C – 644 de 2011

3.1.1. De la responsabilidad patrimonial del Estado

3.1.1.1. Marco histórico anterior a la Constitución de 1991

Como ha sido estudiado por esta Corporación, hasta antes de la entrada en

vigencia de la Carta Política de 1991, no existía en el ordenamiento jurídico
colombiano una cláusula que consagrara de manera específica la
responsabilidad patrimonial del Estado. Ciertamente, en Colombia la
responsabilidad estatal se concibe como una institución de origen netamente
jurisprudencial que, según lo dicho por la Corte, inicia su evolución “en un
periodo histórico en el que imperaba el dogma de la irresponsabilidad del
Estado, puesto que se consideraba contraria a la idea de soberanía, lo que se
plasma en la famosa sentencia de LAFERREIRE ´Le popre de la souveraineté
est de s’imposer à tous sans compensation’”1.

Sobre esta materia la jurisprudencia, desarrollada en sus inicios por la Corte

Suprema de Justicia y posteriormente por el Consejo de Estado, encontró su
sustento en las disposiciones del Código Civil que regulaban el tema de la
responsabilidad patrimonial en el ámbito del derecho privado, acogiendo
como parámetros los postulados del Estado de Derecho y, específicamente, los
cambios ocurridos en la sociedad y en la economía durante las primeras
décadas del siglo XX, que ya tendían a un mayor grado de intervencionismo
estatal y, por consiguiente, de responsabilidad institucional.

Respecto al aporte de la Corte Suprema de Justicia, este inicia con la sentencia

de octubre 22 de 1896, donde se considera que a pesar de que las entidades
estatales sean personas jurídicas y, por tanto, irresponsables penalmente por
los daños que ocasionaran a los ciudadanos, sí se encontraban obligadas
objetivamente a las reparaciones civiles por los perjuicios que resultaren de
una conducta punible imputable a los funcionarios públicos 2. Es con esta
decisión que el desarrollo de la jurisprudencia del alto tribunal de la
jurisdicción ordinaria se muestra progresista respecto a tres modalidades
concretas: la responsabilidad indirecta, la responsabilidad directa y la falla en
el servicio, que acogerá posteriormente la jurisdicción contencioso
administrativa.

A partir de la expedición de la ley 167 de 1941, la institución de la

responsabilidad patrimonial del Estado inicia su proceso de evolución y
consolidación jurídica. Con esta ley se le reconoce competencia al Consejo de
Estado para conocer de las acciones reparatorias que se inicien contra las
instituciones públicas, consolidando luego toda una doctrina jurisprudencial
basada en la aplicación de algunos principios y normas de derecho público,
resguardándose a su vez en los artículos 2°, 16 y 23 de la Constitución de
1886 que, si bien no regulaban la institución de la responsabilidad del Estado
en forma directa, consagraban, a la manera de fines constitucionales
1 Sentencia C-832 de 2001.
2 Gaceta Judicial, Tomo XIV, N° 685, pág.56.
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primarios, el principio de legalidad, el deber del Estado de proteger la vida,

honra y bienes de los ciudadanos y la obligación de garantizar la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con justo título.

Resultado de la posición del Consejo de Estado, el criterio de imputación de la

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que venía
imperando hasta antes de la expedición de la Ley 167, fue modificado,
pasando de la teoría civilista de la culpa, a la aplicación concreta de la teoría
administrativista de la falta o falla en el servicio público. De esta manera, se
tiene que de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la responsabilidad
pública, “se estructura un sistema de naturaleza objetiva y directa, que gira
en torno a la posición jurídica de la víctima, quien ve lesionado su interés
jurídico como consecuencia de las actuaciones de las autoridades públicas,
independientemente de que éstas fueran legítimas o ilegítimas, normales o
anormales, regulares o irregulares”3.

Conforme con la nueva postura, resulta evidente que la conducta dolosa o

culposa del servidor público no tiene incidencia en el surgimiento de la
responsabilidad patrimonial del Estado, dado que la misma surge de manera
directa de la entidad pública, no por el hecho de otro sino por el hecho propio,
en cuanto se entendía que la conducta pasiva o activa del funcionario de la
Administración que podía generar un daño, se encontraba íntimamente
vinculada con el cumplimiento de la función administrativa encomendada. Es
por esto que la jurisprudencia del Consejo de Estado fijó como requisitos
constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) la existencia de
un daño antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a
las entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad
material entre el daño antijurídico y el órgano estatal.

3.1.1.2. La responsabilidad patrimonial del Estado en la Constitución de

1991

Si bien en el anterior sistema jurídico no existía una cláusula constitucional ni

legal que expresamente reconociera la existencia del instituto resarcitorio por
las actuaciones de los entes públicos, el constituyente de 1991, acogiendo los
criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Suprema y el Consejo de
Estado, se encargó de llenar ese vacío normativo y, al tenor del artículo 90 de
la Carta Política, reconoce en forma directa la responsabilidad del Estado, al
consagrar que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de
las autoridades públicas”.

Coincidiendo con la línea doctrinal elaborada por el Consejo de Estado, en la

sentencia C-333 de 1996, la Corte Constitucional se pronunció sobre el
verdadero alcance de esta norma, aclarando que la misma, al margen de

3 Sentencia C-832 de 2001.

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establecer el imperativo jurídico de la responsabilidad estatal, consagra

también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula
general que comprende todos los daños antijurídicos causados por las
actuaciones y omisiones de los entes públicos y, por tanto, se proyecta
indistintamente en el ámbito extracontractual, precontractual y contractual 4.
Es así como no se consagra en el artículo 90 de la Carta un criterio restringido
de responsabilidad como se pudo interpretar por algunos sectores, circunscrito
únicamente al campo extracontractual, ya que, según lo expresado, de lo que
se encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen
todos los regímenes tradicionales de responsabilidad estatal, esto es, el
contractual, el precontractual y el extracontractual. Al respecto estimó la
Corte:

“Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo

imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece
distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En
efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea
imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo
90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual
sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de
recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de
daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario,
para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula
general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no
sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual) así como también la
responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados

por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este
campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente
construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado
4 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de
2006: “El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento
Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de
las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un
daño que la persona no está en el deber legal de soportar.// Se observa entonces que no importa si el actuar
de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la
antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede
provenir de una actuación legítima de aquella; no obstante, la jurisprudencia continúa aplicando los
regímenes de imputación de responsabilidad que de tiempo atrás ha ido decantando, ya que ellos facilitan el
proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación de la existencia del daño y del nexo causal
de éste con aquella.// El principal régimen de imputación de responsabilidad es el de la tradicional falla del
servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres
elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio
propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha
debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre
estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del
servicio”.
 4

han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que

representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional
constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’ 5. Por
ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el
que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del
Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual” 6.

Sin embargo, no sobra aclarar que la existencia de un régimen unificado en

ningún caso borra las diferencias conceptuales que se registran en torno a los
distintos ámbitos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La pretensión constitucional se limita a subsumir bajo el concepto de daño
antijurídico los distintos tipos de responsabilidad, dejando a salvo la manera
como cada una se estructura, se configura y se materializa dentro del campo
del derecho público. La Corte consideró:

“Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de

responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos
y en todas la situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial
siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en determinados casos se
exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume
mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron
ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por
lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia,
en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de
los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado”.7

Es claro, entonces, que la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro

sistema jurídico encuentra fundamento en el principio de la garantía integral
del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la jurisprudencia
y expresamente consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el
cual a su vez debe interpretarse en concordancia con los artículos 2°,13, 58 y
83 del mismo ordenamiento superior que, por un lado, le impone a las
autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en
Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de
promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas (art. 13) y de
garantizar la confianza, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83).8

Esta protección constitucional al patrimonio de los particulares se configura,

entonces, cuando concurren tres presupuestos fácticos a saber: un daño
antijurídico o lesión, una acción u omisión imputable al Estado y una relación
5 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 8 de mayo de 1995.
6 Sentencia C-333 de 1996.
7 Ibídem.
8 Cfr. Sentencia C-832 de 2001.
 5

de causalidad. Respecto al daño antijurídico, si bien el mismo constituye un

concepto constitucional parcialmente indeterminado, en cuanto la Carta no lo
define en forma expresa, la jurisprudencia y la doctrina, dentro de una
interpretación sistemática de las normas constitucionales que lo consagran y
apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su
patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de
soportarlo9. En cuanto al incumplimiento del Estado, este se presenta cuando
la Administración Pública no satisface las obligaciones a su cargo dentro de
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que han sido fijadas.
Finalmente, para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea
indemnizable, se exige que éste sea consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones de la Administración, esto es, desde una perspectiva negativa,
que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza
mayor o sea atribuible a su conducta negligente.10

3.1.2. La responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares

que cumplen funciones públicas en el Estado social de derecho

En el proceso de construcción del Estado social de derecho, uno de los

componentes de gran trascendencia lo constituye la relevancia que ha tomado
en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, observado no
solamente desde la órbita del Estado sino también de los particulares.

