TEMA 10
¿Todas las manifestaciones de participación ciudadana previstas en la
Constitución son derecho fundamental? ¿Dónde se recoge en la Constitución el
derecho fundamental a participar en los asuntos públicos? ¿A qué casos se refiere,
según el TC?
Según el artículo 1.1 CE, España se constituye en un Estado Social y
Democrático de Derecho. El carácter democrático del Estado se traduce en una
abundante mención de la participación en un buen número de disposiciones
constitucionales. Así, por ejemplo, la Constitución establece el deber del Estado de
promocionar las condiciones para que la juventud pueda participar de manera libre y
eficaz en el desarrollo político, social, económico y cultural (art. 48 CE); se ordena al
legislador que regule la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración
de disposiciones administrativas (art. 105 CE); se instauran procedimientos, como al
acción popular y el jurado, para la participación popular en la administración de justicia
(art. 125 CE); o se prevén mecanismos de participación de los interesados en al
Seguridad Social o de trabajadores en las empresas (ambos en el art. 129 CE).
Estos y otros mecanismos constitucionales de participación, además de los que
han establecido la Ley y otras disposiciones de carácter estatal, autonómico o local en
sectores muy diversos, pueden considerarse todos ellos consecuencia de uno de los
mandatos del artículo 9.2 CE, según el cual corresponde a los poderes públicos “[…]
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural
y social”.
En definitiva, puede decirse que la democracia participativa tiene una importante
presencia en la CE. Sin embargo, no todas esas manifestaciones de la participación
ciudadana están consideradas en la CE como un DF. Este carácter es exclusivode la
participación regulada en el art. 23 CE, que reconoce, en su apartado primero, el DF de
los ciudadanos a “participar en los asuntos públicos”.
¿Cómo distinguir el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos de
otras modalidades participativas que no revisten ese carácter? Para el TC, la
participación como derecho fundamental se reserva para los casos en los que el pueblo,
como titular de la soberanía nacional (Art. 1.1 CE) se manifiesta sobre asuntos de
alcance general (como, por ejemplo, en unas elecciones generales o un referéndum),
aunque el ejercicio de este derecho incluye también las ocasiones en las que se
manifiesta sólo una parte del pueblo, constituido como cuerpo electoral de una parte de
su territorio (como en las elecciones autonómicas o locales o en un referéndum de
alcance local o autonómico). Sólo en esas ocasiones se ejerce el derecho fundamental de
participación, al que nos referiremos en exclusiva en el resto de este epígrafe.
Edad y personas jurídicas.
La dicción literal del artículo 23.1 CE atribuye el derecho a participar en los asuntos
públicos a “los ciudadanos”. La decisión del constituyente de limitar la titularidad de
este derecho a los que ostenten la condición de ciudadanos se debe complementar con
otras previsiones constitucionales que regulan la mayoría de edad y la extranjería y con
la jurisprudencia constitucional acerca de la imposibilidad de que las personas jurídicas
sean titulares del derecho fundamental de participación.
a) El DF de participación se vincula por la LOREG (cuyas disposiciones sobre el
derecho de sufragio son de aplicación a todas las modalidades de ejercicio de
este derecho) a la mayoría de edad, que el artículo 12 CE establece en los
dieciocho años. En consecuencia, del derecho de participación no son titulares, a
diferencia de lo que puede ocurrir con otros DDFF, los menores de edad.
b) Según el TC, sólo los ciudadanos y, si se cumplen los requisitos que se acaban
de estudiar, los extranjeros, pero no las personas jurídicas, pueden ser titulares
del DF de participación. De manera que los partidos políticos, como personas
jurídicas, no pueden ser titulares de este derecho. Esta imposibilidad incide,
sobre todo en el derecho de sufragio pasivo. Al no ser titulares del mismo, el
ordenamiento no puede considerar a los partidos políticos como representantes.
