EL CONCEPTO DE DERECHO: LA
PERSPECTIVA ANTIUSPOSITIVISTA
NO IUSNATURALISTA
1. Los intentos superadores de la polémica entre
iusnaturalismo y positivismo jurídico
1.1. La crisis de la dicotomía tradicional
Desde la modernidad, el pensamiento jurídico ha estado marcado por la oposición entre
iusnaturalismo y positivismo. Sin embargo, a partir del siglo XX, esta dicotomía ha sido
desafiada. La crítica se fundamenta en que ambas posturas, en su versión extrema,
resultan insuficientes para explicar la complejidad del fenómeno jurídico.
El iusnaturalismo clásico sostiene que el derecho se fundamenta en principios
morales o en un orden natural inmutable (Cicerón, Tomás de Aquino).
El positivismo jurídico rechaza esta vinculación y defiende que el derecho es
una construcción social, definida por normas establecidas por una autoridad
legítima (Austin, Kelsen, Hart).
Autores como Norberto Bobbio han señalado que la oposición entre ambas teorías es
reduccionista, pues ignora la evolución del derecho y la compleja relación entre normas,
valores y hechos sociales (El problema del positivismo jurídico, 1965).
1.2. El positivismo incluyente
El positivismo incluyente, o "positivismo blando", es una postura intermedia que
reconoce la posibilidad de que el derecho incluya principios morales sin perder su
carácter normativo.
H.L.A. Hart, en su obra El concepto de derecho (1961), admite que en algunos
sistemas jurídicos, los jueces pueden recurrir a principios morales para
interpretar normas jurídicas. Sin embargo, insiste en que esto es una elección
contingente y no una característica esencial del derecho.
Jules Coleman y Wilfrid J. Waluchow han desarrollado esta corriente al
enfatizar que la incorporación de la moral en el derecho depende de cada sistema
jurídico, pero no compromete la autonomía conceptual del derecho.
1.3. El postpositivismo
El postpositivismo surge como una tercera vía que intenta integrar elementos del
positivismo y del iusnaturalismo. Autores como Dworkin y Alexy proponen modelos
que reconocen el papel de los principios jurídicos y la necesidad de interpretación en la
aplicación del derecho.
Dworkin, en Los derechos en serio (1977), sostiene que el derecho no es solo
un sistema de reglas, sino un conjunto de principios morales que orientan su
aplicación.
Alexy, en Teoría de los derechos fundamentales (1985), introduce la teoría de la
ponderación para resolver conflictos entre normas y principios.
2. Dworkin y la teoría interpretativa del Derecho: el
Derecho como integridad
2.1. Crítica al positivismo jurídico
Dworkin se opone al positivismo jurídico, especialmente a la versión defendida por
Hart. Su crítica central es que el derecho no es un conjunto cerrado de normas, sino un
sistema que requiere interpretación basada en principios.
En El imperio del derecho (1986), Dworkin argumenta que las normas jurídicas
por sí solas no bastan para resolver todos los casos, especialmente los llamados
"casos difíciles" (hard cases).
Frente a la concepción hartiana de las "reglas secundarias" como mecanismo
para determinar la validez de las normas, Dworkin introduce el concepto de
principios jurídicos como parte esencial del derecho.
2.2. La distinción entre reglas y principios
Dworkin distingue dos tipos de normas jurídicas:
1. Las reglas: Son aplicables de manera binaria (se cumplen o no se cumplen).
Ejemplo: "El contrato debe ser firmado para ser válido".
2. Los principios: Son mandatos de optimización que orientan la interpretación del
derecho. No se aplican en términos absolutos, sino que pueden ponderarse.
Ejemplo: "Nadie debe beneficiarse de su propia torpeza".
Este modelo se opone al positivismo normativista de Kelsen, quien considera que el
derecho se compone exclusivamente de normas jurídicas establecidas por la autoridad
competente (Teoría pura del derecho, 1934).
2.3. El Derecho como integridad
Para Dworkin, el derecho debe ser interpretado con base en una visión coherente y
unitaria. Este concepto, denominado "derecho como integridad", implica que los
jueces deben decidir los casos considerando el derecho en su conjunto y garantizando la
coherencia del sistema.
En Los derechos en serio, introduce la idea de que los jueces deben justificar sus
decisiones a partir de una concepción moral coherente del derecho.
La interpretación jurídica debe basarse en el mejor entendimiento posible del
sistema normativo, lo que lo aleja del positivismo formalista.
2.4. El "juez Hércules"
Dworkin introduce la figura del "juez Hércules", un juez ideal que, al interpretar el
derecho, siempre encuentra la mejor solución posible, considerando la historia jurídica y
los principios subyacentes. Aunque es un modelo teórico, busca ilustrar cómo debería
funcionar el razonamiento jurídico ideal.
3. El Derecho en la corriente hermenéutica
3.1. La influencia de la hermenéutica filosófica
La hermenéutica es la teoría de la interpretación. En filosofía, ha sido desarrollada por
autores como Hans-Georg Gadamer (Verdad y método, 1960) y Paul Ricœur. Su
premisa central es que la comprensión de un texto (incluyendo las normas jurídicas) no
es objetiva ni automática, sino que depende del contexto y de la tradición interpretativa.
3.2. La interpretación como actividad jurídica central
Desde la hermenéutica jurídica, el derecho no es un conjunto de normas estáticas, sino
un proceso dinámico de interpretación. Esto implica:
Que el significado de las normas se construye en su aplicación.
Que la interpretación es un proceso dialógico, en el que el pasado jurídico y la
cultura influyen en la comprensión del derecho.
3.3. La teoría hermenéutica en la jurisprudencia
Dworkin y Alexy aplican la hermenéutica al derecho, argumentando que la
interpretación de las normas debe basarse en principios y valores compartidos.
4. Alexy: la crítica a la Teoría de la separación entre
Derecho y Moral
4.1. La reconstrucción del concepto de derecho
Alexy se distancia del positivismo estricto, al argumentar que el derecho no puede ser
entendido sin considerar su contenido moral. Esta postura se desarrolla en Teoría de la
argumentación jurídica (1983) y Teoría de los derechos fundamentales (1985).
4.2. La teoría de los principios
Alexy distingue entre:
Normas: Aplicables en términos absolutos.
Principios: Mandatos de optimización que requieren ponderación.
4.3. La fórmula de Radbruch
Siguiendo a Gustav Radbruch, Alexy sostiene que existe un umbral de injusticia que
invalida el derecho positivo. En su obra El concepto y la validez del derecho (2002),
argumenta que un derecho extremadamente injusto deja de ser derecho.
«Por seguridad jurídica debe prevalecer la ley, pero cuando la ley es insoportable por
injusta, ha de ceder ante la justicia porque el Derecho extremadamente injusto no es
Derecho. Pero, además, para tener naturaleza jurídica, la ley ha de respetar el derecho de
igualdad».
4.4. La ponderación como método interpretativo
La ponderación es el mecanismo propuesto por Alexy para resolver conflictos entre
derechos y principios. Esto implica que los jueces deben sopesar los valores en
conflicto, evitando la aplicación mecánica de normas.
La teoría de la ponderación de Robert Alexy es un método jurídico que se utiliza para
determinar qué derecho humano debe prevalecer cuando se contraponen.
Principios de la teoría
La ley de ponderación establece que cuanto mayor sea la afectación de un principio,
mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.
La fórmula del peso de Alexy divide el valor del derecho que se vulnera entre el valor
del derecho que colisiona.
La ponderación se basa en criterios preexistentes, como el grado de realización, la
importancia de la restricción, y el peso y valor de realización.