La consolidación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto,

a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel
de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones públicas. De este
modo, la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el
daño antijurídico causado por sus agentes, la transformación del nivel de
responsabilidad del agente estatal en relación con sus funciones y la
posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas
circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el
Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende
superar la visión tradicional de la esfera de lo puramente Estatal y de lo
puramente privado, son entre otras11, manifestaciones de un mayor énfasis de

9 Cfr. Sentencia C-333 de 1996 y la Sentencia del Consejo de Estado de mayo

8 de 1995.
10Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 06 de 2008., Exp: 16075: “El artículo 90 de la
Carta de 1991 es también un eficaz catalizador de los principios y valores que sirven de orientación política
de nuestro Estado Social de Derecho y que deben irradiar todo nuestro sistema jurídico, catálogo axiológico
dentro del cual ocupa especial importancia la garantía de la libertad (preámbulo). // Asimismo el artículo 90
sigue el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y liberal, que no puede ser otro que la eficacia
general de los derechos fundamentales, los cuales vinculan a todas las manifestaciones del poder público,
como enseña Locke y proclama en forma contundente la Carta Política al disponer que el Estado reconoce,
sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 eiusdem).// En tales
condiciones frente a cualquier daño antijurídico imputable a una autoridad pública con ocasión del ejercicio
de uno de los llamados derechos de libertad, el Estado deberá responder patrimonialmente, no sólo por que
así se infiere de una lectura insular del artículo 90 Constitucional, sino además por que se desprende de una
lectura sistemática de la Carta”.
 6

los sistemas jurídicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento

eficiente de las tareas públicas.

El artículo 90 de la Carta contiene la obligación para el Estado de repetir

contra el agente suyo por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel
haya sido condenado. Esta disposición constitucional se enmarca dentro del
objetivo específico del constituyente de obligar al servidor público a tomar
conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera
diligente en el cumplimiento de sus tareas.

El concepto de servidor público establecido en la Carta 12 tiene en este sentido

una connotación finalista y no puramente nominal. Recuérdese que conforme
al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras
finalidades, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares” y cómo al tenor del artículo 209 superior son
principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los “(…)
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad (…)”.

De otra parte, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no

corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de
derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas
que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las
autoridades estatales. Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la
salud (C. Po. art. 49), la seguridad social (C. Po. art. 48), la educación (C. Po.
art. 67), la ciencia y la tecnología ( C. Po. art. 71), la protección especial de la
personas de la tercera edad (C. Po. art. 46), de los niños (C. Po. art. 44) y de
los discapacitados (C. Po. art. 47), no son responsabilidad única del Estado,
sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también
contribuir a su amparo y desarrollo.

Asimismo, debe recordarse que enmarcado dentro del concepto de derecho-

deber a la participación (C. Po. arts. 2 y 95), se abren igualmente varias
posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente
de las tareas públicas, participando por ejemplo en el control de la gestión
pública (C. Po. art. 270), contratando con el Estado para el desarrollo de las
diferentes tareas a él encomendadas (C. Po. 150, inciso final), o colaborando
en la prestación de servicios antes reservados a la esfera estatal (C Po. art.
365).

11 La puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se

incluye la moralidad pública como uno de los derechos a proteger se
inscribe igualmente en este sentido.
12 "Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
"Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
"La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio".
 7

Dentro del marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y

los particulares, la Constitución establece además la posibilidad de que éstos
participen en el ejercicio de funciones públicas. Es como el artículo 123
señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210
superior señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la ley.

Teniendo presente estos conceptos, la Corte ha aceptado que como expresión

auténtica del principio de participación los particulares sean encargados del
ejercicio directo de funciones administrativas. Así, en la sentencia C-866 de
1999, se expresa, en torno del contenido de los artículos 123, 210 y 365 de la
Carta:

“...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los

particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado
que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que
más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones

administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo
alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas
entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que
consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a
particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización
comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal,
pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que
miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la
función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la
Carta.

La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las

autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del
patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de
participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y
bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los
reglamentos”.

Del mismo modo la Corte ha señalado que constitucionalmente es posible

encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de
varios supuestos, entre los que pueden enunciarse13:

a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una

organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso
señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos
económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el
contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos
13 Ver Sentencia C-543 de 2001.
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y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos
de control específico, etc.

b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o

autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a
particulares (personas jurídicas o personas naturales, mediante convenio
precedido de acto administrativo), el directo ejercicio de aquellas; debe
tenerse en cuenta, como lo ha señalado la Corte, que la mencionada atribución
tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de
la autoridad que las otorga”14.

Ahora bien, como ha señalado esta Corporación, la circunstancia de que se

asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su
estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos 15;
sin embargo, es apenas evidente que el ejercicio de dichas funciones públicas
implica un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado
y con la sociedad. Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los
particulares a los cuales éstas se han asignado asumen las consiguientes
responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en
materia penal, disciplinaria, fiscal o civil16.

Teniendo en cuenta estas precisiones, es entonces solamente en relación con

las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice
la ley17 que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho
referencia, circunstancia que, como se verá más adelante, es necesario tener en
cuenta para el cabal entendimiento de las disposiciones acusadas en el
presente proceso18.
14 Sentencia C-866 de 1999.
15 Sentencia C-286 de 1996.
16 Sentencia C-563 de 1998.
17 Sentencia C-089ª de 1994.
18 Con el propósito de poner en concordancia el texto de la Constitución de
1991 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, que consagra el ámbito
de aplicación de la parte primera del código, establece que sus normas se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las Ramas del
Poder Público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos
autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando
cumplan funciones administrativas. A todos se les dará el nombre de
autoridades. En este sentido el código nuevo avanza en materias como el
derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas (art. 32) y
derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas (art. 33). Estas
normas dejan ver la importancia que el Legislador ha acordado a los
particulares dentro del novedoso estatuto.
 9

3.1.3. La acción de reparación directa en el régimen vigente

La acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A.,

modificado por el artículo 31 de la ley 446 de 1998, es procedente para
demandar la reparación del daño que deriva de un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble
por causa de trabajos públicos - o por cualquiera otra causa -, siempre que esta
última no consista en un acto administrativo 19, porque cuando éste es fuente de
un daño, la ley prevé expresamente como acción pertinente la de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Conforme lo ha señalado la doctrina, la reparación directa “es una acción de

naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la
persona que se crea lesionada o afectada (…) podrá solicitar directamente
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño
causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan,
esto es, sin reclamación previa a la administración o mediando petición de
nulidad, como en el caso de la acción de restablecimiento del derecho. Se
trata de una típica acción tendiente a indemnizar a las personas con ocasión
de la responsabilidad extracontractual en que pudo incurrir el Estado, en
razón de las actividades anteriormente indicadas, que excluyen de entrada el
acto administrativo”20.

En el análisis jurídico de la acción de reparación directa opera el principio

iura novit curia, en la medida que a la persona interesada no le corresponde
presentar las razones jurídicas de sus pretensiones, sino simplemente relatar
los hechos, omisiones, operación u ocupación, para que el juez administrativo
se pronuncie con base en el derecho aplicable al caso. Al respecto, la Sala
Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995, exp: S-
123, se pronunció en los siguientes términos:

“La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella

no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a
dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no
se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la
administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño
mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede
interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de

19Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 19 de 2004:“Así las cosas, erró el tribunal al
estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo,
forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como
quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la
Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial
resarcible mediante la acción de reparación directa”.
20 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo III, pág. 211, Universidad Externado de Colombia, 2004.
 10

acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de

derecho invocados por el demandante”21.

La técnica de la acción implica, por lo tanto, demostrar la ocurrencia y efectos

de los fenómenos indicados y los daños causados con ocasión de los mismos,
para deducir a partir de este juicio la indemnización de los perjuicios
materiales (daño emergente y lucro cesante), y morales que se hayan
ocasionado, al igual que los fisiológicos. Tal indemnización deberá siempre
ser apreciable en dinero y, conforme con lo dispuesto en el artículo 16 de la
ley 446 de 1998, tendiente a reparar integral y equitativamente los daños
irrogados a las personas y las cosas, observando siempre los criterios técnicos
actuariales22.

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, numeral 8°,

establece el término para ejercer esta acción, previendo que “La de reparación
directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del
día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa
o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad
ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

La ley consagra, entonces, un término de dos años contado desde el día

siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda
indemnización, para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual
no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del
Estado, porque habrá operado la caducidad23.

