DISCRECIONALIDAD
Discrecionalidad como posibilidad de elección: el margen de apreciación
Beltrán De Felipe (1995) establece un segundo grupo de definiciones que
denomina formales o negativas, que hacen hincapié en considerar la
discrecionalidad como un espacio o ámbito de decisión no regulado o sólo
parcialmente regulado por el derecho, que el ordenamiento, y en concreto el
legislador, ha otorgado a la administración; como esa parcela decisional que,
generalmente está prevista en una norma habilitante, dejando un espacio
vacío que ha de ser rellenado por la administración con criterios no
necesariamente explicitados por el derecho.
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El autor arriba mencionado anota que Forsthoff 1958, (en Beltrán De Felipe,
1995) relaciona discrecionalidad e interés 94 público, definiéndola del modo
siguiente: es un ámbito de acción y decisión, una elección entre varias formas
de comportamiento igualmente posibles: hacer A o hacer B o abstenerse de
toda acción (…), es una elección de comportamiento en el marco de una
realización de valores. A su vez, Bullinger (1987) parece defender la idea que
criticaba Venezia, 1958 (En Bullinger, 1987) que la Discrecionalidad es el
margen de libertad que se deriva para la Administración Pública cuando su
actuación no está completamente predeterminada, de tal manera que se
configura como un margen de independencia o autodeterminación de la
Administración frente a los poderes legislativo y judicial. Beltrán De Felipe
(1995) hace un barrido doctrinal para indicar, que en Francia la
Discrecionalidad la encontramos en autores como Hauriou (1921, Bonnard,
1923, Zanobini, 1954, Waline (1930), quienes sostienen que se trata de
autonomía jurídica o poder de libre apreciación.
En España, por ejemplo García de Enterría y T.R. Fernández (1977) afirman que
la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas
igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la decisión se funda en
criterios extrajurídicos no incluidos en la ley y sometidos al juicio subjetivo de
la administración. Anota Cassagne (2009) que en España, en el marco de
reducir el ámbito de la discrecionalidad, la doctrina acudió a la teoría alemana
de los conceptos jurídicos indeterminados
a discrecionalidad administrativa, que son considerados indispensables para la
organización de la administración, ya que mediante ellos se prolonga su
quehacer como acción prolongada de todo el sistema administrativo público
hacia el cumplimiento de los fines del Estado; tanto, si se propone estudiar la
responsabilidad estatal, como fuente de daño antijurídico en la relación de la
discrecionalidad administrativa, en el ejercicio de sus funciones con los
administrados en sus efectos administrativos. Esto llevaría a identificar marcos
conceptuales abiertos, revisables para la elaboración de nuevas tendencias del
derecho administrativo, que identifiquen tipos de discrecionalidad en las
condiciones de su puesta en marcha, así como la comprensión de la coherencia
y complementariedad entre los fundamentos de la administración pública con
el principio de legalidad.
Diferenciarla de la cuestiones arbitrariedad administrativa y discrecionalidad
administrativa
Que es lo antijurídico
Discrecionalidad de todos los poderes
PERÚ
Concepto
No ha sido fácil de dicernir
Arbitrariedad se traslada a lo publico , encontrarle un sentido jurídico, en
donde la administración publica es un ente y sujeto d derecho que no tiene
libertad propia. Por que nace desde la voluntad legislativa. Por tanto es creada
por la decisión de la representación parlamentaria
Arbitrarieda elelmentales
- lo anticistemico (incompetencia, falta de entrega que le toca hacer al AP)
.lo caprichoso e infandamentado (FALTA DE JUSTIFICACION PARA PODER
DEFINIR Y EXPLICAR TODOS LOS ACTOS QUE REALIZAN)
Situaciones que tienen que ver con lo absurdo. ()
Pero
Teoría de la Discrecionalidad
