ZAYA Lucía – Derecho Político

Prof. Miranda – Año 2019

DERECHO POLÍTICO
Clases de la Prof. Magali Miranda

‘El DERECHO POLÍTICO estudia la ideología detrás de las normas’

CLASE 2 - 15/03

SUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN IDEOLÓGICA DEL PODER ESTATAL QUE DECIDE EL

DERECHO POSITIVO

CIUDAD ESTADO - POLIS GRIEGA

Atenas se caracteriza por adoptar un sistema de deliberación que no resuelve exclusivamente los
conflictos a partir de decisiones autoritarias; no había un rey, sino una organización formado por
un grupo de personas (denominados demos), era un determinado número de personas, que es-
taban organizados formando tribus (grupo más amplios de personas), en donde cada uno de esos
círculos de personas puede elegir distintos representantes.
Esa elección era para elegir a alguien, una persona, que tome decisiones sobre la vida del resto.
Quienes estaban en condiciones de poder elegir eran los ciudadanos, un minúsculo grupo de per-
sonas que efectivamente participan en la deliberación de los asuntos públicos que interesan a
todos. Es una forma de justificar ideológicamente un proceso de toma de decisión determinada.

Democracia directa: todos los ciudadanos eligen a una persona con ideas que luego les van a ser
impuestas. Los únicos que tenían permitido participar en los comicios eran los hombres ciudada-
nos.

Auto gobierno: uno se autogobierna cuando toma decisiones que luego se auto-impone; uno se
autogobierna en las medidas que cumple las normas que él mismo se da.

¿Cómo hacer para justificar que la democracia supone ideológicamente un autogobierno?

Cuando en realidad fue otra persona la que hizo la norma o ley.
¿Existe el autogobierno? ¿No existe? ¿Debo someterme a la decisión de una tercera persona? Si
me someto a la decisión de una tercera persona ¿cómo se disfraza ese sometimiento para que
no quede como un auténtico sometimiento, algo de lo que se ha escapado toda la vida?

Necesariamente existe un sometimiento, porque no todos tenían la capacidad para poder elegir
a aquellos responsables de la creación de normas.

Dentro de la Polis Griega había tres tipos de clases sociales:

- Esclavos: tenían una calidad de no persona, aunque cumplieran con las mismas caracte-
rísticas de las personas de carne hueso. No eran considerados persona.
- Metecos: extranjeros que provenían de otros territorios y que no tenían los mismos de-
rechos que los ciudadanos nacidos en Atenas.

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- Ciudadanos: hombres mayores de 20 años con determinadas calidades. Eran quienes

participaban en las asambleas. Requerían una calidad determinada de persona, una de-
terminada categoría social a la que muy poca gente podía acceder.
Algunos autores establecen que si bien los ciudadanos eran hombres mayores de 20 años, eran
personas comprometidas en el interés público, un rasgo particular de los griegos, el compromiso
dedicado a la cosa pública; los griegos pensaban que un hombre se realizaba realmente como
persona en la medida que dedicara toda su vida al compromiso público. La vida privada no es
inexistente por un factor externo, sino que no existe por autogobierno; el ciudadano es tal porque
prefiere la cosa pública a la cosa privada, ya que encuentra allí un grado de conocimiento superior
que los demás a l ahora de debatir.

Los griegos basan su fisonomía política en dos valores fundamentales:

- Isonomia: es la igualdad ante la ley. Pese a haber distintos tipos de persona en cuento a
su capacidad, los griegos estaban convencidos que todos eran iguales ante la ley. El fun-
damento a esto, que puede llegar a ser contradictorio, es que los griegos están conven-
cidos de la justicia de las diferencias de clases, no se advierte una injusticia en esa dife-
rente categoría de clases. La ideología que ellos compartían era que dichas diferencias
eran naturales y que no perjudicaban el hecho pudieran manifestar que los griegos eran
iguales ante la ley. En ese momento no había cuestionamiento alguno sobre si era o no
justo que existiera esa categorización de personas con distintos derechos entre sí.
- Isegoria: posibilidad de expresarse libremente en la asamblea en orden de igualdad, prin-
cipio consagrado sólo para los ciudadanos ya que solo ellos formaban parte de las asam-
bleas.

¿Cómo vivían en general los griegos? Los griegos, en general, vivían una armonía previsible; por-
que si bien tenían una asamblea, se reunían y deliberan de una forma organizada, vivían una vida
organizada.

La idea del autogobierno es una idea que va intrínsecamente atada a la idea de legitimidad. Si
uno piensa que son normas que uno mismo se ha dado, sería razonable que uno mismo cumpliría,
por lo que no encontraría reproche en cuanto a la legitimidad de esas reglas, y sería reacio frente
al incumplimiento de dichas reglas.
El Estado no puede ejercer solo coacción física sobre las personas porque no le alcanza, tiene que
a su vez haber legitimidad.

SÓCRATES
Los Sofistas eran educadores pagos, particulares, que uno podía contratar y pagar para que le
enseñase lo que quisiera (teniendo en cuenta la especialidad del sofista).
Sócrates era un sofista dedicado a indagar sobre ciertos temas relativos, en algún punto, la idea
del autogobierno.
La ley de la contraposición entre lo que es la ley dela naturaleza y lo que son las leyes o conven-
ciones humanas. ¿Cuáles son las normas de la naturaleza?
- Iusnaturalismo (norma natural): primero que las normas son esos principios universales
y lo que el derecho tiene que hacer es captar (en los preceptos positivos) esos principios
universales que nadie sabe por completo de qué se trata, porque no hay un legislador

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universal que pueda decir cuáles y porqué de esos principios; esto lleva a contraponer el
pensamiento iusnaturalista con las convenciones humanas, las normas que sancionaba
la asamblea. Esta contraposición es vista a partir de obras literarias de la propia Atenas.
Las leyes humanas no podías, nunca, contradecir las leyes que mandaba Dios.
- Iuspositivismo (convención): el derecho no tendría que respetar ninguna otra cosa que
lo que la voluntad del legislador, el derecho es lo que el legislador dice que es. Los prin-
cipios son únicamente aquellos que surgen de lo que los legisladores en un determinado
momento quieren que sea. Se deberá preocupar de que el derecho además de ser váli-
damente admitido, puede ser injusto también.

El conflicto yacía en cuál de las normas se debía seguir, o cuál debía sobreponerse sobre la otra.
En el caso de los creyentes, de aquellos que seguían a Dios, seguían su profecía; en cambio, aque-
llos que no creían en él ¿de dónde sacaban la idea de que hay principios de Dios?
El conflicto entre normas naturales y normas positivas ¿cuál se cumple? ¿Por qué una y no otra?
En general, se puede observar como algunos dirimen de la norma por considerarla injusta; pero
si uno piensa que el cumplimiento efectivo de las normas queda atado a la consciencia individual
de cada uno que decide, en determinados casos, cumplir o no, no sería un Estado. Por la legitimi-
dad, la norma necesariamente debe contar con algún grado de adhesión por parte de los desti-
natarios, porque nunca puede quedar absolutamente relegado al análisis de conciencia individual
que hace de cada uno de los destinatarios de la norma; porque nunca se lograría la unidad del
Estado.

Sócrates se ocupó, no solo de marcar la contraposición, sino también hacer hincapié en que los
principios éticos a los cuales específicamente relaciona con la norma general de acción (que dice
cómo debemos comportarnos), se puede aprender de algún lado el hombre puede conocer y
aprender, y en consecuencia se puede enseñar; y como se puede enseñar y transmitir el conte-
nido de la norma general de acción, es posible lograr una sociedad de excelencia.
Esto tiene que ver con el compromiso cívico que tenía el ciudadano ateniense (de Atenas); Sócra-
tes estaba muy convencido de la necesidad de cumplir con las leyes de la ciudad, no podía des-
obedecerse a las leyes de la ciudad por un criterio principista, se deben cumplir las normas porque
las normas dan verdaderamente cuanta de esa norma general de acción, que dice cómo se debe
obrar para ser buen ciudadano, y todos cumplen se lograría una sociedad de excelencia, de bue-
nos ciudadanos comprometidos con la cosa pública.

La idea de Sócrates no está alejada del autogobierno, porque uno cumple con las normas de la
ciudad, y hay autogobierno porque uno es parte esa ciudad por más que no hay redactado la
norma que le impone una sanción frente al incumplimiento.

Sócrates tiene un gran discípulo que fue Platón.

PLATÓN
Tiene dos momentos.
Platón cree que vivimos en un mundo reflejo de un mundo verdadero (Mito de las Cavernas),
superior, el mundo de las ideas; a su vez el reflejo de todo este mundo no es equivalente al real

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sino que está deformado. Nuestra realidad es una realidad deformada en relación con la su-
puesta/verdadera realidad; cuando el hombre logra salir de la caverna y ver la luz verdadera, es
tan el asombro que el grado de conocimiento al que se aspiraría sería totalmente incompatible
con el resto de las personas que no han logrado esa verdad.

Cuando Platón traslada su idea a cómo debe formarse una sociedad políticamente, para él quien
va a gobernar la ciudad es alguien que ha salido de la caverna, el filósofo rey; quienes están en
condiciones son pocos, que a su vez reciben una educación especial dirigida a poder gobernar.
A su vez, arma una especie de jerarquía de ‘funcionarios’, en donde en la cúspide se encuentra el
filósofo rey quien puede acceder a la verdad absoluta/verdadera, y cómo él es el único que puede
acceder a la verdad es el único que crea las leyes. Por debajo del filósofo rey se encuentran los
militares y los ciudadanos, y todos sometidos a la ley, menos el filósofo rey porque al tener acceso
al conocimiento verdadero hace y deshace las leyes y él no está sujeto a ellas.

El filósofo rey, en el primer desarrollo de Platón relaciona con la Polis es quien hace las leyes pero
no está sometido a ellas, y era filósofo rey por naturaleza, no es algo que se pueda adquirir por
conocimiento si no que era una cuestión de origen natural, que se le suma la estructura de for-
mación institucional, creando la academia donde se forman los aspirantes a filósofos reyes. En
segundo punto de su desarrollo, Platón dice que quien nace filósofo rey aparte de ser así por
naturaleza, debe obligatoriamente seguir una educación pautada, el propio Estado se debe ocu-
par de formar a sus gobernantes, a sus líderes.
Para el filósofo rey la libertad está directamente atada a la realización de la polis. La idea y el
compromiso con la polis es tan fuerte, que hace que la persona se sienta persona en la medida
que trabaje para la polis; uno es libre en la medida en que se cumplen con esas normas.

Alma de oro
Alma de plata
Alma de bronce

CLASE 3 - 20/03

El Filósofo rey se formaba a partir de sus 20 años de edad, por 30 años más, para luego a los 50
años de edad poder ejercer el magisterio, porque se suponía que esa persona no estaba sola-
mente formada en la jurisprudencia sino además tenía la capacidad racional para hacerlo, y para
finalizar tenía la experiencia práctica que le daba la edad.

Las personas tenían:

- Alma de oro: filósofo rey.
- Alma de plata: magistrados, y quienes se encargan de la defensa de la ciudad.
- Alma de bronce: quienes desempeñan los oficios, trabajo y artesanías comunes.

El Estado, para asegurar esa situación de sentimiento auténtico del griego (vivir para lo público),
tienen que regular todo, el Estado no puede confiarse en que los individuos puedan cumplir de
buena fe con alguna regulación que no esté exigida concretamente por el Estado, porque se corre

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el riesgo que la persona se vuelva/convierta en individualista, y le haga a la persona querer ocu-

parse de lo suyo y no cumplir con los asuntos de la ciudad. Entonces el Estado no quiere dejar
nada librado al azar, porque si algo queda librado al azar es posible que la persona reniegue de
querer cumplirlo y se dedique a lo suyo.

Existen dos cuestiones que le preocupan a Platón.

- Exclusión de la familia: en un primer momento (en La República) la familia está prohibida,
solamente queda permitida para aquellas personas que tienen el alma de bronce, porque
estas personas no son tan importantes en la vida pública. Pueden tener familia siempre
y cuando se ocupen de los oficios y de sus trabajos.
- Propiedad privada: si los hombres tienen propiedad privada va a querer ocuparse de ella,
ejercer los derechos relativos a la propiedad que tiene, y eso hace que haya un cálculo
del interés individual y otra vez lo aleje del interés que debe tener por la cosa pública.
Queda prohibida para aquellos que tienen alma de oro y alma de plata; y en el caso de
aquellos que tienen alma de bronce, siempre que tengan la posibilidad económica, pue-
den acceder a la propiedad privada.

Primera Etapa
En una organización estatal se tiene que ocupar de ella el filósofo rey. Platón se acerca a la filo-
sofía porque le interesaba la política (según algunos autores), en ese sentido Platón intenta hacer
es justificar el arte de la política a través de cuestiones filosóficas.
La política es el arte de gobernar a los hombres con su consentimiento. ¿Cómo se gobierna con
el consentimiento? Hay un convencimiento, que viene de la mano de la argumentación, que a su
vez está unido a la persuasión. En la persuasión pueden o no operar factores psicológicos, hay un
consentimiento con la argumentación política e ideológica, que hace que por algún motivo el
destinatario vaya a cumplir.
La política está emparentada con la propaganda porque se trata de convencer a través de la
propaganda las mejores opciones o ideas de una política; y aunque varias personas hayan votado
por ejemplo al mismo partido político lo pueden haber hecho por diversas razones, pero sin per-
der el consentimiento de todos los votantes.
Platón dice que el filósofo rey gobierna con el consentimiento de los ciudadanos, y ese es el mejor
escenario posible.

Formas de gobierno según Platón:

- Monarquía.
 Monarquía propiamente dicha del filósofo rey que gobierna con el consenti-
miento del ciudadano. El filósofo rey (para Platón) no está sometido a las leyes,
las hace pero está exento de su cumplimiento, que de alguna forma es contra-
dictorio con el apego a las leyes que tenían los griegos.
 Tiranía, en donde el filósofo rey reinaba sin el consentimiento de los ciudadanos.
- Oligarquía.
 Timocracia. En donde solo algunos funcionarios públicos (militares) se ocupan
del gobierno, reducidos como una elite.
 Oligarquía propiamente dicha, en donde esa elite está marcada por determina-
das condiciones de esa clase de gobernantes que no son militares.

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 Falsa oligarquía o república bis.

- Democracia. Para el autor, la democracia está mal, no funciona. Porque la democracia
supone un gobierno de muchos, y esos muchos nunca hay el grado de conocimiento que
pretende Platón y que pueda ocupar su cargo como el filósofo rey. No existe posibilidad
alguna que del cúmulo de personas haya salido algo bien.

Platón tuvo tres intentos para aplicar la teoría del filósofo rey a partir de tres viajes que él realizó.
La primera tuvo razón de ser en Siracusa, pueblo peño de Italia, donde gobernaba un tirano, en
contra de la voluntad de los ciudadanos; llega allí a través de un conocido familiar, y su objetivo
es brindarle su saber y sabiduría a este tirano (con su teoría de filósofo se hace rey o rey se hace
filósofo). En todos sus viajes, teniendo la misma intención de asesorar a los filósofos reyes, nunca
tuvo éxito, ‘lo mandaron de vuelta’.
Aun así, Platón de alguna manera seguía convencido de la teoría, porque si bien en la parte teórica
tenía mucho éxito, nunca lo había podido llevar a la práctica con el mismo éxito. El nunca dejo de
estudiar y escribir, y en un momento se dio cuenta que tenía que reajustar su teoría, aunque no
estaba convencido de ese ajuste, modifica el sometimiento a las leyes que tenía el filósofo rey,
en su teoría éste estaba totalmente absuelto de las leyes que creaba, pero en esta nueva teoría
o modificación el filósofo rey debía estar sometido a las leyes, logrando mayor legitimidad en el
pensamiento de la polis griega; para Platón era ridículo que el mismo quien creaba las leyes es-
tuviera atado a ellas. Este nuevo estado, con la nueva teoría, lo llama Estado en Segundo Orden
de Bondad.

¿Cómo hace Platón para hacer entender la idea suya de que el gobierno democrático era mala,
con un pueblo que permitía la participación de todos en la toma de decisiones en las cuestiones
públicas? Mantiene su postura en que la democracia es un gobierno no funciona, ya que la con-
centración de personas no son aptas para gobernar; la democracia la ubica como una deforma-
ción de una forma de gobierno tipo oligarca.

ARISTÓTELES
Fue un discípulo de Platón, ya que estuvo cerca de 20 años estudiando a su lado y dedicándole
casi la vida al estudio. Durante todo ese estudio, Aristóteles fue uno de los principales opositores
en cuanto al pensamiento; tiene muchos contrapuntos como la propiedad privada, o el pensa-
miento más realista, Platón planteaba la utopía como formar de gobierno mientras que Aristóte-
les su formación dentro de la ciencias exactas era un autor súper realista, haciendo que su teoría
sea mucho más allegada a la práctica, más posible. Debido a su entorno, hace que sus teorías
sean mucho más prácticas que las del mismo Platón.

CLASE 4 - 22/03

Platón  filósofo rey era quien hacía las leyes, y en un primer momento éste quedaba absuelto
de su cumplimiento, aunque luego (en contra de su propia teoría) Platón dispone que el filósofo
rey también quedaba alcanzado por las leyes que el mismo creaba. A su vez prohibía los institutos
de la propiedad privada y de la familia; incentivaba un compromiso con la cosa pública y la prohi-
bición expresa de retraerse hacia la propiedad privada.

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Aristóteles  científico que parte del rubro de las ciencias naturales, el método inductivo; expe-
rimenta y busca generar normas universales a partir de fenómenos individuales, que sería lo
opuesto al método deductivo. Aristóteles estudia en la academia de Platón, pero luego forma su
propia academia llamada Eliseo, y se convierte en un referente de la época de información filo-
sófica.

Aristóteles era un fiel creyente en la importancia de la ley, él entendía que la ley era la razón
desprovista de pasión, partiendo de la razonabilidad humana, haciendo diferencia entre los hom-
bres y los animales, pero además esta racionabilidad va más allá por considerar que los hombres
estaban dotados de razón y esa razón necesariamente inclina a los hombres a participar en la vía
pública; no existe razón que incline a los hombres a alejarse de la vida pública, porque de esta
manera los convertiría en vestías.
El hombre es un animal político.

Elementos del pensamiento.

- Concepto de la ley: la ley logra condensar una serie de virtudes; quien gobernara el Es-
tado debía conocer perfectamente de qué se trata la virtud y excelencia para poder man-
dar a los hombres hacía allí. A su vez, también los tiranos deben saber cómo gobernar
aunque no sean elegidos con el consentimiento.
- Educación: plantea un esquema educativo sementado en etapas, a partir de los 7 años,
pero que es casi infinita por su duración, para la educación de cada uno. A diferencia de
Platón no hay seres que estén determinados especie de filósofos reyes. Aristóteles des-
taca desde la figura de filósofo rey casi inaccesible que planteaba Platón, ese poder y
conocimiento y lo lleva a la ley, por lo que los hombres no tienen que estar sujetos a la
voluntad del filósofo rey sino a la voluntad de las leyes; porque si los hombres están su-
jetos a la voluntad de la ley, éstos son gobernados con su consentimiento.
- Mayorías: él encuentra más sabiduría; composición de las sociedades y de clases, y él se
inclina por una polis/ciudad de gran clase media que otorga cierta legitimidad a la adop-
ción de decisiones, en la medida que se adopte sistema político o un régimen político de
gobierno que de mayor representatividad a esa clase media, pareciéndose a una demo-
cracia. Aristóteles no se inclina por la democracia porque dice que en una muchedumbre,
que en algún punto tiende a hacer mucho alboroto, no necesariamente da la virtud y el
conocimiento que sí se puede identificar con mayor claridad en grupos más reducidos de
persona, aunque de alguna manera justifica la necesidad de tener a los dos elementos,
por un lado a la muchedumbre y por el otro lado el pequeño grupo de personas, para él
el mejor gobierno posible es uno mixto.

Muchos  democracia, porque había gran cantidad de gente, pero el autor ponía en duda su
sabiduría.
Mejor  aristocracia u oligarquía, porque era menor cantidad de gente pero más inteligente y
de mayor calidad.

Según Aristóteles hay tres formas de gobierno

- Pura

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 Monarquía: el gobierno de uno para todos, el monarca es uno solo pero gobierna
con principios y aspirando a una virtud.
 Aristocracia: es un gobierno de pocos, formado e ilustrado de sabios, pero tam-
bién es para todos.
 La república: es un gobierno de muchos, formado por un número suficiente de
personas pero también es para todos, sin que gobiernen intereses perjudiciales
para algún grupo en particular.
- Impura
 Tiranía: la corrupción es la forma de gobierno similar a la monarquía, pero es un
gobierno de uno para ese mismo, no para todos.
 Oligarquía: es un gobierno de pocos para pocos, este gobierno se ocupa y preo-
cupa de sus propios intereses.
 Democracia: es un gobierno de muchos pero en contra de los ricos, no es un
gobierno de muchos para todos, sino que la particularidad es cierta aversión ha-
cía los grupos pequeños. La ley de la democracia llama a la igualdad a que no
sobresalgan más los pobres que los ricos, que ninguno de los dos grupos ejerza
soberanía sobre los otros, sino que ambos sean iguales.
El valor de la democracia está en la mayoría, y la mayoría es la que sanciona la ley; sino hay cum-
plimiento de la ley, entonces no hay democracia.
Justo medio con el que identifica el valor justicia, todos participan de la misma manera de la
justicia. Se llama al juez para un término medio, y a alguno de los jueces se los llama mediadores.

Al igual que Platón, Aristóteles participa de la idea de acceder a un gobierno virtuoso, el gober-
nante debe ser alguien que dirija al pueblo hacia la virtud. El medio para llegar a hacer eso, no
puede ser sino el cumplimiento de la ley, para eso el Estado se organiza de modo tal de que se
sancionen leyes, que el mismo Aristóteles las considera razón desprovista de pasión; si la ley logra
cristalizar esa razón, tiene ventaja en relación a la teoría de Platón, de que la ley es inmutable en
sentido de que no depende de la voluntad del filósofo rey.

¿Cómo se forma la ley? Para la formación de la ley habría que tener en cuenta, no solamente el
criterio de los pocos sabios, sino también el criterio de la mayoría; lo que nos lleva a identificar
que para Aristóteles el mejor gobierno posible es un mixto, que combine de alguna manera el
número de las mayorías con la sabiduría de los pocos. (Oligarquía – democracia)

ESCUELAS CRÍTICAS
Son corrientes alternativas que aparecen en la Polis Griega. En paralelo a lo que eran Platón y
Aristóteles surgen otro tipo de pensadores que se identifican como:
- Epicúreos: movimiento fundado por Epicuro, que plantea la necesidad de que los hom-
bres deben moverse por placer, entonces los hombres tienen que buscar todo lo que les
hace bien y evitar todo lo que les hace mal; se distancia de hacer la cosa pública. En la
medida que determinado plan de vida a las personas les genere sentimiento de bienestar,
está bien. (HOBBES) El hombre se mueve en base al placer y la conveniencia. El Estado
quedaba relegado a un segundo plano, o a alguien que eventualmente le cause felicidad
ocuparse de él.

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- Sínicos: son aquellos que niegan la existencia y la importancia del Estado y de la cosa
pública; en general siente cierto rechazo o crítica hacia cualquier tipo de organización o
cualquier tipo de práctica regular, la expresa como rechazo; pero no propone ninguna
alternativa. Su fundador fue Diógenes.
- Estoicos: son parte de los politólogos más relevantes de la Iglesia Católica. Para ellos
existe una razón, están desligados de Aristóteles, de que hay una vida buena que no ne-
cesariamente va a identificarse dentro del mundo, hay algo que dice cómo llegar a esa
vida buena, y ese algo necesariamente va a estar ligado con la presencia de un dios, reli-
giosa. El que empieza a denominar la Recta Razón. Hay dos mundos distintos, uno es el
mundo terrenal y otro va a ser el mundo de dios (no de las ideas). A partir de los Estoicos
se ven los aportes de la Iglesia Católica a la política.

SAN AGUSTÍN
Escribe durante el Siglo IV y V y es considerado uno de los padres de la Iglesia además de ser uno
de los principales constituyentes católicos a lo que es la teoría política; se lo considera estoico,
que no habla él de una recta razón pero sí que había dos tipos de ciudades, una ciudad de Dios
donde era todo felicidad y virtud, mientras que en la ciudad del hombre, terrestre, era todo mal-
dad y pecado era la ciudad de Satán.
En ambas ciudades había normas, en la primera eran inexorables e infinitas porque debían si o si
ser cumplidas, mientras que en la ciudad del hombre si bien eran infinitas pero no era obligatorio
a cumplir. Esta teoría vuelve al pensamiento o a la división de naturaleza y convención.

¿Qué pasaba cuando las leyes de la ciudad iban en contra de las leyes de la naturaleza? Frente a
esta disyuntiva o conflicto es resuelto de distintas maneras, a lo que San Agustín determina que
es posible ir en contra de las leyes de la ciudad, si violan lo que dicen la ley de Dios, él está justi-
ficando el derecho de resistencia ¿hasta dónde se puede resistir? ¿Cómo se puede resistir?
¿Hasta dónde se puede resistir?

También habla de que el gobernante no tiene súbditos sino lo que debe tener un oficio de servicio
y otro de mandar; no es el gobernante una persona con privilegios sobre el resto de los ciudada-
nos, sino que tiene una vocación de servicio hacia el resto de la ciudadanía; el incumplimiento de
las leyes siempre se castiga de manera proporcional y nunca estos castigos pueden ir en contra
de las leyes divinas.

El hombre conoce las leyes de la ciudad de Dios porque todos son iguales a través de la razón,
todos tienen la misma razón se pueden conocer las leyes de la ciudad de Dios. Ahora todos son
iguales, no existen diferencias; todos tienen la misma condición de ser humano y todos tienen la
posibilidad de conocer la ley de Dios.

Los gobernantes, según San Agustín, tienen que hacer lo suficiente para que las leyes de la ciudad
se parezcan lo más posible a las leyes de la ciudad de Dios; allí va a estar bien, pero cuando haya
conflicto las personas van a estar dispensadas de cumplir con las leyes de la ciudad, porque siem-
pre lo más importante va a ser lo que dice la ley de Dios.

SANTO TOMÁS

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Luego de estar prohibidos tanto los libros como las teorías de Aristóteles, él desempolva y saca y
vuelve a estudiar a Aristóteles. La obra más importante del autor es La Suma Teológica.

El autor parte de la idea de que el universo es una especie de cómo está todo enderezado en sus
diferentes facetas hacia el bien común. San Agustín distingue planos de jerarquía dentro de su
suma teológica, en donde su mayor conocimiento está exclusivamente reservado a la filosofía,
solo los filósofos pueden acceder a conocer el orden trascendental del mundo (trascendental
porque sigue habiendo dos mundos, el terrenal y aquel en donde se puede ser juzgado por otro
tipo de leyes que no son las leyes de la tierra).

La filosofía es la única ciencia que permite la verdadera extensión de todo el mundo, y debajo de
la filosofía está el oficio de ser gobernante y todas las demás ciencias que se encuentren abajo.
Todo el orden debe estar enfocado al bien común, no hay orden que naturalmente vaya a incli-
narse hacia algo que no sea el bien común. Hay una especie de predeterminación hacia lo bueno,
no hay por naturaleza una inclinación hacia lo malo a o una idea que no se corresponda a algo
contrario.