21 Mediante sentencia C-137 de 1999, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el aparte del numeral 4
del artículo 137 del C. C. A. que establece “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo
deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, bajo la condición de que
‘cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación
inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el
requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte
incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la
Constitución’”.
22 Jaime Orlando Santofimio G., op. Cit., pág. 213.
23 La jurisprudencia de la Sección Tercera ha interpretado esa norma en
aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en
algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la
fecha en que el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño,
que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en
otros casos no. Ver Auto de 30 de enero de 2003, Exp. 22.688 y Auto de 11 de
mayo de 2006. Exp: 30.325.
 11

De otra parte, un aspecto que se debe destacar en cuanto a la aplicación

práctica es el señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado 24 según el
cual “quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal,
igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez
por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. En todo caso la entidad
demandada se verá obligada a pagar la totalidad de la indemnización
impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra
providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de
cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal,
pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, ahora si
prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho
de descontar la suma cubierta por aquél”.25

Finalmente, cuando el juez administrativo profiere una sentencia de reparación

directa, esta produce efectos inter partes, es decir, que cuando la decisión es
adversa a la administración, la misma se encuentra obligada a pagar las
condenas correspondientes. Es mediante una liquidación incidental (arts. 178
C.C.A. y 309 y 308 del C.P.C.) que la administración deberá pagar la condena
de frutos, intereses, mejoras y perjuicios, cuando la cuantía no se hubiere
establecido en el proceso.

3.1.4. La potestad de configuración legislativa en procesos judiciales

De manera reiterada y univoca, la jurisprudencia constitucional ha señalado,

en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en los numerales
1° y 2° del artículo 150 de la Carta Política, que al legislador le corresponde
regular en su totalidad los procedimientos judiciales y administrativos. Por
esta razón, goza de un amplio margen de autonomía o libertad de
configuración normativa para evaluar y definir sus etapas, características,
formas y, específicamente, los plazos y términos que han de reconocerse a las
personas en aras de facilitar el ejercicio legítimo de sus derechos ante las
autoridades públicas. Tal autonomía sólo se ve limitada por la razonabilidad y
proporcionalidad de las medidas adoptadas, principios que constituyen el
límite a los quehaceres del legislador, en cuanto los mismos han de servir para
la realización material de los derechos sustanciales. Sobre el particular,
expresó la Corte:

24Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 25 de 2.001.

25 La Corte en sentencia C-430 de 2000, declaró la exequibilidad del artículo 78 del C.C.A. y sostuvo que en
desarrollo de la norma los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos. Pero, en cuanto a la
efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso segundo del art. 90 de
la Constitución y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la
indemnización por el daño, con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda
debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro, se consigue que pueda establecerse
dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de
repetición.
 12

“…debe la Corte, además, puntualizar que el Legislador goza de amplia

libertad para definir el régimen procedimental de los juicios, actuaciones y
acciones a que da lugar el derecho sustancial, de acuerdo a razones de
política legislativa, comoquiera que el Constituyente, al tenor de lo
preceptuado en los numerales 1º. y 2º. del artículo 150 de la Carta, le ha
conferido en esa materia, un amplio margen de apreciación discrecional.

Como lo ha señalado esta Corporación en numerosas decisiones 26, en las

materias en las que compete al Congreso de la República ‘expedir códigos
en todos los ramos de la legislación’, este goza de una importante ‘libertad
de configuración legislativa’, a la que son inherentes mayores prerrogativas
de valoración y de regulación normativa, pues, sin ella, no sería posible
que, mediante el desarrollo de la función de ‘expedir las leyes’, pudiese
atender los requerimientos y particularidades propias de las cambiantes
exigencias de la realidad nacional.

Esto no significa obviamente que el Congreso pueda configurar a su

arbitrio o de manera caprichosa los procesos, pues -ciertamente- la
Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a la igualdad (CP art.
13), por lo cual las regulaciones legales deben ser razonables y
proporcionadas, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en
numerosas sentencias”27.

En desarrollo del amplio margen de autonomía, el legislador puede

legítimamente imponer restricciones a los derechos y establecer tratos
diferenciales, siempre y cuando recurra a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que permitan garantizar el ejercicio eficaz y útil de aquellos.
En este contexto, ha dicho la jurisprudencia que “una medida legislativa en la
que se confiere un trato diferencial o se restringe el ejercicio de un derecho es
razonable cuando dicho trato es legítimo a la luz de las disposiciones
constitucionales, cuando persigue un fin auspiciado por la Carta y, además,
cuando es proporcionado a la consecución de dicho fin, lo cual significa que
dicho trato debe garantizar un beneficio mayor al perjuicio irrogado”28.

Al tiempo que la Corte reconoce en favor del legislador la potestad de

configurar los trámites judiciales, también recuerda los límites de tal
atribución, la cual “(…) debe ser ejercida sin desconocer los principios y
valores constitucionales, la vigencia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia
del derecho sustancial sobre lo adjetivo (Art. 228 C.P.), que se constituyen en
límites al ejercicio legítimo de tales competencias”29.

26 Véase las Sentencias C-032 y C-081 de 1996; C-327, C-429 y C-470 de

1997; y, C-198 de 1998.
27 Ver, entre otras, las sentencias C-537 de 1993 y C-373 de 1995.
28 Sentencia C-316 de 2002.
29 Sentencia C-692 de 2008.
 13

3.1.5. Constitucionalidad de la expresión “o a un particular que haya

obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”

3.1.5.1. Sostiene el actor que la expresión: “o a un particular que haya

obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, contenida en el
artículo 140 de la ley 1437 de 2011, desconoce el valor de justicia dispuesto
en el preámbulo y en el artículo 2° de la Carta, así como el principio de
dignidad humana consagrado en el artículo 1° de la misma, por cuanto la
Constitución desde el preámbulo predica que el Estado colombiano tiene
como principal finalidad, la realización de la justicia, respetando la dignidad
humana, los que a su juicio se encuentran frustrados por la expresión
transcrita, porque cuando la causa de un daño se encuentra en una acción u
omisión imputable a las autoridades públicas, el Estado responderá, sin
embargo, cuando el daño se ha producido a instancia de un particular por
infracción de la Constitución y de la ley, su actuación debe estar conforme a
expresa instrucción de las autoridades públicas.

Para el actor, esto significa alejarse del cumplimiento de las funciones y

finalidades para las cuales fueron establecidas las autoridades, toda vez que su
fin es el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes de
un orden justo, según lo establecido por el artículo 2° superior.

Asegura el actor que conforme con la expresión acusada, no habrá

indemnización para el administrado cuando el daño se haya producido por un
particular en el evento que no haya obrado siguiendo expresamente
instrucciones de una entidad pública. Esta circunstancia lo lleva a pensar que
la norma pretermite la garantía de principios, derechos y deberes como fines
del Estado y el fundamento de la existencia de las autoridades públicas para la
protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y
libertades, dispuestos en el artículo 2° de la Constitución. Del mismo modo,
estima que existe un desconocimiento del principio de responsabilidad de las
autoridades públicas por acción u omisión, regulado en los artículos 6° y 90 de
la Carta.

3.1.5.2. Para la Corte el segmento normativo cuestionado por el ciudadano en

nada contraviene las disposiciones constitucionales que considera conculcadas
(preámbulo y artículos 1°, 2° 6° y 90), en la medida que en manera alguna la
expresión demandada limita o desconoce los pilares de la responsabilidad
patrimonial del Estado. Veamos:

El artículo 140 de la ley 1437 de 2011, establece:

“ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del

artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá
demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido
por la acción u omisión de los agentes del Estado.
 14

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre

otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa
imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado
siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando

resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra
entidad pública”. (Negrilla fuera del texto original).

Por su parte, en los antecedentes legislativos de esta norma se indicó que “Se
propone una nueva redacción del artículo 140, que refiere al medio de control
de reparación directa, a partir del artículo 90 de la Constitución Política, con
el fin de que se entienda que comprende todas las causas que dan lugar a
pretender responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos producidos
por la acción u omisión de sus agentes”30.

La Sala luego de dar lectura integral al artículo transcrito y a lo debatido en el

Congreso de la República, considera que la expresión acusada no debe
interpretarse de manera aislada sino de forma armónica con todo el texto que
la incorpora. De esta manera, aparece que en términos de proposición jurídica
completa, el inciso segundo del artículo 140, es complemento de la regla
indicada en el inciso primero de la misma, al expresar que “de conformidad
con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras”, permitiendo
afirmar que el inciso segundo no restringe el alcance del precepto del inciso
primero, es decir, el deber de reparar por el Estado la conducta dañina de sus
agentes, por cuanto literalmente establece que es conforme con este.

