FUNDACION

M.J. Bustamante
de la Fuente
Lima- Perú -. -
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 C ARLOS RA MOS N úÑEZ

CULTURA JURÍDICA, PROCESO

Y HOMBRES DEL FORO

fUNDi\ClÓN
ManuelJ. Buslamanl
e de la fuente
Cultura jurídica, proceso y hombres del foro:
Cuatro ensayos de historia del Derecho

© Carlos Ramos Núñez

De esta edición:
© Fundación Manuel [Link] De la Fuente
Francisco Masías Nº 370 San Isidro
Telf. (51-1) 422-5258
correo-e: fundacionbustamante@[Link]

Primera edición: Lima, mayo 2014

Tiraje: 500 ejemplares

Edición a cargo de: IleanaVegasde Cáceres

Carátula: ¡A fojas uno!
Acuarelas y dibujos originales: TeodoroNúñez Ureta

ISBN: 978-612-46700-0-8
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N º 2014-07232

Diagramación e impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa

Psje. María Auxiliadora 156-164, Breña

Impreso en Perú / Printed in Perú

Prohibida la reproducción total o parcial de las características gráficas de este libro

por cualquier medio sin permiso de los editores.
¡Esta es la prueba!
 CONTENIDO

Presentación 13

A modo de introducción 15

l. Un panorama histórico del derecho civil en el Perú 17

1.1. La Ilustración jurídica en el mundo hispanoamericano 18
1.2. Vidaurre y su obra jurídica 24
1.3. Los códigos de la Confederación Perú-Boliviana 28
1.4. Derecho Intermedio (1821-1852) 33
1.5. El Código Civil de 1852 34
1.6. La doctrina civil de la segunda mitad del siglo XIX e
inicios del novecientos 39
1.7. El Código Civil de 1936, sus instituciones y sus comentadores 42
1.8. Las instituciones de transición 46
1.9. El intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX 50
1.10. El Código Civil de 1984 50
1.11. El neoliberalismo en la doctrina civil contemporánea 51
1.12. Orientación bibliográfica 53

2. Mentalidad e ideología en el Código Civil peruano de 1936 55

2.1. Juan José Calle: el conservador 56
2.1.1. La codificación: una labor didáctica 56
2.1.2 . Código: reglamento de la vida social 56
2.1.3 . Solo un retoque 56
2.1.4. Un hombre laborioso 57
2.1.5. Los bienes reservados: consuelo de la mujer casada 57
2.1.6. La mujer casada 58
2.1.7. Contra la teoría de la viabilidad 58
2.1.8 . La regeneración del indio 59
2.1.9. Un protector para los indios amazónicos 59
2.1.10. El pródigo no es un incapaz 59
 2.1.11. La emancipación del menor trabajador 60
2.1.12. La importancia del registro civil 60
2.1.13. En defensa del matrimonio religioso 60
2.1.14. La inconstitucionalidad del divorcio 61
2.1.15. Incapacidad jurídica de los cléritos 61
2.1.16. Igual sucesoria entre los hijos 61
2.1.17. El afecto natural: base de la herencia 62
2.1.18. La indagación judicial de la paternidad 62
2.1.19. Temor a los pactos sucesorios 62
2.1.20. Sí al fideicomiso hereditario 63
2.1.21. La bondad del abuso del Derecho 63
2.1.22. La función social del Derecho 64
2.1.23. Herencia forzosa sí, herencia libre no 65
2.1.24. Un nombre para las personas jurí dicas 65

