PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

PRIMERA EDICIÓN

JUNIO 2011

4,320 ejemplares

COORDINADOR
GUSTAVO URQUIZO VIDELA

© Gaceta Jurídica S.A.

© Juan Humberto Sánchez Córdova
© Daniel Osarim Huamán Castellares
© Raul Ernesto Martinez Huaman
© José David Burgos Alfaro
© Hamilton Castro Trigoso
© Carlos Machuca Fuentes

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN

TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS

D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2011 - 07787

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4081-84-2

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221101466

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Lucy Morillo Olivera

GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
 LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: [email protected]

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú
 PRESENTACIÓN

Además del proceso penal común, aplicable a la generalidad de casos, el

Código Procesal Penal de 2004 regula diversos procesos, cuyas reglas,
con algunas particularidades, están igualmente vinculadas al principio
acusatorio y sometidas a las garantías procesales.
Por lo tanto, el punto de partida es que tales procesos no deben signi car
la abolición de las referidas garantías, pues estas, con independencia del
mecanismo procedimental al que se recurra, están directamente
vinculadas con la defensa de los derechos de los sujetos procesales y con
las bases del sistema procesal.
En líneas generales, puede señalarse que el Código Procesal Penal de
2004 representa una ostensible mejora en la regulación de estos
procesos especiales, pues antes de aquel, estos tenían una previsión
menos acabada en nuestra legislación, como, por ejemplo, el caso del
proceso penal contra altos dignatarios.
De otro lado, la incorporación de algunos procedimientos –como el
proceso inmediato, por ejemplo– incrementa las posibilidades de
conseguir un proceso penal más e caz y célere, evidenciado en un
trámite más rápido, pero –al mismo tiempo– respetuoso de las garantías
procesales.
Sin embargo, como en el caso de los medios impugnatorios, la regulación
de los procesos especiales tampoco está exenta de problemas. Esto, por
cierto, se ha visto re ejado con mayor intensidad en casos como el de la
terminación anticipada, la cual ha generado una apreciable discusión en
la doctrina y en la jurisprudencia.
Pero, si hay que reconocer el valor de la doctrina cuando pretende
solucionar a los problemas que se presentan en la práctica, debe
enfatizarse al máximo su relevancia cuando anticipa esas di cultades,
advirtiendo críticamente las contradicciones o de ciencias legislativas;
actividad a la que –por cierto– el legislador parece apenas receptivo.
Precisamente en este libro (como en los otros tres que componen esta
obra) los autores pretenden llamar la atención acerca de esos aspectos
problemáticos que ya se han presentado en la práctica o que,
eventualmente, podrían enfrentar los aplicadores del Derecho,
sugiriendo los criterios que podrían tenerse en cuenta para solucionarlos.
No obstante, las propuestas realizadas por los autores no tendrán ningún
efecto positivo si se renuncia a criticar sus alcances o a seguir
replanteando el ámbito de discusión, en constante ampliación como
consecuencia del natural enfrentamiento entre norma y realidad.
Gustavo Urquizo Videla
Coordinador de la obra
 Problemas de aplicación e interpretación de los
procesos especiales

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA1

SUMARIO: I. Introducción. II. Procesos ordinarios y procesos

especiales. III. Problemas de los procesos especiales en la reforma
procesal penal. IV. Conclusiones. V. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN
Una de las mayores novedades que el proceso penal del nuevo Código
Procesal (NCPP) ha incorporado a la normativa nacional es la correcta
tipi cación de los procesos especiales. En ese sentido, tenemos un
sistema de procesos especiales regulados de forma sistemática, lo que
implica un mejor entendimiento de estos mecanismos procesales.
Esto es importante en la medida que los procesos especiales se han
creado para aliviar y realizar un mejor conocimiento de la carga procesal
en materia penal. Esto pasa por conocer la diferencia entre proceso
ordinario y especial, así en el proceso de reforma procesal penal hemos
variado la forma de regular el proceso ordinario (en términos
doctrinarios), pues en el Código de Procedimientos Penales de 1940
existía el proceso ordinario para la gran mayoría de delitos, el cual a partir
de la aparición del Decreto Legislativo Nº 124 va siendo cada vez mas
reducido en su ámbito de aplicación, convirtiéndose el proceso sumario
en el proceso ordinario (doctrinariamente hablando) por excelencia, al
abarcar la mayoría de delitos.
Existiendo además, en esta situación, una regulación para procesos
especiales en diversas leyes, no habiendo uniformidad ni claridad en su
regulación, como son los procesos especiales de terminación anticipada,
colaboración e caz, querellas, procesos para delitos cometidos por
medio de la imprenta, etc.
En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, el proceso ordinario es el
llamado proceso común y junto a él existen diversos procesos especiales
que por su peculiar forma de desenvolvimiento ayudan a conseguir la
tutela judicial efectiva, como son la terminación anticipada, el proceso
inmediato, proceso de seguridad, etc.
Estos procesos se rigen por lógicas propias, buscando llegar a una mejor
justicia penal, pero son derivados del proceso ordinario o común que
instaura el Código Procesal Penal. Por ello el presente trabajo busca, a
diferencia de otros trabajos sobre el mismo tema, primero, conceptualizar
lo que es un proceso especial y buscar su justi cación en el sistema
procesal. Esto es importante en la medida que nos dará herramientas
para poder afrontar los diversos problemas que se dan en el proceso de
reforma procesal penal. Por ello se analizará los problemas más
relevantes que se han podido suscitar, buscando incorporar criterios que
puedan ayudar a un mejor entendimiento y aplicación de estos procesos
especiales.
II. PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS ESPECIALES
Los procesos, vistos desde la teoría general del proceso están
clasi cados2 de diversas maneras. Así se clasi ca por la tendencia del
Tribunal a actuar el Derecho Penal o cualquier otra rama del derecho
objetivo en procesos civiles y penales, dando lugar a una diversidad de
procesos. Además, en razón de la generalidad o especialidad, los
procesos se dividen en ordinarios y especiales; mientras que por la
función que cumplen, los procesos –y los procesos penales– se dividen
en procesos de declaración, de ejecución y cautelares.
Los primeros sirven para declara un derecho, en el caso especial del
proceso penal para decidir si una persona ha cometido un delito o una
falta, o no ha realizado tales acciones o queda duda sobre ellos; en el
primer caso se condenará, en los dos restantes se absolverá. Los procesos
de ejecución darán materialidad a lo que la sentencia expedida en el
proceso declarativo ha impuesto.
Los procesos cautelares son procesos instrumentales, están en función al
proceso de declaración, pues buscan su e cacia y que no falte un
elemento esencial del proceso penal como es el de cumplir su propósito
de enjuiciar a una persona para luego reconocer que es inocente o
declarar su culpabilidad. Los procesos cautelares se basan en el peligro
procesal, es decir el peligro (en el proceso civil) de que se pierda o no
sirva para su función el objeto de la pretensión de cada parte, en el
proceso penal el peligro procesal tiene una connotación distinta, pues se
evalúa el peligro de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria.
Después de ver el esquema general de los procesos pasaremos a analizar
las diferencias que se dan entre los procesos ordinarios y especiales, al ser
este el tema del presente trabajo.
1. Proceso ordinario
En ese sentido, el proceso de carácter general es el proceso ordinario (o
común) para delitos, del cual, por su generalidad, se derivan los otros
procesos. Con referencia al proceso, el cali cativo de ordinario se re ere a
que por medio de ese proceso los jueces y tribunales pueden conocer
objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con
carácter general y atendiendo al proceso penal. Por medio del proceso
penal ordinario podría procederse a aplicar la ley en todo tipo de
infracciones penales y con referencia a cualesquiera personas3.
Todos los procesos que no tienen ese carácter general del proceso
ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulación
legal, tienen que remontarse a este proceso ordinario4, pues la estructura
de estos procesos depende del de aquel. Como se verá, las estructuras de
los procesos especiales toman como referencia el proceso ordinario o
común, así en la terminación anticipada se da la etapa de investigación,
pero no la etapa intermedia ni de juicio, aunque sí la sentencia; en el
proceso especial para altos funcionarios se requiere la previa
interposición de una denuncia constitucional y se realiza por órganos
jurisdiccionales especiales.
a. Regulación en el Código de Procedimientos Penales (CdePP)
El Código de Procedimientos Penales (CdePP) tiene una tendencia
inquisitiva, es fruto de una serie de reformas que van de la mano de la
evolución de la ciencia procesal y de la política, en el proceso penal.
Así, tenemos que luego de la caída del sistema inquisitivo –en su más
pura expresión– con la revolución francesa se creó el proceso mixto que
tomaba la investigación del inquisitivo y el juicio oral del acusatorio. En el
Perú se dieron varias reformas luego de la República, entre ellas tenemos
el código de 1920 de una tendencia acusatoria aún incomprendida en su
tiempo, por ello se dio una contrarreforma que logró su culminación con
la dación del Código de Procedimientos Penales de 1940 que regresaba a
su tendencia inquisitiva.
Esto lo podemos ver de los procesos ordinarios destinados para conocer
delitos: el proceso ordinario y el proceso sumario.
En el proceso ordinario las etapas del proceso son tres: la instrucción, la
etapa intermedia y el juicio oral. La etapa de instrucción tiene una etapa
anterior no formalizada, la investigación preliminar. Esta es una etapa
pre-jurisdiccional, pues lo dirige bien la policía o el scal (a pesar del
artículo 159 de la Constitución Política del Estado que señala que la
investigación la conduce el Ministerio Público), no siendo raro ver casos
en los cuales, la policía tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de
investigación y luego entrega su atestado policial al scal, quien realiza
también actos de investigación, repitiendo muchas de las diligencias ya
realizadas.
Sin embargo, la etapa regulada en el CdePP de 1940, destinada a
investigar, es la llamada instrucción; es una etapa formalizada dirigida por
el juez penal, siendo el scal un auxiliar más, pues quien tiene la iniciativa
de la investigación es el juez, quien en los procesos ordinarios entregará
la investigación a la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y
juzgue al procesado. Una vez entregada la causa a la Sala Penal Superior,
este remitirá la causa al scal superior, quien evaluará lo realizado en la
instrucción y decidirá si acusa o pide el sobreseimiento de la causa. En el
primer caso, se inicia el juicio oral, pues hay un mero control formal de la
acusación por parte de la Sala. En el segundo caso, la Sala Penal puede
forzar la acusación o en su caso pedir que se vuelva a investigar. Esta fase
es plenamente escrita, la contradicción es limitada.
Luego se termina con la fase del juicio oral en la cual se debate la
responsabilidad del procesado, en esta fase la contradicción es limitada y
sujeta a reglas formales que la impiden. Asimismo, la prueba de o cio es
la regla, así como la intervención o ciosa de los jueces integrantes del
Colegiado, quienes realmente son los actores principales del juicio,
cuando deberían serlo las partes.
Si bien este panorama de cara a los principios del derecho procesal penal
es criticable, es mucho peor el otro procedimiento “ordinario” que,
incluso, es la que tramita la gran mayoría de causas penales.
Este es el proceso sumario, donde la investigación y la instrucción es la
misma que en el ordinario; sin embargo, en esta fase no existe fase
intermedia ni juicio oral. Es decir, la contradicción y la inmediación son
prácticamente nulas.
Lo que es peor aun, el mismo juez que instruye es el mismo que
sentencia, siendo una violación expresa al principio de imparcialidad; sin
embargo, en nuestro país esta regulación fue aprobada (en España una
regulación similar fue declarada inconstitucional por su Tribunal
Constitucional). Por ello se dice que este proceso sumario responde
únicamente a un proceso inquisitivo y no a uno acusatorio o mixto con
tendencia acusatoria.
Estos problemas causados por el proceso sumario, aunado a las críticas al
proceso ordinario, así como a la realidad de estos procesos, como es que
existe una gran carga de procesos no resueltos, generando impunidad y
descontento en la administración de justicia; fueron tomadas en cuenta
al momento de buscar una nueva regulación que pudiera hacer frente a
estas de ciencias.
b. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP)
Tomando estas críticas, y basándose en los principios básicos del sistema
acusatorio, se tiene que en el nuevo sistema procesal penal, el proceso
ordinario y sumario se fundió en uno solo, a n de respetar los derechos
de defensa, presunción de inocencia, inmediación, contradicción,
imparcialidad, etc.
Así, tenemos que se tramitan bajo el nuevo proceso común, que es el
nuevo proceso ordinario, pues conoce todos los delitos que están
ubicados en el Código Penal. El nuevo proceso penal divide sus etapas en
tres muy marcadas: etapa de investigación preparatoria, etapa
intermedia y juicio oral.
En primer término, la etapa de investigación se divide en dos partes: 1. las
diligencias preliminares y 2. la etapa de investigación. Se inicia con una
sospecha simple de la existencia del delito y luego, cuando la sospecha
es fundada, se dispone la formalización y continuación de la
investigación preparatoria. Esta etapa tiene por nalidad acumular un
conjunto de información que servirá para determinar si es posible
someter a una persona determinada a un juicio oral, por esto es
preparatoria, ya que esta etapa no es un n en sí mismo, sino que prepara
el juicio oral. El nuevo Código Procesal Penal dice en su artículo 321 que
la nalidad de esta etapa es perseguir reunir los elementos de convicción,
de cargo y de descargo, que permitan al scal decidir si formula o no
acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Además nos
dice que tiene por nalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad
del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado.
Luego, tenemos la etapa intermedia que tiene por función primordial
dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se
ha acreditado su cientemente, a lo largo de la investigación preparatoria,
la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto
autor. Asimismo, tiene por función criticar las actuaciones que se
hubieren realizado a lo largo de la investigación, es un análisis de la
legalidad de las actuaciones.
De no ser el caso, ya sea por que el hecho no reúne la tipicidad necesaria,
faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de
extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o
archivo de las actuaciones5.
Por último, tenemos la fase de juicio oral, que es la fase más importante
del proceso penal acusatorio, pues en él tienen plena vigencia los
principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción etc., todas
las etapas anteriores están en función de ella6, así, constituye el
verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe
ponerse a prueba más allá de toda duda razonable la culpabilidad del
acusado7.
c. Proceso de faltas
El proceso para conocer faltas, en contra de lo que señalan algunos
autores, debemos decir que, es un proceso ordinario y no uno especial.
Esto tiene su razón de ser en su origen histórico, así en el Código Penal de
1910 o Código Penal napoleónico se regulaba los procesos ordinarios
para las tres clases de infracciones que se regulaban en el Código Penal.
Por ello, señala Gimeno Sendra8 que dentro de la clasi cación tripartita
que inauguró el Código Procesal Penal napoleónico conforme a la cual las
infracciones penales habían de clasi carse en “crímenes” (o delitos muy
graves de la competencia del jurado), delitos y contravenciones, el juicio
de faltas está arbitrado para el enjuiciamiento de estos últimos actos
antijurídicos, que nuestro código penal diferencia nítidamente de los
delitos, tanto por la escasa lesión social, como por la mitigada entidad de
la pena, la cual suele ser privativa de libertad.
Entonces, podemos señalar que, por lo general, existen dos procesos
ordinarios, uno para delitos y otro para faltas; pues ellos son aplicables a
la generalidad de personas y a la generalidad de infracciones. Siguiendo
a Montero Aroca podremos decir que “por medio de ese proceso, los
órganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin
limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general. Se
prevén en principio para todo tipo de hechos punibles y se determinan
atendiendo a su naturaleza: faltas o delitos9.
En el NCPP se encuentra regulado en los artículos 482 a 487, siendo el
trámite que la persona ofendida por una falta puede denunciar su
comisión ante la policía o dirigirse directamente al juez comunicando el
hecho, constituyéndose en querellante particular. Luego se cita a juicio, el
auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de la
audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estén
presentes el imputado y el agraviado, así como si lo están los demás
órganos de prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de
resultar imprescindible su convocatoria. También podrá celebrarse
inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la
falta que se le atribuye.
De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se
jará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al
imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.
La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y
de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el
imputado no tiene abogado se le nombrará uno de o cio. Las partes, sin
perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5) del artículo anterior, podrán
asistir acompañados de los medios probatorios que pretendan hacer
valer.
Acto seguido, el juez efectuará una breve relación de los cargos que
aparecen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare
presente el agraviado, el juez instará una posible conciliación y la
celebración de un acuerdo de reparación de ser el caso. Si se produce, se
homologará la conciliación o el acuerdo, dando por concluida las
actuaciones.
De no ser posible una conciliación o la celebración de un acuerdo, se
preguntará al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran
necesarios otros actos de prueba, el juez dará por concluido el debate y
dictará inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia
puede pronunciarse verbalmente y su protocolización por escrito se
realizará en el plazo de dos días.
En el proceso de reforma ha habido la discusión sobre el efecto legal que
tiene la inasistencia de la parte querellante al proceso de faltas, pues
unos señalan que es una clara muestra de un desistimiento tácito,
mientras otras determinan que esto no se puede aplicar, ya que debe ser
regulado por ley.
El Pleno Jurisdiccional Distrital de Jueces Especializados Penales y Jueces
de Paz Letrados de Arequipa de veintitrés de julio de dos mil diez, se
adhirió a la postura que considera que el querellante particular es el
titular del derecho de acción, esto es que se constituye en el titular del
derecho subjetivo sugerido a quien se ha afectado su bien jurídico. Si nos
encontramos frente a un verdadero proceso penal acusatorio donde no
existe la gura del Ministerio Público, el querellante particular se
constituye en el persecutor de la acción penal y civil del agente, por lo
tanto, si este no concurre a la audiencia, esta inasistencia importaría un
desistimiento tácito de la acción, por lo que se debe tener por desistido y
archivar el proceso, a esta posición nos suscribimos más aún cuando
Maza Martín señala que este procedimiento es, en lo posible, reducido de
formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en primacía
de los principios de celeridad y oralidad10.
2. Procesos especiales
Existen dos posiciones para determinar lo que son procesos especiales.
La primera es la que cree que para determinar cuáles son procesos
especiales, y cuáles no, lo que se debe hacer es delimitarlo
negativamente11, es decir, todo lo que no es proceso ordinario es
especial, entonces, como el proceso de terminación anticipada no es un
proceso ordinario, es especial.
Sin embargo, creemos que este no puede ser el criterio de delimitación,
pues incluso los llamados “procesos” regulados fuera de la normativa del
Código Procesal vigente serian procesos especiales (procesos para
menores, procesos militares, etc.) y serían especialidades del proceso
ordinario o común, como lo llama el nuevo Código Procesal Penal.
Además, incluso a “procedimientos” distintos a los conocidos como
procesos especiales, les serían aplicables las reglas del proceso ordinario
(procedimiento por cooperación internacional12, proceso de ejecución13,
etc.), lo cual no es correcto.
En el otro extremo de la con guración y determinación del concepto de
proceso especial, ya no se recurre a un concepto negativo, sino a uno
positivo (del cual tomamos partido), basado en la peculiaridad de los
procesos especiales. Pero existe confusión entre sus diversos autores
debido a la gran variedad de denominaciones sobre lo que es este
proceso, diferente al proceso ordinario, es decir especial, de ello tenemos
la diversa terminología con la cual se rotula estos procesos privilegiados
o especiales. Incluso, señala Montero Aroca14, que existe confusión al
denominarlos, pues unos lo llaman procedimientos especiales15,
especialidades procesales16, otros procesos especiales o especialidades
procedimentales17.
Por ello, es necesario hacer una diferenciación terminológica, no para
decidir qué nomen iuris es el mejor, sino para tener un concepto claro
acerca de lo que estamos estudiando.
Así, lo primero que debemos diferenciar son los conceptos de proceso y
de procedimiento18. En primer lugar, debemos preguntarnos ¿qué es el
proceso? Este, no es sino, un instrumento de la jurisdicción para lograr su
nes, por ese motivo es que Monroy Gálvez19 lo de ne como “el conjunto
dialéctico, dinámico y temporal de actos que se realizan durante la
ejecución de la función jurisdiccional del Estado, bajo su dirección,
regulación y con el propósito de obtener nes (…) Los que son comunes
a todos los participantes del proceso”, es decir, el proceso es lo que esta
detrás de las formas, de la sucesión de actos, el proceso implica
contradicción entre partes que hacen dinámica esta relación jurídico
procesal, es lo que da vida al segundo concepto que estudiaremos: el
procedimiento.
El procedimiento20 es una serie de actos, o también, se puede decir, que
son el conjunto de reglas y actos mediante los cuales se realiza un
proceso. Procedimiento hace referencia a forma, a sucesión de actos y
ello sin precisar si esta actividad es la de los órganos jurisdiccionales,
pues puede ser también la de los órganos administrativos21. Mientras
existe procedimiento en cualquier actividad jurídica, el proceso es propio
y exclusivo de la actuación jurisdiccional22.
De esto tenemos que el rótulo exacto para los procesos privilegiados es
el de procesos especiales ya que en todos ellos se desenvuelve la
jurisdicción para lograr sus nes y se ve en ellos un conjunto de normas o
reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades
y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos
realizados en un proceso, pues todo proceso se desarrolla formalmente a
través de un procedimiento23.
Entonces, es proceso especial, primero, porque a través de esta serie de
actos procesales se desenvuelve la jurisdicción para lograr sus nes en
medio de una relación jurídica procesal, pero aún queda sin respuesta,
porque es especial y no ordinario. El término “especial”, según la Real
Academia de la Lengua Española, hace referencia a un adjetivo referente
a lo singular o particular, es decir, que se diferencia de lo común o
general. En su segunda acepción hace referencia a que es lo muy
adecuado o propio para algún efecto. Y en su tercera acepción es lo que
está destinado a un n concreto y esporádico.
En sentido contrario, el término ordinario hace referencia a lo que es
común, regular y que sucede habitualmente. La norma procesal ha
diseñado el proceso común para lo que regular y habitualmente es
materia de proceso penal; sin embargo, como hay situaciones
particulares que merecen un trato diferenciado es que la norma procesal
ha determinado la existencia de los procesos especiales. En el proceso
penal la razón de esta diferencia está dada por la especi cidad de la
situación que regula y al que se aplica este proceso penal especial, como
se verá más adelante.
a. Regulación en el CdePP
El Código de Procedimientos Penales no regula de manera coherente los
procesos especiales, pues si bien tiene un libro determinado
“procedimientos especiales”; sin embargo, en este estaban reguladas
instituciones (algunas ya derogadas) de la más diversa índole y no se
condicen con la razón de ser de los procesos especiales, podemos
señalar, por ejemplo, que el juicio contra ausentes del título III no debe
estar dentro de este título, así como la fuga del reo entre otros. Era una
especie de cajón de sastre24.
Esta situación es regulada de mejor manera en el nuevo Código Procesal
Penal, pues bajo un mismo libro agrupa a los diversos procesos
especiales que pueden considerarse necesarios a n de darle sustento al
principio de tutela judicial efectiva.
b. Regulación en el NCPP
En el nuevo código procesal se ha dado un tratamiento mejor a los
procesos especiales, incluyendo en estos a procesos que buscan
simpli car el proceso penal, así como aquellos que buscan otorgar un
trato diferenciado a ciertas materias o personas en razón de su
especi cidad, como señala Neyra Flores una de las razones por las que se
ha implantado esta regulación de los procesos especiales en el NCPP
obedece a la simpli cación procesal como método de descarga de casos,
habiendo –de un lado– formas de simpli cación procesal y –del otro–
procesos donde prima la legalidad sobre cualquier otra consideración25.
Los procesos son los siguientes: proceso inmediato (artículos 446-448), el
proceso por razón de la función pública (artículos 449-455), proceso de
seguridad (artículos 456-458), proceso por delito de ejercicio privado de
la acción penal (artículos 459-467), terminación anticipada (artículos 468-
471), proceso por colaboración e caz (artículos 472-481). Cada uno
implica una razón de ser que veremos más abajo.
3. Justi cación de los procesos especiales
Conforme lo dicho anteriormente, los procesos especiales son aquellos
que no tienen un carácter general, pero no por eso se rompe el principio
de igualdad, que es esencial en todo tipo de proceso judicial, sea este
civil, constitucional u otro, pues como lo reconoce la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1277-2003-HC/TC26, el
principio de igualdad nos dice que se debe tratar de forma igual a los
iguales y de forma desigual a los desiguales, para que la justicia no solo
sea formal, sino que sea efectiva en términos materiales.
Eso quiere decir que la justi cación de la creación de procesos especiales
se debe a diferencias en los supuestos de aplicación27, que hacen que
aplicar el proceso ordinario a supuestos distintos o especiales a los
comunes contravenga el principio de igualdad, por ejemplo, casos que,
por la voluntad de las partes, o por la simplicidad de la prueba, se pueden
terminar brevemente el transcurrir del proceso penal, no deben sufrir las
partes todo el via crucis del proceso ordinario.
Por ello, cada proceso especial está diseñado para una situación especial
(pero siempre teniendo como base el proceso ordinario), así se reconoce
en la doctrina; por ejemplo Montero Aroca28 dice que “[en estos] no
existen sino simples particularidades en algunos aspectos de aquellos
procedimientos [ordinarios] –esencialmente en su fase preliminar-
considerándose la condición de la persona a enjuiciar, el tipo de delito y
la forma de su comisión. Gimeno Sendra29 re ere que la existencia de
procesos especiales ha de encontrar su justi cación en razones
especi cas, que en el orden penal pueden derivarse fundamentalmente
de las características del delito o de la persona a enjuiciar, y la necesidad
de lograr una mayor e cacia y celeridad por razones de política criminal,
que pueden aconsejar al legislador la adopción de reglas procesales
especiales ante la inadecuación de las comunes para lograr tales
objetivos.
Por ello, San Martín Castro30 señala que los procesos especiales están
previstos para delitos muy concretos o para circunstancias especi cas de
especial relevancia procesal, que obliga a una con guración
procedimental propia, alejada del procedimiento ordinario y que de
modo general están informados por los principios de celeridad,
simpli cación y consenso, según el caso.
En este último punto, el criterio de simpli cación que asume el nuevo
código por razones de política criminal, se concreta, de un lado, en
circunstancias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que
genera el procedimiento inmediato y de otro lado en el consentimiento
de las partes que puede dar lugar a los procedimientos de terminación
anticipada y por colaboración e caz31.
Como vemos, esto se condice con el NCPP ya que los procesos por razón
de la función pública, y el de seguridad, se han dado por razón de la
persona a quien se procesa; el proceso por delito de ejercicio privado de
la acción penal es por razón del delito y la acción privada, el proceso de
terminación anticipada y proceso por colaboración e caz, se dan por
motivos de celeridad procesal y la facultad negocial de las partes. El
proceso inmediato se da por la su ciencia probatoria.
III. PROBLEMAS DE LOS PROCESOS ESPECIALES EN LA REFORMA
PROCESAL PENAL
La regulación de los procesos especiales en el NCPP pareciera no tener
relación alguna de cara a la variedad de procesos especiales que existen y
la diversidad de situaciones, requisitos y efectos que producen. Pero,
como se ha dicho, la relación está en la especi cidad de cada uno que
hace que el aplicarse a ellos el proceso común sea ominoso y viole el
principio de igualdad. Pasaremos a dar un breve vistazo de cada uno de
ellos, viendo sus problemas en la reforma procesal penal y se buscará
explicar e interpretar de acuerdo a lo que se ha expuesto.
1. Proceso inmediato
El proceso inmediato, proceso especial que en el anterior sistema
procesal no estaba regulado, es de abolengo italiano, especí camente
sus fuentes son dos instituciones, el giudizzio direttissimo y el giudizzio
inmediato32, que tienen como característica el obviar la etapa de de
investigación formalizada (instrucción, investigación preparatoria),
además de la etapa intermedia y llegar al juicio oral, lo que origina un
proceso mas célere que respeta por tanto el plazo razonable del proceso
y la presunción de inocencia.
a. Antecedentes
El giudizio direttissimo, regulado en los artículos 449 a 452 del Código de
Procedimientos Penales italiano de 1988, está previsto para los supuestos
de arresto agrante y posterior convalidación por el juez, o no
convalidación siempre y cuando existiere acuerdo entre el Ministerio
Público y el imputado; y para el caso de confesión de este. Lo que se
pretende a través de este procedimiento, cuya iniciativa corresponde al
Fiscal, es una celebración anticipada del juicio oral33.
Consiste en la directa presencia del imputado ante el juez enjuiciador sin
pasar por el ltro de la audiencia preliminar, esto se justi ca en la
super uidad de tal fase y examen de la acusación. Sirviendo como base
para el enjuiciamiento, la instrucción probatoria con los testigos citados o
directamente presentados por las partes.
El scal dará a conocer por escrito al imputado la acusación, antes de la
vista, pudiéndose solicitar al inicio del juicio la suspensión para preparar
correctamente su defensa por un máximo de diez días. Si el juez rechaza
esta vía procedimental cabe la posibilidad de su transformación en un
procedimiento abbreviato o en un pattegiamento, si ambas partes se
ponen de acuerdo34.
El juicio inmediato se dirige igualmente a eliminar la vista preliminar para
anticipar la del juicio. La utilización del giudizio inmediato regulado en los
artículos 453 a 458 del mismo código. Queda jada para el supuesto de
que se esté ante una prueba su cientemente evidente.
Este procedimiento al igual que el anterior, pretende obviar la fase
intermedia, pero la iniciativa puede corresponder al Ministerio Público o
al imputado, debiendo de pronunciarse al respecto el órgano
jurisdiccional (giudice per le indagini preliminari), que no podrá oponerse
si la petición parte del imputado. Además, este va a poder solicitar el
paso al procedimiento abreviado, siendo exigible para que sea viable la
necesaria aceptación del scal. El Ministerio Fiscal puede pedir
unilateralmente al juez de la investigación preliminar que tenga lugar el
juicio inmediato, siempre que el acusado haya sido interrogado sobre
hechos cuya prueba es evidente después de la investigación preliminar35.
Otro antecedente lo tenemos en España con el enjuiciamiento rápido de
delitos, pues como señala su exposición de motivos, su nalidad es lograr
la inmediatez y la aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia,
con la nalidad de evitar fenómenos como que los imputados
aprovechen los retrasos en la sustanciación para ponerse fuera del
alcance de la autoridad judicial, y sobre todo reiterar conductas
delictivas, lo que genera una impresión generalizada de aparente
impunidad y de indefensión de la ciudadanía ante cierto tipo de delitos36.
Este procedimiento se aplicará a la instrucción y al enjuiciamiento de
delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco
años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o
alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su
cuantía. Siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado
policial y que la policía judicial haya detenido a una persona y la haya
puesto a disposición del juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la
haya citado para comparecer ante el juzgado de guardia por tener la
calidad de denunciado en el atestado policial y, además, concurra
cualquiera de las circunstancias siguientes:
Que se trate de delitos agrantes y que se trate de un hecho punible cuya
instrucción sea presumible que será sencilla en los siguientes delitos:
1. Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o
psíquica habitual.
2. Delitos de hurto.
3. Delitos de robo.
4. Delitos de hurto y robo de uso de vehículos.
5. Delitos contra la seguridad del trá co.
6. Delitos de daños.
7. Delitos contra la salud pública.
8. Delitos agrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial.
Otra fuente, esta de cuño nacional, es la llamada conclusión anticipada
de la instrucción regulada en el CdePP que también la hallamos en Italia
en los dos procesos especiales ya analizados, así como el proceso
español, por ello solo era pasible de aplicarse en casos de lesiones graves,
lesiones leves, hurto simple, hurto agravado, tobo tipo básico, robo
agravado, microcomercialización de drogas. Teniendo como presupuesto
fundamental el que haya una actividad probatoria su ciente como para
dejar de lado la instrucción lo que se evidencia en que para instar esta
institución debe de existir, agrancia, confesión o evidencia su ciente.
En consonancia con estas apreciaciones el artículo 2 de esta ley señala
cuando no procede la conclusión anticipada de la instrucción, cuando el
proceso fuera complejo, cuando las pruebas faltantes no pudieran
completarse mediante pocas y rápidas medidas o el delito haya sido
cometido por más de cuatro personas a través de una banda u
organización delictiva. Como se ve de lo anterior no procederá la
conclusión anticipada de la instrucción en casos de procesos complejos
(en sentido lato), pues la di cultad probatoria hace inviable la obtención
del n de la instrucción y con esto la incoación de la conclusión
anticipada de la instrucción.
Pues como sabemos, la etapa de instrucción del CdePP tiene como
objeto reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que
permitan al scal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
imputado preparar su defensa siendo su nalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como
la existencia del daño causado, por lo que si con lo actuado en la
investigación preliminar se tiene elementos probatorios su cientes para
sustentar una acusación, ya no es necesario realizar la instrucción.
b. Presupuestos
El proceso inmediato del NCPP requiere para poder instarse el contar con
elementos que aboguen por la realidad del delito, el NCPP, a la usanza
italiana, lo ha esbozado en el sentido que el scal debe contar con un
caso que tenga: 1. Su ciencia probatoria, 2. Flagrancia o 3. Confesión del
imputado.
i. Flagrancia
El delito agrante, en términos generales, es el que se está
cometiendo actualmente37, y que no va más allá de la sorpresa en
el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo
inmediatamente posterior ligado en forma directa a su ejecución,
mientras los autores no se hayan apartado del lugar38.
En el ordenamiento jurídico procesal penal peruano la agrancia
existe en los siguientes supuestos39:
• El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
• El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
• El agente ha huido y ha sido identi cado durante o
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible,
sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya
tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
 de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
• El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para
cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen
su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Volviendo así de cierta forma a la anterior regulación del Decreto
Legislativo Nº 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la
agrancia estricta reconocía la cuasi agrancia40 y la presunción de
agrancia41. Debemos señalar que esta regulación desconocía uno
de los indispensables requisitos de la agrancia, la inmediatez,
debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia
emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente Nº 6142-2006-
PHC/TC, Caso Rodríguez, sostiene que el paso de casi 10 horas
desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado,
no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o
personal.
ii. La Confesión
Como señala Ca erata Nores42 “la confesión es el reconocimiento
del imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad
judicial, acerca de su participación en el hecho en que se funda la
pretensión represiva deducida en su contra”, por lo tanto, la
confesión es un medio de prueba que debe ser valorado con
especial minuciosidad.
Esta institución tiene como características que se da a partir de la
declaración personal y oral del imputado, es libre y consciente,
debe de ser sincera, aportando un relato verosímil, razonable, no
contrario a la ley natural, hecho notorio o leyes lógicas, además,
debe de ser emitida de forma circunstanciada, detallada que
acepte simple o cali cadamente la imputación, pues no existe
confesión parcial.
Las condiciones de validez de la confesión son la libertad y
normalidad psíquica del declarante, la corroboración por otros
 medios probatorios y quien reciba la confesión sea autoridad
competente con las formalidades pertinentes y legalidad de su
actuación.
iii. Recolección de evidencia su ciente
Se da este supuesto cuando de lo actuado en la investigación se
desprenden elementos incriminantes su cientes para sustentar
una acusación, estamos ante una eventualidad tal que los
elementos que se han logrado recolectar pueden fácilmente hacer
llegar la causa hasta el juicio oral siendo innecesario seguir con las
investigaciones43.
c. Trámite
El proceso inmediato se insta mediante requerimiento del scal, regulado
en el artículo 447, así, el scal, sin perjuicio de solicitar las medidas de
coerción que correspondan, se dirigirá al juez de la investigación
preparatoria formulando el requerimiento de proceso inmediato. Este se
presentará luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto,
antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.
En esta regulación se dio una serie de interpretaciones que llevaron a
decir que existía una serie de afectaciones a los derechos de las partes en
este proceso inmediato. Así, se ha dicho que si se insta el proceso
inmediato antes de que se formalice la investigación, estaremos ante un
acto que cause indefensión, pues no se sabrá por qué se imputa tal o cuál
delito.
Sin embargo, y como señala el Acuerdo Plenario citado, en este caso
resulta necesario que el requerimiento de incoación de este proceso
incorpore los mismos elementos que una disposición de formalización de
investigación preparatoria, para así no causar indefensión. Por ello, este
requerimiento debe contener los requisitos del artículo 336.2 del NCPP44.
Como se puede ver, en este problema imperó una solución que se basa
en las reglas del proceso ordinario, esto de conformidad con el derecho
de defensa.
Siguiendo con el trámite, tenemos que el artículo 448 señala que el juez
de la investigación preparatoria, previo traslado al imputado y a los
demás sujetos procesales del requerimiento, por el plazo de tres días,
decidirá directamente en igual plazo de tres días, si procede el proceso
inmediato o si se rechaza el requerimiento scal. La resolución que se
emita es apelable con efecto devolutivo.
Algunos autores han considerado que este trámite es escrito45, sin
embargo, el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116, emitido por la Corte
Suprema, señala que en el marco de los principios de oralidad,
inmediación, contradicción y publicidad –así como para evitar la
indefensión–, que inspiran el nuevo Código Procesal Penal, puede ser
factible, atento a las circunstancias de la causa, establecer una audiencia
para el proceso inmediato, que se seguirá conforme a las pautas
establecidas de manera genérica por el artículo 8 del NCPP. Esto es
positivo, toda vez que, se pone de relieve la importancia del sistema de
audiencias en un sistema acusatorio, siempre y cuando esto no
entorpezca la celeridad del trámite de proceso inmediato, toda vez que
está previsto para simpli car el proceso penal.
Luego de realizada esta audiencia e incoado el proceso inmediato, se
noti cará este auto, luego de lo cual, el scal procederá a formular
acusación, la cual será remitida por el juez de la investigación
preparatoria al juez penal competente, para que dicte acumulativamente
el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.
Sin embargo, han surgido una serie de críticas, pues en el trámite de
proceso inmediato no se ha estipulado la existencia de una etapa
intermedia, pues la nalidad de este proceso es evitarla –así como la
investigación–; sin embargo, esta etapa es importantísima en la medida
que posibilita que cualquier causa no ingrese a juicio oral, es decir,
excluye procesos innecesarios.
El Acuerdo Plenario citado ha referido que este control está a cargo del
juez de juicio oral, quien analizará la acusación de acuerdo al artículo 349
del NCPP, luego dictará auto de enjuiciamiento.
Sin embargo, otro problema derivado de no tener etapa intermedia es
que no hay un momento especí co en que el imputado y las demás
partes realicen la aportación de medios probatorios, por lo que el
acusado ingresaría en desventaja al juicio.
La Corte Suprema ha considerado que como en el proceso común en
virtud del artículo 373 del NCPP cabe la posibilidad que las partes
ofrezcan medios probatorios al inicio del juicio oral (siempre que sea
prueba nueva, que haya sido conocida con posterioridad a la audiencia
de control y que no haya sido admitida en la audiencia de control en la
etapa intermedia), en el proceso inmediato resulta válida la realización de
este acto al inicio del juicio oral bajo la conducción del mismo juez de
juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de prueba
ofrecidos para el juicio oral.
La Corte Suprema se adelanta a la crítica que se le puede hacer de
favorecer la pérdida de la imparcialidad objetiva del juez de juzgamiento
al estar en contacto con los medios de prueba ofrecidos, por lo que
señala que “estas consideraciones no afectan el principio de
imparcialidad, que garantiza que el juez sea un tercero entre las partes,
toda vez que la regla en base a la cual el ofrecimiento y admisión
probatoria debe realzarse en la etapa intermedia no puede ser entendida
como absoluta y menos aún en el contexto de un proceso especial que,
como se tiene expuesto, se rige por pautas propias”.
Esto no es correcto, pues la imparcialidad implica que el juez no esté
cercano a ninguna de las partes, así como que tampoco esté cercano a
los medios de prueba, en ese sentido la sentencia emitida por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala
que “por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción
preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el
citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según
toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas
condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el
Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería
en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias”46. Es decir, el
juez no puede estar en contacto con los medios probatorios, pues esto
corroe su imparcialidad, se crea un prejuicio, entonces, quien debe hacer
el control debe ser el juez de la investigación preparatoria que tramita el
proceso inmediato y no el juez de juicio oral.
Creemos que la solución correcta, teniendo en cuenta que la etapa
intermedia es la indicada para poder analizar estas de ciencias, es que en
la audiencia que prescribe el Acuerdo Plenario se haga un control formal
y sustancial de la futura acusación. Esto es correcto, toda vez que la fase
intermedia es muy importante para que no lleguen juicios innecesarios a
la etapa oral, lo cual no permite que exista la llamada “pena del
banquillo”, es decir, que el procesado esté sujeto al proceso penal cuando
se sabe que será exculpado47.
Si bien se debe de respetar la existencia de la etapa intermedia que
cumple un papel garantista en el proceso común, este cumplimiento se
debe de hacer teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso
inmediato, es decir, este control debe ser corto y sumamente rápido,
pues la nalidad del proceso inmediato es la celeridad procesal, instalar
una etapa intermedia como en el proceso común sería restarle e cacia y
razón de ser.
Como reglas adicionales tenemos que el artículo 488.3 señala que de ser
pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del
imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación
anticipada.
El artículo 488. 4 señala que noti cado el auto que rechaza la incoación
del proceso inmediato, el scal dictará la disposición que corresponda
disponiendo la formalización o la continuación de la investigación
preparatoria.
d. Proceso inmediato y acusación directa
Lo que se pretende a través del proceso inmediato, cuya iniciativa
corresponde al scal, único legitimado para requerirlo, es una celebración
anticipada del juicio oral que evite las dilaciones de pasar por la etapa de
investigación e intermedia habiendo sendos actos de investigación que
abogan por la realidad del delito.
Es decir, consiste en la directa presencia del imputado ante el juez de
juicio oral sin pasar por el ltro de la audiencia preliminar de etapa
intermedia. Sirviendo como base para el enjuiciamiento, la investigación
con los testigos citados o directamente presentados por las partes.
Existe una institución similar al proceso inmediato, la acusación directa,
por la cual el scal, dentro de un proceso común, en vez de disponer la
continuación de la formalización de la investigación preparatoria (que
inicia la investigación formalizada), acusa, es decir, se evita la etapa de
investigación preparatoria y se va directamente a la etapa intermedia.
Pero en algunas jurisdicciones se había entendido que la acusación
directa era un artículo que servía como nexo remisor al proceso
inmediato, porque “la acusación directa se confronta con la garantía que
dimana del debido proceso en su manifestación de la exigencia de un
proceso predeterminado por ley. Por otro lado, al prescindirse de la
formalización de investigación preparatoria, se impide que las partes
ejerzan su derecho de defensa, al limitarse la posibilidad de cuestionar las
diligencias preliminares; asimismo, genera un perjuicio al agraviado
porque no permite, por lo menos legalmente, su incorporación como
actor civil, además de impedir, también por cuestión de plazos, la
incorporación del tercero civil. Asimismo, porque los supuestos de la
acusación directa se encuentran comprendidos íntegramente en los del
proceso inmediato, proceso especial este último con preceptos claros y
de nidos48.
Para otros esto no puede ser así, porque la acusación directa es parte del
proceso común pero simpli cado, en cambio, el proceso inmediato es un
proceso especial49.
En la acusación directa el scal con los resultados de las diligencias
preliminares acusa, prescindiendo de formalizar la investigación
preparatoria y por lo tanto prescinde también de esta etapa, pero si esta
sujeta a la etapa intermedia. En el proceso inmediato el scal antes de
acusar formula un requerimiento para que el juez apruebe su pedido de
proceso inmediato, luego de esto recién se dará inicio al juicio oral. Por
tanto no es lo mismo acusación directa que proceso inmediato.
El Acuerdo Plenario Nº 06-2010/CJ-116 señala que la acusación directa
forma parte del proceso común y es un mecanismo de aceleración de
proceso que busca evitar trámites innecesarios, señalándose los artículos
pertinentes de su regulación, luego señala que el proceso inmediato es
un proceso penal especial y, además una forma de simpli cación procesal
que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta
del sistema penal con criterios de racionalidad y e ciencia, luego señala
los artículos que regulan su procedimiento.
En los fundamentos ocho y nueve señala, el citado acuerdo, cada
regulación y trata de explicar que son procedimientos distintos y por
tanto deben coexistir en la regulación del NCPP. Sin embargo, no
consideramos esto válido, en esencia ambas instituciones regulan los
mismos supuestos (su ciencia probatoria). Es cierto que ambas
instituciones son distintas, pues el trámite diferenciado las hace distintas,
pero esto no quiere decir que sea correcto que convivan dos
instituciones que sirven para lo mismo, uno como una especialidad
procedimiental y el otro como un proceso especial.
Lo correcto sería uni carlas, desapareciendo la regulación de la acusación
directa (que tantas críticas ha causado), y admitiendo las reformas
necesarias al proceso inmediato, así este quedaría con gurado con una
audiencia y un control rápido en etapa intermedia.
2. El proceso por razón de la función pública
Este proceso legislado con mucha mayor técnica legislativa que el
regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940 recoge tres
especialidades procesales, el proceso por delitos de función atribuidos a
altos funcionarios, procesos por delitos comunes atribuidos a
congresistas y altos funcionarios y proceso por delito de función
atribuido a otros funcionarios públicos.
La razón de la especialidad en estos procesos radica en la calidad de las
personas, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal y de
la posición social que ocupan por razón de su cargo hacen que sean
privilegiados en la medida que ello es necesario para la institucionalidad
del país y la viabilidad de la democracia.
Por ello, Montero Aroca señala que estamos ante tutelas judiciales
privilegiadas, pues se han creado para favorecer determinado grupo de
poder50. Este tipo de consideraciones se han entendido como gravosas
para la igualdad en el trato a los ciudadanos de una sociedad
democrática, por ello se plantea la derogatoria de este tipo de
procedimientos.
Pero debe de tenerse en cuenta que este tipo de procedimientos no
favorecen, necesariamente la impunidad, sino que, en ciertos casos, son
necesarios para que el funcionario pueda realizar sus funciones sin miedo
a que usen el Poder Judicial como órgano de persecución a la labor de
ciertos políticos que puedan estar en contra del régimen de turno. De ahí,
de esta especial consideración, es que nace la necesidad de ciertos
privilegios a estas personas.
Estos privilegios consisten en los llamados vías previas al proceso penal
común, como son el antejuicio constitucional, la inmunidad y la
indagación preliminar a cargo de la scalía de la nación. Estos actos,
extraños a un proceso común, constituyen la especial regulación que se
hace de estos procesos, además de las reglas de competencia, pues es a
nivel de la Corte Suprema y no de otra instancia de menor jerarquía:
1. Antejuicio constitucional: Se inicia con la presentación de una
denuncia constitucional por uno de los sujetos legitimados (Fiscal
de la Nación, agraviado o congresista) para sindicar la comisión de
un delito de función por parte de alguno de los funcionarios el
alto nivel. Luego de realizadas las diligencias que recoge el
Reglamento del Congreso51, los representantes proceden a votar
para decidir si aprueban autorizar el proceso judicial52.
2. Inmunidad: de esta gozan los congresistas, el defensor del pueblo
y los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son
elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones.
Por lo tanto, cuando se les atribuya la comisión de delitos
comunes, el Congreso, y en su caso el pleno del Tribunal
Constitucional, deben evaluar si autorizan o no el desafuero.
3. Indagación preliminar a cargo de la scalía de la nación:
tratándose del procesamiento de integrantes del Poder Judicial y
del Ministerio Público pueden observarse tres tipos de opciones,
 provenientes del derecho comparado53:
• La necesidad de que el congreso autorice su procesamiento
previo, por ejemplo el impeachment norteamericano o el
antejuicio argentino.
• Ningún tipo de instancia o procedimiento previo; por lo tanto, el
sometimiento directo al proceso y jurisdicción comunes. De este
modo no se observan procedimientos especiales para procesar
este tipo de funcionarios como en Italia o Chile.
• Un procedimiento administrativo de investigación previa, a cargo
del scal de la nación, como sucede en nuestro caso, desde la
creación del Ministerio Público como órgano autónomo.
Corresponde ahora analizar los procesos que se comprenden bajo el
rótulo de procesos por razón de la función pública.
a. Proceso para altos funcionarios
El primero de las especialidades comprende a los altos funcionarios
públicos taxativamente enumerados en el artículo 99 de la Constitución
Política del Perú, por los delitos que cometan en ejercicio de sus
funciones y hasta cinco (5) años después de haber cesado en el cargo54,
estos son:
• Presidente de la República.
• Congresistas.
• Ministros de Estado.
• Miembros del Tribunal Constitucional.
• Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
• Vocales de la Corte Suprema.
• Fiscales supremos.
• Defensor del Pueblo.
• Contralor general.
Para el ejercicio de la acción requiere la interposición de una acusación
constitucional según el reglamento del Congreso y de acuerdo a ley. El
facultado para denunciar en estos casos es el scal de la nación, el
agraviado por el delito o los Congresistas.
El scal de la nación, en el plazo de cinco días de recibida la resolución
acusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitirá la
correspondiente disposición, mediante la cual formalizará la
investigación preparatoria, se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema
a n que nombre, entre sus miembros, al juez supremo que actuará como
juez de la investigación preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal
Especial que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del
recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero, y
designará a los scales supremos que conocerán de las etapas de
investigación preparatoria y de enjuiciamiento.
b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos
funcionarios
En el caso de procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y
altos funcionarios, es decir: congresistas, Defensor del Pueblo y a
Magistrados del Tribunal Constitucional, no se les podrá iniciar la
investigación preparatoria desde que son elegidos hasta un mes después
del cese de sus funciones directamente. Es decir, no son objeto de
investigación preparatoria y enjuiciamiento, a menos que exista
autorización del Congreso o del pleno del Tribunal Constitucional.
Pero si es detenido en agrancia debe ser puesto en el plazo de 24 horas
a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, a n de que
inmediatamente autorice o no la privación de su libertad y el
enjuiciamiento
Este proceso se regirá bajo reglas del proceso común, el enjuiciamiento
será realizado por un juzgado colegiado, procediendo el recurso de
apelación y casación.
c. Proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios
públicos
El último es el proceso por delito de función atribuido a otros
funcionarios públicos y se aplica a:
• Vocales y scales superiores.
• Miembros Consejo Supremo Justicia Militar.
• Procurador público.
• Magistrados Poder Judicial y Ministerio Público.
En estos casos se requiere que el scal de la nación emita disposición que
decida incoar el ejercicio de acción penal y ordenar al scal respectivo
formalizar investigación preparatoria, pero esto no es necesario cuando
hay agrancia, en tal caso en plazo de 24 horas será conducido a
despacho scal supremo o superior según corresponda para formalizar
investigación.
Por reglas de competencia, el scal supremo y los jueces de la Corte
Suprema conocen delitos de función cometidos por miembros Consejo
Supremo Justicia militar, jueces y scales superiores y Procurador Público,
y otros funcionarios señalados por ley.
3. Proceso de seguridad
El proceso de seguridad es el proceso aplicable a los inimputables
(personas que no tienen la capacidad de comprender lo que la norma
establece y no pueden conducirse por lo que ella establece), siendoles
aplicables las medidas de seguridad.
a. Proceso de seguridad y Derecho Penal
Debemos de señalar que la teoría del delito se divide en injusto y
culpabilidad, la primera, destinada a un análisis de atribución de un
hecho a una persona, teniendo en cuenta la capacidad de acción, la
tipicidad de la conducta y si esta es contraria a derecho.
Por otro lado, la culpabilidad se encarga, en este sistema, de un análisis
de las circunstancias personales del sujeto activo del delito con respecto
a si su conducta es reprochable, en tanto se pudo comportar de acuerdo
a la norma55.
La culpabilidad se compone de tres elementos: 1. la imputabilidad, 2. el
conocimiento de la antijuridicidad y 3. la exigibilidad de otra conducta.
No habrá imputabilidad en determinados casos que veremos ahora.
Existirá inimputabilidad (no imputabilidad) cuando el autor del delito no
posee la capacidad psíquica de comprender la antijuridicidad o si al
poseerlo no está en la capacidad de actuar de modo distinto, en estos
casos no debe ser penado56, sino que se le aplicará una medida de
seguridad.
Entre las causas de inimputabilidad la doctrina reconoce a la minoría de
edad; la anomalía psíquica permanente; trastorno mental transitorio;
de ciencia mental, alteración de los sentidos.
La minoría de edad no está fundada en razones biológicas expresadas en
la edad cronológica57, sino en que el menor de edad, por ser tal, tiene una
experiencia de vida igualmente menor; esta experiencia vital disminuida
afecta la capacidad de aprehender los acontecimientos en su desarrollo
diacrónico58, es una presunción de carácter legal.
En el Código Penal de 1991 se regulan tres causas de inimputabilidad
aplicables a mayores de edad en el artículo 20.1: anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia alteraciones en la percepción.
La anomalía psíquica tiene que ser permanente, pues se re ere a
trastornos psíquicos que se deben a causas corporales-orgánicas, cuya
gravedad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los
padece; di culta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste
adaptativo racional al medio ambiente y, en consecuencia, el dominio
sobre la o las conductas de que es protagonista. En esta causal de
inimputabilidad se halla la psicosis59.
La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina
como trastorno mental transitorio; se re ere a la incapacidad cognitiva,
afectiva o conativa, con sintomatología total o parcial, característica de la
enfermedad mental psicótica aunque de duración determinada60. En
estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda
equiparar con la anomalía psíquica que proviene de un factor biológico
psíquico.
La alteración de los sentidos afecta a estos como en los casos de ceguera
o sordomudez61.
Para los casos en los cuales los procesados son inimputables, la sanción
no puede ser la pena, pues esta se encuentra dirigida a las personas
imputables, quienes entienden el desvalor que signi ca la imposición de
esta.
Para los inimputables se ha establecido que la sanción penal viene a ser
la medida de seguridad, esta es una consecuencia jurídica que consiste
en privar temporalmente de ciertos bienes jurídicos a quienes han
realizado un tipo penal, careciendo de culpabilidad, pero revelando con
ello al propio tiempo su peligrosidad social.
Como puede verse, estas consecuencias jurídicas del delito no se
fundamentan en la culpabilidad del autor por el delito cometido como
sucede con las penas, sino en intereses públicos predominantes, un
aspecto que le corresponde resguardar al Estado
Las medidas de seguridad están reguladas en el artículo 71 de nuestro
Código Penal. Estas son de dos clases: 1) la internación y 2) el tratamiento
ambulatorio
La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable o
sujeto peligroso en un centro hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado con nes terapéuticos o de custodia. Solo
podrá imponerse la internación cuando concurra el peligro de que el
agente cometa delitos considerables graves.
En el tratamiento ambulatorio, a diferencia de la medida anterior, el
sujeto no está recluido en una institución, sino que es examinado
periódicamente. Se aplicará conjuntamente con la pena del imputable
relativo (toxicómano o alcohólico imputable) que lo requiera con nes
terapéuticos o de rehabilitación.
Para la imposición de estas medidas se hace necesario establecer primero
la responsabilidad de la persona y luego su grado de peligrosidad, como
veremos a continuación.
b. Regulación procesal
El proceso de seguridad instaurado por el NCPP viene a salvar una gran
de ciencia de nuestra anterior regulación procesal, ya que no había una
regulación expresa de este tema. En ese sentido la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema trató de corregir las de ciente regulación
para imponer medidas de seguridad en la Ejecutoria Suprema recaída en
el Recurso de nulidad N° 104-2005-Ayacucho, donde señaló:
• Que, las medidas de seguridad son sanciones que se aplican
judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han
cometido un hecho punible; que la medida de internación es
privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el
peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el
futuro otros delitos considerablemente graves. En este supuesto
vemos cómo la Corte Suprema intenta delimitar los supuestos en
los cuales se puede imponer una sentencia condenatoria cuya
pena sea la de internación, pues se había comprobado en mucho
casos que los jueces imponían una medida de seguridad sin
justi car el peligro del sujeto activo.
• Que, en consecuencia, tratándose de una sanción la medida de
internación sólo puede ser impuesta en la sentencia y luego de
que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el
inimputable y su estado de peligrosidad. Es decir, estamos ante la
aplicación del principio de tutela judicial efectiva.
• Que, la duración de la medida de internación no puede ser
indeterminada, por eso el operador judicial debe de nir en la
sentencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el
artículo setenta y cinco ab initio, en ningún caso puede exceder
los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta,
que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona
imputable.
• Que, además, la duración de la medida de internación debe ser
proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente
con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya
precisado el perito psiquiatra.
Sin embargo, en el NCPP se ha tratado de suplir estas de ciencias, así este
proceso especial de seguridad se aplica cuando existen su cientes
indicios para estimar acreditado el estado de imputabilidad del
procesado, cuando al culminar la investigación preparatoria el scal
considere que solo corresponde imponer al imputado una medida de
seguridad.
Por ello, la razón de su especialidad es la calidad del procesado y de la
consecuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría
(en muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona
que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que tiene las
facultades limitadas.
De ahí que el juez de la investigación preparatoria o el juez penal,
colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá de o cio
o ha pedido de parte, la práctica de un examen por un perito
especializado.
Recibido el informe pericial, previa audiencia con intervención de las
partes y del perito, si el juez considera que existen indicios su cientes
para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado,
dictará la resolución correspondiente instando la incoación del
procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el código proceso
penal.
El imputado será representado por su curador o por quien designe el juez
de la investigación preparatoria. Si fuere imposible interrogar al
imputado se prescindirá de dicha diligencia. Así mismo el juicio se
realizara con exclusión del público. El perito que emitió el dictamen debe
ser interrogado en juicio. La sentencia versara sobre la absolución o sobre
la aplicación de una medida de seguridad.
Para ver mejor las diferencias adjuntamos un cuadro tomado del libro de
Neyra Flores62:

PROCESO COMÚN PROCESO DE SEGURIDAD

Ejercicio de El imputado ejerce sus Facultades ejercidas por el curador (excepto las de
facultades propias facultades. carácter personal).

El imputado se puede Se puede prescindir del interrogatorio del imputado

Interrogatorio
rehusar a declarar. por su estado.

El juez puede elevar la El juez podrá rechazar el requerimiento de

Facultad del causa al Fiscal superior imposición de medidas de seguridad, cuando
juez en grado cuando cree considera que se debe de imponer una pena (esta
que no hay delito. resolución es apelable).

Se pueden acumular
Acumulación No se puede acumular con el proceso común
los procesos comunes.

Publicidad El juicio es público. El juicio se realizará con exclusión del público

La presencia del
imputado es El juicio se realiza sin la presencia del imputado si
Presencia del
obligatoria en ciertos fuere imposible en razón a su estado de salud. En el
imputado
casos, no lo representa juicio será representado por su curador.
un curador.

Si no es posible la presencia del imputado en el acto

El interrogatorio es la
oral, antes de la realización del juicio podrá
Interrogatorio audiencia, sin la
disponerse el interrogatorio del imputado, con la
necesidad del perito.
intervención y orientación de un perito.

Se leen las
declaraciones Cuando no pueda contarse con la presencia del
Declaraciones
anteriores cuando el imputado, se podrán leer sus declaraciones
anteriores
imputado no desea anteriores.
declarar.

Rige la libertad
Es imprescindible que en el acto oral se interrogue
Necesidad del probatoria, no es
al perito que emitió el dictamen sobre el estado de
perito necesaria ninguna
salud mental del imputado
prueba en particular.

La sentencia versa
sobre la absolución o La sentencia versará sobre la absolución o sobre la
Sentencia
la imposición de una aplicación de una medida de seguridad.
pena.
En el proceso de reforma procesal se dio un caso que derivó en una
sentencia de casación (Casación N° 16-2009-Huaura de doce de marzo de
dos mil diez), en la cual al acusado se le había instado un proceso de
seguridad, pero luego de iniciado el juicio oral se determinó que no
debía procesarse por esa vía, sino por el proceso común, por lo cual se
debía anular el juicio oral y todas sus actuaciones.
Sin embargo, la Corte Suprema señaló que “la discusión si el proceso
común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en
abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de seguridad
discute no sólo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso
común, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad;
pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el
proceso común –comparte el cuadro matriz de las garantías de todo
enjuiciamiento–, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal
puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los
presupuestos para ella y medió una discusión y debate sobre el
particular, es decir, si se cumplió el principio de contradicción –artículo
393, apartado 3), literal e), del NCPP”–.
Entonces relativiza la diferencia que se hace entre procesos de seguridad
y procesos común, en atención a que las normas del proceso común son
de lógica observancia en casos de vacíos, por ello señala que: “la base
común del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es del caso
transformarlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas
actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se
realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe
empezarse de cero –no puede entenderse que las actuaciones previas
son ine caces procesalmente–, sino que debe continuar en lo que es
compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de
bilateralidad y presencia efectiva del imputado”63.
4. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
Este proceso especial tiene su justi cación en la entidad del delito que es
un delito no perseguible por la acción penal pública y por lo tanto de
poca relevancia en términos de alarma social, por ello sus reglas son
parecidas al proceso civil, al ser un proceso más impregnado de la
voluntad de las partes.
En este proceso el directamente ofendido por el hecho punible formulará
querella con los requisitos establecidos en el artículo 109 del Código
Procesal Penal, constituyéndose como querellante particular.
En el Perú los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la acción
penal son: 1) lesiones culposas (artículo 124, primer párrafo del Código
Penal); 2) injuria (artículo 130 del CP); 3) calumnia (artículo 131 del CP); 4)
difamación (artículo 132 del CP); y, 5) delitos de violación de la intimidad
(artículo 158 del CP). El legislador ha escogido estos delitos por la poca
gravosidad social del acto, siendo que dichos delitos afectan de manera
directa al agraviado64.
De lado del proceso penal, es posible que se realicen diligencias
judiciales previas cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona
contra quien se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible
para describir claro y preciso el delito. En este caso la investigación es
ordenada por el juez a pedido del querellante particular y se practica por
la Policía Nacional en el plazo que se je en la resolución judicial.
Noti cado el querellante con el informe policial está obligado a
completar la querella dentro del quinto día, si no lo hace caduca su
derecho a ejercer la acción penal.
Expedido el auto de admisión de la querella y absuelto el trámite de
contestación de esta o vencido el plazo para hacerla, se dicta auto de
citación a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de
diez ni mayor de treinta días.
Uno de los problemas que se ha podido observar en el proceso de
reforma procesal penal, es si se le debe proveer al querellado, conducido
compulsivamente en virtud del artículo 463, un abogado de o cio,
teniendo en cuenta que es un delito sujeto a ejercicio privado de la
acción penal. Algunos señalan que no, pues la acción es privada; otros
señalan que sí se debe proveer de un abogado en todos los casos. Una
tercera posición señala que solo procedería en los casos de insolvencia.
El Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de 2009 de Piura del quince de
diciembre de dos mil nueve tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre
este punto, señalando que cuando el querellado fuera conducido
compulsivamente y no contara con abogado de su elección se le debe
otorgar un defensor de o cio a n de que el imputado no caiga en
indefensión, lo cual es correcto, pues el derecho de defensa debe ser
irrestricto cuando hay acciones en las cuales el imputado no está en
condiciones –por lo accidentado y sorpresivo de la intervención– de
contar con un abogado.
La audiencia se realizará en sesión privada en donde se insta a las partes
a que concilien (en cualquier estado del proceso el querellante puede
desistirse o transigir) si ello no es posible se continuará la audiencia bajo
las reglas pertinentes del juicio oral. La inactividad del proceso durante
tres meses produce el abandono del proceso.
5. Terminación anticipada
Otra institución que ha tomado el Código Procesal Penal de 2004 de cuño
extranjero es la terminación anticipada, que es el proceso especial que
consta en un acuerdo entre el procesado y la scalía con admisión de
culpabilidad de algún o algunos cargos que se formulan, permitiéndole
al encausado la obtención de la disminución de la pena en un sexto
(fuera de lo que pueda negociar, de ser el caso).
Es uno de los procesos especiales que más debate ha ocasionado, pues se
señala que su introducción al sistema procesal peruano es clara muestra
de que este es adversarial. Lo cierto es que este proceso especial que se
basa en el principio del consenso y tiene mucho parecido al plea
bargaining, pero en puridad no es lo mismo.
Así el plea bargaining es una modalidad del guilty plea (declaración de
culpabilidad), que se estableció hace más de 100 años en Estados Unidos,
de forma consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los
años setenta donde recién se reconoce de forma jurisprudencial. Pero
esta práctica es exportada luego de la Segunda Guerra Mundial a los
países de Europa, quienes lo acogen bajo su propia concepción, así en
Alemania se regula el absprache y en Italia el patteggiamento, para casos
de mínima criminalidad.
Al Perú llega con el nombre de terminación anticipada con la regulación
anterior, vigente solo para delitos de trá co de drogas y delitos
tributarios. Pero con la regulación del Código Procesal Penal se abre la
posibilidad de poder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.),
pero lo que lo diferencia de la regulación del país del norte es que el
control que se realiza es de cuño eurocontinental, así el juez no solo va a
realizar un control con respecto a que la voluntad no haya sido viciada al
momento de haberse realizado la negociación, sino que también implica
un juicio de logicidad y razonabilidad de la pena, no pudiendo las partes
variar el objeto del proceso como en EE.UU.
Tiene su justi cación, como proceso especial, en que su tramitación se
basa en el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios
que se basan en el principio de o cialidad y contradicción. Pero se ha
discutido la jurisdiccionalidad de este proceso, pues se cree que más que
un proceso es un acto administrativo, es decir, solo un procedimiento.
El trámite se da de la siguiente forma: una de las partes va a solicitar la
aplicación de la terminación anticipada al juez, este le correrá traslado a
la otra parte, de aceptar se instalará una audiencia donde negociarán la
pena y la reparación civil. En este punto se ha dado un tema muy
relevante en atención a la oportunidad en la cual se puede aplicar la
terminación anticipada.
Algunos autores han señalado que solo se puede aplicar esta institución
hasta que nalice la investigación preparatoria, la otra parte de la
doctrina señala que se puede aplicar aun en la etapa intermedia, pues es
un criterio de oportunidad.
Así, la primera postura basada en el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116,
señala que no hay doctrina mayoritaria ni antecedentes legislativos que
nos permitan concluir que el criterio de oportunidad, regulado en la
etapa intermedia, es una forma de acabar anticipadamente el proceso
penal a través de una negociación entre partes. La confusión se
encuentra en el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, que es el antecedente directo del principio de oportunidad
regulado en el artículo 2 del NCPP peruano, y que denomina a este
instituto “criterios de oportunidad”, los cuales como se puede cotejar son
los supuestos regulados en el citado artículo 2 de nuestra legislación y no
la terminación anticipada.
En conclusión, si bien, es más “fácil” entender por criterio de oportunidad
a la terminación anticipada, hacerlo sería erróneo65, pues a diferencia de
los criterios de oportunidad que descansan en causales señaladas en la
ley y para delitos de mínima gravedad, la terminación anticipada es un
proceso penal especial66.
Se señala, además, que como el agraviado no está obligado a asistir a la
audiencia preliminar, no se enteraría del acuerdo provisional de
terminación anticipada y, a diferencia del trámite normal de este proceso
especial, no sería noti cado de tal acuerdo ni tendría cinco días para
pronunciarse acerca de la procedencia del acuerdo de terminación
anticipada y, si fuera el caso, formular su pretensión.
La otra posición señala que mediante esta práctica –aplicar la
terminación anticipada en la etapa intermedia– se realiza un efectivo
ejercicio del derecho de defensa, pues la etapa intermedia, como etapa
de preparación al juicio, constituye la fase en la que los sujetos procesales
toman pleno conocimiento recíproco de las pretensiones que se harán
valer en juicio oral y del material probatorio que lo sustentará67.
Asimismo, señalan, que se cumple la verdadera función de la etapa
intermedia, esto es, evitar juicios innecesarios, además que la admisión
de cargos de la terminación anticipada en la etapa intermedia traería
como uno de los bene cios para el imputado que ha aceptado los cargos,
la reducción de la pena en un 1/6 y no en 1/7 como sucede en la gura de
la conclusión anticipada del debate68. Aunado a ello, y no menos
importante, el acusado no tendría que esperar el inicio del juicio oral para
que se dé culminado el proceso. Así, como lograr un efectivo instrumento
de descarga procesal.
Lo cierto es que ambas posiciones tienen razones plausibles para
fundamentar por qué usar o no esta institución en la etapa intermedia.
Sin embargo, la discusión no debería ser cuándo puede ser útil aplicarlo
en tal o cual etapa, sino, si es legítimo y si efectivamente sirve para
cumplir los nes del proceso.
En ese sentido, el proceso de terminación anticipada implica una
renuncia a muchos derechos básicos de todo proceso acusatorio, como el
derecho a un juicio, a la contradicción, a la inmediación, etc.; es claro que
lo ideal es que todo proceso tuviera que nalizar en un juicio oral, donde
se pudiera llegar a la verdad de los hechos (verdad aproximativa). Sin
embargo, el Estado ha fracasado en este intento, no puede llevar a juicio
oral a todos los casos, frente a su impotencia se crea este medio de juzgar
que implica un auxilio para el Estado, es decir, es un arma que facilita la
aplicación de la pena, no por razones justas, sino por razones de
necesidad, ahora lo peligroso es que la razón sea una razón de Estado.
En ese sentido, en la experiencia comparada y nacional se ha podido ver
que las personas que se acogen a estas instituciones no comprenden
realmente lo que signi ca aceptar la culpabilidad sobre un hecho. Esta
institución al ser una grave afectación debe ser tratada con sumo
cuidado y antes de pensar en aplicarlo a toda costa, por que implica un
mayor número de casos resueltos sin mucho esfuerzo –en comparación
con el juicio oral– debe de buscarse la forma que sea plenamente
entendida y buscar cualquier otra salida antes de usarla.
Así pues, este proceso penal debería ser la excepción y no la regla –a
pesar de la referida y ansiada descarga procesal– para usarla debe de
estar revestida de todas las garantías y no aplicarse por mera voluntad.
De ahí que, si se quiere usar en la etapa intermedia debe de garantizarse
el derecho de defensa de todos los intervinientes, así como la absoluta
comprensión del posible condenado.
Siguiendo con el trámite del proceso tenemos que una vez arribado a un
acuerdo provisional, este será revisado por el juez quien de aprobarlo
dictará sentencia en este sentido. Esto no implica que las partes de
manera informal hayan acordado antes los términos del acuerdo por lo
que la aplicación del traslado a la otra parte por parte del juez y la
realización de la audiencia pasen por una mera formalidad69.
Como señala Taboada el acuerdo (provisional) del scal y el imputado,
con la intervención de su defensor, versará sobre las circunstancias del
hecho punible, de la pena, la reparación civil y las consecuencias
accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de
libertad efectiva conforme a la ley penal (artículo 468.5 del CPP), no
siendo extensivo el consenso a la jación de las reglas de conducta, en
caso de suspensión de la ejecución de la pena, las cuales en rigor
corresponden ser jadas en forma exclusiva y discrecional por el juez de
la investigación preparatoria (artículo 58 del CP), pudiendo atender las
propuestas por las partes, de ser el caso70.
Este acuerdo será declarado ante el juez debiéndose consignar
expresamente en el acta respectiva. El juez dictará sentencia anticipada
dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.
Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración
formulada por el imputado en el cuaderno de proceso especial, se tendrá
como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470 del
CPP), por ello, el cuaderno es archivado en el juzgado de investigación
preparatoria y luego de emitido el auto de enjuiciamiento, no deberá
enviarse el cuaderno de terminación anticipada al juzgado penal
unipersonal o colegiado, bajo responsabilidad funcional. En el mismo
sentido, el scal no podrá siquiera mencionar la tramitación frustrada del
proceso de terminación anticipada y menos pretender incorporar como
elemento de prueba, la información proporcionada por el imputado en
las negociaciones informales del proceso especial, también bajo
responsabilidad funcional71.
Respecto a los recursos se tiene que, la resolución que aprueba el
acuerdo de terminación anticipada solo puede ser apelada por los demás
sujetos procesales, lo cual implícitamente señala que la defensa y el
Ministerio Público no pueden apelarla.
Pero también se limita los ámbitos de apelación, pues se señala que estos
sujetos procesales legitimados solo pueden cuestionar la legalidad del
acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil, siendo que en este
último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil
dentro de los límites de la pretensión del actor civil.
Sin embargo, señala Neyra Flores72 que, en el caso del auto que aprueba
el acuerdo, este es producto de la voluntad de las partes, por lo que a
primera impresión no se podría apelar, pues al ser manifestación de su
voluntad no existiría agravio, ya que nadie puede ir en contra de sus
propios actos. Pero el auto que aprueba la terminación anticipada no solo
es un acto dispositivo, como los contratos, sino que implica un control
por parte del juez, por ello, cuando un acuerdo original ha sido
modi cado por el juez, se debe determinar si esto ha perjudicado a
alguna de las partes.
Se ha señalado también que no es recurrible el auto que desaprueba el
acuerdo arribado por las partes, sin embargo el Acuerdo Plenario-
2009/CJ-11673 ha sido claro en este extremo al decir que, el artículo 468.7
del NCPP no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u
otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo, pero que, sin
embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el
artículo 416.1 del NCPP, que determina como objeto impugnable en
apelación los autos que pongan n al procedimiento o a la instancia –
literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–,
así no cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del
artículo 416.1. b) y e) del NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene
como efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y,
además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía
consensuada y evita la aplicación del bene cio premial.
6. Proceso por colaboración e caz
El proceso especial de colaboración e caz es un medio de lucha –no
convencional– contra el crimen organizado, como señala Quiróz74, según
la política adoptada por nuestro país, la colaboración e caz consiste en
aportar información válida de un evento delictivo donde el informante
haya intervenido como autor, coautor o partícipe. Esta información debe
contribuir a descubrir la estructura organizacional, su forma de actuar, los
planes que tengan o hayan ejecutado y quiénes son los integrantes de la
organización. Además, en qué lugar se encuentran los efectos, ganancias
o bienes obtenidos en la actividad delictiva. Tiene también por nalidad
capturar a quienes integran la organización criminal y desactivarla por
completo.
Sánchez Velarde75 a rma que “en el Perú el procedimiento de
otorgamiento de bene cios por colaboración e caz surge de la
necesidad de desentrañar a la organización delictiva que se esconde en
el anonimato u ocultamiento, luego de conocerse los primeros
elementos indiciarios de delito de corrupción de funcionarios, delitos de
lesa humanidad y otros conexos a ellos, acontecidos en el Perú en la
década pasada, teniendo como punto de partida la investigación de las
más altas autoridades del gobierno de aquel régimen: el ex Presidente, la
mayoría de sus ministros, los comandantes generales de las Fuerzas
Armadas y Policiales, y sobre todo el asesor presidencial a cargo del
Servicio de Inteligencia Nacional”.
Este proceso especial tiene como antecedentes la Ley N° 27378 del 20 de
diciembre de 2000, encuentra su especialidad –así como la terminación
anticipada– en el principio del consenso y en ser un instrumento no
convencional de lucha contra el crimen organizado. En la actual
regulación el scal puede celebrar un acuerdo de bene cios y
colaboración con el colaborador quien se puede encontrar o no
sometido a un proceso penal, pero además puede acordar con quien ha
sido sentenciado, siempre y cuando la colaboración que presten a las
autoridades sirva para la e cacia de la justicia penal.
En la doctrina se ha señalado de un lado que este proceso especial es
inconstitucional, en el sentido de que es ilógico que las normas
procesales que están previstas para sancionar y perseguir delitos en
aplicación del principio de legalidad, se dedique a bene ciar a quienes
han cometido crímenes.
El otro sector advierte que la colaboración e caz es un arma del Estado
en la lucha contra la criminalidad organizada, pues el Estado no puede
combatir de otra forma contra este tipo de criminalidad. En ese sentido,
no se pueden usar medios de investigación y procesamiento
tradicionales contra una criminalidad que no es tradicional.
De ahí que se puede entender el uso de este Derecho Penal premial. Pues
no hay otra forma de lograr los nes del proceso penal y la política
criminal en general, es por ello que resulta coherente lo que señala
Quiroz, en el sentido de que la regulación del NCPP debe extender el
ámbito de aplicación del colaborador e caz para toda aquella persona
investigada, procesada o sentenciada que conozca información
signi cante sobre la plani cación o ejecución de actividades delictivas
que pertenezcan al crimen organizado, sin necesidad de que el
informante haya participado como autor o partícipe en los hechos sobre
los que brindará información. No deben aplicarse los bene cios solo a
aquellos que informen de su hecho criminal, sino por el contrario, de
cualquier hecho criminal grave que tuvieran un conocimiento veraz y
cierto.
IV. CONCLUSIONES
• Los procesos especiales pueden servir por razones estratégicas a
una teoría del caso como la terminación anticipada, el proceso
inmediato, la colaboración e caz, pero en otros casos son
necesarios para resguardar la legalidad y por ser el cauce natural
de la resolución del proceso como el proceso para altos
funcionarios o el proceso para el ejercicio privado de la acción
penal o el proceso de seguridad.
• Lo realmente inmanente a los procesos especiales, como
categoría, es el ser diferentes del proceso ordinario (proceso
común), por razones únicas que harían inviable un procesamiento
de estas características en el proceso común, pues de hacerlo
violarían el principio de igualdad, así los procesos especiales
tienen una entidad única que los hace ser, no una serie de
procesos dispersos sin naturaleza jurídica alguna en común,
procesos especiales en razón de su utilidad para el
desenvolvimiento de la jurisdicción en el caso concreto que
resguardan el principio de igualdad y la tutela judicial efectiva.
• Hemos podido ver cómo la aplicación de los procesos en la
reforma procesal penal ha traído algunos problemas de
interpretación, los cuales se deben de resolver atendiendo a las
normas del proceso penal común y las normas que regulan su
especial trámite. En ese sentido, es correcto aplicar las reglas del
proceso común cuando no afecte la esencia misma del proceso
especial.
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4 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa - América,
Buenos Aires, 1963, p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho de
presentarse en derogación a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en
relación a este carácter excepcional y, por lo tanto, no pueden ser objeto de aplicación analógica con
respecto a la disciplina del procedimiento ordinario, mientras que es obvio que las normas concernientes
al procedimiento ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación
expresa o preveniente de la estructura de dicho procedimiento.
5 FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal.
[S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del
proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que la etapa intermedia es la fase situada entre la
investigación formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de filtro de lo
actuado en la investigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral; por ello
se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase
anterior (revisión de la instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la
acción); hecho que la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la
fase concluida justifica el inicio de la posterior.
6 En ese sentido: BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexos,
Santiago de Chile, 2000, pp. 228 y 229. Refiere que todos Los sistemas acusatorios comparados insisten
en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los
antecedentes recogidos por el fiscal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un
conjunto de garantías procesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La
investigación criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados
jurisdiccionalmente, en ocasiones no. (…) Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que
ocurre en todo otro momento de la persecución penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del fiscal
durante la investigación, la posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminación anticipada) o
terminar el caso a través de una salida alternativa, todo está determinado por la sombra del juicio oral que
se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría de casos que jamás llegaran a él
7 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,
Bogotá, 2005, p. 147.
8 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial Cólex, Madrid, 2007, p. 829.
9 MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Tirant lo blanch, Valencia,
2007, pp. 305 y 526.
10 MAZA MARTÍN, José Manuel. “Breves apuntes para una reforma del juicio de faltas”. En: Revista del Poder
Judicial, España, Número especial XIX de 2006, pp. 375 y 376. Citado por: NEYRA FLORES, José
Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. IDEMSA, Lima, 2010, p. 480.
11 LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 435. El concepto de procedimiento especial es negativo, esto es,
caracterizado por la derogación al procedimiento ordinario, pero no puede asumir un contenido positivo,
ya que existen tantos procedimientos especiales, configurando cada uno de ellos de acuerdo a un
esquema propio, cuantas son las situaciones particulares que aconsejan derogar el esquema del
procedimiento ordinario: lo cual, por otra parte es natural dada la heterogeneidad de tales situaciones.
12 Libro Sétimo del NCPP. La Cooperación Judicial Internacional.
13 Libro Sexto del NCPP. La Ejecución y las Costas.
14 MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 307.
15 FERRAJOLI, Luiggi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 744.
16 GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,
p. 565.
17 MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526.
18 Ibídem, p. 290. Nos dice que, aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica,
procedere, en el segundo destaca la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar
administrativo que se realiza en cualquier actividad jurídica y por tanto también esta, mientras que en el
primero es necesario tomar en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los
sujetos que lo realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de
quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan.
19 MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996,
p. 135. El proceso es el medio jurídico, el instrumento, con el que los órganos jurisdiccionales cumplen las
funciones asignadas constitucionalmente. MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional:
proceso penal. T. III. Ob. cit., p. 289.
20 Procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las
facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o
en partes de este, provistos por el Estado con anticipación a su inicio. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit.,
p. 135.
21 MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 290.
22 Ibídem, pp. 290 y 291.
23 Ibídem, p. 291.
24 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 426.
25 Ibídem, pp. 426-428. Existen dos tipos de procesos especiales: aquellos que recurren a formas simplificadas
de tramitación del proceso penal (como son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato y
la colaboración eficaz) que desarrollan un trámite reducido en comparación con el proceso común y
aquellos que existen por la mayor idoneidad de su trámite para conocer ciertos casos (como el proceso de
seguridad, el proceso por ejercicio privado de la acción penal, el proceso por razón de la función pública).
26 STC Exp. N° 1277-2003-HC/TC, caso Orlando Montesinos Torres. La igualdad ante la ley no es sólo un
principio constitucional, sino también un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los iguales y
el desigual entre los desiguales. En ese sentido, y con objeto de determinar cuándo se está frente a una
medida que implica un trato desigual no válido a la luz de la cláusula de la igualdad, la medida
diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el
test de razonabilidad. Mediante este test se controla, en primer lugar, si el tratamiento diferenciado está
provisto de una justificación; en segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida
existe relación y, finalmente, se determina si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si
respeta el principio de proporcionalidad.
27 En sentido contrario y desarrollando la tesis que los procesos especiales se definen de modo negativo
LEONE dice que: “No puede valer siquiera para caracterizar el procedimiento especial, el objeto particular
de la relación procesal contemplando en función de la naturaleza de la imputación (…). A nuestro juicio la
especialidad tratándose de materia procesal, solo puede inferirse de la disciplina del procedimiento:
cuando un procedimiento se regula de manera diferente que el procedimiento ordinario, nos hallamos en
presencia de un procedimiento especial (…). Por consiguiente procedimiento especial es cualquier
procedimiento cuya disciplina presente, en todo o en parte, una derogación al esquema del procedimiento
ordinario (…). Cualquier derogación al tipo de procedimiento así descrito [instrucción, etapa intermedia,
juicio], da lugar a un procedimiento especial, que se caracteriza solamente bajo este aspecto (…)”
LEONE, Giovanni. Ob. cit., pp. 437 y 438. Como apuntamos líneas arriba, no somos partidarios de esta
teoría.
28 MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526
29 GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Ob. cit., p. 563.
30 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes
preliminares)”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (coord.) El nuevo Código Procesal Penal. Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 15.
31 Ídem.
32 BUTRÓN BALIÑA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. McGraw-Hill Interamericana de
España editores, Madrid, 1998, pp. 35 y 36.
33 Ibídem, p. 35.
34 Ídem.
35 Ibídem, p. 36.
36 RIFA SOLER, José Maria; GONZÁLES, Manuel Richard y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Penal.
Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2006, p. 496.
37 CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Lexis nexos, Santiago de Chile, 2004, p. 163.
38 CLARÍA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, p.
368
39 La norma original señalaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante
delito. Existiendo esta cuando: la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor
es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Sin embargo, esta fue
modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983, publicado el 22 de julio de 2007 que
determinaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe
flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de
cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del
hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de
producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del
delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o
con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho
delictuoso. Esta misma fue modificada por el artículo 1 de la Ley N° 29372, publicada el 9 de junio de
2009, y luego por artículo 1 de la Ley Nº 29569, publicada el 25 de agosto de 2010; quedando la norma
solo con los siguientes supuestos: 1. el agente es descubierto en la realización del hecho punible, 2. El
agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido identificado
durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya
tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de
producido el hecho punible, y; 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después
de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
40 Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el
mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce al agresor, logrando escapar
este, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la policía, logrando capturarlo.
41 Donde la aparición de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona media, de nuestra
sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilícito temporalmente
 próximo o material, queda configurada cuando el policía hace el descubrimiento del hecho delictivo,
determinando su intervención.
42 CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 161.
43 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 430
44 La disposición de formalización contendrá: a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la
tipificación específica correspondiente. el Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones
alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del
agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.
45 En ese sentido, señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior
de Justicia de Moquegua 2009 de 28 de mayo de 2009 que se tiene que privilegiar el Principio de
Legalidad, conforme a lo establecido en los artículos 446 al 448 del Código Procesal Penal, debiéndose
dar estricto cumplimiento a dichas normas, por lo tanto el Juez de la Investigación Preparatoria no puede
realizar una audiencia preliminar de control de acusación en el proceso inmediato.
46 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recaído en el caso De
Cubber vs. Bélgica.
47 Señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua, del 28 de mayo de 2009, que de no haber una etapa intermedia en el proceso inmediato se
corre el riesgo de contar con: a) una imputación que no sea precisa, clara y concreta como lo ha venido
exigiendo el Tribunal Constitucional, b) una imputación sin prueba que la respalde o existiendo prueba
esta podría ser impertinente, prohibida, sobreabundante o de imposible consecución, y; c) una acusación
con defectos formales.
48 Informe Final Pleno Jurisdiccional Distrital Penal 2010 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad “Dr.
Florencio Mixán Mass” in memorian de 22 de julio de 2010.
49 Ídem, señala que el requerimiento fiscal de acusación directa no debe adecuarse al trámite del proceso
inmediato porque la acusación directa es una de las opciones simplificadas que el CPP le proporciona al
Fiscal para efectivizar sus prerrogativas constitucionales y legales, específicamente, ante el supuesto de
fuerza conviccional de las Diligencias Preliminares, privilegiándose la celeridad del proceso. Asimismo, a
diferencia del proceso inmediato, la acusación directa no precisa del previo interrogatorio del imputado.
Adicionalmente, los mecanismos de defensa (incluso la nulidad) y pedidos de constitución en actor civil,
pueden plantearse una vez notificado el requerimiento de acusación directa. Por último, la acusación
directa es más garantista que el proceso inmediato; pues contempla la etapa intermedia.
50 MONTERO AROCA, Juan. “Los privilegios en el proceso penal”. Ob. cit., p. 481.
51 El Congreso no puede atribuir responsabilidad penal; al no ser parte de un proceso penal, busca determinar
la existencia de indicios razonables de delito, en los supuestos del artículo 99 de la Constitución, mientras
que en el supuesto del artículo 93 busca eliminar la presencia de móviles políticos. SÁNCHEZ
MERCADO, Miguel Ángel. “El proceso especial por razón de la función pública. Arts. 449 a 455 del
Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p.
499.
52 SALINAS MENDOZA, Diego. “El nuevo proceso penal especial por razón de la función pública”. En:
Actualidad Jurídica, Tomo 188, julio de 2009, p. 151.
53 Ídem.
54 Pues vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de la Constitución, siempre que no se haya
incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal
común.
55 Señala MIR PUIG que “pese a las diferentes concepciones que se han sustentado y se siguen sustentando
sobre las condiciones de la imputación personal, existe consenso en entender que, además de la
antijuricidad como juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho, el delito requiere la
posibilidad de imputación de ese hecho desvalorado a su autor”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte general. Tecfoto, Barcelona, 1998, p. 545.
56 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima, San Marcos, 2001, p. 380
57 Esta adopción de la edad de 18 años para determinar la imputabilidad de una persona es una elección
legislativa, que convierte, a través de una presunción iure et de iure, en inimputables a los menores de 18
años, pues se considera que en la evolución de la personalidad del habitante peruano promedio a los 18
años recién sería maduro como para poder comprender la ilicitud de su conducta.
58 VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 389.
59 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I,
Civitas, Madrid, 1997, pp. 828 y 833.
60 VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 405
61 Ibídem, p. 412
62 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 435
63 Sin embargo, la Corte Suprema resolvió este problema aplicando las normas de preclusión, así señala: “Lo
que en verdad inobservó el Tribunal de Apelación al extender la anulación de lo actuado al auto de
transformación del proceso es, precisamente, el principio de preclusión procesal, que integra la garantía
del debido proceso. La decisión anulada no guarda relación con el vicio que detectó y censuró, única
posibilidad legal de hacerlo conforme al artículo 154, apartado 1), del CPP. No hay dependencia entre el
vicio que se dice incurrió el Tribunal de Primera Instancia, centrado en el juicio de culpabilidad, con la
declaración previa de transformación de la causa en común. Es de aplicación, por tanto, el artículo 150,
literal d), del NCPP. Cabe puntualizar que el nuevo juicio oral que realizará el Tribunal Penal de Primera
Instancia, en los marcos amplios de la discusión procesal y de acuerdo a las pretensiones de las partes,
podrá dilucidar ampliamente si son de aplicación los artículos 20.1 y 71 y siguientes del Código Penal. Es
de recordar que el auto de transformación del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo
que a la luz del debate oral y de la discusión pericial –recuérdese que la etapa principal es el
enjuiciamiento– el Tribunal podrá muy bien optar por la decisión que considere arreglada a derecho.
Desde luego no será pertinente una discusión incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se
suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulneraría el principio de
concentración procesal, pero sí una discusión de fondo acerca de la aplicación de normas de Derecho
penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible
medida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sería, eso sí, restringir irrazonablemente su
derecho de defensa y producirle efectiva indefensión material”.
64 MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Ejercicio privado de la acción penal en la aplicación del Código
Procesal Penal de 2004”. En: Procedimientos especiales: problemas de aplicación del Código Procesal
Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima (en prensa).
65 “Esta idea encuentra asidero en que este es el único lugar donde se trataría el principio de oportunidad
como criterio de oportunidad, lo que, en apariencia, es un error”. BROUSSET SALAS, Ricardo. Citado
por: IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa
intermedia del nuevo proceso penal”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?
mod=documento&com=documento>.
66 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La terminación anticipada del proceso en el Código Procesal Penal de
2004: aspectos conceptuales y procedimentales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto de
2009, p. 24.
67 MONCADA CASAFRANCA, Vanessa. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia en
el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 66, N° 1 - N° 2, 2009, p. 377 y ss.
68 Vide Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 del dieciséis de noviembre de 2008.
69 UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “Técnicas de negociación de acuerdos en el nuevo Código Procesal
Penal (especial referencia a los acuerdos de terminación anticipada)”. Disponible en:
<http://www.cejamericas.org/doc/documentos/negociacionpenal.pdf>.
70 TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal
Penal. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La libertad”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 40.
71 Ídem.
72 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 475.
73 Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 del trece del noviembre de 2009, asunto: Terminación anticipada:
aspectos esenciales.
74 QUIRÓZ SALAZAR, William. “La colaboración eficaz como estrategia política procesal contra el crimen en el
Perú”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Vol. 2, Nº 1, año
2008, p. 160.
75 SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. “Criminalidad organizada y procedimiento penal. La colaboración eficaz”. En:
HURTADO POZO, José. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 245.
El procesamiento penal de altos dignatarios por
delitos realizados sin ejercer la función pública

Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES1

SUMARIO: I. Preliminares. II. Fundamentación jurídica del

tratamiento diferenciado del alto dignatario. III. Conclusiones.