Del mismo modo, el inciso segundo que contiene la expresión acusada, no

limita las causas susceptibles de imputar responsabilidad al Estado por los
daños antijurídicos ocasionados a las personas allí enunciadas, ya que en su
texto aparecen las expresiones “entre otras” y “por cualquiera otra causa”,
lo que supone que no se contemplan todos los casos en los cuales puede
estructurarse tal responsabilidad. En ese orden, la norma no exceptúa al
Estado de la obligación de reparar en el evento que la conducta de un
particular se encuentre inmiscuida, bajo la condición que se reúnan los
requisitos que establecen su responsabilidad patrimonial conforme con la
Constitución, sino que se trata de un supuesto más.

Así, contrario a lo asegurado por el demandante, en ningún modo la norma

consagra una cláusula de irresponsabilidad para el Estado en aquellos eventos
en los que no medie instrucción a un particular pero concurran acciones u
omisiones de las entidades públicas que ocasionen daños antijurídicos a las

30 Cfr. Gaceta del Congreso N° 951 de 2010. Ponencia para segundo debate –
Cámara de Representantes del proyecto de ley N° 198 – Senado-315-Cámara,
Págs. 1-132.
 15

personas, y que a la luz del artículo 90 de la Carta comprometerían la

responsabilidad del Estado.

En el segmento demandado el legislador al extender la responsabilidad a los

particulares cuando estos actúen siguiendo una expresa instrucción de las
autoridades públicas, no está dando a entender que estos particulares no sean
responsables de sus propias actuaciones, tal como lo consagra el Código Civil
colombiano en el artículo 2341 31, ya que resultaría irrazonable que el Estado
tuviera que responder por todos los daños cometidos por los ciudadanos en
beneficio de los lesionados, cuando no ha mediado una expresa instrucción de
una entidad pública sino obrado en el campo o esfera de su vida privada,
separado por completo de toda actividad pública.

Mantener un orden justo no puede significar que el Estado deba responder por
todos los daños que causen los particulares que no tienen la condición de
agentes estatales. Un orden justo implica considerar que el Estado repare los
daños que hayan causado los agentes estatales cuando su conducta le sea
imputable al Estado, es decir, cuando hayan obrado con ocasión de sus
funciones; y que también repare los daños que causan los particulares, siempre
y cuando su conducta sea imputable al Estado.

Así entonces, se tiene que la norma se encuentra ajustada al artículo 90

superior, implicando de paso que el preámbulo (valor justicia) y los artículos
1° (dignidad humana), 2° (principios, derechos y deberes como fines del
Estado) y 6° (responsabilidad de las autoridades públicas) de la Constitución,
no se vean desconocidos, por cuanto es desarrollo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, a través de la acción de reparación
directa por daños extracontractuales, en la medida que la víctima de un daño
antijurídico se encuentra habilitada para demandar del Estado su reparación,
cuando se configure la responsabilidad del mismo, es decir, al establecerse la
conducta dañina de una agente del Estado, el daño y la relación causal entre
éste y aquél.

Asimismo, es de señalarse que cuando la norma refiere a “agentes del Estado”,

se entiende que comprende tanto los servidores públicos como los particulares
que desempeñan funciones públicas y que en conexión con el servicio
ejecutan conductas violatorias de la vida, honra y bienes de la persona,
amparadas por el artículo 2° de la Carta. De esta manera, resulta claro que la
norma garantiza el deber de reparación por parte del Estado, siendo éste
responsable por los daños antijurídicos ocasionados por sus agentes con
ocasión de la actividad estatal, en la medida, que la víctima del daño no esté
en el deber jurídico de soportarlo.

31 Código Civil colombiano, artículo 2341: “RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
 16

Claramente se advierte, como bien lo destaca el Consejo de Estado en su

intervención, que a la luz del artículo 90 de la Carta, la expresión demandada
del inciso segundo del artículo 140 de la ley 1437 de 2011, en nada influiría o
afectaría el régimen de responsabilidad estatal, pues así medie o no una
instrucción expresa a los particulares que concurran en el daño o que estos se
encuentren bajo la tutela de la autoridad administrativa, “lo que se estudia en
esos eventos es si existe una acción u omisión que comprometa al Estado en la
producción del daño y que éste le sea imputable”.

Al respecto puede recordarse lo estudiado en la parte dogmática que antecedió

el presente análisis, referente a la responsabilidad del Estado, de sus agentes y
de los particulares que ejercen funciones públicas, donde se expuso que el
constituyente de 1991 diseñó y adoptó en el artículo 90 superior, un sistema de
responsabilidad fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento
esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración
pública, para concentrarse en el producto de la misma, es decir, en la lesión o
afectación que padece la persona.

En materia de responsabilidad extracontractual se ha señalado que la

administración, en los casos relacionados con daños causados a terceros en la
ejecución de obras públicas mediante el concurso de contratistas, la respectiva
entidad estatal se obliga a resarcir al damnificado si prueba éste que los
perjuicios se han presentado en desarrollo de tales trabajos y si, además, la
demanda ha sido dirigida contra dicha entidad o contra ambos, demostrando
claro está que el servicio funcionó mal, no fue prestado o se prestó
irregularmente, o por lo menos que acredite que aquel emergió con la
prestación del servicio (nexo causal)32.
Siguiendo el ejemplo, puede afirmarse que la administración pública
responderá por los daños causados a terceros siempre que sean consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, bien sea en el
caso especial que la ejecución de las obras públicas las adelante con servicios
y medios propios, o bien mediante el concurso de un contratista, ya que no
debe olvidarse que el titular de la obra pública es siempre la administración y
que ejercita sobre ella sus potestades, por lo cual debe cargar con la

32Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118.: "Son dos las condiciones
indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado
y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a
alguna de ellas.// La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o
extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial
o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.// La diferencia estriba, en
consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más
allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.// Así, mientras en la responsabilidad
fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de buena fe, y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos”(art. 28, ley
80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más
frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el
servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C. N y en el artículo
77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional
establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el
anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la
inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no
enriquecimiento sin causa.” (negrillas fuera del texto original).
 17

responsabilidad y la obligación de reparar los daños derivados de dicha

actividad.

Por el contrario, cuando el contratista ocasiona daños a terceros ajenos por

completo a la ejecución de la obra, debe asumir exclusivamente la
indemnización por los perjuicios, sin que la administración tenga que
responder por ello directa y subsidiariamente, ya que tales actos o hechos no
son susceptibles de serle imputados, en razón a que se ha roto el nexo causal,
es decir, por cuanto se evidencia que el contratista obró en desarrollo de
actividades personales desvinculadas con las de la administración.

Ahora bien, no sobra recordar que el Consejo de Estado ha dado aplicación al

artículo 90 de la Carta al momento de resolver casos como los aludidos a
manera de ejemplo por el actor, tales como los daños producidos a las
personas con ocasión de actividades delincuenciales o terroristas y que incluso
se acometen con elementos de propiedad estatal, donde, pese a la concurrencia
de la actuación de terceros, al Estado le son imputables esos daños por la
propia acción u omisión de sus agentes.

Múltiples son los antecedentes de la jurisprudencia nacional en los cuales se

condena al Estado a pesar de que la causa inmediata del daño se atribuya a un
tercero. Sólo para citar dos ejemplos, la Sala se remite al conocido caso del
asesinato del ex ministro y profesor Low Murtra por parte de sicarios, en el
cual el Estado fue condenado por falla del servicio 33, y al caso de la bomba
terrorista colocada en momentos en que se desplazaba en su vehículo el
general Maza Márquez34, caso en el cual el Consejo de Estado utilizó la teoría
del riesgo creado y la del daño especial, para indemnizar por la muerte de un
transeúnte ocasional.

De otra parte, con independencia de las razones antecedentes en materia de

responsabilidad patrimonial del Estado y la consideración de que la expresión
demandada no contrarresta la cláusula de responsabilidad a él inherente en
virtud del artículo 90 superior, tal como se explicó en páginas anteriores, la
jurisprudencia constitucional, en virtud de la cláusula general de competencia
consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Carta Política, ha
señalado que al legislador le corresponde regular en su totalidad los
procedimientos judiciales y administrativos.

Así entonces, la Corte estima que el legislador, en la materia analizada de la

responsabilidad del Estado por daños ocasionados a las personas e imputables
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de una
entidad pública, goza de un amplio margen de libertad de configuración
normativa para así establecerlo. En ese mismo sentido, la ley al extender de
manera enunciativa la responsabilidad a los particulares cuando estos actúan
33 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de junio de 1997, actor : Yoshiko
Nakayama de Low y otras, expediente n° 11.875.
34 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, actor José
Vicente Cuervo Londoño, expediente n° 8577.
 18

siguiendo una expresa instrucción de las autoridades estatales, resulta una

medida razonable en cuanto ésta se encuentra, como ya se expuso, acorde con
las garantías constitucionales.