La ley va a tener una importancia equivalente a la que tenía para Aristóteles, y trae la idea de que
la ley es una razón desprovista de pasión, pero San Tomás hace una clasificación de leyes diferen-
tes porque para él hay dos planos distintos, el de Dios y el del hombre. Desde ese punto de vista
hay una pirámide (de jerarquías):
- Eterna: es inmutable, nunca va a cambiar; pero no es accesible para los hombres, no
pueden conocer el contenido de esa ley. Para Santo Tomás en la ley eterna está la direc-
triz fundamental.
- Divina: es aquella ley que no es elaborada por los hombres y que sin que los hombres
puedan conocer el contenido de la ley eterna, sin que puedan elaborar el contenido de
la ley divina, la ley divina procede reflejando ciertos aspectos de la le eterna y es el acer-
camiento más próximos a la ley eterna.
- Natural: es aquella que refleja las cosas que se conocen, el algo que el hombre sabe solo
por el hecho de ser hombre, de manera ontológica.
- Humana: es aquella que elaboran los hombres, a través de los procedimientos y órganos
establecidos, y que tiene que ser lo más parecida posible a todas las categorías anterio-
res, por ello se dice que hay una especie de supremacía.

Santo Tomás frente a la eventual oposición de la ley humana con la ley natural, debe primar la
ley natural, pero él no se pronuncia a favor de una resistencia (obediencia). Pero con la salvedad
de que siempre, todas las normas deben encaminarse hacia ese bien común.

CLASE 5 - 03/04

Para Santo Tomás era importante la libertad del alma, siempre teniendo en cuenta la naturaleza
y convención, nunca admitiría una obediencia a una ley injusta, porque el alma del ser humano
es un alma libre y que tiene la capacidad de advertir la justicia o injusticia, si la ley humana fuera
injusta en contra del bien común el hombre tenía la posibilidad de resistir a esa ley (derecho de
resistencia), logrando un acercamiento al bien común.

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La ley humana, para Santo Tomás, era un reflejo de ley natural, por lo que es casi imposible que
la ley se equivoque. Además de que el gobernante está sometido a la ley, no está absuelto de
ella.

CRISTIANISMO
El Cristianismo realiza aportes, que según la doctrina cristiana, hizo hacia la teoría política, que
tienen inferencia en las normas del derecho positivo. Éstos son:
- Primer aporte: hay una separación entre el mundo terrenal el mundo espiritual, el
mundo de dios y el mundo del César, marcando así una diferencia de dos territorios di-
ferentes; a pesar de haberse separado estos dos mundos, entre ellos hay cierta relación.
Por lo que tenemos de un lado el espiritual y trascendental y por el otro lado el mundo
terrenal en donde está asentado el Estado, y cada uno de estos mundos con sus autori-
dades distintas. El gobernante del mundo terrenal, el César, tiene una libertad absoluta
en cuanto cuales son las leyes que va a establecer, una ley que sea justa y que vaya de
acuerdo a otro tipo de leyes del otro mundo, pero sigue habiendo una diferencia entre
ellas. Lo que también cambia son los tipos de sanciones, el incumplimiento de una ley en
el mundo terrenal tendrá que ver con la prisión o multa, mientras el incumplimiento de
una ley divina tiene que ver con cuestiones ajenas al mundo terrenal, porque cada uno
puede verificarlas por medio de la biblia pero jamás podrá ponerse en práctica en el
mundo terrenal. La obediencia de uno sirve para garantizar la obediencia del otro.
- Segundo aporte: es la idea de persona como un ser absoluto, parte de la frase ‘todos las
personas son una imagen del Dios, una especie de copia de Dios en cuanto al alma; el
alma es absolutamente igual entre todos. Más allá de la igualdad que existe en las almas,
éstas son una especie de reflejo de Dios. Esto hace que cada persona tenga un valor ab-
soluto, cada uno tiene un valor en sí, con prescindencia de que cada uno participe en el
estado, en la cosa pública, sea o no ciudadano. Persona era siempre que se realizara den-
tro de la Polis. Cada persona tiene un valor individual, que puede medirse o palparse aún
en el aislamiento de esa persona, no es necesario que esté en grupo para valer como
persona; personas son personas por un valor individual absoluto que cada una de esas
personas tiene.
- Tercer aporte: cada una de esas almas, que son un reflejo de Dios en la tierra, son iguales
entre sí. Todos son exactamente iguales, pobres o ricos, esclavo o ciudadanos. Se deja de
lado la idea de las almas de oro, plata y cobre que sostenía Platón.

Cada uno de estos aportes se han convertido en normas de derecho positivo; la igualdad formal
y real, el derecho a la intimidad y los derechos fundamentales, derecho de que el Estado debe
asegurar y protegerlo.

MAQUIAVELO (en base de su obre El Príncipe)

‘El fin justifica los medios’  no decía exactamente eso, no abalaba cualquier medio para llegar
a tal fin, que era llegar al gobierno y hacerse cargo del Estado.
El príncipe debe tener, para ser tal, dos elementos:
- Virtú: es una habilidad para hacer y deshacer (depende de lo que haga falta en el mo-
mento); tiene que ver con la movilidad, con cintura, para poder moverse en las situacio-
nes; habilidad de movimiento del príncipe cómo comportarse frente a las situaciones.

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- Fortuna: es la suerte.
El príncipe debe si o si tener un equilibrio entre esos dos elementos para poder lograr llegar y
mantenerse en el régimen.

Formas para adquirir los principados (circunstancias fácticas que permitirían a los príncipes llegar
al poder):
- Armas propias + virtú: es una persona virtuosa y calificada, y además tiene armas propias;
las armas propias le da una ventaja, porque no tiene que depender de nadie, que nadie
le preste o de las armas, sino que todo lo hace solo. Es muy difícil reunir estas condicio-
nes, pero una vez que llegue le será relativamente fácil mantenerse en él, porque llegó
hasta ahí será respetado por haberlo logrado.
- Fortuna + armas ajenas: cuando uno un príncipe constituye un principado con fortuna
(suerte) y armas ajenas puede ser fácil llegar, pero luego es difícil de mantener. La excep-
ción a esta regla fue César Borgio.
- Perfilia + crímenes: en determinadas ocasiones puede suceder que el príncipe pueda ser
removido únicamente con la muerte, por lo que el aspirante a nuevo príncipe lo único
que puede llegar a hacer es eliminarlo al príncipe y además a toda su descendencia para
evitar remordimientos o problemas en un futuro.
- Favor de los ciudadanos: un grupo de personas que colaboran con el príncipe para que
éste pueda llegar al gobierno. Esta forma puede ser relativamente sencilla, depende
como se dé el contexto, pero no es tan sencilla de mantener porque puede encontrar
dificultades con quiénes lo ayudaron a llegar a donde está. El pueblo se da así mismo un
representante.
El príncipe surgido del grupo, cuando llegue al poder gracias a la aristocracia del cual era
parte, ese príncipe tendrá que dominar a gente que en su mayoría se cree igual a él, solo
una pequeña parte va a creer que por ser príncipe es merecedor de respeto. Mientras
que el príncipe que llega a ser tal como favor del pueblo debe considerar a los ciudadanos
del pueblo como amigos, que le resultará fácil porque éste solo pide no ser oprimido;
pero quien contra el pueblo se convierte en príncipe o en favor de los grandes, ante todo
debe tratar de ganarse al pueblo.

Formas de gobierno (una vez que asume el príncipe que tipo de gobierno lleva adelante):
- Despótico: es gobernado por un tirano, éste puede haberle resultado difícil llegar al po-
der sin importar cómo haya llegado a ser príncipe, tiene cierta facilidad de mantenerse
como tal porque los ciudadanos le temen.
- Aristocrático: puede tener cierta facilidad acceder al gobierno, pero siempre hay dificul-
tades para mantener este tipo de gobierno; quien ingresa al poder y gobierna para un
grupo, tiene el reproche de la gran masa de la sociedad, dentro de ese reproche puede
transformarse en resistencia, que hace que al gobierno le sea más difícil mantenerse.
- República: existe una dificultad, porque el principio es que todos los hombres son libres,
y cuando éstos prueban lo que es la libertad es imposible volver atrás. LA libertad para el
hombre es algo superlativo, aún más que la igualdad.

¿Cuál es la relación que Maquiavelo plantea con el ejército? Un príncipe no debe tener otro ob-
jeto ni otra preocupación, ni cultivar otro arte que no sea la guerra. Además de tener siempre

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organizadas las tropas, siempre debe ir de caza, para conocer y adecuarse al ambiente; es el
hombre que va primero en las filas de la guerra. Maquiavelo entendía que cada gobernante debía
salir de caza y recordar ese tipo de entrenamiento del cuerpo y estar, de un modo, listo para ir a
la guerra.

Un príncipe debe saber cuándo cumplir y cuándo no cumplir cuando dio su palabra. La idea de la
palabra dada, no existe. Para ser un buen príncipe debe saber cuándo no cumplir con la palabra
dada, y ese no cumplir no es un ‘no cumplir caprichosamente o arbitrariamente’, es no cumplir
de acuerdo a la valoración de las circunstancias de ese momento y la toma de esa decisión, es
una cuestión de discrecionalidad política.

¿Es mejor ser temido que ser amado? ¿O es mejor ser amado que ser temido? Para Maquiavelo
es mucho mejor ser un príncipe temido que amado; no es lo mismo que ser odiado, para ello el
príncipe no debe meterse con las mujeres y la propiedad.

El hombre debe tener una doble naturales, debe ser un poco humano y un poco vestía. En la
parte de la vestía debe combinar una doble naturaleza, el león por la fuerza y por el poder, y
además debe ser zorro por su astucia; para lo cual el príncipe debe saber combinar el uso de la
fuerza y de la astucia. Maquiavelo decía que era necesario ser zorro para conocer donde estaban
las trampas y ser león para defenderse de los lobos.

REFORMA y CONTRAREFORMA
Se inicia un movimiento, de manos de Martín Lutero, creando o formando la religión protestante.
Los protestantes son diferentes a la religión católica pero existen varias similitudes entre ellas.
A partir de la actividad protestante se puso un freno a la actividad de la iglesia, teniendo conno-
tación en el ámbito político, pudiendo ver la diferencia de estos dos mundos que deben vivir
separados.

CLASE 6 - 05/04

REFORMA
La Reforma protestante lo que había querido era, en lo teleológico, eliminar cuestiones relativas
a los sacramentos cuestionando el accionar de la Iglesia, y una de las cuestiones más importantes
era no reconocer el poder de la Iglesia Católica; al no reconocer el poder de la Iglesia Católica
como tal, comienzan a elaborarse a partir de esta doctrina que elabora la separación del mundo
secular con del mundo de la iglesia; esto empieza a abordar fuertemente las teorías anti-iglesia,
porque si se considera que el poder iba del Dios al Monarca y por lo tanto el Monarca, estaba
legitimado como Monarca y tenía el poder del Monarca, la situación de obediencia era casi de-
bida, porque si uno creía en Dios, y éste le dio poder al Monarca, uno tenía que obedecer al
Monarca.

La cuestión empieza a modificarse, porque no es que el poder viene de Dios al Monarca, sino que
el poder viene desde el pueblo al Monarca, entonces es el pueblo quien podría quitarle el poder
del Monarca y ponerlo en otro depositario. Estas teorías comienzan a desplegarse por todo el
pensamiento crítico y político del momento y, aun frente al advenimiento de la contrarreforma.

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CONTRARREFORMA
La Contrarreforma era un movimiento de la Iglesia que se dio para volver a tener o atraer a sus
fieles que había perdido con la Reforma, recuperar la fe y restructurar y revisar algunas de las
escrituras que interpretaban la biblia.
Durante la Contrarreforma católica quienes más trabajaron en la modificación de estas escrituras
fueron los Jesuitas; dentro de la Iglesia católica, fue un pie fundamental para mejorar la adminis-
tración y la imagen que tenía la Iglesia frente a los fieles, y a partir también de la colaboración de
la compañía de Jesús, surgen las teorías anti-monárquicas que son las que expresa Francisco Suá-
rez, en donde se expresa que el dueño originario del poder es el pueblo.

¿Qué es el poder el esa situación? El poder no está alejado de la idea de autonomía; es la capaci-
dad de darse normas. Pero como era una comunidad esa capacidad de darse normas no podía
continuar en lo individual, sino que debía transformarse en la capacidad de darse normas y darlas
al resto, para que el resto de la comunidad también cumpla esas normas.

JEAN BODÍN (Bodino)

Escribe ‘Los 6 Libros de la República’, es un férreo defensor del absolutismo monárquico.
Es un autor que parte de que la República es una especie de reflejo de lo que sería la familia,
dentro de las familias hay un páter-familia, que guía la familia, siendo el gobernante de la familia;
ese grupo de familias que se unen en comunidad y se sienten cohesionadas por determinados
factores comunes, llegan a formar el Estado, con un elemento que maximiza las potencialidades
de esas familias que sería la soberanía.

El Estado es el conjunto de las familias, de todo aquello que les es común, y tienen el don de la
soberanía, que actúa como una especie de recta razón, que lleva a las familias y por lo tanto al
Estado a obrar de buen modo.

La soberanía es absolutamente monopolizada por el gobernante (Bodín quiere que sea un mo-
narca), y ese gobernante que tiene la soberanía tiene el poder que la soberanía le da por sus
caracteres.
Estos caracteres son:
- Absoluta: es un poder con el que cuenta el gobernante, pero que no obliga al gobernante
sino a sus súbditos. Absoluto significa absuelto. El soberano es absoluto porque está ab-
suelto de cumplir con las normas; entonces lo que dice el autor es que todo lo que este
soberano decida es obligatorio para todos menos para él.
- Imprescriptible: nadie se la puede quitar, nadie le puede poner fin a ese poder del sobe-
rano, que cuenta con el carácter de la soberanía.
- Inalienable: nadie se lo puede quitar o vender porque no se puede enajenar.

Esta fuerza soberana que cohesiona la familia puede sobrevivir en cualquier forma de gobierno
(clásicas) sin embargo, como la monarquía supone el gobierno en uno solo, la democracia de la
muchedumbre y la aristocracia en unos pocos, a donde se mejor se va a desenvolver es en la
monarquía, porque siempre es mejor que un soberano cuente con todo el poder, y que éste no

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este disgregado; cualquier forma mixta de gobierno, para el autor, en realidad no es sino una
corrupción de una forma pura de gobierno (exclusivamente la monarquía).

En cuanto a la obediencia, Bodín, no se aleja de la religión, y entiende que los ciudadanos deben
seguir esta idea de la recta razón, el buen comportamiento y bueno obrar, y viene de la mano de
la voluntad del soberano; no habría discrepancia, jamás es posible admitir la resistencia a la au-
toridad, no hay derecho de resistencia, la ley que dicte el soberano va a ser obligatoria.

HOBBES
Doctrinas, ideologías, de autores que toman como recurso la referencia a la idea de un contrato,
parten de la base para explicar el nacientito del Estado de decir que el algún momento, en una
hipótesis x que jamás existió, los hombres viven en un estado de naturaleza y por alguna o algunas
circunstancias, dependiendo de que autor se trate, los hombres pasan a un estado de sociedad
que sería el Estado que hay en la actualidad. Tanto las cualidades y las características del estado
de naturaleza y del estado de sociedad, los motivos por los cuales se pasa o las formas/contratos
y modalidades de contrato, va a varias dependiendo del autor que se esté trabajando.

El autor parte de la idea de que todos los hombres son malos, el punto de partida se puede ubicar
a la mitad del siglo XVII. Hobbes, si bien dice que todos los hombres son malos, no es tan simple,
porque los hombres se mueven exclusivamente por deseos, tienden a evitar el mal dirigiéndose
hacia su bien; en esta vorágine el hombre busca aprehender cosas o bienes para su satisfacción,
pero sobre esos bienes no tiene ningún derecho en el estado de naturaleza, sobre esos bienes el
único derecho que tiene es el que le dura mientras no vaya otro hombre a quitárselo. En un Es-
tado de Naturaleza, el hombre es el lobo del hombre.

No hay dentro del estado de naturaleza situaciones que puedan calificarse de injustas, porque
aparentemente el estado de naturaleza donde todos se pelean con todos, o al menos hay peleas
o conflictos por la posesión de un bien, mientras no hay conflictos hay lapsos de paz, nadie ga-
rantiza que no se corte el tiempo de paz; y en ese estado no había posibilidad de valorar la justicia
o la injusticia de las situaciones, no hay situaciones justas o injustas porque el hombre no tiene la
capacidad racional para valorar la justicia o la injusticia.

Esto demuestra la situación de inseguridad a la que está sometida el hombre por vivir en ese
estado de caos. Esto, a su vez, hace que el hombre necesite por una cuestión de supervivencia,
salir de ese estado de caos; el único motivo por el cual el hombre abandonaría, según el autor, el
estado de naturaleza es en busca de seguridad.

¿Cómo es posible, que en ese estado de inseguridad o caos, se pudiera llegar a un consentimiento
para algún cambio del estado de las cosas que permitan pasar al estado de sociedad? Cuando
Hobbes describe el estado de naturaleza, dice que los hombres naturalmente son iguales, que no
se encuentran desigualdades físicas o intelectuales, y justamente a partir de esa igualdad que los
hombres que tienen entre sí, nace la desconfianza entre ellos, porque si uno sabe lo que es capaz
de hacer entonces el otro es capaz también de hacer esa misma cantidad de cosas que uno puede
hacer en pos de la situación de bienestar. En esta situación generalizada de desconfianza aparece
la guerra, la idea de todos contra todos.

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¿Cómo es que los hombres logran pasar al estado de sociedad? Los hombres en algún momento
solamente por motivos de seguridad, para no morir, deciden entregar absolutamente todo lo que
tienen, despojarse de todo, y entregárselo a un leviatán; este leviatán es la figura del estado con
prescindencia cuál sea la forma de gobierno, y no se quedan con nada. El paso del estado de
naturaleza al estado de sociedad, se da mediante un contrato por unanimidad de todos los hom-
bres que están en el estado de naturaleza, pero el leviatán no es parte de ese contrato. En los
términos del civilismo aplicados por Hobbes el leviatán no es parte del contrato, se da exclusiva-
mente entre los miembros de la sociedad, y la clave es que en ese contrato todo se entrega al
leviatán. Se hace hincapié en que el leviatán no es parte del contrato porque todos los hombres
se han despojado de todo, inclusive de sus juicios (siempre y cuando haya habido algún juicio de
valor), y el leviatán no es parte del contrato porque es superior no puede contratar con alguien
que no es igual, los hombres entre ellos sí son todos iguales, pero el leviatán es superior a ellos.
El leviatán lo único que hace es recibir todo lo dado por los hombres en el estado de naturaleza.
Con esta suma de poderes, el leviatán tiene que encargarse de una función primordial, que es
brindar seguridad; la razón está en que los hombres le dieron todo al leviatán y dejaron el estado
de naturaleza para que éste los protegiera y les brindara seguridad, para no morir. El contrato es
uno solo, y es la seguridad. El leviatán debe cumplir con esa función de seguridad.

Las leyes de la naturaleza sino traen aparejadas una sanción, no existen para nada; si la ley no
tiene como apercibimiento el posible uso de la espada, no son más que palabras. Entonces, para
el autor, no son leyes para regular ninguna comunidad. Este es el motivo por el cual las leyes
existentes en el estado de naturaleza son insuficientes y no terminan funcionando.

Para Hobbes, toda ley debe traer necesariamente una sanción, y toda ley necesariamente debe
tener la estructura funcional que le permita ejecutar esa ley frente al incumplimiento. La idea de
ley y sanción frente al incumplimiento es clave en el estado moderno. La idea de que el Estado
produzca leyes y también tenga órganos encargados de hacer cumplir esas leyes aún a la fuerza
frente al incumplimiento, es un órgano y una característica distintiva del estado moderno.

Nunca va a negar la existencia de un Dios, pero también suma un Dios en la Tierra que viene a ser
el Leviatán. Este dios, Leviatán, debe ser alguien con tanto poder que obligue (inspire) a los hom-
bres a que cumplan, por lo que Hobbes considera que la única forma que éstos cumplirán las
normas es con el apercibimiento de la espada. Así el Leviatán tiene la fuerza de todos y debe
usarla para la defensa común. Entre el soberano y el pueblo no hay intermediario, está el sobe-
rano y sus súbditos.

Hobbes dice que hay dos estados:

- Estados por institución: son estados nuevos, que se crean, la primera oportunidad de
existencia del estado. El pacto que se crea a partir de la constitución del estado de socie-
dad no puede ser roto, ni por los súbditos ni por el leviatán. Si al leviatán lo crean exclu-
sivamente por seguridad, el Estado puede comenzar a debilitarse cuando el Leviatán no
brinda seguridad, de allí que los hombres tendrían una oportunidad excepcional de quitar
ese leviatán y sustituirlo por otro que sí brinde seguridad; el pacto no se rompe, simple-
mente buscan hacer efectivo el pacto/contrato con el leviatán, porque si el leviatán no

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está brindando seguridad no cumple con el pacto y éste mismo habilitaría la sustitución
del leviatán. Al leviatán le corresponde el servicio del ‘poder judicial’, porque no hay di-
visión de poderes, todos los poderes que hay hoy en día están absorbidos por él y es él
quien tiene la última palabra en las decisiones del Estado.
- Estados por adquisición: estados que ya existen y que son adquiridos por un leviatán. En
el caso de un Estado conformado y constituido con un leviatán y se debilitara, podría otro
leviatán tomar lugar y adquirir dicho Estado.

La diferencia de gobierno consiste en la diferencia del soberano de la persona representativa de

todos y cada uno de los institutos. Como la soberanía recae sobre un hombre o en la asamblea
de más de uno (muchos: democracia / pocos: aristocracia), y como en dicha asamblea puede
ocurrir que todos tengas derecho a formar parte de ella (democracia) o no todos sino algunos
pocos distinguidos (aristocracia), es manifiesto que puedan existir tres clases de gobierno; porque
el representante por necesidad debe ser una persona o varias.

Hobbes dice que la diferencia de entre estos tres géneros no consiste en la diferencia de poder,
sino la diferencia conveniencia o de obediencia para producir la paz y la seguridad del Estado;
quien representa la persona del pueblo, o es uno de los elementos de la asamblea representativa
o también de su propia representación natural. Recordando el pensamiento del autor en donde
todos los hombres son malos, si quienes van a ejercer ese poder van a ser los propios hombres,
por más de que sean muchos o sean pocos, necesariamente estos hombres se van a ver tentados
a tomar decisiones que tienen que ver con su interés particular, a diferencia de lo que ocurre en
una monarquía. En la monarquía hay un interés privado que coincide con el interés público; a
diferencia de la democracia o aristocracia el interés público no se conlleva tanto con la fortuna
particular con quien es corrompido y ambicioso, como muchas veces ocurre con un acto traicio-
nero o una guerra civil.

¿Qué papel juega el derecho en la doctrina política de Hobbes? El autor se identifica como un
padre del positivismo jurídico. El positivismo extremo, que lo único que es derecho es lo que está
positivisado y lo que dictó el leviatán, tampoco significa que este derecho (reglas civiles) esté
alejado de las leyes naturales.
Según Hobbes, hay una tendencia natural a obedecer la ley civil. También dice el autor que las
leyes civiles no son tan distintas a las leyes de la naturaleza, y los hombres tienden naturalmente
a obedecer a las leyes.

Debilitamiento del Estado. Causas que lo debilitan o tienden a la desintegración de un Estado.

- Falta de poder absoluto.
- El juicio privado del bien del mal.
- Conciencia errónea.
- La pretensión de hallarse inspirado.
- Someter el poder del soberano a las leyes civiles.
- La atribución de propiedad absoluta de los súbditos.
- División del poder.
- La imitación a otras naciones vecinas.
- Problemas económicos.

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- Transformar al gobierno en un gobierno mixto.

Es libre aquél que puede ser libre cuando quiere.

LOCKE
Locke, si bien no escribe mucho tiempo después que Hobbes, es un autor inglés que tuvo mucho
trato con la casa real de Holanda y trabajó mucho tiempo en él.
Plantea la existencia de un estado de naturaleza y un estado de sociedad, y también un contrato
que se da en el medio por el cual los hombres pasan al estado de sociedad.
En el estado de naturaleza no viven caóticamente como describía Hobbes, sino que los hombres
tienen ciertos derechos y los pueden conservar mediante ciertas garantías y la convivencia no es
pésima, hay una especie de derecho de propiedad, los hombres son iguales, pero éstos pasan al
estado de sociedad porque creen que pueden estar mejor, no porque creen que se están mu-
riendo y necesitan seguridad, sino para estar mejor de lo que están en el estado de naturaleza.
Este paso lleva dos contratos, el primero es aquel entre los participantes sin que sea necesario la
unanimidad, donde se presta el consentimiento para el paso; y un segundo contrato donde no
hay consentimiento pero éste es dado o volcado al Estado.

Este autor, el primero, que hace referencia a la división de poderes, con la salvedad de que habla
de un poder ejecutivo, otro legislativo y por último uno federativo.

CLASE 7 - 10/04

LOCKE
Éste era un autor contractualista, pero a diferencia de Hobbes, era anti-absolutista de corte libe-
ral, tiene que ver con que se le da el poder al monarca, que imita el poder del rey, o el pueblo le
delega el poder al monarca y por lo tanto puede retirárselo (quitar) en cualquier momento. Locke
al ser anti-absolutista, declara que es el mismo pueblo quien delega el poder hacia el gobernante,
por lo que el derecho de resistencia está justificado.

El autor parte de la idea del estado de naturaleza, y dentro de ese estado los hombres (muy a
diferencia de lo que decía Hobbes) no son malos, no son salvajes ni se quieren matar; sino que
gozan de lo que es el derecho de igualdad (o algo parecido a lo que sería el derecho de igualdad
en esa época), tienen propiedad en el estado de naturaleza, tienen ese derecho, que también
abarca el derecho de conservar la propiedad. Como los hombres son todos iguales entre sí, y
tienen el derecho de propiedad, se le suma el derecho de conservación, que frente a una eventual
turbación éste tiene derecho a defenderse frente a ese eventual conflicto, que se puede dar o
no, pero en caso de que así sea, el hombre tiene derecho a defenderse; y como consecuencia del
derecho de conservación, el hombre podría ejercer un derecho de castigo sobre el otro.

Locke toma como base de que el hombre actúa en base a la razón, porque son seres racionales,
con lo cual el ‘hilo fino’ estaría dado con que los hombres no se excedan en ese poder de castigo;
ese castigo debe ser ejercido de manera proporcional, porque en caso de que no sea proporcio-
nado se estará frente a una situación de conflicto.

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¿Cómo se hace para garantizar la proporcionalidad en el ejercicio del castigo? Esta es una de las
razones que significaría el paso del estado de naturaleza hacia el estado de sociedad. Los hombres
pueden castigar razonablemente, pero puede haber situaciones en las cuales los hombres se ex-
cedan en ese castigo, lo que no significaría que estuvieran mal en el estado de naturaleza, pero
sí podrían estar mejor, por lo que deciden organizarse de manera tal para hacer el paso al estado
de sociedad mediante un contrato que se va a dar entre todos los hombres, en donde ese primer
contrato que firman los hombres no requiere (a diferencia de lo que decía Hobbes) de la unani-
midad, porque es casi imposible que los hombres por distintas cuestiones, se reúnan en un mismo
momento en un solo lugar, por lo que se define por mayoría.

Estos poderes de los hombres (igualdad, derecho a la propiedad, derecho a la conservación, et-
cétera) no se pierde en el estado de sociedad, no se abandona, no entregan todo; estos derechos
se mantienen pero no iguales, sino transformados, ya no es cada uno parte del estado de socie-
dad y los dueños del juicio acerca de cuándo se debe o no castigar; dicho juicio del valor de la
procedencia del castigo, ha sido transformado y trasladado a los poderes nuevos que existen en
el estado de sociedad. Los nuevos poderes son el poder legislativo y el poder ejecutivo, el derecho
de conservación de la propiedad se transfiere en el estado de sociedad al poder legislativo, y el
derecho de los hombres de castigo pasa en el estado de sociedad pasa al poder ejecutivo.
Cuando se traspasan estos poderes a órganos del estado de sociedad, ya no se habla de personas
individuales sino que son grupos de personas que adquieren una institucionalidad como es un
poder del estado, reduciendo así el riesgo de arbitrariedad y el riesgo de la desproporción en el
castigo; además el autor, liberalista absoluto, defiende aquel estado que sólo interviene en mo-
mentos donde hay conflicto.