Por tanto, sólo los ciudadanos pueden ser representantes de los ciudadanos, y
ello aunque los partidos en cuyas listas esos ciudadanos se presentan jueguen en
la práctica un papel determinante en el proceso electoral.
Extranjeros
El artículo 13.2 CE establece en su primer inciso que “sólo los españoles serán
titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23”. En virtud de esta disposición, la
titularidad del derecho fundamental de participación política que, como se acaba de ver,
se atribuye por el artículo 23.1 CE a los ciudadanos, no puede extenderse por la Ley a
los que no lo son. Éste es el único caso en el que la CE impide expresamente que el
legislador extienda a los extranjeros derechos fundamentales que la CE atribuye a los
españoles.
No obstante, el propio artículo 13.2 CE excepciona esa imposibilidad siempre
que se cumplan ciertos requisitos, que son los siguientes: en primer lugar, la extensión
del derecho fundamental de participación a los extranjeros puede hacerse sólo en un
determinado proceso electoral, las elecciones municipales; en segundo lugar, se exige
para ello la intervención de la Ley o la aprobación de un Tratado internacional; y, en
tercer lugar, la medida sólo puede tomarse atendiendo a criterios de reciprocidad, es
decir, que a los españoles residentes en el país extranjero a cuyos nacionales la Ley o el
Tratado extiende el derecho de participación puedan ejercer allí este derecho en
condiciones similares. Cumplidos estos requisitos, el derecho de sufragio puede
extenderse a los extranjeros tanto en su vertiente activa como pasiva, y ello en virtud de
la reforma del artículo 13.2 CE (que originalmente contemplaba sólo la posibilidad de
extender a los extranjeros el sufragio activo) que tuvo lugar el 27 de agosto de 1992.
Gracias a esa reforma constitucional España pudo ratificar el Tratado de la Unión
Europea (TUE), que desde su aprobación considera el derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones locales (y al Parlamento Europeo) en el país de residencia un
derecho fundamental de los ciudadanos europeos. Ese mismo derecho se encuentra hoy
reconocido en la CDFUE.
Conceptos de democracia representativa y democracia directa. ¿A cuál de ellos se
adscribe la democracia constitucional española? ¿Qué crítica se puede hacer al
empleo del término “mecanismos de democracia directa” en relación con los
previstos en este sentido por la Constitución?
De las dos posibilidades que contempla el artículo 23.1 CE para que los
ciudadanos ejerzan el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representante, esta última, la participación representativa,
es sin duda la más importante. Ninguno de los poderes del Estado constitucional se
ejerce directamente por los ciudadanos, sino por sus representantes. La democracia
constitucional establecida por la CE es, como todas las democracias contemporáneas,
una democracia representativa, no una democracia directa.
No obstante, la CE contempla también, aunque sólo como complemento a la
democracia representativa, mecanismos de democracia “directa”, si bien este nombre no
debe llamar a engaño, pues en esos mecanismos también es trascendental la
intervención de los representantes: en el caso del referéndum, al inicio del mismo, para
ponerlo en marcha; y en el caso de la iniciativa legislativa popular, una vez tramitada,
para decidir en última instancia sobre su aprobación. Por esta razón, una denominación
más realista de estos institutos sería la de mecanismos de democracia “semidirecta”,
donde ciertamente el papel del pueblo en la toma directa de ciertas decisiones es mayor,
pero no desaparece por ello el protagonismo de los representantes.
Iniciativa legislativa popular
En cuanto a la iniciativa legislativa popular, ésta viene contemplada en el
artículo 87.3 CE como una modalidad específica de iniciación del procedimiento
legislativo. Mediante la misma, es posible que el pueblo pueda poner en marcha el
procedimiento para aprobar una Ley. La CE exige para ello no menos de 500.000 firmas
acreditadas, que deberán recogerse siguiendo el procedimiento establecido en la LOILP.