I. PRELIMINARES
El ejercicio de la alta magistratura impone al funcionario público una
serie de obligaciones que lo distancian del ciudadano común. Estas
obligaciones no sólo se limitan a la prohibición de organizar
defectuosamente la esfera de libertad, sino imponen el deber de realizar
actos destinados a mejorar la institución a la cual el alto dignatario
pertenece2. La imposición de obligaciones especiales y fundamentales
para el desarrollo de la sociedad trae consigo el reconocimiento de una
serie de derechos que distancian al funcionario del ciudadano común en
distintos ámbitos, especialmente en el plano de la responsabilidad penal,
cuyos fundamentos y contornos son hasta hoy totalmente discutidos3.
En la con guración de nuestro sistema constitucional se ha optado por
brindarle al alto dignatario prerrogativas de carácter sustantivo
(inviolabilidad4) y procesal (el antejuicio político5, la inmunidad6, etc.), de
modo que el mayor nivel de protección que ostenta está en relación
directa con la mayor envergadura de la función pública desempeñada
por su condición de alto dignatario7. Desde esta óptica, puede hacerse
una clasi cación de tres niveles, en función al grado de protección del
que goza el alto funcionario. En primer lugar, una protección casi
absoluta que impide el procesamiento penal del funcionario público
durante todo el ejercicio de su cargo por casi todo hecho, salvo los
previstos en el artículo 117 de la Constitución Política, garantía de la que
goza únicamente el Presidente de la República8. En segundo lugar, se
brinda una protección intermedia que impide el procesamiento penal
por toda clase de delitos, si es que no se cuenta con la previa autorización
del órgano competente y bajo los procedimientos jados por nuestra
Constitución Política, de la cual gozan congresistas, miembros del
Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. En tercer lugar, existe
una protección menor, aunque no menos importante, que impide el
enjuiciamiento criminal del alto dignatario, cuando el hecho que le es
imputado fue realizado en el ejercicio de su función, la cual corresponde
a todos los funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución
Política del Perú.
A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código
Procesal Penal de 2004 sí recoge los preceptos establecidos en la
Constitución Política para el procesamiento de altos dignatarios. De
forma innovadora, el Código Procesal Penal de 2004 regula los aspectos
procedimentales surgidos del trámite de un expediente en el que se
encuentran incursos funcionarios públicos de especial protección, sobre
el cual la anterior legislación procesal penal decía muy poco o nada en la
mayoría de casos, trasladando el problema de la resolución de los
con ictos al libre arbitrio judicial.
El presente artículo tiene como objeto la determinación de un solo tipo
de prerrogativas procesales de los altos dignatarios: la inmunidad, desde
una perspectiva crítica de su regulación en la Constitución Política y, su
tratamiento dentro del Código Procesal Penal de 2004. Para ello, se ha
decidido estructurar la investigación en cuatro grandes partes. En la
primera, se ha optado por realizar una breve fundamentación de la
legitimidad de la existencia de las prerrogativas de los altos dignatarios.
En la segunda parte, una vez fundamentada la existencia de las
prerrogativas funcionales se pasará a realizar un estudio de la inmunidad
en si misma, exactamente su noción. Como paso previo se ha de realizar
una revisión de los orígenes históricos, tanto ingleses como franceses de
la institución, análisis que servirá para determinar si en la actualidad la
inmunidad cumple o no la nalidad con la cual fue creada, o, como es la
tendencia en la legislación comparada, la misma tiende a rede nirse.
Posteriormente, en el tercer capítulo, nos hemos de avocar al análisis de
los contornos propios de la inmunidad dentro del ordenamiento jurídico
peruano, para lo cual nos hemos de centrar en sus tres ámbitos: el ámbito
subjetivo, temporal y el objetivo. Este punto será de especial relevancia el
aporte realizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional, dado que ambas instituciones han ayudado mucho a la
delimitación de la institución.
La última parte se ha de dedicar exclusivamente al aspecto estrictamente
procedimental, en el cual se detallará el tratamiento que el Código
Procesal Penal de 2004 ha dado a la inmunidad, y, el procedimiento
previsto para el desaforamiento de los altos dignatarios en sede no
judicial.
II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL TRATAMIENTO DIFERENCIADO
DEL ALTO DIGNATARIO
1. Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario
El ejercicio de la función pública siempre ha conllevado al surgimiento de
grupos de presión en contra del alto dignatario. La explicación de esta
presión tiene su origen en el rol especial que este funcionario desempeña
al interior de la sociedad. Dado que el Estado es la persona jurídica que
tiene como función la dirección de la sociedad, es quien ha
monopolizado para sí el ejercicio de muchas actividades que van desde
la ejecución de un determinado proyecto, pasando por la elaboración de
una norma, o, desembocando la decisión nal sobre un con icto entre
partes. Por ende, son aquellas personas situadas en lo más alto de la
dirección estatal, las que –por lo general– tienen la posibilidad de tomar
decisiones que indudablemente afectarán el desarrollo de la sociedad y
de los diversos grupos al interior de esta.
La premisa antes descrita comienza a cobrar vigencia solamente con el
surgimiento del moderno ejercicio de la democracia, especí camente
desde el momento en el cual se da la separación de poderes. En un
Estado de corte absolutista donde el poder residía exclusivamente en el
soberano no era necesaria la protección jurídica dada a su persona, ya
que al ser él quien tomaba la decisión nal sobre gran parte, sino todos,
los aspectos del Estado, no tenía ningún tipo de con icto con otras
instituciones ni con un poder superior a él que lo pudiese presionar al
interior del Estado. No obstante, con la paulatina desconcentración del
poder del soberano hacia órganos independientes de su voluntad,
surgieron los primeros con ictos entre altos dignatarios que detentaban
el máximo poder. En este inicial periodo era claro que el nuevo órgano
surgido se encontraba en una posición de desventaja, pues nalmente el
gobernante tenía un poder mucho mayor. Asimismo, en este periodo
también puede evidenciarse el surgimiento de grupos de presión que se
veían desfavorecidos en alguna manera con las medidas tomadas por los
nuevos órganos, los que también podían promover la generación de
causas penales contra los nuevos altos dignatarios, entorpeciendo de
esta manera el normal desarrollo de su función9.
Una muestra histórica de la situación comentada la podemos hallar en la
Asamblea Nacional de la Francia de nes del siglo XVIII10. El asambleísta
francés sufría un riesgo muy grande, toda vez que el desempeño
adecuado de sus funciones podía implicar afectar los intereses del Rey, lo
cual podría generar un enfrentamiento contra su persona, que
nalmente podría derivar en una incriminación penal destinada a
sustraerlo de su función. El Rey, dado el inmenso poder que tenía sobre el
gobierno en general y su gran in uencia sobre el sistema judicial,
perseguía al asambleísta que le era incómodo11. Para evitar esta
persecución, la Asamblea Nacional se vio en la necesidad de hacer suyos
los mecanismos de defensa previstos en el Parlamento inglés para la
defensa de sus miembros. De esta forma fueron introducidas las garantías
de freedom of speach y freedom from arrest12.
Las instituciones jurídicas no son más que el fruto del espíritu de su
tiempo. Cuando este varía, las instituciones precisan ser rede nidas13. El
caso de las prerrogativas funcionales no es la excepción, toda vez que las
mismas surgen en un contexto histórico determinado, y, con una
nalidad determinada. Si bien en la actualidad ya no nos encontramos en
el mismo contexto histórico, toda vez que el Estado democrático se
encuentra consolidado como la opción más fuerte en la mayoría de
Estados, y, la separación de poderes es una realidad innegable; ello no
necesariamente conlleva la desaparición de las prerrogativas funcionales.
Mientras subsista el riesgo de que el funcionario público sufra el riesgo
de ser perseguido por desempeñar adecuadamente su función, y, sea
necesaria su protección para el correcto desempeño de su cargo,
entonces se precisará de la existencia de las prerrogativas tanto
materiales como sustantivas14.
Desde nuestra óptica, la necesidad de mantener la protección al alto
dignatario está en la existencia de grupos de intereses que pueden
actuar contra el funcionario público. Debido a que una decisión, en las
esferas más altas del poder puede implicar que un determinado sector se
vea perjudicado, este sector puede buscar que la decisión no se tome o
se revoque, siendo la manera de lograrlo el tratar de separar al alto
dignatario del ejercicio de la función pública. Por ello, es necesario dar
una serie de prerrogativas al alto dignatario, para protegerlo de estos
posibles ataques, ya que la decisión que ha de adoptar tiene una
importancia fundamental para la sociedad.
a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones válidas al
derecho a la igualdad
Una prerrogativa funcional, como indica la doctrina española15, no es más
que un privilegio otorgado a un determinado funcionario público que lo
ubica en un estatus preferente sobre el grupo general de personas.
En principio, todo privilegio se encuentra proscrito, pues implica
expresamente una afectación directa al derecho a la igualdad. No
obstante, no existe ordenamiento jurídico alguno en el cual no se
produzcan estas afectaciones. Al respecto, es abundante la doctrina y la
jurisprudencia nacional16 y extranjera17, que abordan el tema
directamente bajo lo que se ha denominado tratamiento diferenciado.
El principio de igualdad no es un principio de carácter absoluto, pues
este puede sufrir afectaciones, sobre todo cuando existen situaciones en
la realidad que ameriten el otorgar una posición preferente a un grupo
de personas sobre toda la colectividad18. No obstante, no cualquier
situación de la realidad justi ca la limitación del principio de igualdad
mediante una norma que otorgue un privilegio o desventaja. Para que la
limitación sea válida tendrá que ampararse en una causa objetiva y
razonable19. Ahora bien, la determinación de la razonabilidad o no de la
medida diferenciadora se va a realizar luego de que esta sea analizada en
el test de proporcionalidad20.
El primer punto de análisis en el test de proporcionalidad es el de la
idoneidad, según la cual tiene que veri carse si es que la intervención
que ha de realizar el Estado es adecuada para lograr un objetivo que goza
de validez en un plano constitucional. A su vez, dentro de este análisis,
tienen que superarse dos exigencias claras21. En primer lugar, tenemos a
la identi cación de un n constitucionalmente legítimo, es decir, que la
razón por la cual ha de realizarse la restricción del derecho fundamental
no se encuentre prohibida expresa o implícitamente por la
Constitución22. En segundo lugar, tiene que veri carse que la
intervención estatal es adecuada para llevar a cabo el n legítimo
propuesto, es decir, que la medida a aplicar debe contribuir a la
realización del n23.
El segundo punto a analizar, única y exclusivamente si se ha llegado a
superar el primer punto, es la determinación de la necesidad de la
medida. Por necesidad ha de entenderse que la medida por la cual el
Estado se encuentra interviniendo, será la más benigna entre todas
aquellas que son idóneas para alcanzar el n propuesto.
Finalmente, una vez que se ha determinado que la conducta es idónea y
necesaria para la realización del n constitucionalmente legítimo, ha de
veri carse que exista una ponderación entre la medida de intervención
estatal y el n legítimo, cuyo resultado debe necesariamente implicar que
los bene cios generados por la medida a aplicar deben superar a las
pérdidas causadas por la intervención24. La referida ponderación implica
un análisis costo - bene cio, cuyo resultado nalmente determina si la
importancia del n deseado justi ca la restricción del derecho
fundamental.
A nuestro entender, las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios
deben ser entendidas como afectaciones válidas al principio de igualdad,
al tener tras de sí una nalidad razonable: asegurar que el funcionario
público pueda ejercer su labor sin sufrir el riesgo de una persecución
penal irrazonable y no basada en criterios jurídicos, sino políticos25.
Asimismo, consideramos que estos privilegios superan el test de
proporcionalidad, toda vez que los mismos son idóneos, necesarios y
proporcionales en sentido estricto, como pasamos a demostrar a
continuación.
Con respecto a la idoneidad de las prerrogativas funcionales, la nalidad
que poseen es la de permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus
funciones, sin que sea obstruido a través de una persecución de índole
penal. Ahora bien, el hecho de impedir el procesamiento directo de todas
las causas penales seguidas contra altos dignatarios, y, en algunos casos
la exención de responsabilidad penal, ayuda precisamente a lograr la
nalidad constitucional antes mencionada. La evitación del
procesamiento directo, toda vez que posibilitará que al Poder Judicial no
llegue un extenso número de causas penales contra el alto dignatario,
sino un número reducido en aquellas que no obedezcan a criterios de
orden político, sino estrictamente jurídico. La exención de
responsabilidad penal, para casos de ejercicio de opinión, permitirá a los
funcionarios públicos ejercer una opinión sin tener la presión de sufrir
riesgo por razón de esta.
Superado este primer test pasamos a determinar si la creación de
prerrogativas funcionales es o no necesaria para realizar la nalidad
constitucional. Consideramos que no existen medidas que sean
funcionalmente de idéntica idoneidad para lograr la protección del alto
dignatario. Por el contrario, existen medidas que son idóneas para la
realización del n constitucional, pero vienen a ser intervenciones más
gravosas como la protección total de los altos dignatarios, no extensibles
solo al ámbito penal. Es importante señalar que, como veremos en los
siguientes capítulos, si bien las prerrogativas funcionales son –en líneas
generales– las medidas menos gravosas para la protección de los altos
dignatarios, ello no implica que la con guración de cada institución sea
perfecta. Por el contrario, existen ciertos problemas de orden jurídico que
harían menos gravosas a las garantías, las cuales en su momento
señalaremos.
Finalmente, se ha de determinar si el establecimiento de prerrogativas
funcionales para alcanzar la protección de funcionarios públicos es
proporcional en sentido estricto con relación a la afectación al derecho
a la igualdad. Sobre este punto en especí co existe unanimidad tanto en
la doctrina26 como la jurisprudencia27, para a rmar que efectivamente se
trata de una afectación válida, toda vez que esta es bene ciosa para el
normal desarrollo de la actividad política en las más altas esferas del
poder.
Somos de la opinión de considerar que, efectivamente, la protección del
alto dignatario justi ca la existencia de garantías constitucionales, siendo
mayor el bene cio obtenido que la pérdida. Para esto hacemos un breve
análisis económico del impacto del establecimiento de las garantías
constitucionales, valiéndonos de algunos conceptos proporcionadas por
el análisis económico del derecho28. En primer lugar, analizando cuáles
son los costos, encontramos claramente la afectación al principio de
igualdad, pues existirá dentro de la sociedad un grupo de personas que,
con ocasión de la función pública que desempeñan, no serán procesadas
o no tendrán el mismo tipo de responsabilidad penal que el resto de
personas. Asimismo, un efecto negativo claro es la generación de un
incentivo perverso29, el cual es el incentivo a un grupo de personas que
busquen acceder a ejercer una de las más altas magistraturas nacionales,
con el objeto de evitar el procesamiento penal en su contra, los cuales no
tendrían como intención el adecuado ejercicio de la función pública. La
realidad nos demuestra que esta última situación es más que frecuente
en sistemas como el nuestro, presentándose esta situación,
fundamentalmente, en personas que desean acceder al cargo de
congresistas de la República. En segundo lugar, pasando a analizar los
bene cios generados por las prerrogativas, podemos observar que
gracias a ellas el alto dignatario puede desenvolverse tranquilamente
dentro de la función pública, sin el riesgo de ser amedrentado. Con ello,
la producción que el mismo hará dentro del subsector del poder que le
toca administrar será más e ciente, toda vez que se le permitirá estar
concentrado en dicha labor. Haciendo un balance entre los costos y los
bene cios de las prerrogativas funcionales, podemos señalar que,
nalmente, son los bene cios los que superan ampliamente a los costos.
Queda claro que la afectación del principio de igualdad y la generación
de incentivos perversos, son elementos a tener a consideración para las
prerrogativas funcionales. No obstante, la importancia que tiene para una
sociedad que sus altos dignatarios lleven a buen puerto las tareas que se
han propuesto realizar, justi ca plenamente la existencia de las
prerrogativas. Podemos gra car el concepto con una pregunta: ¿De qué
serviría a la colectividad elegir a un congresista o al presidente de la
República, si es que dichos funcionarios no podrían llevar a la práctica las
políticas públicas para las cuales fueron electos? Para nada. De esta
manera se afectaría al desarrollo mismo de la sociedad.
2. La inmunidad
a. Noción
La inmunidad es, en la actualidad, quizá una de las guras más
controvertidas dentro del ordenamiento jurídico nacional, pues siempre
se encuentra directamente asociada con la protección a los congresistas
de la República por hechos que aparentemente irían en contra de la
razón de ser de la garantía. No obstante, como demostraremos a
continuación, esta tiene un sentido dentro del ordenamiento jurídico
nacional: la protección del alto dignatario para posibilitar que ejerza sin
presiones la función pública para la cual ha sido elegido.
Por inmunidad se ha de entender al conjunto de garantías tanto
procesales como sustantivas que tienen como función la protección del
funcionario público30. El concepto de inmunidad puede escindirse en
dos, en función al tipo de protección que se desee brindar al alto
dignatario. Por un lado, si la protección brindada busca la evitación de un
procesamiento penal directo, o, la inmediata privación de libertad, por
toda clase de hechos que no hayan sido cometidos con ocasión del
ejercicio de la función pública desde la elección y hasta el cese del
cargo31, estaremos ante la inmunidad en sentido estricto. Por otro lado,
cuando nos encontramos frente a una protección a las expresiones
realizadas por el funcionario, cuya característica es la exención de
responsabilidad penal por estos hechos, nos encontramos en el caso de
la inviolabilidad.
Por razones de orden metodológico se realizará el estudio de la
inmunidad en sentido estricto y de la inviolabilidad, pues nos servirá para
hacer la diferenciación entre ambas instituciones; sin embargo, en los
apartados siguientes solo haremos mención a la inmunidad en sentido
estricto, dado que al referirse la inviolabilidad a un ámbito sustantivo,
solo la inmunidad en sentido estricto se encuentra en estricta relación
con el tema materia de investigación.
b. Origen histórico
La inmunidad es la prerrogativa funcional más antigua dentro de los
sistemas jurídicos comparados. Su surgimiento se halla en la Edad Media,
especí camente en la Inglaterra del Siglo XIII con el surgimiento de la
Cámara de los Comunes32. Es en esta época que surgen los primeros
enfrentamientos entre la Corona y la Cámara de los Comunes, como
sucede en el caso de la Bill de 139733 y el inmediatamente derivado
Haxey’s case34, los cuales hicieron evidente la necesidad de dotar al joven
Parlamento de prerrogativas que le permitiesen desempeñar
adecuadamente sus funciones de representación35. Los dos casos
surgidos mencionados y los sucesivos contra miembros de la Cámara de
los Comunes36, generaron una ardua lucha entre ambos que culminó por
el establecimiento consuetudinario de la denominada freedoom of speach
como garantía a la expresión del Parlamento37. Aunque, en este periodo
esta garantía tenía un signi cado totalmente distinto al que tuvo
posteriormente. Según ella ningún miembro de la Cámara de los
Comunes podría ser juzgado ante un tribunal por los hechos realizados al
interior del Parlamento, fundamentalmente por opinar o expresarse. No
obstante, ello no implicaba su irresponsabilidad penal, sino que el
juzgamiento era realizado por el mismo Parlamento38.
Es en 1689, como producto directo de la denominada Revolución
Gloriosa, se emite el Bill of Rights del mencionado año, por el cual el
mismo Rey reconoció la prerrogativa del fredoom of speach. En el artículo
9 del documento se estableció que “la libertad de expresión y de
procedimientos en el Parlamento no podrá ser incriminada ni
cuestionada en ningún parlamento fuera de este Parlamento”.
De igual manera, aunque en menor importancia que la primera
prerrogativa, se encuentra el freedom of arrest, que intentaba asegurar la
presencia del parlamentario en su respectiva Cámara. Dicha presencia
podría ser bloqueada a través de su arresto, por consideraciones de tipo
civil fundamentalmente (prisión por deudas)39. Por ello, surge la decisión
de la Cámara de los Comunes de que sus integrantes no pudieran ser
arrestados o molestados, antes, durante y después, de las sesiones que
realizaría la Cámara. Dicha práctica puede rastrearse en dos privilegios
concretos: la libertad que se tenía para estar presente en las asambleas
populares, o, en los privilegios de los sirvientes del Rey que realizaban
labores para él en una Corte superior, que impedía procesarlos por un
Tribunal menor40.
Si bien tanto el freedom of speach como el freedom of arrest son el origen
directo de la inmunidad en sentido estricto y la inviolabilidad
parlamentarias, sus contornos son absolutamente distintos a lo que
actualmente podemos considerar como contenido material de tales
garantías. La actual con guración de ambas instituciones se debe en
gran medida a la Asamblea Nacional francesa, que necesitaba dotar de
garantías sus miembros, para lo cual adaptó a su realidad nacional las
mencionadas garantías inglesas.
La necesidad de dotar de garantías que protegiesen al alto dignatario era
mucho más patente en el caso de los integrantes de la Asamblea
Nacional francesa, toda vez que el aparato estatal entero estaba a
voluntad del Rey, quien en sucesivas ocasiones ya había reaccionado
contra la Asamblea en general y sus integrantes41. Por ello, en la reunión
producida el 20 de junio de 1789, la Asamblea decreta la inviolabilidad de
los asambleístas, siendo el texto emitido el siguiente: “La Asamblea
proclama que la persona de cada diputado es inviolable. Cualquier
individuo, organización, tribunal, magistratura o comisión que durante o
después de las sesiones parlamentarias osara perseguir, investigar,
arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener a causa de una
propuesta, parecer o discurso, manifestado o pronunciado en los Estados
Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboración a los
anteriores atentados, fuere quien fuere la autoridad que los hubiere
ordenado, serán considerados infames y traidores a la Nación y culpables
de crimen capital. La Asamblea Nacional establece que en los casos
precedentes tomará todas las medidas necesarias para investigar,
perseguir y castigar a los responsables, investigadores y ejecutores”42.
Dicha proclama tenía como inspiración indudable a la freedom of speach
inglesa, pues reserva al Parlamento la facultad de procesar y determinar
la sanción a aplicar al alto dignatario. No obstante, posteriormente, dicha
proclama variará para adquirir sus contornos actuales.
El 26 de junio de 1790, la Asamblea emite el siguiente decreto: “La
Asamblea, reservándose establecer en un futuro la regulación detallada
de los instrumentos constitucionales necesarios para asegurar la
independencia y la libertad de los miembros del Parlamento, a rma que,
hasta el establecimiento de los tribunales penales y de una nueva Corte
Nacional, los miembros de la Asamblea Nacional pueden, en caso de
agrante delito, ser arrestados conforme a las ordenanzas que,
igualmente pueden –salvo en el supuesto anteriormente indicado– ser
demandados e investigados judicialmente, pero no detenidos, antes que
el Cuerpo Legislativo, a la vista de las informaciones de las piezas de
convicción, decida que hay lugar a la actuación”43. Con este decreto la
Asamblea da a la inmunidad parlamentaria sus actuales características,
toda vez que prohíbe la investigación penal directa del alto dignatario,
por cualquier clase de hecho penal sin el previo consentimiento del
Parlamento, reservándose el procesamiento al Poder Judicial.
Ahora bien, en el caso de la inviolabilidad, su origen moderno y
distanciamiento de la freedom of speach inglesa se halla en el artículo
sétimo de la sección V, del capítulo I de la Constitución francesa de 1791,
cuyo tenor literal fue: “Los representantes de la Nación son inviolables:
No podrán ser investigados, acusados ni juzgados en ningún momento
por lo que hubieran dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus
funciones de representantes”. En dicha norma, podemos reconocer que el
Asambleísta se encuentra eximido de responsabilidad penal por la
opinión y hechos realizados en el ejercicio de sus funciones.
Posteriormente, con la Constitución Francesa de 1793, dicha
irresponsabilidad sería limitada exclusivamente al caso de las opiniones
emitidas, dando así su actual con guración a la inviolabilidad.
c. Finalidad y perspectivas a futuro
Como puede evidenciarse luego de la revisión histórica de la inmunidad
en sentido estricto, su razón de ser –sobretodo con los matices
generados en la Asamblea Nacional Francesa de nes del siglo XVIII– era
servir de protección al Parlamento contra los posibles excesos que
pudiese cometer el Rey. Dicha lógica era absolutamente clara en la
gestación del nuevo modelo estatal, pues efectivamente el Rey se valía
de sus in uencias en el Sistema judicial para atacar directamente a los
parlamentarios. De igual manera, podía valerse de las fuerzas del orden
interno y externo, que se hallaban bajo su dirección, para procurar evitar
que ciertos parlamentarios que se opusiesen ejercer sus funciones.
Si bien dicha protección de la in uencia del monarca era la razón de ser
de esta prerrogativa funcional, su existencia tiene un sentido claro en
Europa, donde nalmente existían monarquías. No obstante, dentro de
Latinoamérica su razón de ser habría de vincularse más a la posible
in uencia del Jefe de Gobierno de las recién surgidas repúblicas (el
Presidente), sobre el sistema judicial y el aparato ejecutivo. Ahora bien,
un aspecto fundamental de la necesidad de esta garantía institucional
podía evidenciarse en tiempos de dictaduras que intentaban legitimarse
con la existencia de un Congreso, o gobiernos sumamente autoritarios,
los cuales podían utilizar el sistema penal con nalidades de persecución
política contra funcionarios del sistema44. En este contexto, tiene sentido
la existencia de la prerrogativa como mecanismo para asegurar la
independencia del parlamentario, amparándose en sus colegas
parlamentarios, siempre y cuando a su vez los integrantes del parlamento
sean en su mayoría independientes del Ejecutivo.
En la actualidad no puede a rmarse la vigencia de ese inicial sentido
histórico, toda vez que la separación de poderes imposibilita al Jefe de
Gobierno utilizar el aparato estatal para la persecución política,
especialmente de parlamentarios, sobre todo con la reciente
consolidación de la democracia en nuestro ámbito. Por ello, se precisa de
una nueva fundamentación de la inmunidad, toda vez que la misma ya
no obedecería a las razones iniciales de su surgimiento. Al respecto, la
doctrina no es unánime al opinar sobre la vigencia de esta institución, ya
que algunos optan por darle una nueva fundamentación45, mientras que
otros han sugerido su desaparición46. Como antes lo hemos expresado,
consideramos que el fundamento de esta prerrogativa es permitir al
funcionario público el libre ejercicio de sus funciones públicas, sin que
presiones externas motivadas en fundamentos no jurídicos le impidan el
normal ejercicio de su función.
Hacer reposar la fundamentación de la existencia de la inmunidad en la
razón señalada tiene a su vez un presupuesto: la descon anza en la
independencia del Poder Judicial y del Ministerio Público. Por un
momento imaginemos que no exista inmunidad; entonces el
procesamiento de los altos dignatarios seguiría el cauce normal de una
investigación, es decir, en la lógica del nuevo modelo procesal, el
procesamiento penal comenzaría con la formalización de la investigación
preparatoria47, y, luego se determinaría si hay o no razón para ir a juicio
oral. De presentarse una causa que no tenga asidero en razones jurídicas
sino estrictamente políticas, entonces cualquiera de las dos instituciones
evitará la continuación de esta mediante los mecanismos
correspondientes. Sin embargo, lo que hace la inmunidad no es otra cosa
que sustraer esta función de manos de ambas instituciones, para que el
control de la apariencia de juridicidad penal sea realizado por la
institución por un órgano distinto de quien normalmente ejercería esta
función, la cual puede ser el Congreso de la República o el pleno del
Tribunal Constitucional48.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico admite dicha posibilidad,
desde que es la misma Constitución Política la que prevé la inmunidad y
determina sus contornos, constituyendo este caso una intromisión
constitucionalmente legítima. Sobre este punto no ha habido un
pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional acerca de la
legitimidad o no de la institución, sino que los pronunciamientos
existentes se han limitado a su contenido y su nalidad, y no a la
fundamentación de esta última49. Al respecto, es de destacar la existencia
de otras prerrogativas procesales que también fueron objeto de revisión,
especí camente nos referimos al antejuicio político, siendo que el
Tribunal Constitucional en ellas si se pronunció sobre la afectación que
producían directamente a otras instituciones al señalar que “no existen
criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del
antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la
independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por
antonomasia, de la persecución e investigación del delito”50. En este
pronunciamiento, el Máximo Intérprete de la Constitución señala
especí camente que esa prerrogativa constitucional, en la manera que
estaba dada, signi caba una interferencia clara en la independencia de
las instituciones, razón por la cual debía ser modi cada a través de una
reforma constitucional.
Como podemos observar, se hace necesaria la pronta revisión de la
inmunidad en sentido estricto, para determinar si goza o no de vigencia
en la actualidad, o si precisa una reforma en su contenido. Ahora bien, a
su vez esta revisión deberá tener en cuenta el contexto actual y el posible
contexto futuro de modo que permitan tener un mayor grado de
con anza en el desempeño del Poder Judicial y del Ministerio Público,
que creemos ahora su cientemente fuertes para garantizar la
independencia en el ejercicio de sus funciones. Mientras dicha reforma
no sea realizada, entonces la inmunidad tendrá vigencia absoluta dentro
de nuestro ordenamiento jurídico.
Podemos a rmar que, en un futuro muy próximo, los fundamentos que
actualmente sustentan la inmunidad en sentido estricto han de variar.
Por ello, los contornos de la institución sufrirán una sustantiva
modi cación, en la cual la principal característica será la devolución del
control de la juridicidad o no de la causa penal al Poder Judicial y al
Ministerio Público. Si bien la institución sufrirá modi caciones, no
desaparecerá como sucedió en el sistema jurídico inglés51, sino que quizá
nos decantemos por un modelo atenuado que sería el previsto en
Colombia donde la inmunidad fue reducida sólo a un fuero privilegiado.
3. Ámbito de procedencia
a. Ámbito subjetivo
La inmunidad debería aplicarse en estricto solo para los miembros del
Congreso de la República, si es que nos acogemos estrictamente a la
razón histórica de su surgimiento52. No obstante, al igual que lo sucedido
en otros ordenamientos jurídicos, nuestra Constitución Política se ha
decantado por incluir dentro del sistema de inmunidades a dos
funcionarios públicos: el Defensor del Pueblo (artículo 161, tercer párrafo)
y los miembros del Tribunal Constitucional (artículo 102, segundo
párrafo).
Dicha expansión del ámbito personal no es reciente en nuestro
ordenamiento jurídico, ya ella data de la Constitución Política de 1979,
cuando blindó con esta prerrogativa al recientemente creado Tribunal de
Garantías Constitucionales53. Con posterioridad la ampliación fue
con rmada por la Constitución Política de 1993, y, siguiendo la tendencia
internacional fue extendida al Defensor del Pueblo. Cabe resaltar que la
protección de altos dignatarios distintos a los parlamentarios no es una
creación propia, ni exclusiva del ordenamiento jurídico peruano, sino que
ya se encontraba presente en otros sistemas jurídicos como el español54.
No se hace necesaria una fundamentación de la razón por la cual los
congresistas de la República gozan de inmunidad, basta con revisar el
desarrollo histórico de esta institución (vide infra III.B), para entender la
necesidad de blindar al Parlamento. Distinto son los casos del Tribunal
Constitucional y del Defensor del Pueblo. A nuestro entender, en ambos
casos, la razón por la cual se ha optado por brindar dichas garantías a
ambos grupos de altos dignatarios, no es otra que reconocer la
sensibilidad de su labor y su especial importancia para el desarrollo de la
sociedad, la que podría ser perturbada de no ser protegida con la
inmunidad. Un argumento que debilitaría la a rmación es señalar que
existen otros altos dignatarios cuya labor también es igual de valiosa y
también estaría sometida a presiones o correr el riesgo de sufrirlas, como
es el caso de los integrantes de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, o,
los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, para citar algunos.
Entonces, solo considerando que la presión sufrida por los dos tipos de
altos dignatarios, con ocasión del desempeño en sus funciones, es más
alta que la recaída en los antes descritos funcionarios y similares, es que
podemos rea rmar la necesidad de que estos sean protegidos por la
inmunidad.
b. Ámbito temporal
La regla general sobre el ámbito temporal de esta garantía es recogida en
el artículo 93, primer párrafo, de nuestra Constitución Política, que señala:
“No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un
mes después de haber cesado en sus funciones”. De dicho artículo se
puede inferir que la prerrogativa comienza a operar desde el momento
que se produce la elección en el cargo, y culmina un mes después de que
el alto dignatario ha cesado en él.
Aparentemente la delimitación del ámbito temporal no causaría mayor
problema. No obstante, dada la extensión de la garantía a personas
distintas a los congresistas, y a la posible existencia de causas penales
previas a la elección, es que surgen diversas dudas, las cuales podemos
ubicar en dos bloques.
El primer aspecto a dilucidar es el momento en el cual se produce la
elección, pues desde este momento es que comienza a regir la garantía.
En el caso de los Congresistas de la República, este sería desde el
momento que el Jurado Nacional proclama la elección del congresista55.
En el caso de los miembros del Tribunal Constitucional, gozarían de la
prerrogativa desde el momento en el cual fueron elegidos por el
Congreso de la República. De la misma manera, también el Defensor del
Pueblo tiene la prerrogativa desde que el pleno del Congreso lo elige
para el ejercicio de dicha función.
El segundo aspecto es determinar cuáles son los procesos penales que
caen dentro del ámbito de esta garantía. Si solo los iniciados por hechos
ocurridos a partir de la proclamación de la elección del alto dignatario, o
si podrían caber también los procesos penales iniciados o por iniciarse
sobre la base de hechos anteriores a la proclamación. Sobre este punto
nada dice nuestra Constitución Política. Sin embargo, dicho vacío ha
pretendido ser llenado por el Reglamento del Congreso de la República y
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
La duda antes señalada fue zanjada en el artículo 16 del Reglamento del
Congreso de la República, modi cado por la Resolución Legislativa N°
015-CR, que señala lo siguiente: “La inmunidad parlamentaria no protege
a los Congresistas (…) respecto de los procesos penales iniciados ante la
autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no
se paralizan ni suspenden”. Dicha modi cación intentó ser declarada
inconstitucional por una minoría parlamentaria del Congreso de la
República, encabezada por Javier Valle Riestra, la que derivó en una
Sentencia del Tribunal Constitucional que con rmaba la
constitucionalidad de la mencionada norma56. A entender del Máximo
Intérprete de la Constitución, sobre la base de considerar que este era un
interna corporis acta57, la decisión sobre si podía o no extenderse la
prerrogativa a procesos anteriores a la elección del congresista –con lo
cual se obligaría a solicitar el levantamiento de la inmunidad para poder
proseguir con el procesamiento– dependía exclusivamente del Congreso.
c. Ámbito objetivo o material
El ámbito objetivo de la inmunidad se encuentra delimitado en el artículo
93 de la Constitución. De él se desprenden dos tipos de prerrogativas, las
cuales son la inmunidad de procesamiento penal, sin la autorización
previa del órgano de pertenencia del alto dignatario; y, la imposibilidad
de privar de la libertad personal al alto dignatario, salvo caso de delito
agrante y siguiendo el procedimiento para ello establecido.
El primer punto es delimitar el ámbito jurídico al que se re ere la
inmunidad. En un principio, esta, sobre la base de la freedom of arrest
inglesa, protegía al Parlamentario de arrestos de corte civil (prisión por
deudas)58. No obstante, con la abolición de la prisión por deudas, es que
se centra el ámbito de protección en causas de tipo estrictamente penal.
La razón por la cual solo se abarca este ámbito es la consecuencia jurídica
que puede acarrear este tipo de ámbito. La defraudación de una norma
penal implica el quebrantamiento de una expectativa contenida en ella,
la cual solo puede ser reestablecida a través de una pena59. La
consecuencia jurídica de una causa civil (obligación de dar, hacer o no
hacer), puede signi car una incomodidad en el desempeño de la función
del alto dignatario, pero no puede ser considerada una obstrucción
mayor. En el caso de la pena, ella imposibilita totalmente que el alto
dignatario pueda ejercer su función, pues limita su derecho fundamental
a la libertad personal, lo que le impediría asistir físicamente al espacio
donde realiza su labor.
Resulta particularmente relevante señalar el caso español, en el cual el
Parlamento intentó extender los límites de la inmunidad a causas de tipo
civil, como fue establecido en la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo60. En
la mencionada norma se establecía que el procesamiento civil contra el
alto dignatario (especí camente senadores y diputados), precisaba de la
previa autorización del órgano correspondiente. Fue el Tribunal
Constitucional español61, quien posteriormente se decantó por expulsar
del ordenamiento jurídico dicha ampliación, pues la consideró ilegítima.
Afortunadamente este debate no se presentó en el ámbito nacional, toda
vez que nuestro Congreso de la República limitó el ámbito material de la
inmunidad a causas estrictamente penales, conforme lo señala el artículo
16 del Reglamento del Congreso de la República.
Limitado el procesamiento del alto dignatario solo a causas penales, es
preciso determinar cuáles son las causas penales que pueden ser parte
de la inmunidad parlamentaria. En principio, de una lectura del artículo
93 de nuestra Constitución Política se entendería que la protección de la
inmunidad abarca a toda clase de delitos. No obstante, dicha apreciación
inicial es incompleta, pues ha de tenerse en cuenta lo establecido en el
artículo 99 del mencionado cuerpo normativo. La norma señalada
contiene dentro de sí lo que la doctrina ha venido a denominar como
acusación constitucional62, la cual puede derivar en un juicio
constitucional y/o un antejuicio político. El último procedimiento tiene
como ámbito objetivo a los delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, que son todos aquellos cometidos por el alto dignatario
valiéndose de la función pública que ejerce63. ¿Qué tipo de delitos abarca
entonces la inmunidad? Desde nuestra óptica, partiendo de una lectura
sistemática de los artículos 93 y 99 de nuestra Constitución Política,
comprendería solo a los denominados delitos que no hayan sido
cometidos en el ejercicio de la función pública, cuya semántica no puede
ser equiparada a la categoría de delitos comunes64.
La no equiparación entre delito sin ejercer la función pública y delito
común, no es solo meramente formal, sino que tiene una especial
importancia práctica. La diferencia entre delitos comunes y delitos
especiales, parte de una separación que distingue entre la no existencia
(primer caso) y existencia (segundo caso) de condiciones especiales en el
autor, tales como una posición de garante distinta a la del común
ciudadano, como la paterno- lial, o las condiciones profesionales
(médicos, administradores, etc.)65. Dentro de los delitos especiales se
encuentran los denominados delitos de función, los que sirven de
parámetro, según la referencia a ellos realizada por la Corte Suprema de
la República66, para distinguir entre el fuero civil y el fuero militar-policial,
siendo que estos tienen tres requisitos: a) que se trate de conductas que
afecten bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o Policiales, b) que el
sujeto activo sea un militar o policía en servicio, y, c) que la acción típica
deba tener relación con el servicio.
Distinta es la categoría adoptada por nuestra Constitución Política a
efectos de determinar el ámbito objetivo de la prerrogativa que protege
al alto dignatario, la cual contrapone los delitos en ejercicio de la función
con los delitos sin ejercer la función. En ella no se hace un distingo entre
la existencia o no de condiciones especiales en el autor, sino que el
criterio diferenciador reside en determinar si el alto dignatario se valió de
la función pública que desempeñaba o no para la comisión del hecho
punible.
Para determinar claramente la importancia práctica de la distinción antes
mencionada, nos valdremos del caso del ex Ministro del Interior,
Fernando Rospigliosi Capurro. Al mencionado ex alto dignatario se le
imputó la comisión del delito de homicidio, por una supuesta orden que
dio cuando fue Ministro, la cual consistió en el autorizar el uso de la
fuerza para reprimir a unos manifestantes en la ciudad de Arequipa. De
considerarse que la clasi cación prevista en la Constitución Política para
realizar la determinación del tipo de prerrogativa a aplicar, es delito
común en contraposición a delito de función o delito en ejercicio de la
función pública, entonces el efecto necesario es que el ex Ministro
Rospigliosi debió ser procesado por la justicia común, sin ningún tipo de
prerrogativa67. La razón es simple, pues el hecho realizado por él sería un
delito común. No obstante, esta primera conclusión es errada, pues parte
del equivoco de considerar que la mencionada contraposición es la
adoptada por nuestra Constitución Política. Ahora bien, si nos basamos
en la distinción propuesta en el párrafo anterior, entonces a Rospigliosi sí
le hubiese correspondido la prerrogativa de antejuicio político, dado que
lo que interesa no es el tipo de delito (si es o no común), sino que para
poder cometerlo el alto dignatario se haya valido de la función pública
que ejerce68.
Determinado que el ámbito material de la inmunidad es una causa penal
originada por la comisión de delitos sin ejercer la función pública,
pasamos a analizar el tipo de protección brindado. En primero lugar, se
tiene que el objeto principal de la prerrogativa es evitar el procesamiento
del alto dignatario, cuya base sea una causa penal. Sobre este punto es
relevante determinar el momento desde el cual se inicia la protección de
la inmunidad, dentro del sistema previsto en el Código Procesal Penal,
toda vez que la Constitución política sólo hace referencia al impedimento
de procesamiento, mas no al momento en que este empieza. Al respecto,
es relevante una interpretación del artículo 452 del mencionado Código,
donde se especi ca las fases procesales en las que rige la inmunidad.
El nuevo sistema penal tiene tres etapas claramente delimitadas: la
investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral. A ellas se
hace referencia en el artículo 452 del Código Procesal Penal, al vedar la
posibilidad de iniciar una investigación preparatoria y enjuiciar al alto
dignatario. Aparentemente, de una lectura literal del mencionado
artículo se seguiría la imposibilidad de iniciar siquiera la investigación sin
contar con la autorización previa del fuero pertinente. No obstante,
basándonos en una lectura sistemática del nuevo Código podemos
reducir la interpretación antes mencionada, optando por considerar que
es posible la investigación penal, más no el procesamiento del alto
dignatario.
La etapa denominada investigación preparatoria tiene a su vez dos
etapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria en
sentido estricto. La primera es equivalente a la aún vigente investigación
preliminar. Ambas se caracterizan por el dominio del Ministerio Público
en esta etapa, cuya función es indagar sobre la posible (no probable)
existencia de una causa penal contra una persona. La segunda etapa
comienza desde el momento que el scal cali ca los resultados de la
etapa preliminar, y decide la formalización de la investigación
preparatoria. Es solo en esta etapa que se inicia un proceso penal en
sentido estricto, toda vez que en la anterior fase no se ejercitaba la acción
penal como antes explicamos.
De la anterior diferenciación podemos señalar que, al iniciarse el proceso
penal con la formalización de la investigación preparatoria, la garantía de
la inmunidad no cubre a las diligencias preliminares, con lo que es
perfectamente posible investigar preliminarmente al alto dignatario.
Nuestra interpretación haya respaldo en el artículo 453 del Código
Procesal Penal, pues el numeral 2 de la citada norma señala que “si al
cali car la denuncia, el informe preliminar o las indagaciones
preliminares (…), el Juez”. La redacción da a entender que es el juez
quien, producida la formalización de la denuncia, solicitará el
levantamiento de la inmunidad por intermedio del Presidente de la Corte
Superior. El silencio sobre la realización de las diligencias preliminares, de
exclusiva actuación scal sin control judicial, salvo excepciones, nos lleva
a concluir que la mencionada norma admite la posibilidad de realizarlas,
pues de no ser así hubiese existido una prohibición expresa en esta.
Sobre este punto no es necesario mayor detalle, pues lo necesario ha sido
expresado previamente. Solo es pertinente señalar, como se desarrollará
a continuación, que el procesamiento penal contra el alto dignatario
seguirá el cauce previsto cualquier proceso común, salvo lo dispuesto en
el artículo 453.
La segunda gran protección brindada por esta prerrogativa funcional es
el impedimento de arresto del alto dignatario. En nuestro ordenamiento
jurídico, conforme a lo señalado por el artículo 2, numeral 2, literal f de la
Constitución Política, el arresto solo puede ser realizado sobre la base de
dos causas: la existencia de un mandato escrito y motivado emitido por la
autoridad judicial competente y cuando exista agrancia. Por la privación
de libertad personal mediante mandato judicial, deben entenderse dos
supuestos previstos en el Código Procesal Penal de 2004: la detención
preliminar judicial (artículo 261), y la prisión preventiva (artículos 268 -
270), ambas originadas exclusivamente dentro del proceso penal.
Desde nuestra óptica, el ámbito material de la inmunidad en sentido
estricto debería variar. Como hemos señalado anteriormente, dado el
actual fortalecimiento de la Justicia nacional, sobre todo en la más alta
esfera del Poder Judicial (la Corte Suprema de la República), en la
actualidad no se encuentra justi cado un blindaje tan fuerte al Congreso
de la República. Ahora bien, ello no signi ca que el blindaje deba
desaparecer, pues es necesaria la protección al alto dignatario, solo que
su contenido podría ser atenuado, sin que signi que necesariamente una
afectación a su nalidad.
En ese sentido, la Constitución Política de Colombia nos ofrece un
modelo atenuado de especial relevancia69. La principal característica de
este es la eliminación de la solicitud de la autorización previa para el
procesamiento o arresto de los congresistas, para sustituirlo por lo que la
doctrina ha venido a denominar como fuero privilegiado70.
Fundamentalmente este sistema sustrae al alto dignatario del cauce
común del proceso penal, para darle un procesamiento por la máxima
esfera del Poder Judicial. La razón que sustenta esta opción atenuada es
reconocer la importancia que tiene la protección del alto dignatario y
que esta no debe ser excesiva, generando una sensación de impunidad.
Por ello, para garantizar un proceso sin visos de persecución política, se
opta por crear un proceso especial dirigido por las máximas autoridades,
en lo referente al procesamiento penal, de la nación: la Corte Suprema de
la República y la Fiscalía General de la nación.
4. Tratamiento procedimental
a. En el Poder Judicial
Las reglas para la tramitación del procesamiento contra un alto
dignatario que goce de inmunidad se encuentran previstas en los
artículos 452 y 453 del Código Procesal Penal de 2004. Como hemos
señalado en la parte anterior (infra III. C), la garantía de la inmunidad
comienza a regir desde el momento que se produce la cali cación de la
denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares
(formalización de la investigación preparatoria), admitiéndose la
posibilidad de que las diligencias preliminares puedan ser realizadas.
El artículo 453 del Código Procesal Penal hace mención expresa de que
cuando se determine que el imputado tenga la condición de alto
dignatario, que goce de inmunidad, entonces el juez deberá suspender la
investigación. Lo primero que aquel hará, sea de o cio o a pedido de una
parte, es llamar a una audiencia. En ella lo que se habrá de discutir es si la
persona tiene o no la prerrogativa de la inmunidad. La discusión deberá
tener en cuenta si la persona tiene o no la prerrogativa de la inmunidad
parlamentaria, para lo cual se habrán de discutir los tres ámbitos antes
señalados. De decidirse que no concurre, entonces dentro del proceso
penal no cabrá otra opción que continuar con su curso normal, lo que no
obsta que el alto dignatario pueda plantear una demanda de hábeas
corpus, amparado en el artículo 25, numeral 15, del Código Procesal
Constitucional.
Si se opta por considerar que concurren los tres ámbitos, entonces todos
los actuados serán elevados a la Corte Superior del distrito judicial del
juez, cuyo Presidente los elevará al Congreso de la República o al Tribunal
Constitucional, para que estos fueros decidan o no el levantamiento de la
inmunidad del alto dignatario cuyo procesamiento es deseado. Esta
interpretación puede contradecir a lo previsto en el tercer párrafo del
artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República, pues dispone
que quien solicite el levantamiento de la inmunidad es una comisión
conformada por Vocales titulares de la Corte Suprema de la República
(entiéndase Jueces Supremos). Ahora bien, estamos frente a un caso de
con icto de normas, cuya solución da preferencia a la norma del Código
Procesal Penal de 2004, pues al ser la disposición del Código vigente
posterior, habría derogado tácitamente a la disposición contenida en el
Reglamento del Congreso.
Decidido el levantamiento de la inmunidad del alto dignatario puede
iniciarse su procesamiento, siguiendo su cauce normal hasta el momento
del juzgamiento, en caso de existir mérito para pasar a juicio oral. En la
etapa de juzgamiento el proceso contra un alto dignatario se distancia de
las reglas de competencia del proceso común, pues en todos los casos
será realizado por un juzgado colegiado sin importar la gravedad de la
pena.
b. Fuero del alto dignatario
Una observación inicial se da respecto al procesamiento de altos
dignatarios que no son congresistas. Si bien la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (artículo 14), y, el Reglamento de la mencionada
institución (artículo 18), señalan que este órgano será quien decida si se
levanta o no la prerrogativa a sus integrantes. Sin embargo, no se
establece el procedimiento a seguir en estos casos. Un similar problema
sucede en el caso del Defensor del Pueblo, cuyo procedimiento para el
levantamiento de inmunidad tampoco se encuentra previsto
expresamente, aunque en su caso es el Congreso de la República quien
decidirá si se le debe o no de levantar su inmunidad. Ahora bien, el
desarrollo a tratar a continuación, ante la ausencia de un procedimiento
especí co, y, la derivación en el caso del Defensor del Pueblo, nos hemos
de centrar en el procedimiento previsto en el Reglamento del Congreso
de la República, que solo abarca a los congresistas de la República y al
Defensor del Pueblo.
La norma básica sobre el tema es el artículo 16 del citado Reglamento,
pues ella regula el procedimiento a seguir desde el momento de la
recepción de los actuados, hasta el resultado de la votación en el Pleno
del Congreso. El procedimiento se inicia con la recepción de la solicitud
de levantamiento de inmunidad que, como hemos anteriormente
señalado (infra III. C), es entregada por intermedio del Presidente de la
Corte Superior del distrito judicial donde se originó. El contenido
necesariamente ha de tener todo lo actuado hasta el momento.
Recepcionada la solicitud, es derivada hacia la Comisión de
Levantamiento de inmunidad del Congreso de la República. Ella, en un
plazo máximo de cuatro días, analiza los requisitos formales del caso,
tales como la realización de la audiencia, o, el estadio de la investigación,
entre otros. Asimismo, esta Comisión sirve de un primer ltro, a efectos
de determinar la juridicidad o la no juridicidad de la causa, para lo cual
descartará la existencia de móviles políticos. De existir algún vicio formal,
se devolverá la solicitud para que sea subsanada; en caso contrario, esta
se admitirá a trámite.
Una vez admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión, citará al alto
dignatario para que pueda ejercer su defensa en una audiencia con los
miembros de la comisión. Es necesario resaltar que entre el momento de
la admisión de la demanda y su tramitación deben existir 3 días hábiles.
La inasistencia del alto dignatario, válidamente convocado, no afecta la
tramitación del procedimiento. El funcionario público, de desearlo, puede
allanarse a la solicitud de levantamiento de inmunidad, lo cual puede ser
aceptado, o no, por la Comisión.
La Comisión deberá emitir un dictamen sobre la solicitud en un plazo de
15 días desde que se citó al alto dignatario a ejercer su defensa. El
dictamen es presentado al Consejo Directivo del Congreso, el que lo
agendará para la siguiente sesión del pleno, o como máximo para la
subsiguiente, según lo haya determinado el Presidente. Es en el pleno,
donde se decidirá si se ha de levantar o no la inmunidad del funcionario
público. El quórum necesario para el levantamiento de la inmunidad es
de la mitad más uno del número legal de congresistas, es decir, 61 votos.
Finalmente, la decisión adoptada es comunicada al Presidente de la Corte
Superior que solicitó el procesamiento.
III. CONCLUSIONES
1. Las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios implican la
afectación de ciertos derechos fundamentales, especialmente el
Derecho a la igualdad. No obstante, su existencia es legítima toda
vez que supera el test de proporcionalidad, pues se trata de una
medida idónea (sirven para posibilitar que el alto dignatario
pueda ejercer su función normalmente), necesaria (no existen
otras medidas funcionalmente idénticas y menos lesivas para las
garantías en general, pero sí para algunas en particular), y
proporcional en sentido estricto (los bene cios que conlleva
para el desarrollo de la sociedad superan a los costes de la
afectación del derecho fundamental a la igualdad).
2. Bajo el rótulo de “inmunidades” se agrupan dos tipos de
prerrogativas funcionales. La inviolabilidad, que exime de
responsabilidad penal a los altos dignatarios por las opiniones
emitidas en el ejercicio de su función, siendo su antecedente
histórico la freedom of speach inglesa. La otra gran prerrogativa es
la inmunidad en sentido estricto, que prohíbe el procesamiento
directo del alto dignatario o su arresto, sin la previa autorización
de parlamento, siendo su origen la freedom of arrest.
La actual nalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir
 al alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, evitando
que sea procesado por causas políticas. El presupuesto de esta
nalidad sería que el Poder Judicial es un órgano que tiene una
fuerte in uencia política, lo cual signi caría un riesgo para el
dignatario, hecho que se traduce en que sea su fuero quien decida
si debe o no ser procesado. Al respecto discrepamos, toda vez que
el Poder Judicial ha demostrado una independencia y gran
profesionalismo, por lo que consideramos se hace precisa una
reforma del contenido de la institución, que la haga tendiente a
un sistema de fuero privilegiado, en lugar de la actual solicitud
de levantamiento de la inmunidad.
3. La inmunidad en sentido estricto tiene tres ámbitos, que deben de
cumplirse para a rmarse la existencia de la garantía. Uno personal,
que delimita sus bene ciarios: el Defensor del Pueblo, los
miembros del Tribunal Constitucional y los congresistas de la
República. Uno temporal, que hace que la garantía rija desde el
momento de la elección, hasta un mes después del cese en el
cargo; se excluye de este ámbito los procesos iniciados con
anterioridad a la elección. Uno objetivo o material, que determina
el espectro de delitos que abarca la garantía (delitos sin ejercicio
de la función pública), así como su extensión (impedimento de
procesamiento y de arresto).
1 Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador invitado del Centro de
Investigación en Filosofía y Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. El autor desea
expresar su profundo agradecimiento al Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo
Piedrahita” de la Universidad Externado de Colombia, pues sin el acceso a su prolija biblioteca, no
hubiese sido posible contar con el soporte bibliográfico necesario para realizar la presente investigación.
2 Cfr. SÁNCHEZ - VERA GÓMEZ - TRELLES, Javier. Delitos de infracción de deber y participación delictiva,
Marcial Pons, Madrid 2002, pássim; JAKOBS, Günther. Acción y omisión en Derecho penal. Trad. Luis
Rey y Javier Sánchez-Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2000, p. 7 y ss.
3 Vide PORTERO GARCÍA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Universidad de Málaga, Málaga
1979, pp. 7-19.
4 La inviolabilidad es una prerrogativa de carácter sustantivo, cuyo objeto es eximir de responsabilidad al alto
dignatario, por las opiniones vertidas en el ejercicio de su función. Para una mayor referencia en el ámbito
internacional de la institución puede consultarse: PORTERO GARCÍA. Inviolabilidad e inmunidad
parlamentaria. Ob. cit., pp. 21-77. En el ámbito nacional la institución ha sido desarrollada por:
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u
opiniones de los parlamentarios”. En: Revista del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. N° 1, Lima, 2002, pp. 151-159.
5 Desde una perspectiva estrictamente constitucional: GARCÍA CHAVARRI, Abraham. “Acusación
constitucional, juicio político, antejuicio. Desarrollo teórico y tratamiento jurisprudencial”. En: Cuadernos
de trabajo del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 9, Lima 2008,
pássim. Asimismo, con un enfoque más procesal penal: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal. Tomo II, segunda edición, Grijley, Lima, 2003, p. 1273 y ss. Puede encontrarse un estudio
detallado, del mismo autor en: SAN MARTÍN CASTRO, César. “La persecución de la corrupción política
en el Perú”. En: Jus - Doctrina & Práctica, Nº 7, Lima 2007, p. 111 y ss.
6 Vide LATORRE BOZA, Derick. “Inmunidad parlamentaria”. En: Revista Derecho y sociedad. N° 31, Lima,
2008, pp. 166-173; GARCÍA CHAVARRI, Abraham. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la
impunidad. Algunas anotaciones críticas a la labor del Congreso”. En: Revista Derecho y sociedad. N° 31,
Lima, 2008, pp. 117-124.
7 Cfr. CARO JOHN, José Antonio y HUAMÁN CASTELLARES, Daniel Osarim. “¿”Delito de función” o “delito en
ejercicio de la función” de alto dignatario? Precisiones sobre el ámbito objetivo del antejuicio político. En:
Jus Constitucional. N° 1, Lima, 2008, pp. 159-160.
8 Para un mayor detalle sobre el tema en particular: Vide EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad
penal del Presidente de la República: razones para una reforma constitucional. Fondo editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pássim.
9 De esta opinión: PRIETO FIGUEROA, Luis Beltrán. Inmunidades parlamentarias. Dirección Nacional de
Información, Caracas, 1960, p. 8.
10 Un estudio detallado sobre este periodo y sus consecuencias puede encontrarse en: ZAGREBELSKY,
Gustavo. Le immunitá parlamentari. Natura e limiti di una garanzia constituzionale, GIULIO EIUNADI,
Torino 1979, pp. 1-20.
11 Cfr. ZAGREBELSKY, Le immunitá parlamentari… Ob. cit., p. 7; JAEGER, Michael, “Inmunität”. En:
Handbuch des deutschen Parlamentarismus. Piper, München 1970, p. 198.
12 Cfr. GARCÍA, Eloy. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Tecnos, Madrid 1989, pp. 28-37.
13 Cfr. HEGEL GEORGE Friedrich Wilhelm. Filosofía del derecho. Claridad, Buenos Aires, 1968, § 3, § 211.
14 En la actualidad existen algunos paises en los cuales ya no se considera necesaria la protección al alto
dignatario, toda vez que se da un respeto absoluto de la función pública. Por ello, en países como el
Reino Unido si bien subsisten las prerrogativas funcionales, las mismas han caído en desuso o han sido
atenuadas. Cfr. MAY, Thomas Erskine, Erskine May’s Treatise on the law, privilegies, proceedings and
usage of Parliement, 21a edición, Buterworths, London, 1989, p. 83; ABELLÁN, Ángel Manuel. El estatuto
de los parlamentarios y los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1992, p. 16.
15 Vide PORTERO GARCÍA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Ob. cit., pp. 13-19. De opinión
contraria, al no considerarlas como privilegios: DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos y DÍAZ-MAROTO
VILLAREJO, Julio. “La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria”. En:
<http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerech
oPenal/docenciapenal/Materiales/inmunidad_parlamentaria.pdf>, p. 49, última fecha de consulta: 11 de
marzo de 2010.
16 STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamentos jurídicos 62 y 63; STC Exp. N°
0001-2004-PI, caso “Ley que crea el fondo y contribución solidaria para la asistencia provisional”,
fundamento jurídico 4.
17 Vide, en el caso español, STC N° 084/1992, fundamento jurídico 2, STC Exp. N° 253/2004, fundamento
jurídico 5; en el caso colombiano, puede observarse las Sentencias T- 553 de 1994, T. 207 de 1997, T-
011 de 1999, T- 1103 de 2000, C-1112 de 2000, C-101 de 2003, de la Corte Constitucional.
18 Un claro ejemplo de este concepto lo constituyen las denominadas acciones afirmativas, como la cuota
electoral femenina y juvenil. En estos casos se reconoce que el grupo beneficiado tiene una posición de
desventaja en la realidad con respecto a la colectividad. Por ello, se trata de compensar esta desventaja
mediante normas que puedan suplirla y coloquen en un estatus igual al grupo desfavorecido. Cfr.
JUÁREZ, Mario. Igualdad y acciones afirmativas. Universidad Autónoma de México, México, 2007,
pássim.
19 En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que: “La diferenciación está
constitucionalmente admitida pues no todo trato desigual es discriminatorio. Se estará frente a una
diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.” (STC Exp. N° 048-
2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamento jurídico 62. En la misma línea de pensamiento se
encuentra el Tribunal Constitucional español al señalar que “no toda desigualdad de trato en la Ley
supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella
desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece
de una justificación objetiva y razonable” (STC Exp. N° 253/2004, fundamento jurídico 5).
20 Dicha interpretación es la acogida por nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley
de Regalías Mineras”, fundamento jurídico 64), la misma que haya pleno respaldo en la doctrina, que
considera al principio de proporcionalidad como el criterio válido para la determinación de la legitimidad de
la medida que afectará un derecho fundamental. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, tercera edición, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2007, pássim.
21 Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 693.
22 Ibídem, p. 696.
23 Ibídem, p. 724.
24 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”. En:
La ponderación en Derecho, Eduardo Montealegre (Coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2008, pp. 115-132.
25 De igual opinión la jurisprudencia española, STC 206/1992, fundamento jurídico 3. Asimismo, la
jurisprudencia constitucional colombiana se encuentra acorde a esta interpretación al considerar que las
prerrogativas funcionales no afectan al derecho a la igualdad, pues “se busca evitar que mediante el
abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las
funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democráticamente para
regir los destinos de la nación” (Sentencia C - 222/96).
26 Vide FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 2005, p. 598;
SANTAOLALLA, Fernando. “La inmunidad parlamentaria en el Derecho comparado”. En: Derecho
parlamentario Iberoamericano. Instituto de Investigaciones Legislativas, pp. 157-158.
27 Sentencias C - 222/96, C - 386/96, ambas de la Corte Constitucional de Colombia.
28 La utilización de esta metodología dentro del Derecho ha sido siempre muy polémica, sobre todo en lo
referente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre este punto en particular tenemos la
opinión contraria de: Vide GARCÍA CAVERO. “Comentario al Artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal peruano”. En: Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 218-220, quien rechaza
de plano toda idea utilitarista. De distinto parecer: MIR PUIG, Santiago. “Límites al normativismo en
Derecho Penal”. En: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf>, fecha de consulta 22 de enero de
2010, p. 14, quien considera que precisamente el análisis costo beneficio precisa de ser realizada en el
análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. Como puede apreciarse el debate sobre el punto no ha
sido zanjado. No obstante, somos de la idea de que en el estado actual de la teoría del derecho, no existe
método más racional para argumentar las razones por las cuales se debe o no tomar una determinada
 opción. (Cfr. ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. Fondo de Cultura
Económica, México, 1994, pássim).
29 Un incentivo perverso es aquel que opera en sentido contrario de los efectos deseados al momento de crear
la norma. Vide KORNHAUSER, Lewis. “El nuevo análisis económico del derecho: las normas jurídicas
como incentivos”. En: Derecho y Economía: Una revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica,
México, 2000, pp. 19-50.
30 En la doctrina comparada se suele utilizar bajo el nombre de inmunidad diversos términos. De este modo,
en Francia se habla de inviolabilite e irresponsabilite, mientras que en Italia la institución se conoce como
inviolabilita e insindicabilita. Ahora bien, la equivalencia correcta de los términos en español sería la
inmunidad en sentido estricto para los primeros, y, la inviolabilidad para los segundos, ambos agrupados
bajo el nombre genérico de inmunidades. Cfr. PIZZORUSO, Alessandro. “Le immunita’ parlamentari,
rassegna comparada”. En: I Jornadas de Derecho parlamentario. Tomo I, Congreso de los diputados,
Madrid, 1884, pp. 61-62.
31 Como más adelante fundamentaremos, la garantía de la inmunidad, para que tenga una vigencia real, su
ámbito temporal durará desde el momento de la elección del funcionario hasta el cese en sus funciones.
32 Cfr. GARCÍA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., p. 23.
33 El primer enfrentamiento entre el Rey y la Cámara de los Comunes se dio con ocasión de la emisión de un
Bill por parte de esta última institución, en la cual se criticaba duramente la administración ejercida por el
gobierno de Ricardo II. Vid. Zagrebelsky, Le immunitá parlamentari…, Ob. cit., p. 2.
34 Vide MC HARDY, A.K. “Haxey’s case, 1387: The petition and its presenter reconsidered”. En: The age of
Richard II, Sutto Publisching Limited, London, 1997, pp. 93-114.
35 Tal como señala Abellán, en el sentido estricto de la palabra no podría considerarse una representación,
porque en este inicial periodo los parlamentarios tenían una función de mandatarios, es decir, que
expresaban en la Cámara la opinión y el deseo explícito de los Burgos que los habían enviado a tal
institución. (Vide ABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 16).
36 Vide Strode’s Case en 1513.
37 Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., pp. 71-74.
38 Cfr. ABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 14.
39 La protección inicial no impedía la protección por hechos derivados de causas penales, sino civiles
estrictamente. Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.
40 Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.
41 Para graficar este punto basta mencionar el caso de la clausura de la Asamblea del 20 de junio de 1780, el
cual derivó en la necesidad de que el Parlamento sesionara en una sede distinta a la inicial. Un mayor
desarrollo sobre estas tensiones entre el Rey y la Asamblea Nacional: Vide ZAGREBELSKY. Le immunitá
parlamentari…, Ob. cit., pp. 7-19.
42 Vid. GARCÍA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., pp. 28-29.
43 Ídem.
44 Un caso claro de esta persecución, dentro de nuestra realidad nacional, podía verse en el caso del intento
de procesamiento de la exintegrante del Tribunal Constitucional Delia Revoredo Mur, por la supuesta
comisión del delito de contrabando.
45 Proponiendo una nueva fundamentación: GARCÍA MORILLO, Joaquín. “Contenido, finalidad constitucional y
control de la inmunidad parlamentaria”. En: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional”.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 78-80, 86-89.
46 En este sentido: GARCIA CHAVARRI. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la impunidad...”,
Ob. cit., p. 124.
47 De acorde a los postulados que rigen la teoría general del procesal, el mismo se inicia cuando la acción es
ejercida. A entender de nuestro modelo procesal, la misma se daría con la focalización de la investigación
preparatoria, pues contra la misma pueden ejercerse los medios de defensa técnicos (ellos se ejercen
contra la acción por naturaleza), de conformidad a lo dispuesto con el artículo 7 del Código procesal penal
de 2004.
48 En ese sentido: STC N° 006-2003/AI, fundamento jurídico 6.
49 Vide SSTC Exps. N° 006-2003-AI/TC; N° 026-06-AI; N° 013-2009-AI, fundamentos jurídicos 22-29, 33-39.
50 STC Exp. N° 006-2003-AI/TC, fundamento jurídico 17.
51 Actualmente en el Reino Unido podría hablarse de una desaparición de la inmunidad, la cual se habría dado
desde el momento en el que se eliminó la prisión por deudas, que era el ámbito central de protección de
esta institución. Cfr. ABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., pp. 15-16.
52 Cfr. PIZZORUSO. “Le immunita’ parlamentari, rassegna comparada”. Ob. cit., pp. 63-65.
53 Constitución Política del Perú de 1979, artículo 279: “(…) No responden por los votos u opiniones emitidos
en el ejercicio de su cargo. No pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos
de flagrante delito y de acusación constitucional”.
54 Al respecto, es interesante el caso español, pues en él la ampliación de las prerrogativas, en el caso del
Tribunal Constitucional, no es realizada por la Constitución Política, sino que es prevista dentro de la Ley
Orgánica de la mencionada institución. Sobre este tema en particular puede verse: PUNSET BLANCO,
Ramón. “Sobre la extensión del ámbito personal de las prerrogativas parlamentarias”. En: Revista
española de Derecho Constitucional, N° 3, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1981,
pp. 93-119.
55 De igual opinión, STC Exp. N° 026-06-AI, fundamento jurídico 29.
56 Nos referimos a la STC Exp. N° 026-06-AI.
57 La doctrina considera que los Reglamentos internos del Poder Legislativo, son interna corporis acta, es
decir, son actos autónomos internos que no son, en principio, posibles de fiscalizar por otro órgano
distinto a él. Cfr. PÉREZ-SERRANO, Nicolás. “Naturaleza jurídica del Reglamento Parlamentario”. En:
Revista de Estudios Políticos, N° 105, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1959, pp. 99 -169.
58 MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.
59 Cfr. LESCH, Heiko. La función de la pena, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pássim.
60 Un tratamiento a profundidad de la mencionada norma, puede verse en: ABELLÁN. El estatuto de los
parlamentarios…, Ob. cit., pp. 80-87.
61 STC 009/1990.
62 Vid. GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “Acusación constitucional, juicio político y antejuicio …”, Ob. cit.,
pássim.
63 Cfr. CARO John, y HUAMÁN CASTELLARES. “¿”Delito de función” o “delito en ejercicio de la función” de
alto dignatario?...”, Ob. cit., pp. 165-167.
64 Ídem.
65 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General, ARA, Lima 2004, pp. 229-233.
66 “Sentencia Penal de la Corte Suprema: Contienda de Competencia N° 18-2004”. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 5, Lima, 2004, p. 380.
67 Los Ministros de Estado solo tienen la prerrogativa funcional del antejuicio político, cuyo ámbito de
protección solo comprende a “delitos en el ejercicio de la función”, conforme lo establece el artículo 99 de
nuestra Constitución Política.
68 El caso puede verse en: STC Exp. N° 4747-2007/PHC, caso Rospigliosi Capurro.
69 Artículo 186: “De los delitos que cometan los congresistas conocerán como investigador y acusador la
Fiscalía General de la Nación previa petición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de
conformidad con la ley, a través del señor Fiscal General o su delegado ante la Corte, y como juzgador en
primera instancia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia”.
70 Por fuero privilegiado se entiende a la creación de un proceso especial para el juzgamiento de un alto
dignatario, que se encuentra –por lo general– bajo competencia de la Corte Suprema. Sobre este punto,
si bien Colombia no es el único país que preve un sistema de fuero privilegiado en el ámbito
iberoamericano (España tiene uno), si es el único que elimina la solicitud previa de autorización para el
procesamiento. Cfr. FIGUERUELO, Ángela. En torno a las garantías del sistema parlamentario español,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1992, pp. 52-56.
 El proceso por delito de ejercicio privado de la
acción penal