La teoría de división de poderes comienza con Locke, con la particularidad de que el autor habla
de un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder federalista. El Estado, en uno liberalista,
no interviene; esto es porque hay una base ideológica que considera que l estado no tiene inter-
venir porque las personas pueden arreglárselas solas, teniendo como fundamento la igualdad.

¿De dónde nace el poder del Estado? Los autores que siguen esta teoría, lo que intentan justificar
es la forma de gobierno, sirviendo de alguna manera a algún gobernante (quien esté de turno), y
decir porqué creen que una determinado forma de gobierno es mejor y demostrar las deficiencias
de las otras formas de gobierno.
Al ser los hombres libres por naturaleza, nadie puede ser sacado de este estado y ser sometido
al poder político de otro sin su propio consentimiento (diferencia con Hobbes), lo que se hace
mediante acuerdo con otros hombres, tratando de unirse como una comunidad, para poder vivir
cómodos, seguros y en paz los unos con los otros; cuando un grupo de hombres ha consentido
en hacer una comunidad o gobierno quedan de inmediato incorporados, forman un cuerpo polí-
tico en el cual la mayoría tiene el derecho de actuar y decidir en nombre de los demás; hay una
idea de autogobierno basado en una representación por mayoría.

El poder puede tener una duración determinada y periodos de receso. A su vez, el poder ejecutivo
tiene a su cargo el castigo, que sí debe trabajar sin períodos de recesos frente al incumplimiento
de las leyes. Estos mecanismos permiten contrarrestar el eventual abuso de poder, que Locke

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caracteriza (pero no pone tanto énfasis en mecanismos de frenos y contrapesos que sí va a referir
Montesquieu).

¿Cómo es el origen de la representación? Parte de la idea de que todos los hombres son libres e
iguales, propio del liberalismo. Los hombres entregan un poder que tenían de forma natural, lo
entregaban con el consentimiento, no era algo impuesto sino un producto de la propia voluntad.
Locke al ser muy liberal necesitaba si o si de previsibilidad, seguridad.
El Poder Legislativo, la legislatura, es el poder supremo del Estado, es sagrada. El autor advierte
una especie de preponderancia del poder legislativo por sobre los otros; aunque lo lleve adelante
una o más personas, siempre está en vigencia, por lo que está ejercido por intervalos por supremo
de todo Estado, pero no es ni puede ser ejercido de manera absoluta y arbitraria sobre la vida y
fortuna de la gente. En un poder que no tiene otro fin que la preservación, por lo tanto nunca el
derecho puede destruir, esclavizar o deliberadamente empobrecer a la comunidad.
La autoridad legislativa suprema no puede atribuirse el poder de gobernar mediante decretos
arbitrarios y extemporáneos, porque según el autor, trata de alejar al Estado de cualquier tipo de
arbitrariedad. Los poderes se subordinan a la idea completa del Estado.
Para Locke no era necesario que el poder legislativo estuviera en funciones todo el tiempo, pero
sí debía estarlo el poder ejecutivo.

¿Por qué los ciudadanos forman el Estado de Sociedad? Porque voluntariamente quieren some-
terse a su propio gobierno, y la representación está dada porque al momento ideológico y ficticio
de ese paso del estado de naturaleza al estado de sociedad, los ciudadanos dan y delegan a ser
parte del órgano representativo su propio poder. En el caso de que estos órganos representativos
no cumplieren los mecanismos institucionales están previstos; el justo derecho de apelar al cielo,
que vendría a ser el derecho de resistencia, pero que no puede ejercerse de forma anárquica,
sino que hay un camino institucional para hacerlo.

MONTESQUIEU
Es un autor francés, que viajó a Inglaterra a estudiar el sistema parlamentario inglés, y es conocido
(fundamentalmente) por ser autor de la división de poderes.
El autor hace hincapié en dividir el poder para evitar los abusos del poder. Rompe con la clasifi-
cación tradicional de las formas de gobierno, y él entiende que hay tres formas de gobierno:
- Republicana
 República democrática: funciona en territorios grandes, formada de mucha
gente, tienen algo donde predomina la virtud; es un gobierno de muchas perso-
nas que están ligadas por una virtud, donde muchas personas logran participar
de los acontecimientos públicos. Esto es provechoso pero puede dificultar la
toma de decisiones. (La democracia el autor la advierte en territorios grandes,
pero debería ser para territorios pequeños para que funcione mejor con los vicios
de esa forma de gobierno)
 República aristocrática: funciona en territorios pequeños, es un gobierno de po-
cos. Existe una moderación, quiere decir que estas repúblicas se ocupan del go-
bierno y tienen un instinto o principios de moderación que hacen que no puedan
ser gobiernos opresivos.

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- Monárquica: funciona en territorios moderados. Es un gobierno de uno, pero para todos;

y su naturaleza que rige para esta forma de gobierno es el honor, el monarca sabe mo-
verse con la creación de la aristocracia, pero además gobierna con honor, no en contra
de los gobernados sino a favor de ellos; ese monarca sabe y toma decisiones pero no
concentra todo el poder, cuenta con una herramienta fundamental que es el depósito de
las leyes, leyes preestablecidas fijas y duraderas en el tiempo, que le permiten al monarca
a gobernar a favor de todos (leyes hechas a favor de todos), y que a su vez, atan su con-
ducta a esas leyes, no es un monarca absoluto sino que está sujeto a las leyes. La única
forma de garantizar la libertad es atándola a una ley; esa ley, que termina siendo exigible
para todos, igual para todos y en contra de todos, aún del mismo monarca, garantiza la
libertad de las personas (idea de autogobierno y representación).
- Despotismo: es un gobierno de uno solo, que se mueve en base al temor, en generar
temor en los ciudadanos.

Según el autor, cada tipo de gobierno tiene un principio y una naturaleza, y estas cosas son tras-
cendentales o inherentes a las formas de gobierno que hacen ese tipo de gobierno tienda a actuar
o moverse de determinada manera. Primero se ocupa de la descripción de la forma de gobierno,
y luego del por qué específicamente él cree que la constitución de Inglaterra y su forma de go-
bierno es la adecuada para garantizar la libertad.

Depósito Ley. En un gobierno monárquico hay poderes intermedios subordinados y dependientes

de la naturaleza del tipo de gobierno, el príncipe es la fuente de todo poder político y civil; estas
leyes fundamentales suponen necesariamente ganar medios por los que corre el poder, algo de
poder que hay en el medio del pueblo y le monarca, poderes intermedios. Como el Estado es
nada más que la voluntad momentánea y caprichosa de uno solo (monarca o déspota), nada
puede ser fijo y por lo tanto ninguna ley puede será fundamental.
El derecho no es lo que el monarca dice, sino es lo que dice un cuerpo de funcionarios que tiene
alguna relación mediata con el pueblo en el cual se aplica ese derecho, y el monarca sometido a
ese derecho que no es algo que está en permanente mutación, sino que tiene que durar en el
tiempo.
Las leyes fundamentales suponen necesariamente estos canales donde el poder intermedio
subordinado más natural al gobierno monárquico, es la nobleza.
El autor ve tanto el poder de la nobleza como de la iglesia, ¿dichos poderes pueden servir para la
constitución de un gobierno real? La nobleza puede servir, y el autor va a canalizarla y va a en-
tender porque el parlamento británico había una cámara formada únicamente por miembros de
la nobleza (cámara de los lores); los ingleses para garantizar la igualdad han quitado todos os
poderes intermedios que formaban la monarquía y la han transformado, porque si perdieran di-
cha libertad serían el pueblo más esclavo de la tierra; no basta que en una monarquía haya tractos
intermedios, sino que se necesita un depósito de las leyes.
Estos depósitos no puede sino encontrarse en los cuerpos políticos que anuncian las leyes cuando
se hacen (la legislatura), y las recuerdan cuando se las olvida; la ignorancia natural de la nobleza,
su desatención, y su desprecio por el gobierno civil exige que exista un cuerpo que sin cesar,
saque a las leyes del polvo. Lo que Montesquieu expresa es que existe un cuerpo de leyes que se
ocupe de hacer las leyes, y de recordar que esas leyes existen y están para ser cumplidas, porque

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si no la nobleza todo el tiempo no querría cumplir con esas leyes. Por naturaleza, este es el de-
pósito de la voluntad momentánea del príncipe que ejecuta y no el depósito de las leyes funda-
mentales, ya que carecería de la voluntad del pueblo.

Hay que distinguir lo que es una ley fundamental de las leyes ordinarias. ¿Cuál es la tendencia
natural? Un monarca tienda a no querer cumplir las leyes así como la nobleza, entonces hay está
este órgano (poder legislativo) ocupándose de dictar las leyes y de recordar que esas leyes deben
ser cumplidas, tanto a la nobleza como al monarca).
En un estado despótico triunfa tanto el fundamentalismo religioso porque no existe tal cosa,
como un cuerpo de leyes establecidas.

¿Qué es la libertad? Poder hacer lo que se debe querer, y no estar obligado a hacer lo que no se
debe querer. La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. Para el autor, la
idea de libertad está atada a la ley.
En la democracia y aristocracia no son estados libres por naturaleza, la libertad política se en-
cuentra solo en gobiernos moderados (pero no siempre), sólo se la encuentra cuando no se abusa
del poder. Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que por la disposición de las
cosas, organización, el poder detenga al poder; el concepto de libertad está atado a una ley.
(Ejemplo art. 19 CN)

Existen 3 clases de poderes en la Constitución de Inglaterra:

- El príncipe o magistrado dicta leyes por un tiempo para siempre y corrige o deroga las
existentes.
- Pacta la paz o declara la guerra.
- Castiga los crímenes.

CLASE 8 - 15/04

La teoría de Montesquieu parte de considerar a la libertad como parámetro fundamental, y la

libertad está en la ley. El autor arranca definiendo las formas de gobierno en la creación en la
república tipo aristocrática, la monarquía y el despotismo; cada una de estas formas de gobierno
está ligada a un principio y a una naturaleza, que hace que dicha forma tienda a ser de determi-
nada manera.

Dentro de la monarquía hay dos factores que pueden ayudar para que no se produzca el abuso
de poder, que es natural e imposible de detener; el autor encuentra herramientas o llaves para
poder frenar estos abusos con el depósito de las leyes y los poderes intermedios, estos factores
hacen que el poder (el abuso de él) pueda verse de alguna manera frenado. Aquí es cuando Mon-
tesquieu hace referencia a la teoría de la libertad política, explícitamente haciendo alusión a la
observación del gobierno de Inglaterra, en donde el autor determina que la única forma de dete-
ner el abuso es con la ley.

Poderes intermedios: son la Iglesia (protestante), quienes tiene el poder pero no tienen injerencia
sobre los asuntos terrenales; y la nobleza es quien termina metiéndose en la Cámara de los Lores.

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¿Cuál es la libertad? Es el poder hacer lo que se debe querer. La única forma de poder ser libre
es mediante el cumplimiento de la ley. Si se sujeta en la ley las acciones permitidas y prohibidas
un sujeto va a ser libre en la medida en que ello esté predeterminado (sé lo que puedo hacer y
sé lo que no puedo hacer) y el resto es arbitrariedad; dicha inseguridad no se da únicamente por
la conducta que vayan a tener los ciudadanos en relación a la ley sino fundamentalmente los
propios gobernantes, de donde generalmente proviene el abuso de poder.

A su vez, para que esto no ocurra, se lo debe fragmentar al poder, dividiéndolo en tres funciones,
que son legislativa, ejecutiva y judicial. El paso siguiente es el planteo de un gobierno mixto, que
es lo que el autor advierte en Inglaterra Dentro de este gobierno existen fuerzas, éstas son:
- Pueblo: es quien dicta leyes y ejecuta leyes, pero no directamente sino que a través de
sus representantes.
 Ejecutivo: quien ejecuta las leyes.
 Legislativo: quien dicta las leyes (la Cámara de los Comunes).
- Nobleza: no puede detenerse su pasión por el poder y los privilegios, odiosa pero no
puede sacarse, por lo que debe dárseles son facultades para impedir el avance prepon-
derante de la Cámara de los Comunes, pero asignarle a esta misma Cámara (de los Co-
munes) algún tipo de facultad especial que le permita retener cierto margen de poder
sobre la Cámara de los Lores.
- Monarca: quien ejerce el poder ejecutivo y tiene ciertas posibilidades dentro del ámbito
de la legislación (por ejemplo en la actualidad el poder ejecutivo tiene la iniciativa para
ciertos asuntos); al ser un gobierno mixto hay ciertas preferencias, pero al ver que fun-
ciona este tipo de gobierno en Inglaterra (monarquía inglesa, monarquía parlamentaria,
donde el parlamento tiene mucho influencia en la política estatal con participación del
pueblo además).
Estas tres fuerzas deben equilibrarse en la sociedad. Lo que se plantea el autor es cómo dale
poderes a estas tres fuerzas (competencias, funciones y capacidades), pero que a su vez estos
poderes deben tener también atribuciones que permitan impedir el avance de las otras, porque
si no las otras fuerzas tratarían de ganar más poder. Por lo que a cada una de las fuerzas, se le
debe dar atribuciones específicas para contrarrestar el poder de las otras, y que todo quede en
equilibrio de poderes.

Poder judicial: los jueces son solamente la boca que pronuncia las palabras de la ley, un pode
invisible y nulo. Su rol no es creación del derecho, interpretación, sino aplicación a casos concre-
tos; el juez es un autónoma, porque es un funcionario administrativo que se dedica a aplicar nor-
mas elaboradas por el parlamento a casos particulares.

ROUSSEAU
Es el autor de ‘El Contrato Social’, años previos a la revolución americana y a la revolución fran-
cesa, acercándose decisivamente a las teorías constitucionales, lo que hoy en día se conoce como
el triunfo de ciertas formas de gobierno y de la canalización de pautas constitucionales de las
normas y derechos, además de haber atado al gobierno a las leyes.
Rousseau era un autor contractualista, que habla del estado de naturaleza y el paso al estado de
sociedad, con dos características claves, los hombres en el estado de naturaleza eran libres e
iguales y de esta forma van a pasar al estado de sociedad pero transformados (no exactamente

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igual); la libertad y la igualdad son innegociables. Esto tiene que ver con el estado de naturaleza
del hombre, que existe aún frente a la hipótesis de un estado de naturaleza.

El autor trabaja sobre conceptos claros, que son los siguientes:

- Idea de Soberano.
- Idea de Soberanía.
- Idea de Ley.
- Idea de Gobierno.
- Crítica a la Representación: acérrimo opositor a la representación.

Estando en el estado de naturaleza los hombres pasan al estado de sociedad, por cuestiones que
pueden mejorar o garantizar dentro del estado de naturaleza pero que no pueden tener la segu-
ridad que necesitan los hombres dentro de una comunidad política para vivir en paz. El autor
plantea ¿cómo los hombres son realmente libres si en realidad están atados a una serie de nor-
mas jurídicas? Para llegar a la idea de hombres totalmente libres, según el autor, es que en reali-
dad los hombres se entregan a toda la comunidad, contratan cada uno con uno mismo, y de esta
forma (entregándose como pacto hacia todos), en realidad no se entrega a nadie; cuando ese
sujeto se contrata a uno mismo, es su voluntad y razón práctica la que le dice que ese sujeto se
hace caso a sí mismo porque él quiere; porque si uno hace lo que quiere, no está realizando nada
de manera obligada, y si no es obligado no es un dominio ajeno el que se ejerce sobre ese sujeto;
él quiere y ha consentido contratar, así como todos contratan con sí mismos. Dentro de este
contrato se pierde la idea de dominio, porque cada uno decide hacerlo por su propia voluntad y
cada uno es el que se autogobierna. La idea es de autogobierno, donde no se pierde la libertad,
porque el cuerpo de leyes son formadas por el hombre mismo determinándose.

El soberano, es el pueblo. El pueblo decreta las leyes, y cuando éste las decreta se está autogo-
bernando. La idea de soberano es alguien, la voluntad del pueblo, que obra siempre en interés
general, por la contraposición de obrar en interés particular (que sería siempre contrario al inte-
rés general).

La libertad está en la ley, y si alguien, por un juicio práctico individual, confundió su interés parti-
cular con el interés general incumpliendo la ley, lo que se hace es obligar a ese sujeto a ser libre
(anécdota de las repúblicas genovesas de las esposas de las cárceles que decía libertad). Hay una
corrupción interna del juicio individual que contrapuso por sobre el juicio de la ley. Nadie puede
ser libre fuera de lo que dice la ley.

Cuerpo político  soberano

El acto de asociación encierra un compromiso recíproco del público con los particulares, y que
cada individuo contratando con sí mismo, se encuentra sometido por una doble relación (doble
categoría que tienen las personas al entrar al pacto). Cada persona es súbdito por un lado, por
ser destinatario de las normas de ese Estado y debe obedecerlas; pero por otro lado es ciudadano
porque decreta las normas, los soberanos hacen las normas, y como el pueblo es soberano y hace
las normas, entonces en tal calidad se llama ciudadano.

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El soberano, al no estar formado sino por los particulares que lo componen, no puede tener in-
terés contrario al de ellos, el soberano es el pueblo, por lo que la voluntad del pueblo y sus in-
tereses que persigue ese soberano, son intereses favorables al conjunto de ciudadanos que son
parte del cuerpo. Quien se niegue a obedecer la voluntad general será obligado a ello por todo el
cuerpo, se lo obligará a ser libre. Este cuerpo colectivo que se forma a partir del pacto también
supone una cuota de moralidad, un aspecto ontológico al soberano. No es un cuerpo meramente
político sino que existe una cuota de moralidad para el autor.

La soberanía, para el autor tiene las mismas características que tenía para Hobbes, pero le agrega
una más; estas son:
- Inajenable: siendo la soberanía tan sólo el ejercicio de la voluntad general, no puede
nunca enajenarse, y el soberano que es sino un ser colectivo, tan solo puede ser repre-
sentado por sí mismo, el pueblo es el único que puede representarse a sí mismo; ya que
en el momento en que alguien interfiera entre el poder y el puedo, este pueblo no es
más libre. Lo que sí puede transmitirse, es el poder pero no la voluntad, el poder de de-
cretar eventualmente leyes, pero no la voluntad del soberano, porque el pacto nunca es
de sumisión y tampoco de representación.
- Absoluta: el pacto social le da al cuerpo político, al soberano, un poder absoluto sobre
los suyos. Además de a persona pública se debe considerar las personas privadas que la
componen cuyas vidas y libertades son naturalmente independientes, se distingue el de-
recho respectivo de los ciudadanos y del soberano. Lo que cada uno enajena por el pacto
social es solamente aquello cuyo uso importa a la comunidad, y sólo el soberano puede
juzgar la importancia, así como también el soberano no puede abusarse de ello.
- Indivisible: es así porque la voluntad general es indivisible; pero los políticos al no poder
dividir la soberanía en un principio, la dividen en su objeto, y así aparece el poder legisla-
tivo, ejecutivo y judicial, apareciendo así la administración interior y exterior y etcétera;
sucede así, pero el autor no quería que prescribiera de tal forma.
- Infalible: la voluntad general nunca puede errar, es infalible. De la indivisibilidad se sigue
que la voluntad es siempre recta, y siempre tiende a la utilidad pública pero no resulta
que las deliberaciones del pueblo siempre tengan la misma deliberación; siempre se
quiere el propio bien, pero no siempre se lo ve, a veces el pueblo puede equivocarse, es
por ello que está y existe la voluntad general. Nunca se corrompe al pueblo, pero a me-
nudo se lo engaña. La moralidad que forma y que tiene la característica de formar al
cuerpo político, hace que ese soberano sea infalible, no es la mera reunión de todos
donde todos pueden equivocarse, porque puede ocurrir que alguna vez se quiere inter-
poner el interés particular.
Solamente la voluntad general puede dirigir las fuerzas del Estado según el fin con el cual ha sido
constituido para el bien común.

El autor debe aceptar que el pueblo necesariamente debe tener delegados, el gobierno debe
tener delegados.

La ley, para el autor, necesariamente es una ley justa y buena, con el fundamento de que sí el
propio pueblo es el que se dicta las leyes, nadie sería injusto consigo mismo. Cuando todo el

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pueblo se estatuye por todo el pueblo solo se considera a sí mismo, por lo que la materia en la
cual se estatuye es la general, al igual que lo es la voluntad que lo estatuye.

La ley considera a los súbditos colectivamente y a las acciones en abstracto; puede estatuir que
habrá privilegios, pero no puede estatuir especialmente a nadie. Para Rousseau las leyes son la
propia voluntad del pueblo, por eso se distingue el acto de creación de la ley o del nacimiento,
del acto de ejecución; las leyes son idealmente creadas por la voluntad general, no existe inter-
mediario alguno.

A su vez, las leyes no son estrictamente sino las condiciones de la asociación civil, del pacto. El
pueblo sometido a las leyes debe ser su autor. ¿Tiene el cuerpo político un órgano para enunciar
su voluntad? Si, debe tenerlo, puede ser como una especie de informante que denuncia dicha
voluntad. La voluntad general es siempre recta, pero el juicio que la guía no siempre está claro.

El legislador. Es necesario obligar a uno a conformar sus voluntades a su razón, es necesario en-
señarle al otro lo que quiere. El legislador es un hombre extraordinario en el Estado, porque si
quien manda a los hombres no debe mandar a las leyes, quien manda las leyes tampoco debe
mandar a los hombres. Quien redacta las leyes no tiene o no debe tener ningún derecho legisla-
tivo, ni el pueblo mismo puede, aunque siquiera, despojarse de ese intransferible porque el pacto
fundamental decía que sólo la voluntad general obliga a los particulares, el pueblo nunca puede
enajenar la capacidad legislativa.

Al no poder el legislador emplear ni la fuerza ni el razonamiento es necesidad de que ocurra a la

autoridad de otro hombre, siempre sin violencia. El hombre siempre vio justificada su obediencia
a determinado poder. Induce al legislador a poner las decisiones en boca de los inmortales para
arrastrar por la autoridad divina lo que no podrá conmover la presencia humana; se recurre a
distintos tipos de argumentaciones y recursos de autoridad para poder justificar algo que muchas
veces es injustificable como lo es el dominio ajeno.

La legislación nunca debe perder de vista las costumbres, por lo que el fin de todo sistema de
legislación tiene que ver con dos objetivos principales, que son:
- Libertad: porque toda dependencia particular es otra de las tantas cosas ligadas al cuerpo
del Estado.
- Igualdad: la libertad no puede subsistir sin igualdad. No es una igualdad a ‘rajatabla’, sino
una igualdad que quede por encima de toda violencia y que no se ejerza nunca en virtud
de una categoría.

El gobierno es un delegado del soberano. Lo que hace el gobierno es ser un ejecutor de la volun-
tad general, es una especie de mandatario del pueblo cuyo objeto solo es ejecutar la voluntad
general. ¿Por qué solo ejecutar? Porque el contenido de la voluntad general ya lo dio el soberano.

El gobierno opera como cuerpo intermedio entre los súbditos y el soberano para su recíproca
correspondencia. Los miembros del gobierno se llaman magistrados o reyes, es decir gobernan-
tes, y el cuerpo entero lleva el nombre de príncipe, o sea Estado. Es nada menos que un empleo,
esporádico (temporal), simples funcionarios del soberano, es un delegado inferior al soberano.

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Gobierno, a su vez, es el ejercicio legítimo del poder ejecutivo, y príncipe o magistrado al hombre
o al cuerpo encargado de esa administración, el representante del gobierno. En el gobierno es
donde se hallan las fuerzas intermediarias, donde componen la del todo con el todo, la del sobe-
rano con el Estado.

El Estado existe por sí mismo y el gobierno no existe sino por el soberano, así la voluntad domi-
nante del príncipe no es la voluntad general, nunca. El gobierno tiene un príncipe que sería el
encargado de la ejecución de las leyes, de la voluntad general; nunca las leyes son producto de la
voluntad ni del gobierno ni del príncipe. Para que el cuerpo del gobierno tenga una existencia y
se distinga del cuerpo del Estado todos sus miembros pueden actuar.

Rousseau es muy crítico de la figura de la representación, pero él dice que dentro de dicha es-
tructura que empieza a delinear, que es un gobierno, hace falta además del príncipe o del gober-
nante, va a tener ministros o emisarios que son también ejecutores inmediatos de la voluntad
general.

Momento ideal, hipotético, no habría gobierno necesario cuando está todo el pueblo reunido
ejerciendo la facultad de soberano. Se suspende el poder ejecutivo y la persona del último ciuda-
dano es tan sagrada e inviolable como la del primer magistrado, porque es allí donde se encuentra
el representado ya no hay más representante.

Cuanto mejor está constituido el Estado, más prevalecen los asuntos públicos con respecto a los
privados en el espíritu de los ciudadanos. Pero existen momentos en donde esto no sucede, por
ejemplo cuando hay un enfriamiento del amor a la patria, la actividad del interés privado, la in-
mensidad (territorial) de los Estados, las conquistas, el abuso del gobierno, han hecho imaginar
la vía de los diputados o representantes del pueblo en las asambleas de la nación.

La soberanía no puede ser representada, por la misma forma que no puede ser enajenada; el
autor dice que es ella misma o es otra cosa, no hay término medio. Los diputados del pueblo no
son, ni pueden ser, representantes de la voluntad general, son tan solo sus comisarios, toda la ley
en la que el pueblo en persona no ha ratificado es nula, no es ley.

Rousseau plantea diferentes formas clásicas de gobierno:

- Aristocracia
- Monarquía: es un individuo que representa a un ser colectivo. Todo responde al mismo
móvil, el interés del bien común.
- Gobierno mixto

Democracia: quien hace la ley, conoce mejor que nadie cómo se la debe ejecutar e interpretar,
pero a veces, al ser la misma persona el príncipe y el soberano se forma como una especie de
gobierno sin gobierno. No es bueno que quien hace las leyes las ejecute, ni que el cuerpo del
pueblo aparte su atención de los puntos de vistas generales para dirigir a os objetos particulares,
porque a veces el pueblo en la muchedumbre se puede equivocar. No hay nada más peligroso
que la influencia de los intereses privados en los asuntos públicos y el abuso de las leyes por parte

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del gobierno, es un mal menor que el de la corrupción del legislador. Es contrario al orden natural
que la mayoría gobierna; el orden natural de las cosas no indica que los más deben gobernar. La
democracia, para el autor, no funciona para nada.

En el momento en que el gobierno usurpa la soberanía el pacto social se rompe, y todos los sim-
ples ciudadanos al recobrar de derecho su libertad natural son forzados a obedecer, pero no es-
tán obligados a hacerlo, viven en una tiranía.
Lo mismo sucede cuando los miembros del gobierno usurpan separadamente el poder que deben
ejercer tan solo como un cuerpo, lo cual no es una infracción menor de las leyes, y que produce
además una infracción mayor, entonces habría tantos príncipes como magistrados y el Estado no
menos dividido que el gobierno aparece o cambia de forma.

Cuando el Estado se disuelve, el abuso del gobierno, cualquiera sea el que se dé, toma el nombre
común de anarquía. En los momentos en que esto ocurre, hay un achicamiento, reducción o
desaparición del gobierno, del Estado.

Muerte del cuerpo político, la muerte del soberano. El cuerpo comienza a morir desde su naci-
miento, y lleva en sí mismo la causa de su destrucción. El autor no plantea la idea de una soberanía
o un cuerpo político auto-determinándose para siempre, hay cosas que tienen un fin. El principio
de la vida política está en la autoridad soberana, el poder legislativo es el corazón del Estado, el
poder ejecutivo es el cerebro que da movimiento a sus partes, el cerebro puede sufrir una pará-
lisis pero el individuo puede seguir viviendo. Esto significa que puede haber jaques dentro de la
misma estructura del gobierno. Las leyes que dicte el órgano competente las ha ratificado el pue-
blo.

