CONTRATACIONES Y

ADQUISICIONES DEL ESTADO

ARBITRAJE PROCEDIMIENTO
ARBITRAL
En contrataciones públicas, el sistema se maneja de manera más sensible y
práctica. Las reglas arbitrales son una especie de plantilla que se aplica casi a
todos los procesos. Esta plantilla no debe entenderse como un formulario
estrictamente formal o ritual. Sino que este puede adecuarse a las pretensiones
de las partes para hacer su proceso sencillo si es que las partes quieren que así
sea. Lo mismo sucede si es que las partes tienen un problema más complejo, el
arbitraje deberá acomodarse también a estos intereses.
Sin embargo, a diferencia del poder judicial, la decisión tomada por el árbitro no
puede ser apelada por las partes.
Arbitraje y contratación pública

El Decreto Legislativo N° 1341 de enero de 2017, ha modificado la Ley

de Contrataciones del Estado, y con esto aspectos del arbitraje. A partir del
decreto, las controversias en contrataciones públicas deben ser resueltas por
arbitraje institucional, según acuerdo de las partes. El arbitraje ad hoc solo
podrá ser usado de manera excepcional en supuestos que se establecerán en
las modificatorias al reglamento de la Ley N° 30225.
Esta nueva implementación busca una mayor seguridad jurídica y transparencia
para poder frenar la corrupción.
El arbitraje en las contrataciones del Estado se realiza mediante la intervención
de un tercero en el conflicto entre una entidad pública y su proveedor privado.
Este tercero imparcial puede ser un árbitro único o un tribunal arbitral de tres
personas, los mismos que serán los responsables de resolver el problema
surgido durante la ejecución del contrato firmado entre ambas partes, sirviendo
como un mecanismo para resolver sus disputas sin recurrir a las instancias
judiciales.
Las características de este proceso se hallan reguladas en la Ley Nº30225, su
TUO y Reglamento. Dicha normativa también contempla la conciliación y la
Junta de Resolución de Disputas como métodos alternativos para resolver
conflictos sin recurrir a un juzgado. El arbitraje es optado como un medio de
solución de controversias por la rapidez que ofrece para resolver conflictos y la
libertad que otorga a las partes en cuestión.
La diferencia entre conciliación y arbitraje consiste en que la primera depende
de las partes, mientras que la segunda queda a decisión de un tercero (arbitro).
La conciliación es, al igual que el arbitraje, un mecanismo alternativo a la vía
judicial para solucionar las controversias durante la etapa de la ejecución
contractual. Sin embargo, en la conciliación las partes asisten voluntariamente a
un Centro de Conciliación Extrajudicial donde un conciliador acreditado por el
Ministerio de Justicia apoya a ambas partes para llegar a un entendimiento,
pudiendo proponer consensos. A diferencia del Árbitro, el conciliador no puede
imponer su decisión y es solo un apoyo para los involucrados, dependiendo de
ellos finalmente adoptar o no las medidas conversadas.
El arbitraje y la conciliación son dos formas de resolución de conflictos, siendo
uno de los más óptimos el arbitraje pero tampoco está libre de problemas.
Sencillamente la conciliación ha demostrado ser un medio bastante
improductivo para terminar conflictos ya que la mayoría de sus controversias
terminan llegando al arbitraje. Esto se debe a que la conciliación es incapaz de
imponer sus acuerdos, por ello las partes deciden seguir empujando por sus
intereses. No obstante, el arbitraje también se ha convertido en un problema,
toda vez que trasladarlo del ámbito privado a las contrataciones públicas,
evidentemente, tenía que generar inconvenientes relacionados a la
transparencia. Por ello, se han ido introduciendo modificaciones que buscan
reducir el uso del arbitraje, tales como la creación de la Junta de Resolución de
Disputas, para el caso de ejecución de obras. Con este mismo objetivo también
se ha creado el Sistema Nacional de Arbitraje – SNA.
La diferencia entre un juez y un árbitro. Estas las podemos encontrar expuestas por uno
de los Magistrados del Tribunal Constitucional en la sentencia STC Nº2275-2013-PA/TC.