Adicionalmente, la previsión del legislador con la expresión cuestionada,

responde a las vicisitudes ya advertidas por la jurisprudencia administrativa.
Ciertamente, en los términos del actual Código Contencioso Administrativo
(Decreto 01 de 1984), la acción de reparación directa (descrita brevemente en
el punto 3.1.3. de esta providencia), no establece expresamente eventos en los
cuales el daño derivara de la actuación de un particular autorizado por una
entidad pública, y que en casos como por ejemplo de la ocupación temporal de
bienes públicos por parte de este (y en principio imputable sólo al particular),
la jurisprudencia ha encontrado que el Estado debe responder si aquél ha
obrado siguiendo las instrucciones de uno de sus agentes. Al respecto ha
considerado el Consejo de Estado:

“(…) corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura

probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del
demandante, fue ocupado permanentemente por la administración o por
particulares que actúan autorizados por ella.35 (…) Son por tanto
supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado por ocupación
permanente el daño antijurídico, que consiste en la lesión del derecho real
de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber
jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, por la
ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del
demandante”.36 (Destaca la Sala).

El legislador, en ejercicio de la potestad de configuración normativa, atiende

razonable y proporcionadamente a los requerimientos y particularidades
propias de las cambiantes exigencias de la realidad jurídica, sin desconocer los
postulados constitucionales de los artículos 1°, 2°, 6° y 90 de la Carta.

Por las razones expuestas, la Sala declarará exequible la expresión: “o a un

particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”,
contenida en el artículo 140 de la ley 1437 de 2011.

3.2. Presentación de los cargos y problema jurídico respecto del aparte

acusado del inciso 2° del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011

35 En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de

junio 28 de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de
ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede
utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público
la que materialmente ocupa el predio, los efectos de la conducta irregular o
las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta,
por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre el bien”.
36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2005,
expediente: 05663-01.
 19

En cuanto a la expresión del artículo 144: “sin que en uno u otro evento,
pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar
las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración
de los derechos colectivos”, considera el actor que el restringir la competencia
del juez, en el trámite de una acción presentada para proteger y defender los
derechos colectivos, impidiéndole anular actos administrativos o contratos,
desconoce que la acción popular es una acción principal encaminada a
proteger esos derechos. Por ello, considera que se vulnera el derecho a un
debido proceso y el derecho a acceder a la justicia, ya que el artículo 88
superior no restringe la competencia de los jueces en el trámite de acciones
populares. Aduce que el restringir la competencia funcional del juez equivale a
restringir la acción misma.

Algunos intervinientes estiman que el juez popular no debe estar facultado

para declarar la nulidad de actos administrativos y contratos estatales, por
cuanto el mismo legislador estableció diferentes acciones para dichos
propósitos. Algunas instituciones educativas y ciudadanos intervinientes
acogen en su totalidad las consideraciones del demandante, coadyuvando sus
pretensiones.

Conforme al debate así planteado por el demandante y los intervinientes en

este juicio, corresponde a esta Corporación establecer si la expresión: “sin que
en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio
de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, incluida en el artículo 144
de la misma ley, vulnera los artículos 88, 29 y 229 de la Carta, al no permitir
que los jueces constitucionales puedan anular los actos administrativos y los
contratos de la administración en el marco de las acciones populares.

Para mejor ilustrar la resolución de este interrogante, la Sala recordará su

jurisprudencia sobre la definición y características de las acciones populares,
para luego abordar de fondo los cargos señalados.

3.2.1. Las acciones populares. Contenido, finalidad y características

Esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse in extenso a las acciones

colectivas, y dentro de ellas a las acciones populares, tanto en sede de control
concreto como de control abstracto de constitucionalidad. En este último caso,
a propósito de sendas demandas que en el pasado han sido formuladas contra
distintas disposiciones de la Ley 472 de 1998, por medio de la cual se
desarrolla el artículo 88 superior en relación con las acciones populares y de
grupo, y que en esta oportunidad, pero en el marco de lo regulado en la ley
1437 de 2011, vuelve a ser objeto de un nuevo cuestionamiento de
inconstitucionalidad.

En tales pronunciamientos, dentro de los que cabe mencionar las Sentencias

C-215 de 1999, C-1062 de 2000, C-377 de 2002 y C-569 de 2004, la Corte se
 20

ha detenido en el análisis detallado del contenido, finalidad y características

especiales que identifican las acciones populares.

Inicialmente ha destacado en dichos fallos el estrecho vínculo existente entre

el modelo de Estado social, democrático y participativo adoptado por la
Constitución de 1991 y el instituto de las acciones colectivas, populares y de
grupo. Ha expresado al respecto que tales acciones constituyen mecanismos
de participación social instituidas a favor del ciudadano para defender y
representar intereses comunitarios con una motivación esencialmente
solidaria, propósito que es conforme con el nuevo modelo de Estado cuya
dimensión social implica, por una parte, un papel activo de las autoridades
basado en la consideración de la persona y en la prevalencia del interés
público, y por la otra, un mayor protagonismo del ciudadano en cuanto el
mismo está llamado a participar en la actividad estatal, no sólo a través de la
elección libre de sus representantes, sino también, por medio de distintos
mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control, en las
decisiones que los afectan e impulsando la acción de las autoridades en el
propósito común de asegurar los fines del Estado.

Apoyada en la ley y la doctrina especializada, la jurisprudencia constitucional

ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se
busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses
colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades
públicas o de un particular, teniendo como finalidades: a) evitar el daño
contingente (preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración
o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva), c) o
restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa).

A partir de tal definición, ha dejado en claro la jurisprudencia que el objetivo

de las acciones populares es, entonces, defender los derechos e intereses
colectivos “de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios
sectores de la comunidad, como por ejemplo la inadecuada explotación de los
recursos naturales, los productos médicos defectuosos, la imprevisión en la
construcción de una obra, el cobro excesivo de bienes o servicios, la
alteración en la calidad de los alimentos, la publicidad engañosa, los fraudes
del sector financiero etc”37.

Sobre los derechos colectivos, ha precisado la Corte que los mismos se

caracterizan por ser derechos de solidaridad, participativos y no excluyentes,
de alto espectro en cuanto no constituyen un sistema cerrado a la evolución
social y política, que pertenecen a todos y cada uno de los individuos y que,
como tales, exigen una labor anticipada de protección y una acción pronta de
la justicia, inicialmente dirigida a impedir su afectación y, en su defecto, a
lograr su inmediato restablecimiento, lo cual, precisamente, se logra a través
de las llamadas acciones colectivas, populares y de grupo.

37 Sentencia C-377 de 2002.

 21

La Constitución Política, en el artículo 88 inciso primero, consagra y

reconoce la institución jurídica de las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos, categorizando como derechos de tal
naturaleza los relacionados con el patrimonio público, el espacio público, la
seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente y la libre
competencia económica, al tiempo que delega en el legislador la facultad de
regular tales acciones y de ampliar el espectro de los derechos susceptibles de
protección por esa vía judicial.

Ha recordado la Corte que las acciones populares no son una institución

reciente y novedosa dentro del sistema jurídico colombiano, por cuanto en el
Código Civil y en algunas otros ordenamientos, inclusive anteriores a 1991,
ya se contemplaban acciones de ese tipo para: (i) la protección de bienes de
uso público (C.C. arts. 1005 a 1007, 2358 y 2360), (ii) los casos de daño
contingente (C.C. arts. 2359 y 2360), (iii) la defensa del consumidor
(Decreto-Ley 3466 de 1982), (iv) el espacio público y ambiente (Ley 9ª de
1989 y (v) la competencia desleal (Ley 45 de 1990).

No obstante, ha reconocido igualmente la jurisprudencia que fue el

constituyente de 1991 quien se encargó de elevar a rango constitucional las
acciones populares, haciendo a su vez, en el propio artículo 88 de la Carta,
una enumeración apenas enunciativa de los derechos e intereses colectivos
que pueden ser protegidos por esa vía, y, como ya se mencionó, delegando en
el legislador, no sólo la facultad para regularlas, sino también la atribución de
ampliar el catálogo de derechos e intereses colectivos susceptibles de
protección a través de las mismas, en el evento en que participen de similar
naturaleza y, en todo caso, siempre que no contraríen la finalidad pública o
colectiva para la cual fueron concebidos.