CLASE 10 – 24/04

SIEYES
Es un autor que escribe en 1789, anterior a Rousseau, y su publicación se llama “¿Qué es el 3er
Estado?”, y en ese mismo año estalla la revolución francesa, por lo que el autor escribe sobre la
fecha de la revolución en un contexto, en Francia, que estaba manejado por las desigualdades,
por una reducción a una casi servidumbre de una clase que estaba emergiendo en ese momento,
que era la burguesía.

En Francia hasta el tiempo de la revolución, era gobernada por un rey un monarca, y el malestar
social era muy marcado porque este nuevo grupo que comienza a emerger en ese momento,
denominado 3er Estado y luego burguesía, era un grupo que estaba en la pobreza absoluta, que
fue el principal detonante que desencadena en la revolución francesa.

Sieyes es un autor que escribe en ese contexto (revolución francesa) una especie de panfleto,
una obra muy cortita, que se imprime y se empieza a distribuir en Francia; dentro de la obra el
autor se plantea una cierta cantidad de preguntas y él mismo las va respondiendo a través de su
obra.

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¿Qué es el 3er Estado? Este tercer estado es lo que luego va a denominarse burguesía, la clase
media de la sociedad; para el autor el tercer estado es todo, porque este estado es el grupo de la
sociedad que se ocupa de los quehaceres, porque en definitiva es el grupo que hace los trabajos,
realiza los oficios y demás actividades y tareas, para que el reinado subsista y para que el rey
pueda tener acceso a todo lo que tenía disponible en ese momento. Este tercer estado es todo
porque numéricamente, según Sieyes, cuantitativamente es todo porque se ocupa de llevar ade-
lante la nación.

¿Qué ha sido hasta ahora el 3er Estado? Ese tercer estado nunca fue nada, siempre fue pasado
de lado, y no fue tenido en cuenta en la toma de decisiones. La toma de decisiones se daba a
través de la asamblea, el congreso, que estaba conformado por la nobleza, el clero y el tercer
estado; y si bien el tercer estado era numéricamente más grande, se votaba por órdenes, cada
estamento recibía el nombre de órdenes, por lo que al votarse de esta forma y no por forma
numérica, cualquier decisión que hubiera tomado la nobleza y el clero se convertía en ley, aun
cuando el tercer estado tuviera muchos más representantes que los otros dos órdenes juntos.
Esto hacía que en la práctica el tercer estado no pudiera ser tenido en cuenta en la formulación
de las políticas legislativas; por lo que si bien existía una representación del tercer estado, del
pueblo, dentro de la asamblea, esa representación en la práctica era inútil porque las decisiones
siempre eran tomadas por la nobleza y el clero.

¿Qué debería aspirar a ser? Debería aspirar a tener una representación en la asamblea en donde
las decisiones se adoptaran por cabeza y no por estamentos u órdenes.

¿Cómo se hace para instituir este cambio? El autor plantea que si Francia tiene una constitución,
donde se establece la forma de votar por órdenes y que por tal motivo el tercer estado considera
injusto, lo que se debe hacer entonces es una reforma de la constitución cambiando la forma de
votación; o Francia no tiene una constitución y entonces lo que habría que hacer es darse una
constitución que respete proporcionalmente la integración de cada uno de los órdenes.

En la práctica, Francia no tenía formalmente una constitución en ese momento, aunque si tenía
muchas normas dictas por el congreso, pero no tenía una constitución dictada como hoy se la
conoce. Esto responde a muchos factores, para empezar el constitucionalismo, un movimiento
filosófico que busca limitar el poder del estado, nace a partir de la revolución francesa, con lo cual
si antes había una constitución, no es una constitución en los términos que hoy en día se conoce.

El valor, dice Sieyes, para la teoría política radica en la delegación doctrinaria del concepto de
poder constituyente o poder constituido. La diferencia entre poder constituyente y poder cons-
tituido es que el primero es un poder que recae en el pueblo que se da para sí su constitución, y
que puede ser por primera vez o en cualquier reforma que realice el poder constituyente deri-
vado; en cambio los poderes constituidos son aquellos poderes establecidos en una constitución
creada por el poder constituyente originario o derivado.

El pueblo tiene la posibilidad de darse una constitución, y por ende ese acto fundacional es dis-
tinto a la creación de cualquier otro tipo de norma, no es lo mismo el acto fundacional por el cual

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el pueblo en un momento determinado se da su constitución, que cualquier otro tipo de legisla-

ción que el pueblo puede darse, directa o indirectamente por ejemplo a través de una asamblea
de representantes. Ese acto fundacional de darse para sí su constitución, sería equivalente a un
contrato, aquel contrato por el cual se pasa del estado de naturaleza al estado de sociedad es
fundacional. Sieyes dice que ese acto del dictado de la constitución es un acto extraordinario a
cargo de legisladores extraordinarios, que podrían ser denominados convencionales constituyen-
tes, y que necesariamente deben cooperar como representantes del pueblo que en definitiva son
los legitimados originarios.
La constitución, que es creada por los representantes del pueblo, decide además quiénes son los
poderes constituidos. Cualquiera de los actos legislativos de las normas que dicten los tres pode-
res (legislativo, judicial y ejecutivo), como éstos son constituidos por la constitucional nacional,
necesariamente estos tres poderes deben ajustarse a lo que dice el poder constituyente, a la
constitución; en caso de que alguno de estos poderes dicten normas que van en contra de lo que
dice el poder constituyente, el poder constituido iría en contra de la voluntad del pueblo. (Control
de constitucionalidad)

Sieyes plantea la diferencia entre el poder constituyente que en un momento excepcional dicta
para sí una constitución, y los poderes constituidos que tienen la obligación de ajustar su conte-
nido al contenido de la constitución dictada por los convencionales constituyentes; en caso de
que haya una alteración del poder constituyente, de alguna manera hay que subsanar eso.

Luego de la revolución francesa, ya época post Sieyes, se dicta la constitución francesa y pero
junto con la finalización de la revolución se dicta la declaración de los deberes de la unidad ciu-
dadana, esta declaración incluye la división de poderes por lo que cualquier constitución que se
dicte luego de dicha declaración debe tener y mantener la división de poderes.

TOCQUEVILLE
Es un autor francés, juez penal, que viaja a Estados Unidos para estudiar el sistema penitenciario.
Además en Francia ese mismo año (1835), había sido dictado el código de Napoleón, por lo que
es derecho y había comenzado a funcionar de un modo bastante institucionalmente parecido a
lo que se tiene hoy en día. Cuando el autor llega a Estados Unidos queda sorprendido por el sor-
prendido por funcionamiento de las instituciones y con el funcionamiento de la democracia en
dicho país, es por ello que su obra se llama ‘La Democracia en América’.

El autor arranca su obra con una especulación de que el mundo estaba dividido en dos partes,
una parte estaba dirigida a Rusia y otra parte estaba dirigida a Estados Unidos; pero a su vez él
advierte, en relación al panorama que él tenía en Europa, que confusionaba las funciones demo-
cráticas en Estados Unidos, cosa que Francia no lograba salir de los encadenamientos a ciertas
estructuras de nobleza y clero, además sustituyo los luises (reyes) por Napoleón, que era un ab-
solutista por más que tuviera cierto grado de popularidad. En cambio, él ve que en Estados Unidos
las cosas son distintas, porque en ese contexto ya había sido ampliamente popularizado y tenía
más de 50 años de circulación los textos del federalismo (era una recopilación de tres autores
que escribían artículos en el diario), que terminaron siendo prácticamente la base de la constitu-
ción de Estados Unidos.

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En Estados Unidos hay una clara división de poderes, tres poderes marcados, en donde el judicial
era un poder deferente del poder legislativo, no había una declaración de inconstitucionalidad
permanente de las leyes por parte del poder judicial, sino que el propio poder judicial se auto
restringía. El primer caso político que fue tratado por el poder judicial fue el fallo de Marbury vs.
Madison, en donde Marshall dice que es una cuestión que ha sido legislada y que el poder judicial
no debe entrometerse en dichas cuestiones estrictamente políticas salvo que sea imprescindible
para salvaguardar un derecho.

Tocqueville se asombra de dos cuestiones que no ve en Francia, la primera es la libertad, pero

otra más importante y que acompaña a la primera, es la igualdad. En Estados Unidos todos son
iguales, cosa que en Europa seguían ligados a estructuras monárquicas, donde la nobleza gober-
nado por un poder hereditario. En dicho país todos son iguales y no hay un lugar en donde no
exista la igualdad, el pueblo quiere ser igual y aun cuando ello suponga un igualamiento diferente,
aun cuando la igualdad suponga que los que más saben deben bajar un poco y los que menos
saben deben subir un poco su conocimiento, lo importante es el igualamiento aun a costas del
achatamiento económico o educativo. Según escribió el autor era igualdad inclusive a costa de la
esclavitud, porque los hombres preferirían la esclavitud a la desigualdad.

También advierte el autor que esa igualdad, una igualdad donde todos tienen acceso a condicio-
nes igualitarias dentro de los grupos, esa igualdad tiene males, que el autor enumera, que son
consecuencias inevitables de la igualdad y de la libertad. Uno de esos males es el individualismo,
porque en las sociedades igualitarias todos los hombres tienen la posibilidad de generar un pro-
yecto o plan de vida, el Estado genera esa posibilidad, pero ello hace que necesariamente que
cada uno de los seres humanos que va generando sus proyectos alternativos a la cosa pública, al
compromiso cívico, cada uno se va retrayendo a su grupo familiar y amistades, y en esos grupos
cada vez más reducidos se rompen los círculos del compromiso cívico, por lo que las personas se
alejan de la cosa pública, y a medida que ellos se alejan y hacia esta idea del individualismo, está
dejando espacios para que el Estado sea quien ocupe esos espacios libres; en ese movimiento de
las personas hacia su individualidad se dejan espacios que si o si por la fuerza de las cosas mismas,
el Estado las va a tomar, cuando esto ocurre se corre el riesgo de un totalitarismo porque todo lo
que deja libre el individuo lo toma el Estado. A su vez, de la mano del riesgo del totalitarismo, el
autor ve la posibilidad de una anarquía, porque con cuando todo el mundo se repliega hacia sí
puede haber situaciones de personas que frente a ese repliegue decidan asumir conductas análo-
gas, lo que sería improductivo para un Estado que quiere generar paz en los ciudadanos regular-
mente.

La Mayoría. Las decisiones que antes eran tomadas por un tirano soberano ahora son tomadas
por la regla de la mayoría; pero puede suceder que esa mayoría no refleje en realidad la voluntad
del pueblo y que haya situaciones de injusticia, lo que presupone pasar de ser gobernado por un
tirano a pasar a ser gobernado por una tiranía de la mayoría. En la medida que esas normas que
aprueba la mayoría para la consciencia individual resulten justificadas porque está de acuerdo
con ciertos tipos de valores que los individuos procesan, entonces dicha tiranía no sería tal. En la
medida en que todo el conjunto de normas que rigen a diario a los individuos no resulten a su
consciencia individual repugnante, sino que por el contrario encuentren cierta justificación moral
(fuera del derecho), esas normas están justificadas y vale la pena que esos individuos tengan un

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Estado organizado de esa manera y que las decisiones se tomen por mayoría, porque coinciden
de que la mayoría es la mejor regla posible dentro de las alternativas de tomar las decisiones que
tienen. Lo determinante es que las normas que apruebe la mayoría no sean injustas. Ello no sig-
nifica que no puedan existir ciertas normas que eventualmente apruebe la mayoría y sean injus-
tas.

Bajo la antigua monarquía, los franceses tenían como norma que el rey nunca se podía equivocar,
ellos facilitaban maravillosamente la obediencia, se podía murmurar contra la ley sin dejar de
amar y respetar a la idea del legislador; en Estados Unidos los ciudadanos tienen la misma opinión
de la mayoría, era la idea de una mayoría infalible.

Todos los males que son consecuencia de la igualdad y que también ocurren en Estados Unidos,
pero este país lo ha sabido superar creando la ley de libertad política, que se garantiza en las
libertades locales fundamentalmente, que es la participación del ciudadano en contacto directo
con algún funcionario representante de la voluntad del pueblo, en donde esa persona puede co-
nocer mejor la realidad.

Despotismo. Es temeroso por naturaleza, ve en el aislamiento de los hombres el instrumento más

seguro de su propia duración, y por lo general pone todos sus cuidados en aislar a los hombres.
Un déspota cree que mientras más individualismo haya y mientras cada individuo esté ocupado
en lo suyo mejor. En la medida en que los ciudadanos son obligados a ocuparse de los asuntos
públicos, éstos son apartados necesariamente de sus intereses individuales y separados de vez
en cuando de su propia contemplación; desde el momento en que tratan en común los asuntos
comunes, cada hombre se percata de que no es tan independiente de sus semejantes, y que para
obtener su apoyo, a menudo debe prestarles su cooperación.

Frente a la idea de un Estado liberal no interventor, que permite disfrutar a los ciudadanos de la
vida civil y de sus libertades, lo que está haciendo es propiciar esas condiciones de libertad e
igualdad para poder lograr ciudadanos pacíficos, retraído a sus posibilidades, no comprometidos
con la cosa pública y así el Estado puede tener mayor poder de acción, aun bajo la ideología de la
libertad y la igualdad. No destruye las voluntades, sino que las ablanda y las dirige.

KELSEN

El autor es quien escribió el libro ‘Esencia y Valor de la Democracia’, que está dividido en capítulos
explicando diferentes títulos, pero que se relacionan entre sí.

La Libertad
El autor parte de la pregunta ¿si los individuos son libres, cómo es que están ‘atados’ por normas
de manera permanente desde el nacimiento hasta su muerte? Los individuos no son libres porque
están atados por normas, entonces ¿de qué tipo de libertad se trata? Es la libertad política, no es
una libertad del libre albedrío, se debe hacer lo que las leyes dice que se tiene que hacer; nece-
sariamente hay una percepción del concepto de autonomía y heteronomía, porque el ciudadano
es consciente de que la creación de las normas no parte de cada uno de los individuos sino que
hay órganos específicos que se encargan de crear las normas que el individuo debe obedecer,

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pero detrás de la esa heteronomía funciona una ideología que da la idea de la autonomía. La
heteronomía de normas está justificada por la idea de representación, de mayorías que hace
creer que quienes dictan las normas son los propios individuos.

Kelsen desentraña los pasos de pérdida de la libertad que hay desde la idea originaria de libertad
hacia la realidad, marcando cómo en cada uno de los grados donde descubre velos, sucede que
se pierde parte de la libertad; se parte de la ideología de la libertad política y la realidad de la
libertad política.

En primer lugar como regla básica, es que todos en algún momento han consensuado o consen-
tido ese contrato original por el cual se dan normas y se organizan de determinada manera. Si los
ciudadanos quieren derechos que garanticen su igualdad es necesario instituir a alguien o a un
grupo de personas que permita garantizar esa igualdad.

Si hay sociedad y Estado es necesario que haya un ordenamiento que regule la conducta recíproca
de los hombres, que haya autoridad; necesariamente concluye el autor diciendo que hace falta
una autoridad (feje, rey, monarca) porque si no hay autoridad, no habría derecho básico al que
aspiran los ciudadanos como lo son la libertad y la igualdad.

La libertad natural se convierte en libertad social o libertad política; es políticamente libre quien
aunque sometido, sólo lo está a su voluntad propia y no a una voluntad ajena.

El primer paso de pérdida de la libertad es la idea de libre albedrío absoluto hacia la idea de la
libertad política; aquí ya hay un grado de pérdida de la libertad.
La idea de la libertad política sabe el ciudadano que no hay un paso unánime donde todos hayan
firmado el contrato, ideológicamente existe un contrato que da lugar al Estado de Sociedad. Este
contrato no fue firmado por unanimidad, sino que fue firmado por una mayoría (ahora podría
decírseles convencionales constituyentes). Aun cuando el Estado de gobierno le permita partici-
par a los ciudadanos, eso no garantiza a la idea de libertad, porque quien vota puede votar no a
la mayoría sino a quien termino perdiendo, por lo que en la medida en que no se vota a la mayo-
ría, sino que votan a quien no salió electo, esas personas dejaron de ser libres, porque dichos
individuos estarán sujetos a un dominio ajeno.

El segundo paso de pérdida de la libertad se da cuando cada individuo tiene la posibilidad de

votar, ya que no puede gobernarse a sí mismo, pero elige a un representante que no gana, sino
que gana otro y el triunfador necesariamente es un dominio ajeno para quien no lo votó. ¿Qué
hace la democracia? Lo que hace la democracia es justificar ideológicamente que quien triunfó
sin el voto del ciudadano haga sentir a ese ciudadano que sí lo votó.

El tercer paso de pérdida de la libertad es aquel que cuando un ciudadano vota a un candidato
por una determinada idea o proyecto, y este candidato termina ganando y cuando está ejer-
ciendo modifica totalmente su proyecto de manera contraria a la razón por la cual el ciudadano
lo había elegido como candidato; éste cambia su posición por lo que el ciudadano que lo votó
deja de ser libre.

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Para Kelsen la mayoría, se justifica, es la mejor forma de acercarse a la idea de unanimidad, y solo
en la idea de la unanimidad está la libertad, porque sí todos están de acuerdo en hacer algo por
unanimidad significa que todos se sienten libres.

El Estado aparece como una persona más aceptable a la consciencia íntima del individuo que el
hecho de que fuera otro igual a él quien lo está dominando. A partir de las voluntades y persona-
lidades del individuo, se abstrae una misteriosa voluntad colectiva y una mística personalidad
total del Estado.

CLASE 11 - 26/04

El Pueblo
Cuando el autor habla sobre este capítulo, lo hace de una manera similar a la anterior, en el sen-
tido de que va trabajando desde la idea de pueblo hacia la realidad de lo que el pueblo verdade-
ramente significa dentro de la teoría política. Si se habla de la idea de pueblo, ¿qué es el pueblo?
El sujeto pueblo es importante para la teoría del Estado a priori porque la población es uno de los
elementos del Estado, ¿por qué la población es uno de los elementos del Estado? La respuesta
más simple puede ser porque el pueblo en definitiva en un centro de implementación de activi-
dades, es un sujeto colectivo de contenido, información, medio indeterminada pero determina-
ble según Kelsen, porque no sé sabe quién está dentro de ese pueblo, por ejemplo todos los
ciudadanos, pero ¿quiénes son todos los ciudadanos? ¿Quiénes son ciudadanos? El verdadero
destinatario, tal como decía Kelsen, de las normas son todos los individuos, pero los verdaderos
partícipes de la de la creación de la voluntad colectiva solamente son quienes pueden ejercer
derechos políticos.

Además, dentro de quienes pueden ejercer los derechos políticos, no todos los ejercen; por ejem-
plo hay ciudadanos mayores de edad que tienen la posibilidad de votar y no van (fuese la razón
que fuese), por lo que al momento de la consideración del concepto de pueblo, tampoco son
parte del pueblo activo. Quienes tienen la posibilidad y ejercen el sufragio, su derecho político,
existen personas que son conscientes del candidato que van a elegir sabiendo o conociendo cuál
es el objeto de la elección del cual están participando, mientras que existe otro grupo que no
sabe ni conoce a sus candidatos, entendiendo que no es consciente de lo que está eligiendo;
quien ejerce su derecho político al sufragio y no es consciente a quién elige, entonces esa persona
tampoco es libre.

El concepto de pueblo no son todos, sino que arranca de manera muy amplia, comienza a dismi-
nuir, pasando de aquellos quienes tienen la facultad de ejercer su derecho político a quienes
realmente ejercen su derecho político, y para finalizar aquellas personas que van al acto de la
votación y realmente saben lo que están eligiendo. Para el concepto de pueblos ser libre es un
simple pedacito de ciudadanos que pueden votar, fueron a votar y lo hicieron de manera cons-
ciente; y si además se le suma que algunos de esos ciudadanos informados una vez que ejercieron
su derecho al sufragio dejaron de ser libres porque su candidato perdió, más los que dejan de ser
libres porque resultando su candidato electo luego no cumple con sus promesas.

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La conclusión es bastante negativa en sentido de la real envergadura de lo que puede ser la liber-
tad para los ciudadanos, y eso es lo que lleva a tener la idea (que explica en su primer capítulo)
de que la libertad es un concepto negativo porque poco hay de libertad al ejercer nuestro dere-
cho y es anti heroico, la realidad de la democracia va más por el lado de la igualdad con el objetivo
ideal de llegar a una libertad.

El concepto de pueblo es necesario para la teoría del Estado y para el derecho, el concepto de
ciudadano y su relación de pertenencia con un Estado es algo que el derecho necesita para poder
determinar quiénes las personas respecto de las cuales se ejerce la coacción física, el territorio
va a delimitar el ámbito de aplicación del derecho, y las personas son los destinatarios de ese
ámbito de aplicación.

Son solamente momentos muy específicos de la vida del individuo que el Estado toma en consi-
deración para que esas manifestaciones individuo formen parte de la voluntad popular (el sufra-
gio); siempre debe quedar al margen del ordenamiento una parte mayor o menor de la vida hu-
mana respetando una determinada esfera del individuo inaccesible al Estado. La actividad del
individuo para el Estado, la idea de liberalismo, principio de reserva y el ámbito de intimidad es
útil para la actividad estatal, porque el Estado ejerce una regulación y también le conviene que el
individuo mantenga su vida al margen porque eso permite que los ciudadanos tengan su vida
mientras el Estado hace sin los ciudadanos o individuos intervenir.

Quien dice o decide quien sí y quien no pertenece al pueblo es el mismo Estado, porque es él
quien dice cuáles son las condiciones para ser ciudadano, la pertenencia al pueblo es un concepto
jurídico dado por el propio Estado.

Esto puede llegar a ser contradictorio con la idea de conexión de pertenencia al pueblo, que es
existente, y para la teoría del Estado porque garantiza la obediencia también. Más allá de la sen-
sación del sentido de pertenencia de los ciudadanos para con el pueblo, es el mismo sentido de
pertenencia que es útil y eficiente para la teoría del Estado que necesita del concepto ‘pueblo’
para ser un centro de imputación de las acciones.

El Parlamento
A principios del Siglo XX y en Austria, el parlamentarismo era una forma de gobierno fuerte y
establecida, entonces cuando el autor plantea en uno de sus capítulos el tema del parlamento es
en razón de una defensa que el propio Kelsen quiere brindar, porque fuera del parlamento co-
mienzan a rondar los partidos totalitarios.

Lo que Kelsen describe como parlamentarismo es la línea fundamental de la forma de gobierno,

que la formación de la voluntad colectiva, las leyes, son dictadas por un óranos colegiado, y que
éstos son elegidos por el pueblo (los integrantes del parlamento son los representantes del pue-
blo); esa decisión que toman los parlamentaristas para convertir leyes, son leyes en base al prin-
cipio de la mayoría, cada voto de los miembros de ese órgano colectivo son votos iguales entre sí
(no hay votos calificados), y esa ley es reputada producto del pueblo. ¿Cómo vota el pueblo? El
pueblo vota en base a un sufragio que también es igual, general y universal. Frente a esto subyace
la idea de determinación y de auto gobierno.

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Debe haber división del trabajo, no todos pueden ocuparse de lo mismo. ¿Es impracticable la
democracia directa? Si. ¿Todos pueden ocuparse de otra cosa que no sea la democracia directa?
No, necesariamente se impone la división del trabajo.

El parlamentarismo representa un compromiso entre la pretensión democrática de la libertad y

el principio necesario para todo el progreso técnico-social de la división diferenciadora del tra-
bajo.

Mecanismos de democracia semi-directa. Es la idea de acercar al pueblo a la toma de decisiones,

que el pueblo no solamente participe de la cosa pública al momento de la elección, sino que
tengan otras instancias de participación.

- En Argentina los diputados y senadores ¿son representantes del pueblo? Sí. ¿Ellos emiten la
voluntad de los ciudadanos? No, es la ideología que subyace el sistema democrático es que los
representantes son nuestra propia ‘boca’ en materia política.-

Las leyes siempre tienen tendencia a que su autoridad provenga de un órgano colectivo, y no
individual, las normas generales emanan del parlamento no del poder ejecutivo. El poder ejecu-
tivo dicta normas particulares y su capacidad de dictar normas generales es muy reducida. En
consecuencia, el instituto de excluir completamente al parlamento del organismo del estado mo-
derno, no podría tener éxito a la larga, no habría un órgano sustituto.

El principio de la Mayoría
No podría existir nunca una mayoría si no existiera una minoría, porque cuando se habla de partes
de un todo necesariamente se refiere a un todo. Para Kelsen y su principio, la mayoría nunca debe
suponer un aplastamiento de las minorías. Las decisiones se toman por mayoría, porque es la
idea más próxima a la unanimidad porque ésta es inalcanzable (unanimidad); a costa de la mayo-
ría no se puede aplastar a las minorías, porque esas personas que eligieron en el sufragio a quie-
nes no ganaron serían todavía menos libres. Si la minoría no tuviera posibilidad de entrar en de-
bate, de intercambio, o posibilidad votas en disidencia, porque si no supondría un aplastamiento
de la minoría, y para que la mayoría exista, y más aún esté justificada como alguien que puede
tomar decisiones por todos, se necesita una minoría ‘respetada’.

Producto de las deliberaciones (entre mayorías y minorías dentro del parlamento) sale algo que
es un consenso. Este consenso, a veces, sale propiciado por el propio ordenamiento jurídico,
cuando para aprobar determinadas leyes es necesario las mayorías calificadas. Las materias que
deben ser aprobadas por mayorías calificadas, obligan a las transacciones, porque para aprobar-
las no alcanza la mayoría, sino que necesariamente necesita la mayoría juntar votos con la oposi-
ción, por ende es necesario que entre ellos haya transacciones. En dichas transacciones implíci-
tamente hay una reproducción del pacto originario.

Dentro de los poderes del Estado hay dos poderes que actúan en base al principio de legalidad,
el poder ejecutivo en la faz de la administración pública y el poder judicial que aplica a casos
concretos. La legislación, el parlamento, no está sometido estrictamente al principio de legalidad,

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pero sí tiene la discrecionalidad para decidir si aprueba o no determinadas leyes y sus fundamen-
tos.

¿Qué se distingue? Hay determinadas cuestiones que necesariamente van a ser dadas por la
constitución, como por ejemplo qué puede hacer cada órgano, y si por una eventual excepción
no es solo el poder legislativo quien legisla sino que puede ser alguno de los otros poderes que
no tienen facultades legislativas, dichas excepciones tienen que venir dadas por la misma consti-
tución (leyes no ordinarias). Es la misma constitución que va a decir a su vez que materias pueden
ser aprobadas por una mayoría calificada.

El autor no defiende a las mayorías porque es un mecanismo preferible a un mecanismo alterna-

tivo para la toma de decisiones.

Obstáculos formas  mociones, mecanismos de gestión interna dentro de la cámara.

Obstáculos físicos  para impedir la sesión por ejemplo, se realizan cortes de luz, un grupo se
pelea con otro, etcétera.

La democracia y autocracia se diferencian entre sí por la diversidad de sus respectivas situaciones

político-moral; mientras que la dinámica de las comunidades democráticas aspira directamente
fluctuar el afecto político de la masa sobre la moral y la consciencia, las autocracias trabajan sobre
el nivel de la inconsciencia.

CLASE 12 - 03/05 (Otro Profe)

MARX
Es un autor judío que escribió durante el Siglo XIX en Alemania, y una de sus obras es ‘El Mani-
fiesto Comunista’, y en ella lo acompaña Engels, un autor inglés protestante.

El autor al escribir utiliza un método crítico dialéctico, que lo toma de Engels, en donde se basa
en una tesis, ésta genera una antítesis y surge dialécticamente una nueva síntesis, y como está
siempre en constante movimiento esa síntesis se vuelve tesis, empezando toda la rueda de
nuevo, hasta que se llega a un concepto absoluto. Esta es una forma lógica de razonamiento
distinta a la tradicional con la cual se puede llegar a conclusiones distintas.