2.2. Manuel Augusto Olaechea: el técnico 66

2.2.1. Un código entre tradicional y moderno 66
2.2.2. Interpretación auténtica 66
2.2.3. La sistemática del código 67
2.2.4. El reconocimiento del estado de preñez 67
2.2.5. Un no a la interdicción legal del indio 68
2.2.6. Los indios no son incapaces 68
2.2.7. Mantener la desigualdad sucesoria 68
2.2.8. Ampliar la libertad sucesoria 69
2.2.9. Temor a la escritura testamentaria privada 69
[Link] para los ex cónyuges 69
[Link]ón al beneficio de inventario 70
[Link]ía de los actos ilícitos 70
La aparcería agrícola
2.2 .13. 70
[Link] de juego y apuesta 71
2.2.15.Títulos al portador y fideicomiso 71
[Link] usufructo 71
[Link] pago indebido 72
[Link] separación de bienes: un régimen subsidiario 72
[Link] conveniencia de la emancipación 73
[Link] usufructo legal de los padres 73
[Link] afrancesado que quería ser germanista 73
[Link] difuso no, control concentrado sí 74
[Link] pródigos sin son incapaces 74
[Link] enriquecimiento indebido 74
[Link] vetustez de la viabilidad 75
[Link] la condición de los hijos ilegítimos pero
no tanto 75
 2.2.27. La mujer y la autoridad marital 76
2.2.28. El fin de las obligaciones naturales 76
2.2.29. Eliminar a algunos contratos 77
2.2.30. La obra de Olaechea: "la cúpula del Código Civil" 77
2.2.31. El BGB alemán: la inspiración de una reforma 77
2.2.32. La cláusula penal 79
2.2.33. Enemigo de la lesión 79
2.2.34. Doble jurisdicción para el matrimonio: civil y
eclesiástica 81
2.2.35. Un antidivorcista laico 81
2.2.36. La propiedad: "concepto evolutivo" 83
2.2.37. La usura: valoración judicial 83
2.2.38. Entre registro y consensualismo: la realidad del país 84
2.2.39. Relativización de la responsabilidad subjeti va 85
2.2.40. Hacia la responsabilidad por riesgo 86

2.3. Pedro M. Oliveira: el liberal 87

2.3.1. Publicidad absoluta del registro civil 90
2.3.2. Matrimonio civil y religioso 90
2.3.3. Individualismo antieconómico 91
2.3.4. Codificación: una sinfonía 92
2.3.5. Codificación: una lenta maduración 92
2.3.6. La codificación: una obra colecti v a 94
2.3.7. El código de 1852: obra defectuo sa 94
2.3.8. Contra la función didáctica de la legislación 98
2.3.9. No al derecho al nombre para las personas jurídicas 100
2.3.10. El registro civil 101
2.3.11. Régimen matrimonial mixto: sistema de transición 102
2.3.12. Defectos del matrimonio intermedio 102
2.3.13. La aptitud nupcial de los adolescente s 109

2.4. Alfredo Solf y Muro: el especialista 110

2.4.1. Los derechos especiales 110
2.4.2. El indio fuera de la ley 110
2.4.3. Patria potestad 111
2.4.4. En contra de la adopci ón 111
2.4.5. El judicial review 112
2.4.6. El nacimiento y la teoría de la personalidad 113
2.4.7. La cuota de libre disposición y los hijos ilegítimos 113
2.4.8. Feminismo jurídico 114
2.4.9. El nombr e comercial 114
2.4.10. Car ácter práctico del código 115
2.4.11. Contra el divorcio 115
 2.4.12. La posesión 116
2.4.13. La función social de la propiedad 117
2.4.14. Las fundaciones y el Estado 119
2.4.15. El Ministerio Público y las fundaciones 120

3. Daniel Alcides Carrión: el método experimental in extremis 123

3.1. El personaje y su tiempo 123
3.2. Los hechos 126
3.3. El proceso 128
3.4. Corolario 135

4. La cultura de la desigualdad del abogado peruano 139

Bibliografía 145

Anexo 151
Participación de los comisionados en los anteproyectos 151
Participación en los memorandos 154
 PRESENTACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA FUNDACIÓN

La Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente tiene como objetivo pro-

mover e incentivar la investigación en los campos jurídico, socioeconómico
e histórico. Por ello, tenemos la satisfacción de incrementar nuestro Fondo
Editorial con un estudio que abarca las áreas del derecho y de la historia con
el fin de difundir el desarrollo de las ideas e instituciones jurídicas en el país.
Esta investigación del notable historiador y jurista Doctor Carlos Ra-
mos Núñez, ganador del Premio Manuel J. Bustamante de la Fuente 2012,
constituye un profundo análisis histórico de la evolución de nuestro derecho
civil. Asombrará y conmoverá al lector los avances y las sucesivas conquistas
que se han dado a lo largo de los siglos XIX y XX en torno a los derechos de
las personas, así como la crónica sobre el caso de Daniel Alcides Carrión y
el proceso legal generado a partir de su muerte victima de la verruga, quien
aun siendo estudiante de medicina y buscando el desarrollo de la ciencia,
insistió en la inoculación del virus .
Sin más preámbulo, dejamos en sus manos este minucioso estudio de
la vida de los peruanos durante los siglos XIX y XX, trasluciéndose a lo largo
de cada página el desarrollo del derecho durante estos años.