Sobre la constitucionalización de tales acciones este Tribunal expresó que ello

obedece “a la necesidad de protección de los derechos derivados de la
aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el
interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una
pluralidad más o menos extensa de individuos”38. Bajo esos nuevos
supuestos, “las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden
colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que
cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un
agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le
ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la
comunidad”39.

Ahora bien, en la Sentencia C-215 de 1999, la Corte hizo un análisis detallado

de las características que identifican las acciones populares, destacando las
siguientes:

38Sentencia C-215 de 1999.

39Sentencia Ibídem.
 22

a) Las acciones populares pueden ser promovidas por cualquier persona.

Explicó la Corte que la Constitución de 1991 no distinguió, como sí lo hace la
doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los
primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades
indeterminadas, ya que ambos tipos de intereses se entienden comprendidos
en el término “colectivos”, que fue el utilizado por el artículo 88 superior para
describir el margen de influencia de tales acciones. En ese entendido, las
acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y, por
lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona, natural o jurídica, a
nombre de la comunidad cuando ocurra un daño o amenaza a un derecho o
interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento
regulado por la ley.

b) Las acciones populares son ejercidas contra las autoridades públicas por
sus acciones y omisiones y por las mismas causas, contra los particulares.
Acorde con el constitucionalismo occidental contemporáneo, las acciones
populares proponen optimizar los medios de defensa de las personas frente a
los poderes del Estado, de la administración pública propiamente dicha y de
los grupos y emporios económicos de mayor influencia, por ser estos sectores
quienes, en razón a su posición dominante frente a la mayoría de la
comunidad, están en capacidad de afectar o poner en peligro el interés
general. Desde esta perspectiva, las acciones populares parten del supuesto de
que quienes las ejercen se encuentran en una situación de desigualdad.

c) Las acciones populares tienen un fin público. Ello implica que el ejercicio
de las acciones populares persigue la protección de un derecho colectivo, esto
es, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, de la
comunidad en su conjunto, excluyendo entonces cualquier motivación de
orden subjetivo o particular. Cabe destacar, sin embargo, que la posibilidad de
que cualquier persona perteneciente al colectivo afectado pueda acudir ante el
juez en defensa del mismo, le permite obtener a ésta, de forma simultánea, la
protección de su propio interés.

d) Las acciones populares son de naturaleza preventiva. Esto significa que su

ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista
un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger. Es
suficiente que se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño,
para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a
que desde sus orígenes, las acciones populares fueron concebidas para
precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores
de carácter público.

e) Las acciones populares tienen también un carácter restitutorio. En cuanto

dichos mecanismos de protección persiguen el restablecimiento del uso y
goce de los derechos e intereses colectivos, se les atribuye también un carácter
eminentemente restitutorio.
 23

f) Las acciones populares no persiguen en forma directa un resarcimiento de

tipo pecuniario. La ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares
conlleva a que, en principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo
pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un interés colectivo. No
obstante, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los
gastos en que incurra el actor popular, o de una recompensa, que, en todo
caso, no puede convertirse en el único incentivo que ha de tener en cuenta
quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en
beneficio de la comunidad de la que forma parte.

g) Las acciones populares gozan de una estructura especial que las diferencia
de los demás procesos litigiosos. Finalmente, hay que observar que las
acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre
partes que defienden intereses subjetivos, sino que son un mecanismo de
protección principal de los derechos colectivos preexistentes, radicados para
efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad,
pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte
demandante de la acción judicial. En ese sentido, el proceso de acción popular
tiene una estructura especial que lo diferencia de los demás procesos de
contenido litigioso, ya que no plantea una verdadera litis ya que lo que
persigue es la efectividad y eficacia de un derecho colectivo haciendo cesar su
lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior. El
carácter principal de la acción popular resulta compatible con las acciones
contencioso administrativas previstas para solicitar la declaratoria judicial de
la nulidad de los actos o contratos estatales.

3.2.2. Constitucionalidad de la expresión demandada del artículo 144 de

la ley 1437 de 2011

A juicio del demandante la expresión: “sin que en uno u otro evento, pueda el
juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las
medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de
los derechos colectivos”, contenida en el artículo 144 de la ley 1437 de 2011,
desconoce el carácter principal de las acciones populares y vulnera el debido
proceso y el acceso a la administración de justicia, porque, en su concepto,
dado que la Constitución, en su artículo 88 no contempló excepción alguna
para la judicatura en cuanto a anular el respectivo acto o contrato que vulnere
o amenace un derecho colectivo; ella tiene competencia para hacerlo, lo cual
se ve frustrado con la expresión acusada.
Encuentra esta Corporación que el segmento normativo controvertido por el
demandante resulta acorde con los artículos 29 y 229 de la Constitución
Política, toda vez que la expresión cuestionada del inciso segundo del artículo
144 de la ley 1437 no desconoce el debido proceso judicial sino que por el
contrario lo fortalece, como también clarifica los alcances que los jueces
populares deben dar a sus sentencias, todo dentro del marco de la potestad de
configuración normativa que tiene el legislador, sin que por esta razón se
desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de
las acciones populares. En efecto:
 24

El artículo 88 de la Carta dispone:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los

derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un

número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el

daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

Las acciones populares creadas por este artículo han tenido un gran desarrollo
jurisprudencial, tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de
Estado, cuyas características principales han sido descritas en el numeral
anterior de esta providencia.

El actor pone de presente que la acción tiene carácter principal y su finalidad

es la protección de los derechos colectivos, de manera que lo regulado en el
aparte demandado no se aviene a la prescripción constitucional que estableció
la acción popular como medio principal de defensa de los derechos colectivos,
convirtiéndola en subsidiaria.

No obstante las apreciaciones del actor, la Sala trae a colación las

consideraciones expresadas por esta Corporación al revisar fallos de tutela, las
cuales acoge en esta oportunidad. En la sentencia T-446 de 2007, sobre el
particular señaló:

“(…) ni la Constitución40 ni la ley41 supeditan el ejercicio de la acción

popular a la existencia de otro u otros mecanismos de defensa judicial
como pasa a explicarse.

En efecto, la acción popular no está prevista en la Constitución como una

acción de carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la
protección de derechos e intereses colectivos. Acciones populares que
según la ley, son medios procesales para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados
derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su
procedencia de manera autónoma e independiente a otros medios de
defensa judicial ordinarios.

40C.Po., artículo 88.

41Ley 472 de 1998.
 25

Sin embargo, si bien las acciones populares protegen derechos e intereses

colectivos los cuales, desde 1991 son de orden constitucional, y su trámite
no se supedita a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no
es menos cierto que no son acciones configuradas para desplazar los otros
medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la
solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes
jurídicos que protege la acción constitucional y su orbita de acción son
diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios 42. Es decir,
se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos
distintos y específicos.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en diversas

providencias43, al considerar que “la acción popular no se ve afectada por
la existencia de otras acciones como tampoco su procedencia impide que
ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las
responsabilidades del caso. Se trata pues, de mecanismos judiciales
independientes con propósitos también distintos”44.

Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de

octubre 05 de 200545, al respecto consideró:

“El artículo 1 de la Ley 472 de 1998 al señalar el objeto de la ley prescribe

que “estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de
los derechos e intereses colectivos”; a tiempo que el artículo 2 define las
acciones populares como “los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos” y agrega que ellas se “ejercen para evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible”; en tanto que el artículo 9 reitera que
las acciones populares “proceden contra toda acción u omisión de las

42 Sentencia SU-067 de 1993.

43“El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través
de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio
un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en
forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un
daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello
todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su
procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.
A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la
acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los
denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los
derechos reconocidos a la colectividad.
El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos
colectivos (…), de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario,
que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular” (énfasis no original). Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002,
Radicación número: 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), Actor: Contraloría General de la Republica,
Demandado: La Nación-Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y
Cel Caribe S.A. Dragacol S.A.. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-166,
Sentencia del 17 de junio de 2001.
44Sección Tercera - sentencia de junio 17 de 2001.Exp: AP-166.
45 Consejo de Estado – Sección Tercera. Rad: 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP) Actor: Procuraduría
General de la Nación. Demandado: Amadeo Tamayo Morón.
 26

autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen

violar los derechos e intereses colectivos”; por fin, el artículo 34 al
ocuparse de la sentencia prevé la posibilidad de condenar al pago de
perjuicios “cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo”
en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Estas
disposiciones conjuntamente tomadas permiten inferir sin mayor
dificultad el carácter autónomo de estas acciones constitucionales.
Carácter principal- y no residual como equivocadamente asevera el
demandado- que tiene por propósito la plena garantía de los derechos
objeto de su tutela. Se trata, pues, de la defensa especial de unos
derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad y, por
lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse
interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias pertinentes.