La principal consiste en que un juez es aquel funcionario del Poder Judicial que encarna
la potestad de administrar justicia con responsabilidad ante el pueblo, mientras que un
árbitro no encarna tal responsabilidad al deber su designación y autoridad a la voluntad
de las partes que lo invocan. Un juez, en cambio, debe ser designado por un concurso
público de méritos llevado a cabo por la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo
Nacional de la Magistratura).
El juez puede hacer uso de la fuerza pública gracias a su autoridad, mientras que el
árbitro debe recurrir a un juez para conseguir el uso de la misma. Además, un juez debe
rendir cuentas por el ejercicio de su autoridad, cosa que no ocurre con un árbitro.
Finalmente, las decisiones de un juez pueden ser revisadas, en una segunda instancia e
incluso en un proceso ante el TC. Una decisión arbitral es, en contrapartida, inapelable
para las partes, las cuales de encontrarse disconformes deberán acudir al proceso
judicial.
EL TRÁMITE DE UN ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
El trámite de un arbitraje en contrataciones del Estado inicia con la existencia de un
convenio arbitral suscrito junto al contrato original, por el cual las partes acuerdan
someterse a un proceso de arbitraje en caso de controversia. El Decreto Legislativo
Nº1444 obliga a que todos los contratos cuyo valor sea igual o menor a 5 millones de
soles deben ser llevados mediante Arbitraje Ad Hoc. Además, el Arbitraje Institucional
podrá ser utilizado cuando la conciliación previa haya fracasado al resolver todas las
controversias, dentro del plazo de 30 días iniciales para su caducidad. Las partes pueden
solicitar el inicio del arbitraje mediante escrito, en cuyo caso la institución arbitral o el
OSCE, en caso de Arbitraje Ad Hoc, deberán instalarse en un plazo máximo de 20 días,
pudiendo emplear las oficinas descentralizadas del OSCE. Las partes también deben
ponerse de acuerdo sobre la cantidad de árbitros (Arbitro Único o Tribunal Arbitral),
pudiendo recusar a los mismos cuando estos no cumplan las competencias necesarias,
hayan dudas sobre su imparcialidad o se encuentren impedidos por el reglamento de
contrataciones del Estado.
Las materias que pueden ser sometidas a arbitraje en contrataciones del
Estado son todas las que están relacionadas a la ejecución, interpretación y
resolución del contrato firmado entre la entidad pública y el proveedor.
También se puede arbitrar sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del
mismo. Además, se puede recurrir a la conciliación para atender estas
materias, salvo que la materia de discusión sea la nulidad del contrato, la
misma que solo puede ser resuelta por arbitraje.
Los tipos de arbitrajes en contrataciones del Estado son dos: el primero es el
arbitraje institucional. En este tipo de arbitraje el Estado y su proveedor
acordaron previamente recurrir a una institución arbitral de surgir alguna
controversia. Esta institución es un conjunto de árbitros debidamente
registrados en el Registro Nacional de Árbitros que se encargan de organizar
todas las etapas del arbitraje en cuestión. El segundo tipo es el arbitraje ad
hoc. En este tipo de arbitraje no se designa ninguna institución arbitral, sino
que las partes son las que organizan todo el arbitraje y designan árbitros
individuales, los cuales también deben estar inscritos en el RNA.
Artículo 225. Arbitraje
225.1. Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del
plazo de caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho.
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45
de la Ley, se aplica a la decisión de:
i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal
se recomienda acudir a dicha sede; o,
ii) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine
que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las
controversias deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o
valor referencial, según sea el caso, sea menor o igual a cinco millones y
00/100 Soles (S/ 5 000 000,00).
225.4. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje
institucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral
elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional. De
haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a la otra la
solicitud de inicio de arbitraje por escrito.
225.5. En caso haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación,
sin acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias
no conciliadas se inicia dentro del plazo de caducidad contemplado en
el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley.
225.6. Si las partes han convenido que las controversias se sometan
previamente a una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el inicio del
arbitraje y su plazo se rige por lo dispuesto en el artículo 251
Artículo 230. Árbitros
230.1. El arbitraje es resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral
conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes, salvo
lo señalado en el artículo 236. En caso de duda o falta de acuerdo, el
arbitraje es resuelto por árbitro único.
230.2. Tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc la
designación del árbitro por parte de la Entidad es aprobada por su
Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función; sin
perjuicio de la verificación oportuna que realice la institución arbitral y el
contratista.