Manuel Bustamante Olivares

Presidente
El escribanode los buenos tiempos.
 A MODO DE INTRODUCCIÓN

El abogado y hasta un jurista del derecho positivo podría sorprenderse de

la creciente importancia, no diré académica (que la tiene y bastante), sino
profesional de la historia del derecho. ¿Qué es lo que ocurre? ¿Acaso los
casos judiciales, administrativos y arbitrales se historizan; esto es se vuelven
dependientes de la historia?
Quizás lo que ocurre se explique por la fugacidad normativa: las leyes
duran muy poco tiempo. De este modo, acaban cada vez más reglas jurídicas
aparentemente en el baúl de los recuerdos, pero no. En realidad, muchas nor-
mas nuevas repiten a las antiguas o solo se cambian detalles. El historiador del
derecho tiene entonces ante sí un enorme campo de estudio y en un espectro
inmenso de disciplinas jurídicas como también de ideas, experiencias sociales
y representaciones culturales que transitan desde el derecho público hasta el
derecho privado y otros claroscuros intermedios.
Entre el historiador del derecho y el abogado, ya sea individual o que
forme parte de un bufete puede establecer una interesante y fecunda relación
profesional. La mirada histórico-jurídica ilumina con provecho el análisis de
normas e instituciones: establece nexos entre lo contemporáneo y las tradicio-
nes jurídicas; dinamiza al derecho comparado; permite conocer los principios
generales que subyacen a la normativa. En realidad, no solo el abogado -el
litigante, consejero, informante y hasta el jurisconsulto- puede servirse de esta
contribución sino también el juez y los árbitros. Creo que su utilidad prácti-
ca, profesional y técnica, es un buen motivo (quien sabe si superior o por lo
menos equivalente en el plano formativo y humanista) para que la disciplina
(la historia del derecho) tenga el carácter de obligatorio, como ocurre ya en
muchas universidades, en la educación superior.
Los textos que presentamos, "Un panorama del derecho civil en el Perú",
"Men talidad e ideología en el Código Civil de 1936", "Daniel Alcides Carrión,
el método experimental in extremis" y "La cultura de la desigualdad del abo-
gado peruano" están concebidos precisamente como refiere el título, como
ensayos. Contienen información es cierto, en ocasiones difícil de encontrar,
pero tambi én reflexiones del autor. Es la tradición latina académica, libre y,
16 A MODO DE LNTRODUCCIÓN

a veces, subjetiva, de Miguel de Unamuno, José Enrique Rodó, José Faustino

Sarmiento, Juan Bautista Alberdi, Rui Barbosa, Manuel Gonzáles Prada, José
de la Riva-Agüero, José Carlos Mariátegui. Es verdad que tan ensayos no
son porque van precedidos de una investigación (el típico ensayo se basa en
lecturas, en la cultura del individuo y en su inspiración), pero están escritos
con un afán de divulgación. Queremos que la historia del derecho salga de
un cerrado círculo endogámico. Por eso mismo, como pretendo dirigirme
principalmente a un público no especializado, hemos optado por disminuir
ostensiblemente las referencias a pie de página.
Uno de los propósitos de este libro consiste en rescatar nuestra tradición
jurídica. Demostrar que existe una cultura jurídica latinoamericana y peruana
en particular. Muchos de nuestros colegas, me refiero también a los historiado-
res del derecho, más aún si son latinoamericanos, están convencidos que sus
argumentos cobrarán mayor peso intelectual si sus citas se apoyan en autores
europeos (quizás menos norteamericanos porque no los conocen); sin embargo,
una sola mención a una fuente primaria suple a decenas de referencias secun-
darias. Conversaba hace unos meses con un joven colega brasileño, entendido
en teoría del Derecho (a estos efectos la especialidad y la nacionalidad resultan
irrelevantes), alumno mío en el Doctorado en Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, que me mostraba un texto suyo y me llamaba la atención por la
profusión de autores europeos que cita, pero ni uno solo latinoamericano, ni
siquiera brasileño. Cuando le pregunté la razón por la cual omitía todas esas
referencias, me contestó que de otro modo no lo respetaban académicamente.
Los doctrinadores(como se suele llamar a los jurisconsultos en portugués), a
su juicio, solo pensaban en alemán, italiano y (algo menos) en inglés o francés.
Detrás de esa concepción, por supuesto, anida un tremendo complejo de infe-
rioridad cultural que transparenta la idea muy afincada de la existencia de un
metrópoli y de unos satélites en el campo del saber.
Estimo, por el otro lado, ocioso el debate sobre si la historia del derecho
es parte de la historia o parte del derecho, tan cara para ciertos colegas ibé-
ricos. En realidad, dicha dicotomía, exhibe toda su esterilidad a la luz de un
contundente documento, a la vista de una prístina entrevista o ante la lectura
de un tratado, el hallazgo de un archivo. Ahora bien, en los expedientes, en
los autos judiciales no son encontramos datos jurídicos, como señalara Donald
Kelley, hallamos también ideas sobre política, el poder, la sociedad misma y
hasta lo que podríamos llamar la filosofía de toda actividad humana en una
enorme variedad de acciones sociales. 1 Este es precisamente el caso sobre
Daniel Alcides Carrión, que, voluntariamente quiso experimentar consigo
mismo y a costa de su vida, en el que hasta el inicio de una medicina positi-
vista se emparenta con el Derecho.