Al momento de utilizar esta teoría Engels distinguió a la Edad Antigua como la tesis, la Edad Media
como antítesis, y la síntesis era el Estado Moderno. Pero luego Marx da vuelta esta estrategia y
hace hincapié en lo que se altera (no en toda la teoría); lo que se modifica son las relaciones
económicas. Hay una sola condición cultural que determina toda la realidad social, que son los
modos de producción económicos; cuando cambia la economía cambia todo, y es denominado
la súper estructura jurídico político.

Para Marx el derecho parte de la súper estructura jurídico político, mientras que la infraestructura
económica determina la súper estructura, es por ello que según el autor cuando se modifica o
cambia la economía se modifica la realidad. Marx es 100% materialista y no cree en nada fuera
de la materia.

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Marx analiza tres grandes fases de la historia de acuerdo a los modos de producción que busque,
y a su vez predice el futuro. Estas fases son:
- Antigüedad – la edad antigua. No sé puede dejar de estudiar esta parte de la historia
dejando de lado la esclavitud, la gente libre el hombre libre que no tenía dinero no podía
competir con la mano de obra esclava, porque no genera actividad financiera. Existe una
dicotomía de grupos sociales antagónicos, los esclavos y las personas libres. Se descom-
pone el imperio romano, y deja de ser la edad antigua.
- Edad media. No existe actualización de la tecnología y tampoco existía buena economía.
Aparece lo que se denomina el feudalismo, era una situación política social donde un
señor feudal controla una porción de territorio y tolera que las personas que vivan ahí
mientras hay una relación de trueque entre dichas personas para la subsistencia, mien-
tras que el señor feudal le cobraba impuestos a cambio de seguridad, es una relación de
cooperación. Cuando se descompuso el sistema económico antiguo se generó un nuevo
sistema económico y se creó el feudalismo. A fines de la edad media concurren un mon-
tón de situaciones en donde se termina por descomponer el sistema económico del feu-
dalismo pero por diversos factores, una de ellas fue la reforma protestante, porque los
señores feudales se vieron liberales de los condicionamientos de la iglesia. Además den-
tro del aspecto económico es la época en donde Colón llega a América, donde encontra-
ron plata y oro y transforma totalmente la economía española de dicho entonces.
- Edad moderna – estado moderno. Los proveedores del Estado se vuelven ricos y es como
allí surgen las clases, la sociedad de clases. Es por ello que en la actualidad todas las so-
ciedades están divididas en clase; si bien todos son jurídicamente iguales existen diferen-
cias económicas. De acuerdo a lo que dicen burgueses y liberales se entiende cómo va a
funcionar la sociedad de clases gracias a las leyes del mercado, a la oferta y la demanda.
Aunque en la práctica existe un monopolio de economías, donde el sector dominante
impone medidas y condiciones al sector más débil. La condición de clases condiciona to-
das las actividades sociales de los individuos en sociedad. Junto con la nueva modificación
de la economía y la sociedad de clases aparece el capitalismo, con los burgueses y prole-
tarios, además del grupo de profesionales y los lumpe (individuo que no se incorpora
nunca a la sociedad), un grupo es rico y se vuelven más ricos concentrando más los me-
dios de producción, y los pobres. El papel del Estado cuando cambian las situaciones eco-
nómicas es un medio de opresión de una clase sobre la otra, participa activamente de la
economía. El proletariado logra una revolución tomando una consciencia de clase, es un
movimiento internacional, en donde los individuos recaen en que son la mayoría total y
absoluta y hacen así la revolución social para eliminar a los burgueses, y así lograr una
mayor igualdad; se logra una especie de dictadura del proletariado y la expropiación de
la propiedad privada, porque sin propiedad privada no hay diferencia de clases, llegando
a una nueva forma de vida (una vida comunista), con mucha cultura del trabajo, donde
cada individuo trabaja en lo que desea y consigue lo que necesita por sí solo.

Engels dice que el Estado va a desaparecer, pero es algo que nunca pudo reproducir el autor.

CLASE 13 – 08/05

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KELSEN
La Administración
La voluntad del Estado es su manifestación de actos concretos como un sujeto de derecho dife-
rente al pueblo, el aparato del Estado que puede asumir distintas formas de organizaciones, en
donde dichas formas de organizaciones del Estado según el grado de participación de los ciuda-
danos, los tipos de derecho y la forma de división de poderes que tenga puede ser un Estado
republicano, autocrático, puede tener o no división de poderes, todo ello hace a la organización
interna del Estado.
La voluntad del Estado se desenvuelve en dos planos o actos diferentes:
- Los actos generales: son aquellos que parten de una norma con carácter de generalidad
y se aplica a toda la ciudadanía; estos actos provienen de la voluntad de:
 Poder ejecutivo: es quien emite decretos reglamentarios que deben ser acatados
por todos los ciudadanos.
 Poder legislativo: es quien delibera y sanciona una ley que se aplica para todos
los ciudadanos por igual.
Estos actos están guiados por el principio de discrecionalidad, ¿qué significa esto?
Cuando el poder legislativo sanciona una ley lo hace con la amplitud de discreción que le
da la propia función que tiene, lo cual no significa que al tratar o sancionar una ley lo haga
de manera arbitraria, no sujeta a la pirámide normativa. En un margen de discrecionali-
dad dentro de un marco normativo genérico establecido, pero sigue siendo discrecional.
(Sujetos a discrecionalidad)
- Los actos particulares: son aquellos en donde la voluntad del estado va a un solo ciuda-
dano.
 La sentencia emanada del poder judicial: es un acto que solo está dirigido a una
persona en particular, no es emitida de manera general y solo un individuo es
quien debe acatarla.
 Poder ejecutivo: cuando actúa de manera particular que emite al final de un pro-
cesa administrativo, como por ejemplo una multa, sanción o clausura, luego de
un proceso administrativo que se inicia en relación a un sujeto/individuo en par-
ticular.
En general el poder judicial está arado a tomar sus decisiones dentro de un principio
clave, que es el principio de legalidad, porque al resolver deben aplicar el derecho. ¿Qué
ocurre con la administración pública? Existe todo un procedimiento administrativo que
guía al funcionario, es un procedimiento reglado que determina cómo debe hacerse y
seguirse; el funcionario dentro de dicho procedimiento no puede tener margen de dis-
crecionalidad, debe seguir al pie de la letra un procedimiento reglado propio del cumpli-
miento del principio de legalidad. (Sujetos a legalidad)

Kelsen se pregunta ¿Dónde está más a la vista el valor democracia? ¿Dónde no hay dudas? El
principio democrático se realiza en el poder legislativo, porque es los individuos son libre en la
medida que participan, pero que en realidad dicha participación es tan efímera que deben los
individuos ser conscientes que el único momento en donde pueden ser libres es al momento de
votar a quienes creen que los representan más.

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El valor democracia aparentemente en el contenido de las normas generales estaría bien resguar-
dado, la pregunta es qué pasa con la realización del valor democracia y la idea del autogobierno,
la libertad y la igualdad cuando se está frente a actos particulares que lo que hacen es emitir una
resolución en el caso concreto y ninguno de dichos funcionarios pasa por el tamiz de la elección
popular, donde no se vería tan claro el valor democracia cuando un juez o un funcionario de la
administración resuelven casos particulares. ¿Sería conveniente introducir el valor democrático
en la instancia particular de la voluntad del Estado? En relación con la seguridad jurídica el autor
dice que detrás de ella hay algo adicional, porque si se permite la introducción del sistema demo-
crático en los órganos encargados de realizar los actos particulares del Estado, se corre el riesgo
de aniquilar la voluntad colectiva que estaba plasmada en la norma dictada por el Estado ejer-
ciendo voluntad general, y que es un antecedente del principio de legalidad, la libertad individual
ni siquiera tiene una posibilidad exitosa.

Entonces pretender introducir el principio democrático dentro de las instancias de formación

particular del Estado, supone el aniquilamiento total de la idea de libertad que está contenido en
el valor ley.

FICHTE
Es un autor alemán que escribió, casi al mismo tiempo que Tocqueville en América, un libro que
se llama ‘Discursos a la Nación Alemana’ en donde recoge el discurso que él mismo había dado
en oportunidad de un acto político. ¿Qué es lo que dice? Dice que los alemanes tienen algo que
él denomina carácter fundamental, haciendo que sean distintos a todo el mundo.

El carácter fundamental tiene que ver con varias cuestiones según explica el autor, como por
ejemplo su idioma, porque son los únicos que han logrado mantener su idioma original que no
ha sufrido transformaciones; después destaca elementos culturales y también la predisposición
de los alemanes, la fuerza para el trabajo y mucho más.

Fichte es un antecedente, remoto en el tiempo, de lo que luego va a ser Hitler. ¿En qué hace
hincapié el autor? En la educación, a los alemanes hay que educarlos en el carácter alemán, in-
culcarles conscientemente dichos elementos, sin tener tanto en cuenta la cuestión física, deter-
minando que el Estado es quien debe hacerse cargo de la educación de todos los niños alemanes;
como así también la religión que ocupa un lugar muy importante en la pacificación de las masas.

FASCISMO
Durante la primera y la segunda guerra mundial es donde estos movimientos toman fuerza, que
se transforman en Estados totalitarios porque logran hacerse del poder del Estado, no es un par-
tido político que habla o está al margen, sino que fueron el Estado mismo.

El primero en el tiempo fue el Marxismo, porque el manifiesto comunista de Marx se escribe en

1848. Según el autor, hay una estructura que está dada por la propiedad de los medios de pro-
ducción, la base donde se articulan todas las formas malvadas de producción, ¿quiénes son los
dueños de los medios de producción? Los burgueses. Esta estructura es como la sociedad es, es

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el ‘ser’ de la sociedad, sobre la estructura se asienta una súper estructura compuesta por el de-
recho y la cultura, además de aspectos sociales, que justificar la estructura utilizando el derecho
como instrumento de dominación para la clase dominante.

El autor también hace referencia a que la burguesía es la que genera la plusvalía, que es la ganan-
cia con la que se queda el burgués empleador a costa del sufrimiento del proletario; el salario del
proletario está compuesto solo por aquello que necesita para sostener su subsistencia, no tiene
ganancia en ese sueldo, solo hay posibilidad del mantenimiento de la subsistencia. Todo esto
hace que el proletario no pueda acceder a las demás instituciones abaladas por el Estado.

¿Qué es lo que plantea Marx? El proletariado debe ir hacia la revolución, que debe tener como
objeto principal hacerse de los medios de producción, y a éstos hay que abolirlos, abolir la pro-
piedad privada porque sería el Estado quien vaya a encargarse de los medios de producción, en
donde el Estado repartiría lo que cada uno necesita.

LEANING
En 1917 estalla la revolución rusa (en Rusia), entre los partidos opositores estaban los bolchevi-
ques y los mencheviques; dentro de los primeros estaba Leaning quien escribe una obra que se
llama ‘El Estado y la Revolución’ dentro del contexto político de la revolución rusa. Según el autor
hay una serie de fases dentro del plan para poder finalmente derribar a los zares.

En el estado de la revolución en donde hay una primera etapa en la cual el proletariado debe
entrar en la toma de conciencia (de clases), para la cual se necesita una fuerte educación por
parte del Estado, el cual monopoliza la educación para dirigirla a la formación del proletariado
per se, el proletariado consciente de su situación y consciente del cambio.

El Estado burgués tiene un gran problema que debe eliminar, que es la burocracia y el ejército; el
aparato burocrático sirve para mantener la superestructura, donde está la división de los tres
poderes y las instituciones que se encargan de aplicar el derecho en el Estado, y termina legiti-
mando y siendo funcional a la existencia de una estructura hace preliminar al burgués por sobre
el proletariado; es por ello que eso debe ser eliminado y esa evolución tiene que ser en una pri-
mera fase preliminarmente violenta para eliminar a todos y apropiarse así de los medios de pro-
ducción y luego una segunda fase que va a ser más progresiva en la cual de apoco las cosas se
van a acomodar hasta llegar a un Estado ideal.

¿Cuál es el gran problema? Leaning en su gran plan de eliminar la burocracia, en realidad lo que
paso es que creció exponencialmente fue la burocracia, y nunca fue posible esa segunda fase
progresiva, porque la cifra de las muertes fue muy grande, por lo que la idea del autor de la re-
volución violenta en un principio y que luego iba a ir haciendo desaparecer la existencia del ejér-
cito, nunca pudo funcionar porque Rusia era un país altamente militarizado.

CLASE 14 – 10/05

FASCISMO

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Mussolini, líder del movimiento fascista, comenzó a intervenir en la política a fines de 1913, se
unió a lo que era el ejército italiano; desde joven siempre quiso formar parte del ejército, y una
vez que lo logró al poco tiempo creo un partido político que eran los camisas negras, y ellos fueron
los que se convirtió en el partito fascista.

El partido fascista tenía como líder indiscutible fue Mussolini, tuvo como primera participación a
Mussolini como ministro de trabajo de Italia, en donde su actividad era asesor al primer ministro
italiano; tenía ideas muy claras y lo primero que hizo fue unificar a todo el cuerpo de los trabaja-
dores de modo tal de que el Estado no tuviera que lidiar con un sinnúmero de trabajadores sino
con uno solo (idea del gremialismo). Cuando finalmente llega al poder, luego de la Marcha de
Roma, como primer ministro y cabeza del partido fascista tenía experiencia habiendo participado
en la primera guerra mundial, y vale aclarar que dicho partido no tenía en su origen con ideas
racistas que va a tener el nacional socialismo.

Este movimiento e caracteriza por la idea de lo colectivo, de que el Estado es anterior o por en-
cima de las partes o individuos, de la cual derivan un sinnúmero de características, pero no asi-
milar el fascismo con el nacional socialismo en cuanto a la idea de la raza; si existe un tratamiento
común a la idea de nacionalismo y tiene que ver con que al exaltar las sentimientos nacionalistas
de un pueblo, tocando así la fibra intima de los sujetos con el nacionalismo, logrando así cierta
unidad; todo líder necesita cierta unidad para poder guiar, porque los Estados no pueden vivir o
mantenerse de la coacción física, es necesario un mínimo de legitimidad.

Esta idea del nacionalismo como propaganda para lograr adhesión sí es compartida por el nacio-
nal socialismo de Hitler; éste también recurre al sentimiento del nacionalismo y a la exaltación
del sentimiento del pueblo alemán para lograr cierta adhesión. A su vez hay un carácter compar-
tido de la idea del socialismo (en este contexto no se establece al socialismo de la Unión Soviética
y Rusia) era una apelación a la idea de socialismo que trae encubierta otras cuestiones, como por
ejemplo en sus discursos y el uso de la propaganda. La clave es la utilización de la propagada para
lograr adhesión, conformidad, cierta clase de legitimidad, aun cuando dicha propaganda sea en-
gañosa.

Cuando Mussolini llega a ser Primer Ministro de Italia, con la idea de homogeneizar la masa sobre
la cual el gobernaba, él dicta en 1927 la denominada Carta del Lavoro, que funcionaba como una
especie de constitución 8son derogar la constitución ya existente), y comienza a poner puntos
esenciales dentro de la carta.
- La Nación es un organismo vivo, y como organismo vivo que ese Estado tiende a crecer
territorialmente y de expandirse y necesita alimentos para poder crecer.
- Los fines del estado mismo son superiores a los fines y a la persona misma de los indivi-
duos que componen ese Estado. Hay una reducción de la individualidad de la persona a
la idea del Estado integralmente concebido. No hay posibilidad de una proclamación de
derechos individuales (libertad – igualdad – propiedad).
- El Estado es una unidad moral, no hay posibilidad de pluralismo porque ésta es una sola
y es única, que debe ser compartida por todos; y se identifican con lo que el Estado
quiere, no hay posibilidad de otro tipo de Estado.

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- En los criterios en los cuales se regula la producción tiene que ver con los fines y los
intereses del Estado, y éstos van a reparar en la idea de bienestar general y es el Estado
quien dirige la producción, y teniendo en cuenta también el desarrollo de producción del
propio Estado.
- Cuando estén en juego los intereses políticos del Estado, éste puede intervenir en la pro-
ducción directamente modificando el curso de la producción, dicha intervención puede
ser control, fomento o gestión directa.

La unificación de la moral pública con la moral del Estado, es un rasgo típico de los sistemas tota-
litarios que lógicamente eliminan la posibilidad de un pluralismo o de un disenso dentro del Es-
tado.

También de la mano de Mussolini, en Italia, surge el odio hacia el comunismo, no solo por cues-
tión de términos o política económica sino también por la cuestión geopolítica por tener a Rusia
muy cerca. Mussolini se une a Hitler, y éste trae las ideas racistas, en 1945 antes de la 2° Guerra
Mundial muere ejecutado en Italia.

NACIONAL SOCIALISMO
El Nacional Socialismo trabaja sobre dos ideas, la raza y espacio. En el caso del espacio toma la
idea del organismo vivo y determina que el Estado debe expandirse, y al tener que expandirse el
Estado debe crecer, que fue lo que hizo Alemania cuando Hitler invadió Polonia.
- Espacio.
 Espacio interior: hay un predominio absoluto del gobierno nazi, y hay una idea de
moral única, manejada por el gobierno nazi.
 Espacio exterior: hace referencia a las relaciones exteriores que el Estado Nazi va a
tener y va dirigido hacia acrecer y ocupar todo territorio que tenga que ocupar.
- Raza. Es la más trabajada (la tuvo que inventar) la teoría de la raza, que pudiera justificar
que en realidad los judíos eran una raza a la cual se debía eliminar. Creó categorías.
 Raza creadora de cultura: los alemanes, porque éstos habían dado al mundo lo
mejor de sí, y tenían la capacidad de comprender el producto cultural y de re-
producir la cultura.
 Raza conservadora de cultura: son aquellos que no aportan absolutamente
nuevo pero no destruyen la cultura a creada por los alemanes; por ejemplo Lati-
nos.
 Raza destructora de cultura: son aquellos que no solamente no tienen la capaci-
dad de comprender y reproducir la cultura alemana, sino que también destruyen
lo que el pueblo alemán ya construyo.

El desmantelamiento de la constitución de Weimar se dio por el mismo Hitler sin haber derogado
formalmente la constitución, comenzó a crear y dictar leyes que hoy en día podrían declarar in-
constitucional, fueron dictando de manera sucesiva desde 1933 a 1945, normas que supusieron
una derogación tácita de la constitución de Weimar. Estas normas estaban dirigidas a exterminar
al pueblo judío que vivía en Alemania y los territorios dirigidos por ella.

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Eso fue de manera progresiva porque desde la existencia de campos de concentración que supo-
nían un exterminio masivo, hubo varias lagunas en el medio. Al poco tiempo de asumir crea una
ley para la prevención de nacimientos con taras hereditarias, en donde se comenzó a trabajar
mucho sobre la conciencia de los individuos. En 1935 aparece la ley de ciudadanía alemana,
donde termina quien podía y quien no podía ser ciudadano alemán; desde el momento en que
se dicta esta ley el criterio de quien podía o no tener sangre alemana era meramente subjetivo,
como así también lo era la apreciación que hacía el funcionario público que determinada si un
individuo tenía o no coincidencias con el régimen para poder ser considerado ciudadano.

Luego se dicta la ley para la protección de la sangre alemana y el honor alemán. Lo que se debía
hacer era prohibir los matrimonios en determinado grado de consanguineidad. En 1938 se esta-
blece que tuvieran otros nombres distintos a los permitidos debían añadir a su nombre los nom-
bres de Israel para varones y Sara para las mujeres. En el mismo año se desplaza de la vida eco-
nómica alemana, comercio de venta al público por menos, el comercio exterior, y los talleres
artesanales propios quedan absolutamente prohibidos para los judíos. También establecieron
normas o decretos para poder despedir a aquellos judíos con altos cargos jerárquicos; y tampoco
podían ser socios de las cooperativas o admitían docentes judíos para niños alemanes. Se de-
marca la ciudad de Berlín en el cual los judíos ya no podían vivir o siquiera circular por la ciudad.
Por último en 1941 se crea una norma para ‘solucionar’ el problema de los judíos dentro de Ale-
mania, y es a partir de allí donde se crean los campos de concentración.

Todas estas normas desmantelan los hechos a la constitución de Weimar, y una de estas normas
fue impuesta por fuera de los procedimientos legislativos que estaban vigentes en esos momen-
tos, normas dictadas por el órgano constitucionalmente justificado para hacerlo; es por ello que
luego en los juicios éstas son consideradas parte del derecho injusto, porque eran normas jurídi-
cas válidas pero se cuestionaba el cómo una norma jurídica dispone ese tipo de cosas.

Teoría del derecho injusto surge cuando aún de una norma válida emanada de un órgano com-
petente para dictar dicha norma, cuando sea manifiestamente injusta, entonces no debe ser obe-
decida, esto es similar al derecho de resistencia.

El nacional socialismo comparte con el fascismo la idea del nacionalismo, la idea del socialismo y
la idea de la propaganda. La propaganda es calve, porque trabaja a nivel de la inconsciencia,
mientras que la democracia obedece a cálculos racionales de consciencia y pertenencia en el
sistema.

CLASE 15 – 15/05

HELLER
Cuando Heller se plantea su Teoría del Estado lo que va a tratar de hacer es dar u ofrecer una
mirada un poco más objetiva, no tan teñida de ideologías políticas (aunque sea imposible hacerlo,
el siempre trata de que así sea), acerca del Estado como organización, la idea de la organización.

El Estado para el autor no va a ser un producto de una consecuencia natural del estado de cosas
y del avance de la sociedad, el Estado no es algo que naturalmente se formó para Heller, y para

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el transcurso del tiempo sí o sí se iba a formas, sino que muy por el contrario el Estado es una
organización producto de una formación consciente por parte de los hombres. No hay nada den-
tro del a Teoría del Estado que sea casual, no hay nada de la estructura, forma, fin o función que
tiene el estado, que sea obra y arte de la naturaleza, del transcurso del tiempo, de estar en de-
terminado lugar, clima o tener a los individuos con ciertas características raciales comunes, nada
de eso existe; para Heller es una organización producto de una formación consciente por parte
de los hombre; quienes forman el estado son los hombres y lo hacen de manera consciente y
voluntariamente.

¿Cuál es el objeto de la ciencia política de la Teoría del Estado? ¿Qué se ocupa de estudiar? Dentro
del Estado hay órganos que se encargan de distintas funciones, la Teoría del Estado se debe ocu-
par específicamente de aquellos órganos que llevan adelante funciones políticas. En cambio, los
órganos del Estado que llevan a su cargo funciones específicamente administrativas, que no to-
man decisiones de manera autónoma, no tendrían que ser objeto de la Teoría del Estado. Para el
autor el objeto de estudio de la Teoría del Estado son aquellos órganos que ejercen funciones
políticas, la actividad del legislativo y la actividad del ejecutivo en la parte que se maneja con
discrecionalidad política. Por exclusión, no son objeto de las ciencias políticas y no serían objeto
de estudio de la Teoría del Estado, aquellas funciones u órganos que no se ocupan de la cosa
políticas, sino que están por su actividad sometidos a las normas que determinan la forma de
actuar; pero cuando la actividad de éstos, por determinadas circunstancias, se convierte en acti-
vidad política porque en algún momento deja de ser la aplicación de una norma al caso concreto
y pasa a ser una decisión que en realidad se toma de manera autónoma y provoca cambios en la
distribución normal de las fuerzas estatales, entonces la actividad de ese órgano pasa a ser objeto
de estudio de la Teoría del Estado.

Heller en su libro va a ofrecer distintos análisis de distintos aspectos de la conformación del Es-
tado y va a del pueblo, del espacio, de la sociedad civil organizada, del derecho, y luego a todos
estos elementos el autor los relaciona a través de la ley de la organización. Para el autor la for-
mación del Estado y la existencia del Estado tal cual como se lo conoce en la actualidad no era
algo casual sino que es algo conscientemente organizado, tiene que ver con que todos estos ele-
mentos no son elementos que por sí solos puedan derivar la unidad del Estado.

Del espacio y de determinadas condiciones espaciales y geográficas que pueda tener un territorio
no se deriva la unidad del Estado. De la peculiaridad que pueda tener el pueblo no se va a derivar
la unidad del Estado. De la conformación de la sociedad civil de un modo más acercado con la
postura liberal o marxista, tampoco va a derivar la unidad del Estado.

La unidad del Estado tiene que ver con una organización consciente por parte de los miembros
que se dan una organización, que ponen órganos encargados de cumplir funciones en esa orga-
nización, y que permanentemente están activando la cooperación de los miembros dentro de la
organización.

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El Estado tiene que ser uno solo, la unidad del Estado hace que un Estado sea tal, sino existe
unidad no hay Estado; y la unidad debe ser hacia adentro y hacia afuera, el Estado debe ser per-
cibido por sus miembros como único, y hacia afuera como uno. Quien rodea al Estado y que tie-
nen el mismo poder son otros Estados.

Heller dice que no puede hacer una teoría general del estado porque la teoría del estado debe
estar aplicada y escrita en relación en lo que pasa en un estado en un determinado momento,
tienen una validez determinada no puede ser indeterminada o indefinida en el tiempo.

1. Supuestos Históricos del Estado Actual. (pág. 141)

Este paso se da desde la edad media hacia la edad moderna, no hay estado moderno en la edad
media sino que la forma de organización era el feudalismo. Según Heller la edad media se carac-
terizaba por la multiplicidad de centros de poder; el poder no estaba concentrado en una autori-
dad, sino que muy por el contrario está el rey, el príncipe, la iglesia, una serie de nobles y etcétera,
todos tenían un rango de poder distinto y los ciudadanos no podían identificar la suma de todos
los poderes en el Rey, porque había determinadas funciones, facultades y poderes que estaban
dispersos en un montón de centros de poder.

Esta multiplicidad de centros de poder en la edad media es algo que de a poco desaparece, y uno
de los hechos que marca el autor que coadyuva en la desaparición de los centros de poder es la
reforma protestante; cuando la reforma tiene como consecuencia lograr una menor o nula inter-
vención de la iglesia en los asuntos del Estado, ayudando así a aclarar el panorama en relación
del poder de la iglesia.

Luego, agrega que producto de la crisis económica y de la pobreza que se vivía, muchos de los
títulos de la nobleza que antes eran hereditarios pasaban a venderse, porque se vieron en la ne-
cesidad de enajenar sus títulos de nobleza; cuando esto sucede el carácter de noble y figura de
autoridad comienza a perderse por lo que se considera otro factor para la desaparición de los
centros de poder.

Los hombres muchas veces hacían depender la fidelidad a su señor feudal del pago de un ‘salario’,
o los mismos guerreros que combatían para el rey hacían depender su fidelidad al rey en la me-
dida en que ellos recibieran una retribución. Es por lo que no existía certeza que frente a un
determinado conflicto el Rey pudiera contar con los soldados para llevar adelante las peleas que
le hiciera falta, porque no había una organización que se encargara de eso.

La cuestión impositiva es uno de los temas fundamentales para el nacimiento del estado mo-
derno. Los impuestos en la actualidad son centralizados por la figura del Estado, pero antes en la
edad media cuando el Rey, o el príncipe, cobraban el impuesto que ingresaba al patrimonio pri-
vado del Rey, porque no había una diferenciación entre el patrimonio público y el patrimonio
privado. Es por ello que la diferenciación del patrimonio es una de las notas características del
estado moderno.

La economía capitalista o monetaria y de cambio, también aparecen como uno de los supuestos
característicos de la aparición del estado modero. Esto influye en muchos sentidos, sino en la

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parte impositiva, sino también en otro aspecto fundamental, es la creación de un cuerpo de fun-
cionarios permanentes que hoy se conoce como la burocracia; este cuerpo de la burocracia de-
pendiente del monarca también se elude el requisito de la fidelidad ya que cobra regularmente
una retribución por su trabajo.