Raul Ernesto MARTINEZ HUAMAN1

SUMARIO: I. Introducción. II. La querella. III. Admisibilidad de la

querella. IV. Investigación preliminar. V. Juzgamiento. VI.
Abandono y desistimiento. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN
Son casi cinco años desde que el nuevo modelo procesal penal, de corte
acusatorio, viene aplicándose en el Perú, dando resultados satisfactorios2.
Dicho modelo se estructura, básicamente, sobre el triangulo juez, scal e
imputado, los cuales cumplen un rol especí co y excluyente: El scal se
encarga de la investigación y, en base al resultado de esta, de acusar o no;
el imputado, a través de su defensa técnica, y bajo una serie de derechos
y garantías, se de ende de la imputación penal; y, nalmente, el juez
tiene el deber de resolver el con icto penal de manera imparcial, en base
a la información brindada por los sujetos procesales.
Sin embargo, esta tricotomía no se plasma en el proceso penal especial
de ejercicio privado de la acción penal (privatklageverfahren)3. Donde la
persecución penal de determinados delitos se encuentra reservada a
víctima4. A dichos delitos se les denomina delitos privados al depender
su persecución penal de la víctima (privatklagedelikten), y no ya del scal,
excluyendo así su intervención en este tipo de delitos5.
No hay que olvidar, conforme señala Horvitz Lennon, que “de todo delito
nace una acción penal para su persecución procesal6”. En el Perú,
tradicionalmente, para iniciar y tramitar la persecución penal la víctima
debe interponer la querella respectiva, ya que a través de dicho acto la
víctima –de forma exclusiva– concretiza su interés de perseguir y
sancionar el delito7. Es decir, que el Ministerio Público se encuentra
privado de toda intervención en este tipo de proceso8.
En el Perú, los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la
acción penal son: i) Lesiones culposas (artículo 124, primer párrafo del
Código Penal - CP); ii) Injuria (artículo 130 del CP); iii) Calumnia (artículo
131 del CP); iv) Difamación (artículo 132 del CP); y, v) Delitos de violación
de la intimidad (artículo 158 del CP)9. El legislador ha escogido estos
delitos por la poca gravosidad social del acto10, y porque afectan de
manera directa al agraviado.
Asimismo, existen también los delitos semipúblicos o dependientes de
denuncia penal de la víctima; y, por otro lado, los delitos de ejercicio
público de la acción penal, donde el delito genera una desestabilización
de las expectativas normativas –básicas– de la sociedad11, en el que el
Ministerio Público impulsa el procedimiento a rmando un interés
público en su persecución12.
Lo que el legislador ha querido con el proceso especial analizado es
conferir atribuciones a la víctima a n de determinar la persecución penal
o no del hecho delictuoso, lo que determina una cierta “privatización” de
estos procesos, pese a su naturaleza penal13. Cabe señalar que el Código
de 1940 posibilitaba la intervención del Fiscal para los delitos de injuria,
calumnia y difamación siempre que estos se hubieran realizado a través
de medios de comunicación; sin embargo, su actuación se limitaba, a
nivel de la Fiscalía Suprema, a un auxiliar ilustrativo14.
Las características del proceso especial por delito de ejercicio privado de
la acción penal son:
• Exclusión total de la intervención del Ministerio Público, y la
potestad absoluta del querellante para la persecución penal15;
• Posibilidad de extinción de la responsabilidad penal mediante
perdón del ofendido o de su representante legal16;
• Admisión de la renuncia –abandono o desistimiento tácito– al
ejercicio de la acción penal como modo de extinción de la
misma17; y
• El acusador privado no tiene el deber de perseguir el delito18, ni el
deber de imparcialidad.
Si bien este proceso especial contiene una serie de características, no
quiere decir que esté enmarcado, de forma genérica, en principios
distintos al de un proceso común, pues no cabe duda que uno de los
pilares del proceso penal moderno es observar las garantías
fundamentales del imputado recogidas en nuestra Carta Magna, así
como en los distintos tratados internacionales rmados por el Perú.
Por ello, en caso de que este proceso especial no cuente con un
dispositivo normativo especí co para la regulación de un determinado
acto procesal, se tendrá que recurrir a la normativa procesal general19. En
ese sentido, resulta errada la concepción de un sector de la doctrina que
considera a este proceso especial como un proceso de partes –un
adversarial puro–. Propiamente no es un proceso de partes20, ya que está
en juego, como todo delito, un interés relevante socialmente21. Este
proceso especial es un proceso enmarcado en el modelo acusatorio
mixto, solo que el Estado ha limitado su pretensión punitiva al interés de
la víctima22, quedando en su potestad establecer dentro del marco de un
proceso con todas las garantías la sanción penal sobre la base del grado
de responsabilidad penal derivado de la actuación probatoria que
permita, en grado de certeza, establecer la verdad procesal de los hechos.
Como señala Schünemann: el “principio central y fundamental de un
procedimiento penal continental europeo [es]: la verdad material y el
deber judicial de esclarecimiento de los hechos23”. En ese sentido, el juez
penal, en su posición de garante de los derechos del imputado, puede
sobreseer la causa penal de o cio –a través de una excepción– si
considera que los hechos imputados no son con gurativos de un ilícito
penal24.
II. LA QUERELLA
La querella es el mecanismo procesal25 por medio del cual la víctima de
un delito privado expone ante el juez penal competente su pretensión de
perseguir judicialmente un hecho presuntamente ilícito imputable a una
determinada persona, accionando así la maquinaria judicial26, a n de
que se lo sancione penal y civilmente27.
A diferencia de lo que sucede en el proceso común, este proceso especial
se apertura con la formulación de la querella, y no con la denuncia28. Sin
embargo, esta querella tiene una connotación muy distinta a la de la
simple denuncia, siendo, más bien, semejante a la acusación.
Como señala Clariá Olmedo: “La querella del particular inicia
directamente la persecución en sede jurisdiccional y contiene la
acusación formulada contra el perseguido [querellado]. Ab initio se
tiene ya la base del juicio29”.
En ese sentido, con la querella la víctima, o su representante legal,
comunica al juez penal su decisión de perseguir el delito, en la mayoría
de casos, sobre la base del material obtenido por ella misma y de su
pretensión de lograr la emisión de una sentencia condenatoria en contra
del querellado.
Como señala San Martín Castro, la querella es un presupuesto de
perseguibilidad procesal para los delitos privados30. Cabe señalar que lo
central de la querella, como en la acusación, es la pretensión punitiva; sin
embargo, el legislador ha considerado que también debe con gurar la
pretensión resarcitoria, conforme el artículo 107 del Código Procesal
Penal de 2004: “(…) el ofendido podrá instar ante el órgano jurisdiccional,
siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación
civil”. Por lo tanto, el querellado queda imposibilitado de recurrir vía civil
para la obtención de la respectiva reparación civil31.
III. ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA
De acuerdo a lo señalado, la querella solo podrá ser interpuesta por quien
está habilitado32 (la víctima o su representante legal). En caso fuese su
representante legal o apoderado, conforme lo establece el artículo 109.2
del Código Procesal Penal de 2004, este deberá ser designado
especialmente para tal efecto, es decir, debe estar legitimado por un
poder especial, el que deberá ser consignado en la querella a n de que
el querellado pueda realizar un control sobre la legitimidad del poder33.
La querella deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo
108 del Código Procesal Penal de 2004, bajo sanción de inadmisibilidad34.
Dichos requisitos son los siguientes:
 a) La identi cación del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones fácticas y jurídicas que justi can su pretensión, con
indicación expresa de la persona o personas contra la que se
dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que se formula, con la
justi cación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
No es posible que la querella sea declarada inadmisible si se encuentra
en concurso con otro delito de acción pública (v. gr. el delito de calumnia
en concurso con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa).
Debido a la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos
procesales exigidos para cada cual35, cada uno tendrá que ser perseguido
por distinta vía procedimental penal.
Como se señalara líneas antes, consideramos que al ser la querella un
mecanismo similar al de la acusación, debe cumplir –de forma genérica–,
además de los requisitos nombrados, con los establecidos para la
acusación36. Por ejemplo, debe establecer el grado de participación de los
querellados, entre otros establecidos en el artículo 349 del Código
Procesal Penal de 2004. Asimismo, conforme al artículo 459, la querella
deberá estar acompañada de tantas copias como querellados existieran.
Ahora bien, una vez recepcionada la querella por el juez unipersonal, este
se encargará de realizar un control de admisibilidad, a n de establecer si
cumple con los requisitos establecidos por el Código Procesal Penal de
2004, conforme a lo señalado en el artículo 46037.
Al respecto, cabe señalar que el Código establece que este control de
admisibilidad será realizada por el juez penal en su despacho, sin
intervención del querellado, pues hasta ese momento el querellado no se
tiene por noti cado y, por ende, informado de la posible persecución
penal en su contra.
Sin embargo, consideramos que desde el momento mismo en que a una
persona se le imputa la comisión de un ilícito penal tiene el derecho de
intervenir a n de defenderse de dicha imputación. Por ello,
consideramos que debería realizarse un control por parte del querellado
ante tal pretensión de la víctima, para lo cual debería realizarse una
audiencia38. Más aún si el artículo 460 en su inciso 3 establece que el juez
unipersonal puede rechazar de plano la querella, en su rol de garante,
cuando sea mani esto que el hecho no constituye delito, o la acción esté
evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción
pública, pudiendo el querellado brindar información sobre cualquiera de
estos supuestos. Consideramos que si bien el juez podría realizar este
control, se estaría limitando al querellado su defensa en este nivel, a n
de poder establecer que la querella es inadmisible de plano.
Por otro lado, el artículo 460 señala que si el juez considera que la
querella no es clara o está incompleta, dispondrá que el querellante
particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a
los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá
resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo
de nitivo. Asimismo, una vez consentida o ejecutoriada esta resolución,
se prohíbe renovar la querella sobre el mismo hecho punible.
Al respecto, se ha generado un debate en cuanto a la interpretación de
este último párrafo, pues se considera que el archivo de nitivo resultante
de la no subsanación de la omisión en el plazo establecido, es una
decisión rme que goza de los efectos de la cosa juzgada39.
Consideramos que este archivo no obtiene la calidad de cosa juzgada40.
Así ya lo ha señalado la Sala de Apelación de la Corte Superior de Ica, en
resolución del 3 de febrero de 2010 (Exp. N° 2010-003-01401-JR-PE-01,
proceso por los delitos de injuria y difamación).
En dicho expediente, el a quo ordenó, al no haber subsanado el
querellante los requisitos establecidos por ley, el archivo de nitivo de la
causa, señalando sus efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de
Apelaciones, haciendo un símil con el auto apertorio de instrucción del
Código de 1940, siguió lo establecido por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 3789-2005-PHC/TC:
 “(…) la pretensión del actor radica en que este Tribunal le asigne al
auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, carácter de cosa
juzgada, calidad de la que no goza la resolución judicial mencionada,
toda vez que las situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la
rmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad,
el cual es atributo esencial de la cosa juzgada”.
Pues solo adquiere el requisito de la cosa juzgada, y como tal oponible a
una nueva pretensión de proceso, aquel auto que deniega la apertura de
instrucción amparado en un pronunciamiento de fondo y sujeto a
contradictorio en segunda instancia.
Así, la Sala de Apelaciones de Ica consideró “que esta a rmación [la de
primera instancia] constituye un error, pues (…) la norma [el artículo
460.2 del Código Procesal Penal de 2004] no asume que el rechazo de la
demanda liminarmente es cosa juzgada. (…) consideramos que este
órgano jurisdiccional no puede renunciar a la facultad de administración
[de] justicia que le asigna el artículo 138 de la Constitución, sobre la base
de una interpretación literal y restrictiva del artículo 460.2 del Código
Procesal Penal, por lo que se hace necesario declarar la nulidad de la
resolución recurrida y disponer que el a quo proceda a emitir nueva
resolución, cali cando la demanda en el sentido que corresponda”.
Otro problema que se ha encontrado en esta fase del proceso especial es
el referido al caso en el que la Sala de Apelaciones revoca el auto del
juzgado unipersonal que resolvió la inadmisibilidad de la querella,
planteándose si el a quo debe encargarse del proceso. Sobre el particular,
la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Piura41 estableció que: “(…)
otro juez unipersonal conozca la causa, porque él, primero, ya había
adelantado opinión”.
Al respecto, no consideramos del todo acertado el criterio asumido por el
ad quem, pues, bajo esa misma lógica, el mismo a quo, al realizar el
control de admisibilidad y al admitirla, también conoce del proceso, por
lo que también se habría “contaminado”. Es la propia estructura especial
de este procedimiento lo que genera dicha problemática, en tanto
implica que el juez unipersonal sea, a la vez, el encargado de realizar el
control sobre la querella y de llevar a cabo el juicio.
Ya Roxin señaló, para el caso alemán –donde el juez que realiza el control
de la acusación es el mismo que se encarga del juicio–, dichos
cuestionamientos: “(…) el valor del procedimiento intermedio ha sido
siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en
que, en caso de una decisión positiva, el tribunal (por lo menos
exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto
de apertura ha declarado al acusado su cientemente sospechoso de la
comisión del hecho punible42”.
Empero, no hay que olvidar que uno de los desarrollos más importantes
del nuevo modelo procesal penal es la etapa intermedia43, la que permite
que el juez que realiza el control sobre la acusación (en este caso, de la
querella) no sea el mismo que el juez del juicio. Por ello, lo más
conveniente hubiese sido que sea otro juez el encargado de realizar el
control de admisibilidad de la querella, a n de que el juez de
juzgamiento no se encuentre –objetivamente– parcializado44.
Por otro lado, en la querella también se tendrá que establecer, en caso
sea necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna
medida de coerción personal contra el querellado. Así, el artículo 463 del
Código Procesal Penal de 2004 establece que el juez podrá dictar la
medida de comparecencia simple o restrictiva, mas no una medida de
prisión preventiva.
Ello en vista de lo estipulado en el artículo 268, que señala que la medida
de prisión preventiva solo será aplicable a aquellos delitos en los cuales la
sanción a imponerse sea superior a cuatro años, lo que no ocurre con los
delitos privados, que no llegan a superar en su extremo máximo los
cuatro años de pena privativa de la libertad.
Además, porque la prisión preventiva solo resulta acertada para delitos
de un alto grado de desestabilización de las expectativas sociales y, por
supuesto, bajo determinados requisitos45, resultando así exagerada su
aplicación para los delitos de persecución privada46.
IV. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Una característica distintiva del proceso especial de ejercicio privado de
la acción penal es la ausencia, como regla, de la etapa de investigación
preparatoria47. Lo normal es que el querellado, al interponer la querella,
haya anexado sus elementos de pruebas a n de que sean admitidos para
el juicio.
Sin embargo, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 concede
la posibilidad de una etapa preliminar de investigación en el proceso de
ejercicio privado de la acción penal, a n de que se obtenga el nombre o
domicilio de la persona querellada, o cuando dicha investigación fuese
necesaria para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito,
siempre que el querellante lo solicitara en su querella48.
Horvitz Lennon49 es crítica con respecto a la posibilidad de investigación
por otro sujeto que no sea el Ministerio Público, pues señala que la
norma constitucional atribuye la exclusividad de la investigación del
delito al Ministerio Público, sin efectuar distinciones (situación similar a lo
que sucede con el artículo 159.4 de nuestra Constitución Política). Resulta
controvertido que el juez unipersonal tenga la posibilidad de vincularse
con la investigación, pues será él el encargado de emitir, en caso sea
admisible y procedente la querella, la sentencia sobre la acusación
privada.
El Código Procesal Penal de 2004 establece que dicho acto investigativo
será realizado por la Policía Nacional en los términos que el querellado lo
haya solicitado, jándose un plazo respectivo. Asimismo, el artículo 461
señala que dicho acto investigativo será puesto en conocimiento al
Ministerio Público.
Para Gimeno Sendra50, los actos investigativos solo podrán ser
practicados para diligencias de carácter urgente, a n de comprobar los
hechos, sin embargo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece tal
especi cación.
Por otro lado, al ser el querellante el que a través de la querella hace que
entre en funcionamiento el sistema de justicia penal, y al cumplir una
función similar a la del scal, tendrá que realizar actividades de
investigación –sin necesidad de solicitarlas al juez–, a n de obtener los
elementos probatorios su cientes para poder acreditar la realización del
hecho delictivo y la responsabilidad penal del querellado. Sin embargo,
esta carga, conforme lo señala Herrmann, es un arma de doble lo para el
acusador privado, debido a los costos –recolección de los medios de
prueba– y tiempo considerables que toma una acusación privada51.
Una vez realizado el acto investigativo por la Policía, esta elevará un
informe al juez unipersonal señalando los resultados de la investigación.
El juez noti cará de este resultado al querellante a n de que complete su
querella, lo que deberá hacer a más tardar al quinto día de la noti cación.
Si no lo hiciere, caducará el derecho a ejercer la acción penal, conforme al
artículo 144.1 del Código Procesal Penal de 2004, pudiendo hacer valer su
pretensión resarcitoria en la vía civil.
Ahora bien, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 no señala la
situación del futuro querellado en dicha investigación. Sin embargo,
conforme a las garantías que le son inherentes en su calidad de
imputado, tiene derecho de defenderse desde el primer momento que se
le imputa un hecho delictivo, conforme ya lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en reiteradas oportunidades52.
Asimismo, consideramos que así como el querellante tiene un tiempo
para preparar su querella, y la posibilidad de solicitar al juez unipersonal
la realización de determinados actos investigativos, el querellado
(imputado) también debe disponer de un tiempo su ciente para realizar
los actos investigativos necesarios para estructurar su defensa53.
En el Codice di Procedura Penale son posibles las investigaciones
defensivas54, conforme a las cuales el defensor del imputado cuenta con
la facultad de realizar investigaciones tendientes a encontrar e identi car
elementos probatorios a favor de su defendido (v. gr. adquirir
documentos, acceder a sitios, examinar cosas, etc.) y pueden recibir
declaraciones de personas que puedan referir circunstancias útiles para la
investigación.
Al respecto, consideramos que si bien el Código Procesal Penal de 2004
no faculta al imputado a realizar actos investigativos, sí debería
concederle al querellado la posibilidad de realizar determinados actos de
investigación, pero por intermedio del juez penal. En general, brindarle la
posibilidad de contradecir en la fase investigativa las imputaciones
realizadas en su contra55.
Así, Schünemann señala: “(…) Para que el defensor pueda veri car los
reparos que tenga, debe disponer de posibilidades propias de
investigación. Sin embargo, cuando se lee actualmente en la bibliografía
procesal penal, que el defensor debe tener derecho a realizar
investigaciones por sí mismo, se desconoce por completo que la mera
posibilidad de interrogar por sí mismo a los testigos no aporta nada, pues
el testigo no está obligado a responder. Por consiguiente, siguiendo el
modelo de la declaración subpoena norteamericana (es decir, bajo
amenaza de pena), debe ser creada la posibilidad de que el defensor, con
autorización judicial, pueda tomar declaración por sí mismo a testigos
importantes que a su juicio hayan sido interrogados insu cientemente, y,
a raíz de esas declaraciones, pueda apreciar con seguridad la abilidad
del resultado de las investigaciones56”.
Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece un plazo para la
realización de la investigación preliminar, sin embargo, consideramos
que este no debe exceder de los 120 días que se establecen para el caso
de la investigación preparatoria, conforme al artículo 320.
Sin embargo, sería preferible que al momento de que el juez penal
ordene la investigación a la Policía establezca un plazo, a n de que este
pueda ser controlado por el querellado cuando se le informe sobre la
investigación realizada en su contra. En caso de que la Policía no remita el
informe en el plazo establecido, el querellado tendrá el derecho de
solicitar al juez que ordene a la Policía que cumpla con remitir dicho
informe. Volvemos a reiterar, si bien el ejercicio privado de la acción penal
es un proceso especial, no puede limitar por ningún motivo las garantías
que le son innatas a toda persona investigada, pues la posición de
imputado de un delito no varía por el tipo de procedimiento en que se
encuentre.
Estimamos que se debería acceder a la solicitud del querellado cuando
sea oportuno realizar un procedimiento preliminar a n de poder realizar
las diligencias que considere importantes para el correcto desarrollo de
su defensa, pues, al igual que el querellante, tiene el derecho de contar
con un tiempo su ciente para estructurar su defensa y realizar actos de
investigación57.
Conforme se señaló, una vez realizada la investigación policial y
completada la querella del acusador privado, el juez determina la
admisibilidad de la querella58. Si es admitida recién correrá traslado de
ella al imputado y este contará con cinco días para contestarla y
presentar los medios de prueba que considere pertinentes.
Consideramos este acto totalmente contrario a las garantías de todo
imputado, toda vez que recién en esta fase el querellado se enterará –
formalmente– de que se le está persiguiendo por un delito y, además,
que solo cuenta con cinco días para preparar su defensa, cuando el
querellante ha contado con un tiempo mucho mayor para realizar su
querella.
En tal sentido, se produce una limitación en la “igualdad de armas
procesales” entre el imputado y ofendido, lo que podría conducir
fácilmente a que los derechos del ofendido sean ampliados a costa de las
garantías procesales del imputado.
Finalmente, una vez vencido el plazo de contestación de la querella,
producida o no, el juez unipersonal emitirá auto de citación a juicio, el
que deberá celebrase en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta
días 59. Cabe señalar que la citación a juicio debe realizarse directamente a
las partes, sin perjuicio de noti car también a sus abogados, pues esto les
permitirá dar un poder especial expreso a terceros para ir a conciliar60.
Asimismo, la citación debe comprender el apercibimiento
correspondiente al querellante y al querellado; y en caso de que no
concurra el querellado en segunda citación, deberá consignar el
apercibimiento de detención61.
V. JUZGAMIENTO
La audiencia de juicio consta de dos partes. La primera es una sesión
privada en la cual el juez penal insta a las partes a conciliar y llegar a un
acuerdo62. Cabe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo de
forma preliminar al juicio, y que este conste en un acta certi cada
notarialmente63. Si los sujetos llegan a un acuerdo, el juez da por
concluido el proceso, archivando lo actuado. Conforme al artículo 497.5
del Código Procesal Penal de 2004, el juez no impondrá las costas que del
proceso se deriven.
Si las partes no llegasen a un acuerdo, ello constará en el acta,
señalándose las razones de su fracaso. En caso de que no compareciera el
querellante, este incurrirá en desistimiento (tácito), sobreseyéndose la
causa y estableciéndose las costas respectivas. Cabe señalar que la
audiencia de conciliación no puede ser considerada como condición de
procedibilidad del proceso, pues este ya está abierto, y la conciliación
misma ya es un acto del proceso, frente a una querella que fue admitida
en su momento64. Por otro lado, en caso de que se omita la fase de
conciliación, consideramos que todos los actos realizados
posteriormente deberían declararse nulos65.
Por otro lado, si el querellante llegara a morir o se encontrara
incapacitado antes de que concluya el juicio, sus herederos podrán
asumir el carácter de querellante particular, siempre que comparezcan
antes de los treinta días de la muerte o incapacidad de la víctima (artículo
465 del Código Procesal Penal de 2004).
Después de la fase de conciliación continúa la audiencia de juicio66, la
cual, conforme a los principios que le son inherentes, es pública67 y
contradictora, debiendo respetar en puridad todas las garantías
establecidas en el juicio de un proceso común68. En la audiencia de juicio
se harán presentes los testigos y los peritos citados, señalados en la
querella y en su contestación.
Respecto a este tema, cabe señalar que existen distritos judiciales en
donde no se cita judicialmente a los testigos y peritos, sino que cada una
de las partes debe llevarlos a juicio, alegándose que ello se debe al
carácter adversativo del proceso.
Sin embargo, consideramos necesaria la citación judicial a juicio de los
órganos de prueba, toda vez que las partes si bien pueden hacerlo, dicho
acto no reviste de la formalidad necesaria, pues se trata de la citación a
un juicio, donde se va a discutir públicamente la información que el
testigo o perito pueda dar sobre el caso.
Además, al no estar citado el testigo o perito por un juez penal, sino
mediante el aviso que pudiesen hacer el querellante o el querellado, los
referidos órganos de prueba no se encuentran formalmente obligados a
comparecer a juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no podrían faltar a su
trabajo señalando que el imputado le ha comunicado que debe asistir a
juicio, sino solo con una citación judicial que otorgue la formalidad y
seguridad respectiva de que se les necesita en un juicio69.
Ello no quiere decir, como algunos autores señalan, que el testigo o
perito se vuelvan reacios a sus pretensiones, sino, todo lo contrario, que
ante un juicio tienen el deber de decir toda la verdad. Al respecto, señala
San Martín Castro que “dicha norma [el artículo 305 del Código de
Procedimientos Penales] incluye la citación judicial de los órganos de
prueba ofrecidos por el querellante”70.
Una vez aperturado propiamente el juicio, el querellado tendrá que
contar con un defensor, en caso de no contar con él, consideramos que se
le deberá brindar uno de o cio (actualmente, defensor público).
Conforme ya lo estableció el Pleno Jurisdiccional Penal del Distrito
Judicial de Piura de 2009 (del 15 de diciembre): “en los casos de querella
en donde el querellado fuera conducido compulsivamente y no contara
con un abogado de su elección, se le otorgará un defensor de o cio a n
de que el imputado no caiga en indefensión”. Y que en tales supuestos:
“corresponde otorgar un tiempo prudencial para cada caso en concreto a
n de que el abogado del querellado se informe del proceso; sin
embargo, no procede la suspensión de la audiencia, sino solo un receso”.
Consideramos que ambos criterios son correctos, pues al querellado,
como a todo procesado, se le está imputando un hecho delictivo, que en
este caso le es atribuido por el acusador privado.
No podemos confundir el hecho de que en este proceso especial se
tenga que pagar las tasas respectivas para el trámite del procedimiento,
con que se convierta en un proceso de connotación civil. Lo que sucede
es que el funcionamiento del sistema de justicia penal para este caso
especí co queda condicionado a que un particular pague una tasa
judicial.
Al querellado, al igual que al imputado de un proceso común, se le
atribuye un hecho delictivo, por ende, tiene la garantía de la defensa, y en
caso de no contar con recursos para contratar un abogado privado, se le
concederá un defensor público. No podemos llegar al absurdo de que el
proceso es uno de naturaleza privada, por lo que el imputado debe
contar con un abogado particular y cancelar las tasas respectivas para
defenderse.
Esto haría de este proceso especial uno de ciudadanos con recursos
económicos o donde el ganador sea quien cuente con ellos. Reiteramos,
todo imputado de un delito tiene el derecho irrestricto de contar con un
abogado defensor público cuando no cuente con los recursos para
contratar uno particular.
De otro lado, el artículo 462.5 del Código Procesal Penal de 2004 señala
que si el querellante no concurre injusti cadamente o se ausenta durante
el desarrollo del juicio, se sobreseerá la causa71. Ahora bien, si el
querellante otorga un poder especial para que una persona en su
representación asista al juicio, este se realizará de forma normal, así no
asista la víctima; sin embargo, el representante sí debe estar presente en
el juicio, de lo contrario, se le tendrá por desistido tácitamente de la
querella.
Continuando con el desarrollo del juicio, lo primero, por regla general,
que hará el juez es preguntar al querellado si admite los cargos atribuidos
por el querellante. Si los admite, se podrá realizar una audiencia privada
entre el querellado y el querellante para que lleguen a un acuerdo sobre
la pena y la reparación civil72. Sin embargo, consideramos muy difícil que
ello suceda, debido a que en la audiencia previa de conciliación ya se ha
tratado de arribar –sin éxito– a un acuerdo para llegar a una solución
pací ca del con icto.
En segundo lugar, se desarrollan los alegatos iniciales o de apertura de las
partes73. Vale aclarar que no se resuelven preliminarmente las
excepciones o cuestiones previas que hubiese interpuesto el querellado
en su contestación de la querella –o en el juicio–, sino que ellas se
resolverán junto con la sentencia, conforme a lo señalado en el artículo
462.4 del Código Procesal Penal de 200474.
Esto, sin duda, abre la posibilidad de realizar un juicio inútil, al desgastar
el sistema judicial, que podría evitarse si se resuelve oportunamente una
excepción de prescripción o de improcedencia de acción75, que
terminaría con el con icto penal de manera más rápida y e caz.
Además, resulta un contrasentido resolver estas cuestiones junto con la
sentencia. Ello contraviene la lógica del nuevo modelo procesal, que para
ello ha incorporado una etapa intermedia, a n de que al juicio solo
lleguen los casos donde no entrañan un defecto sustancial. Así, apunta
Pepino76 que la celebración de una audiencia preliminar –la de la etapa
intermedia– tiene carácter de ltro, para evitar juicios inútiles, como los
que se producirían en las situaciones antes señaladas.
Después del alegato de apertura, comienza la actuación de los órganos
de prueba, existiendo la posibilidad de que el querellante pueda ser
interrogado, conforme el artículo 462.3 del Código Procesal Penal de
2004. Asimismo, de acuerdo al artículo antes señalado, el querellante
posee las mismas facultades77 y obligaciones del Ministerio Público
dentro del juicio oral, es decir, podrá actuar parcializadamente pero de
forma objetiva. Así, en caso de que la actuación probatoria indicara que
el imputado no cometió el hecho delictivo o este no se le puede atribuir,
deberá retirar su querella a través de la gura del desistimiento.
Dentro de las facultades del querellante está la de realizar el
contraexamen del testigo o perito (cross examination), el que permitirá
formar la prueba en el juicio y conocer la verdad de los hechos78.
Asimismo, consideramos que existe la posibilidad de realizar prueba de
o cio, a n de aclarar alguno de los elementos presentados por las
partes79, pues, como ya lo hemos señalado, el juez tiene el deber de
encontrar la verdad, por más que el proceso sea uno de acción privada.
Como señala Roxin: “El deber de esclarecimiento judicial (§ 244. II StPO)
rige también en el procedimiento de acción privada (§ 384. III StPO)80”.
Cabe reiterar que el desistimiento de la querella puede realizarse en
cualquier estado del proceso o fase del juicio, hasta antes de la emisión
de la sentencia (artículo 464 del Código Procesal Penal de 2004), sin que
se requiera el consentimiento del acusado81. Igualmente, el artículo 464
establece que, en caso de que se produzca el desistimiento, no se podrá
intentar de nuevo una querella con respecto a los mismo hechos82.
Una vez culminada la actuación probatoria, se realiza los alegatos nales.
Después de ellos, el juez emitirá sentencia en el mismo acto o señalando
fecha para la audiencia de su lectura, la que deberá ser programada
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Si se emite sentencia
absolutoria, el acusador privado deberá pagar, además de las costas del
procedimiento, los costos originados al querellado por el desarrollo del
proceso83.
Asimismo, conforme lo establece el artículo 467 del Código Procesal
Penal de 2004, cabe la posibilidad, en el caso de los delitos de acción
privada realizados a través de medios de comunicación social, que, a
solicitud del querellante, el juez penal ordene al sentenciado la
publicación o la lectura de la sentencia condenatoria84.
Contra la sentencia emitida por el juez, cabe recurso de apelación, y
contra la resolución de la Sala de Apelaciones no cabe recurso alguno
(artículo 466).
Sin embargo, en concordancia con el artículo 427.4, consideramos que
cuando de la sustanciación de la querella emerja un problema cuyo
tratamiento sea necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, es admisible el recurso de casación, no existiendo límites
en razón del delito analizado. A nivel casatorio, la Sala Penal de la Corte
Suprema noti cará y emplazará a las partes para que comparezcan a la
audiencia de casación, es decir, al querellante y al querellado; sin que sea
pertinente noti car al Ministerio Público, pues en este tipo de procesos
(de ejercicio privado de la acción penal) no interviene la Fiscalía85.
Cuando la sentencia de primera instancia tenga la calidad de cosa
juzgada, será el juez de la investigación preparatoria el encargado de
ejecutarla, conforme a lo señalado por el artículo 489 del Código Procesal
Penal de 2004.
De forma similar, el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de Piura de 2010,
de fecha 30 de setiembre de 2010, estableció que: “Los juzgados de
investigación preparatoria deben ser los competentes para ejecutar las
sentencias en los delitos de ejercicio de la acción privada, conforme lo
establece el artículo 29 inciso 4 del Código Procesal Penal”.
VI.ABANDONO Y DESISTIMIENTO
El artículo 464 regula la gura del desistimiento, estableciendo que se
puede realizar en cualquier estado del proceso. El desistimiento
despojará al juez de la potestad de juzgar en el caso concreto, generando
los efectos del ne bis in idem86.
La doctrina establece dos tipos de desistimiento: el expreso y el tácito.
Por el primero, el querellante de forma expresa hace de conocimiento al
juez penal de su decisión de no continuar con el proceso, renunciando así
a su pretensión penal y civil, estando el juez unipersonal en la obligación
de sobreseer la causa penal. Señala Mixán Mass que dicha renuncia debe
realizarse por la inequívoca voluntad expresada por el particular
ofendido del delito87.
En tanto que el desistimiento tácito es una consecuencia de la negativa
del querellante a concurrir al juicio para su desarrollo88. Es decir, en este
supuesto el querellante no realiza actos pertinentes al desenvolvimiento
del proceso, colocándolo en un estado de inactividad. El Código Procesal
Penal de 2004 expresa que esta inactividad, para el caso del abandono,
debe tener una duración de tres meses, facultando al juez para que, de
o cio, sobresea la causa.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que esta inactividad sea imputable al
tribunal. Así, si este tarda en disponer la realización de las diligencias
solicitadas por el querellante, o si la Policía demora en cumplir la
investigación ordenada por el juez89, no será responsabilidad del
querellante dicha inacción o pasividad, debiendo continuar el proceso de
forma normal. Para la con guración del desistimiento tácito, la
inactividad debe ser necesariamente atribuible al querellado.
VII
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1 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretaría Técnica de la
Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal en el Perú. Miembro del Instituto de
Ciencias Penales “Cesare Beccaria”.
2 Vide el informe realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código
Procesal Penal: MINISTERIO DE JUSTICIA. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una
justicia rápida y transparente. Lima, mayo de 2011. Asimismo, el informe CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia (2007-
2009). Trujillo, 2010.
3 Considero que ello se debe principalmente al cambio del papel de la víctima en el proceso penal tras el
ingreso del fiscal, pues antes de ello la víctima se encargaba de la acusación de todos los delitos. Tal
como señala Joachim Herrmann, la posición de las víctimas en el proceso penal ha evolucionado a lo
largo de los siglos de forma crucial. Así, pues, en un inicio la víctima contaba con más derechos en el
proceso penal, los que con la entrada al proceso penal inquisitivo perdió en forma considerable,
limitándose su papel –en la mayoría de casos– al de simple denunciante. HERRMANN, Joachim. Die
Entwicklung des Opferschutzes im deutschen Strafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche
Geschichte. ZIS 3/2010. En: <www.zis-online.com>, p. 1.
4 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal. Selección de
lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal - Incipp, p. 525. También CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.
Derecho Procesal Penal. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 351.
5 Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.
6 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 333.
7 CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, 2005, p. 265. Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 336.
8 Ello a diferencia de lo que ocurre en Alemania, donde el fiscal sí puede intervenir en el proceso y apropiarse
de la persecución penal. Así, por ejemplo, el Ministerio Público puede ejercer una acción penal, en
principio privada, cuando exista un interés público comprometido o la paz jurídica general es alterada
(§376 y el §377 de la Strafprozeßordnung - StPO). Tal situación podría ocurrir, por ejemplo, en las injurias
dirigidas a un círculo de personas o por motivos racistas. En estos casos, el Ministerio Público puede no
solo iniciar el correspondiente procedimiento penal, sino también tomar en sus manos un procedimiento
de acción privada ya iniciado; sin embargo, el ofendido no se encuentra completamente desplazado, sino
que puede intervenir como querellante adhesivo (§395). Vide a ESER, Albin. “Acerca del renacimiento de
la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales”. En: De los delitos y las
víctimas. J. Maier (compilador). Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 21-22. En Chile sucede algo similar,
pues la víctima tiene la posibilidad –como querellante– de forzar la continuación del proceso penal en
determinados casos; vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 538.
9 En la legislación comparada los delitos privados se diferencian a los tipificados en nuestro país. Así en Chile
son la calumnia, la injuria, la falta, la provocación a duelo, el denuesto o descrédito público por no haberlo
aceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de la persona designada por
ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. En México los delitos privados son
ciertas hipótesis de lesiones, abuso de confianza, daño en propiedad ajena, amenazas, robo de uso,
despojo, revelación de secretos industriales y aquellos contra la propiedad industrial. En Bolivia, el giro de
cheque en descubierto, el giro defectuoso de cheque, el desvío de clientela, la corrupción de
dependientes, la apropiación indebida, el abuso de confianza, los delitos contra el honor, la destrucción de
cosas propias para defraudar, la defraudación de servicios o alimentos, y el daño simple. En Paraguay, el
maltrato físico, la lesión culposa, la amenaza, el tratamiento médico sin consentimiento, la violación de
domicilio, la lesión a la intimidad, la violación del secreto de comunicación, la calumnia, la difamación, la
injuria, el daño, y la violación del derecho de autor o inventor. En Ecuador, el estupro perpetrado en una
mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, los
daños, la usurpación, y el atentado al pudor de un mayor de edad. En Alemania los delitos perseguibles
mediante acusación privada son la violación de domicilio, las injurias, la violación del secreto postal, las
lesiones corporales, las amenazas, el daño, los delitos relativos a la competencia empresarial, así como
infracciones al derecho de patentes, de autor, de registros de marcas y de registro de diseños gráficos
para el consumo o la moda.
10 Vide a MIXÁN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas, Lima, 2006, p.
101: “Solo pueden encontrarse razones para su fundamentación en aquellos delitos en los cuales el
interés público lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio el interés del damnificado”.
Cfr. ESER. Albin. Ob. cit., p. 19, quien señala a estos delitos como comparativamente “inofensivos”. Cfr.
NORIEGA HURTADO, Eduardo. “¿Qué hacer con la acción penal privada?”. En: Iter Criminis. Revista de
Ciencias Penales. Inacipe. Nº 6, 4ª Época, México D.F., noviembre - diciembre de 2008, p. 95: “(…) Los
delitos a los que se aplique tendrán que ser aquellos en que sea menor el reproche social”.
11 Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”.
En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, Lima, diciembre de 2009, p. 333 y ss.
12 Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 20.
13 Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
criminal. Tomo 6, Bosch, Barcelona, 2000, p. 663.
14 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 2, 2ª edición, Grijley, 2006, p. 1373.
15 CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurídicos sobre la querella. En: <www.derechoycambiosocial.com>, p.
3.
16 Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 663.
17 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 1737.
18 Vide ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 526.
19 En este sentido, TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit. p. 514. Asimismo, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan
Humberto. “Los procesos especiales en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Dialogo con la
Jurisprudencia. Nº 130, Año 15, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 253, quien señala: “Todos los
procesos que no tienen ese carácter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna
laguna en su regulación legal tienen que remontarse a este proceso ordinario, pues la estructura de estos
procesos especiales depende del de aquel. Como se verá, las estructuras de los procesos especiales
toman como referencia el proceso ordinario o común, así en la terminación anticipada se da la etapa de
investigación pero no la etapa intermedia, ni de juicio aunque sí la sentencia”.
20 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 526, al señalar que “no es un verdadero procedimiento de partes [el
acusador privado] debe reunir, con responsabilidad propia, el material fáctico que contribuye a fundar su
 sentencia.
21 Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “La etapa intermedia dentro de la lógica del sistema acusatorio
del nuevo Código Procesal Penal”. En: Manual del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p.
143.
22 Así, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353.
23 SCHÜNEMANN, Bernd. “Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una
perspectiva global”. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Volumen 25, Nº 76,
Universidad del Externado, Bogotá, 2004. En:
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24 Vide ROXIN, Claus. Al citar el §383 StPO, p. 527. Asimismo, MARTÍNEZ HUAMÁN, Raul Ernesto. Ob. cit. p.
144.
25 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 258, señala que se le llamaba [en el Código de 1940]
impropiamente procedimiento de querella, cuando la querella propiamente es el mecanismo, mas no el
procedimiento.
26 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 312: “El sujeto pasivo de la acción penal es siempre el
Estado”. Cfr. CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 2.
27 En este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 259: “La querella de la víctima significa no solo
poner en conocimiento de la autoridad judicial la comisión de un hecho delictivo en su agravio sino la
voluntad de perseguirlo y lograr la sanción del presunto responsable”.
28 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal
de 2004. Guía práctica. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 107: “(…) En el ejercicio privado de la acción
penal ya no se habla de denuncia sino de querella”.
29 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352, quien señala que el querellante puede solicitar en otra vía
el pago de la reparación civil, lo cual consideramos correcto. Pues, como en todo proceso penal, lo más
relevante es la pretensión punitiva, ya que está en juego la vigencia de las expectativas de conductas
institucionalizadas, y no la reparación del daño causado; sin embargo, como se señalará más adelante, el
Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 107 establece que la pretensión punitiva irá siempre
acompañada de la pretensión resarcitoria.
30 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1374.
31 En un sentido similar, la legislación argentina. Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353.
32 Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 543. Conforme al artículo 400 del
Código Procesal Penal chileno, el procedimiento solo podrá comenzar con la interposición de la querella
por quien estuviere habilitado para promover la acción penal, esto es, por la víctima, su representante
legal o su heredero testamentario (artículos 55 y 111 inciso 1 del referido código). Cfr. CAROCCA PÉREZ,
Alex. Ob. cit., p. 266.
33 En este sentido, CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 4.
34 Señala MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 101, que “estos requisitos de procedibilidad no son
presupuestos de punibilidad, pues no condicionan la pena sino verificación del proceso”.
35 Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.
36 En un sentido similar, vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 544: “La
querella es similar a una acusación y por ende más elaborada que una simple denuncia”.
37 CAMPOS BARRANZUELA, Edhín. Buenas prácticas procesales en los delitos contra el honor. En:
<www.lozavalos.com.pe>, p. 9.
38 Consideramos que la audiencia permite concretar los principios de oralidad, inmediación y contradicción,
que permiten al juez tomar una decisión más elaborada. La audiencia es una de las características más
 representativas del nuevo diseño del sistema de justicia penal peruano traída por la reforma procesal
penal. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo
Código Procesal Penal. En: <www.oreguardia.com.pe>, p. 8.
39 Primer Juzgado Unipersonal de Ica, Exp. N° 2542-2009, Resolución N° 1, de fecha 8 de enero de 2010.
40 Vide SERWE, Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>, quien señala que si se
rechaza la acusación privada, el querellante puede solicitarla nuevamente, siempre condicionado al
aporte de nuevas pruebas.
41 Conforme lo señala CAMPOS BARRANZUELA, Edhín. Ob. cit., p. 11.
42 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 347-348.
43 Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. Ob. cit., p. 135.
44 Para el caso concreto de la querella, Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit.,
p. 541: “(…) este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en
etapas previas del mismo [fase de investigación preliminar]”.
45 Sobre las medidas cautelares personales, y específicamente la prisión preventiva, vide ORÉ GUARDIA,
Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: <www.incipp.com>.
46 Cabe señalar que en determinados Estados de Argentina sí se puede aplicar la prisión preventiva para los
casos de delitos de ejercicio privado de la acción penal; vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 358.
47 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352: “la ausencia total de un periodo preparatorio es, pues, la
nota característica de este procedimiento”. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.
48 Similar a lo que sucede en la legislación chilena. Así señalan Horvitz Lennon y López Masle que el
querellante tiene la posibilidad de solicitar su práctica [de elementos de prueba] al juez de garantía quien,
a su vez, deberá disponer la realización de las diligencias solicitadas a la Policía, HORVITZ LENNON,
María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 546. Crítico con dicha actividad: CAROCCA PÉREZ, Alex.
Ob. cit., p. 266: “Debería ser el mismo querellante quien debe procurarse sus elementos de prueba.
49 Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 546.
50 Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 670.
51 Vide HERRMANN, Joachim. Ob. cit., p. 240. En sentido similar, ESER, Albin. Ob. cit., p. 21.
52 STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, caso Manuel Jesús Áybar Marca; STC Exp. N° 01425-2008-PHC/TC,
caso Luis Grover González Gallardo.
53 Vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código
Procesal Penal. En: <www.oreguardia.com.pe>, p. 13.
54 Dadas a partir de la Ley N° 397/2000, del 7 de diciembre de 2000. Vide PEPINO, Livio. Breve aproximación
al sistema procesal italiano. En: <dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758345>, p. 98. Por su lado,
señala Giovanni Caso que “junto a la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y la Policía
Judicial para la verificación de los hechos y recoger las pruebas en contra de la persona investigada, se
introdujo en el código la ‘investigación defensiva’. Con tal ley se pretendió garantizar equidad entre el
acusador y la defensa”; Caso, Giovanni. El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas), 2003.
En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001203>, p. 4. Cfr. Mirjan Damaska, quien
señala que este tipo de normas, que a su entender tienen un origen angloamericano, generaría a
sistemas de corte eurocontinental transformaciones sustanciales, pues deja de un lado el monopolio
investigativo de los funcionarios estatales y autoriza a los abogados defensores llevar a cabo sus propias
investigaciones, generando así un estilo genuino de contienda en etapas previas al juicio; DAMASKA,
Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. En: Sistema acusatorio y juicio oral. Editorial
Jurídica de Colombia, Bogotá, 2009, p. 22.
55 Conforme lo señalado por Perfecto Andrés Ibáñez “(…) la posibilidad de contradecir es una exigencia que,
aunque en general ha estado solo asociada al momento del juicio verdadero y propio, es también
necesaria –como garantía de calidad– en fase de investigación; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Las
garantías del imputado en el proceso penal. En:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pdf>, p. 12.
56 Vide SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 194-195.
57 Un critica similar podríamos plantear al desarrollo de la acusación directa hecha por nuestra Corte
Suprema en el Acuerdo Plenario N° 06-2010/CJ-116, pues considera que esta puede realizarse sin que el
fiscal formalice la investigación preparatoria. Al respecto, consideramos que es requisito necesario para
pasar inmediatamente a la etapa intermedia que el imputado conozca, a través de la formalización, que el
fiscal va a activar la maquinaria penal para perseguirlo por la supuesta comisión de un hecho delictivo,
pues ello le permite realizar su defensa en un tiempo razonable. Ir directamente a la etapa intermedia
significa no contar con la posibilidad de un tiempo justo para sus actos de defensa.
58 Vide Serwe, al señalar que si el magistrado encuentra sospecha suficiente, abrirá procedimiento; SERWE,
Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>.
59 En Alemania, conforme al §383.II.1., el juez tiene la posibilidad de sobreseer la causa si la culpabilidad del
autor es leve; vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
60 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 354. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266.
61 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376. Asimismo, la STC Exp. Nº 1643-2002-HC/TC.
62 Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 669, señala que “[En la] conciliación (…) se trata de posibilitar
la avenencia para evitar las cargas negativas del proceso penal en una materia en la que no existe un
interés público predominante en la persecución del hecho delictivo (…) antes de poner en marcha el
aparato coercitivo más contundente de que dispone el ordenamiento jurídico”.
63 En Alemania existe una autoridad arbitral designada por la administración de justicia para la realización de
la conciliación extrajudicialmente (§380 StOP); vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.
64 Vide SCHMIDT, citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530, señala que el acto de conciliación no es un
presupuesto del proceso, sino un requisito de procedibilidad, pero para el juicio.
65 Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 671.
66 Conocido en el Código de Procedimientos Penal de 1040 como comparendo, el que no se limitaba al acto
de conciliación, sino que también incluía la actuación de los medios de prueba. Vide SAN MARTÍN
CASTRO, César. Ob. cit., p. 1375.
67 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1380, quien señala que tanto el comparendo –audiencia del
juicio– y la lectura de sentencia deben ser públicos, por tratarse de una garantía a nivel constitucional, y
que una infracción del mismo generaría una nulidad del procedimiento o del fallo.
68 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531: “El juicio oral se corresponde, en general, con el procedimiento penal
ordinario” (§384 StOP).
69 En el mismo sentido, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 548, al hablar de
notificación al imputado y citación a los intervinientes al juicio.
70 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376.
71 Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 549.
72 Ibídem, p. 550.
73 En el Código de Procedimientos Penales no existía propiamente dicho un verdadero juicio oral, pues las
partes solo se limitaban a realizar su informe oral, sin que comenzaran con los alegatos de apertura ni
terminaran con los alegatos finales. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1377.
74 Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1378, quien justifica esta situación señalando que: “Por la
naturaleza oral y breve del procedimiento, las excepciones y demás medios de defensa técnicos se
deducen en el acto del comparendo y se resuelven en la sentencia. No se tramitan como incidentes en
cuaderno aparte”.
75 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 359.
76 Vide PEPINO, Livio. Ob. cit., p. 99.
77 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360.
78 Vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 2.
79 Sobre la situación de la prueba de oficio en el sistema penal italiano, vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 3 y
ss.
80 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
81 En Alemania y Chile el desistimiento del querellante, una vez realizada la audiencia de juicio, requiere
previamente del consentimiento del querellado, vide, al respecto, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
82 Algo similar a lo regulado en el §384 StPO, vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p., 532.
83 De forma similar en Alemania (§471.II StPO), vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 527.
84 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360. Asimismo, señala este autor que: “Si fuera absolutoria, el
beneficiado puede también pedir su publicación a costa del querellante”; situación que no regula el Código
Procesal Penal peruano de 2004, pero que consideramos correcto.
85 Algo similar ocurría con el recurso de nulidad para los delitos cometidos mediante imprenta y otros medios
de publicidad, regulado en el Código de Procedimientos Penales, donde era el Fiscal Supremo quien
sustentaba los fundamentos realizados por el querellante, lo cual sin duda resultaba incoherente, pues se
trataba de un delito privado.
86 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352.
87 Vide MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 104.
88 Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 355.
89 Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 547.
 La terminación anticipada y sus con ictos
internos

