TEMA 5: LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO

EXTERNO
1. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE Y LAS TÉCNICAS DE
REGLAMENTACIÓN
Una vez que se determina cuándo tiene competencia una autoridad española para conocer de un
asunto derivado de una relación jurídico privada internacional, la siguiente cuestión es, qué
normativa concreta hay que aplicar al fondo de la cuestión. Para determinar el Derecho aplicable
existen dos grandes técnicas de reglamentación (la directa y la indirecta).
El método directo es aquel que ofrece una respuesta jurídica sustantiva a la relación privada
internacional sin remitir a ningún ordenamiento jurídico. Dentro de este grupo se sitúan las normas
materiales especiales y las normas materiales imperativas o normas de aplicación inmediata.
En la técnica de reglamentación indirecta las normas se limitan a localizar la situación privada
internacional en un ordenamiento jurídico y será este ordenamiento el que proporcione la respuesta
de fondo a la cuestión planteada. Estas normas, remiten a un determinado ordenamiento jurídico en
cuyo marco habrá que buscarse la solución material y sustantiva. La norma indirecta por excelencia
es la norma de conflicto, es la técnica de reglamentación más utilizada en los distintos sistemas de
Derecho internacional privado.
2. LA REGLAMENTACIÓN DIRECTA
2.1 Las normas materiales especiales
Las normas materiales especiales son normas que proporcionan una respuesta directa y
sustantiva a la situación privada internacional objeto de la controversia. La estructura de estas
normas se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El
supuesto de hecho de las normas materiales especiales es una situación jurídica en la que existe una
referencia expresa al elemento extranjero. Y la consecuencia jurídica es la solución, la respuesta a
dicha situación.
La ventaja de estas normas es que ofrecen una respuesta satisfactoria a las relaciones privadas
internacionales. Su inconveniente reside en el hecho de que sólo regulan aspectos concretos o muy
puntuales de las relaciones privadas internacionales. Las normas materiales especiales son, por regla
general, normas de origen internacional.
Dentro de la normas materiales especiales de origen internacional tenemos que referirnos, en
primer lugar, a las que se contienen en Convenios internacionales y que tienen la gran virtualidad de
unificar la regulación de una determinada materia para todos los Estados parte.
Asimismo existen normas materiales especiales en el Derecho europeo que responden a la
necesidad de ofrecer una regulación uniforme de las relaciones privadas intraeuropeas en un espacio
de integración.
También son de origen internacional las normas materiales especiales que han sido elaboradas
por iniciativa de los particulares y que se concentran en el sector del comercio internacional, la que
se denomina Nueva Lex Mercatoria.
 2.2 Las normas materiales imperativas
Las normas materiales imperativas no están concebidas para dar una respuesta a las relaciones
jurídico privadas internacionales. Se trata de un conjunto de normas internas que, por su
obligatoriedad, deben aplicarse a las relaciones privadas internacionales, porque protegen valores
básicos y principios fundamentales de la organización política o social del foro.
Estas normas se aplican con independencia del carácter interno o internacional de la relación
jurídica, por lo que la respuesta que se ofrece es idéntica para ambos supuestos. Se aplican por el
contenido de su propio mandato.
La doctrina distingue entre normas materiales imperativas con una finalidad protectora y normas
materiales imperativas cuyo objetivo es dirigir un sector de la actividad.
3. LA NORMA DE CONFLICTO
3.1 El concepto y las clases
A diferencia del método directo de reglamentación, la técnica indirecta es aquella que no ofrece
una respuesta directa a las relaciones privadas internacionales. La norma de conflicto es aquella que
se limita a localizar la situación privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico que
será el que nos ofrezca la respuesta de fondo a dicha situación.
Una vez localizada la relación en un concreto Derecho habrá que ver, en un segundo paso, qué
disposiciones de ese ordenamiento solucionan la cuestión debatida. Si atendemos a su origen las
normas de conflicto pueden ser de origen internacional y de origen interno.