En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente

por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener -como
sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º) o la acción de cumplimiento
(art. 9 de la ley 393 de 1997)- un carácter subsidiario; a contrario sensu,
tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (art. 6 Ley 472
de 1998) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona
(arts. 12 y 13 de la ley 472 y art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de
los derechos involucrados”. (Subraya la Sala).

Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya

titularidad recae en toda la comunidad46 y, por lo mismo, su prosperidad no
puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones
ordinarias47 pertinentes para la protección de derechos subjetivos.
Planteamiento distinto perdería de vista la esencia de las acciones
populares como medio de defensa de los derechos colectivos antes que
instrumento para definir controversias particulares48.
Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son
las acciones tradicionales ante la jurisdicción ordinaria o ante la
jurisdicción en lo contencioso administrativa) en modo alguno tornan
improcedente su interposición. Ciertamente, en los antecedentes históricos
del artículo 88 superior se puso de relieve que:
46 Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos,
Doménico. Los Derechos de la tercera generación, los intereses difusos o
colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2001, p. 36.
47“Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios,
sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e
intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los
derechos colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate,
Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1994, p. 175).
48Sentencia C-215 de 1999: “Estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás
procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos prexistentes radicados
para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente
están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”.
 27

‘Con la instauración a nivel constitucional de las acciones populares

se habrá dado un paso fundamental en el desarrollo de un derecho
solidario que responda a fenómenos nuevos de la sociedad, como es
el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a
que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y
patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio
abusivo de la libertad económica, sin consideración a conductas
leales y justas.

El texto recomendado reconoce la conveniencia de que la ley regule

el ejercicio de las acciones populares, a la vez que les atribuye una
autonomía que no excluye el recurso a acciones individuales de
estirpe tradicional. Todo ello con el fin de legitimar a cualquier
persona para actuar en defensa de la sociedad, protegiendo así tanto
intereses que la doctrina engloba hoy bajo el significativo rótulo de
‘difusos’ como también los propios del actor” 49(Subraya y negrea la
Sala).

En efecto, el trámite de la acción popular no resulta improcedente por la

existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener -como sucede
con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º)- un carácter subsidiario; a contrario
sensu, pueden tener un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias,
cuando se trata de prevenir la vulneración de derechos colectivos (Ley 472
de 1998, artículo 6) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda
persona (arts. 12 y 13 de la ley 472 y art. 1005 del C.C.) justamente por la
índole de los derechos involucrados, como se ha venido señalando”.

Entonces, el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la

Ley 1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la
anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el
carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una
medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal
de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer
que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la
administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso
administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la
Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135.

Contrario a lo estimado por el actor, el beneficio derivado de la adopción de

las decisiones relativas a la nulidad de los contratos y los actos administrativos
en las acciones populares, equivale al reconocimiento y respeto por las reglas
del proceso establecido en la ley para adoptar decisiones respecto a la validez
de los actos y contratos de la administración en juicios específicos, ya que a
través de esta acción se reclama la protección de derechos que pueden ser
desconocidos sin que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley
para la adopción de tales decisiones.
49 Asamblea Nacional Constituyente. Informe de ponencia. op. cit. p. 25.
 28

El derecho de defensa de quien puede resultar afectado con la anulación de un

contrato no se satisface simplemente con el hecho de que dicho afectado haya
sido citado a la acción popular. El derecho al debido proceso implica ser
juzgado conforme con el procedimiento señalado previamente para el
propósito correspondiente. Sobre esta materia la Corte ha considerado:

“Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo

a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías
que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva
relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o
administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una
conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o
extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

(…)

Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas,

se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de
principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz
del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que
pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica
sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos
principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos
escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las
autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el
ejercicio regular de sus competencias”50.

En esta misma línea, la Corte en la sentencia C-407 de 1997, al declarar la

inexequibilidad del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil que
disponía que cuando a un proceso especial se le otorga el trámite
correspondiente al proceso ordinario, la nulidad generada por tal circunstancia
debía entenderse saneada, estimó:

“Tampoco es válido argumentar que la constitucionalidad de las normas

acusadas se basa en que el proceso ordinario garantiza mejor que los demás
el derecho de defensa, porque en él se cumple un debate más amplio.
Aparentemente acertado, este razonamiento pierde su fuerza si se tiene en
cuenta, en primer lugar que si así fuera solamente existiría un
procedimiento: el ordinario. Y si, además, se tiene presente que todos los
procedimientos especiales respetan el derecho de defensa: si no lo hicieran
no podrían existir. Sus diferencias nacen de las que existen entre los
diversos asuntos. Tales procedimientos especiales consultan esa diversidad,
como ya se ha dicho”51.

50 Sentencia C-214 de 1994.

51 Sentencia C-407 de 1997.
 29

Igualmente, esta Corporación en la sentencia C-088 de 2000, en la cual se

estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la ley 472 de 1998, cuya norma
refiere a los sobrecostos en la contratación estatal, aseguró que “No se trata,
pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan
controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les
corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al
código respectivo”.

Estas razones soportan ampliamente la limitación expresa de las facultades del

juez en las acciones populares introducida por la ley 1437 de 2011, de manera
que sin privar a los ciudadanos de este importante instrumento, se evite el
desconocimiento del derecho al debido proceso (C. Po. art. 29), el cual está
protegido con la expresión demandada, segmento que si bien prohíbe la
anulación del acto o contrato de la administración, da al juez popular la
facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos52.

De otra parte, advierte la Corte que de la lectura del artículo 14 de la ley 472
de 1998, la acción popular procede contra la autoridad pública “cuya
actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el interés
colectivo”.

De las normas anteriores se infiere que la acción popular no fue diseñada por
el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda
decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato, por esta razón,
la limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.).
La Corte comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención
cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para
proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples
medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez
del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al
principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para
ello”.

52 Sentencia T-446 de 2007: “Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse
independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los
derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de
defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes
a aquellos que corresponden al juez ordinario; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes
con propósitos distintos y específicos. // En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado
por la Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, pero
ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que “a través de las acciones populares, se
debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden
y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual
de la administración y al código respectivo”. En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por
efecto de la contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley. //Sin
embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales
necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos que encuentre vulnerados.
Sostener lo contrario implicaría que en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses
es inocua”.
 30

El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el

juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular
en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de
alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho
colectivo. Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a
determinar quien debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato,
debe adoptar las medidas materiales 53 que garanticen el derecho colectivo
afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en
disponer su anulación54.

Todo este conflicto no es nuevo, como se sabe, a partir de la expedición de la

ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política en
relación con las acciones populares y de grupo, se ha planteado en la
jurisprudencia la discusión acerca de si, mediante la acción popular, el Juez
contencioso administrativo, que es el competente para su conocimiento
cuando la actuación surge de una acción o una omisión de una entidad pública,
puede decretar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato estatal.

El problema surgió porque la ley 472 de 1998 no señaló expresamente que la

acción popular sólo podría interponerse en los eventos en que el objeto
perseguido por ella no pudiera alcanzarse mediante el ejercicio de otras
acciones, como se dispuso expresamente para el caso de la acción de tutela.

Por esta razón, en algunas decisiones judiciales se ha sostenido que el juez

mediante esta acción no puede pronunciarse sobre la nulidad de un contrato o
de un acto administrativo, toda vez que esta competencia sólo puede ejercerse
mediante un proceso ordinario; en otras se ha sostenido la tesis contraria para
afirmar que la existencia de un proceso especial para declarar la nulidad de un
acto administrativo o de un contrato no impide que mediante la acción popular
el juez contencioso administrativo pueda también adoptar dichas decisiones, a
partir de los cual se deduce el carácter autónomo de dicha acción.

53El parágrafo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011 ordena aplicar a estos procesos las medidas cautelares
del nuevo estatuto, así:
“Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante
esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.
54 El juez de la acción popular puede adoptar disposiciones que garanticen los
derechos colectivos involucrados, sin decretar su anulación. Puede examinar
cuál es la situación de hecho que afecta el interés colectivo, determinar qué
forma vulnera dicho interés y disponer acciones para que ella se suspenda y no
vuelva a presentarse, sin anular el acto administrativo que la provoca o que la
permite, como bien lo asegura uno de los intervinientes.
 31

Acudiendo a la doctrina del “derecho viviente”55, la Sala ilustrará el estado

actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacífica
sobre esta materia, generando de paso una inseguridad jurídica a los
administrados y a los operadores judiciales56.

La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de

2000 (AP-038), destacó:

“De otra parte, ese acto administrativo se presume legal mientras no exista
una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, providencia que deberá
adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio
procesalmente impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello. Se
advierte entonces que la acción aquí instaurada perdió sus causes
constitucionales y legales, pues en el fondo se persigue idéntico fin pero a
través de la acción equivocada”.