Y recoge una serie de materias sobre las que esta iniciativa no está permitida: las
reservas a la LOrg, las tributarias y las de carácter internacional; tampoco procederá la
iniciativa legislativa popular en lo relativo a la prerrogativa de gracia. Se encuentra
también vedad a este mecanismo la iniciativa de reforma constitucional, pues el artículo
166 CE excluye expresamente al pueblo de sus titulares.
Este instituto atribuye al electorado (mediante el pronunciamiento a favor de al
menos medio millón de electores) la capacidad para presentar una proposición de Ley
en el Congreso de los Diputados, equiparándolo a este respecto a los órganos a los que
el artículo 87 CE, en sus restantes apartados, atribuye también la iniciativa legislativa
(Gobierno, Congreso y Senado y los Parlamentos de las CCAA). Sin embargo, como en
los restantes casos, esta atribución se agota con la iniciación de la primera fase del
procedimiento legislativo, por lo que, presentada la iniciativa, el órgano competente de
las Cortes podrá, si lo estima oportuno, y tras el debate correspondiente, rechazarla. Las
muy escasas ocasiones en las que una iniciativa legislativa popular ha llegado a
presentarse, y las aún más escasas en las que ha fructificado con la aprobación de una
ley o la modificación de una existente, da buena cuenta de la escasa relevancia en la
práctica de este mecanismo. Consideraciones similares pueden hacerse sobre las
iniciativas legislativas populares que establecen las CCAA en sus respectivos ámbitos
territoriales.
El referéndum consultivo del art. 92 CE. El referéndum constitucional.
Mediante el Referéndum, el órgano competente para su convocatoria requiere al
electorado para que éste decida sobre una cuestión concreta, sobre la que puede
pronunciarse en sentido afirmativo o negativo.
a) El referéndum sobre decisiones políticas de especial trascendencia viene
contemplado en el artículo 92 CE. Esta disposición constitucional sólo exige que
el referéndum sea convocado por el Rey [en el ejercicio de la función que le
reconoce el art. 62.c) CE], mediante un acto refrendado por el Presidente del
Gobierno, que es a quien corresponde la iniciativa de la convocatoria; que la
misma sea autorizada por el Congreso de los Diputados; y que el referéndum
tenga carácter consultivo. Esta última nota no sólo indica que el resultado del
referéndum no es jurídicamente vinculante, sino también que no es idóneo para
perfeccionar actos o disposiciones de cualquiera naturaleza, para los que será
necesario, en su caso, una actuación posterior del poder público correspondiente.
b) El referéndum de ratificación de la reforma constitucional está contemplado por
el Título X CE con carácter facultativo (art. 167 CE) u obligatorio (art. 168 CE),
según el tipo de reforma de la CE de que se trate. En ambos casos, sin embargo,
y a diferencia del referéndum consultivo regulado en el artículo 92 CE, se trata
de un referéndum vinculante, que ratifica –o no– la fase parlamentaria de la
reforma constitucional.
El referéndum autonómico.
La CE contempla varios tipos de referendos relacionados con el Estado
Autonómico: el de ratificación de la iniciativa para constituirse en CA por la vía del
artículo 151 CE y el de aprobación o reforma de los Estatutos de esas Comunidades.
Los dos primeros pueden considerarse fuera de uso, en la medida en que el mapa
autonómico está completo hace tiempo, aunque en teoría no es descartable que
territorios limítrofes intentaran, mediante este mecanismo, constituir nuevas CCAA o
modificar las ya existentes y aprobar los correspondientes EEAA. En todo caso, el
referéndum de ratificación de la iniciativa autonómica sólo fue aplicado para el acceso a
la autonomía de Andalucía, toda vez que en los casos restantes de autonomías del
artículo 151 CE (Galicia, País Vasco y Cataluña), la disposición transitoria 2ª de la CE
había eximido de su celebración por tratarse de territorios que habían ratificado en el
pasado, durante la II República un EA propio. Del mismo modo, puede considerarse
también en desuso el referéndum que el artículo 151.4 CE exige para aprobar por
primera vez los Estatutos de estas CCAA. Por el contrario, no sólo sigue siendo de
plena aplicación el referéndum que el artículo 152.3 CE establece, sólo en esos mismos
casos, para ratificar la reforma estatutaria, sino que, tal como se explica en el párrafo
siguiente, este se ha extendido a algunos otros EEAA.