1
KELLEY, Donald. The Human Mea sure: Social Thought in the Western Legal
Tradidition, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1990.
 1. UN PANORAMA DE LA HISTORIA DEL
DERECHO CIVIL EN EL PERÚ

El derecho civil peruano, conformado legislativamente a partir de la imita-

ción de modelos foráneos, en el plano doctrinario y jurisprudencia! acabaría
por adecuarse al estado general del país y a su medio intelectual. Definida la
Independencia, no se produjo en el nivel legislativo otro cambio sustancial
que la puesta en marcha de los textos constitucionales que favorecían la con-
figuración del nuevo Estado. La literatura jurídica hispanoamericana de esa
época se nutre de los ideales de la Ilustración española. Recogerá parcialmente
el antirromanismo y una posición refractaria al Ius Commune de los glosadores
y comentaristas medievales. Por otro lado, el Proyectodel CódigoCivil peruano
de Manuel Lorenzo de Vidaurre, primer esbozo de codificación autónoma
en Latinoamérica, por su postura laicalizante y anticlerical, su casuismo an-
titécnico, por su mixtura entre Ilustración y tradicionalismo, por su curioso
y temprano liberalismo económico y su incoherencia sistemática, no logró
plasmarse en una ley positiva.
Hacia 1836, los Códigos civiles de la Confederación Perú-Boliviana se
inscriben en el interior de la cultura jurídica de la Ilustración, de la que Santa
Cruz era partidario, pero están acomodados parcialmente a la tradición ju-
rídica española y los postulados matrimoniales de la Iglesia católica. Todo
indica, por otro lado, que la trama codificadora de 1852 fue el resultado de la
calculada mesura de "cabezas frías", como Manuel Pérez de Tudela y Andrés
Martínez, antes que el producto exótico de "cabezas calientes" como Vidaurre
o Francisco Javier Mariátegui. La necesidad técnica por los códigos básicos y
la urgencia de dotar al país de nuevos códigos parecen haber postergado a un
segundo plano las diferencias ideológicas entre conservadores y liberales. El
Código Civil de 1852 retrataba el carácter estamental, el espíritu religioso, la
importancia de la propiedad inmobiliaria, el quietismo económico y la letanía
contractual de la sociedad de su tiempo.
El Código de 1852, como cualquier otro proceso de codificación mo-
derno, reducía espacios a la costumbre, a la doctrina y a la jurisprudencia;
pero, por otro lado, abría un gran interés entre los hombres de leyes por el
18 Ü N PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO CfVIL EN EL PERú