En relación a los impuestos había una desigualdad absoluta en el cobro o en la carga impositiva
que cada uno recibía, porque las personas no eran consideradas iguales. Lo que ayuda a la pre-
visibilidad es la nivelación progresiva de todos los súbditos, al menos en lo impositivo.

Único cuerpo de normas jurídicas. Con anterioridad, en la edad media, había multiplicidad de
normas distintas; el fenómeno de la recepción comenzaba a recuperar el código de Justiniano y
unifican normas jurídicas en un único cuerpo cerrado, esta unificación de normas jurídicas es
imprescindible para lograr la homogeneidad de todos los elementos; sino existe un solo derecho
y aplicable por todo el territorio es imposible derivar la unidad del Estado de esto. Pero no sola-
mente es el derecho que debe ser definido, sino que además necesita el Estado de un único
cuerpo de funcionarios que se encargue de aplicar ese derecho, donde garantice que el derecho
que fue sancionado se aplique en las condiciones y formas que deben hacerse.

Cuando el estado tiene asegura la producción de normas, la existencia de una burocracia que se
encarga de llevar adelante las tareas esenciales de esta nueva estructura que es el Estado, ase-
gurado en materia de fronteras por un ejército permanente confiable porque recibe una retribu-
ción por su trabajo, y además hay un solo cuerpo de funcionarios que monopoliza la interpreta-
ción de las normas jurídicas, es cuando aparece la unidad del Estado y el Estado como se lo conoce
en la actualidad, en el estado moderno.

CLASE 16 – 17/05

2. Condiciones Culturales de Carácter General de la Realidad Social (pág. 96)

En este capítulo, Heller trata de explicar de qué modo los hombres construyen un Estado; cómo
los hombres (sujetos autónomos de voluntad), en algún momento, se ponen de acuerdo me-
diante conexiones de sentido y compresión de símbolos comunes y un lenguaje común para en-
caminar su accionar hacia un determinado lugar.

A partir de la idea de que los hombres son necesarios en conjunto, y aislados no se podría vivir,
el accionar de éstos comienzan a encaminarse de manera conjunta hacia determinado lugar (un
fin).

Los hombres son una masa indeterminada que no tienen rasgos comunes en un principio, pero
en algún momento alguien de la masa llama la atención al resto sobre alguna cosa; en ese mo-
mento en que alguien llama la atención sobre algo y el resto entiende que eso es un llamado de
atención, allí se da la primera conexión de sentido.

¿Cuándo los hombres abandonan la masa psicológica? En el momento en que se da la conexión

de significado, el momento en que toda la masa se pone de acuerdo. Para el autor es importante

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la idea del acuerdo de sentido, todos los individuos entienden el acuerdo, siendo la parte funda-
mental para formación del grupo humano organizado.

Heller entiende que es clave la idea de interdependencia entre los sujetos, no solo la conexión de
sentido y el acuerdo de sujetos, sino el ser consciente de que una persona necesita de la otra
persona; esto distingue a la masa y a la comunidad del mundo de los hombres, porque son todos
actos intencionales pero lo fundamental es la razón. Hay conexión de voluntad porque los hom-
bres se entienden, y no por algo simplemente esporádico, lo que si puede ayudar es el tiempo,
porque cuando estos acuerdos se repiten en el tiempo ayudan a la masa.

El resultado de este acuerdo entre los hombres es que hay unidad de acción, lo que se ve desde
afuera no son personas individuales, sino un grupo organizado de personas y que entiende las
razones del porqué de las acciones, y que a su vez lo hace de manera consciente.

Dentro del sentido de conexión, los hombres saben que hay conductas que están bien y otras que
están mal, unas que se dan casualmente y otras que tienen más regularidad en el cumplimiento.
La trascendencia de distintas actividades tienen que ver con ser captadas o no por distintas orde-
naciones normativas, ya que dentro de estas ordenaciones normativas hay algunas que traen
aparejadas una sanción prevista de la mano de la coacción física, y hay otras que no, que como
consecuencia tiene un reproche.

Esta conexión entre los hombres no es algo natural, sino que es una creación cultural o social, las
ordenaciones normativas surgen de la vida cotidiana, no hay norma o derecho en el mundo de la
naturaleza.

La religión muchas veces ayuda al aseguramiento interno de la norma.

No hay posibilidad de actualización unitaria sino es gracia a un obrar consciente encaminada a

lograr esa unidad; no hay posibilidad de que nadie desde afuera logre ver esa unidad, si dentro
del grupo de personas no hay un plan que diga el qué y el cómo. Todo esto es organización. Según
Heller, es difícil lograr una unidad de acción, porque hacia adentro hay una multiplicidad de cen-
tros de acción.

¿Qué es lo que logra la ley de la organización? Esta ley logra que en lugar de que cada individuo
esté haciendo y deshaciendo algo de manera individual, en lugar de lograr un consenso y lograr
una unidad de acción estatal. La voluntad del Estado no siempre coincide con la voluntad de cada
una de las personas.

Para que esto se logre debe haber un plan consciente, además ese plan previo requiere de órga-
nos o de un solo órgano en cargado de ejecutar el plan, cómo se tiene que hacer, en qué modo y
tiempo; y luego están los miembros que son quienes deben cumplir y llevar a cabo ese plan.

El plan tiene que ver no solo con los fines políticos que puede tener un Estado, sino con el soporte
gracias al cual ese plan se lleva adelante, que está íntimamente ligado con el derecho. Se debe
mantener el fin dentro de un soporte normativo que permita asegurar el plan si los miembros no

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cumplen con él. Existe una diferenciación que puede hacer por la fuerza, porque si dichas indivi-
dualidades que un sujeto está tomando como medio para un fin, y el fin es la unidad del Estado,
si esas personas individuales son más o menos parecidas o qué vínculos las unen en relación a las
otras. Toma dos modelos.
- Modelo de la sociedad anónima: en donde cada uno forma parte de la sociedad por un
mero cálculo de costo-beneficio.
- Modelo de la sociedad cooperativa: cuando uno es parte de una comunidad tiene que
ver con la pertenencia a la comunidad, lazos de conexión afectiva inclusive, en donde
cada individuo quiere pertenecer a dicha comunidad, no hay un beneficio cuantificable.
Cuando el sentido de pertenencia se da en el modelo de la sociedad cooperativa los lazos son
muchos más fuertes, mientras que en el modelo de la sociedad no.

Tanto sea una pertenencia u otra, cuando sea una pertenencia unida a vínculos emocionales en
cualquiera de las dos hipótesis se tendrá la necesidad de la ley de la organización para que de esa
comunidad o sociedad surja la unidad de acción.

Conexión de conciencia: es la formación de la unidad, todas las cosas colacionadas hacen al es-
tado mismo, hay pluralidad, pero se forma conscientemente una unidad. Esto se logra haciendo
que un órgano y una ordenación infundan a la inmensa mayoría de los miembros del contenido
común de conciencia.

Conexión de acción: cada ciudadano tiene que seguir las reglas, esté o no de acuerdo con ellas.
Esto se logra haciendo que el órgano asegure la unidad de la acción de una manera eficaz contra
aquellos actos que operan en sentido perturbador.

La relación entre parte y todo, entre comunidad e individuo, es una relación dialéctica no es de
subordinación de ninguna de las dos.

CLASE 17 – 20/05

La ley de la organización. Como desde un grupo, que el autor llama la masa psicológica, formado
por personas que no tienen sentido de pertenencia ni de conexión común, se transforma en un
grupo humano que comienza a tener grado de organización, son quienes van a terminar siendo
el Estado; necesariamente la unidad de acción del Estado tiene que ver con la organización, nada
es por obra y arte de la naturaleza, sino que la unidad del Estado se deriva de una organización,
que es llevada a cabo por órganos quienes deben desarrollar un plan, mientras que los miembros
de dicha unidad son los destinatarios de la actividad de esos órganos.

¿Qué es la unidad del Estado? Para Heller la unidad del Estado es esencial, formado por la unidad
de acción del Estado junto con el poder, como así también el Estado como unidad de decisión. La
idea es que haya un solo cuerpo normativo aplicado por un solo órgano con miembros capacita-
dos para ello.

La unidad del Estado no es solo es decisión, en el sentido de toma de decisiones, sanción de

normas, interpretación de las normas y ejecución de ellas, sino que también tiene que ver con el

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concepto de soberanía. Hacía afuera el Estado es algo visto por unidades equivalentes de poder,
como lo son otros Estados y otros ciudadanos, como un solo Estado; que sea un Estado tiene que
ver con la unidad de acción del Estado, y que sea un Estado depende de que haya permanente-
mente unidad de acción, que hay órganos que recuerdan la ley de la organización de manera
permanente, no es inconsciente la unidad de acción del Estado, es una idea consciente.

3. Sociedad Civil (pág. 124)

¿Qué es sociedad civil? Es todo lo que no es el Estado, teniendo a la sociedad civil divida del
Estado, como dos cosas separadas, parte de una comunidad política. Por un lado el Estado está
formado por todos sus órganos, pero eso no quita que los miembros que ejercen las funciones a
cargo de los órganos del Estado sean ajenos a la sociedad civil, sino que participan en otro carác-
ter.

El concepto de sociedad civil es un concepto creado y no natural, y sirve para delimitar la actua-
ción del Estado. Los ciudadanos son los miembros de la sociedad civil, son los hombres por con-
traposición al Estado. A partir del nacimiento del estado moderno surge también, reclamando
para sí una categoría propia, la burguesía y con ello la idea de la sociedad civil, como grupo ajeno
al Estado, que forma parte del concepto completo.

Los miembros de la sociedad civil pueden desarrollar su vida al margen de la interferencia del
Estado. Este concepto surge a partir de una lucha de los burgueses por la libertad y la igualdad,
éstos querían ser iguales frente a los demás, sin clases o estamentos dentro de la sociedad civil.

Concepto Marxista. Heller dice que el concepto de sociedad civil se puede ver desde una postura
liberal clásica o desde un crítico marxista; la primera considera a la sociedad civil es un cumulo de
personas libres e iguales, que celebran contratos y sus relaciones entre sí al margen de la inter-
ferencia del Estado, y este pensamiento sienta las bases para el derecho patrimonial.

La previsibilidad es inherente a todo Estado y proviene del derecho.

¿Qué hace la sociedad civil? La idea de Estado y sociedad civil, Estado productor de normas y
sociedad civil quien debe cumplir dichas normas; los ciudadanos no están infelices porque se
sienten libres e iguales entre el grupo de la sociedad civil, y el Estado no intercede cuando el o los
ciudadanos no cumplen con el pacto/contrato.

Concepto liberal burgués. Este concepto dice que la sociedad civil es un sedimento de contratos
entre personas libres e iguales, el concepto de sociedad civil es una acumulación de contratos.

La economía de cambio/mercado destruye los vínculos pequeños y todos los ciudadanos quieren
pertenecer a una comunidad más amplia. ¿Por qué no hay comunidad en los círculos amplios de
relaciones? Porque no hay sentido de pertenencia.

Las normas que están dentro del ordenamiento jurídico que permiten el libre razonamiento, lo
que hacen es levantar las trabas de la tradición; cuando se eliminan normas consuetudinarias o
de carácter más formal, más allá de la felicidad o libertad que pueda tener el ciudadano eso tiene

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consecuencia en romper círculos tradicionales y círculos de pertenencia, y sacar a los ciudadanos

del ámbito personal (pág. 127). La libertad y la igualdad de los ciudadanos dentro de la sociedad
civil, dice Heller, es una ideología legitimadora que sirve a la dominación de una clase sobre la
otra. Así también como el concepto mismo de sociedad civil para Heller es legitimador de una
dominación.

Teoría legitimadora. Es la idea política condensada en la norma jurídica; la norma jurídica tiene
ínsita una ideología política, que es la ideología liberal, que dice que los ciudadanos pueden hacer
lo que el Estado les permita hacer bajo ciertas normas o reglas en materia civil o comercial, y en
caso de que algún ciudadano no cumpla va a ser el Estado quien intervenga.

¿Por qué la burguesía, según Heller, no tiene que preocuparse por legitimar su estado de domi-
nación? La legitimidad de la burguesía como clase dominante viene dada a partir de los valores
de que todos los ciudadanos son libres e iguales. Lo único que necesita es reafirmar los valores
libertad e igualdad.

Gracias a la consciencia de clases el concepto de sociedad civil se convierte en un concepto polí-

tico y la clase es un factor decisivo de la realidad política y social (pág. 131).

¿Qué sucede en la actualidad con el concepto de sociedad civil? El concepto de sociedad es civil
debería desaparecer o ya no existe, está en desuso, porque la sociedad civil se radica en torno a
un Estado en particular no a nivel global, la idea de ciudadanos del mundo sería contradictoria
con la idea de Estado-sociedad civil. También se critica al concepto porque no tienen en cuenta
las nuevas formas de participación política que tiene los ciudadanos.

4. El Espacio. Condiciones geográficas de la Actividad Estatal. (pág. 158)

Heller comienza aquí a analizar distintos aspectos del Estado, la actividad estatal, y se avoca en
primer lugar al Espacio.

En el espacio Heller plantea si las distintas configuraciones geográficas del territorio pueden o no
influir en que un estado sea mejor o que tenga más unidad de acción estatal. ¿La unidad del
Estado viene dada por cierta unidad, uniformidad, características geográficas o topográficas? Se-
gún el autor, no. Puede haber territorios muy distintos, pero nunca ello determinaría la unidad
de un Estado (ejemplo de Japón); no tiene que ver con el clima, no tiene que ver con la existencia
o no de montañas, de recursos hídricos o naturales de los cuales pueda generarse una actividad
productiva, tampoco se deriva o determina la unidad del Estado por ello.

Para Heller el problema es la organización, ¿cómo se activan cada uno de los elementos para que
realmente haya una unidad del Estado? La situación geográfica ofrece posibilidad, y la situación
geopolítica ofrece las realizaciones de tales posibilidades que se manifiestan como incrementos
o como obstáculos.

¿Qué es lo importante a partir del territorio? Las fronteras, porque delimitan el ámbito de aplica-
ción del derecho.

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5. El Pueblo. Condiciones de la Actividad Estatal que se Relacionan con el Pueblo. (pág. 164)
Pueblo como Formación Natural (no en el programa)
Heller dice que de determinadas condiciones naturales que pueda tener el pueblo no se derivan
la unidad del Estado.

Según el autor no hay razas superiores, no hay razas de las cuales se pueda derivar un mejor
accionar en cuando a la unidad del Estado; destierra la idea de que exista un alma racial, no se
puede derivar de una determinada raza una determinada alma o proyecto de acción o capacidad
de acción política. La idea de la raza como elemento justificador de determinadas acciones, parte
de una supuesta objetividad.

Pueblo como Formación Cultural (pág.174)

El concepto como se lo conoce en la actualidad no existía en la edad media, sino que este con-
cepto de pueblo surge a partir del estado moderno, cuando se afianza el concepto de sociedad
civil, y en definitiva aprese la idea de estado-nación, que se da en el marco de la revolución fran-
cesa.

Lo importante es distinguir que el pueblo nunca puede ser de raza natural, pero tampoco es una
formación del espíritu, trascendental. No puede reducirse el concepto de pueblo a una cuestión
relativamente física, pero tampoco es algo del mundo de las ideas.

La reproducción natural es una cadena de reproducciones que existen entre los miembros del
pueblo, éstas cadena a su vez están favorecidas o desalentadas a partir del derecho, porque exis-
ten prohibiciones del matrimonio entre determinadas personas, limitando así las cadenas de re-
producción, pero fuera de las limitaciones son las cadenas de reproducción a lo largo del tiempo
lo que dan lugar al nacimiento del pueblo; y también estas cadenas de reproducción pautadas de
alguna manera por el Estado engendran un aspecto físico que suele favorecer la unidad.

El vínculo no es gratuito, no es solo la cadena de reproducciones, exclusivamente un idioma o

religión, o el compartir pautas culturales, sino que es todo eso junto hace a la unidad del pueblo,
de forma asilada no, autónomamente cada uno de los elementos culturales no hace a unidad al
pueblo, pero sí sumados; sobre todo cuando el Estado tiene una actividad consciente dirigida a
fomentar o exacerbar esos elementos que ayudan a la unidad del Estado.

¿Cuándo el pueblo, que políticamente no se ha organizado, se transforma en un pueblo con ca-

pacidad de producir cambios? Cuando aparece una conexión de voluntad política, cuando el pue-
blo conecta con una cuestión política. Para que una nación sea realmente tal y subsista es nece-
sario que el pueblo permanentemente esté renovando la conexión de voluntad política, que se
ocupe de manifestarse políticamente.

CLASE 18 – 29/05

La existencia de factores naturales y comunes no determina en absoluto la homogeneidad de un

pueblo.

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Heller al comienzo de este capítulo empieza a hablar de cómo se va formando el cuerpo político,
y hay factores institucionales que alientan o desalientan determinadas uniones, como el matri-
monio, en la medida en que se permite relación entre cualquiera, y que la cadena prolongada en
el tiempo de esos vínculos, a los cuales el Estado les da cierta eficacia jurídica, va formando cierta
homogeneidad, teniendo que ver con las posibilidad que están dadas por el propio estado por
ejemplo en la figura del matrimonio. A partir de ello, hay algún momento en que la condición de
pertenencia de ese grupo humano, se transforma en algo más que el simple hecho de pertenecer,
y aparece lo que se llama una conexión de voluntad política.

La conexión de voluntad política habitualmente se la puede identificar con lo que es el pueblo-

nación. Previo al estado de consciencia de conexión de voluntad política real hay un estado de
inconsciencia, es el momento previo al salto de consciencia en cual el sujeto es parte de un grupo,
no está perteneciendo consciente y voluntariamente. Es importante que el Estado incentive el
instinto de pertenencia de los ciudadanos., esa conexión de voluntad política.

**Nación: vinculado al pueblo con sentido de pertenencia, con determinada unidad política. ¿Son
pueblo de la nación los extranjeros que están dentro de un país de manera transitoria? No, serían
pueblo, son personas que están dentro del territorio.
**Pueblo: es una conexión de voluntad política, es una voluntad consciente de cada sujeto, lo
que no quiere decir que ese sujeto esté de acuerdo con las cosas que esa comunidad política
realice.

Pueblo como un sujeto de derecho, factor de imputación, porque el pueblo aparece como algo a
quien un ciudadano puede imputar acciones, omisiones o voluntades.

Cuando se distingue qué es el Estado y que es el pueblo, se entiende al Estado como que puede
organizarse de diversas formas (gobierno o estado), y el pueblo es otra cosa. ¿Cuáles son los
riesgos del totalitarismo? Pretender atribuir al pueblo decisiones que en realidad tiene que ver
con la forma de estado, y pretender justificar con el accionar del pueblo acciones que tienen que
ver con el aparato estatal.

El pueblo no es un elemento que vaya a constituir al Estado, es un factor más que indica la exis-
tencia del Estado, pero depende también de otros factores para ser como tal. El Estado no se
reduce al pueblo, pero la unidad del pueblo y la existencia del factor pueblo es un factor impor-
tante.

El Estado necesita que los ciudadanos formen un pueblo en sentido político, que se tenga esa
voluntad política y ese sentimiento de pertenencia, porque la unidad de la población debería
activarla el estado a través de otros métodos, como podría ser la coacción física. El pertenecer al
pueblo, el llegar a integrarse en su unión, espontánea y a la vez estatal-autoritaria, es cosa que
depende de las circunstancias histórico-sociales.

La preocupación de que toda organización estatal se beneficia en la medida en la que el pueblo,

dentro del pueblo, haya mayor cantidad de contenido y compromiso común. Cuando en el pueblo
esta pluralidad, que se sabe existe, es total ya el pueblo se vuelve una figura más atomizante que

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aglutinante, y esto no es útil para la teoría del estado o la figura del estado. Esto ocurre porque
el Estado quiere unidad del pueblo, y hará todo lo posible para que tenga unidad; pero si dentro
del concepto de pueblo hay demasiada diversidad el Estado tendrá que generar unidad de algún
otro modo; es por ello que se vería beneficiada si naturalmente hay mayores conexiones de uni-
dad política.

El Estado es como un observador que tiene que debe ver qué porción de la unidad ya está con-
solidada, en qué cosa los ciudadanos están realmente comprometidos en un sentido común, en
un acuerdo común, qué factor (de todos los que puede haber) son factores aglutinantes, o puntos
de acuerdo.

El determinar los puntos de acuerdo ya es problemático, no es fácil, cuanto mayor sean esos
puntos de acuerdo mejor va a ser, porque de este modo el Estado va a tener una porción más
grande de unidad ya realizada; pero sobre todos los puntos en desacuerdo el Estado también
debe trabajar de manera aglutinante.

Esto se puede ver de dos formas. El Estado debe ocuparse de la unidad del pueblo, entonces
sobre los puntos en desacuerdo se va a eliminar el desacuerdo a la fuerza (Estado totalitaria);
pero si es un Estado consciente y pluralista, teniendo en cuenta que el desacuerdo existe, tendrá
en cuenta manejar el desacuerdo para mantener la unidad pero a su vez el pluralismo (Estado
liberal). La política tendría como objeto organizar opiniones diferentes.

La unidad del Estado no depende enteramente de la unidad del grupo humano, pero es un factor
importante para que exista esa unidad del Estado.

6. El derecho. (pág. 199)

El derecho aparece como uno de los elementos más importante dentro de la teoría del estado
(no el más importante); no hay Estado sin derecho y no hay derecho sin Estado, esto hace que el
derecho, de por sí, deba distinguirse de otras formas de ordenaciones normativas que puedan
existir en el Estado u otras organizaciones.

Lo primero que hace el autor, es distinguir que las actividades humanas quedan atrapadas por
distintos grados de ordenaciones normativas. Hay meras regularidades de hecho, conductas que
se repiten a lo largo del tiempo, y que hacen esperable que esa repetición quede asentada en el
marco de una comunidad política y hacen esperable la repetición de dicha conducta, y frente a la
no repetición de la conducta o a la realización de una conducta opuesta, parecería existir algún
tipo de consecuencia, es una consecuencia de hecho, no jurídica.

También existen otras ordenaciones naturales, como la muerte; hay situaciones que escapan al
control humano (nacimiento o muerte) y son fenómenos que quedan atrapados por las ordena-
ciones normativas.

- Normas de la intensión / moral: se debe perseguir que la conducta de los individuos se

ajuste a determinados valores compartidos morales. Pero aquí no interesa la conducta,
sino el procesamiento interno de la norma deontológica.

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- Derecho: producto, creación del hombre, que recepta normas jurídicas sancionadas con-
forme por órganos y procedimientos previamente establecidos, establece conductas que
frente al incumplimiento de la norma primaria, y que a su vez es parte de un sistema que
también creo el órgano encargado de la ejecución los incumplimientos de dichas normas.

Las normas jurídicas se dirigen al actuar del individuo, no a la intensión. ¿Qué quiere decir esto?
Al derecho no le interesa ‘a priori’ que el individuo esté convencido del contenido intrínseco de
la norma, sino que le interesa que el individuo ajuste su conducta a lo que la norma dice. El dere-
cho se dirige más al actuar del individuo para poder extraer cierta unidad del Estado. ‘A priori’
porque es un factor secundario, pero si existe dicho factor secundario opera como reafirmando
la conducta, y cuando hay doble aseguramiento hay mayor apego, y si esto ocurre habrá mayor
seguridad jurídica, mayor previsibilidad, etcétera.

Existe una distinción relativa entre moralidad y legalidad; es relativa porque tampoco el derecho
debe absolutamente despreocuparse del apego o no a ciertos valore morales. El derecho se dis-
tingue de otro tipo de ordenaciones normativas existentes en la sociedad porque quien crea el
derecho es el Estado.

Hay principios jurídicos y preceptos jurídicos ¿cuál es la diferencia? EL principio jurídico sería la
norma moral, norma de la intensión o de la religión; mientras que el precepto jurídico es la norma
jurídica tal cual se sanciona por el órgano habilitado. La brecha entre éstos es lo que hace a la
legitimación del Estado, si el precepto jurídico se despreocupa absolutamente del principio, el
nivel de apego al precepto cae, el apego a la norma cae. Los principios jurídicos no son homogé-
neos, no son universalizables para todos; lo que para un sujeto es un principio, puede que para
otro sujeto no lo sea. (pág. 207)

El precepto jurídico se distingue del principio jurídico porque el precepto trae consigo toda posi-
bilidad de coacción, la posibilidad de ejecutar algo en pos del principio. El precepto jurídico debe
seguir al principio jurídico, pero puede no suceder así, y es cuando habrá problemas, porque los
ciudadanos no cumplirían dicha norma y también porque el emisor del derecho, el legislador, no
se sentiría cómodo legislando sobre algo que va en contra de sus propias convicciones acerca de
los principios jurídicos. (Principio éticos, supra-positivos de validez)

Si el derecho es la forma de manifestación éticamente necesaria del Estado es porque esa norma
jurídica que crea ese Estado a través de la institución del derecho, tienen insertos valores éticos.
El derecho sirve como elemento del Estado está justificado que el estado cree derechos que en
definitiva siempre suponen restricciones al libre albedrío de los sujetos, en la medida que esas
restricciones al libre albedrío se orienten hacia un fin ético, y dicho fin debe estar por arriba del
derecho positivo.

¿Cuáles son las ventajas de la existencia del fenómeno del derecho? El derecho es necesario para
poder tener un poder dentro de la organización estatal. Todo poder social se basa en la expecta-
tiva de una conducta regular por parte de los sometidos, y todo poder político en la expectativa
de una conducta de los súbditos, según lo exigido por la regla.

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Aun frente a fórmulas jurídicas absolutamente injustas, el derecho en la medida en que reparte
poderes, supone aunque sea una pequeña limitación al poder; el hecho de concurrir a la técnica
jurídica como forma de organización supone decidir quién puede o no dictar la norma injusta.
Aun siendo injusto, el derecho actúa estableciendo limites, repartiendo poderes, y en ese pe-
queño sentido actúa en contra de lo arbitrario.

CLASE 19 – 31/05

7. Función Social del Estado. Fin del Estado (pág. 217)

¿Para qué existe el Estado? La organización es un medio para lograr el fin. El diseño de la función
social del Estado o del fin del Estado responde a la pregunta ¿para qué existe? Es algo más onto-
lógico, pero podrían ser muchos los fines del Estado, porque es una situación de pluralismo, pero
este pluralismo debe convertirse en una línea común para que el Estado pueda perseguir algunos
valores y fines concretos y determinados. Dado que es muy difícil, a partir de un pluralismo tan
grande, identificar fines comunes, hay uno que se impone como ‘innegociable’ o es el que menos
objeciones recibe, y es el fin de la paz, posibilidad de resolver conflictos en paz.

¿Para qué debe existir el Estado? El Estado puede estar justificado en la medida en que los ciuda-
danos estén de acuerdo con las normas que dicte el Estado.

Aunque los ciudadanos, de manera individual, no estén absolutamente consciente de cuáles son
los fines del Estado de todos modos el Estado tiene sus fines y los ciudadanos diariamente actúan
a favor de dichos fines, y ello es porque el derecho actúa como un elemente que alienta y des-
aliente conductas, haciendo que los ciudadanos actúen persiguiendo o no los fines del Estado.

Heller apunta a que el Estado es algo real que existe, ¿dónde existe? El Estado existe en los fines,
está entre los ciudadanos, pero que éstos no lo perciben la presencia del Estado. Los fines del
Estado pueden no coincidir con los fines de cada uno de los ciudadanos, pero el estado conscien-
temente incentiva o no conductas de las particulares, y el derecho es la forma más fácil de ha-
cerlo.

El fin real del Estado no tiene relación con los fines trascendentales, así como tampoco tiene
relación con las ideologías legitimadoras, no se trata de una ideología política. El fin del Estado es
la actuación concreta, y por lo tanto debe distinguirse de las teorías legitimadoras.