José David BURGOS ALFARO1

SUMARIO : I. Introducción. II. Surgimiento de la institución. III. El

plazo razonable y el derecho a un juicio rápido. IV. Evolución. V.
Concepto. VI. La negociación procesal. VII. Problemas
constitucionales. VIII. Función jurisdiccional. IX. Renuncia a la
defensa. X. La publicidad de la audiencia. XI. La terminación
anticipada en la etapa intermedia. XII. Terminación anticipada en
la acusación directa. XIII. La imparcialidad del juez y su posible
exclusión. XIV. La inclusión de la víctima. XV. Consideraciones
nales. XVI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN
La oportunidad de escribir sobre la terminación anticipada del proceso
me ha llevado a analizar las investigaciones realizadas hasta la fecha por
muchos autores nacionales, las cuales han ayudado mucho a conocer
esta institución. A pesar de ello, considero que existe poca información
de lo que se ha visto en cinco años de reforma procesal, si es que
contamos solamente esta experiencia a partir de la vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 iniciada el 1 de julio de 2006, en Huaura.
Incluso, considero que ahora la preocupación de los aplicadores y
doctrinarios es desarrollar otras instituciones como la tutela de derechos,
la suspensión de la prescripción de la acción penal o las medidas de
incautación; dejando con poca información sobre este proceso especial a
los estudiosos[1]. Por ello, me parece que se generan muchos problemas si
se deja de abordar este tema que pareciera zanjado con el Acuerdo
Plenario Nº 5-2008/CJ-116. Sin embargo, creo que es necesaria su
continua discusión, pues solamente con la uni cación de la doctrina y la
información que proporcionan sus aplicadores podremos reforzar esta
institución procesal que cambia radicalmente la forma de administrar
justicia a la que por décadas estuvimos acostumbrados.
Esta administración, por cierto, es de ciente debido, entre otras cosas, a
las barreras burocráticas cada vez más altas y costosas, pero que, luego
de mucho tiempo han sido enfrentadas por una reforma penal con el
objetivo de proveer salidas alternativas para solucionar dos tipos de
con ictos: el externo, que proviene de las propias partes procesales (y
para el que algunos autores incluso plantean una posible privatización de
la justicia[2] para permitir el uso de mecanismos de solución de con ictos
mediante acuerdos consensuados); y, el interno, generado por el
incremento de la carga procesal que causa un desprestigio de las
entidades públicas encargadas de investigar o de resolver, lo que además
se ve agravado con los numerosos casos de corrupción.
Quisiera destacar aquí el hecho de que nuestra legislación no inventa
instituciones, sino más bien las adapta, buscando con ello mejorarlas
para tener, como ya referimos, esa proyección a su perfección. Con esto,
quiero decir que me resulta conveniente obviar la supuesta originalidad
de la terminación anticipada para centrarme más bien en sus problemas
aplicativos, pues el legislador al importar una institución tiene que estar
atento a la realidad. De igual modo opera la reforma progresiva, pues
demanda de nosotros una adecuación.
La doctrina no puede ser indiferente de la realidad y, por eso, no puede
dejar de adaptar las instituciones procesales a la realidad del país.
Tampoco, dejar desatendidos a los magistrados que las aplican, más aún
si fueron parte del sistema anterior. Lo que no se desea es justamente lo
que Binder señalaba, esto es, creer que se trata de establecer nuevas
instituciones y nuevas normas de actuación en una tábula rasa, dicho de
otro modo, un espacio social vacío.
La debilidad del conocimiento empírico sobre los viejos sistemas y la
necesidad de insistir en ideas tan elementales llevaron a descuidar el
conocimiento de las prácticas del sistema anterior, consolidadas a veces
por su repetición[3]. Por ello, es necesario continuar con las
capacitaciones, empujar al cambio de pensamiento, buscar nuevas
costumbres que puedan romper con el formalismo y prácticas
burocráticas que olvidan la verdadera esencia del proceso (que no es otra
cosa que la solución de un con icto o llegar a conclusiones como en la
Alemania[4] de los años sesenta, donde se advirtió que la gran a uencia
de procesos y su duración era causada por la limitada capacidad de
resolución que impone un sistema judicial altamente formal, en el que se
exige la veracidad por encima de la efectividad.
Pero nuestra legislación tampoco es un producto netamente académico,
debido a lo cual puede ser ambigua o poco clara y se vuelve di cultoso
de nir las nuevas prácticas[5]. Por eso se apuesta a seguir discutiendo y,
de ese modo, construir un mejor sistema, objetivo del Código Procesal
Penal de 2004. No escuchar a los scales ni a los jueces sería un error, más
aún si son ellos los que aplicarán la ley.
II. SURGIMIENTO DE LA INSTITUCIÓN
La doctrina nacional y las investigaciones acerca de la carga procesal
existente han culpado directamente al sistema judicial por su excesiva
formalidad, que ha logrado el mantenimiento perfecto de la formación
del expediente, con el papel como único registro del proceso, sin
importar si en verdad ayuda a sus nes. Por el contrario, esto generó un
descontento en la sociedad que expresaba su rechazo a los órganos
públicos encargados de administrar justicia.
El sistema judicial ha tenido que llegar al colapso extremo y ser
intervenido por emergencia para salvarnos de esta lenta agonía. Pero,
toda curación también es dolorosa. Por eso, pese a que el legislador ha
impulsado formas de solución de con ictos no convencionales en
nuestro sistema penal, su aplicación es di cultosa, por lo que es
necesario reforzarla a través de la práctica judicial.
La reforma judicial[6] (en lo que respecta a la justicia penal) ha sido
intensamente discutida, pero no ha alcanzado soluciones claras que nos
permitan optar por otras vías posibles, debido a lo cual pareciera que
jueces y scales hablan un idioma distinto al de los legisladores.
En consecuencia, debe optarse por realizar investigaciones que nos
acerquen a la realidad a pesar de que muchas veces aquellas son escasas.
Sin embargo, existen estadísticas alarmantes que señalan que los
procesos penales pendientes de resolver se han ido incrementando tanto
como órganos jurisdiccionales transitorios o de emergencias se han
creado para descongestionar la carga procesal[7]. De esa forma, se
entendió que en realidad el sistema judicial era el problema y el
incremento de juzgados no era la mejor solución. Pero, tampoco se
realizó estudios sobre las actuaciones que generaban tal
congestionamiento.
La carga procesal supone una continua vulneración de derechos, eleva
los costos de litigar, hace lento el tratamiento administrativo de los
procesos, disminuye la productividad del juez y de su personal, provoca
un desgaste psicológico en todos los actores vinculados (partes,
abogados, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etcétera), incrementa las
quejas y sanciones contra jueces y auxiliares, entre otras cosas[8]. Se han
publicado cifras que alarmaron toda la administración de justicia al
observarse que una gran cantidad de causas no eran resueltas y que más
bien aumentaban con el tiempo llegándose a convertir en una barrera
para el acceso a la justicia[9].
Por ello, surge la posibilidad de buscar salidas alternativas como una
respuesta a la gran crítica que se hace a la administración de justicia por
su retardo en la reparación de daños (puesto que perjudica la certeza del
Derecho y la seguridad jurídica que todo proceso penal debe siempre
cumplir[10]) y en resolver la situación jurídica de los procesados (por
cuanto son privados de su libertad y olvidados en aquellas cárceles
sobrepobladas, con pocas posibilidades de rehabilitación y
resocialización).
Como antecedentes se tiene la Resolución Administrativa N° 111-2003-
CE-PJ, de 16/09/2003, y la Ley N° 28117, de 10/12/2003, de “Celeridad y
E cacia Procesal”, con los que el Estado pensó que dicho refuerzo
normativo aliviaría la sobrecarga procesal, pero no obtuvo mayores
resultados, pues estas normas apuntaban al reforzamiento de las
actuaciones de los sujetos procesales y su función en el proceso, pero no
se atacaba la estructura orgánica de los órganos jurisdiccionales ni de los
persecutores del delito, ni mucho menos se apostaba por usar
mecanismos procedimentales que ayudaran a las procesales.
En buena cuenta, lo que se espera de un proceso penal es que sea el
mejor camino para la solución de un con icto. Pero tal solución debe ir
acompañada de e cacia, o de lo que la doctrina anglosajona ha
establecido como derecho a un juicio rápido (speedy trial) que surge
como alternativa al problema de congestionamiento de causas en la
administración de justicia, con el objeto de proteger tres valores
inherentes al sistema angloamericano de justicia criminal: i) evitar la
indebida y opresiva encarcelación antes del juicio; ii) minimizar la
ansiedad y preocupación que genera una acusación pública; y, iii) limitar
las posibilidades de que una dilación extensa menoscabe la capacidad
del acusado para defenderse[11].
Justo aquí, en explicación de Barona[12], es donde entra a tallar el papel
decisivo de los acuerdos informales en el proceso penal, pues se
proyectan a reducir el alto número de causas, los problemas de la
práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de
botella de la acumulación de la vista pública.
III. EL PLAZO RAZONABLE Y EL DERECHO A UN JUICIO RÁPIDO
No podríamos dejar de mencionar que esta solución sobre el con icto
eterno e interno que padecíamos tiene una estrecha vinculación con el
plazo razonable previsto en el Título Preliminar del Código Procesal Penal
de 2004.
Muchas veces pensamos que en un proceso lo más importante es la
averiguación de la verdad y justi camos la prolongación de las
investigaciones. Al respecto, César Landa señala que en nuestra cultura
judicial es difícil aceptar y aplicar los principios y disposiciones
constitucionales, los cuales deben ser aplicados en todo nuestro
ordenamiento jurídico por ser de alcance general, pues la Constitución –
por el principio de supremacía constitucional– sienta las bases
constitucionales sobre las cuales se edi can las diversas instituciones del
Estado. A la vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico sean acordes con lo que la
Constitución Política señala. Lamentablemente nuestro proceso penal ha
sido analizado desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando,
de esta manera, sus bases constitucionales[13].
Pastor advierte que el tema del plazo razonable proviene del artículo 6.1
del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales (CEDH), suscrito en Roma en 1950, el
que es reproducido literalmente por el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH), rmada en San José de
Costa Rica en 1969[14]. Y si bien otras legislaciones no hacen especí ca
referencia al plazo razonable, sí recurren al derecho del imputado a ser
juzgado sin dilaciones indebidas o injusti cadas, establecido en el
artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (DADDH) de Bogotá, 1948, en el artículo 14.3 lit. c del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 y el artículo
24.2 de la Constitución Española de 1978. Asimismo, en la Sexta
Enmienda de la Constitución de los EE.UU. donde se prevé el derecho a
un juicio rápido[15]. Como vemos, el sistema americano tiene ese respaldo
constitucional para la aplicación de sistemas alternativos de solución de
con ictos, lo que conlleva su imposible declaración de
inconstitucionalidad.
Ahora, si bien este derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable
no se encuentra expresamente contemplado en nuestra Constitución,
nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que tal derecho está
implícito en los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y,
por lo tanto, guarda relación con el pleno respeto de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que deben ser observados durante y al
interior de un proceso constitucional[16]. Por lo que en tal medida, se
funda en el respeto a la dignidad de la persona humana[17], máxime aún,
si se le concuerda con su cuarta disposición nal y transitoria, donde se
establece que las normas relativas a los derechos y las libertades que
reconocen deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos rati cados por el Perú[18], lo que hace que el derecho
al plazo razonable sea obligatorio.
El derecho a un juicio rápido no es lo mismo que el derecho a un plazo
razonable, pues este último hace referencia a la protección constitucional
de un proceso penal para que este no pueda exceder los plazos
rígidamente establecidos, como una protección a los demás principios y
derechos como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia que
pueden resultar vulnerados si los plazos son desbordados. En cambio el
derecho a un juicio rápido, si bien nace para otorgar una pronta solución
al con icto, surge como una alternativa al problema de
congestionamientos de causas en la administración de justicia.
Constituyen una respuesta a la gran crítica que se les hace por su retardo
en resolver la situación jurídica de los procesados (privados de su libertad
y olvidados en cárceles sobrepobladas) y reparar el daño, perjudicando la
certeza del Derecho y la seguridad jurídica que todo proceso penal
siempre debe tener[19]. Aunque debemos aclarar, que tanto el derecho al
plazo razonable como el derecho al juicio rápido fueron pensados
exclusivamente para el imputado. La práctica ha llevado a que para
legitimar esta práctica de salidas alternativas necesariamente se incluya
al agente pasivo de la acción delictiva. Paso importante, lento, di cultoso
tal vez, pero necesario para entender que la sociedad no debe estar ajena
a estos cambios legislativos, pues no necesariamente es importante su
legalización, sino también su legitimación.
IV. EVOLUCIÓN
Cubas[20] re ere que en la reforma latinoamericana se ha utilizado
tradicionalmente la expresión “salidas alternativas” de modo diverso,
para designar prácticamente cualquier otra forma de término que no sea
la persecución tradicional, distinguiendo tres tipos de instituciones: i) las
facultades discrecionales de desestimación de casos reconocidas a los
scales para archivar denuncias y aplicar criterios de oportunidad; y, ii) los
mecanismos de simpli cación procesal, es decir, la búsqueda de ritos de
juzgamiento alternativos para alcanzar una pena, pero con la sentencia
tradicional como respuesta del sistema; y, iii) la diversi cación de
soluciones al con icto de fondo o salidas alternativas en sentido estricto
que tienden a la búsqueda de soluciones penales alternativas a la
persecución, juicio y pena tradicional. Pero también re ere que tales
salidas se parecen a las facultades discrecionales. Sin embargo, ambos
ámbitos no deben ser confundidos. En aquellas, el hecho de que
representen un ahorro de recursos es solo una externalidad positiva, un
efecto adicional deseable, pero no su principal objetivo que es contar con
respuestas diversas y apropiadas para la solución de con ictos y de
acuerdo con esto, ser concebido su diseño y evaluada su aplicación[21].
Acudir a soluciones negociadas para poner n a las actuaciones penales
no es algo nuevo. Velásquez[22] señala que tales institutos ya se
apreciaban en los tiempos más antiguos de la civilización humana,
cuando –previa confusión entre lo civil y lo penal– el proceso se concebía
como de partes y no existía organización estatal. Así sucedió con las
Leyes de Manú en la India, las Doce Tablas en Roma y en el sistema
composicional que, en su momento, signi có un marcado avance en
relación con la venganza de la sangre, en plena época primitiva y que
resurgió en la Edad Media entre los germanos. Es así que las partes
podían ponerse de acuerdo para señalar el monto de la compensación
económica (Sühnevertrag) mediante el pago de una multa (Busse) cuando
no a través del llamado precio de la paz (Friedensgeld); por eso se ha
dicho que este era un sistema de enjuiciamiento de “tipo acusatorio
privado”.
También, en el Derecho inglés antiguo, con anterioridad a la invasión
normanda de 1066, existía un sistema de persecución privada que,
basado originalmente en la guerra privada, evolucionó hacia un modelo
reparatorio en virtud del cual el infractor tenía que pagar la reparación a
la víctima y que se mantuvo casi intacto hasta mediados del siglo XIX
cuando entró a regir un sistema que, en parte, dependía de la
persecución penal pública y que todavía se mantiene aunque cada vez es
menor la iniciativa privada.
Naturalmente, el diseño inglés imperó en las colonias, en las que la
persecución privada también fue la regla general. Por ello, en los Estados
Unidos el papel protagónico de la víctima en relación con la persecución
penal duró, por lo menos, hasta nes del siglo XVII.
Es nuestro país, recién a partir del año 1995, donde se introduce el
procedimiento de la terminación anticipada, gracias a las Leyes N° 26320
–especí camente para determinados delitos de trá co ilícito de drogas–
y N° 26461 para la totalidad de delitos aduaneros[23] aunque careciendo
de exposición de motivos, debido a lo cual resultaba difícil, en palabras
de Sánchez Velarde, conocer cuáles fueron los fundamentos del
legislador[24], o en palabras de Reyes Alvarado, que el proceso especial
carezca de desarrollo jurisprudencial, ya que si bien antes de la vigencia
del Código Procesal Penal era aplicable solamente para tales delitos, no
se conocen los resultados de su aplicación ni sus implicancias en la
reducción de la carga procesal[25].
Si hablamos especí camente de la reducción de la carga procesal sobre
los nuevos mecanismos procesales que ahora ofrece el Código Procesal
Penal de 2004, vemos que tenemos todo un abanico de posibilidades
que ayudan directamente al scal para que exista un mejor ujo en sus
investigaciones en cada caso concreto, así como para el juez, puesto que
supone un desahogo de su carga.
V. CONCEPTO
Taboada advierte que en el nuevo modelo acusatorio asumido en el
Código Procesal Penal de 2004, se prevén diversos mecanismos
procesales con el objetivo de obtener una solución rápida y efectiva del
con icto jurídico penal derivado de la comisión de un hecho delictivo,
pudiendo aceptarse la siguiente clasi cación: i) Por la decisión del scal:
proceso inmediato y acusación directa; ii) Por acuerdo del imputado y la
víctima: principio de oportunidad y acuerdos reparatorios; iii) Por
acuerdo del scal y el imputado: terminación anticipada, colaboración
e caz y conclusión anticipada[26].
También es necesario añadir el control del plazo de la etapa preliminar,
cuando exista un excesivo plazo de investigación o cuando el scal ha
jado uno irrazonable, o el control del plazo de la investigación
preparatoria propiamente dicha cuyo objetivo es paralizar las
investigaciones del scal cuando el plazo jado por ley ha vencido.
Dichos mecanismos también ayudan a que el ujo de los procesos
marche dentro de los plazos establecidos.
Pero, doctrinariamente, todos coinciden que la terminación anticipada se
sitúa en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia más rápida y
e caz, aunque respetando el principio de legalidad procesal; siendo que
su nalidad funcional es reducir los tiempos de la causa[27]. Así, el doctor
Neyra Flores, señala que el proceso de terminación anticipada es un
proceso especial y una forma de simpli cación procesal que se sustenta
en el principio del consenso[28]. Sánchez Velarde reconoce que esta
aparece como un mecanismo de simpli cación del procedimiento, y se
sustenta en el llamado Derecho Procesal Penal transaccional, que busca
evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un
bene cio de reducción de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de
consenso realizado entre el imputado y el scal, con la aprobación
necesaria del juez[29].
Al respecto, Taboada re ere que el proceso especial de terminación
anticipada es una institución consensual que permite la solución del
con icto jurídico-penal, en forma alternativa, y hasta preferente, por su
rapidez y e cacia a la conclusión tradicional en un juicio público y
contradictorio. Es una suerte de transacción previa a la etapa nal de
juzgamiento que evidentemente contiene concesiones recíprocas, el
imputado negocia la admisión de culpabilidad y el scal negocia una
reducción de la pena[30].
Fairén señala que es un “contrato” concertado entre el representante del
acusado y el Ministerio Público[31]. Nuestro Tribunal Constitucional
también se ha referido a este proceso especial de terminación anticipada,
señalando que es un acuerdo entre el procesado y la scalía con
admisión de culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se
formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución
punitiva[32].
Castro Trigoso señaló que la terminación anticipada se ha convertido en
la herramienta más utilizada en el campo de la simpli cación procesal,
dotando al nuevo proceso de los rasgos de e cacia y e ciencia en la
medida en que se estimula el consenso entre el titular de la persecución
penal pública y el imputado, atendiendo razonablemente las
expectativas del agraviado y sin permitir la impunidad[33].
Lamentablemente, dentro del acuerdo entre scal, imputado y abogado
defensor –como bien lo señaló el último autor–, solo se “atiende
razonablemente las expectativas del agraviado”, mas no la soluciona. Peor
aún, su “razonabilidad” no juega a favor de la víctima, sino de las
apreciaciones subjetivas del scal de la causa, de su tiempo y de su carga
procesal. Por ello, es que no se podría hablar de justicia restaurativa, que
tiene nalidades distintas, pues esta tiene como centro a la conciliación
de las partes basadas en la compensación por el daño ocasionado y las
disculpas por parte del imputado, evitando el encierro carcelario[34].
Si tenemos en consideración lo expuesto, que este proceso especial está
pensado para que los procesos culminen satisfactoriamente dentro de un
plazo razonable, este no puede de ninguna manera perjudicar a alguna
de las partes; esto es, por un lado, que al imputado no se le prive de
libertad o mantenga una medida coercitiva personal extensamente sin
sentencia; y, por otro lado, que el agraviado pueda obtener una pronta
reparación del daño causado por el hecho delictivo, sin contribuir a que
esa justicia rápida sea sinónimo de una justicia injusta[35].
Sin embargo, la práctica procesal nos ha mostrado casos de terminación
o conclusión anticipada con reparaciones civiles ín mas, cuando el
agraviado no ha podido apersonarse al proceso, no porque no ha tenido
interés sobre él, sino porque no ha sabido cómo hacerlo, o sobre
audiencias de prisiones preventivas que concluyeron en terminaciones
anticipadas, sin darle la oportunidad al agraviado en, al menos, luchar por
una reparación acorde a su valoración objetiva y subjetiva del daño
causado.
Es verdad que la norma procesal prevé que los sujetos procesales puedan
renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor,
mediante manifestación expresa, y si el plazo fuese común, la abreviación
o la renuncia requerirán el consentimiento de todas las partes con la
aprobación previa del juez de la causa[36]; pero esto no implica que se
deba apartar del proceso al agraviado si este aún no ha tenido la
oportunidad –dentro de los plazos comunes que la norma procesal
establece– de poderse constituir en parte como actor civil.
Aun así, su inicio se miró positivamente, por cuanto, al parecer, se tenían
magistrados capaces de poder dirigir este proceso especial, llevarlas a un
buen puerto tratando de que las partes puedan coincidir en sus
pretensiones, para así evitar ese juicio oral, del cual, según lo señala la
propia norma procesal, es la etapa principal del proceso[37]; incluso, se
publicaron cifras donde estadísticamente estos acuerdos habían
concluido con la aprobación del juez de la investigación preparatoria,
dictando sentencia[38]; y estas cifras han continuado aunque en forma
descendiente[39].
VI.LA NEGOCIACIÓN PROCESAL
Reyna Alfaro reconoce que no solo las partes obtienen algo a cambio,
tras la concretización de un acuerdo negociado de terminación
anticipada, también el sistema de administración de justicia resultaría
bene ciado: el proceso judicial termina rápidamente,
descongestionándose el sistema, con los efectos económicos de
reducción de costes que ello genera[40].
Barona[41] narra que en EE.UU. la mayor parte de los procesos penales
vienen a resolverse mediante la solución negociada a la que se denomina
plea bargaining, que consiste en el acuerdo que, previo al juicio, negocian
el Ministerio y el abogado de la defensa. Mediante este acuerdo el
Ministerio promete hacer una recomendación al tribunal que será
bene ciosa para el acuerdo, bien por retirar algún cargo o acusación,
bien por imposición de una sentencia menor, a cambio, el acusado se
compromete a manifestar su culpabilidad. Cuando un imputado decide
declararse culpable, esta es comunicada por su defensor al prosecutor, el
cual establece la pena que, en relación con la gravedad del hecho, le
reclama al juez: de este modo se realiza el plea bargaining.
La terminación anticipada es una negociación, pero no cualquier tipo de
negociación, es una negociación técnica que requiere de ciertos
conocimientos especiales[42]. Pero veamos por qué se le denomina un
negocio, por cuanto existen familiaridades con el hecho, acto o negocio
jurídico.
Monroy Gálvez nos aclara que, el hecho jurídico es todo acontecimiento –
natural, humano o legal– al que la norma jurídica le otorga efectos o
consecuencias jurídicas[43]; pero, cuando el hecho jurídico tiene como
origen la conducta humana, realizada y dirigida conscientemente a
producir efectos jurídicos estamos ante la presencia del acto jurídico[44].
Mejor dicho, en palabras de Bigliazzi Geri, para la existencia de un acto
jurídico en sentido estricto es necesario que se haya querido el acto en
cuanto tal, pero no es necesario que se haya querido también el efecto.
Para la existencia de un negocio se requiere, no solamente que sea
querido el negocio como tal, sino que también sea querido el efecto
consiguiente[45]. Es por ello que Monroy señala que el negocio procesal es
aquel hecho procesal al que se le adiciona el deseo o nalidad de
producir efectos jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal
que lo realiza[46]. Por ello, aclara que la diferencia entre el negocio jurídico
con el negocio procesal es que este último se trata de actos netamente
públicos, dado que están ligados al n del proceso que, como bien
sabemos, es la paz social en justicia, ergo, un n público[47].
VII
. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES
Existen severas críticas sobre la aplicación de este proceso especial, las
que no podemos ignorar. Por ello, es que es necesario que se continúe
con investigaciones y discusiones sobre el tema, pues si bien podríamos
considerarla como necesaria dentro de sus aspectos positivos, no
podemos dejar de lado ese aspecto negativo, observado en otras
legislaciones en cuanto a su aplicación práctica de la misma. Ello implica
mejorar dicha institución, adecuándola a nuestra realidad, para que no
exista ninguna vulneración de derechos por las partes involucradas.
Conforme a la opinión de Velázquez Velázquez, se dice que este sistema
quebranta los derechos y garantías del imputado y ello por varios
motivos: las negociaciones tienen lugar en un momento en el cual el
conocimiento sobre el caso es fragmentario; existe notoria desigualdad,
injusticia y falta de seguridad; es preferible, entonces, declararse culpable
que verse sometido al escarnio público o a una condena más dura[48].
Langbein indica que este diseño opera por intimidación, de tal manera
que, si el sujeto pretende hacer valer sus derechos –para el caso en un
juicio con jurados como lo dispone la Sexta Enmienda a la Constitución
de los Estados Unidos– el Estado lo amenaza con una sanción severa.
Además, que el Ministerio Fiscal se vuelve el sujeto central de la
actuación, pues sus poderes son tan grandes que es él –dice Lynch– el
llamado a ejercitar no solo su tradicional discrecionalidad para imputar
cargos, sino que también, de hecho, determina la culpabilidad y ja la
pena[49].
Asimismo, asevera que esta práctica conduce a una negación sustancial
de la exigencia de tutela de la colectividad, pues sacri ca el interés social
en que se castigue a cada delincuente con la pena justa en aras de la
declaratoria de culpabilidad. Es más, que este sistema conduce a una
verdadera denegación de justicia penal, con la consiguiente pérdida de
credibilidad del sistema judicial a los ojos del ciudadano.
En n, se advierte que con este esquema de juzgamiento hay un gran
perdedor: el interés público, que no puede mantener un sistema de
justicia criminal basado en la verdad material y en la corrección de las
condenas en relación con la exactitud de los hechos y que, de contera,
tampoco puede desarrollar un programa de tratamiento correccional en
atención a la particular problemática del condenado.
Es por ello, que dentro de la doctrina más crítica, se entiende que el plea
bargaining no es sino, una forma de degradación de la justicia penal
norteamericana en cuanto obliga a jueces, representantes de la
acusación y a los defensores; afectando su papel en el proceso penal, sin
que pese a todo, se llegue realmente a tutelar los intereses de la
sociedad, ni tampoco los derechos de los imputados.
Aun entendiendo que efectivamente el plea bargaining conlleva
elementos de injusticia y de desestabilización social, y en consecuencia,
debería desaparecer, mantienen que es un componente del proceso
penal americano y ven difícil que se suprima de la práctica judicial
americana, porque se produciría un stock en el desarrollo de los procesos
penales[50].
Pero de igual forma como se le ataca constitucionalmente, también se le
ha protegido con los mismos fundamentos jurídicos con rango
constitucional. Es así, donde San Martín relata[51] que este procedimiento
fue impugnado en sede constitucional en Italia porque se consideró que
se reducía irrazonablemente la función jurisdiccional, que el imputado
renunciaba a derechos indisponibles, como a la libertad y a la defensa,
que se quebrantaba el principio de presunción de inocencia, que se
vulneraba el principio de motivación de las sentencias, que se reducía
indebidamente la publicidad del proceso y que se dejaba de tutelar
debidamente a la víctima.
Los cuestionamientos no están fuera de nuestra propia realidad,
principalmente en cuanto a la dudosa participación del juez de la
investigación preparatoria en la audiencia de terminación anticipada o,
hasta qué punto podría intervenir; a la afectación a la publicidad del
proceso, por cuanto la norma procesal establece que esta debe
celebrarse en audiencia privada; y a la afectación de la víctima que es
excluida de este acuerdo consensual.
Esto tiene relación sobre los mecanismos de negociación que emplea la
Fiscalía, pues se les responsabiliza de acudir a prácticas tan cuestionables
como las siguientes[52]:
a) Se alegan hechos inexistentes o se recortan los demostrados;
b) Se hacen cali caciones jurídicas incorrectas y este fenómeno se
empieza a presentar desde los estadios más primigenios: los
scales delegados no son los más preparados y formulan
imputaciones improcedentes, con lo cual –desde sus inicios– se
torpedea el sistema de las negociaciones;
c) Se in an las imputaciones como si se tratase de hacer un nuevo
milagro de la multiplicación de los panes y de los peces;
d) Se hacen modi caciones incorrectas de la cali cación jurídica
dada en la acusación, sin llevar a cabo ningún ajuste a los hechos;
e) Se teje la manipulación del hecho punible o de alguna
circunstancia fáctica, con el n de dar lugar a una cali cación
jurídica menos grave; o,
f ) Se alegan hechos atenuantes (inexistentes) o se abandonan
hechos agravantes (existentes).
Aunado a ello, el punto de vista crítico de la doctrina sobre este negocio
procesal es con base en los siguientes aspectos[53]:
 1. Se produce la desvirtuación del papel de las partes en el proceso
penal. Expropia a las partes de su especial papel y las reduce, en el
mejor de los casos, al nivel de mercaderes, en el peor, a intrigantes.
Jueces y abogados olvidarán su deber de contribuir a la
consecución de la verdad, mientras que los scales y defensores ya
no se dedican a la preparación del proceso con el necesario
interés.
2. Restricción de las garantías procesales privando al imputado del
ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales, sobre
todo del derecho a ser juzgado en público juicio oral.
3. El prosecutor, a cambio de una declaración de culpabilidad, se
comprometerá a solicitar una determinada reducción de la pena,
por móviles que en unos casos van encaminando a la defensa
social, la prevención general o especial y la tutela de las víctimas
del hecho, y en otro, actuará tan solo por el deseo de reducir su
trabajo, ahorrar tiempo y dedicarse a otros procesos.
4. Por su parte, los jueces, en el consenso, tienden a dar más
importancia al volumen de asuntos judiciales que le competen
que a las propias exigencias de justicia, llegando incluso a inducir
el mismo.
En ese sentido, San Martín comenta que se desarrolló la no
inconstitucionalidad de los mismos por la Corte Costituzionale, mediante
sentencias N°s 313 de 2 de julio de 1990, 251 de 6 de junio de 1991 y 443
de 12 de octubre de 1990, y haciendo una estrecha comparación y
desarrollo con nuestra legislación para poder aclarar nuestro panorama
actual, podemos decir lo siguiente[54]:
1. No se reduce la función jurisdiccional: el juez tiene el poder-deber
de controlar la certeza de la existencia de las circunstancias que las
partes han alegado, así como de otras –atenuantes o agravantes–
que aparecen de autos, desarrollando un control de legitimidad
sobre el acuerdo mismo, valorando si la cali cación jurídica de los
hechos y las circunstancias propuestas por las partes son las
correctas.
 2. El imputado no renuncia a la libertad ni a la defensa: la solicitud de
pena implica una renuncia a ejercer la defensa en un juicio
contradictorio en el ámbito de formación de la prueba, pero ello
no importa que el derecho de defensa desaparezca, puesto que la
afectación solo se limita a ese aspecto, no a los demás[55].
3. La presunción de inocencia subsiste: para que el juez condene
necesariamente debe probarse la responsabilidad del imputado
sobre la base de un mínimo de prueba con relación a su
responsabilidad, la cual –como ya se apuntó– se sustenta en los
elementos de convicción acopiados por la policía y la scalía.
4. El principio de motivación de la sentencia subsiste: el juez tiene
que evaluar la congruencia de la pena solicitada en orden al
principio de legalidad de las mismas y a su orientación básica en
orden a la prevención especial, bajo los límites determinados por
el principio de proporcionalidad.
5. La publicidad del proceso: a pesar de ser la publicidad un derecho
disponible por parte del imputado, se le permite que pueda
consentir la celebración de un proceso en el cual la ausencia de
publicidad representa uno de los elementos incentivantes o
premiales a favor de esa elección del acusado.
6. La exclusión de la víctima: las limitaciones a la actuación de la
parte civil no son inconstitucionales, por cuanto no se le niega la
posibilidad de presentar alegaciones acerca de su interés
resarcitorio.
Sobre este desarrollo, también consideramos necesario reforzarla
conforme a su aplicación normativa en nuestra legislación y proponer
algunas cuestiones legales que consideramos pertinentes para mejorar
su tratamiento como la función jurisdiccional y su trámite procesal, la
renuncia a la defensa, la publicidad de la audiencia, la terminación
anticipada en la etapa intermedia o en la acusación directa, la
imparcialidad del juez y la inclusión de la víctima.
VII
I. FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Uno de los problemas que se suscita en nuestra normativa es sobre la
función jurisdiccional y ese control de legalidad que debe pasar todo
acuerdo de manera rigurosa a cargo del juez de la investigación
preparatoria, lo que nos conduce a que no sea una simple aprobación del
acuerdo presentado por el scal y el imputado con su abogado defensor.
Quizás, la crítica se inclina a que, siendo un acuerdo entre partes, dentro
de una audiencia privada, es posible que ese control judicial no se realice
debidamente, más aún, que estando todos de acuerdo con su contenido
no existirá forma de que este pase por un control superior vía recurso de
impugnación.
Por ello, la capacidad jurídica que debe tener el juez para realizar ese
control de legalidad sobre el acuerdo sustentado oralmente, y
constatadas materialmente en la carpeta scal, hará que no existan
sentencias que lleven al proceso penal a una simple pantomima, proclive
a su deslegitimación. El juez, debe saber que cumple un rol muy
importante dentro de este proceso especial, pues recaerá en él, el
pronunciamiento nal sobre dicho acuerdo de las partes para que esta se
convierta en una sentencia legal.
Pero también la doctrina ha criticado su excesiva intervención, lo que
podría interpretarse como una vulneración al principio de imparcialidad.
Consideramos que dicha crítica tendría como motivo indirecto la forma
de celebrar el acuerdo, sin ningún tipo de control social. Es por ello que
se debe analizar hasta dónde interviene, cuándo y cómo cumple dicha
función jurisdiccional.
1. Trámite procesal
Primero, debe existir el trámite previo para la citación a la audiencia. En
ese caso, si el imputado o el scal presentasen una solicitud de
terminación anticipada de manera unilateral, esta se pondrá a
conocimiento del abogado defensor del imputado para que, en un plazo
de cinco días, se pronuncie al respecto. Dicho trámite es el menos usado
en la práctica judicial, por cuanto la misma norma procesal le da las
posibilidades a las partes para que puedan realizar citaciones informales
para llegar a un consenso sin necesidad de intervención judicial previo. El
procedimiento más usado es el acuerdo conjunto, lo que lleva al juez a
citar a audiencia directamente sin traslado previo[56]. Dicha postura ha
sido legitimada por los propios aplicadores de la reforma procesal en la
actualidad[57].
2. ¿Intervención o intromisión jurisdiccional?
El artículo 468.4 del NCPP establece que el juez instará a las partes a que
lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve
término.
Cuando el legislador utilizó el término instar, quizás no sabía las críticas y
posiciones distintas en cuanto a la correcta interpretación de la misma.
Para Reyes Alvarado el término instar, –como el de repetir– viene de las
palabras “súplica” o “petición”, según la Real Academia de la Lengua
Española, así, se podría afectar el principio de imparcialidad del juez; sin
embargo, el autor demuestra que en la práctica, esta es necesaria, para
que el juez se involucre y emita opiniones en la audiencia, según lo que
escuche y perciba como la voluntad de las partes, porque es él quien
nalmente aprobará o no el acuerdo[58].
Es probable que el legislador no haya encontrado otro término más
adecuado para que se explique la intervención del juez en la audiencia
de terminación anticipada, pero debe entenderse que esta –instar– solo
se encuentra sujeta hacia algún vacío u omisión formal de la misma. No
podríamos ser tan formalistas dentro de un proceso especial que busca la
desformalización del proceso común. Lo que hay que aclarar es que su
intervención no puede sobrepasar los principios procesales, aunque sea
un proceso especial. De ahí que la propia norma advierte su vinculación,
en todo trámite procesal, a los principios[59].
El juez, a nuestro juicio, no le va a suplicar a las partes para que lleguen a
un acuerdo, para posteriormente aprobarlo, o que proponga su fórmula
para emitir sentencia; sino, que si percibe en la audiencia la voluntad
explícita de las partes en llegar a un acuerdo dentro de los parámetros
legales, pero nota una omisión subsanable, no podría dejar de intervenir
y desaprobarlo, porque justamente la voluntad del acuerdo ha sido
mani esta[60]. Distinta es la posición de una intervención judicial en el
acuerdo donde se modi ca totalmente la pena acordada, sea porque la
cali cación jurídica ha sido variada para bene ciar o perjudicar al
imputado; mejor dicho, para reducir o aumentar la pena nal a
imponerse, denotando en ella un oscuro negocio mercantil o,
parafraseando a Langbein, la creación de un glorioso mercado persa en
lugar de lo que diseñaron los constituyentes[61].
3. La intervención jurisdiccional formal
Taboada[62] enseña que el juez de la investigación preparatoria, antes de
preguntarle al imputado sobre la aceptación o rechazo a la propuesta de
terminación anticipada, debe explicarle de manera comprensible
(lenguaje claro y simple), los alcances y consecuencias del acuerdo, así
como las limitaciones –más bien efectos– que representa la posibilidad
de controvertir su responsabilidad (artículo 468.4 del CPP),
concretamente puede signi car:
a) La posibilidad de ser bene ciado por una sola oportunidad de una
reducción imperativa y automática: la reducción de la pena en
proporción a un sexto.
b) La posibilidad de concluir el proceso con sentencia anticipada sin
transitar a un juicio público.
Debe el juez comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de
promesa indebida, amenazas u otro medio de coacción, lo importante es
advertir la espontaneidad de aceptar o no la propuesta[63].
El juzgador debe extremar los cuidados azuzando la inteligencia para
detectar algún fraude o colusión impropia entre las partes, del mismo
modo, cualquier articulación destinada a dilatar censurablemente el
proceso; de ahí que el control probatorio y jurídico que despliega el juez
sobre el convenio podría llevarlo a rechazarlo[64].
El Acuerdo Plenario, re ere el control de legalidad del acuerdo, se expresa
en tres planos diferentes:
a) El ámbito de la tipicidad o cali cación jurídica penal, en relación a
los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al
hecho punible.
 b) El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su
correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que
uyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modi cativas
de la responsabilidad –esto es lo que se denomina “pena básica”.
También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos
legalmente de nidos de la reparación civil –siendo del caso
resaltar que en este extremo prima por completo la disposición
sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias.
c) La exigencia de una su ciente actividad indiciaria. Ello implica que
las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir
que existe base su ciente –probabilidad delictiva– (i) de la
comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el
imputado, y (ii) que están presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad[65].
El juez, al explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo,
deberá formular las preguntas siguientes:
a) ¿Entiende usted que tiene derecho a no declararse culpable?
b) ¿Entiende usted que si no se declara culpable, tiene garantías
constitucionales como el derecho a un debido proceso, juicio oral
entre otras?
c) ¿Alguien le hizo promesas o lo amenazó para inducirlo a
declararse culpable?
d) ¿Entiende que si se admite su declaratoria de responsabilidad no
habrá juicio y usted será encontrado culpable?
e) ¿Sostiene usted que es culpable de los cargos que se formulan en
su contra?
La contestación de estas interrogantes va a servir al juzgador para tener
un panorama de cuánto conoce el procesado del procedimiento a que se
está sometiendo y, más aún, es una forma de indagar, de apreciar los
hechos, que nalmente aprobará o desaprobará, mediante una sentencia
o un auto, respectivamente[66].
Asimismo, el Acuerdo Plenario, establece que el juez ha de revisar si el
imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del
acuerdo al que puede llegar –es, precisamente, el segundo paso de la
audiencia, inmediatamente después de la presentación de los cargos por
la Fiscalía–. El consentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo
de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre, voluntario –sin
presiones o amenazas–, informado, prestado con el auxilio de un
abogado defensor, y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de
hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo[67].
4. Duración del trámite
El legislador no estableció para este proceso especial un espacio propio
que no afecte el proceso común ya instaurado por el scal, mediante su
formalización ante el juez de la investigación preparatoria. Si bien jó que
su celebración no suspendería la continuación del proceso, no estableció
el tiempo de su trámite o duración de esta. Por ello, es que algunos
autores han considerado que esta debe regirse dentro el plazo de la
audiencia de control de acusación, que como bien dice la norma, no
podrá ser menos de cinco ni superar los veinte días[68].
Aunque los autores no sustentan dicha interpretación de aplicar el plazo
de la audiencia de la fase intermedia para celebrar la terminación
anticipada –donde la audiencia de control de acusación es la más
importante del proceso por existir el ltro judicial donde se debatirá si
dicha acusación scal pasa a la etapa de juicio oral–, no vemos otra
excusa que el temor a que su trámite pueda prolongarse en el tiempo y
sea usado por la defensa como un mecanismo de dilación procesal de la
investigación propiamente dicha, y así favorecerse sobre ella por su
obligatoria continuidad jada en la ley, a pesar que se sabe que estando a
un trámite de un acuerdo negociado, el scal suspenderá su
investigación a resultas de lo que se arribe en la audiencia de terminación
anticipada. Ante estas circunstancias, es bueno rescatar que, en otras
legislaciones, es posible la suspensión de toda actuación procesal por un
término prudente, para que dicho trámite no perjudique los plazos de
investigación rígidamente establecidos[69].
En la práctica, observamos que se recurre a innumerables
reprogramaciones por interpretarse que su posibilidad única de
celebración se materializa cuando todos se encuentran presenten en la
audiencia, lo que conlleva al control judicial respectivo por parte del juez.
Así, Reyna Alfaro, señala que el juez no puede archivar dicha petición
como consecuencia de la inconcurrencia de las partes y más bien
propone su reprogramación[70]. ¿Pero acaso dicha reprogramación no es
instar –propiamente dicho– a las partes a una celebración del acuerdo,
donde han expresado tácitamente su negativa de continuar con dicho
trámite?
El juez, como lo mencionamos, se tiene que centrar en su intervención
mínima, en aspectos formales, subsanables del acuerdo, mas no tiene
funciones paternalistas de instar a las partes las veces que sean
necesarias hasta que le mani esten expresamente su renuncia al trámite.
He allí, la necesaria reforma para que este proceso especial tenga la
posibilidad de suspender el proceso en sí para que su trámite no
perjudique las investigaciones que, si esta lo desaprueba, deberán
continuarse conforme a su estado.
Es cierto que el legislador no dio la opción de archivar el trámite sin
pronunciamiento de fondo, pero tampoco es posible que el juez, al no
tener una normativa explícita de archivamiento por ausencia de las
partes, tenga que reprogramar tantas veces sea necesario para su
asistencia. Ya se ha visto en la práctica, que hasta las audiencias de
segunda instancia son declaradas inadmisibles si el apelante no va a la
audiencia programada por el superior jerárquico, se debe tener claro que
todo pedido debe ser sustentado bajo los principios de oralidad –que es
desarrollado en nuestro título preliminar[71]–.
Entonces, como vemos, los órganos jurisdiccionales deben emanar
autoridad y hacer respetar todo mandato judicial. La citación a audiencia
que emplaza a las partes a su asistencia no es una mera comunicación
pasible de ser ignorada, sino que su incumplimiento genera una
consecuencia negativa que es el archivamiento de dicho trámite. No solo
ello, sino que como ya establecimos, esta también reproduce la voluntad
implícita sobre su negada participación, ya sea para buscar una dilación
procesal, o simplemente por retractarse del acuerdo, por lo que
conllevaría a un rechazo por parte del juez y su consecuente
archivamiento.
Quizás la duda más latente es si las partes, luego de dicho archivamiento,
podrían, nuevamente, presentar otro acuerdo provisional, aperturando
otro incidente para que el juez nuevamente los emplace para una
citación a la audiencia. Es claro que aquí el juez jamás se pronunció
respecto al fondo del acuerdo. Pero creemos que esto jamás ocurrirá, más
aún, teniendo como experiencia que en el Distrito Judicial de Huaura
esto jamás ha sucedido.
También es bueno incidir en que la solución alternativa del con icto
demarca la pauta en la norma procesal como un único acto posible en el
proceso, de igual manera dentro del desarrollo del principio de
oportunidad, pues en ninguna legislación re ere a “oportunidades”, sino
a la “oportunidad” del imputado de poder conciliarse con el Estado y la
víctima. Es por ello que no se concibe que la terminación anticipada
pueda realizarse más de una vez, pues si fuese así, el Estado se convertiría
como un ente al servicio delictivo y no hacia la sociedad que lucha contra
toda persona que trasgreda normas y bienes jurídicos tutelados, excusa
para la monopolización de administrar justicia.
IX.RENUNCIA A LA DEFENSA
También es cuestionable la posible renuncia a la defensa técnica. Dicha
crítica se acrecienta cuando en nuestra legislación –a diferencia de otras–
las negociaciones procesales no llegan a tener un límite en cuanto a
delitos cometidos, pues estos pueden realizarse para todos los que se
encuentren en la ley penal. Por ello es que se llega a generar un miedo,
que se expande cuando parte de la doctrina observa que estas
negociaciones llegan a convertirse en, –como ocurre en EE.UU.–, la regla
general para solucionar un con icto, mas no la excepción; lo que
conllevaría a su uso indiscriminado al respecto.
Téngase en cuenta que su nacimiento surge principalmente para que el
Ministerio Público descongestione su carga procesal, evitando realizar
investigaciones sobre delitos que pueden cali carse como delitos
menores o de poca transcendencia que no afecte gravemente el interés
público y más bien se concentre en aquellos casos donde es necesaria su
jación total, acompañado de todo su equipo de investigación, para
investigar aquellos delitos graves y complejos. Aquí, en cambio, pareciera
que el legislador no tuvo reparos en señalar que la terminación
anticipada pueda celebrarse para todos los delitos, por lo que pareciera
que el motivo de descarga procesal para centrarse en resolver casos
complejos no fue su nalidad.
Más aún, observamos que en esta audiencia existe presión psicológica
por parte del scal si es que el imputado se encuentre sufriendo una
medida coercitiva como la prisión preventiva, pues esta implica la
restricción a su libertad. Es justamente en esta ocasión donde el scal
aprovecha la situación jurídica incierta del imputado para poder obtener
una negociación que posiblemente logre ayudarlo en salir de ese
encierro declarándose responsable del hecho que se le atribuye por la
promesa de una sentencia suspendida en su ejecución.
Si bien no se puede comparar entre una sentencia donde se desarrolla el
grado de responsabilidad del investigado, con la medida coercitiva de
prisión preventiva por ser esta cautelar, se pre ere la condena por la
promesa del scal que su cumplimiento lo va a realizar en libertad (pena
suspendida). Aquí, el abogado defensor también cumple un rol muy
importante; pues siendo su representante legal no puede dejar que el
scal manipule emocionalmente al imputado para obtener una sentencia
anticipada.
Acierta Barona Vilar[72] al señalar que es evidente que también el defensor
va a tener un papel importante en el plea bargaining, dado que va a tener
que valorar todos los posibles argumentos defensivos para instruir la
causa, de tal forma que se obtenga el mejor bene cio para su cliente.
Abogado y cliente deben discutir los contenidos del posible acuerdo con
el Ministerio Público, teniendo en cuenta que la no aceptación del
bargaining puede siempre suponer la posibilidad de conseguir un
veredicto de inocencia en el juicio oral.
Es así, que a pesar de que la norma procesal no establezca,
taxativamente, que estos acuerdos informales puedan llevarse a cabo con
la presencia del defensor, también debemos interpretar
sistemáticamente que teniendo el investigado su derecho a ser asistido
desde los actos iniciales de investigación por un abogado, no pueda
excluirse al defensor en los acuerdos previos y convalidarse con su
presencia en la audiencia por más informal que haya sido la reunión.
Si bien, existe el trámite procedimiental de llevar ante el juez de la
investigación preparatoria dicho acuerdo para controlar la legalidad de la
misma en una audiencia con la presencia obligada de su abogado
defensor, esta no signi ca que desaparezca la nulidad de la misma, por
existir una contaminación psicológica previa por parte del scal, donde
no se sabe cómo llegó el imputado a aceptar los cargos que en audiencia
con rmará ante el juez para que se le imponga esa sentencia anticipada,
que si bien el abogado se encuentra a su lado en ese momento, no existe
una manifestación su ciente de haber tenido acceso a un derecho a la
defensa plena y legal[73].
Véase que conforme lo declara Barona Vilar[74], en algunas ocasiones se va
a producir una situación del todo propicia para que personas inocentes
resulten convictas, dado que existe una tendencia entre los ciudadanos
pobres y con menores recursos a realizar una alegación de culpabilidad,
independientemente de su inocencia o culpabilidad, siempre y cuando
ello sirva para salir de la cárcel inmediatamente por el tiempo ya
cumplido en situación preventiva o las más pronto posible. La ventaja
ofrecida por el hecho de verse condenado a una pena más leve que
podría llegar a esperarse por el hecho cometido, parece, a primera vista,
evidente. Se le otorga al imputado un papel decisivo y realmente
participativo en el proceso penal.
No está demás a rmar que la aceptación de los cargos atribuidos, por
parte del imputado, llegan a estar encerrados por una contaminación
subjetiva que lo presionan a llegar a un acuerdo con el scal, ya sea por el
destino incierto que podría sufrir si el proceso continúa hasta el juicio
oral, ya sea por índole familiar, laboral, o de simple reputación social. Por
ello, es que el legislador da la salvedad que llevado el acuerdo a manos
del juez y, pasado el control, este lo desaprueba, dicha aceptación de
cargos o de responsabilidad penal no será tomada en cuenta, dejándola
como inexistente.
Obsérvese que el legislador se ha percatado que dicha coerción es
posible, pero es una coerción no explícita del scal, sino más bien un
con icto interno del imputado entre su “Ello” y su “Yo”[75], lo que va a
aseverar que su admisión de responsabilidad se sujeta a una aceptación
de cargos con presión psicológica. Es por ello que se le da la salvedad que
si el juez desaprueba el acuerdo, dicha declaración no se debería tomar
en cuenta ni usarla en su contra durante el proceso. Aquí, lo que
implícitamente el legislador advierte, es que justamente la legalidad de
esa confesión nace de una ilegalidad no palpable, pero que es aprobada
si pasa por todos los ltros legales que se le ha impuesto, como el control
de legalidad del juez, como el asesoramiento previo y continuo del
defensor y como la función objetiva del scal. Cada uno cumple con una
función especial otorgada por la ley, y esta se manifestará con el
resultado judicial, bien aprobando el acuerdo y consecuentemente
emitiéndose sentencia; o, desaprobándola mediante un auto judicial.
Sobre ello, el Acuerdo Plenario profundiza, al señalar que si es que las
partes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto la a rmación
de la responsabilidad penal del imputado y, como condición, la precisión
de las consecuencias jurídico penales y civiles correspondientes, en
perfecta armonía con el principio de legalidad–, corresponde al juez, en
ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes
controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la
pena[76].
Por ello, Barona Vilar[77] asegura que no es que el plea bargaining sea un
instituto positivo o negativo, sino que, de alguna forma, su valoración
dependerá exclusivamente del modo en que se desarrolla en la práctica
judicial. Si se utiliza correctamente este instituto puede contribuir a
de nir el proceso de manera satisfactoria, tanto para los intereses de la
colectividad, representados por el órgano de la acusación, como para los
intereses de la defensa. Con este consenso se consigue una justicia penal
mucho más rápida y e ciente, creando las condiciones para que el juicio
quede reservado exclusivamente a aquellos casos en los que la
culpabilidad del imputado deba ser determinada en los jueces.
X. LA PUBLICIDAD DE LA AUDIENCIA
La publicidad es un instrumento de “educación popular”, es un elemento
necesario para aproximar la justicia al pueblo; un medio de conseguir la
desaparición de la descon anza del pueblo en su administración de la
justicia; será un medio de controlar la falibilidad de los jueces; un medio
de excitar la atención al pueblo sobre la justicia que se imparte; es
emanación de la soberanía popular y consecuencia del principio político
de la separación de poderes y de la correspondiente independencia
judicial[78].
La audiencia privada de terminación anticipada, responde más bien a
una especie de recompensa, pues el imputado no desea estar sentado en
el banco de los acusados. Al respecto, el Acuerdo Plenario considera que
es claro que dicha audiencia es privada; y que su justi cación estriba en
que es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la
investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del
imputado, uno de los efectos bené cos de este proceso especial, quien
apunta a que su caso no se ventile públicamente[79].
Si bien la publicidad que ahora se pregona como principio, no puede
compararse con la publicidad de los procesos en los tiempos de antaño,
tal como lo describe Fairén, donde las reuniones de los heliastas
atenienses eran en plaza pública; esta larga tradición de juicios al aire
libre debió de ser casi norma general en la Edad Media, con los jueces
itinerantes; pero ahora el hombre moderno pre ere el aire acondicionado
y los sillones cómodos[80], por lo que dicha publicidad más bien es
restringida, si bien las salas de audiencias tienen sus puertas abiertas, no
toda la sociedad tiene conocimiento de los procesos penales que se
ventilan a diario en ellas.
Sobre lo expuesto, consideramos que existen dos diferencias concretas
sobre la publicidad de la audiencia del juicio oral a la audiencia de
terminación anticipada; primero, que en la etapa de juicio oral no es un
simple imputado, se ha convertido en un acusado con fuertes pruebas
que han sido admitidas por el juez de la investigación preparatoria en la
etapa intermedia, luego de haber realizado un debido control de la
acusación, por lo que existe más merito de culpabilidad que de
inocencia, a diferencia de la terminación anticipada, que es un acuerdo
en la investigación preparatoria donde aún no existe acusación y la
presunción de inocencia es incólume; y, segundo, el acusado desea evitar
en el juicio oral cualquier afectación a su imagen de manera pública,
pues en ella soportará declaraciones, documentaciones orales e informes
técnicos sobre su responsabilidad del hecho delictuoso, a diferencia de la
terminación anticipada que sin estar en situación de acusado ni soportar
pruebas en contra, acepta su responsabilidad penal.
La excusa de llevar a cabo una audiencia privada para la celebración,
aprobación y posterior emisión de una sentencia por parte del juez de la
investigación preparatoria no tiene sentido, al no tener el imputado –la
publicidad de la audiencia– igual situación jurídica. Aquí, el imputado
solo se arriesga –por una posible reducción de pena que obtendría si es
que no decide continuar con un proceso al que le es incierto– a declarar
sobre su responsabilidad de los hechos investigados.
Nota curiosa en cuanto a la conclusión anticipada que estando ya en la
etapa de juicio oral nadie ha discutido su desarrollo público a pesar que
el imputado –convertido en acusado– también se declara culpable
públicamente por los cargos atribuidos, donde incluso tienen más rigor
jurídico por haber pasado por el ltro de la etapa intermedia. Por ello, no
creemos que dicha publicidad solo deba ser considerada para los
procesos donde se tiene como afectados al Estado, a la sociedad y a la
humanidad[81], sino para todo tipo de delitos, sin considerar a la parte
agraviada o sujeto pasivo de dicha acción.
Hasta nos podríamos centrar en el error literal del legislador, al utilizar el
término “juicio” y no “proceso” en el artículo I.2 del Título Preliminar[82],
para así entender que no solamente la publicidad de los actos procesales
se realiza en las audiencias de los juicios orales[83], sino en todas las
audiencias que señala el Código Procesal Penal, pues en las demás
también existe el derecho a la oralidad y la contradicción que esta
pregona. Es por ello que concordamos con los propios aplicadores de la
norma procesal, que el 99% de los casos donde se instaló una audiencia
especial de terminación anticipada se haya realizado públicamente y sin
restricciones en el Distrito Judicial de Huaura.
XI.LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA
La práctica del bargaining, su desarrollo y su aceptación va a ser distinto y
variable según los Estados, según los jueces y scales, y evidentemente
según los acusados y sus defensores, puede a rmarse, como principio
general, que la negociación a menudo comienza desde el momento en
que se conocen los cargos contra una determinada persona[84].
Por ello, es que nuestra legislación ha enmarcado que la negociación
tiene que hacerse luego de que el scal emita la primera imputación
formal en contra del imputado y esté debidamente comunicada, para
que así, tenga la información que le permita conocer la decisión scal de
continuar con la investigación judicializando el proceso mediante su
disposición de formalización de la investigación preparatoria. Sobre
aquella base es que recién las partes podrán empezar a realizar los
acuerdos informales necesarios para una aprobación judicial futura.
Ahora, es bueno, en este momento, realizar un análisis sobre lo dicho por
el legislador en cuanto al artículo 468.1 al establecer que los procesos
podrán terminar anticipadamente a iniciativa del scal o del imputado,
donde el juez de la investigación preparatoria tiene dicha facultad para
disponer su trámite, una vez expedida la disposición scal de
formalización y hasta antes de formularse acusación scal.
El Acuerdo Plenario se ha manifestado al respecto, al concluir que el
proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el
proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de
iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones
singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio
estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al
primero–. Además, el proceso de terminación anticipada se insta después
de expedida la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación scal
(artículo 468.1 del NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a
determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de
control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento,
no existe en la terminación anticipada[85].
Asimismo, establece que la incorporación del proceso de terminación
anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo
desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que
tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la
función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales
comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los
fundamentos que permite el bene cio premial de reducción de la pena
de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría
aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 del NCPP por no
cumplir su nalidad político criminal[86].
Es así que la Corte Suprema, considera que la audiencia preliminar de
control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación
anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia
del scal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de
terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del scal
y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el
acusado concernido, o los otros, si fueran causas complejas o seguidas
contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de
terminación anticipada. Su aceptación obligaría a jar otra audiencia, con
serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se
producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no
podrían oponerse a la realización de esta audiencia, pues como señala el
artículo 468.3 del NCPP el requerimiento scal o la solicitud del imputado
será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco
días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de
terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero,
al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia, tal trámite –
indispensable–, no será posible[87].
Si bien la discusión es sobre que el proceso especial de terminación
anticipada no puede realizarse en la etapa intermedia, esto se ha dado
por interpretar tácitamente que la formulación de la acusación scal da el
inicio de la etapa intermedia, lo que es erróneo.
La etapa intermedia se inicia al día siguiente de emitida la disposición
scal de conclusión de la investigación preparatoria, por lo que al día
siguiente de la conclusión scal, la etapa de la investigación preparatoria
ya precluyó, y no existe otra etapa ni subetapa que otorgue la ley para
considerar que aún la etapa intermedia no se haya iniciado.
Es así que los quince días que se le otorga al scal para que presente su
requerimiento, ya sea para acusar o para solicitar el sobreseimiento, tiene
y deben ser considerados como parte de la etapa intermedia.
Este requerimiento scal de acusación, es parte de un trámite formal
necesario para que el órgano jurisdiccional pueda poner en
conocimiento sobre su contenido a los demás sujetos procesales. Este
trámite tiene una secuencia formal para que estos puedan manifestarse,
si lo desean, sobre el contenido de dicho requerimiento scal que
encierra en sí dos manifestaciones de voluntades por parte del Ministerio
Público: el primero, que son las conclusiones a las que arriba el referido
Ministerio, luego de haber realizado todas las diligencias que
propiamente se había encomendado para el esclarecimiento de los
hechos[88]; y, segundo, que sobre dicha conclusión se externaliza el
pedido scal hacia el órgano jurisdiccional que puede ser la presentación
de la acusación formal contra el imputado, ofreciendo esos medios
probatorios necesarios que lo sustenten, así como la pena a imponerse,
reparación civil y demás consecuencias accesorias; o, considere que no ha
encontrado su cientes medios probatorios que lo vinculen con el hecho
investigado solicitando el sobreseimiento del proceso.
Entonces, se tiene en cuenta que tanto la presentación del requerimiento
scal de acusación, el traslado de esta a los demás sujetos procesales, y la
presentación de sus pretensiones dentro de los diez días que establece la
norma procesal como plazo para su presentación, es en sí un trámite
puramente formal que se va a materializar recién en la audiencia
preliminar que será jada por el órgano jurisdiccional. Mejor dicho, que
estas voluntades de las partes que han sido satisfechas por la norma
procesal dentro de un parámetro formal de plazos, recién se manifestará
oralmente en la audiencia de la etapa intermedia.
Es por ello que el vínculo obligatorio del scal al estar presente en dicha
audiencia es para sustentar oralmente su acusación formal, de igual
forma que se le obliga a los demás sujetos procesales su presencia para
tomar en cuenta las observaciones planteadas dentro de los diez días
que menciona la ley.
Es aquí, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde recién
se pone de mani esto la pretensión scal, pues la sustentación oral de la
acusación es en sí su verdadera formulación. Más fácil y claro hubiese
sido que el legislador haya señalado que la terminación anticipada del
proceso solo podrá realizarse dentro de la etapa de la investigación
preparatoria, y no establecer que esta puede hacerse una vez expedida la
disposición de formalización de la investigación preparatoria y hasta
antes de formularse acusación scal.
Lo que se debe negar es la reprogramación de la audiencia de la etapa
intermedia a excusas de arribar a un acuerdo de terminación anticipada.
Si bien en dicho estadio el juez solo le vincula en ese momento la
acusación scal presentada por el Ministerio Público, la variación de la
audiencia para debatir un acuerdo previo de terminación anticipada
debe y tiene que ser de sola responsabilidad de las partes. La presencia
obligatoria del imputado a la audiencia para poder variar la audiencia no
dependerá del juez, ni se encuentra obligado a noti car al imputado a su
domicilio real o reprogramar la audiencia para posibilitar un acuerdo. Si
las propias partes no se preocuparon en acudir a la audiencia y allanar
cualquier obstáculo que implique algún tipo de disconformidad, la
audiencia de control de la acusación será innegable.
XII
. TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ACUSACIÓN DIRECTA
En la acusación directa, el scal, al considerar que ya no tiene más
diligencias que realizar, obvia la etapa de la investigación preparatoria
formal, conforme al artículo 336.4 del Código Procesal Penal y en vez de
emitir su disposición scal de formalización de la investigación
preparatoria, presenta directamente su acusación; sustentada con los
elementos de convicción acopiados en la etapa preliminar, siendo
ofrecidas como medios probatorios para el respectivo control judicial y
preparación para el futuro juicio oral.
En ella, al no existir etapa formal de la investigación, no se podría, jamás,
aplicarse la terminación anticipada del proceso, considerando que esta se
puede aplicar solamente dentro de la etapa de la investigación
preparatoria y no hasta antes de que el scal formule oralmente su
acusación, esto es, hasta la instalación de la audiencia preliminar de la
etapa intermedia.
Es necesario entender que no se le puede favorecer más al imputado, que
tener la oportunidad de llegar a un acuerdo con el persecutor penal en
un determinado momento del proceso, como ya lo hemos explicado. Lo
que rechazamos es el uso abusivo y desproporcionado de esta institución
procesal, cuando se le dio esa oportunidad de culminar el proceso
anticipadamente y dejó pasar dicha circunstancia.
Si bien la tramitación de la terminación anticipada no suspende la
investigación, en la práctica esto sí sucede pues, como bien ya lo hemos
estudiado, dicha celebración ante el juez de la investigación preparatoria
conlleva a una sentencia anticipada, donde el proceso culmina
anticipadamente a las reglas, etapas y plazos previstos ritualmente en la
ley procesal. Por ello, todos los involucrados con la esperanza de que el
juez, luego del control respectivo, lo apruebe, suspenden la
investigación.
Pero adviértase que dicha suspensión no genera morosidad si su trámite
concluye en tres actos: 1. El scal con el imputado y su abogado defensor
presentan su acuerdo provisional de terminación anticipada; 2.- El juez
cita a las partes para llevar a cabo la audiencia respectiva para su control
judicial; 3. El juez en audiencia emite su decisión, aprobando el acuerdo y
sentenciando al imputado o emitiendo un auto de desaprobación. Si esto
ocurriese así, no afectaría la investigación, pues en la práctica se conoce
que desde la presentación de dicho acuerdo por las partes hasta la fecha
de la audiencia no conlleva para el juzgado una programación lejana en
su agenda judicial. El error ocurre, cuando el juez reprograma una y otra
vez dicha audiencia ante la ausencia, o bien del imputado o del abogado
defensor la que no puede llegar a realizar el control respectivo ante la
ausencia de una de las partes.
Es posible que en la etapa preliminar haya existido un acuerdo
conciliatorio de principio de oportunidad, pero que esta, en el transcurso
de su cumplimiento, no se efectivizó en su totalidad, permitiendo de esta
manera al scal reactivar la acción penal acusándolo directamente. El
abuso practicado sobre estas instituciones se advertiría si el scal en la
etapa intermedia de dicha acusación directa y hasta antes de formular
oralmente su acusación, haga lo contrario y la retire para aplicar un
criterio de oportunidad que, como lo establece el Acuerdo Plenario son
todos los que se encuentran contemplados en el artículo 2 donde se
desarrolla el principio de oportunidad[89].
En sí, lo que se rechaza, es que si al imputado se le dio la oportunidad de
realizar una conciliación en la etapa preliminar, pero esta no se concretó
por entera responsabilidad del propio imputado, no puede el scal
nuevamente darle otra oportunidad para que el proceso no continúe en
juicio, solo porque ya conoce que el scal ha acusado directamente.
Aceptar dicha actitud del ahora acusado, es colaborar con el irrespeto a la
justicia y hacia los órganos que la administran, y, principalmente, hacia la
víctima.
XII
I. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y SU POSIBLE EXCLUSIÓN
Este acuerdo negociado, ya sea en la etapa de la investigación
preparatoria o en la etapa intermedia del proceso, implica que el juez
cumpla con la función de sentenciar a un imputado en una etapa distinta
y anticipada al juicio oral –exceptuándose la labor del juez de
juzgamiento quien es el encargado de emitir sentencia– además controla
la legalidad de este acuerdo, pudiendo incluso desaprobarlo.
La desaprobación del acuerdo previo de terminación anticipada,
celebrada entre el scal y el acusado, implica la disconformidad del juez
sobre la propuesta de la pena a imponérsele al imputado, así como la
reparación civil y demás consecuencias accesorias.
Esta aceptación abierta y voluntaria en la audiencia de terminación
anticipada, conlleva a retroalimentar al juez de la investigación
preparatoria sobre la culpabilidad del imputado, entonces, cuando se
lleve a cabo la audiencia preliminar de la acusación scal, si es que decide
el juez que desaprobó el acuerdo presentado por aquellas partes; dicha
actuación, va a contaminar al juez de la investigación preparatoria que
tiene que decidir sobre el control de la acusación, al quebrar la
inamovilidad del principio de presunción de inocencia que debe
perdurar durante todo el proceso penal.
Si bien es cierto, el juez de la investigación preparatoria no es el
encargado de llevar a cabo el juicio oral, pero sí lleva a cabo la audiencia
de control de la acusación. Entonces nos preguntamos: ¿podría el juez
controlar debidamente la acusación scal cuando ya se tiene el concepto
de que el imputado anteriormente aceptó su responsabilidad penal?
No obstante, la norma procesal establece que cuando el juez no apruebe
un acuerdo de terminación anticipada, la declaración formulada por el
imputado debe tenerse como inexistente. ¿Podríamos asegurar a ciencia
cierta si dentro de la mente del juzgador, esta declaración de
culpabilidad, lo tendrá como inexistente, para poder realizar justamente
ese control de acusación y debatir otras cuestiones planteadas que
puedan sobreseer la causa?
Pese a que la norma procesal señala que no está permitida la actuación
de pruebas en la audiencia de terminación anticipada, el juez antes de
aprobar este acuerdo debe evaluar si obran su cientes elementos de
convicción; elementos que pueden luego convertirse en medios
probatorios en la etapa intermedia, asimismo analiza la cali cación
jurídica del hecho punible más la pena a imponerse, ¿podríamos
considerar que este juez, luego de haber evaluado esta propuesta por las
partes, y las rechace por algún determinado motivo, pueda llevar a cabo
una audiencia de control de la acusación sin prejuicio alguno?, al menos
creemos que la función de la etapa intermedia como ltro para los casos
penales, en cuanto cali cación jurídica y medios probatorios su cientes
para llevar a cabo un juicio oral, estaría viciado o no cumpliría
estrictamente su papel garantizador, por haberse contaminado de
documentos, de aceptación de cargos y posibles penas.
Es claro que mantener la imparcialidad del juzgador conlleva a no inclinar
la balanza a ninguna parte procesal, aun así se excuse que esta se hace a
favor de encontrar la verdad y estar más cercano a la justicia. Mantener
durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis
acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva hasta el momento de
elaborar la sentencia[90], es lo que se pretende ahora con la división de
funciones entre el scal y el juzgador. Es por ello que con el principio
acusatorio, ese triángulo que menciona Ca erata Nores y que es
conformado entre el scal, acusado y juez, siempre debe ser equilátero,
por lo que no es casual que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos
dos platillos están a la misma distancia[91].
Debemos separar las funciones del juez en cada etapa procesal; pues
mantener a un juez de garantías en la etapa donde el scal dirige sus
investigaciones y que luego actúa en ltrar las acusaciones scales,
envenena todo principio de contradicción e inmediación de partes. Por
ello, el tratamiento que se da en la terminación anticipada, debería
buscar que mantener incólume el principio de imparcialidad del
juzgador, aun así, esta sea tan diminuta que ni las propias partes la hayan
podido palpar.
XI
V. LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA
El artículo IX.3 del Título Preliminar del NCPP, asegura que el proceso
penal garantiza el ejercicio de los derechos de información y de
participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito,
lo que ha hecho parecer un pronóstico positivo para la víctima[92].
En las aulas universitarias, Congresos o eventos sobre temas de reforma
procesal penal, se apunta a desarrollar a la víctima con un papel
importante en este nuevo sistema, que no lo tenía el Código de
Procedimientos Penales; y esta apreciación se basa teóricamente en que
el Código Procesal Penal ha realizado un desarrollo completo sobre sus
derechos, e independientemente, sobre sus facultades por si desea ser
incorporado como parte en el proceso, apartándose del antiguo termino
parte civil, al ahora actor civil, como consecuencia de su participación y
actuación, distinguiéndose los derechos que se le otorga como
agraviado[93] con las facultades que se le incorpora a su constitución[94].
Pero nuestra norma procesal penal solo ha llegado a legislar la inclusión
de la pretensión civil en el proceso penal. Véase que el Ministerio Público,
por ser representante de la sociedad, ejercita la acción penal, y siendo el
agraviado parte de la sociedad, se concluye que el Ministerio Público
también lo representa. Si bien es cierto, los fundamentos de esta
inclusión se basaron que en un país como el nuestro, con asignación de
exiguos recursos a la administración de justicia, no puede darse el lujo de
realizar dos procesos paralelos para resolver un mismo con icto cuando
esta puede resolverse en uno solo[95], dicha inclusión no basta, si es que
se observa en la práctica procesal que el Ministerio Público no reacciona
con base en las pretensiones civiles del particular, sino sobre sus
pretensiones penales, aunque estas arrastren las civiles de la víctima.
Reyna Alfaro ha señalado que la intervención de la víctima del delito en la
etapa preparatoria de la terminación anticipada reduce los índices de
victimización secundaria, que el propio sistema penal genera sobre el
perjudicado por el hecho punible[96]; pero no solamente necesitamos a la
víctima como simple veedor de este acuerdo, sino que a su vez,
mani este su posición y que esta sea tomada en cuenta para la
negociación entre el scal y el imputado. No se busca un agraviado
cobijado entre los brazos paternales del scal, sino uno que revele sus
propias pretensiones dentro de los extremos que la ley le con ere.
Por ello, reiteramos nuestra posición que si hacemos que participe la
víctima en la audiencia, donde se ha negociado la pena y reparación civil
entre el scal, imputado y abogado defensor, y no le damos facultades o
derechos para poderse pronunciar sobre ella, solamente estamos
utilizando a esta como objeto mas no como sujeto del proceso.
La idea más bien se orienta hacia la obligación del scal de darle a
conocer todos sus derechos, apenas reciba la denuncia por parte de la
víctima, o cuando esta es citada a declarar. Posteriormente, debe tener
acceso a un defensor público si es que no cuenta con los recursos
económicos necesarios para obtener uno. Por ello, podremos incluirla en
el proceso como actor civil, disfrutando de las facultades que la ley le
otorga como tal. Recién ahí, podríamos hablar sobre la reducción de
victimización secundaria.
XV
. CONSIDERACIONES FINALES
Advertimos que esta institución procesal tiene mucho por ofrecer, si lo
llevamos adecuadamente y sin vulnerar algún derecho de rango
constitucional.
Tenemos un gran capacidad de poder mejorar nuestra administración de
justicia, y esto se advierte en la preocupación de la reforma con una
nueva ley procesal, en el constante empeño de los magistrados por
obtener mejores soluciones y satisfacciones de parte de nuestra
sociedad; y, considerablemente de nuestra Corte Suprema al preocuparse
por establecer lineamientos que son emanados por la práctica procesal
en virtud de la progresiva vigencia del Código Procesal Penal.
Como vemos, la preocupación existe y es latente. La doctrina también
varía y propone nuevas soluciones. Estamos todos yendo hacia un
camino nuevo y esperanzador, en aras de obtener ese debido proceso
justo y necesario para nuestro país que se encuentra renaciendo
económica y políticamente.
No todo estará dicho, y siempre consideraremos las investigaciones como
trabajos preliminares, en busca del perfeccionismo. La tarea de todos es
evaluar, aplicar y reevaluar. Una constante crítica interna y perenne que
vigile nuestros propios actos. La forma de intervención del juez, legal,
necesaria; pero sin entrometerse en otros aspectos internos de propio
acuerdo adecuan su función dentro de los parámetros de control que
establece la norma.
La suspensión del proceso, para tramitar la terminación anticipada,
también la consideramos necesaria para obtener un mejor resultado sin
que esta sea utilizada para nes negativos de dilación procesal. La
necesaria intervención del abogado defensor en los acuerdos informales
libera todo tipo de presión ilegal que pueda realizar el persecutor.
La necesaria publicidad de la audiencia de terminación anticipada opta
por una mejor administración de justicia transparente. El uso de esta
institución procesal en la etapa intermedia es oportuna, a pesar de sus
detractores y lineamientos otorgados por la Corte Suprema, siempre y
cuando sean las propias partes quienes quieran instar a ella, sin que esta
perjudique la audiencia preliminar con su posible reprogramación. Solo
existe una “oportunidad” para la realización de su celebración en sede
judicial para evitar su abuso, y teniendo presente los antecedentes del
imputado para observar su conducta.
Continuamos con la propuesta de remitir el proceso a otro juez de la
investigación preparatoria, si desaprueba el acuerdo con la nalidad de
que se realice el control de la acusación.
Por último, el Ministerio Público tiene que darle a conocer al agraviado
que puede y debe participar en el proceso en todas las etapas procesales,
informándole sobre sus derechos que adquiere como tal y las facultades
que podría tener si desea constituirse en actor civil; otorgándole un
defensor de o cio para que pueda participar en el proceso, si no desea
que el Ministerio Público lo represente.
Esperamos que lo re exionado en esta oportunidad pueda seguir siendo
estudiado debido a que esta institución procesal importante. Aún la
vigencia de la ley procesal penal no se encuentra en su totalidad, por lo
que aseguramos que existirán más debates y consensos de aplicación, lo
que es importante para enriquecer nuestras teorías y fortalecer sus
prácticas. Así, se daría una verdadera solución a los con ictos sociales[97].
X
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• NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de
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• PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del estado de
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• VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “La justicia negociada: un
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Disponible en:
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Jurídica, setiembre, 2009.
1 Asistente Jurisdiccional de los Juzgados de la Investigación Preparatoria de Huaura. Docente invitado en la
cátedra de Derecho Procesal Penal por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional José Faustino Sánchez Carrión.
 El principio acusatorio y el proceso penal por
faltas en el Código Procesal Penal de 2004
¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?