Igualmente, la Sección Tercera en sentencia del 31 de octubre de 2002 (AP.

1059-01), al resolver una acción popular relativa a un contrato estatal ordenó
la suspensión de su ejecución como medida inmediata para salvaguardar los
derechos colectivos invocados y defirió al juez de la acción ordinaria la
decisión sobre su validez, así:
55 En la Sentencia C-557 de 2001 la Corte hace una clara exposición sobre la
doctrina del derecho viviente y el papel preponderante que para la misma tiene
la jurisprudencia y la doctrina especializada.
56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2007 (AP-
2005-00355): “Al interior de la Corporación se han dado varias discusiones
sobre la procedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de los
actos administrativos, cobijados con la presunción de legalidad y, en caso de
ser ilegales, anularlos. Nada diferente se advierte en la evolución
jurisprudencial que, a lo largo de la vigencia de la ley 472 de 1998, ha
acompañado el debate, al interior de las distintas Secciones del Consejo de
Estado. Se han dado cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis
restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio
finalístico. 1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del
acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello
existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia de
la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la
legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo. 1.3. La
tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al
límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la
anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. 1.4. La tesis
con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad
que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto
administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo
improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las
acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones
del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada”.
 32

“Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente

es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de
la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la
administración, la cual deberá resolver en los términos del artículo 44 y
siguientes de la ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto
se defina su legalidad en este último proceso”.
La Sección Segunda de dicha Corporación mediante providencia del 5 de julio
de 2001 (Exp: AP-107), confirmó el rechazo in limine de una demanda en la
cual se pretendía la declaratoria de nulidad de la elección del Director de una
Corporación Autónoma Regional, porque se consideró que la finalidad del
actor era esgrimir pretensiones propias de la acción electoral.

La Sección Cuarta, mediante decisión del 28 de agosto de 2003 (AP-90278-

01), aclara:

“Si bien la acción popular no es una acción residual, ni resulta

improcedente por la sola existencia de otros medios de defensa judicial,
tampoco se ha querido con ella instituir un sistema paralelo, que
desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor razón cuando
estas protejan adecuada y oportunamente la supremacía de la constitución.
La discusión sobre la aplicación de la exención no es asunto que pueda
resolverse a través de la acción popular, salvo que resulte evidente la
vulneración de derechos colectivos, pero mientras se mantenga la
presunción de legalidad de los actos administrativos y no se demuestre la
ilegitimidad del comportamiento de la sociedad Compensar S.A. tampoco
puede concluirse la vulneración del derecho a la protección del patrimonio
público”.

Nuevamente la Sección Tercera, cambiando su postura, consideró que en la

Acción Popular si era procedente verificar la legalidad de un acto
administrativo y disponer su anulación, luego de resumir las tesis propuestas
hasta ese momento. En providencia del 21 de febrero de 2007 (AP-2005-
00355) consideró:

“Lo cierto de todo es que, para la Sala, en medio de las distintas

posiciones descritas, la ley de acciones populares permite que proceda
este medio de defensa, ante la acción u omisión de las autoridades o de los
particulares que ejerzan función administrativa, lo cual contempla la
posibilidad de que se presenten, incluso, contra los actos administrativos,
que constituyen una de las principales manifestaciones activas o de acción
de las autoridades públicas. En síntesis, para esta Sala, con fundamento en
la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al
interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación
de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho
colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que
responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a
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la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se

vulneran derechos o intereses colectivos”.

La anterior postura fue reiterada por dicha Sección en la sentencia del 21 de

mayo de 2008 (AP- 01423-01), así:

“De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en

los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un
factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o
vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el
análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido
a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica
los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones
ordinarias”.

Más recientemente, la Sección Primera, en sentencia del 18 de marzo de 2010

(AP-2005-00511-01) consideró:

“Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de

Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos
administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los
derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional
tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto
administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e
intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos
es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces
mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se
puede anular un acto administrativo57.

De otra parte, de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código

Contencioso Administrativo, prevén las acciones de nulidad y de nulidad
y restablecimiento del derecho como mecanismos idóneos para atacar la
legalidad de los actos administrativos.

En efecto, cuando la finalidad que se pretende es que el juez ordene la

nulidad del acto administrativo y que como consecuencia de ello, el acto
desaparezca del mundo jurídico las acciones que se deben adelantar son
las consagradas en el Código Contencioso Administrativo como se indicó
previamente y no la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998”.

Debido a estos desacuerdos jurisprudenciales en materia de acciones

populares en el Consejo de Estado, las Secciones Primera y Tercera
seleccionaron para revisión dos demandas (la facultad de revisión por parte
del Consejo fue establecida por la reforma a la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (L. 1285/09), con el fin de unificar la

57Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. N° 01278-01(AP), 3 de noviembre de 2005.

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jurisprudencia sobre la materia, la cual no ha sido resuelta al momento de

proferirse la presente decisión58.

Estas divergencias jurisprudenciales muestran que no hay suficiente claridad

ni argumentos que impongan una cualquiera de las soluciones esbozadas. En
este escenario, resulta válido que haya sido el legislador quien, en el ejercicio
legítimo de su amplia facultad de configuración normativa (estudiado en el
punto 3.1.4.), haya dado solución definitiva a este problema.

La expresión demandada adopta una solución que se distingue por permitir la

conciliación de la existencia simultánea de dos medios judiciales de atacar la
legalidad de un acto administrativo o de un contrato estatal, en un caso para
obtener la nulidad, y en otro para lograr la protección de los derechos o
intereses colectivos.

De esta manera, se establecen reglas claras orientadas a la protección de los

derechos e intereses colectivos y, al mismo tiempo, se respeta celosamente el
derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de
justicia de quienes puedan verse afectados por la nulidad de un acto o un
contrato estatal, por cuanto como lo ha señalado esta Corporación:

“Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo

a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías
que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva
relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o
administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una
conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o
extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y

preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta
Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los
integrantes de la comunidad nacional.

Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas,

se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de
principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y
eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva
que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación
jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a
dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante
estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de
las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el
ejercicio regular de sus competencias”59.

58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto Exp. 73001233100020070012701, mar. 23/11 y Secc. Primera,
Auto Exp. 17001333100320090019301, 4 de mayo de 2011.
59 Sentencia C-214 de 1994.
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La Constitución en su artículo 88 establece que la “ley regulará las acciones

populares para la protección de los derechos e intereses colectivos”, de tal
suerte que lo regulado por la ley 1437 de 2011 y ahora cuestionado,
corresponde a un texto elaborado para dar cumplimiento por parte del
Legislador al deber que se encuentra determinado en la Carta. El Congreso de
la República dentro de su potestad de configuración normativa, desarrolló la
materia de manera adecuada y con fundamento en una razonable 60 distribución
de competencias al interior de la jurisdicción, garantizando el debido proceso,
el acceso a la justicia de los ciudadanos y de la misma administración, como
también aportando seguridad jurídica a los operadores judiciales.

Recuerda la Sala que el Código Contencioso Administrativo (D. 01 de 1984)

es anterior a la Constitución de 1991, por lo que resultaba necesario que el
legislador pusiera término a esta controversia jurisprudencial.

Así las cosas, la Sala encuentra que carecen de fundamento los reparos
formulados por el demandante contra la expresión contenida en el inciso
segundo del artículo 144 de la ley 1437 de 2011. Al no existir vulneración de
los preceptos superiores invocados por el actor, se declarará la exequibilidad de
la expresión acusada por lo cargos estudiados en esta oportunidad.

VII. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declararse INHIBIDA para decidir en relación con los

cargos formulados contra la expresión “La obligación será conjunta y no se
dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código
Civil”, citada por el actor pero que no hace parte del texto oficialmente
publicado correspondiente al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “… o a un particular

que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”,
contenida en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, por el cargo
examinado.

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “… sin que en uno u

otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que

60 Sentencia C-193 de 1998: “Tan importante es que el constituyente reconozca formalmente los derechos
como que arbitre el correlativo instrumento para su protección. De este modo el derecho y la garantía se
integran en un todo. Los instrumentos de protección son variados, de acuerdo con la específica finalidad que
ellos persiguen, cada uno de ellos tiene una función tutelar. Por lo tanto, el orden y la seguridad jurídicos
imponen que la utilización de dichos medios se haga en forma racional, de manera que no se interfieran o
anulen entre sí y no se les reste su eficacia. En tal virtud, no es admisible que el legislador cree instrumentos
sucesivos o paralelos para la protección de los derechos”.
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pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, contenida en el
artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, por los cargos analizados en esta
providencia.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y

archívese el expediente.