Los ciudadanos son un grupo que en algún momento se dieron cuenta que necesitaban una or-
ganización, por lo que percibieron el fin y se auto-determinaron su conducta hacia el fin. ¿Cuál es
el fin? La organización, es por lo cual los sujetos ajustan su conducta hacia el cumplimento de ese
fin. Allí es cuando aparece la función concreta del Estado, que es estar presente como entidad
organizada, que no obedece a situaciones o reclamos propios de la naturaleza, sino que son cul-
turales porque apareció el hombre. Hace falta un Estado porque existe un grupo de sujetos reuni-
dos y no han logrado organizarse de otra manera que apelando a la figura de un tercero ajeno,
con o sin órganos.

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Los sujetos dentro de determinadas situaciones prefieren el dominio propio al dominio ajena, es
por ello que los ciudadanos prefieren tener su propio Estado.

Heller dice que la función del Estado consiste en activar la actuación social territorial, ¿qué es la
actuación social territorial? Es el conjunto de hombres actuando, auto-determinándose, hacia sus
fines inclusive individuales en un determinado momento y lugar. Estos sujetos no actúan como
ellos quieren, sino que hay un plan gestado por el Estado, sobretodo utilizando el derecho como
herramienta, para que las actividades de los miembros del Estado vayan en una u otra dirección,
o al menos no vayan en determinado sentido. Esta organización es autónoma, porque está dada
por los mismos ciudadanos.

El Estado aparece como una figura que logra asegurar la convivencia en el territorio, que suele
tener las características de ser equivalentes a los que hay alrededor; el Estado logra activar las
conductas de los ciudadanos para que éstos logran una convivencia pacífica. El derecho es una
herramienta muy importante, y según como sea ese derecho la actividad del ciudadano va a estar
más o menos condicionada por el fin del Estado.

Heller no se desentiende de que efectivamente determinado ordenamiento jurídico estatal per-

siguen determinados valores, va de la mano del derecho, no completamente pero en su gran
parte.

Armonizar oposiciones de intereses. Es asegurar la convivencia pacífica de un grupo de personas,

asentado en un territorio. Esa zona geográfica, mientras no sea mundial, aparece delimitada por
otros grupos de dominación equivalentes.

Dentro de las funciones del estado, es necesario distinguir cuáles son los criterios para identificar
cuando el Estado ejerce o no ejerce una función política estricto sensu. El Estado tiene muchas
funciones en pos de poder llegar a la cooperación y activación en paz; y para no confundir la fin
del Estado con las ideólogas legitimadores, hay que distinguir cuáles de sus órganos ejercen fun-
ción política. No es necesario que corresponda siempre a la función política objetiva, una inten-
sión subjetiva de cada uno de los miembros.

No todas los poderes que hay en el Estado, como así tampoco todas las funciones que el Estado
tiene que cumplir, son políticas; no todo lo que el Estado hace es político. El criterio para la de-
terminación del carácter político del Estado, es la posibilidad de producir un cambio esencial en
la distribución de las fuerzas del Estado. Para el autor, un órgano ejerce función política cuando
puede ejercer o producir un cambio sustancial en la distribución de las fuerzas estatales.

CLASE 20 – 05/06

8. Justificación del Estado. (pág. 234)

La función del Estado tiene que ver con el interrogante ¿para qué existe el Estado? El Estado
existe para resolver los conflictos en paz. Y es por lo que el fin del Estado tiene que ver con el
interrogante ¿para qué debe existir el Estado? ¿Por qué está justificada la existencia del Estado?

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Heller encuentra diversas justificaciones del Estado, y una cuestión a tener en cuenta es que nin-
guna de esas es exclusiva, sino que todas hacen a la justificación del Estado.

Si bien los ciudadanos pueden vivir en un Estado en donde éste resuelve los conflictos de manera
pacífica, es posible que los ciudadanos vivan en un Estado que aun cuando cumpla dicha función,
no resulte absolutamente justificado para los sujetos.

Aun cuando los ciudadanos tengan una norma jurídica, pueden tener múltiples juicios individua-
les de valor, acerca de si cada uno de éstos está o no de acuerdo con los principios de éticos supra
positivos de validez; frente a una norma los principios pueden estar o no apegados o no en la
medida en que el ciudadano identifique cuáles son los principios.

¿Hasta qué punto la conciencia individual que cada uno libremente y legítimamente puede hacer
en relación a una norma, puede ser o derivar en un derecho a la resistencia? ¿El derecho a la
resistencia debe ser regulado positivamente por el Estado?

Hay dos instancias en la justificación de la obediencia a las órdenes que dicta el Estado, por un
lado la obediencia espontánea y la obediencia obligada a través de la coacción.

La obediencia espontánea es la obediencia ideal por varios factores, hay un mayor grado de vali-
dez de la norma y a su vez porque el Estado no está obligado a poner en juego la maquinaria para
ejercer la coacción física. Además tiene que ver con la legitimidad, si un ciudadano cumple con
alguna norma porque está convencido de que está bien, hay un mayor grado de legitimidad.

El Estado y el derecho positivo, que surge de la existencia de un aparato estatal, necesariamente

está por debajo de los valores que los ciudadanos identifican sin poder precisarlo (lo identifican)
porque éstos saben la diferencia entre el bien y el mal. Siempre por encima del derecho hay un
conjunto de valores, y es el mismo derecho quien debe preocuparse por dar vuelta parcialmente
los valores, para no tener problemas de orden práctico. El problema sería práctico porque a la
teoría del estado no le interesan los motivos por los cuales los ciudadanos cumplen con las nor-
mas.

Dentro de la justificación espontanea se puede hacer hincapié de que esta justificación viene de
la mano de un apego al derecho del principio supra positivo; pero este apego es producto del
juicio individual de conciencia, no se puede universalizar el apego.

Heller se preocupa por no confundir justificación del Estado que obedece para que debe existir,
y tiene que ver con la conciencia individual y el juicio que cada uno hace acerca de la legitimidad,
correspondencia entre el derecho positivo y los valores; no se debe confundir, según Heller, con
creer que el Estado puede estar justificado por otros motivos, que no significa que en los hechos
o prácticas no ayude a la legitimación del Estada y a la unidad del Estado.

Cuando se ve el control de constitucionalidad, si se ajusta o no a los principios y valores, es sim-

plemente un control de legalidad, pero no de legitimidad, porque ésta es la que da el salto desde
la norma jurídica hacia la norma supra positiva.

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Heller dice que muchas veces se confunde legitimación del Estado con legalidad propia, porque
muchas veces se exalta la idea de Estado-derecho y se identifica la noción de justificación del
Estado con la noción de estado de derecho. Justificación del Estado no es vivir dentro de un es-
tado de derecho a secas.

El hecho de que exista un sistema reglas jurídicas, de esa sola circunstancia y de un sistema y
seguimiento para establecer nuevas normas jurídicas, no se deriva legitimidad alguna, el hecho
de que haya órganos prestablecidos no se deriva legitimidad alguna. La división de poderes en sí
misma, tampoco implica legitimidad.

Las leyes son justificadas en el término de legitimidad en la medida en que las leyes se estiman
de un acto de la razón auto-determinándose moralmente. Cuando la ley está legitimada, cuando
el ciudadano cumple la ley, en realidad el ciudadano se está auto-determinando moralmente,
solo en tales casos la ley a secas puede ser un factor legitimante del Estado. La idea del cumpli-
miento de la ley, en realidad el sujeto se está auto determinado moralmente con sus valores y
principios internos le indican qué puede hacer.

¿Para qué sirve el Estado? El Estado es el único que permite asegurar la vigencia, no del derecho,
de los principios supra positivos. La justificación del Estado es el aseguramiento de los principios
éticos supra positivos. ¿Cuál es el medio para asegurar la vigencia de los principios? El medio es
el derecho.

¿Cuál es la diferencia entre precepto (norma jurídica positiva) y principio jurídico (ético supra
positivo)? El precepto jurídico goza de dos características, certeza de sentido y certeza de ejecu-
ción; el primero hace referencia a que el ciudadano sabe lo que dice la norma, la libertad de
expresión, mientras que la segunda hace referencia a cuando el Estado crea el derecho y el ciu-
dadano sabe cuáles son las consecuencias frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de la norma, esto es lo que caracteriza al derecho como elemento diferenciador de cualquier otra
norma que pueda haber. El ciudadano sabe el contenido de la norma, que no abarca todo el
principio, este principio no deja de ser indeterminado y que sus fronteras puedan ir cambiando,
cambiarían porque los principios no son para todos iguales.

El precepto tiene la ventaja de que si bien recorta, determina, entonces el ciudadano sabe y co-
noce la norma.

Identificados principios jurídicos parecidos es posible que haya precepto jurídico diferente, por-
que en el acto de positivización de los principios jurídicos entran a jugar diversas cosas.

Derecho de Resistencia. La existencia del derecho de resistencia es un problema útil, que plantea
o que evidencia la tensión que evidentemente existe dado el juicio de conciencia individual que
cualquier ciudadano puede hacer frente a las normas jurídicas. ¿Qué es lo que se compara? Los
valores con lo que dice la norma jurídica.

CLASE 21 – 12/06

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9. El Estado como Unidad Organizada de Decisión y Acción. (pág. 246)

EL autor pate de las teorías que dan cuenta de la existencia del algo que es el Estado. El Estado
no es la suma de los individuos ni un grupo de individuos, y tampoco es el ordenamiento jurídico,
sino que es una unidad de acción. ¿Qué es la unidad de acción? Es un grupo de personas que
conviven dentro de un mismo territorio y ese grupo de personas actúa, visto desde afuera, de
manera unitaria.

El grupo de personas no tienen las mismas intenciones, no son todos iguales, ni obran del mismo
modo, sino que hay una pluralidad y diferencias entre los miembros de esa organización. Esto en
principio seria irrelevante, esa auténtica diferencia entre los miembros, en la medida en que el
Estado como organización diferenciada de la individualidad de cada uno de los miembros, actué
conscientemente trabajando en pos de una unidad.

El Estado, que es una unidad existente, real y concreta y que existe gracias a la actuación de los
miembros, puede direccionar determinadas acciones, uno de los más usados es el ordenamiento
jurídico, cuando el propio Estado alienta o desalienta determinadas conductas. El Estado existe
en la acción de los miembros, en la medida en que es una unidad de acción y decisión.

Es una unidad de acción que actúan permanentemente teniendo como base la pluralidad, pero
que el Estado se ocupa activamente de que esas diferencias sean vistas en su accionar global
como un todo. Y también es una unidad de decisión porque hay órganos predispuestos de la
aplicación del derecho o la ejecución de la coacción física.

El territorio, población, el derecho, y demás factores, dan como resultado final al Estado como se
lo conoce, pero ninguno de dichos factores de manera aislada pueden determinar la unidad del
Estado, pero entrelazados por un Estado que se ocupa de unificar las actuaciones y las actividades
de los miembros hacia un fin único, ese resultado final es el Estado como se lo conoce, como uno
solo.

Dentro de cada organización existen tres elementos; uno es el obrar social encaminado al cum-
plimiento de determinados fines llevado a cabo por miembros (ciudadanos), en segundo lugar
ese obrar social esa actividad de las personas se endereza en función a un plan racional, este plan
racional se lo pude identificar con las ordenaciones normativas; y finalmente ese plan que deter-
mina cómo funciona el obrar social es llevado a cabo por un grupo de órganos (órganos del Es-
tado). Es un grupo de personas que actúan de determinada manera, la manera en la que actúan
es abalada por el ordenamiento jurídico, y finalmente una serie de órganos que se ocupan de que
esto sea así.

¿En qué medida los miembros pueden, además de ser solo miembros, convertirse en parte inte-
grante de esos órganos? Eso depende de la forma que asuma dicho Estado, eso determina la
posibilidad de participar dentro de la estructura de los órganos.

Siempre hay que tener en cuenta que a pesar de que se hable de unidad de acción y de unidad
de decisión del Estado, nunca hay unidad de voluntades, las voluntades individuales son propias,
nunca habrá una absoluta homogeneidad de las voluntades de los ciudadanos. Además, según el

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autor, las voluntades de cada uno de los ciudadanos nunca van a coincidir sino que el Estado se
ocupa de tratar de homogeneizarlas, al menos en el factor externo, para que de manera externa
aparezca como un grupo de individuos actuando de manera unitaria, pero no quita que suponga
la eliminación de la consciencia individual.

Unidad de Acción (pág. 256)

No son los actos individuales los que generan el poder del Estado como unidad de acción, sino
que en la cooperación de todos esos actos; la actividad del Estado no es el resultado de la activi-
dad individual de un ciudadano sino de un todo, y esas actividades de cada uno de los ciudadanos
están incentivadas permanentemente por cierta cooperación, que viene articulada a partir del
derecho.

Existen tres grupos a identificar, uno es el núcleo de poder que realiza positivamente el Estado,
que están en determinado poder en determinado momento, es el núcleo que realiza positiva-
mente el poder del estado; frente a este grupo de poder que realiza efectivamente en determi-
nado momento el poder del Estado (gobierno de turno, puede ser) hay adherentes y otro grupo
que son los opositores. Estos tres grupos no están estancados, sino que hay cierta movilidad en
las categorías que se proponen.

Necesariamente en toda organización estatal hay un grupo que en determinado momento y por
determinadas condiciones esa organización está ejerciendo el poder del Estado. Luego frente a
éstos están los miembros del grupo que adhieren pero que no tienen posibilidad de ejercer poder
del Estado; y los que son opositores que tampoco en ese momento tienen el poder del Estado.
Hay que tener en cuenta que el núcleo que sí realiza el poder del Estado no tiene todo el poder,
el núcleo que en determinado momento cuenta con el poder del Estado, no lo tiene a todo, por-
que algo de poder tienen los opositores y otro tanto de poder tienen los adherentes, y porque se
podrían identificar cuotas de poder del Estado también dentro de los miembros, de los ciudada-
nos (depende de la forma que asuma el Estado).

Unidad de Decisión (pág. 261)

Hay una clasificación entre tres categorías; la primera es el poder de la organización, que es quien
tiene que ver con el accionar del conjunto de miembros u órganos (dependiendo del determinado
plan); luego está el poder sobre la organización, y por último está el poder subjetivo en la organi-
zación.

El poder de la organización es la capacidad de acción del todo. La segunda categoría, el poder

sobre la organización, este accionar del todo tiene que tener determinado formato, es el que
decir el ser y la forma del ser de la organización. Finalmente la tercer categoría es el poder sub-
jetivo en la organización que tiene que ver con jerarquía de los funcionarios que ejercen el poder.

Soberanía
Es la capacidad para definir sobre cualquier conflicto que se presente en el territorio en última
instancia aun en contra del derecho positivo, nadie luego puede revisar esa decisión. El Estado
tiene la capacidad de ponerle fin, en la medida en que sea soberano, aun en contra de su propio
derecho positivo.

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¿Por qué podría ir en contra de su propio derecho positivo? Porque lo que haría primar es el fin
o función social del Estado que era la capacidad de resolver conflictos en paz.

La soberanía es un atributo del Estado, no del soberano o presidente de turno. A su vez, el autor
dice que la soberanía no es más que la consecuencia necesaria de la función social.

CLASE 24 – 21/06

DAVID HELD
Autor contemporáneo que se dedica a temas de democracia. En libro aborda cómo el fenómeno
de la democracia se ve influenciado por el contexto actual del orden global, concepto de ‘globa-
lización’ e ‘internacionalización’ en distintos ámbitos de la vida interna de los estados.

En estos dos capítulos (5 y 6) él plantea disyuntivas, y lo que hace es contraponer el concepto

clásico de democracia, de soberanía, de toma de decisiones internas de los estados con distintas
situaciones que hacen que eso ya no se dé de la manera que venía siendo anteriormente.

El concepto de toma de decisiones legislativas, por ejemplo, del estado-nación soberano de fines
del siglo XIX principio del XX tomaban sus decisiones de manera autónoma, y por ello que el con-
cepto de soberanía da la pauta de lo que se trata, porque las decisiones eran absoluta y exclusi-
vamente tomadas por los miembros de esos estado-nación soberanos.

Pero cuando aparece la ONU, después de la segunda guerra mundial, la adopción de convencio-
nes universales ya a nivel global que hacen que los estados hace que se vayan comprometiendo
a obligaciones internacionales, y como consecuencia tienen que amoldar sus ordenamientos ju-
rídicos internos a un contexto global; eso hace, según Held, que el concepto de soberanía sea
distinto.

Esto no significa que no se pueda tomar una última decisión libremente en términos legislativos,
sino que se tiene que tener en cuenta las determinadas decisiones que el país ya ha tomado en
sede internacional, tratados, etcétera. En el caso de Argentina hay a nivel convencional y consti-
tucional (art 75 inc 22).

Por otro lado, según el autor, es cierto que Argentina no se ha comprometido en sede interna-
cional y eso afecta a los procesos de toma de decisiones internas; pero eso no quiere decir que
esta sea la única forma de condicionamiento en la deliberación de los órganos legislativos, sino
que hay otros aún de manera no expresa, como pueden ser los económicos, en rigor de verdad
las políticas que se toman en otros países, respecto a factores económicos, veces están influen-
ciadas por el contexto internacional de índole económica, mientras que en el país juegan actores
internacionales como el FMI, el Banco Mundial, el club de París, y demás entidades internaciona-
les. Todas las series de relaciones que se dan con actores que no están dentro del Estado argen-
tino y que el Estado no puede dominar, porque no son sujetos de su jurisdicción y que condicio-
nan la toma de decisiones, es complejo y permanente. La toma de decisiones no está en manos
de los ciudadanos. No tiene que ver solo con cobro de deudas por parte de acreedores externos

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al Estado, sino con incidencias políticas también. Es una herramienta para un objetivo final, que
es un objetivo político, por ejemplo el neoliberal.

Otra de las cuestiones a la que apunta Held, es que a los Estados Internacionales, a las fuertes
potencias que inciden en los asuntos internos de los Estados más pequeños, hay presencias es-
pecíficas de hecho en el territorio de los Estados pequeños, como el caso de la triple frontera
(donde no sólo intervienen los Estados de Argentina, Paraguay y Brasil, sino que otros grandes
países tienen por ejemplo bases militares, como en el caso de Estados Unidos). Como así también
de que no todas las decisiones que un país toma, son fruto exclusivo de su decisión política, sino
que están condicionadas por otros argumentos o excusas de seguridad internacional. Las bases
militares en el caso de la Triple Frontera se las justifica por un tema de seguridad de tráfico delic-
tivo, y no es solo un tema que interesa a los países miembros sino a todo el ámbito internacional.

Existen presencias no solamente desde el punto de vista económico, sino que hay presencias
efectivas de fuerzas de seguridad internacionales, que no hace referencia a organismos interna-
cionales como médicos sin fronteras o cuerpo de ayuda para la paz, sino a la presencia de países
extranjeros que imponen de alguna manera, su poder sobre los países más pequeños, con fines
políticos o económicos.

A su vez, Held plantea como la tecnología, las comunicaciones, crea una especie de cultura glo-
balizada, incentivada o facilitada en muchos casos por la masividad de los medios de comunica-
ción y el fácil acceso a éstos, pero que tienen como efecto un doble efecto negativo y positivo. El
efecto positivo es poder conocer con inmediatez casi totalmente lo que sucede en el mundo, y
como esas situaciones llevan a un sentido de pertenencia global teniendo como correlato una
pérdida de pertenencia local; Held dice que esta masivización de la cultura tiene que verse en el
aspecto negativo como ser la reducción del apego a la cosa propia, cuestiones más locales, que
incluso pueden hacerse por la tecnología. Aún con la tecnología de por medio todos podrían in-
vertir tiempo para las cosas locales que afiancen nuestro sentido de pertenencia, pero sin em-
bargo se sucede a preferir lo ajeno.

En definitiva, el planteo general establece que son nuevos aspectos a considerar, los que hacen
que la soberanía tradicional no sea aplicable hoy en día, es una tendencia que mantiene un grupo
importante. Held menciona que los ciudadanos no son totalmente libres.

El concepto de soberanía debe dejarse de lado por una idea que admita la relevancia que tienen
estos actores internacionales, todos los Estados parte, tanto banco mundial como fondo mone-
tario y otros acreedores externos.

La soberanía se reduce en término de concepto como para decisiones locales. Según Heller la
soberanía tradicional se la ve como la posibilidad que tiene el Estado para definir cualquier con-
flicto en el territorio, incluso en contra del derecho positivo; decidir todo.

Enfoques Alternativos a la Teoría del Estado.

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También se habla de qué cuestiones hay que tener en cuenta dentro del Estado para identificar
los órganos, los sujetos, el plan (siguiendo a Heller). Pero en distintas visiones, qué tiene que ver
con conceptos ideológicos que tiene cada uno de los autores.

1. Pluralismo DALH, BENTHAM

Parte de la base de considerar que en la sociedad hay distintos grupos de poder y cada uno de
ellos tiene una cantidad o cuota de poder más o menos equivalente, esto significa que para los
pluralistas del pluralismo clásico, en la sociedad no hay mayores diferencias de poder entre los
grupos, no hay predominio de un grupo sobre otro (lo contario a lo que van a opinar las otras dos
corrientes). Hay una división entre Estado y sociedad civil, grupos diferentes con más o menos la
misma capacidad de incidir en las cuestiones políticas del estado. El Estado es una especie de
regulador de conflictos permeable del mismo modo a todos los grupos de poder, no hay una
persona que sea la favorita del Estado. Evidentemente dentro de éste se admite un sistema tri-
partito de poder, división de poderes; se asocia el pluralismo a regímenes democráticos.

Existen críticas porque no todos influyen de la misma manera en el Estado, como así también es
cierto que no hacen un buen análisis den consenso, ya que el pluralismo establece que es propio
de las democracias y posible de alcanzar en prácticamente todas las deliberaciones que se hacen,
y en realidad el consenso es difícil de alcanzar, pero cuando se logra no se hace por los medios
deliberativos que en general se suelen asumir. Son críticas que hasta hoy en día tiene la demo-
cracia, de cómo forma o alcanza el consenso. También se critica que no logra hacer un relato de
las verdaderas formas de alcanzar el poder dentro de la sociedad.

Hay una especie de pluralismo reformado donde es el mismo pluralismo el trata de dar ciertas
respuestas, y da certeza de que existen grupos que suelen influir más, como sucede en materia
de medios de comunicación, y se advierte en un esfuerzo por adaptar la teoría que estos grupos
tienen más capacidad de llegar al Estado, pero hay una forma de compensar eso y es que el
Estado se ocupe de regular activamente los poderes de éstos. Este pluralismo reformado advierte
que no todos tienen lo mismo, y que es importante que el Estado sea quien se ocupe de cómo
regularlo.

2. Elitismo.
En general tiene varias variantes. Por un lado establece que en toda sociedad, en todo Estado,
hay una élite, que es la que está predestinada a gobernar, porque tiene más capacidad de astucia,
fuerza, o todo aquello que se necesite para lograr gobernar. Tienen características particulares
que no son ni pueden ser compartidas por los otros del grupo (sociedad). El resto del grupo se ve
dominado por cierta élite, aunque no llevan el nombre de clase dominada.

Hay autores más específicos, como Mosca, que dicen que la élite se debe ocupar por desarrollar
su fórmula política, es decir, una ideología que legitime su acción en el poder, que justifique su
predominio sobre el resto. Existe un autor que habla de la ‘ley de hierro de la oligarquía’ y dice
que siempre va a haber una oligarquía que se va a imponer por determinadas condiciones histó-
ricas, fácticas sobre los demás, y esto es imposible de modificar. Dentro del Elitismo se encuen-

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tran Weber y Schumpeter. Según Weber hay tipos de legitimación (carismática, tradicional, his-
tórica) que hacen que esté determinada la permanencia en el poder de determinada élite, por
distintas razones que aluden a argumentaciones de tipo racional, salvo la carismática.

3. Neomarxismo.
Es un análisis acerca de la estructura del Estado que, por supuesto, tiene las bases del marxismo,
entendiendo que hay dos clases, los burgueses y los proletarios, que tienen que ver con la división
de los medios de producción. Lo que dicen los neomarxistas en general, el más importante
Gramsci, es que los marxistas se han preocupado demasiado en los argumentos economicistas y
que redujeron toda la justificación de cómo debe ser el estado de cosas dentro de una organiza-
ción estatal, preocupándose únicamente por quien tiene los medios de producción y qué hay que
hacer con esos, a quién dárselos y a quién quitárselos. La reducción al economicismo no aporta a
la teoría, y lo que en realidad habría que hacer para garantizar los ideales de Marx dentro de un
contexto político en el cual poco queda de marxismo en el mundo, es volver al estudio de la súper
estructura, el análisis de cómo el derecho y la cultura, aspectos sociológicos, son los que justifican
y legitiman este estado de cosas.

Por ejemplo el derecho; demuestra que el derecho consolida determinadas situaciones econó-
micas, y por lo tanto el derecho opera como un factor de súper estructura en relaciones de pro-
piedad en la sociedad. Los neomarxistas hacen mención a que no se debe olvidar de que se debe
volver a estudiar estas teorías, y que el derecho puede ser modificado y no solo discutir respecto
al reduccionismo económico.

CLASE 25 – 26/06

BARBARÁ
Estado De Derecho Y Autonomía De La Voluntad.
En general la intención del autor ha sido el poder mostrar, desde una temática en particular, qué
va a ser la relativa al Estado de derecho, y específicamente al presente de la autonomía de la
voluntad, la relación que existe entre el derecho y la política; y sobre todo poder advertir todos
los condicionamientos ideológicos que se encuentran detrás de las normas jurídicas.

Pensar que las normas jurídicas son apolíticas, o pensar que son producto de la racionalidad y
que no tienen consecuencias o que no tienen fines políticos, es no saber ver cuál es la ideología
que tienen las normas; no existen normas jurídicas sin ideología básicamente.

Lo que decide trabajar específicamente el autor es el precepto de la autonomía de la voluntad.

Muy a grandes rasgos se sabe que el ámbito contractual tiene que ver con la posibilidad de las
personas de celebrar contratos entre sí, con total libertad y sin intervención del Estado, en la
medida en que esos contratos no vulneren determinados límites que el propio ordenamiento
jurídico dispone, moral, buena fe, orden público, etcétera. Por lo que si el Estado recepta el pre-
cepto de la autonomía de la voluntad, lo que hace el Estado es reconocer/positivizar un principio
jurídico, muy parecido a Heller.

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Hay un principio, que sería la autonomía de la voluntad, que suma de los principios supra positivos
de validez, que se dilusidan más adelante en el texto, que se ha transformado en precepto jurídico
porque el Estado lo reconoció como tal y lo puso en el CCCN.

Según Barbará el principio de autonomía de la voluntad tiene ciertos componentes, raíces filosó-
ficas, ideológicas e históricas que justifican la adopción de este precepto de la autonomía de la
voluntad, la positivización de dicho principio como norma jurídica. Lo que trata más adelante es
la relación que existe entre el precepto de la autonomía de la voluntad con todo lo que tiene
ínsito dicho principio, en el marco de lo que es Estado de derecho. Es por ello que el autor escribe
sobre qué es el Estado de derecho.

A su vez, el autor realiza un repaso acerca del concepto de Estado de derecho, lo que hace es
dilucidar lo que son las fuentes, el origen del principio de autonomía de la voluntad, y trabaja
sobre el liberalismo clásico, que estipula que para hablar de autonomía de la voluntad se tiene
que hablar de personas libres e iguales; también hay un abordaje de Sieyes sobre la importancia
para el Estado de derecho de lo que es la división de poderes, y desde allí enmarca lo de poder
constituido y poder constituyente, para luego hacer una referencia también al término de socie-
dad civil de Heller, para diferenciar cuáles son las personas que pueden generar estos contra-
tos, permitidas por el Estado, amparadas por el principio de la autonomía de la voluntad y qué
es el Estado. Entiende este último autor que sí hay una separación entre el Estado y la sociedad
civil (otros autores no reconocen tal separación).

