alguna particular de un derecho nacional y de que la admisión de
esta posibilidad implica la negación de la premisa de la cual partimos,
esto es, la unidad del derecho. Lo único "científicamente autónomo" es
el orden jurídico de un país en cuanto concreción de lo que ese país
entiende por "derecho" (los fundamentos de esta posición se dan más
adelante, al estudiar la autonomía del derecho tributario).
5) LA AUTONOMÍA DEL DERECHO FINANCIERO.
Corrientes doctrinales. A) Posición administrativista: los
administrativistas niegan la autonomía del derecho financiero
argumentando que la actividad del Estado tendiente a obtener los
medios económicos para cumplir sus fines, así como la administración
y empleo de ellos, es una función administrativa típica que no difiere
en su naturaleza de las demás actividades públicas del Estado regidas
por el derecho administrativo. Dicen tales autores que no modifica el
problema las circunstancia de que esta materia (derecho financiero)
esté regulada por la ley, ya que otras actividades administrativas
también están regladas de idéntica manera. Los sostenedores de esta
posición afirman que el derecho financiero carece de autonomía
científica y lo consideran un capitulo o parte especializada del derecho
administrativo.
Esta concepción puede verse en los viejos y notables tratadistas
de derecho administrativo. Así, Zanobini justifica el tratamiento aparte
sólo por razones de oportunidad. Otros tratadistas, Mayer, Fleiner,
Orlando y Del Vecchio, escriben sobre derecho financiero, pero
admitiendo su subordinación al derecho administrativo. Pero también
modernas concepciones doctrinales insisten en la dependencia, tanto
del derecho financiero como del derecho tributario, con respecto al
derecho administrativo. Pérez de Ayala advierte sobre la existencia de
un poderoso movimiento de absorción en tal sentido.
B) Posición autonómica. - Un prestigioso grupo de especialistas
contemporáneos ha reaccionado contra la tendencia precedente y ha
sostenido la autonomía científica del derecho financiero Según vimos,
quien defendió inicialmente esta tesis fue Myrbach Rheinfeld. En la
escuela italiana se encuentran aportes a esta posición. Mario Pugliese
(ps. 3, 4, 22) afirma que existe una necesidad científica en estudiar el
derecho financiero con criterios uniformes.
Los problemas jurídicos emanados de la actividad financiera del
Estado deben ser resueltos mediante la aplicación de principios
elaborados para regular la economía del Estado con criterios unitarios,
lo cual -afirma Pugliese- no puede ser cumplido por otras ramas del
derecho público, ya que de esa manera el derecho financiero perdería
su unidad y pasaría a ser un capítulo de otro derecho. Reconoce
Pugliese que la parte más importante del derecho financiero es el
derecho tributario, pero sostiene que no solamente el fenómeno
impositivo sino todo el complejo de la actividad financiera del Estado
deben ser estudiados con criterios jurídicos unitarios.
Coincidentemente, Vanoni sostiene que el derecho financiero
responde a principios generales propios independientes de los
conceptos desarrollados en otros campos del derecho, por lo cual es
justificado que constituya una disciplina autónoma dentro del derecho
público (ver cita en Valdés Costa, Curso..., t. 1, p. 49).
Otro autor italiano, D'Amelio, explica que cuando un sistema
jurídico llega a su madurez, se segrega del tronco originario y se torna
autónomo, siempre que disponga de principios generales propios; tal
es lo que sucede, según D'Amelio, con el derecho financiero, que tiene
principios generales propios y actúa coordinadamente en permanente
conexión tanto con el derecho administrativo como con otras ramas
del derecho (cita de D'Amelio: Giuliani Fonrouge, Derecho..., t. 1, p.
32).
Gustavo Ingrosso afirma que el derecho financiero goza de autonomía
conceptual y metodológica. Refiriéndose a quienes reprochan
heterogeneidad al derecho financiero, dice que esto sucede con otras
ramas del derecho público y del derecho privado (por ejemplo, las
distintas materias que trata el derecho civil: familia, sucesiones,
contratos, obligaciones, derechos reales, etc.). Esta heterogeneidad.
Según Ingrosso no excluye que los institutos financieros tengan
contacto por la función que desempeñan y el órgano que las cumple.
Sáinz de Bujanda sostiene que es inaplazable la necesidad de
estudiar el derecho financiero despojándose de todos los elementos
de naturaleza extrajurídica -económicos, contables, estadísticos que
hasta ahora lo han sometido a un verdadero proceso de asfixia. Más
adelante, este catedrático llega a la siguiente conclusión: la autonomía
del derecho financiero, no sólo respecto a la ciencia de la hacienda o
economía financiera, sino también respecto a las restantes ramas del
ordenamiento jurídico.
Esta posición autonómica es sostenida en nuestro país por
distinguidos tratadistas como Giuliani Fonrouge, Rafael Bielsa y
Benjamín Villegas.
POSICIÓN RESTRINGIDAS
Una tercera posición en la materia niega que el derecho
financiero tenga autonomía científica, admitiendo sólo su autonomía
didáctica. Reconoce esta postura, sin embargo, que un sector del
derecho tributario material goza de esa autonomía científica de que
carece el derecho financiero.
Dino Jarach es uno de los autores que con mayor rigor cien-
tífico ha defendido esta tesis restringida. Sostiene Jarach que sólo el
derecho tributario material es científicamente autónomo. Descarta la
autonomía del derecho financiero por ser esencialmente heterogéneo.
Comprende institutos de diferentes naturaleza y estructura. Observa
este autor que dentro del derecho financiero se comprende el estudio
de materias totalmente disímiles, como el derecho presupuestario, con
problemas específicos y ligado al derecho constitucional, la regulación
jurídica de los ingresos originarios emanados de la propiedad o
explotación de empresas industriales y comerciales, la regulación
jurídica del crédito público, de la tributación