Otros tipos de referéndum.
Aunque la LODMR establece en su artículo 1 que las condiciones y
procedimientos que establece rigen para la celebración del “referéndum en sus distintas
modalidades”, debe entenderse que son de aplicación directa sólo para las modalidades
de referéndum “previstas en la CE”, que son las que se acaban de mencionar y a las que
se refiere expresamente el artículo 92.3 CE, que esta Ley desarrolla. Es por tanto
posible que el ordenamiento contemple otras modalidades de referéndum no previstos
constitucionalmente, que, en su caso, no se regirían por lo dispuesto en la LODMR, sin
perjuicio de que ésta pudiera servir de legislación supletoria. Éste es el caso del
referéndum local previsto en la LBRL (y que la propia LODMR excepciona de su
ámbito de su aplicación), del referéndum de ratificación de la reforma estatutaria que
pueden contemplan los Estatutos de algunas CCAA que no accedieron a la autonomía
por la vía del artículo 151 CE, y de los referendos en los que se consulta al electorado
de una CA, que se recogen por primera vez, tras las reformas de 2007, en algunos
EEAA. En todos estos casos, sin embargo, el Estado se reserva la autorización de la
convocatoria, por mandato expreso del artículo 149.1.32ª CE.
Al igual que en el caso de la iniciativa legislativa popular, la regulación del
referéndum en nuestro ordenamiento está llena de cautelas: es cierto que sólo existen
material expresamente prohibidas para el referéndum local y que una de las materias
excluidas de la iniciativa popular, la reforma constitucional, no sólo no lo está del
referéndum, sino que, en algunos casos, éste puede tener carácter obligatorio. Pero todo
ello se compensa con el carácter totalmente discrecional del referéndum consultivo y
con la exigencia de autorización estatal en todos los casos. La práctica confirma también
que el referéndum es, en cualquiera de sus modalidades, una vía de participación
altamente infrecuente, cuyo escaso uso en nuestro sistema constitucional puede
encontrar alguna justificación en su utilización como mecanismo de legitimación
plebiscitaria por regímenes autoritarios, como ocurrió, de hecho, con la dictadura
franquista.
El censo electoral; la privación del derecho al sufragio activo; ¿cómo se ejerce el
derecho al sufragio activo?; el carácter directo del sufragio.
a) Aunque el derecho de sufragio es universal, para poder ejercerlo es
imprescindible estar inscrito en el Censo Electoral, el registro de electores que,
con carácter único, es confeccionado y custodiado por la Oficina del Censo
Electoral, dependiente del Instituto Nacional de Estadística. La inscripción de
realiza de oficio a partir de los datos del Padrón Municipal de Habitantes. Nadie
puede ser privado de su derecho al sufragio salvo en los casos en los que esa
privación forme parte de una pena en una sentencia firme o por incapacitación.
Es un derecho que se ejerce necesariamente de manera personal y en la mesa
electoral correspondiente (sin perjuicio de la posibilidad del voto por correo), de
manera siempre secreta y sin ningún tipo de coacción. Asimismo, la Ley dispone
que nadie pueda votar en más de una ocasión en el mismo proceso electoral.
Junto con los requisitos de libertad, periodicidad y universalidad en el sufragio
activo, que, como se ha visto, garantiza el propio artículo 23.1 CE, la CE
garantiza, para los procesos electorales que establece (las elecciones generales y
las municipales), que el sufragio sea, además, “directo” e “igual”.
b) Que el sufragio sea directo exige que los Diputados, Senadores o Concejales
sean elegidos en función del número de votos de los ciudadanos que reciban las
candidaturas en las que se presentan, sin intermediación de compromisarios u
otro tipo de delegados (aunque la CE contempla también que un determinado nº
de Senadores sea designado por las CCAA y la LOREG diseña un sistema de
elección indirecta para las Diputaciones Provinciales). El TUE prevé igualmente
que los diputados del Parlamente Europeo sean elegidos mediante votación
directa, y en ese sentido se ha regulado por la LOREG.