conocimiento exacto de su contenido. Tras el Código irrumpe una fecunda

producción jurídica desplegada en libros, revistas, tesis universitarias, senten-
cias de la magistratura y vistas fiscales que habrían de constituir el armazón
teórico y práctico del derecho civil peruano posterior. La modernización
que experimentará la sociedad y la economía peruana en la segunda mitad
del siglo XIX habría de invalidar la vigencia operativa del Código de 1852.
Debe señalarse, sin embargo, que las carencias de ese texto sustantivo serían
colmadas por el legislador peruano a través de un forzado recurso a leyes
especiales, y la siempre limitada actuación de la magistratura. La doctrina
jurídica insistía en una reforma sustancial. El pensamiento jurídico peruano
y, más específicamente, las formulaciones legislativas, las obras de índole
académica y la jurisprudencia de los tribunales en materia civil, acusarán
el tránsito del liberalismo individualista decimonónico hacia concepciones
tibiamente socializantes, que predominan desde las primeras décadas del
siglo XX y se afirman con matices en el Código Civil de 1936 primero, y en
el Código Civil de 1984, después.
En la segunda mitad del siglo XIX, se advierten, asimismo, diversos
cambios en la actividad teórica del derecho civil, a saber: un primer tránsito
desde la elaboración ilustrada de manuales, instituciones de inspiración
justinianea, y diccionarios razonados, hasta los trabajos de naturaleza pre-
dominantemente exegética que suceden al Código de 1852. Una segunda
variación metodológica, el instih1cionalismo o la dogmática moderna, emerge
recién hacia la década de 1920 con Ángel Gustavo Cornejo y los autores del
Código Civil de 1936, para reafirmarse luego con José León Barandiarán. En
los últimos años, un tercer tránsito, todavía en proceso, hacia cierto género
de funcionalismo, el Law and Economicso análisis económico del derecho,
sin desplazar del todo al institucionalismo dogmático, habrá de cuestionar
severamen te a la dogmática tradicional.
Finalmente, el derecho civil del siglo XX sería también el escenario de
otros cambios, a saber, de la responsabilidad por culpa hacia la responsabilidad
objetiva y, de allí a la difusión social del riesgo creado; del uso de categorías
concretas y convencionales al empleo de categorías jurídicas abstractas; de
la ausencia de una teoría de las obligaciones a una despersonalizada y tecni-
cista construcción teórica de las obligaciones y los contratos; del monopolio
eclesiástico de las relaciones familiares hacia la secularización de la vida do-
méstica; de la categorización estamental de las personas, a su consideración
igualitaria e irreal ante la ley, y de ésta hacia un reconocimiento realista de
su diversidad social y cultural.

1.1. La Ilustración jurídica en el mundo hispanoamericano

La Ilustración favorece al derecho patrio y cuestiona al derecho romano. La

Ilustración española, entre religiosa y tradicionalista, partidaria de la sistema-
CARLOS RAMOS N ÚÑEZ 19

tización y nacionalización de las normas, de la aspiración por las leyes claras

y generales, crítica del casuismo del Ius Commune y del derecho romano,
pero favorable a la codificación, halló terreno fértil en suelo peruano. Una
transparente descripción de ello puede encontrarse en el Plan de Estudiosque
para el Convictorio de San Carlos en Lima prepararía su rector, Toribio Ro-
dríguez de Mendoza, a fines del siglo XVIII. Allí se declaraba que el estudio
del derecho romano "de ningún modo se debe permitir en el colegio y en las
universidades como necesario e indispensable". Lamentaba Rodríguez de
Mendoza el "descuido tan culpable en la enseñanza de nuestro derecho , al
mismo tiempo que tenían tantas cátedras tan bien dotadas y desempeñadas
con tanto esmero de todas las partes del derecho romano". Tras describir el
desarrollo histórico del antirromanismo en España, Rodríguez de Mendoza
concluía en que "sería muy conveniente el que las leyes romanas enteramente
se desterraran no solo de los tribunales, sino también de las escuelas".
En los hechos, esa furia antirromanista no tendría por desenlace la an-
helada expulsión del derecho romano de las aulas. Si bien el derecho patrio
sería dictado, nunca llegó la orden regia que debía cancelar la enseñanza de
aquella materia, como reclamaba Rodríguez de Mendoza en su plan de refor-
ma. Prevalecería más bien un posición moderada, que antes que contemplar
la absoluta extirpación del derecho romano, solo se limitaba a otorgar un
mayor énfasis al estudio del derecho patrio. El antirromanismo, mitigado en
el Perú, sería más resuelto en España. En la metrópoli, la dinastía borbónica
venía promoviendo la enseñanza del derecho castellano en las universidades.
Esta tendencia habría de echar firmes raíces hacia 1770,cuando la enseñanza del
derecho patrio era virtualmente obligatoria. Con todo, la implantación de su
enseñanza fue tardía, tanto en la metrópoli como en los demás reinos de Es-
paña. El ingreso del Derecho patrio en las Facultades de Leyes de la península
corresponderá al reinado de Carlos III, como parte de la reforma educativa
emprendida por este monarca y por sus consejeros ilustrados. Años atrás,
en 1713, Felipe V había ya dispuesto que el derecho castellano se dictase en
las aulas universitarias, mas no el derecho romano. Pero, en la realidad, esa
disposición mandataria habría sido letra muerta. Así, al promulgarse la real
orden de 1741, la Universidad de Valladolid propuso la creación de cátedras
de derecho patrio, pero, curiosamente el propio Consejo de Castilla tachó el
planteamiento. Una de las figuras cumbres de la Ilustración española, Gre-
gario Mayáns, en su proyecto de reforma educativa de 1767 propondría el
establecimiento de cátedras independientes de derecho patrio. Instalado en
Sevilla, el peruano Pablo de Olavide planteará una reforma más radical aún,
pues proponía la introducción del derecho patrio en las universidades, previa
elaboración de un código.
La crítica al sistema de las recopilaciones, al derecho romano y al ro-
manismo de los autores del Ius Commune que, desde la perspectiva ilustrada,
obstaculizaban la certeza legal, habría de resolverse a través de dos medios.
20 U N PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO CIVIL EN EL PERú