En el plano europeo son ya varios los Reglamentos que unifican las normas de conflicto de los
Estados miembros en las materias reguladas y que tienen como finalidad evitar el forum shopping
(puesto que, con independencia del Estado miembro donde se litigue, la ley aplicable va a ser la
misma) y favorecer la seguridad jurídica.
Las normas de conflicto internas son las que se contienen, principalmente, en el Código Civil
(arts. 9 a 12) normas de aplicación subsidiaria y que, en varios supuestos, han sido desplazadas por
el carácter universal o erga omnes de muchas de las normas internacionales.
3.2 La estructura
La norma de conflicto tiene una estructura tripartita ya que junto al supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, el elemento que las caracteriza es el punto de conexión.
3.2.1 El supuesto de hecho
El supuesto de hecho de la norma de conflicto está compuesto por una categoría o institución
jurídica. El supuesto de hecho de la norma de conflicto se ha caracterizado por su amplitud, por lo
que en la mayoría de las ocasiones, la respuesta que la norma ofrece no es plenamente satisfactoria,
al no atender a las peculiaridades y características que una misma situación puede plantear en la
práctica.
Esta amplitud en la formulación del supuesto de hecho está siendo mitigada mediante la que se
ha denominado «especialización de la norma de conflicto», es decir, formular supuestos de hecho
más concretos, con la finalidad de lograr una respuesta satisfactoria.
 3.2.2 El punto de conexión
El elemento que permite realizar esa localización es el punto de conexión. El punto de conexión
es una circunstancia que vincula a la relación privada internacional con un determinado
ordenamiento jurídico. Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, si atendemos a su naturaleza podemos distinguir:
• Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros son aquellos que se refieren a
circunstancias que no requieren ningún razonamiento jurídico, al poder ser verificadas o
constatadas por las partes (por ejemplo, «lugar de ubicación de un bien inmueble») . Los
puntos de conexión jurídicos son los que necesitan para su concreción de un razonamiento
jurídico (por ejemplo, «nacionalidad»).
• Puntos de conexión personales y territoriales: Los puntos de conexión personales son
aquellos que se refieren a criterios que están vinculados a las partes de la relación jurídica
(por ejemplo, «residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la
filiación»); los puntos de conexión territoriales se refieren a circunstancias vinculadas con
un territorio (por ejemplo, «lugar donde ocurre el hecho»).
• Puntos de conexión rígidos de conexión flexibles: Un punto de conexión es rígido cuando
designa el Derecho aplicable de forma mecánica, sin atender a las circunstancias concretas
del supuesto. En cambio, los puntos de conexión flexibles son aquellos que para fijar el
Derecho aplicable precisan de un análisis de todas las circunstancias del supuesto concreto
por parte del operador jurídico. El punto de conexión «vínculos más estrechos» permite al
operador jurídico analizar las circunstancias del contrato para poder aplicar así la ley del
país con la que tiene mayor vinculación.
En segundo lugar y según el criterio de su variabilidad en el tiempo, podemos distinguir entre
puntos de conexión mutables o variables y puntos de conexión fijos o inmutables. Los primeros son
aquellos que pueden variar con el paso del tiempo. Los segundos, en cambio, no varían en el
tiempo.
Los puntos de conexión variables pueden convertirse en fijos si el legislador los concreta en el
tiempo. El punto de conexión de la «nacionalidad» es mutable, pero si el legislador lo fija en un
momento temporal lo convierte en inmutable. La ventaja que presenta concretar en el tiempo el
punto de conexión es que, de esa forma, se evita el «problema del conflicto móvil», es decir, el
problema de determinación del Derecho aplicable cuando varía el punto de conexión.
El carácter mutable de algunos puntos de conexión también puede favorecer la alteración
fraudulenta de los mismos. Si el cambio en el punto de conexión se realiza con la finalidad de eludir
la aplicación de un Derecho para conseguir la aplicación de otro Derecho material más favorable,
nos encontraríamos ante el «problema del fraude de ley». Las soluciones de nuestro sistema al
problema del conflicto móvil y al fraude de ley serán analizadas con detalle en la siguiente lección,
por lo que a su estudio nos remitimos.