El rasgo de sufragio igual.
Éste no significa que cada ciudadano tenga un voto, ya que esa es la descripción
del sufragio universal. La igualdad del sufragio añade la idea de valor igual de cada
voto. Sin embargo, en las elecciones al Congreso, el establecimiento de una
representación fija por provincia daña la igualdad del sufragio.
La existencia de esa representación territorial fija por provincia de dos diputados
es la que pone en cuestión el principio de igual valor del sufragio, toda vez que permite
que el número de ciudadanos o electores al que se corresponde un diputado sea distinto
en cada provincia (por ej. En Cuenca se elige un diputado por cada X personas y en
Madrid 1 por cada XXX). La delimitación de los distritos con criterios demográficos -
un diputado por cierta cantidad de ciudadanos o electores- cumple mejor el principio de
la igualdad del sufragio. Por el contrario, los criterios territoriales pueden proporcionar
distritos muy desiguales en población, y, si no se les atribuye los escaños en relación a
ésta (caso de España) difícilmente podemos hablar de sufragio igual.
Las barreras electorales. Causas de inelegibilidad e incompatibilidad. Las listas
electorales: concepto, tipos y exigencias de la LOREG.
Las barreras electorales son porcentajes mínimos de representación por debajo
de los cuales una candidatura no puede aspirar a obtener ningún escaño.
En cuanto al sufragio pasivo, los dos institutos de derecho electoral que lo
disciplinan son las causas de ilegibilidad e incompatibilidad. Las primeras impiden a las
personas que ostentan un determinado cargo poder concurrir a las elecciones; las
segundas impiden al candidato que ha resultado electo acceder a su escaño sin
abandonar antes el puesto incompatible. La CE contempla sólo un nº no exhaustivo de
causas de ilegibilidad e incompatibilidad de Diputados y Senadores, y envía a la
LOREG para su desarrollo. La LOREG regula también con detalle otros condicionantes
del derecho de sufragio pasivo. El más importante es la exigencia de formar parte de
una lista electoral para poder concurrir a las elecciones. Las listas electorales son las
candidaturas que presentan los partidos políticos, las federaciones o coaliciones de
partidos y las agrupaciones de electores en un determinado proceso electoral, y deben
contener tantos nombres como escaños se atribuyan a una circunscripción (más los
suplentes). Pueden ser abiertas, como en el caso del Senado, donde el elector puede
decidir a qué candidatos de una misma candidatura votará y a cuáles no, o cerradas,
como en el caso del Congreso, en las cuales el elector sólo puede votar a la lista en su
conjunto. Debe tenerse en cuenta, además, que la LOREG exige que las candidaturas
tengan una presencia equilibrada de hombre y mujeres, estableciendo las reglas para
respetar ese equilibrio.
La relación representativa. ¿En qué consiste? ¿Qué elemento es el más relevante?
¿Qué dispone la Constitución al respecto en relación con las Cortes Generales?
¿Qué significa esto? ¿Qué concepción de la representación subyace?