Por un lado, a través de la formación progresiva de códigos básicos. Empero,

la monarquía absolutista temía al proceso codificador y, por lo mismo, lo re-
tardaba. No es casual que España recién contase con un Código Civil en 1889,
mientras que los países latinoamericanos, de filiación política republicana, se
anticiparon en varias décadas a la antigua metrópoli en ese empeño. En tanto
no hubieran códigos, las aspiraciones técnicas por la claridad y la simplicidad
de los textos serían cubiertas por un segundo medio: la literatura jurídica. Una
rica producción de manuales y diccionarios razonados cumpliría un papel no
solo docente y formativo, sino también práctico y utilitario. Jueces, abogados
y estudiantes, en lugar de recurrir a la ardua búsqueda en las recopilaciones,
apelarían con alivio a estas obras de consulta, que contaban incluso con la
simpatía y el auspicio de la Corona, interesada en centralizar y uniformizar
el derecho real patrio.
La finalidad ideológica de una doctrina que se nutría esencialmente de
la tradición legal hispana no era nueva. En efecto, ya la legislación -piénsese
en las Partidas-había intentado vencer las resistencias de los ordenamientos
locales e instaurar un derecho más homogéneo para toda España. Sin embargo,
la misión divulgadora de la doctrina ilustrada fue más efectiva que la propia
legislación de los siglos anteriores. Las obras de los autores ilustrados fueron
una herramienta eficacísima de circulación del derecho castellano y penetraron
con mayor facilidad en regiones hostiles; esos trabajos permitirían también
mantener la vigencia del derecho de Castilla en América, aun después de
lograda su Independencia, y prefigurar las bases de la codificación.
El clima ideológico independentista creció bajo las luces de la Ilustración y
los próceres tuvieron en Rosseau, Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas a
sus inspiradores, aun cuando su lectura estuviera sesgada por prejuicios sociales
y su irrenunciable fe católica. La circulación de los libros de los ilustrados euro-
peos en América Latina, producida la Independencia y desaparecido el Santo
Oficio, perdería su carácter casi clandestino, a través de un circuito comercial
regular en librerías legalmente instaladas, que ponían a disposición del público
toda clase de publicaciones españolas, francesas e, inclusive, inglesas. Gran
parte de los textos eran publicados por las mismas librerías, y circularán en el
inmenso espacio iberoamericano. Así, el pensamiento jurídico adquirirá bajo
el influjo de la Ilustración la forma de un texto escrito, encerrado básicamente
en compilaciones legislativas, manuales, diccionarios, enciclopedias, teatrosy,
especialmente, en los anhelados códigos; es decir, "literatura jurídica auxiliar".
La Ilustración parece no contemplar sino una realidad documental del
derecho. Una expresión característica se encuentra en los diccionarios jurídicos.
Éstos, a diferencia de los vocabularios y los repertorios, no eran meramente
referenciales, aunque los tres adoptan un criterio alfabético en la ordenación
de su contenido. Naturalmente se presentaban situaciones intermedias. Así, el
celebrado Diccionariode Legislaciónde Joaquín Escriche, en su primera edición
de 1831, decidió no incluir las referencias legislativas o doctrinarias, que solo
CARLOS RAMosNúÑEz 21