Hamilton CASTRO TRIGOSO[*]

SUMARIO: I. Introducción II. El proceso penal por faltas en el Perú
III. ¿Cómo debe ser el proceso penal peruano según la
Constitución? IV. El principio acusatorio y el Proceso Penal por
faltas. V. ¿Qué signi ca la ausencia del scal en los procesos por
faltas?

I. INTRODUCCIÓN
El modo en que una sociedad diseña su proceso penal revela su grado de
civilización. Las legítimas exigencias de celeridad y e ciencia no justi can
en modo alguno el sacri cio de garantías y principios que con guran
actualmente al mecanismo o herramienta de rede nición del con icto
penal subyacente a la comisión de un delito o una falta que es el proceso.
En estos tiempos hay quienes pretenden privilegiar por encima de todo
una drástica reacción punitiva y la e cacia de la persecución penal. Sin
embargo, es bueno recordar que la e cacia, la e ciencia, la drasticidad y
la celeridad no son los únicos valores a los que el Estado y la sociedad
deben aspirar cuando se trata de la persecución y la reacción punitivas.
Importa también, principalmente, el cómo se llega al estado de aplicar
una sanción penal.
En esta línea de pensamiento, es válido que nos preguntemos si el actual
proceso penal por faltas responde o no a las exigencias de un verdadero
proceso. Examino, por ello, el concepto y los alcances del llamado
principio acusatorio con la nalidad de conocer si se respeta o no en el
proceso penal por faltas diseñado por el legislador de 2004. Este examen
es necesario si queremos responder a la pregunta antes mencionada, en
tanto y en cuanto es el principio acusatorio fundamental en la exigencia
de un proceso penal respetuoso de la distinción de las funciones de
quien acusa y de quien sentencia y, por lo tanto, garantizador de la
imparcialidad con la que se debe resolver el con icto penal.
Antes de abordar el meollo del asunto he considerado pertinente hacer
un pequeño estudio de la regulación del proceso penal por faltas en el
Código de Procedimientos Penales de 1940, la Ley Nº 27939 y el Código
Procesal Penal de 2004. Ello nos permitirá ver no solo cómo ha
evolucionado hasta ahora la regulación de la materia, sino también cuál
es nuestra tradición.
Asimismo, me ocupo previamente de lo que me parece es el diseño de
proceso penal a partir de los preceptos de la Constitución Política. En
otras palabras, de cómo debe ser el Proceso Penal peruano y qué
principios y características debe respetar obligatoriamente desde las
exigencias de la Ley Fundamental. Allí veremos cómo el principio
acusatorio es de capital importancia en la con guración del proceso
penal.
En la parte nal de este trabajo, el lector encontrará argumentos y
razones sobre el principio acusatorio en el proceso penal por faltas
regulado en el Código Procesal Penal de 2004. Al concluir, estaremos en
condiciones de aportar una opinión sobre si esta regulación es o no
respetuosa del principio acusatorio y si el Fiscal puede o debe tener
cabida en el proceso penal por faltas.
II. EL PROCESO PENAL POR FALTAS EN EL PERÚ
1. El proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos
Penales de 1940
El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940, en el Título V del
Libro IV, artículos 324 al 328, estatuyó el juicio por faltas como un
procedimiento especial, junto al procedimiento para delitos de calumnia,
difamación, injuria y contra el honor sexual, juicio por delitos de imprenta
y otros medios de publicidad y el juicio contra reos ausentes.
Inicialmente los procesos por faltas instruidos por los Jueces de Paz
Letrados eran sentenciados por los Jueces Penales y podían ser apelados
ante el Tribunal Correccional, mientras que los procesos instruidos por los
Jueces de Paz No Letrados eran sentenciados por los Jueces de Paz
Letrados y el fallo podía ser impugnado ante el Juez Penal.
Posteriormente, mediante modi cación introducida por ley N° 24965,
publicada en el diario o cial El Peruano el 22 de diciembre de 1988, se
estableció que los procesos sentenciados por los Jueces de Paz Letrados
debían ser apelados ante el Juez Instructor, mientras que los fallos de los
Jueces de Paz No Letrados eran impugnables ante el Juez de Paz Letrado.
El proceso por faltas ante el Juez de Paz Letrado se sujetaba, en lo
pertinente, a las reglas establecidas para el proceso penal sumario, no
pudiendo exceder de treinta días el término de la instrucción, salvo
prórroga excepcional de quince días adicionales. En tanto, el proceso por
faltas ante el Juez de Paz No Letrado se sustanciaba en una sola audiencia
en la que debían ofrecerse y actuarse todas las pruebas.
Dada la naturaleza de la infracción penal sometida a juzgamiento, se
facultaba al agraviado o denunciante a desistirse de la acción en
cualquier estado de la causa, hasta antes de la sentencia.
El procedimiento esquemáticamente resumido líneas antes pervivió
hasta la dación de la Ley N° 27939, publicada el 12 de febrero de 2003,
que estableció un nuevo proceso por faltas que es el que actualmente
rige en gran parte del territorio nacional, excepto en los lugares en los
que ya se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal de 2004.
2. El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939
La Ley N° 27939, de 28 de enero de 2003, publicada en el diario o cial El
Peruano, el 12 de febrero del citado año, en sus artículos 1 al 7, introdujo
un nuevo proceso para el juzgamiento de las faltas que es el que
actualmente se encuentra vigente en la mayor parte del territorio
nacional, excepto en aquellos lugares donde ya rige el Código Procesal
Penal de 2004.
De entrada se ha establecido que los Jueces de Paz Letrado “investigarán
y juzgarán” en los procesos por faltas. Es la misma idea rectora que aún
mantiene vigencia en el proceso penal sumario regulado por el Decreto
Legislativo N° 124 para la mayor parte de los delitos del catálogo del
Código Penal, dentro del esquema mixto con rasgos predominantemente
inquisitivos todavía imperante en la mayor parte del territorio nacional,
excepto en aquellos distritos judiciales donde ya rige plenamente el
Código Procesal Penal de 2004. En tal medida, los mismos reparos que se
han formulado en torno a la inconstitucionalidad del proceso penal
sumario desde cierto sector importante de la doctrina nacional resultan
pertinentes en lo que se re ere a la concentración de las facultades de
investigación y juzgamiento de las faltas en la persona del Juez de Paz
Letrado que genera, a su vez, la violación del debido proceso vía la
inobservancia de las garantías procesales de juicio previo, imparcialidad,
defensa, publicidad y contradicción1. Por lo demás, el que sea el juez
quien investigue y juzgue al mismo tiempo viola claramente el principio
acusatorio2.
La introducción de un nuevo procedimiento para el procesamiento de las
faltas responde en la intención del legislador, sin duda alguna, al fracaso
del modelo del viejo Código de Procedimientos Penales de 1940. La
burocratización propia del modelo escritural del inquisitivo no fue ajeno
al proceso por faltas en el que los operadores privilegiaban el culto al
expediente y la acumulación irre exiva de papeles que al nal, en un
gran porcentaje de casos, terminaban en la prescripción de la acción
penal debido a la brevedad de los plazos, generándose de este modo una
honda frustración por la impunidad de las conductas investigadas así
como la deslegitimación del sistema de impartición de justicia de paz.
El nuevo modelo de proceso por faltas pretende superar la lenidad del
trámite y la burocratización del esquema escritural a través de la
introducción en el procedimiento de una audiencia a realizarse en un
solo acto y sin interrupción de ninguna clase, excepto causas de fuerza
mayor, en la que se escuchará al agraviado y al procesado, se actuarán las
pruebas de actuación inmediata, se recibirán los alegatos y se dictará
sentencia. Sin embargo, si fuere necesaria la realización de otras
diligencias, la instrucción podrá ser de hasta veinte días, con una
prórroga excepcional de hasta diez días, a cuyo vencimiento se citará a
audiencia de lectura de sentencia.
Es posible diferenciar dos variantes en el procedimiento a partir de lo
dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 27939: A) En los casos de
agrancia que hayan dado lugar a la detención del agente, la autoridad
policial deberá comunicar inmediatamente al Juez de Paz Letrado quien,
a su vez, se constituirá a la dependencia policial donde el detenido le será
puesto a su disposición con el parte de remisión correspondiente3. En
sede policial el Juez examinará el hecho y sus circunstancias y, en caso
que no concurran los elementos con gurativos de falta, dictará el auto de
no ha lugar correspondiente; o si el hecho denunciado constituye delito
remitirá lo actuado y al detenido a la Fiscalía Provincial Penal que
corresponda. En cambio, si el hecho es una falta tipi cada en el Código
Penal, abrirá instrucción y de inmediato recibirá la declaración del
imputado con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si el
procesado admite su responsabilidad y el juez considera no necesaria la
actuación de otras diligencias, se dictará sentencia de inmediato,
señalando la pena y la reparación civil que correspondan. Si el imputado
no reconoce su responsabilidad o fuesen necesarias otras diligencias, el
juez actuará de inmediato las pruebas ofrecidas, escuchará los alegatos y
dictará la sentencia correspondiente en forma inmediata. B) Cuando el
imputado no se encuentre detenido, sea al haber recibido los actuados
policiales o ante denuncia directa escrita o verbal recibida por la
autoridad judicial, el juez deberá examinar los actuados policiales o la
denuncia de parte presentada por el agraviado o su representante y, si el
hecho denunciado constituye falta prevista en el Código Penal, la acción
penal no ha prescrito y el presunto autor ha sido debidamente
individualizado, abrirá proceso y recibirá la declaración del imputado
dentro del tercer día de noti cado. Se entiende que dicha declaración se
actuará, conjuntamente con la declaración del agraviado o su
representante y las demás pruebas ofrecidas en el marco de la audiencia
correspondiente, bajo los parámetros precedentemente enunciados.
Sobre las facultades de la Policía Nacional en la investigación de las faltas
en las que no se ha producido agrancia se ha generado una confusión,
al punto que dicha entidad dictó la Directiva DPNP N° 03-28-2003 que ha
establecido que “cuando los agraviados o sus representantes se dirijan a
las dependencias policiales para presentar la respectiva denuncia, se les
orientará para que lo hagan en el Juzgado de Paz Letrado respectivo”. Se
trata de una errónea interpretación de la Ley Nº 27939 que derogó el
inciso 6 del artículo 440 del Código Penal que estipulaba que “la
investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento
corresponde a los Jueces de Paz Letrados y no Letrados”. No obstante la
derogación indicada, es de señalar que la facultad de la Policía Nacional
en la investigación de las faltas deriva directamente de un precepto
constitucional, especí camente del artículo 166 que asigna a la autoridad
policial en líneas generales la prevención, investigación y combate de la
delincuencia, facultad que ha sido recogida por la Ley Orgánica de la PNP
–Ley Nº 27238–, que en su artículo 7, numeral 2, precisa que es
competencia policial la prevención, combate, investigación y denuncia
de los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales.
Queda claro, pues, que la Policía Nacional está facultada para intervenir
en la investigación de las faltas, tanto en agrancia o por el mérito de la
denuncia de parte de los agraviados o sus representantes.
Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones
de competencia podrán ser deducidas hasta antes de la sentencia,
debiendo proponerse en el mismo escrito en que se deducen los medios
de prueba pertinentes, siempre que sean de actuación inmediata, los
mismos que se actuarán en la audiencia, mientras que los medios
técnicos de defensa referidos serán resueltos en la sentencia.
El fallo del Juez de Paz Letrado podrá ser apelado dentro del plazo de un
día ante el Juez especializado en lo penal a cuyo despacho los autos
deberán ser elevados en el día. El trámite ante el Juzgado Penal es
sencillo: la vista de la causa deberá ser jada dentro de los cinco días de
recibidos los autos. Los abogados podrán alegar por escrito y oralmente
en el escenario de la vista de la causa. La apelación deberá ser resuelta en
el plazo improrrogable de tres días después de realizada la vista.
Debido a la naturaleza del hecho constitutivo de la falta, se ha prescrito
expresamente que el agraviado puede desistirse o transigir en cualquier
estado de la causa, inclusive hasta antes de dictarse la resolución de
segunda instancia, con lo que se dará por concluido el proceso.
3. El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004
El CPP de 2004 ha regulado el proceso penal por faltas desde el artículo
482 al 487. Seis artículos que se ocupan de la competencia, iniciación,
audiencia, medidas de coerción, recurso de apelación y desistimiento o
transacción.
La competencia en el conocimiento del proceso por faltas es del Juez de
Paz Letrado y, donde estos no existan, corresponderá al Juez de Paz. La
apelación de las sentencias es competencia del juez penal.
El ejercicio de la acción penal le corresponde a la persona ofendida por la
falta. Ella puede recurrir tanto a la Policía como directamente al Juez para
denunciar el hecho, lo que, según el Código, lo constituye en querellante
particular.
Se entiende que si la denuncia es presentada ante la autoridad policial,
esta deberá practicar la investigación correspondiente, dando cuenta al
Juez de Paz Letrado. Al nalizar la investigación deberá remitir al juez el
informe policial respectivo.
Si el agraviado recurre directamente al juez para formular denuncia, este
evaluará si el hecho denunciado constituye falta prevista en el
ordenamiento penal y si la acción penal no ha prescrito. De concurrir
ambos requisitos, el juez remitirá la denuncia y sus recaudos a la Policía,
en el caso haya necesidad de una indagación previa al enjuiciamiento. La
salvedad que la norma del artículo 483.3 del Código hace respecto de la
posibilidad de una indagación previa antes del enjuiciamiento, indica
claramente que, de no ser necesaria dicha indagación, el juez deberá
dictar el auto de citación a juicio sin trámite previo. En este último caso, a
las exigencias de adecuación del hecho denunciado al tipo de faltas y la
vigencia de la acción penal, se sumará concurrentemente la de la
existencia de su cientes elementos de convicción de la perpetración de
la falta y de la vinculación del imputado con su comisión. Si en el caso
concreto no concurriesen tales presupuestos, es decir, si el hecho
denunciado fuese atípico, o hubiese prescrito la acción penal, o no
existiere su ciente evidencia de la perpetración de la falta o de la
vinculación del imputado con su comisión, entonces el Juez archivará lo
actuado mediante auto que podrá ser apelado ante el juez penal.
El juez dictará auto de citación a juicio sea que reciba el informe policial
con los actos de investigación que se hayan realizado o la denuncia que
no amerite indagación policial previa, siempre y cuando, dicho está,
concurran los presupuestos precedentemente señalados. El auto en
mención abre la etapa de juzgamiento en el proceso por faltas. Según el
artículo 483.4 del Código, en dos casos el Juez podrá ordenar la
celebración inmediata de la audiencia, a saber: a) Cuando, al tiempo de
recibido el informe policial, estén presentes el imputado, el agraviado y
los demás órganos de prueba cuya presencia sea imprescindible; o b)
Cuando el imputado haya reconocido responsabilidad en la comisión de
la falta que se le atribuye.
La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su abogado
defensor, del agraviado y los testigos que hayan sido citados. La
audiencia constará de una sola sesión, en cuyo marco el juez hará una
“breve relación” de los cargos que resultan contra el imputado, sea del
informe policial o de la denuncia de parte. Independientemente de lo
jado en el auto de citación a juicio en cuanto a la convocatoria del
imputado, agraviado y testigos, el artículo 484.1 contempla la posibilidad
que las partes alleguen a la audiencia las pruebas que pretendan hacer
valer, de tal modo que, por ejemplo, podrán asistir acompañadas de
testigos distintos a los citados. Tras la breve relación de los cargos el Juez
invitará a las partes a conciliar y a arribar a un acuerdo reparatorio que, de
producirse, dará lugar a la nalización del proceso.
De no prosperar la conciliación o el acuerdo de reparación entre las
partes, la audiencia continuará y, en tal caso, se pueden presentar dos
escenarios: A) Si el imputado admite su culpabilidad, se dará por
concluido el debate y el Juez dictará la sentencia en forma inmediata e
inclusive verbalmente, para luego ser protocolizada por escrito en el
plazo de dos días. B) Si el imputado no admite responsabilidad, se abrirá
el debate empezando por su interrogatorio, el de la parte agraviada, si
está presente, y enseguida se actuarán las demás pruebas ordenadas en
el auto de citación y las que hayan presentado las partes. Todo ello con
observancia de las reglas ordinarias del proceso común relativas a la
actuación probatoria, pero adecuadas a la brevedad y sencillez del
proceso por faltas.
Cerrada la actuación probatoria, serán escuchados los alegatos orales y,
seguidamente, el juez dictará sentencia en el acto o en el plazo máximo
de tres días de concluida la audiencia.
La sentencia dictada podrá ser apelada por las partes para su examen por
el juez penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días. En la
impugnación no habrá actuación probatoria si es que el recurrente no lo
requiere, por lo que, en este caso, se resolverá por el solo mérito de lo
actuado. La vista de la causa se señalará dentro de los veinte días de
recibidos los autos, en cuyo marco los abogados podrán informar
oralmente, sin perjuicio de presentar los alegatos por escrito.
En la medida que se trata de un proceso especial, caracterizado por su
brevedad y sencillez, como regla el juez solo podrá dictar mandato de
comparecencia sin restricciones contra el imputado. Sin embargo,
excepcionalmente se podrá ordenar la prisión preventiva contra el
imputado que no se presente voluntariamente hasta que la audiencia se
realice y culmine. Esta facultad del juez, prevista en el artículo 485.2 del
Código, colisiona directamente con lo establecido por el artículo 268.1,
literal b) en tanto esta última norma establece taxativamente que uno de
los presupuestos materiales de la prisión preventiva es que la sanción a
imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Que
nosotros sepamos, ninguna de las faltas reguladas en el Código Penal
tiene pena superior a los cuatro años.
Finalmente, el a la tradición del legislador histórico, el del año 2004 ha
mantenido el desistimiento o transacción como mecanismos posibles de
composición del con icto en el marco del proceso por faltas, en cualquier
estado de la causa.
III. ¿CÓMO DEBE SER EL PROCESO PENAL PERUANO SEGÚN LA CONS-
TITUCIÓN?
La relación entre Constitución y proceso penal en la actualidad es algo
indiscutible4. Como bien enseña Rodríguez Hurtado5 el proceso penal no
solo se organiza de una determinada manera, según las pautas de la
Constitución, sino también es constatable que la Carta Fundamental
contiene un programa procesal penal que proyecta un determinado
modelo de proceso6. En resumidas cuentas, a un modelo de Estado
Democrático debería corresponder un proceso penal de la misma índole,
respetuoso de una serie de garantías derivadas de la dignidad del ser
humano que no deja de ser el imputado. En cambio, a un Estado
autoritario corresponderá inevitablemente un proceso penal arbitrario y
transgresor de los derechos humanos.
La llamada constitucionalización del proceso penal es un fenómeno
reconocido ampliamente que ha consistido en la incorporación a los
textos constitucionales, dándoles la categoría de fundamentales, de
determinados derechos y garantías procesales que precisamente han ido
con gurando y delineando un determinado modelo de proceso. No se
crea, sin embargo, que el fenómeno es de data reciente7. Como han
precisado Gómez Colomer8 y Tiedemann9, en el marco de la tradición
eurocontinental de la que formamos parte, el fenómeno puede ser
rastreado desde la Revolución Francesa que consagró límites concretos al
poder punitivo al establecer la proporcionalidad de las penas y el nullum
crimen, nulla poena sine lege en el artículo 8 de la Declaración de 1789. En
la misma línea, en España, la Constitución de Cádiz de 1812 contenía
preceptos procesales penales10.
Conforme resulta de lo hasta aquí expuesto, es posible encontrar en la
Constitución un programa procesal penal y el diseño general de un
determinado tipo de proceso que el constituyente ha pergeñado para
nuestro país. El conocimiento de cómo debe ser el proceso penal a partir
de los preceptos de la Ley Fundamental, puede ser logrado considerando
los derechos fundamentales jurisdiccionales y el conjunto de la
Constitución, especialmente el modelo de Estado Constitucional de
Derecho, la dignidad de la persona humana y la igualdad11. Cuando
hablamos de programa procesal penal y de un diseño general de un
determinado tipo de proceso, en realidad nos queremos referir a aquellas
pautas o principios plasmados en la Constitución que no pueden dejar
de ser observados en el proceso penal y de cómo este debe ser
con gurado y desarrollado en la práctica, con arreglo a dichas pautas y
principios.
Sobre el modelo de proceso penal que emerge de las disposiciones de la
Constitución, es necesario tener en cuenta, fundamentalmente, la
separación entre juez y acusación que puede ser deducida de los
artículos 138, 143, 158 y 159. Las dos primeras disposiciones consagran la
potestad de administrar justicia y su ejercicio por el Poder Judicial a
través de la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que
establezca su Ley Orgánica. Los dos últimos artículos, en cambio,
consagran como un órgano autónomo al Ministerio Público, asignándole
la tarea de conducir, desde su inicio, la investigación del delito y la de
ejercitar la acción penal de o cio o a petición de parte, así como la de
participar activamente en el proceso judicial. Como es de apreciarse,
resulta claro que nuestro constituyente ha optado por un proceso penal
en el que las funciones de investigación del delito y de postulación, por
un lado, y de juzgamiento, por otro, son ejercidas por dos sujetos
diferenciados. Se trata, pues, de un rasgo fundamental que,
prácticamente y en gran medida, de ne el tipo de proceso penal
diseñado por la Constitución. Puede sostenerse que esta diferenciación
de roles o funciones es una expresión de la división de poderes
propugnada por la Ilustración. La doctrina más autorizada enseña que
esta separación entre jurisdicción y acusación es esencial en la
con guración del modelo acusatorio12, de tal suerte que si ambos roles
fuesen ejercidos por un solo sujeto simplemente estaríamos frente a un
modelo procesal diferente.
El artículo 139.14 constitucional prevé el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso. El proceso penal es
inimaginable sin la vigencia del derecho de defensa. Lo contrario sería
una pantomima de proceso. La idea de un scal que acusa y de un juez
que falla debe ser completada con un tercer elemento de la misma
importancia: la defensa. Tiene razón Ferrajoli cuando enseña que “la
defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo,
es el más importante instrumento de impulso y de control del método de
prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre
hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas
correspondientes”13. En el proceso penal este derecho fundamental
encuentra su más cabal expresión en la obligatoriedad de la defensa
técnica, es decir, aquella que es ejercida por abogado defensor, lo que se
complementa con la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos que ordena el artículo 139.16 de la Carta Fundamental.
El artículo 139.4 regula el principio de publicidad de los procesos,
mientras que el 139.10 se ocupa del principio de no ser penado sin
proceso judicial. La imposición de la pena debe ser consecuencia de un
juicio de culpabilidad desarrollado dentro del marco de un debido
proceso. En cuanto a la publicidad del proceso penal, no cabe duda que
es de suma importancia debido a que su observancia permite eliminar el
secreto que es un rasgo distintivo del modelo inquisitivo, así como
también que la sociedad pueda ejercer control sobre los actos del
proceso. El secreto de las actuaciones del proceso es propio del proceso
escrito del inquisitivo14. Es por ello que la oralidad es un elemento
fundamental y característico del modelo acusatorio. Aun cuando hay
quienes en la doctrina postulan que, siendo la oralidad y la escritura
únicamente reglas con guradoras del procedimiento, sería compatible
un procedimiento escrito con el modelo acusatorio15; sin embargo, no se
entendería cómo sería posible un proceso acusatorio en el que las partes
contendientes se expresaran bajo el manto del secreto y dejando de lado
la oralidad bajo cuya cobertura se materializa el contradictorio. De allí
que Ferrajoli haya precisado que la publicidad y la oralidad son en
realidad rasgos “estructurales y constitutivos” del modelo acusatorio16.
El constitucionalismo liberal impuso, pues, como rasgos o máximas del
proceso penal, el principio acusatorio, la publicidad, la inmediación y la
oralidad17. Nuestra Ley Fundamental, tal como uye de la exposición
precedente, sigue, en líneas generales, dicha tradición.
Estricta división entre acusación y decisión, roles ejercidos por personas
diferentes: el scal y el juez; irrestricto derecho de defensa, publicidad y
oralidad, elementos todos ellos que parecen constituir la estructura
fundamental del proceso penal a partir de las prescripciones
constitucionales.
IV. EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR FALTAS
El principio acusatorio uye claramente de la separación funcional
establecida por la Constitución Política del Estado en los artículos 138,
143, 158 y 159. En los dos primeros el Constituyente consagró para el
Poder Judicial la potestad de administrar justicia, a través de la Corte
Suprema y las demás Cortes y Juzgados previstas en la Ley Orgánica
correspondiente. En cambio, los dos últimos encargan expresamente al
Ministerio Público la tarea de conducir, desde su inicio, la investigación
del delito, el ejercicio de la acción penal y una participación activa en los
procesos judiciales, en su condición de órgano constitucionalmente
autónomo. Es, pues, clara la opción del Constituyente por un proceso
penal en el que las funciones de juzgar y acusar correspondan a dos
órganos distintos.
Algún avisado intérprete podría sostener, sin embargo, que la
diferenciación de roles funcionales así descrita corresponde únicamente
al tratamiento de los delitos, quedando exenta de ella las infracciones
penales menores llamadas faltas. Una interpretación semejante, no
obstante, desconocería, por un lado, la diferencia únicamente
cuantitativa entre delitos y faltas; y, por otro, la constatación,
fundamental ahora, de que las garantías del llamado debido proceso –y
la estricta asignación de las funciones de juzgar y acusar a órganos
distintos lo es– atañen a todo tipo de proceso y no únicamente al que
tiene que ver con el encausamiento de los delitos. Pero, dejemos de lado
por un momento esta argumentación para retomarla después. Antes
procuraré establecer qué es lo que debe entenderse por principio
acusatorio.
El profesor español Juan Montero Aroca tiene escrito un interesante
trabajo en el que ha esgrimido un conjunto de ideas particularmente
importantes para entender lo que realmente es el principio acusatorio18.
Para este autor, con el que coincido plenamente, el llamado proceso
inquisitivo no es, ni fue, un verdadero proceso19. Esto es así desde que
entendemos por proceso una herramienta o mecanismo civilizado de
rede nición de un con icto que, en el ámbito penal, es generado por la
comisión del delito, rede nición que está a cargo de un tercero imparcial
que es el juez, ante quien comparecen las partes en pie de igualdad. En
esta línea, no se ajusta al concepto de proceso el llamado inquisitivo en el
que una misma persona (el juez) investiga y falla. No es tercero imparcial
el juez que instruye, indaga, se compromete con el ofrecimiento y la
actuación probatorios y, al mismo tiempo, resuelve o rede ne el con icto
penal. En palabras de Montero Aroca “evidentemente no hay proceso si el
acusador es al mismo tiempo el juez, pero tampoco hay realmente
proceso si el juez asume todos los poderes materiales en la dirección de
la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya alegar hechos, sino incluso
acordar prueba de o cio, independientemente de a quien acabe
bene ciando esta”20.
Nótese que el propósito de lo a rmado en el párrafo anterior es resaltar la
importancia del principio acusatorio, de cuyo contenido forma parte el
que no pueda existir proceso sin acusación formulada por persona
distinta al juzgador21. En otras palabras: el principio acusatorio garantiza
la imparcialidad del juzgador.
A estas alturas podríamos preguntarnos si el proceso penal por faltas
debe regirse, al igual que el proceso penal reservado a la comisión de
delitos, por el principio acusatorio o si, por el contrario, está exceptuado
de su observancia. Para responder a estas interrogantes es preciso,
previamente, abordar en forma breve algunas cuestiones atinentes a la
importancia político-criminal de la regulación de las faltas como
expresión del control social. Digo esto, por si alguien pretenda aducir,
como ya en otras latitudes ha ocurrido, que el tratamiento de los delitos
es cosa de cirujanos y el de las faltas tarea de quienes solo aplican
inyecciones.
Existe en nuestro país, como en otros, una suerte de desdén por el
estudio de las faltas, tanto desde el campo del Derecho penal sustantivo
como desde el Derecho procesal penal. Casi no existen trabajos sobre el
tema que nos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que están
dispuestos a abordar la cuestión referida a las faltas. No es la mencionada
una carencia únicamente peruana. En España, según Carmona Ruano,
muchos jueces de instrucción solicitaron su traslado a órganos
colegiados cuando se decretó que las faltas debían ser de conocimiento
de los juzgados de instrucción. Los jueces consideraron que a los
cirujanos se les mandaba a que pusieran inyecciones22.
El descuido no es solo de la doctrina sino también de la judicatura y del
propio sistema de regulación. Es posible que el origen de esta percepción
tenga que ver con la tradicional consideración de las faltas como “delitos
en miniatura”, expresión esta última que, como se sabe, pertenece a
Jiménez de Asúa23. Al establecerse que las faltas son infracciones
menores en relación con los delitos, se tiende a pensar que también
merecen una menor atención tanto en el plano doctrinario como
legislativo y jurisprudencial.
Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante24, tiene que ver
con una errada apreciación del funcionamiento del control social. Se
olvida que la regulación y punición de las faltas son la expresión del
control social que el Estado ejerce sobre las grandes mayorías. No es
extraña a la doctrina la consideración de la importancia político-criminal
de la regulación penal de las faltas, por encima, inclusive, que el control
ejercido a través de la tipi cación de los delitos25. La real importancia de
las faltas se ha visto re ejada últimamente en nuestro país en la discusión
parlamentaria y posterior reforma penal a través de la dación de la Ley N°
29407. Es necesario tener en cuenta que hay faltas, especialmente las que
vulneran el bien jurídico patrimonio, que tienen una enorme incidencia
en nuestra sociedad. Según la Defensoría del Pueblo (Resolución
Defensorial N° 015-2007-DP-Informe Defensorial N° 119 “Justicia de Paz
Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la inseguridad
ciudadana”), en 1997 se registraron 150 532 faltas a nivel nacional,
mientras que en el año 2004 la cifra ascendió a 174 632, siendo las de
más alta incidencia las faltas contra el patrimonio (hurtos y daños
materiales), seguido de las faltas contra la persona (lesiones o maltratos).
Ello sin contar la cifra negra que, intuyo, debe ser aún mayor. De igual
modo, según estadísticas de la Universidad Católica citadas en el debate
parlamentario para la dación de la Ley Nº 29407, durante el año 2007 se
registraron en el Perú 210 241 faltas y 144 205 delitos. Adviértase que, en
relación con las cifras del año 2004, hay un notable incremento de la
incidencia de las faltas. Además, es revelador el dato del signi cativo
mayor número registrado de faltas que de delitos.
Armenta Deu, re riéndose a las denominadas infracciones de bagatela,
sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su
importancia, consideradas individualmente, resulta claro que, de forma
masi cada, el fenómeno “acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos
“una bagatela”26. La misma autora se re ere al denominado “delito de
bagatela”, de niéndolo como “hechos contemplados en las leyes penales,
cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se
considera de menor relevancia”, poniendo de relieve las millonarias
pérdidas sufridas por los grandes almacenes en la República Federal de
Alemania debido a la acción de los delincuentes de bagatela, efecto
económico negativo al que se suma la sensación de inseguridad que
puede provocar en la población la no persecución de estas infracciones
leves y que, mutatis mutandis, puede resultar también aplicable a la
situación de las faltas27. Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de
faltas de hurto simple que se perpetran en los grandes centros
comerciales de nuestro país. Por su parte, Za aroni/Alagia/Slokar señalan
que “no es frecuente que alguien sea privado de libertad por sospechoso
de terrorismo o de parricidio, pero la mayoría de la población de la
ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una privación arbitraria de libertad
por sospecha de contravención o por simple decisión de la autoridad
policial de seguridad”28.
Es, pues, en el ámbito de la justicia de paz, en general, y en el del
juzgamiento de las faltas, en particular, que se produce un mayor
acercamiento y contacto de la población con el sistema judicial. Por tal
razón, Za aroni/Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el
sistema ejerce sobre las grandes mayorías se materializa precisamente a
través del derecho contravencional que, implicando una absurda
minimización de las garantías, “oculta, en el fondo, la facilitación del
ejercicio del poder punitivo arbitrario sobre los sectores más amplios de
la población”29.
Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y
trascendencia político-criminal a las faltas, parte de una premisa falsa:
considerar que la relevancia político-criminal de una determinada
regulación está necesariamente en función de la drasticidad de las penas
con las que el sistema conmina las conductas dañosas reguladas. Quienes
miran con desdén el fenómeno de las faltas no reparan en que, desde el
punto de vista criminológico y político-criminal, la relevancia de una
determinada forma de control social no se mide únicamente por la
gravedad de la conducta, simbolizada por el quantum de pena, sino
también por la amplitud del universo de destinatarios de la regulación
normativa y la función desempeñada por ella en el espectro de las formas
de control.
El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados por
la sociedad para responder a los comportamientos considerados
problemáticos o desviados y someter a los individuos a las pautas y
modelos del grupo a través de la cohesión, disciplina, acatamiento e
integración, puede ser clasi cado, como se sabe, en control social
informal y control social formal. El control social informal despliega su
actividad a través de la acción primaria de la familia, el vecindario, etc., así
como de la acción secundaria de la iglesia, la escuela, el centro de trabajo,
el partido político, etc. En cambio, el control social formal está
representado por la acción de los tribunales de justicia, la policía, el
sistema penitenciario, etc., agencias que han sido diseñadas exprofeso
para cumplir dicha función30. A través del derecho penal las agencias del
Estado ejercen el control social formal una vez que determinados
individuos han incurrido en conductas consideradas desviadas, léase
tipi cadas como delitos o faltas. La regulación de las faltas se inscribe
precisamente en el marco del control formal. Pero, contrariamente a lo
que se suele pensar, tal regulación reviste una singular importancia en el
abanico de mecanismos del control formal, por las razones
precedentemente explicadas, a tal punto que puede a rmarse que no
existe justi cación alguna para el histórico abandono del estudio y
tratamiento de las faltas.
Con todo lo dicho, pienso que no existe razón valedera alguna para
mediatizar o inaplicar el principio acusatorio en el proceso por faltas31.
Como bien se sostiene en la doctrina procesal, la condena requiere la
necesaria y expresa formulación de la acusación, sin que sea posible
válidamente admitir la acusación implícita32. En el proceso especial por
ejercicio privado de la acción, como ya lo hemos apuntado en otro
lugar33, la asunción del papel de acusador privado por parte del
directamente ofendido por el delito se justi ca en el predominio del
interés privado sobre el público debido a la naturaleza eminentemente
particular de los bienes jurídicos protegidos en los delitos que allí se
ventilan, de tal manera que ellos constituyen un ámbito que el
ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía de la voluntad, en
cuya virtud el acusador privado desplaza al acusador y órganos de
persecución estatales. Esto no ocurre en el caso de las faltas en las que no
existe ese predominio del interés privado, al punto que en muchos casos
los bienes jurídicos protegidos son eminentemente públicos, tales como
la seguridad pública, la tranquilidad pública o las llamadas “buenas
costumbres”.
Es verdad que el diseño de proceso penal por faltas del Código de 2004
no es el mismo que el de la Ley N° 27939 de 2003, vigente aún en buena
parte de la República, y menos que el impuesto por el viejo Código de
Procedimientos Penales de 1940. Es por ello que es válida la pregunta
acerca de si también el nuevo proceso por faltas irrespeta el principio
acusatorio y no sigue las pautas de la Constitución relativas al proceso
penal. En el nuevo proceso penal por faltas el juez ya no instruye sino que
se encarga, únicamente, del juzgamiento en el marco de la audiencia
regulada en el artículo 484 del Código. Y cuando sea necesaria una
investigación se la encargará a la Policía que, al concluirla, la plasmará en
un Informe que deberá remitir al Juzgado. Hasta aquí podría parecer que
ha quedado incólume el principio acusatorio, pues no ha sufrido mella la
asignación de las funciones de investigación y juzgamiento a órganos
distintos. Pero veamos si es posible sostener este discurso hasta el nal.
Su cientemente prevenidos estamos acerca de que es manifestación
esencial del principio acusatorio el que no pueda existir proceso sin
acusación, la que deberá ser formulada por persona distinta del Juzgador.
Dicho de otro modo: no hay juicio sin acusación. Por lo tanto, es
necesario –previamente– examinar si el juzgamiento, cuyo escenario es la
audiencia diseñada por el legislador de 2004 para el proceso por faltas,
tiene como antecedente una acusación. Como sabemos, la acusación es
un acto procesal realizado por persona distinta del juez que contiene una
pretensión procesal penal concreta y fundada, dirigida al órgano
jurisdiccional y consistente en un pedido de pena y reparación civil para
una persona de quien se a rma ha incurrido en la comisión de un hecho
punible. No es difícil advertir que en el proceso penal por faltas regulado
en el Código de 2004 no existe algo como lo que se acaba de describir.
Eso sí, en la instalación de la audiencia, según prescribe el numeral 2) del
artículo 484 del Código, el juez efectuará una breve relación de los cargos
que aparecen del informe policial o de la querella. Así, lo que existe antes
de la instalación de la audiencia es o un informe policial o una denuncia
de parte; no una pretensión penal acusatoria concreta, previa y expresa.
Cuando se habla de acusación previa al juicio, la exigencia es de una
acusación real, expresa y no implícita, que ha de quedar de nitivamente
per lada con miras a posibilitar el ejercicio del derecho a la defensa por el
imputado y la emisión de la sentencia.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la acusación no puede ser deducida por
el juzgador de alguna simple a rmación suelta hecha por el agraviado, de
un informe policial o de una mera denuncia34. De allí que la breve
relación de los cargos que el juez hace en función del informe policial o
de la denuncia de parte en modo alguno suple la carencia de acusación.
De esta suerte, es posible a rmar que en el proceso penal por faltas
regulado por el Código de 2004 el juzgamiento se produce sin acusación
previa, cierta y expresa. Dicho de otro modo: se condena sin acusación.
En esta línea de pensamiento, me parece que la fórmula utilizada por el
legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas con
inobservancia del principio acusatorio, transgrede la garantía de un
verdadero proceso, en tanto el modelo constitucional de proceso penal
exige la clara separación de las funciones del acusador y del juzgador,
independientemente de si se trata de delitos o faltas y, por lo tanto, la
exigencia de una acusación previa a la condena en ambos casos. El
imputado por la presunta comisión de una falta no es un procesado de
segunda categoría al que se le puedan recortar las garantías propias del
modelo acusatorio que sí se respetan tratándose del imputado al que se
le atribuye la comisión de un delito. Al respecto, resulta ejemplarmente
ilustrativa la sentencia D-2832 de 24 de agosto de 2000 dictada por la
Corte Constitucional colombiana en la que se estableció lo siguiente:
“La atribución que se le reconoce a la rama legislativa para señalar el
tipo de conductas que constituyen una infracción de bienes jurídicos
que se estiman valiosos, bien a título de contravención o delito, y la
posibilidad de establecer un régimen procesal diferenciado
precisamente en atención del mayor o menor peligro, daño o riesgo
 que comporta uno y otro comportamiento, no pueden traducirse en
el desconocimiento de los derechos y garantías que animan la
actuación judicial y que además del debido proceso guardan estrecha
relación con la libertad, la igualdad y la dignidad”35.
No es ajeno a nuestra doctrina procesalista el cuestionamiento al proceso
penal por faltas. Un autor de la talla de San Martín Castro ha planteado la
inconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por faltas del
Código de Procedimientos Penales de 1940 por vulneración de la
garantía genérica del debido proceso36. Entiendo que, tratándose del
modelo de proceso penal por faltas del Código Procesal de 2004, el
cuestionamiento debe subsistir, por las razones precedentemente
anotadas.
V. ¿QUÉ SIGNIFICA LA AUSENCIA DEL FISCAL EN LOS PROCESOS POR
FALTAS?
Hasta aquí hemos constatado que el proceso penal por faltas regulado
por el Código Procesal Penal de 2004 no satisface la exigencia de
acusación previa. No es acusación la breve relación de los cargos que el
juez hará inmediatamente después de instalada la audiencia. Es más, la
inconcurrencia del agraviado constituido en querellante particular no
frustraría la audiencia, a juzgar por lo estipulado por el artículo 484.1 en
el sentido que “la audiencia se instalará con la presencia del imputado y
su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su
defensor”. No se advierte la obligatoriedad de la concurrencia del
querellante que, se supone, es quien sostendrá la acusación. Esta
situación se torna aún más grave tratándose de aquellas faltas contra las
buenas costumbres, contra la seguridad pública y contra la tranquilidad
pública, en los que el sujeto pasivo es la sociedad o el Estado y no hay
posibilidad de querellante particular. En estos casos, ¿quién sostendría la
acusación? Y esto nos lleva a la discusión sobre si se impone o no la
participación del Fiscal en el proceso penal por faltas, en el entendido
que es rasgo fundamental del diseño constitucional de nuestro proceso
penal la acusación previa a la condena por persona distinta del juez, sea
que hablemos de delitos o de faltas, como ya lo hemos sostenido en
líneas precedentes. Resulta interesante mencionar que hace algunos
años se presentó en nuestro país una iniciativa legislativa que proponía
que los Fiscales Provinciales Adjuntos se constituyan en titulares de la
acción penal en las faltas ante los Juzgados de Paz Letrados37.
En el derecho comparado existen ejemplos de los que cabe mencionar el
caso español en el que, según documenta Gimeno Sendra38, el
representante del Ministerio Fiscal debe realizar en el juicio oral una
sucinta exposición oral de la acusación y participar activamente en el
proceso. Es necesario precisar que tanto el Tribunal Supremo como el
Tribunal Constitucional españoles han recalcado la importancia del
principio acusatorio en el juicio por faltas, remarcándose que un proceso
con todas las garantías requiere la necesaria existencia de una acusación
y que ésta sea puesta en conocimiento del imputado, no siendo posible
condena sin acusación39. En las sentencias de 24 de febrero y 14 de abril
de 1994 (RTC 1994/56 y RTC 1994/115), el TC ibérico, sin embargo, ha
establecido que en el juicio por faltas, el principio acusatorio debe
matizarse y relativizarse debido a la naturaleza y peculiaridades de dicho
proceso, exibilizando el formalismo de los procesos ordinarios con miras
a lograr compatibilidad con los principios de oralidad, concentración y
rapidez, de tal suerte que la acusación podría “manifestarse de varias
formas, ya sea en la denuncia inicial ya en el acto del juicio oral,
debiendo, eso si, en todo caso, llegar a conocimiento del inculpado”40. No
obstante, un sector de la doctrina ha visto con preocupación esta
tendencia a la relativización de las garantías en aras de un pretendido
antiformalismo41. Es interesante anotar que en la experiencia española se
dictó la Ley 10/92 de medidas urgentes de reforma procesal que
estableció que en determinados casos el Ministerio Fiscal no intervenga
en los juicios de faltas. Según la exposición de motivos de dicha norma
ello se fundamenta en el “objetivo de lograr un mejor aprovechamiento
de los recursos de esta institución, mediante su presencia en la
persecución de infracciones penales de mayor relevancia.” En el artículo
962 de la indicada norma el legislador ibérico prescribió que el juez
competente convocará a juicio verbal al Fiscal y a las demás partes,
mientras que en el artículo 969 –segundo párrafo– ordenó: “El Fiscal
asistirá a los Juicios de Faltas siempre que a ello sean citados con arreglo
al artículo 962”. Sin embargo, también precisó que “el Fiscal General del
Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en
atención al interés público, los Fiscales podrán dejar de asistir al juicio
cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o
perjudicado”. Siendo ello así, es de concluirse que el Fiscal deberá ser
citado a todos los juicios y él decidirá si se apersona o no. En este orden
de ideas, Caballero Gea apunta que “la reforma del proceso penal
operada por la Ley 10/1992 de 20 de abril ha vuelto a recurrir a la defensa
del interés público como pauta interpretativa del cometido funcional del
Ministerio Fiscal”42. Posteriormente, por Ley 38/2002, se estableció que
ante la ausencia de acusación pública se considerará como tal a la
declaración a rmativa del denunciante en juicio sobre los hechos
denunciados, aun cuando no los haya cali cado ni tampoco solicitado
pena43.
El Código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
instituye un scal contravencional y encarga el enjuiciamiento al
Tribunal44.
Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en el Título I del Libro IV,
reservado al procedimiento simpli cado, prevé la intervención del scal
en el juzgamiento de las faltas que se tramitan por la vía del
procedimiento monitorio, así como, de ser el caso, en el juicio.
Lo propio sucede con el procedimiento especial de faltas en el Código
Orgánico Procesal Penal venezolano, en el que se atribuye el ejercicio de
la persecución penal al Ministerio Público45.
Sin embargo, en el diseño de proceso por faltas del Código Procesal Penal
de 2004 está ausente el Fiscal. Así fue también en el Código de
Procedimientos Penales de 1940 y en la Ley Nº 27939 del año 2003. Es
entendible que para los llamados “delitos en miniatura” se desee un juicio
rápido y ausente de rasgos burocráticos. Pero ¿ello justi ca la vulneración
del principio acusatorio que es fundamental en el diseño constitucional
de nuestro proceso penal? Lo que advertimos en el proceso por faltas es
no solo la ausencia del scal sino la inexistencia de una persona distinta
del juez que asuma y sustente una verdadera acusación previa a la
condena, habida cuenta que la participación del querellante particular ha
sido resaltada por el legislador únicamente para denunciar la falta ante la
policía o el juez directamente, según prescribe el artículo 483.1, sin que
su concurrencia a la audiencia sea obligatoria según parece indicar el
artículo 484.1. La base y presupuesto de un proceso y del debate
contradictorio es la existencia de una acusación válida defendida por
persona diferente del tercero imparcial que es el juzgador. Ya hemos
señalado que ni la denuncia ni la relación sucinta de los cargos que
emergen del informe policial sustituyen válidamente a la acusación.
Una vez constatado que el proceso por faltas actualmente regulado en el
Código Procesal Penal de 2004 contraviene claramente el principio
acusatorio, puesto que en él se enjuicia y se condena sin acusación
previa, resulta imperativo que sea el Ministerio Público el que sostenga la
acusación. Desde luego esto supone una propuesta de lege ferenda para
la introducción expresa de esta modi cación en el articulado del Código.
El ejercicio de la acción penal es potestad del Ministerio Público y no
tiene sustento el que dicho precepto funcione únicamente para el
procesamiento de los autores y partícipes de delitos, pues es indiscutible
la identidad ontológica entre delitos y faltas, solo diferenciada en un
plano cuantitativo. Nada justi ca que el autor de una falta sea enjuiciado
y ulteriormente condenado sin acusación previa, formulada por persona
distinta al Juez. La garantía de un verdadero proceso no solo debe
funcionar para los autores de delitos, sino también para quienes incurren
en la comisión de faltas. No solo para exacerbar los rigores de la
persecución y sanción penales se debe recurrir a las modi caciones
legislativas, tan del gusto de la clase política, sino también para
garantizar que miles de personas, a las que se les atribuya la comisión de
una falta, sean sometidas a un verdadero proceso penal, conquista de la
civilización.
1 Véase al respecto, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal. Teoría y práctica, Palestra Editores, Lima,
2003, quinta edición, pp. 90-91. En el mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal
penal, Grijley, Lima, 2001, 3ª reimpresión de la primera edición, pp. 926-937, quien sostiene que “la nota
diferencial más saltante del procedimiento sumario o abreviado es, sin duda alguna, la eliminación del
juicio oral como etapa principal y necesaria del proceso penal. Este modelo, inequívocamente atípico,
pues ni siquiera respetó la fuente española, que no se atrevió a eliminar el plenario, ni el modelo del
Código de 1863, en que el mismo Juez del Crimen realizaba el Plenario, como es obvio, no tiene el menor
sustento constitucional”.
2 Esta situación también ha sido advertida en el Informe de la Defensoría del Pueblo N° 119 sobre la justicia de
paz, por lo que se ha recomendado modificar la Ley Nº 27939 en el sentido que la Policía Nacional
 investigue las faltas y el Juzgado de Paz Letrado se limite a al juzgamiento, dentro del marco de un
modelo acusatorio y no inquisitivo.
3 El modelo de funcionamiento de Juzgados de Paz Letrado en diversas comisarías que, como plan piloto, fue
instaurado por la parte final de la Ley Nº 27939, ha sido calificado por la Defensoría del Pueblo como un
modelo auspicioso y expresión de una estrategia positiva para enfrentar la inseguridad ciudadana
(Informe Defensorial N° 119 Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la
inseguridad ciudadana”.
4 En la doctrina nacional dos de los autores más connotados de Derecho Procesal penal dedican en sus
manuales sendos capítulos al estudio de la relación entre Constitución y proceso penal. Vide SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 2ª reimpresión de la primera
edición, Vol. I, Cap. III, pp. 49-83; y CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica.
Palestra, Lima, 2003, quinta edición, Cap. I, pp. 23-38.
5 RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “La constitucionalización del proceso penal. Principios y modelo del
Código Procesal Penal 2004 (NCPP)”. En: AA.VV. Modernas tendencias de dogmática penal y política
criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Idemsa, Lima, 2007, p. 857.
6 De similar criterio: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1993, p. 3. Este autor precisa que “con razón se ha sostenido que la primera declaración de voluntad del
Estado en materia penal está en la Constitución y no en los códigos. En todo caso, lo que hace el Código
Procesal Penal es desarrollar los principios rectores que contienen la Carta Magna y los Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos”.
7 Vide AMELUNG, Knut. “Constitución y proceso penal en Alemania”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (Comp.). Constitución y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 22. El autor puntualiza que “Inglaterra ha establecido disposiciones liberales de derecho
constitucional en materia de proceso penal desde el siglo XVII, mientras que Estados Unidos y Francia le
siguieron en el siglo XVIII”.
8 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal en el estado de derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra
Editores, Lima, 1999, p. 17. (El trabajo concretamente es: “La constitucionalización del proceso penal
español” y está contenido en el libro citado).
9 TIEDEMANN, Klaus. Constitución y derecho penal, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16. (El trabajo
concretamente es “Constitución y derecho penal” y forma parte del libro citado. También ha sido publicado
en la Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, 1991, N° 33, p. 145 y ss., traducción de Luis
Arroyo Zapatero).
10 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit.
11 Cfr. RIEB, Peter. “Derecho constitucional y proceso penal”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT,
Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 130.
12 Cfr. al respecto MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la
razón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 29, quien señala que “no todos los caracteres que suelen
incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso… pero si
afecta a la esencia del proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea
sujeto sino objeto del proceso”. Por su parte, FERRAJOLI precisa que “la separación de juez y acusación
es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como
presupuesto estructural y lógico de todos los demás”. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 567.
13 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 613.
14 Vide VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 59, quien
sostiene que el secreto “se consustancia con el proceso escrito”.
15 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 616.
Entre nosotros, del mismo parecer: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código
Procesal Penal Peruano”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor, et ál (Coords.). El nuevo proceso penal.
Estudios Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 52.
17 Cfr. ESER, Albin. “Un cambio en la función de las máximas del proceso penal: ¿hacia la reprivatización del
proceso penal?”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 56. El
profesor alemán citado sostiene al respecto que “(...) el pensamiento liberal de la Ilustración ha conducido
finalmente a la consagración de las siguientes máximas del proceso: el principio acusatorio, para
garantizar la imparcialidad del juez; la publicidad, para evitar el secreto del proceso y con ello garantizar la
corrección formal de las sentencias, así como las máximas de inmediación y oralidad, para evitar los
inconvenientes que pudieran resultar de tramitarse el proceso por escrito, como podría ocurrir
especialmente a la hora de la expedición de las actuaciones”.
18 MONTERO AROCA, Juan. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un
eslogan político”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.). Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, pp. 17-66.
19 Ibídem, p. 22.
20 Ídem. Según este autor, los otros dos elementos que dan contenido al principio acusatorio son: a) No se
puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la acusación, ni a persona distinta de la
acusada, y b) El juez no debe tener facultades de dirección material del proceso y, en tal medida, no
podrá aportar hechos ni prueba de oficio.
21 Cfr. al respecto GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Adversarial System, proceso acusatorio y principio
acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de
Norteamérica”. En: Revista española del Poder Judicial. Número especial XIX, Madrid, 2006, pp. 25-77.
22 CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En:
SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, p. 285.
23 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires, quinta
edición actualizada, 1992, p. 157.
24 Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y
procesal. Lima, Grijley, 2008, p. 21.
25 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et ál. Manual de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1ª reimpresión de la
segunda edición, 2007, p. 138.
26 ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España,
Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, p. 24.
27 Ibídem, p. 23.
28 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Ob. cit., p. 138.
29 Ídem.
30 Véase al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, segunda edición, pp. 76-80.
31 Esta tendencia a relativizar las garantías del debido proceso en el juicio por faltas, que no es privativa de la
legislación nacional, parece responder al histórico desdén que le ha dispensado a la materia tanto la
jurisprudencia como la doctrina y las esferas encargadas del diseño de la Política Criminal del Estado,
fenómeno al que nos hemos referido con mayor detalle en la primera parte de este trabajo. En
 consonancia con esta idea y para el caso costarricense, SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta afirma que
“es evidente que la razón más fuerte para que se sacrifiquen las reglas del debido proceso, en el
procedimiento contravencional es ni más ni menos, que la “poca monta” del hecho perseguido a la luz de
la óptica legislativa”. (“Aporte al estudio del régimen procesal de las contravenciones en Costa Rica”. En:
<http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/saenz05.htm> [Consulta: 28/12/2007].
32 GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 529.
33 Vide GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton.
El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008,
pp. 879-882.
34 Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En:
Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1994, p. 317.
35 En el caso colombiano fue planteada una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la Ley Nº
228 de 21 de diciembre de 1995 que prohibió la acumulación de rebajas de pena en materia
contravencional, no obstante que dicha posibilidad estaba perfectamente permitida para los agentes de la
comisión de delitos. La Corte Constitucional, como era de esperarse, declaró inexequible el mencionado
artículo 37.
36 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 3ª reimpresión de la primera
edición, p. 939.
37 La propuesta no prosperó y fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas.
38 GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 529-
530.
39 Puede consultarse al respecto, CABALLERO GEA, José Alfredo. Las responsabilidades penal y civil
dimanantes del accidente de circulación, Dikinson, Madrid, 1997, p. 69.
40 Ibídem, pp. 69-70.
41 Véase CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”.
En: Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, p. 297, quien ha señalado que es “especialmente preocupante la senda de
trivialización de las garantías constitucionales en aras del antiformalismo y con excusa en la levedad de la
sanción que parece haber emprendido en el Tribunal Constitucional (…)”.
42 CABALLERO GEA, José Alfredo. Ob. cit., p. 115.
43 MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio. La instrucción penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 362.
44 MILICIC, María de los Angeles. “El procedimiento por faltas en la provincia de Santa Fe”, consultado en:
<http://www.buenastareas,com/impresion/Proceso-Por-Faltas-En-Santa-Fe/1721981> [12/5/2011].
45 BUSTILLOS, Lorenzo y RIONERO, Giovanni. “El régimen de faltas en el proceso penal venezolano”,
consultado en: <http://es.scribid.com/doc/51578415> (13-06-2011).
 La problemática de los procesos por faltas en el
Código Procesal Penal de 2004