Una correcta comprensión de los derechos del cargo público representativo
exige, sin embargo, ponerlos en relación con el tipo de relación representativa que se
desprende de la CE. Entendemos por relación representativa la que existe entre el
representante y los representados, y, desde el punto de vista jurídico, lo relevante para
calificarla es el tipo de mandato que une a ambos. La CE sólo se refiere expresamente a
esta cuestión en el caso de los miembros de las CG, de los que el artículo 67.2 CE
afirma que “no estarán ligados por mandato imperativo”. Esta disposición constitucional
obliga a entender que Diputados y Senadores no pueden recibir, en el desempeño de sus
funciones, instrucciones de nadie, ni siquiera de sus propios electores. El fundamento de
este tipo de relación entre representantes y representados, conocido como mandato
representativo, apunta a una concepción de la representación política propia del
liberalismo clásico, según la cual un representante no representa a quienes le votaron, ni
un grupo de representantes a sus electores, sino que es el conjunto de todos los
representantes el que representa a la Nación. Cuando se democratiza el Estado
Constitucional la teoría política liberal de la representación también cambia, pero
mantiene sin embargo sus postulados esenciales: aunque el sufragio se convierte en un
derecho y éste adquiere, como se ha visto, carácter universal, y aunque el titular de la
soberanía deja de ser la Nación para ser el Pueblo, se sigue manteniendo que la única
representación jurídicamente relevante es la que permite imputar al conjunto de todos
los representantes la voluntad general. Como dice el artículo 66 CE, son las CG (en su
totalidad) las que representan al pueblo español (en su totalidad).
¿Sirve la prohibición del mandato imperativo solo para las Cortes Generales?
Relación entre mandato representativo y partidos políticos.
Pues bien el TC ha extendido el mandato representativo propio de los miembros
de las CG al resto de los cargos públicos representativos que, en consecuencia, no se
encuentran, con independencia del puesto de representación que desempeñan, ligados
por mandato imperativo alguno. Se entiende que siempre es el conjunto de los
miembros del órgano representativo (bien sea un Parlamento autonómico o un Ayto.) el
que representa a la totalidad del cuerpo electoral que los elige (el pueblo de la respectiva
CA o del respectivo municipio). Y que, por tanto, ninguno de ellos está jurídicamente
vinculado a las instrucciones de sus electores.
El mandato representativo ha cobrado, además, un nuevo papel en el moderno
Estado de Partidos, pues en la actualidad el derecho de los representantes al desempeño
de sus funciones, sin someterse a las instrucciones de nadie se dirige no sólo a sus
electores, sino que impide igualmente que los partidos políticos puedan imponer las
suyas a los representantes elegidos en sus candidaturas. Del mismo modo, tampoco
pueden exigir la renuncia del escaño al representante que abandona el partido con el que
concurrió a las elecciones incluso para ingresar en uno rival. Las distintas soluciones
que el legislador ha ido dando a este problema, conocido como “transfuguismo político”
da buena cuenta de la dificultad de conciliar la naturaleza actual de la relación
representativa con sus postulados clásicos.
El derecho de acceso a las funciones públicas.
Al igual que el derecho de acceso al cargo público representativo, se trata de un
derecho de configuración legal, pues la CE lo establece “con los requisitos que señalen
las leyes”, si bien la Ley debe garantizar en todo caso el acceso “en condiciones de
igualdad”, es decir ,no puede incurrir en discriminación. Pero, además, el legislador
tiene que plegarse a lo que la CE dispone en el Titulo IV sobre el funcionamiento de las
AAPP y, en concreto, sobre el acceso a la función pública. Así, el artículo 103.3 CE
ordena que la Ley que lo regule lo haga “de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad”.
La interpretación conjunta de los artículos 23.2 y 103.3 CE nos lleva pues a la
conclusión de que el acceso de todos al empleo público es, en virtud de la primera de
estas disposiciones, un DF en cuya regulación el legislador deberá respetar las
condiciones de igualdad a las que se refiere este artículo y los principios de mérito y
capacidad a los que se refiere el artículo 103.3 CE. Gracias a ambas disposiciones, los
ciudadanos pueden solicitar el amparo de los tribunales por lesión de DDFF cuando en
el diseño o la implementación de unas pruebas de acceso como funcionario o empleado
de las AAPP se lesionan esos principios. Se trata, en definitiva, de garantizar la
objetividad y transparencia de los procesos selectivos del personal de las AAPP.