aparecerían en las ediciones posteriores de dicho trabajo. Se trataba de un

cambio de timón que graficaba el tránsito de una obra sin referencias legales,
dirigida a legos, y otra que sí las incorporaba, orientada a los hombres de leyes.
A la metodología jurídica de la Ilustración, que insiste en los diccionarios y
enciclopedias, no le resulta en absoluto ajena esa nueva mentalidad que hizo
del enciclopedismo francés una obra general que condensaba la nueva cultura.
Los diccionarios constituían, en ese sentido, un instrumento muy útil, puesto
que se elaboran como libros que compendiaban todo el saber de una ciencia.
Presentados como diccionarios de derecho real patrio, no hacen sino contribuir
en el diseño de una identidad cultural y participan de los ideales políticos del
poder real que quisiera para el orbe hispano, un derecho uniforme.
La Ilustración, si bien llevó adelante la reducción del fenómeno jurídico
a la dimensión escrita, recortando a la costumbre su fuerza obligatoria, no
logrará asociar el derecho a la esfera propiamente legislativa. Solo el positi-
vismo formalista que impusiera el proceso codificador terminaría por hacer
suya la ecuación "derecho igual ley". El derecho republicano del Perú en las
primeras décadas de la República escapará todavía a la planificación legis-
lativa o a la manía codificatoria. Incluso la dificultad de conocer las leyes es
recurrente, pues ellas parecen innumerables y poco conocibles. Ese asombro
ante el "exceso de leyes" explica la necesidad de elaborar repertorios legisla-
tivos corno los de Mariano Santos de Quirós y de Juan de Oviedo, en el Perú.
Precisamente estas colecciones de leyes constituyeron otra típica expresión
de la literatura jurídica auxiliar que antecede a los códigos básicos.
Resulta interesante revisar los libros y los autores ilustrados que en el
campo jurídico tuvieron importancia en América y, en particular, en la expe-
riencia jurídica peruana entre fines del siglo XVIII y las primeras décadas del
siglo [Link] saber qué leían, qué estudiaban los letrados del Iluminismo.
Entre los textos más divulgados se encuentra El Manual del AbogadoAmericano,
del profesor español Juan Eugenio de Ochoa, oculto bajo las iniciales de D. J.
E. de O. Publicado originalmente en París, hacia 1827, se prepararon dos ver-
siones peruanas, una en Arequipa, hacia 1830, y otra en Lima en 1834. Ambas
presentan el texto" corregido y mejorado por una sociedad de amigos". Hasta
antes de la promulgación de los grandes códigos y de los tratados de Silva
Santisteban (1853) y de Toribio Pacheco (1860), el Manual de Ochoa se usaba
como uno de los textos básicos en la enseñanza legal. Sus virtudes didácticas,
su sencillez y maniobrabilidad lo avecinaban mucho con los futuros códigos,
de los que en el Perú sería su principal emisario y profeta.
Otro texto importante son las Instituciones de derechocivil de Castilla,de
Ignacio Jordán de Asso del Río (1742-1807), publicadas hacia 1771 en Madrid,
a dos manos con el bibliotecario Miguel de Manuel y Rodríguez. Por su con-
tenido, las Instituciones bien pueden calificarse como un estudio en tomo a
los orígenes y desarrollo del derecho castellano y de las autoridades reales de
Castilla. La séptima y última edición española (Madrid, 1806), que tiene una
22 UN PANORAMA HJSTÓRICO DEL DERECHO CIVfL EN EL PERú