Dentro del capítulo uno, en su primera parte, el autor habla de lo que él considera es el precepto
de la autonomía de la voluntad y parte de la dicotomía de Estado y Sociedad Civil. Cuando se
habla de la existencia de la autonomía de la voluntad significa que hay un Estado que es regulador,
productor de normas y vigilador de que esas normas se cumplan, y por otro lado, hay un cúmulo
de personas que forman la sociedad civil y que en definitiva, como decía la concepción liberal de
Heller, hay un sedimento de contratos entre personas iguales y libres; esta es la ideología liberal
que está por detrás del precepto de autonomía de la voluntad. Que las personas pueden generar
contratos y regular libremente entre sí, sin interferencia del Estado, significa que el propio Estado
les da potencionalidad de crear ordenamientos entre sí, sin que el mismo sea parte o controle. El
único límite es que el Estado reconoce como válidos esos preceptos en la medida que las personas
no violen los límites impuestos por él, como son la buena fe, moral, buenas costumbres, orden
público, etcétera.

Un marxista diría que no pueden vender y comprar lo que quieran, porque seguramente habrá
alguno que se abuse en el precio, y que el otro por ciertas condiciones tenga que acatar, sin existir
el plano de igualdad, o existiendo es uno que no es real.

Pero el precepto de la autonomía de la voluntad se enmarca en los términos de una ideología de

tipo liberal. Si la visión fuera de un marxista nunca se podría afirmar la igualdad y libertad de las
partes al contratar, al margen del Estado. El Estado está predeterminando las acciones de las
personas; el Estado debe estar presente. El precepto de la autonomía de la libertad dice que se
puede contratar libremente en pie de igualdad y que eso será como la ley misma entre partes,
también establece que si alguna de las partes no cumple con el contrato, como está quebrando

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una ley, pueden recurrir a la asistencia del Estado. Se puede ir al poder judicial para poder cobrar
la deuda.

Es importante remarcar que cuando se dice que las personas pueden darse contratos que son
como la ley misma, el Estado, dice la ideología, está reconociendo en las personas una potencia-
lidad generadora de un orden jurídico; la persona, entonces, no es dominada por un tercero
ajeno, sino que ejerce un autogobierno. La defensa del precepto de la autonomía de la voluntad
establece básicamente que “la persona es lo más importante, y puede generar sus propias rela-
ciones jurídicas”.

El Estado es un Estado no interventor, que lo único que hace es ser guardián de que esas personas
no violen cuestiones generales que el Estado impone. Para que eso sea respetado una de las
pautas es que el Estado asuma determinadas características.

Barbará cita post-revolución francesa la declaración de los deberes del hombre y del ciudadano,
en 1789 el artículo 16 de esa declaración establece la necesidad de tener una división de poderes
en una constitución.

Cuando se dice que el Estado, además de ser Estado, tiene que ser Estado organizado de acuerdo
a una división de poderes, se le está poniendo pautas para que el precepto de la autonomía de la
voluntad funcione. Se necesita que esa división de poderes funcione adecuadamente, es decir,
que cada uno de los poderes haga lo que la constitución dice que le corresponde hacer.

Siguiendo a Sieyes, Barbará dice que es muy importante que el poder judicial, cuando aplica las
normas en el caso concreto, lo haga de acuerdo a las pautas, obligaciones y deberes que la cons-
titución le otorga, porque de lo contrario si el poder judicial no aplica dichas normas, sino otras
distintas porque piense que es injusta la establecida, lo que hace el poder judicial es supertir, ir
en contra, dejar de lado lo que estableció el poder constituyente.

Si el poder judicial no aplica las leyes y crea otra cosa distinta, abiertamente está pasando de ser
un poder constituido a ser un poder constituyente. El poder constituyente originario o derivado
es el que hace la constitución y dice cómo se tienen que hacer las cosas por los poderes consti-
tuidos.

Barbará rescata que cuando el poder judicial se extralimita en su actividad y ejerce tareas propias
del poder constituyente está dejando de la lado no sólo lo que dijo la Constitución Nacional, sino
también lo que dijo el pueblo nación que se dio la constitución en un momento histórico deter-
minado, y que luego reformó, a esos legisladores extraordinarios (Rousseau) los deja de lado por
la voluntad efímera, circunstancial de un sujeto en particular. Entonces cuando e dice que un juez
no tuvo en cuenta una ley, y falló otra cosa distinta a la establecida, es que no tuvo en cuenta la
ley, la Constitución Nacional, la voluntad del pueblo y a quien se constituyó como legislador má-
ximo en ese momento determinado. Él lo ve como un riesgo sustancial en la división de poderes.
Es similar a lo que decía Kelsen.

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Después, viene la importancia de considerar el origen de la libertad y la igualdad de las personas,

que van a tener la posibilidad de ejercer esa autonomía de la voluntad. La igualdad y la libertad
en Grecia son totalmente distintas a las que se conoce el día de hoy.

La igualdad no tiene otro origen que el que se expande con el cristianismo en occidente, el que
tiene que ver con calidades naturales de todas las personas entre sí espiritualmente (almas) y
antropológicamente (derechos humanos). Barbará no habla de la igualdad de Grecia, sino que
todas las personas son iguales porque tienen la misma capacidad de razonamiento, y que todas
tienen determinadas condiciones físicas homogéneas, no iguales sino equivalentes, y que se po-
dría agregar también las mismas almas, pero eso es aporte del cristianismo. Igualdad para la au-
tonomía de la voluntad es esto y en cuanto a la libertad se la podría plantear en término de Hob-
bes, Locke, Rousseau, o sea que uno es libre en la medida que se rechaza un dominio ajeno, la
libertad tiene que ver con eso y cuánto se tolere el dominio ajeno, desde allí ya depende del tipo
de gobierno, la organización, la forma que asuma por ejemplo, etcétera.

Si el Estado permite generar contratos y solamente se entromete excepcionalmente cuando las

partes contratantes se hayan excedido de los límites permitidos, o cuando ellas mismas accedan
a éstas, entonces las personas sí tienen un ámbito de no dominación (no según lo que dice
Marx). Esta no deja de ser una ideología que permite celebrar contratos en la vida civil.

Dentro del segundo capítulo, el autor, empieza a trabajar la relación que hay entre Estado y so-
ciedad civil; Barbará describe los dos conceptos de Heller y después trata de entender lo razona-
ble del planteo marxista, pero reconoce que el precepto de la autonomía de la voluntad hunde
sus principios en la ideología liberal.

Página 43. Se habla de la estatización de la persona individual y la subsistencia del principio de la

autonomía de la libertad. Lo que sucede es que post revolución industrial hay una fuerte caída
del empleo, una gran crisis, las máquinas suplantan las actividades de los hombres, pero lo que
dice Barbará, y que es cierto en cuanto a la regulación de cuando se evidencian todas las luchas
de las clases obreras, los sindicatos, es que esa igualdad de la que hablaba el constitucionalismo
no es suficiente, sino que se exige una igualdad real de oportunidades. Cuando se pasa del cons-
titucionalismo clásico al constitucionalismo social, se pasa de concebir a la persona como libre e
igual en términos liberales a verla a la persona dentro de un grupo, de una clase. Los obreros se
agrupan en sindicatos.

Cuando el derecho al momento de regular conductas, sanciones, políticas públicas, o lo que fuera
deja, de fijarse en la persona aislada y pasa a fijarse en el grupo de personas, en esa pérdida de
individualidad puede encontrarse lo que Barbará denomina una estatización de la persona.

“(…) se ha producido una suerte de desplazamiento del Estado hacia la sociedad civil y viceversa
a fines del siglo XIX, principios del XX el Estado liberal de derecho dio paso al estado social de
derecho (…)”

Uno es el Estado que deja hacer, deja pasar, mientras que el otro es un Estado interventor, activo.
Los derechos sociales son prestaciones, para las que el Estado tiene que estar presente, este

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cambio de paradigma supone un cambio en la concepción de la persona. Cuando se pasa al Es-

tado social de derecho, se dice que la persona no es tan independiente como antes, sino que la
persona necesita del Estado porque necesita que el Estado le brinde prestaciones, y eso hace que
la persona ya no tenga esa individualidad que supuestamente sí tenía en el Estado anterior.

No es que no haya precepto de autonomía de la voluntad, sino que hay una nueva formulación
del precepto de autonomía de la voluntad. Hay una encíclica del Papa León XIII dice que el hombre
es anterior al Estado y que no es justo que el hombre y las familias sean absorbidos por el Estado,
existiendo un miedo de que se vuelva absolutista, de que los hombres tengan una vida al margen
del Estado, una zona de reserva.

La idea del Estado social de derecho supone entonces una nueva relación de Estado y sociedad
civil, no tan separado como antes, debido al rol regulador, interventor del Estado.

Hay una sensación al menos contrapuesta en la idea de querer defender el plan de vida y la zona
de reserva y demás cuestiones, y por otro lado se pide permanentemente al Estado cosas, siendo
que cuando el Estado da, necesariamente se entromete. Ya no son dos esferas independientes,
sino que se superponen mucho o poco según el Estado y la sociedad civil. En esa superposición
entre sociedad civil y Estado interventor, éste puede limitar mucho o poco, o directamente anular
la libertad de decisión de las personas. Estado absolutista o republicano democrático (son libres
pero el Estado está presente cobrando impuestos, imponiendo medidas penales, etcétera).

La encíclica habla de que está bien que el Estado intervenga, pero habría que ver cómo o cuánto,
no hay forma de esquivarlo. La gente que necesita de las prestaciones del Estado para vivir sabe
que aparecerán los políticos llegada la hora de votar a ofrecer prestaciones y como no son per-
sonas libres de contratar aceptarán las ofertas.

Capítulo 3
Aquí empieza a hablar del Estado de derecho; a grandes rasgos plantea que el Estado de derecho
es un Estado de ley.

Una definición clásica, básicamente, indica que es un Estado que se arregla, muchas veces, con-
forme a las leyes, es un Estado que viene a sustituir los absolutismos del monarca. Es un Estado
que da normas para regirse por estas.

Los autores totalitarios dicen que el ordenamiento es necesario para regular la vida en sociedad,
pero el monarca no está sometido al ordenamiento, el Estado de derecho es la superación de
eso, ya que se aplica a todos por igual. Es la organización de acuerdo a derecho; es la superación
de lo que decía Luis XIV “el Estado soy yo”.

El Estado, en realidad, tiene que ver con normas que las personas se dan a través de reglas que
tendrán ínsitas determinados principios, y que es la decisión de un grupo que de no ser unánime
será la mayor parte, entonces la cuestión ya no aparece como un dominio ajeno sino como un
autogobierno, en esa idea de autogobierno está la ideología del Estado de derecho (o sea que
todos participan de la elaboración de normas y que es racional y que el Estado se ajusta a eso).

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¿Esto es suficiente?
No, al menos eso es un Estado de derecho en el sentido formal, porque hay normas pero esas
normas son injustas, entonces sería un Estado de derecho pero injusto. Frente a esto aparecen
las concepciones que manifiestan que el Estado de derecho es un término que debe utilizarse
cuando se está frente a un Estado que se ha organizado de acuerdo a normas justas que persi-
guen por ejemplo proteger o garantizar los derechos de las personas. Entonces ya hay cierto con-
tenido material que debe ir unido al Estado de derecho. Será una clasificación de Estado de de-
recho en sentido material, en donde están las normas jurídicas también, pero necesariamente
van a tener que tener cierto contenido intrínseco. En términos de Heller sería que las normas van
a tener que recoger los principios supra positivos de validez.

Tiene que ver con discusiones entre autores sobre si hay que tener en consideración al contenido
intrínseco o no. Lo que interesa es Kant, a fines del siglo XVIII. En un autor complicado en cierto
punto, pero hay que tener en cuenta que es un autor de la modernidad. Para Kant hay algo muy
importante que es el no dominio ajeno, o sea la autodeterminación a partir de lo que él denomina
la moral autónoma. El hombre es libre no cuando obedece a otros hombres sino cuando se obe-
dece a sí mismo en ejercicio de su voluntad libre. Parte de esta idea se la toma de Kelsen.

Kant declara que los hombres son libres en la medida que se auto determinen, y auto determi-
narse significa gobernarse a sí mismo en su curso de acción a partir de una formulación moral.
Una se auto determina a partir de una decisión moral, para que haya voluntad tiene que provenir
de uno mismo la decisión, porque si no viene de un dominio ajeno y allí no hay voluntad.

Se hace el juicio de valor sobre el fruto de la decisión de autodeterminación como buena o mala
porque es voluntaria, en cambio si fuera predeterminada no cabría el juicio de valor. O sea el
juzgamiento de la bondad o maldad de la acción tiene que ver con que esa decisión es el producto
de la auto determinación de la moral y no de la imposición externa, si así lo fuera no se juzgaría
buena o mala sino como hecha directamente.

Página 58. El imperativo categórico de Kant es una ley máxima que dice “obra de manera que
puedas querer que el motivo que te llevo a actuar se transforme en ley universal”, es decir actúa
de manera tal que puedas querer que ese motivo por el cual se actuó siendo universalizado sea
algo positivo. Por ello se ve a Kant cuando estudia al Estado de derecho en sentido material.

El derecho público es un sistema de leyes para un pueblo o multitud de pueblos que constituidos
de tal manera que ejerzan los unos sobre los otros una mutua influencia, tienen necesidad de un
Estado jurídico que se reúna bajo la voluntad de una autoridad única.

Estado es casi equivalente a constitución como fundamento inicial. Otro dato es que los hombres
son partícipes porque no quieren ser dominados por un dominio ajeno. Para él (Kant) hay libertad
en la medida que hay autodeterminación de la conducta a partir de una decisión moral. La for-
mulación kantiana de derecho es coincidente con el concepto de Estado de derecho en sentido
material, de que el Estado debe orientarse hacia la garantía de la libertad, los derechos humanos,
etcétera.

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La otra formulación kantiana de Estado de derecho es anterior a la en sentido formal, y sólo hace
referencia a la auto obligación del Estado mediante formulaciones generales y abstractas sancio-
nadas por procedimientos determinados, y dada la publicidad y legalidad de la administración.

La teoría clásica del Estado trabaja un Estado de derecho en sentido formal que no se preocupa
específicamente de cuáles son los principios que fundamentan las normas. Heller declara que de
esos principios se debe encargar la filosofía.

Luego hay una referencia a la diferencia entre Estado de derecho y Estado consuetudinario. Bar-
bará menciona que se acuña de Alemania el Estado de derecho y la otra visión es el rule of law, o
sea el sistema de precedente.

El capítulo 4
Libertad de Kant significa el no ser gobernado por el ajeno. Si el imperativo categórico indica que
uno tiene que actuar de modo tal que los motivos que lo llevan a actuar de tal manera quieren
que sean una ley universal, por lo que se tiene que actuar bien. El motivo debe ser un buen mo-
tivo. Ahí está el motivo ético que debería estar inserto en la regla de derecho.

Kant en la metafísica de las costumbres. El Estado jurídico es la relación de los hombres entre sí,
que contiene las condiciones bajo las cuales tan solo cada uno puede participar de su derecho y
el principio formal de la posibilidad del mismo, considerado desde la idea de una voluntad uni-
versalmente legisladora que según leyes protectoras se puede dividir en justicia protectora, dis-
tributiva y conmutativa. Esto va a tener que ver con un Estado que se encargue de las relaciones
que las personas tienen con los bienes, entre sí o para con el Estado en particular.

El Estado no jurídico, es decir, aquel en el que no hay justicia distributiva, es un Estado natural,
pre-social. Un Estado de naturaleza no tiene justicia distributiva, o sea aquella que existe en el
Estado de sociedad, en de la naturaleza, no porque no hay nadie que dirima las controversias en
definitiva. El contenido de las leyes del Estado de derecho no puede ser tan distinto al contenido
de las leyes del Estado de naturaleza, son más o menos compartidos.

Barbará dice que Kant acentúa en el Estado jurídico que éste se define por la participación de
cada uno en la creación del derecho y no por la imposición o subordinación. Hay Estado de dere-
cho y uno es parte en la medida que en algo participe, no es una imposición ajena, sino no habría
libertad. Según Barbará hay una ideología que subyace, que no es sino la misma que entiende
que es la voluntad humana que se auto determina creando constituciones o leyes que hacen al
bien público y se expresa también a través de un contrato o pacto para crear la sociedad.

Cuando los hombres se ponen de acuerdo, aun siendo un momento ficticio para la creación del
pacto originario cada uno de esos hombres, tiene un condimento o una pre-condición ética que
va a hacer que las normas que se dicten puedan entrar en el imperativo categórico. Dentro de esa
voluntad hay una pre-condición ética, que significa en definitiva que se está, de alguna manera,
predispuesto a que las cosas que se hacen en general deseen que sean universalizadas.

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CLASE 26 – 28/06

Recordamos la importancia que para Kant tenía la autodeterminación, la idea estaba relacionada
con la voluntad.

¿Por qué con la voluntad? Porque la voluntad es la que determina la conducta, la mente dice una
persona vaya o venga, o lo que fuere. La voluntad sería equiparable a deseo, esa voluntad es la
que permite a una persona ajustar su conducta.

Para el autor hay una diferencia muy grande entre lo que es cumplir en base a esa voluntad in-
trínseca de cada una de las personas (porque está convencido íntimamente de que ajusto su con-
ducta, porque su deseo es ese, relacionado con el concepto de legitimidad de que cumple porque
cree justa la norma jurídica) donde esa norma jurídica aparece dentro de su razón, en su concien-
cia como una norma deseable, su conciencia entonces formula una pretensión de ejecución de
esa norma que le indica ajustar su conducta según lo que esa norma establece.

Otra cosa distinta sería la condición de la legalidad cuando se ajusta su conducta a la norma jurí-
dica, porque tiene miedo de las consecuencias, ese concepto estaría relacionado con la legalidad
y no con la legitimidad. Kant expresa que lo deseable es el apego de acuerdo a la legitimidad
porque lo universalizable según el imperativo categórico es que se pueda actuar de manera tal de
que uno quiera que el motivo de su acción sea replicada en términos universales.

Kant es un autor contractualista, quien menciona que dentro del Estado de naturaleza los hom-
bres tienen libertad e igualdad, pero tienen de hecho seguridad en la medida que tienen posibi-
lidades de custodiar lo suyo, etcétera, similar al pensamiento de Locke, pero el paso al Estado de
sociedad es por seguridad jurídica. Ese es su aporte. En el Estado de sociedad, que es de derecho
para Kant, hay previsibilidad acerca de las consecuencias del accionar o de las omisiones.

La nota para Kant del Estado moderno tiene que ver con la previsibilidad que da el derecho, pero
eso no quita que se mantenga la idea de que la razón práctica debe ser iluminada por la ética de
la moral, de la conciencia, de la voluntad. Kant se preocupa por la participación de las personas
en la formación del ordenamiento jurídico porque para él lo repudiable es el dominio ajeno, por
lo tanto, para justificarlo dice que en el Estado de naturaleza hay seguridad pero no jurídica, y
que el Estado de sociedad le brinda a las personas el derecho, no hay posibilidad que haya Estado
sin derecho y éste último da la previsión jurídica, lo que significa que uno pueda tener normas
que le permitan ajustar su conducta de acuerdo a la voluntad y que haya otras que no le resulten
de ese cálculo, y que las cumpla en realidad por una cuestión de miedo. Pero ese medio no le
permite otras cosas.

Kant en una parte habla de la intención de la naturaleza en ese capítulo Barbará, se refiere a dos
de los nueve principios de Kant. Uno es sobre la insociable sociabilidad que dice que el hombre
tiene una doble naturaleza que, por un lado, tiene intenciones de vivir aislado y por otro lado, el
hombre ha reconocido la necesidad de la interdependencia, de la convivencia social. Entonces,
hay una tensión permanente entre la vida e intenciones privadas, esto que él llama que el hombre

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tiene una naturaleza insociable y por otro lado la vida en sociedad, en comunidad de la que surge
la obligada socialización de las personas.

Kant ha trabajado la persona individual, la idea de la razón práctica que es justamente ajustar la
conducta a lo que dice la razón, es lo que se mencionaba con anterioridad.

Las acciones para Kant tiene un contenido ético, ese contenido ético que hace que los hombres
ajusten su conducta a esa voluntad intrínseca (esto es la razón práctica) es la misma cuando el
hombre contrata individualmente (compra/vende/etcétera) a la que el hombre aplica cuando
constituye el Estado. Ahí está el parangón de la formación del Estado y el estudio del derecho
público para Kant. Lo que quiere decir es que la razón que lleva a una persona a comprar algo por
ejemplo, no es distinta de la razón que lleva, aunque sea ideológicamente, a formar parte del
contrato que da constitución a la sociedad. O sea, si la razón tiene un contenido ético, pues tam-
bién debe tenerlo la que constituye el Estado.

Kant lleva esto también a la idea del Estado mismo hacia la asociación con otros Estados. Lo hace
en otra obra donde aspiraba a una constitución universal, un Estado universal. No olvidar que
dentro de esto la idea del contenido ético de la voluntad intrínseca, la importancia de la idea de
participación en la creación del orden colectivo que va a regir (visto con los griegos/Kelsen) Kant
lo ve distinto. No equivocar la concepción de hombre de los griegos con la moderna (año 1500
en adelante).

El Estado de derecho para Kant tiene que ver con la configuración de un Estado a partir de un
grupo de personas libres e iguales, y que esas personas tienen este contenido del que se viene
planteando, misma condición, voluntad, deseo que los mueve para manejarse en la sociedad civil,
la misma que usan para contratar y formar el Estado. La única forma que, para Kant, existe para
justificar la existencia de un dominio ajeno, de la coacción física, es porque los hombres han par-
ticipado en la creación de ese estado y de ese sistema jurídico. Para Kant el Estado de derecho va
de la mano con la división de poderes también (también lo menciona Rosseau).

Hay una parte que dice que la autodeterminación está antes y está después del Estado de natu-
raleza, pero solamente después esa autodeterminación es válida en la medida que es eficaz y que
se puede reclamar del derecho para que sea cumplida. Es básicamente lo que pasa en el pre-
cepto de la autonomía de la voluntad del ex artículo 1197 del Código de Vélez. Cuando uno
tiene voluntad y el Estado la reconoce para crear contratos con consecuencias jurídicas y se ma-
neja dentro de la sociedad civil con esos contratos, pero no significa que se agote allí, sino que
las personas además de ser libres pueden recurrir al Estado ante algún problema. A su vez, Kant
dice que esto último es lo que no pasa en el Estado de naturaleza, porque las partes no van a
tener ningún dominio ajeno al cual recurrir ante el incumplimiento o problema que les suscite.

Página 88. En el caso de esta obra de Kant, sobre la paz perpetua que el trata sobre la idea de un
estado universal, se aboca un poco más a la conformación de la forma de gobierno del Estado y
menciona que la constitución republicana es aquella que establecida de conformidad con los
principios de la libertad de los miembros de una sociedad, la dependencia de todos respecto a

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única legislación común y con la ley de la igualdad de los otros súbditos. Es la única que deriva de
la idea de contrato originario.

Es decir, la idea de una constitución republicana que supone hombres libres, que son dependien-
tes de la ley e iguales entre sí (lo escribe contemporáneo a Rosseau). Dice que la constitución
tiene que tener las características de hombres libres e iguales entre sí, y todas las normas que
vienen por debajo tienen que tener y respetar las mismas características, aquella idea se necesita
para el Estado republicano, el derecho positivo debe tener esta idea de libertad.

De lo que se ocupa Barbará en esta parte es de tratar de enfatizar que cada uno de estos elemen-
tos ideológicos (no confundir los términos porque son vagos). O sea, que cuando se habla de
libertad e igualdad es esta posibilidad que los hombres se auto determinen a partir de la partici-
pación de los mismos en el contrato originario y sumando a Kant en lo que hace a la razón práctica
del contenido ético y moral de los deseos de las personas. Estos son los contenidos que se utilizan
al justificar el Estado de derecho en este sentido de la autonomía de la voluntad, no otros tipos
de igualdad o libertad (como la de los griegos).

Para Kant es importante la libertad positiva y negativa; la libertad negativa como el ámbito de
reserva del cual venía trabajando y la que había defendido el cristianismo. Las dos libertades tie-
nen la misma jerarquía. La libertad positiva básicamente tiene que ver con la participación en el
contrato originario y en la reproducción de ese contrato.

En suma el principio de la autonomía de la voluntad, vendría a ser este principio que permite a
los ciudadanos auto determinarse y que implica que el Estado reconoce su capacidad para obrar
y que a su capacidad le otorga consecuencias jurídicas, y también que no es un Estado totalitario
porque justamente le permite a las personas que tengan este marco de actuación y les otorga la
seguridad a las personas que ante el incumplimiento puedan recurrir al estado para que ese se
ejecute coactivamente; si eso no fuera necesario, es solo un contrato entre personas libres e
iguales. Es importante porque supone Estados no totalitarios, está fundamentada en la idea de
libertad e igualdad de las personas. No quiere decir liberalismo puro, sino no dominación ajena.

Capítulo 6 - NO

Capítulo 7.
Dentro de este capítulo hay una relación importante entre el Estado de derecho y la economía
capitalista, nada que los marxistas no hayan anticipado previamente.

Capítulo 8.
Aquí, Barbará, Argentina el Estado de perversión del Estado de derecho o el Estado benefactor a
la criolla. Es una postura no novedosa, sobre que el Estado benefactor a partir de la constitución
de 1919 en Alemania o la constitución de 1917 en México, son modelos primigenios del consti-
tucionalismo social, éste que se traduce en mayor intervención por parte del Estado en post de
la igualdad de oportunidades o mayor goce de derechos sociales y culturales, pero que el resul-

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 ZAYA Lucía – Derecho Político
Prof. Miranda – Año 2019

tado necesario es mayor la presencia del Estado; eso generalmente va de la mano con un incre-
mento de la burocracia, porque si se tiene que generar mayor cantidad de prestaciones sociales
se tiene que generar también una infraestructura estatal que asuma eso.

Lo que dice Barbará es que en Argentina, a partir de 1949 (porque él realiza una lectura de la
constitución de 1949, va hablar específicamente de la expansión de la burocracia) en realidad la
idea del Estado benefactor, que él le llama a la criolla, lo que produjo fue una desnaturalización
o una perversión de la idea del Estado benefactor, y va nombrando una serie de fenómenos que
para él justifica esto y que entiende que fueron nocivos, no sólo para la economía Argentina, sino
fundamentalmente para la idea de la consideración de personas libres e iguales al momento de
la contratación.

Entonces habla de que cuando aparecen nuevos actores sociales, con este constitucionalismo
social, hace que la persona individual aparezca relegada, que el Estado no tome en consideración
a la persona individual sino como un grupo y él entiende que eso supone una afectación del pre-
cepto de autonomía de la voluntad. El principio de la autonomía de la voluntad no aparece afec-
tado sólo en su concepto sino también en sus demás libertades que dan vigencia al principio. Por
lo que se afecta directa e indirectamente. La persona se siente ligada al aparato estatal.

La dicotomía Estado sociedad se edifica sobre ese principio, y si tal dicotomía se avasalla, también
se avasalla ese principio y no sólo el principio en su relación interindividual, sino que también el
pluralismo existente en la esfera de la sociedad.

Hace una descripción de lo que sucede específicamente en Argentina. Hay una referencia a la
constitución de 1949, hay muchos artículos que son importantes. Él hace un análisis politológico
de lo que significa reducir a la persona individual en post de lo que refiere a los criterios econó-
micos de eficiencia, o lo que fuera con grupos más grandes.

En determinados momentos es necesario sacar de un lado y poner en otro, porque los bienes son
escasos pero el Estado tiene que justificar por qué lo hace. Barbará en el capítulo final se plantea
si es posible en el Estado actual de la cuestión con una política diferente a la que tenía Perón
pero con ciertos resabios, si es posible que el Estado vuelva a tener ese tipo de injerencia en el
marco de la sociedad civil y que en realidad Barbará manifiesta que no, no con las mismas carac-
terísticas. Fundamentalmente por la internalización de los tratados sobre derechos humanos.

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