Por último, en la norma de conflicto puede haber un solo punto de conexión o varios. Si existe
una pluralidad de puntos de conexión podemos distinguir:
• Punto de conexión principal y punto de conexión subsidiarios: Los distintos puntos de
conexión se estructuran de forma jerarquizada, es decir, se establece un punto de conexión
principal y uno o varios subsidiarios, que operarían en defecto del principal. En esta norma
 hay un punto de conexión principal y varios subsidiarios que actúan siempre en defecto del
otro.
• Puntos de conexión alternativos: Son aquellos que se sitúan en la norma en igualdad, actúan
de forma indistinta y cualquiera de ellos puede determinar el Derecho aplicable.
3.2.3 La consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica es el Derecho designado como aplicable a la relación privada
internacional, la llamada lex causae, pudiendo ser tanto el del foro como uno extranjero. Por ello la
norma de conflicto es, por regla general, una norma bilateral o multilateral.
Una vez que la norma de conflicto ha designado como aplicable un concreto ordenamiento
jurídico, serán sus disposiciones las que ofrecerán la solución material al supuesto concreto.
3.3 Las características de la norma de conflicto y su modernización
Tradicionalmente la norma de conflicto se ha caracterizado por ser una norma que ha regulado
las situaciones privadas internacionales de una forma neutral y automática, sin atender a las
circunstancias concretas del supuesto, ni al resultado final perseguido.
No obstante, puede afirmarse que estamos asistiendo a lo que puede denominarse un proceso de
modernización de la norma de conflicto, mediante la utilización de tres técnicas: «especialización»,
«materialización» y «flexibilización».
a) La especialización de la norma de conflicto
Cuando hemos estudiado el supuesto de hecho de la norma de conflicto hemos afirmado que dicho
elemento se ha formulado utilizando categorías jurídicas demasiado amplias por lo que, en muchas
ocasiones, la norma no proporciona respuestas satisfactorias. Esta generalidad puede paliarse
formulando supuestos de hecho concretos o específicos.
La especialización se está consiguiendo en las normas de conflicto de origen internacional. La
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado ha elaborado dos Convenios en materias
específicas, el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 y el Convenio de La Haya de 2 de
octubre de 1973.
b) La materialización de la norma de conflicto
La materialización puede conseguirse estableciendo determinados puntos de conexión. Así el punto
de conexión de la autonomía de la voluntad permite a las partes elegir el Derecho con el que se
encuentren más vinculados.
No obstante, el punto de conexión de la autonomía de la voluntad no puede ser operativo en
determinados supuestos para evitar que una de las partes resulte perjudicada por la elección de la
Ley aplicable.
Los puntos de conexión también pueden referirse a una de las partes de la relación jurídica para, de
esa forma, proporcionarle una especial protección. La materialización de la norma de conflicto
también puede conseguirse utilizando una pluralidad de puntos de conexión Si los puntos de
conexión se estructuran de forma alternativa se favorece la validez de un acto o de una relación
porque cualquiera de ellos puede determinar el Derecho aplicable.
En el supuesto de estructurarse de forma jerarquizada se puede materializar la norma si los puntos
de conexión se pueden ir descartando a favor del que permita un determinado resultado material.
 c) La flexibilización de la norma de conflcito
La flexibilización de la norma se consigue utilizando puntos de conexión flexibles o estableciendo
cláusulas de escape. Los puntos de conexión flexibles permiten al operador jurídico atender a las
circunstancias y particularidades del supuesto, por lo que el Derecho aplicable será un ordenamiento
jurídico con el que está vinculado.
Otra técnica que permite la flexibilización es la utilización de cláusulas de escape, cláusulas que
permiten al operador jurídico descartar el Derecho designado inicialmente por la norma de
conflicto, por otro con el que la relación privada internacional presenta una mayor vinculación.
Esta cláusula permite al órgano que conoce del asunto apreciar todas las circunstancias que
concurren en el supuesto y si, por ejemplo, el lugar donde se produce el daño es puramente casual,
podrá aplicar otra ley distinta y que es más próxima a la obligación extracontractual.