Carlos MACHUCA FUENTES1

SUMARIO: I. Introducción. II. Abordando la problemática. III.

Hacia una optimización del proceso por faltas. IV. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) ha introducido una
serie de modi caciones a la tradición jurídica procesal en nuestro país.
Destierra, en primer lugar, la famosa “instrucción”, mecanismo reservado
y secreto característico de los sistemas inquisitivos.
Sin embargo, la formación universitaria de nuestros abogados y una
visión aún conservadora de las instituciones relacionadas con el sistema
de justicia, hacen que ciertos conceptos del sistema procesal penal
moderno, todavía no sean asimilados en su cabal dimensión.
Aun cuando no es objeto del presente trabajo, es obvio que el tránsito de
un sistema mixto como el nuestro hacia un modelo acusatorio garantista
requiere de muchas voluntades y de un cabal entendimiento de que en
el siglo XXI el hombre es el centro de atención del Derecho y su
procesamiento, en caso de infracciones contra el orden social, debe
encontrarse rodeado de las garantías necesarias, al igual que el de los
derechos de la víctima de la agresión (sea el Estado o los particulares).
La entrada en vigencia del NCPP, para lo que nos ocupa, nos lleva a
considerar nuevamente el tema del descuido legislativo en el tratamiento
de los procesos por faltas. Sin equivocarnos, podemos decir que existe un
“uso despreciativo2” de los juicios por faltas, traducido en legislación
inexacta, ausencia del cumplimiento de requisitos procesales básicos,
ausencia de jurisprudencia uniforme, poca atención por parte del Estado
al proceso como imagen del sistema de justicia, entre otros, lo que según
algunos autores constituye un “injusti cado olvido3”.
Quizás esto se re eja en la poca a ictividad de las penas en los procesos
por faltas, lo que ocasiona que se haya descuidado su tratamiento
legislativo e, inclusive, no se haya implementado adecuadamente su
aspecto procesal bajo las reglas del NCPP, siendo la mejor muestra de ello
que en muchos distritos judiciales donde está vigente dicho texto legal,
aún continúa utilizándose el acta escrita como medio de acopio de
información en juicio.
El juicio por faltas es el contacto más frecuente del ciudadano con el
sistema de justicia y, como señala Mario Alberto Juliano: “(…) existen
sobrados motivos para sostener que el Derecho contravencional o de
faltas, no obstante su menor intensidad a ictiva en términos relativos,
tenga apreciable incidencia en la vida de las personas (…)”4 . Por lo tanto,
no asignarle importancia debida es contraproducente y hace que el
ciudadano pierda con anza en su sistema de justicia.
II. ABORDANDO LA PROBLEMÁTICA
1. De los órganos competentes para conocer el proceso por faltas
Un primer problema se presenta en cuanto a la competencia de los
juzgados que conocen las faltas. A la fecha, hay 576 Juzgados de Paz
Letrados a nivel nacional5, según el siguiente detalle:

CORTE SUPERIOR Nº JUZGADOS Nº JUZGADOS TRANSITORIOS

PERMANENTES

Amazonas 12 01

Ancash 13 00

Apurímac 17 01

Arequipa 25 00

Ayacucho 18 00

Cajamarca 20 01

Callao 09 05
 Cañete 08 00

Cusco 35 01

Huancavelica 10 00

Huánuco 17 02

Huaura 12 00

Ica 22 00

Junín 30 00

La Libertad 23 03

Lambayeque 28 00

Lima 74 04

Lima Norte 23 01

Lima Sur 14 01

Loreto 17 01

Madre De Dios 08 01

Moquegua 07 00

Pasco 06 00

Piura 25 00

Puno 26 00

San Martín 17 00

Santa 12 00

Tacna 06 01

Tumbes 07 00
 Ucayali 12 00

Total 553 23

De este número, de acuerdo con la Ley Nº 27939, que diseñó el Plan

Piloto los Juzgados de Paz Letrados en Comisaría, se han implementado
en estos 29 juzgados de la siguiente manera: Amazonas: 1, Arequipa: 1,
Ayacucho: 2, Cajamarca: 1, Callao: 1, Cusco: 1, La Libertad: 1,
Lambayeque: 3, Lima: 5, Lima Norte: 2, Lima Sur: 2, Loreto: 2, Madre de
Dios: 1, Piura: 2, Puno: 1, Tumbes: 2, y Ucayali: 1. Todos estos juzgados
conocen de los procesos por faltas, empero, no en todos estos distritos
judiciales se viene aplicando el NCPP, el que se encuentra vigente solo en
166:

DISTRITO FECHA DE ENTRADA RESOLUCIÓN

JUDICIAL EN VIGENCIA ADMINISTRATIVA

Huaura 01/07/2006 078-2006-CE-PJ del 01/06/2006

La Libertad 01/04/2007 030-2007-CE-PJ del 13/02/2007

Moquegua 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Tacna 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Arequipa 01/10/2008 208-2008-CE-PJ del 02/08/2008

Lambayeque 01/04/2009 344-2008-CE-PJ del 20/02/2009

Piura 01/04/2009 341-2008-CE-PJ del 17/02/2009

Tumbes 01/04/2009 340-2008-CE-PJ del 24/02/2009

Cusco 01/10/2009 188-2009-CE-PJ del 31/07/2009

Madre de Dios 01/10/2009 190-2009-CE-PJ del 25/07/2009

Puno 01/10/2009 189-2009-CE-PJ del 25/07/2009

 Cañete 01/12/2009 379-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Ica 01/12/2009 380-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Amazonas 01/04/2010 407-2009-CE-PJ del 17/01/2010

Cajamarca 01/04/2010 408-2009-CE-PJ del 17/01/2010

San Martín 01/04/2010 405-2009-CE-PJ del 13/01/2010

Un examen rápido de la implementación del NCPP nos permite

establecer que si bien en la mayoría de los distritos judiciales donde se ha
efectivizado son de la región de la Costa y de la Sierra, donde existe un
su ciente número de Juzgados de Paz Letrados, distinto es el panorama
de las zonas alejadas, especialmente donde no predomina el ambiente
urbano.
En efecto, la problemática de la zona rural es el reducido número de
Juzgados de Paz Letrados, y si bien en muchos casos se ha gestionado su
creación7, un gran sector de la población rural es atendido por los
Juzgados de Paz, los que, como lo indica la Constitución Política, emanan
de la elección popular y son órganos esencialmente de conciliación.
Los Juzgados de Paz conocen, de acuerdo al artículo 482.2 del NCPP,
subsidiariamente de los procesos por faltas. Pues si bien la norma indica
que pueden intervenir en los lugares donde no exista Juez de Paz
Letrado, también señala que las Cortes Superiores jarán anualmente a
los juzgados que puedan conocer de las faltas. Quizá el texto debió ser
más general y conceder dicha competencia a los Jueces de Paz. Esto ha
motivado que en los lugares donde la Corte Superior no ha señalado
expresamente qué Jueces de Paz conocen de las faltas, algunos se hayan
negado a tramitarlas. Felizmente el problema se ha venido superando,
adoptándose el criterio general de que, aun sin autorización, en los
lugares donde no hay Juzgado de Paz Letrado, los Jueces de Paz conocen
los procesos por faltas.
Otra problemática está relacionada a qué órgano conoce de la
impugnación en los casos de sentencias dictadas por el Juez de Paz. Si la
norma permite a un órgano no letrado efectuar el juzgamiento y
sentenciar en las faltas –pues el artículo 482.2 del NCPP les permite por
excepción conocer estos procesos–, es evidente que la impugnación no
puede ser resuelta por otro órgano que tiene la misma potestad (la de
juzgar), es decir, por un Juzgado de Paz Letrado; tanto más si el artículo
486.2 de la citada norma señala que es el “Juez Penal” quien resuelve las
impugnaciones formuladas por las partes contra la sentencia.
Ello es concordante con el artículo 57.1 (segundo párrafo) de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, según el cual los fallos en los procesos por
faltas son apelables ante el Juez Penal, lo que no es contradictorio con lo
preceptuado en el mencionado artículo 482, puesto que los Jueces de
Paz conocen excepcionalmente los procesos por faltas.
2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP
a. Respecto a la capacitación
Uno de los problemas fundamentales de la implementación del NCPP es
el relacionado a la capacitación de los actores. Se ha incidido en la
capacitación a los Jueces Penales, de la Investigación Preparatoria y
Unipersonales, pero muy poca capacitación y recursos se ha destinado a
los Jueces de Paz Letrados, los que, de una u otra manera, han tratado de
aplicar las reglas del Código a los procesos, de ciencia esta que debe
subsanarse.
En cuanto a los Jueces de Paz, es evidente que se requiere efectuar una
capacitación más sostenida, pues, siendo legos en Derecho, necesitan
instruirse sobre los principios básicos del proceso.
b. Respecto a la logística
Resulta necesario dotar a los órganos jurisdiccionales de adecuados
elementos para la realización del juicio por faltas. Tratándose de un
proceso breve y simpli cado, la implementación del registro en audio de
los juzgamientos por faltas es urgente. Evidentemente, ello pasa por una
dotación presupuestal que considere locales, así como sistemas de
registro y equipos apropiados.
A la fecha, el proceso se viene registrando en actas, de modo que cuando
una decisión es elevada vía impugnación, el Tribunal no tiene de primera
mano las incidencias del juicio, sino solo lo narrado en las actas, que en
muchos casos no re eja una adecuada secuencia del proceso, ni mucho
menos el debate realizado, amén a los defectos de redacción. Creemos
que esto debe ser superado a la brevedad posible.
3. Problemática en lo jurisdiccional
a. Ausencia del Ministerio Público como parte acusadora
Uno de los grandes problemas de los procesos por faltas es la ausencia
de una parte acusadora estatal en los delitos menores que deban ser
perseguidas de o cio. Si consideramos a las faltas como “delitos en
pequeño” o “delitos veniales”, como lo señalaba Jiménez de Asúa8, es
obvio que la intervención del ente estatal se justi ca sobre todo si
cuando estas infracciones son, en su mayor extensión, perseguibles de
o cio (v. gr. los hurtos o las agresiones a la salud). No existe, por lo tanto,
en nuestro sistema un acusador o cial.
Ello lo diferencia de otras legislaciones, por ejemplo, la española. Así, el
artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el
juez tenga noticia de la comisión de una falta “mandará convocar a juicio
verbal, al scal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al presunto
culpable y a los testigos (…)”9.
La ausencia del scal en la práctica es perjudicial para el proceso, puesto
que en los casos donde la parte denunciante concurre sin letrado, la
audiencia es dirigida por el juez del interrogatorio, lo que evidentemente
contradice el principio de igualdad de las partes en el proceso.
Debe entenderse que fueron razones presupuestarias las que hicieron
que nuestro legislador se inclinara por no considerar al proceso por faltas
como de acción privada, si bien algunas de ellas necesariamente precisan
la intervención de una agente del Estado, como las faltas contra la
tranquilidad pública.
No puede considerarse tampoco a la Policía como acusador en el proceso
por faltas, pues en este proceso le corresponde a la investigación de la
infracción. Creemos, por ello, que se debe pensar seriamente en incluir al
Ministerio Público como actor esencial en este tipo de procesos10.
b. No concurrencia de acusado a juicio
No debe perderse de vista que la audiencia de faltas en sí es una
audiencia de juzgamiento sometida a las reglas de simpleza del
procedimiento. Por lo tanto, en lo pertinente, son aplicables los artículos
367.1 y 369.1 del NCPP, es decir, que para la instalación de la audiencia es
necesaria la presencia del acusado y de su defensor, así como de quien
haga las veces de acusador (en este caso, del acusador privado
querellante).
Sobre la base de la simpleza del procedimiento, se precisa en el artículo
485.2 que cuando el imputado no se presente a la audiencia, se le podrá
hacer comparecer por medio de la fuerza pública, lo que para algunos
signi ca que en los procesos por faltas no existe contumacia, lo que
resulta inexacto como precisaremos más adelante.
c. Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia de juicio:
¿Desistimiento tácito?
Concordante con lo anterior, uno de los primeros problemas que
ocasiona la ausencia de acusador o cial sucede en caso de la no
concurrencia del afectado a la audiencia. Ello cobra mayor signi cación
en los procesos por faltas derivados de violencia familiar, donde la
presión a las víctimas ocasiona que estas no concurran al juicio, lo que
obliga a aplicar el artículo 462.2 del NCPP.
No existe legalmente otro mecanismo para efectuar el juicio si el
agraviado no se encuentra presente en audiencia, puesto que –acorde
con la norma– el querellante particular es quien sostiene la acusación.
Por ende, no hay juzgamiento de o cio, aun cuando, como sucede en el
caso de las lesiones, exista un certi cado médico que acredite la agresión,
lo que en muchos casos fomenta la impunidad de estos delitos menores.
Pero, en todo caso, al citar a juicio, el juez debe indicar los
apercibimientos precisos: uno para el acusado de ser conducido por la
fuerza pública, y otro para la parte agraviada de tenérsela por desistida
de la denuncia.
d. Ausencia de abogados en audiencia
Otro problema en los procesos por faltas es la ausencia del abogado
defensor, especialmente del acusado por una falta. En el caso del
agraviado no existe mayor problema, pues la norma no exige la presencia
obligatoria de su defensor y, además, porque, como se ha reseñado, en
muchos casos el juez se encarga del interrogatorio y la dirección del
juicio.
Distinto panorama se presenta cuando el denunciado concurre sin un
abogado defensor. Generalmente en la zona urbana hay su cientes
letrados y mayormente no existe mayor problema, salvo cuando el
acusado señala no tener abogado defensor ni medios económicos para
contratarlo.
En estos casos han existido muchos inconvenientes puesto que la
Defensa Penal Pública (ex Defensoría de O cio) no se da abasto o no
cuenta con defensores para los juicios por faltas, aun cuando el
Reglamento de la Ley Nº 29360 indique en su artículo 7 que el servicio de
defensa penal pública garantiza el derecho a la defensa de personas de
escasos recursos en delitos o faltas.
Por ello, ante la ausencia de letrados, en muchos casos, los Jueces de Paz
Letrados se han visto obligados a solicitar el apoyo de letrados
particulares ad honórem, a n de cautelar el derecho a la defensa, lo que
solo es un paliativo, pues lo idóneo es que se dote a los Juzgados de Paz
Letrados de defensores de o cio que puedan atender estas
contingencias.
¿Qué sucede si aun así no se consigue un defensor, si en un lugar
determinado no hay abogados o su traslado es oneroso? En estos casos,
consideramos que el juez debe efectuar el juzgamiento dejando en claro
esta circunstancia y preservando en lo posible el derecho a la defensa de
las partes. Pues frustrar el juzgamiento sería fomentar la impunidad.
Demás esta señalar lo difícil que resulta la intervención de abogados
defensores para los juzgamientos a cargo de los Jueces de Paz
(especialmente en zonas altoandinas), de modo que a estos solo les
queda aplicar su leal saber y entender concordante con las normas del
Código para el juzgamiento, tratando de preservar el derecho de defensa
del acusado por faltas.
e. Contumacia
Uno de los problemas prácticos de la aplicación de la norma es el relativo
a la contumacia. Así, conforme a las reglas del proceso (artículo 485.2 del
NCPP), cuando el imputado no se presente a la audiencia podrá hacérsele
comparecer por la fuerza pública, lo que no importaría declaración
alguna de contumacia (que, en forma general, es la desobediencia
reiterada a los requerimientos de la autoridad jurisdiccional, importando
una voluntad de alejarse del proceso).
En tal sentido, algunos sostienen que en los procesos por faltas no existe
declaratoria de contumacia. Empero, no debe perderse de vista que el
artículo 79 del NCPP, al contemplar los derechos y deberes del imputado,
prevé a la contumacia como una situación especialísima del proceso y no
hace distinción ni restricción alguna respecto a las faltas. Solo requiere
pedido de parte, en este caso, del agraviado. Por lo tanto, estimamos que,
fracasada la conducción compulsiva del imputado, las partes pueden
pedir la declaratoria de contumacia, cuyo efecto más importante es el
archivo provisional del proceso hasta que aquel sea habido.
f. La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado
y no se encuentra presente la parte agraviada
Circunstancia particular del proceso constituye el hecho de que, una vez
conducido el imputado de grado o fuerza, no pueda instalarse la
audiencia por ausencia del agraviado, quien evidentemente desconoce
de tal situación.
En estos casos viene en auxilio la parte in ne del artículo 485.2 del NCPP,
según la cual puede ordenarse la prisión preventiva del imputado hasta
que se realice y culmine la audiencia, la que debe efectuarse de
inmediato, teniendo en cuenta que a priori no hay prisión por la comisión
de una falta.
Por ello, consideramos que la prisión no debe durar más allá de un día,
debiendo agotarse las gestiones para la concurrencia del agraviado a la
audiencia. Si este no concurre, deberá sobreseerse la causa,
disponiéndose la libertad inmediata del imputado.
g. La actuación policial y la facultad de investigación del juez
Otro de los problemas comunes es la actuación de la Policía en la faltas.
Se asume como realidad que existe –sobre todo en el interior del país–
un número insu ciente de efectivos policiales y no adecuadamente
capacitados para los retos del NCPP.
Ahora bien, cuando se presenta la circunstancia señalada en el artículo
483.2, el juez remite lo actuado a la Policía Nacional a efectos de que esta
efectúe una sumaria investigación que no sobrepasará los veinte días,
plazo que debe entenderse igual que el de las diligencias preliminares.
Evidentemente, no existe un plazo especí co en la norma, pero, si
tenemos en cuenta que las diligencias preliminares son realizadas por la
Policía (artículo 330.1) y su plazo (artículo 334.2) no debe exceder los 20
días, es razonable considerar que este es un plazo prudencial para las
indagaciones policiales. Empero, evacuado el informe policial, el juez, con
vista de las actuaciones, debe resolver si procede o no a llevarse adelante
el juicio por faltas.
h. Alcances de la conciliación y la transacción
Hasta hace pocos años era muy difícil concebir la conciliación como una
forma de concluir el proceso por faltas. El Código de Procedimientos
Penales no tenía espacio alguno para este mecanismo de solución de
con ictos penales intra proceso.
Recientes modi caciones permitieron visualizar una tendencia en ese
sentido, incluso, la Ley Nº 28117 posibilitaba que en los delitos menores –
hurto simple y apropiación ilícita, por ejemplo– las partes puedan llegar a
un acuerdo reparatorio, aunque no existía el instituto de la conciliación,
menos aún en las faltas.
Sin embargo, los Juzgados de Paz han venido solucionando con ictos
esencialmente bajo la óptica de que son Jueces de Conciliación,
conforme lo precisa el artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La
introducción de la conciliación como etapa en el proceso evidentemente
representa una forma más ágil de resolver los con ictos. En igual sentido
opera la transacción y el desistimiento.
Respecto al último, debemos manifestar nuestros reparos, especialmente
en los casos de lesiones producto de violencia familiar, ámbito en el que
la víctima a veces es obligada a desistirse, lo que fomenta una perjudicial
cultura de impunidad respecto a las agresiones domésticas. Nuevamente
nos encontramos ante la falta de un persecutor o cial que de o cio
cautele los derechos de las víctimas.
i. Emplazamiento adecuado al imputado. Noti caciones
Otro de los problemas habituales de los procesos por faltas es el del
emplazamiento a los procesados, pues, al tratarse de procesos “poco
trascendentes”, hay mucha renuencia, por ejemplo, a señalar domicilio
procesal; inclusive, alguna zonas donde debe realizarse la noti cación
son “zonas de riesgo” o muy lejanas para el acto de la noti cación.
Ello en muchas ocasiones origina la dilación innecesaria del proceso. Por
ello, es muy importante que el acto de noti cación se realice en
observancia del Reglamento de Noti caciones11, y en concordancia con
el artículo 127 del NCPP.
Asimismo, es pertinente señalar que, en materia de noti caciones, debe
aplicarse en forma supletoria el artículo 161 del Código Procesal Civil, que
establece una formalidad para la entrega de la noti cación en caso de no
encontrarse al interesado.
j. La conclusión anticipada del juicio
Otro de los mecanismos de solución rápida de los con ictos penales es la
conclusión anticipada del juicio. La secuencia del juicio por faltas
esencialmente radica en la “simpleza del proceso”12.
La conclusión anticipada de juicio a priori es distinta a la conciliación.
Existe la tendencia a considerar que, fracasada la negociación, es
irrelevante una conclusión anticipada del juicio. Precisamente la
búsqueda de la brevedad permite al juez del proceso que, tras hacer
conocer los cargos al imputado, le pregunte si los acepta (no se debe
olvidar que el juez solo enumera los hechos, no señala una pena ni una
reparación civil).
La praxis judicial evidencia que muchas veces la conciliación fracasa por
el tema económico. Por ello, la conclusión anticipada permite al juez
asumir sin mayor debate (artículo 484.3 del NCPP) la responsabilidad de
decidir sobre el asunto. Solo se permite una excepción: la necesidad de
otros actos de prueba relacionados al hecho o a la reparación civil, lo que
importa actuación probatoria, luego de la cual se dictará la sentencia que
corresponda.
k. Cuestiones probatorias
El dé cit de difusión respecto a las bondades de la oralidad y de la
audiencia en los procesos por faltas, ocasiona que no se le otorgue la
importancia debida al sistema de valoración probatoria a que hace
referencia el artículo 393.2 del NCPP.
Por ello, es frecuente que previo a juicio se presenten tachas u
oposiciones por escrito a medios probatorios o que aquellas se deduzcan
en audiencia, lo que no toma en cuenta que la norma procesal solo
reconoce los denominados “impedimentos”.
Precisamente, en virtud al principio de contradicción, las pruebas
introducidas en juicio pueden ser cuestionadas en audiencia,
exponiendo las partes su particular valoración, y quedando a cargo del
juzgador decidir su peso probatorio en conjunto. Esta regla también
incluye a los testigos y peritos, razón por la cual una actuación de prueba
pericial fuera de audiencia (por ejemplo, las denominadas “rati caciones”
de un examen médico-legal en un proceso penal por delito de lesiones)
contradice los principios del juicio.
La simpleza del proceso por faltas no signi ca vulnerar ciertos principios
elementales del proceso penal. Por lo tanto, la actuación de la prueba
pericial debe efectuarse en audiencia a efectos de que las partes
expongan su punto de vista respecto a aquella y aprecien directamente
el sustento que otorga el especialista a su dictamen pericial.
l. Apelación. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa
La impugnación de los procesos por faltas tiene un trámite particular, el
cual ha encontrado algunos cuestionamientos respecto al trámite de la
impugnación del proceso ordinario, que esencialmente requiere de la
sustentación de la impugnación bajo apercibimiento de declararse
inadmisible (rechazo) el recurso (artículo 423.3 del NCPP) en caso de
inconcurrencia del impugnante. Asimismo, en el proceso por ejercicio
privado de la acción penal también se requiere la concurrencia de la
parte impugnante.
Este trámite se encuentra dentro de la denominada audiencia de
apelación. Nótese que la norma no contempla en tales casos la
denominada “vista de la causa” a que hace referencia la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Por ello consideramos que en los procesos por faltas no operan las reglas
de la denominada audiencia de apelación, esencialmente la de declararse
inadmisible el recurso en caso de inconcurrencia del impugnante, pues el
artículo 486.2 indica que el juez resolverá en un plazo improrrogable de
diez días “por el solo mérito de lo actuado” si es que no se expresa la
necesidad de una concreta actuación probatoria.
A contrario sensu, si no hay actuación probatoria no hay audiencia
(puesto que solo en audiencia las partes pueden debatir los aspectos de
la prueba), y el juez debe resolver solo sobre la base de lo actuado.
Además, se permite a la defensa presentar alegaciones por escrito, sin
perjuicio del informe oral en la vista de la causa.
Por consiguiente, lo que se produce en la impugnación por faltas es la
denominada vista de la causa, que no es otra cosa que la forma mediante
la cual los miembros de un tribunal toman conocimiento personal de un
determinado asunto sometido a su decisión. Este mecanismo se halla
contemplado en los artículos 130 y 132 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (aplicable en lo que fuere pertinente), y permite la procedencia
del informe oral por los defensores en la fecha que el órgano
jurisdiccional conoce de la causa.
En los casos en que no exista informe oral –sea por inconcurrencia de
quien lo solicitó o porque sencillamente no existió solicitud en dicho
sentido– el tribunal vota la decisión en la vista de la causa o la deja al
voto, conforme a lo señalado en el artículo 140 de la norma aludida.
Esto nos permite concluir que la inconcurrencia del impugnante a la vista
de la causa no ocasiona la inadmisibilidad del recurso, antes bien,
entendemos que luego de la vista de la causa corre el plazo para que el
juez emita pronunciamiento.
III. HACIA UNA OPTIMIZACIÓN DEL PROCESO POR FALTAS
1. Propuesta de digitalización
La presente propuesta constituye una nueva manera de contemplar el
proceso por faltas, a n de dejar de lado el apego al uso del papel y
buscar otras alternativas, no solo para el almacenamiento, sino también
para la tramitación del proceso, fomentando una nueva cultura entre
todos los entes inmiscuidos en los servicios de justicia.
En esencia, lo que se busca con la presente propuesta es crear el
denominado “expediente judicial digital” para los procesos penales por
faltas. Este instrumento judicial deberá sustituir al expediente físico y
comenzar a utilizarse en el mediano plazo (por lo menos en tres a cinco
años), con la expectativa de que progresivamente amplíe su radio de
acción a otros procesos judiciales como, por ejemplo, al de asistencia
familiar (alimentos).
2. La posibilidad de crear el expediente virtual
Es necesario replantear el proceso por faltas en lo que respecta al
concepto tradicional de “expediente físico” o “expediente judicial”. En un
proceso tan breve como este ya no se justi ca la prevalencia del papel,
puesto que toda la información se puede almacenar digitalmente sin
ocasionar mayor costo al Poder Judicial.
El expediente físico presenta múltiples problemas de almacenamiento, es
perecible, requiere de mayores medidas de seguridad (v. gr. contra el
deterioro o siniestros) y resulta altamente contaminante para quienes se
encuentran a su cuidado y manejo (v. gr. personal de archivo).
Todo ello aconseja implementar la alternativa de la litigación sin papeles
y la posibilidad de utilizar un soporte electromagnético para el archivo de
estos documentos.
3. Formación del expediente virtual
Para un equipamiento tecnológico básico, se requiere mínimamente: i)
una computadora personal; ii) un scanner multifuncional; y iii) Una
cámara lmadora.
Los programas informáticos con los que debe contar el equipo de
cómputo serían el Netscape Communicator 4.03 o superior, e Internet
Explorer 9.0 o superior u Opera 5.0x o superior, teniendo habilitados
también las opciones de Java Script (que es la más utilizada).
Además, se requiere un enlace vía Red Privada Virtual - RPV (con
servidores exclusivos) con la Gerencia General para la validación y
certi cación de rmas digitales. Asimismo, un sistema para el
Almacenamiento Tecnológico de Documentos (ATD) que en este caso
sería compartido por la Gerencia General y la Corte Suprema de Justicia
de la República para el almacenamiento de los expedientes virtuales,
mediante discos ópticos no regrabables.
Ahora bien, en caso de no implementarse la rma digital, podrían
digitalizarse las actuaciones judiciales, evitando así la existencia de un
expediente físico y reduciendo el volumen de la carga que se remite a los
archivos de las Cortes Superiores y que ocasiona considerables gastos al
Poder Judicial.
En suma, se busca no solo la eliminación del “expediente físico”, sino
también la posibilidad de que las actuaciones judiciales estén
concentradas en sistemas informáticos y de fácil acceso al público.
IV. COLOFÓN
Durante la implementación del NCPP en general y del proceso por faltas
en particular, los órganos judiciales se han enfrentado a diversos
problemas de aplicación. Estos, sin embargo, se han ido resolviendo con
una interpretación adecuada de las normas, la práctica judicial y la
voluntad de administrar justicia, pese a las de ciencias legislativas y,
sobre todo, logísticas.
Sin embargo, ello no nos debe llevar a un “conformismo”, sino que, de
acuerdo con las tendencias de este siglo, primero, debe replantearse si es
adecuado el mecanismo punitivo para las faltas y, segundo, debe
buscarse la optimización de las normas que regulan las faltas, tarea que
compete a todos los entes relacionados con el tema (Poder Judicial,
Policía Nacional, Ministerio de Justicia e, incluso, Ministerio Público).
Solo así encontraremos un mecanismo adecuado para que, en la solución
de los con ictos que generan las infracciones de menor intensidad, se
evidencie la e cacia del Estado en su conjunto y no se fomente la
impunidad o el irrespeto por el sistema de justicia.
1 Juez Penal Unipersonal Provisional de Ica. Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal
Penal en el Distrito Judicial de Ica.
2 Así lo califica CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de
faltas”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. 10/1994, Consejo General del Poder Judicial del Reino de
España, pp. 283-336.
3 Así lo conceptualiza también CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano.
Grijley, Lima, 2008, p. 17.
4 JULIANO, Mario Alberto. Justicia de faltas o falta de justicia. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 7.
5 Fuente: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/mapas_dependencias_al_311210_pj.pdf>.
6 Fuente: Gerencia de Planificación, Sub Gerencia de Estadística (al 31 de diciembre de 2010).
7 Solo como referencia, al implementarse el NCPP en el Distrito Judicial de Ica se tuvo que crear juzgados en
las zonas altoandinas de Santiago de Chocorvos y Córdova (Huancavelica) y Pauza y Coracora
(Ayacucho), ello basado sobre todo en la situación geográfica de dichos lugares que impedían a sus
habitantes el acceso a la justicia, circunstancia que las estadísticas no permiten apreciar.
8 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Las contravenciones o faltas”. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, pp. 968-969.
9 En igual sentido, el artículo 311 del Código de Proceso Penal de Uruguay, con la variante de que puede
asistir “el funcionario letrado de su oficina que designare a estos efectos”.
10 El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica contempla en su Apéndice III el procedimiento por
faltas y contravenciones, señalando claramente: “1. Requerimiento. El funcionario que comprobó la falta
o aquel que la ley designe para ello, solicitará el juicio (…)”, vide:
<www.pravri.hr/hr/zavodi/zkzm/documents/Iberijski-Zakonik.pdf>.
11 Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N° 096-206-CE-PJ.
12 En el Exp. Nº 745-2010-Ica, al resolver una impugnación a las formalidades del proceso, señalamos el
trámite en audiencia del juicio por faltas: “(…) Sexto: En el caso de autos si bien es objeto de
impugnación el auto que resuelve una tacha formulada por la defensa del procesado así como la
sentencia dictada en autos, en atención a lo señalado en el considerando anterior, en el sentido de que la
nulidad puede ser declarada aun de oficio, al ser la primera ocasión en que este juzgado conoce de la
impugnación de sentencia en faltas y advertirse de lo actuado serias deficiencias en la tramitación de este
tipo de procesos, corresponde establecer algunos parámetros a observarse en el desarrollo de la
audiencia de faltas, las que fluyen de la norma procesal, no debiendo perderse de vista que en el caso del
juicio de faltas –el que resulta similar al juicio por ejercicio privado de la acción penal– aun cuando la
norma establece como regla general la ‘brevedad y simpleza’, ello no importa dejar de observar reglas
elementales de la audiencia y los principios de inmediación y oralidad que inspiran un modelo procesal
penal acusatorio, los que deben observarse para la resolución de los conflictos penales, aun cuando estos
sean de mínima intensidad –como en el caso de las faltas–, todo ello en resguardo del debido proceso.
Sétimo: Dentro de este orden de ideas, cabe precisar que el legislador al regular el proceso por faltas, lo
efectúa dentro del Libro Tercero del Código Procesal Penal, específicamente en los artículos
cuatrocientos ochenta y dos y siguientes, indicando esencialmente lo siguiente: A) el proceso se inicia por
denuncia de parte ante la policía o el juez, B) de considerar atendible la denuncia, el juez dictará el auto
de citación a juicio –siempre que los hechos constituyan falta–, señalando día y hora para la realización
del juicio, resaltándose que la norma (dada la primacía de la audiencia y la oralidad sobre lo escrito) no
confiere el denominado “traslado” de los cargos al encausado, por lo que no existe obligación alguna de
absolver el mismo, toda vez que –reiteramos– el proceso por faltas tiene el rasgo de la “simplicidad”, C)
iniciada la audiencia, verificada la concurrencia de los sujetos procesales, y hecho conocer al procesado
de sus derechos, el juez realizará una breve enumeración de los cargos e invitará a las partes a una
conciliación, las que, de ser aceptada, permite la conclusión del proceso con acuerdo de partes; D) si esta
fracasase, procederá con arreglo a las reglas ordinarias del juicio (artículos 371 a 374 de la norma), lo que
importa: Uno: interrogación al acusado sobre si acepta responsabilidad en la falta imputada y si se
encuentra dispuesto al pago de una reparación civil (artículo 372.1 concordante con el artículo 484.4), lo
que en el presente caso no se ha efectuado; en caso de ser afirmativa la respuesta se declarará la
conclusión del juicio y se dictará sentencia de manera inmediata. Dos: Caso contrario se procederá a la
actuación de los medios probatorios que las partes llevaron a juicio, lo que importa que en este acto –por
ser la única ocasión en que puede realizarse– las partes indicarán los medios probatorios a actuarse en
juicio, resultando que dada su inmediatez estos serán actuados en el acto, siguiendo el orden del artículo
375, esto es, declaración de la parte acusada o denunciada, de la parte agraviada, la prueba testimonial y
pericial, y finalmente la oralización de los documentos, pudiendo variarse este orden según discreción del
juez. Tres: Culminada la actuación probatoria se escucharán los alegatos de las partes y la autodefensa
del acusado de la falta e inmediatamente se dictará sentencia, la que será efectuada en el mismo día o
dentro del tercero día de su culminación sin más dilación (artículo 484.6) (…)”.
Contents
1. PRESENTACIÓN
2. Problemas de aplicación e interpretación de los procesos
especiales
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS
ESPECIALES
3. 1.Proceso ordinario
4. 2.Procesos especiales
5. 3.Justificación de los procesos especiales
6. III.PROBLEMAS DE LOS PROCESOS ESPECIALES
EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
7. 1.Proceso inmediato
8. 2.El proceso por razón de la función pública
9. 3.Proceso de seguridad
10. 4.Proceso por delito de ejercicio privado de la acción
penal
11. 5.Terminación anticipada
12. 6.Proceso por colaboración eficaz
13. IV.CONCLUSIONES
14. V.BIBLIOGRAFÍA
3. El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos
realizados sin ejercer la función pública
1. I.Preliminares
2. II.Fundamentación jurídica del tratamiento diferenciado
del alto dignatario
3. 1.Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario
4. 2.La inmunidad
5. 3.Ámbito de procedencia
 6. 4.Tratamiento procedimental
7. III.Conclusiones
4. El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.LA QUERELLA
3. III.ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA
4. IV.INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
5. V.JUZGAMIENTO
6. VI.ABANDONO Y DESISTIMIENTO
7. VII.BIBLIOGRAFÍA
5. La terminación anticipada y sus conflictos internos
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.SURGIMIENTO DE LA INSTITUCIÓN
3. III.EL PLAZO RAZONABLE Y EL DERECHO A UN
JUICIO RÁPIDO
4. IV.EVOLUCIÓN
5. V.CONCEPTO
6. VI.LA NEGOCIACIÓN PROCESAL
7. VII.PROBLEMAS CONSTITUCIONALES
8. VIII.FUNCIÓN JURISDICCIONAL
9. 1.Trámite procesal
10. 2.¿Intervención o intromisión jurisdiccional?
11. 3.La intervención jurisdiccional formal
12. 4.Duración del trámite
13. IX.RENUNCIA A LA DEFENSA
14. X.LA PUBLICIDAD DE LA AUDIENCIA
15. XI.LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA
INTERMEDIA
16. XII.TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA
ACUSACIÓN DIRECTA
17. XIII.LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y SU POSIBLE
EXCLUSIÓN
 18. XIV.LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA
19. XV.CONSIDERACIONES FINALES
20. XVI.BIBLIOGRAFÍA
6. El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el
Código Procesal Penal de 2004
7. ¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL PROCESO PENAL POR FALTAS EN EL PERÚ
3. 1.El proceso penal por faltas en el Código de
Procedimientos Penales de 1940
4. 2.El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939
5. 3.El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal
de 2004
6. III.¿CÓMO DEBE SER EL PROCESO PENAL
PERUANO SEGÚN LA CONS-TITUCIÓN?
7. IV.EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO
PENAL POR FALTAS
8. V.¿QUÉ SIGNIFICA LA AUSENCIA DEL FISCAL EN
LOS PROCESOS POR FALTAS?
8. La problemática de los procesos por faltas en el Código
Procesal Penal de 2004
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.ABORDANDO LA PROBLEMÁTICA
3. 1.De los órganos competentes para conocer el proceso por
faltas
4. 2.Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas
del NCPP
5. 3.Problemática en lo jurisdiccional
6. III.HACIA UNA OPTIMIZACIÓN DEL PROCESO POR
FALTAS
7. 1.Propuesta de digitalización
8. 2.La posibilidad de crear el expediente virtual
 9. 3.Formación del expediente virtual
10. IV.COLOFÓN

Landmarks
1. Cover