230.3. En los arbitrajes institucionales, la institución arbitral verifica que
los árbitros cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 45.15
del artículo 45 de la Ley.
230.4. Para desempeñarse como árbitro, conforme a lo previsto en el numeral 242.1 del
artículo 242, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).
El procedimiento de inscripción de árbitro en el RNA- OSCE es de evaluación previa con
aplicación del silencio administrativo negativo y tiene un plazo de treinta (30) días
hábiles. Los plazos y procedimientos para la designación y aceptación de árbitros en
arbitrajes ad hoc se establecen en la directiva aprobada por el OSCE.
Artículo 231. Impedimentos para ser árbitro
231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la
República, los Ministros de Estado, los Viceministros, los titulares y los
miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales
Autónomos.
b) Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
c) Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
d) Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las procuradurías, o
de las unidades orgánicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vínculo
laboral.
e) El Contralor General de la República y los Vice Contralores.
f) Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.
g) Los gobernadores regionales y los alcaldes.
h) Los directores de las empresas del Estado.
i) El personal militar y policial en situación de actividad.
j) Los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación
directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes
establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
k) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de
haber dejado la institución.
l) Los sometidos a procedimiento concursal.
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral
establecidas por el Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones,
sin perjuicio de la culminación de los casos en los que haya aceptado su
designación previamente a la fecha de imposición de la sanción.
n) Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes
administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.
o) Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para
ejercer la profesión, en tanto esté vigente dicha sanción.
p) Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.
q) Los que tengan sanción o suspensión vigente impuesta por el Tribunal.
r) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles
(REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que
sea accionista u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan
acciones en bolsa, así como en el Registro Nacional de Abogados
Sancionados por mala práctica profesional, en el Registro Nacional de
Sanciones de Destitución y Despido por el tiempo que establezca la Ley de la
materia, y en todos los otros registros creados por Ley que impidan contratar
con el Estado.
s) Las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos
(REDAM).
t) Las personas a las que se refiere el literal m) del numeral 11.1 del artículo
11 de la Ley. 231.2. En los casos a que se refieren los literales h) y j) del
numeral precedente, el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que
pertenecen esas personas.
Artículo 234. Recusación
234.1. Los árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas:
. a) Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 231 o no cumplan con
lo dispuesto por el artículo 233.
b) Cuando no reúnan las calificaciones y exigencias para asumir el encargo
establecidas en la legislación y el convenio arbitral.
c) Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de
su imparcialidad o independencia, siempre que dichas circunstancias no hayan
sido excusadas por las partes en forma oportuna. 234.2. En los arbitrajes ad
hoc y en los administrados por el SNA-OSCE, la recusación es resuelta por el
OSCE, en forma definitiva e inimpugnable, conforme al procedimiento
establecido en la Directiva correspondiente, salvo que las partes hayan
acordado que la recusación sea resuelta por una institución arbitral acreditada.
234.3. El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate
de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros, o cuando lo
disponga el Tribunal Arbitral. Esta norma es aplicable a los arbitrajes ad hoc y a
los arbitrajes institucionales cuando no se haya regulado al respecto.
Artículo 235. Instalación
235.1. Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una
vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes
solicita al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de
los veinte (20) días siguientes de conocida la aceptación de estos, según
corresponda. Para tales efectos, la instalación se puede realizar en la Ofi cinas
Desconcentradas de OSCE.
235.2. Se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro del plazo de diez
(10) días de realizada la instalación, la Entidad registra en el SEACE los
nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que
conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, así como de aquellos que
eventualmente sustituyan a estos, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el
expediente de contratación.
Artículo 238. Laudo
238.1. El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, es notificado a las partes a través del SEACE. El laudo vincula a
las partes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de
personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo se encuentra motivado, no
pudiéndose pactar en contrario.
238.2. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral
registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones,
exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el
literal a) del numeral 254.3 del artículo 254.
238.3. El OSCE implementa, administra y opera el Banco de Laudos Arbitrales
que contiene información relevante del laudo que los árbitros hayan registrado
en el SEACE. 238.4. Dicha información se publica en el portal institucional del
OSCE y es actualizada trimestralmente, bajo responsabilidad.