relevancia especial, fue recreada por el doctor Joaquín María Palacios, profesor
de Huesca. Palacios introdujo var ias "enmiendas e ilustraciones", conforme
a la Real Cédula de 5 de octubre de 1802, que imponía a las Instituciones de
Asso y de Manuel como texto oficial para la enseñanza en las universidades
españolas.
El sacerdote valenciano Juan Sala Bañuls (1731-1806) es otro exponente
central de la Ilustración jurídica española. Sala publicó, en su ciudad natal,
entre 1779 y 1780, su Vinnius castigatus,una exposición del derecho romano
según las ideas de Amoldo Vinnio, el famoso romanista holandés. Juan Sala
fue autor también de unas Institutiones Romano-Hispanaead usum Tironum
[Link],aparecidas primero entre 1788 y 1789, y editadas
hasta 1830, texto que ofrece una explicación sistemática y sencilla de la Insti-
hiciones de Justiniano, con una finalidad ante todo práctica. Sala preparará
también un Digestum Romano-Hispanum,publicado en Valencia, hacia 1794,
cuya última edición aparecerá entre 1830 y 1832. La edición en español del
Digesto sería más bien una empresa póstuma, a cargo de los licenciados Pedro
López Clarós y Francisco Fábregas del Pilar, que, hacia 1844, vier ten al caste-
llano el Digestum de Sala. Obra de impacto notable en América latina sería su
Ilustracióndel DerechoReal de España,impresa originalmente en Valencia, en
1803, y reeditada hasta 1867. La intención de Sala era mejorar las Instituciones
de Derechocivil de Castillade Asso y Manuel, con mayor información y mejor
sistemática. El éxito de la obra de Sala se evidencia en las diversas reediciones
mexicanas, venezolanas, guayaquileñas y chilenas, debidamente actualizadas
y "adicionadas", que se conocen. El perfil romanista que caracteriza a la pro-
ducción de Juan Sala, lo convierte en una figura hasta cierto punto solitaria
y valiente en defensa de una tradición jurídica supranacional y sin fronteras.
Joaquín Escriche y Martín (1784-1847) es largamente el jurista español
de la Ilustración más leído en el Perú del siglo XIX. Su Diccionarioapareci-
do por primera vez en París en 1831, sería sucesivamente reeditado en las
décadas posteriores. En esas reediciones, ya póstumas, se incrementaría sus
páginas con la presencia de material legal reciente de España y de América.
El Diccionariode Escriche será reeditado en Lima (aunque impreso en París),
en 1884, bajo el título de Diccionariorazonadode legislacióny jurisprudencia.. ., en
una lujosa versió n "corregida notablemente y aumentada". Entre los lectores
peruanos, el Diccionariorazonadoserá el más significativo texto de consulta,
hasta la aparición del notable Diccionariode la legislaciónperuanade Francisco
García Calderón Landa (1860), que, dada su excelente factura, no haría echar
de menos la obra del estudioso español.
Entre los autores españoles ilustrados, Florencia García y Goyena (1783-
1855) asoma como un precursor del Derecho Comparado. Goyena publicó en
Madrid, hacia 1843, El CódigoCriminalespañol,según las leyesy lapráctica,donde
cotejaba ese texto con el código penal francés y con la legislación inglesa. En
el campo del Derecho Privado publicaría en Madrid, hacia 1852, unas Con-
CARLOS RAMOS NÚÑEZ 23

cordancias,motivos y comentariosdel CódigoCivil español,texto de tendría una

vasta repercusión en el campo de la doctrina legal en la América hispana. En
realidad, más allá de la modestia del tíhilo, las Concordanciasde Goyena eran
casi una enciclopedia jurídica, de enorme utilidad para el trabajo legislativo
y profesional.
La Librería de Escribanos,del abogado José Bermúdez Febrero (1732-
1790), llamada simplemente Febrero,es otra obra descollante por su utilidad
práctica. El Febrero,que gozaría de gran difusión en Hispanoamérica, fue
probablemente el texto jurídico de mayor volumen comercial en su tiempo,
un verdadero best seller. Se conoce una primera edición madrileña, de 1772,
en seis volúmenes, y luego varias otras, aumentadas y actualizadas, hasta la
postrera de 1870, con el título de FebreroNovísimo o Libreríade Jueces, abogados,
escribanosy médicos legistas. El contenido de el Febreroabarca especialmente
el derecho civil, la práctica procesal y el derecho criminal. A las definiciones
teóricas siguen casos prácticos y cada institución va ilustrada de formatos de
demandas, contratos y testamentos, de modo que ofrecían a los operadores
técnicos una herramienta indispensable de trabajo.
El criollo José María Álvarez (1777-1820) elaboró para los alumnos de
la Real y Pontificia Universidad de Guatemala, la primera obra sistemática
de derecho civil de la época colonial, las Instituciones de derechorealde Castilla
y de Indias. La primera edición del trabajo de Álvarez se imprimiría en esa
ciudad, entre 1818 y 1820. Sucesivamente, será reimpreso en varias ciudades
americanas, desde Nueva York a Buenos Aires, hasta el año de 1854, sin con-
tar una tardía edición madrileña de 1892. El vasto escenario editorial de las
Instituciones grafica la necesidad de contar con textos que informasen mejor
sobre el estado de la legislación en Iberoamérica. Las Instituciones de Derecho
Real de España y las Indias no se editaron nunca, ni tuvieron una circulación
sostenida en el Perú. Es posible que la temprana codificación del Derecho civil
hiciese a ese libro prescindible para efectos prácticos.
Apreciado en conjunto, el auge del Derecho real patrio, entre fines del
siglo XVIII y la primera mitad del XIX, no producirá una verdadera fragmen-
tación del ordenamiento jurídico común hispanoamericano, pero dará lugar
a una ruptura creciente del mundo hispano frente al horizonte jurídico euro-
peo. La cancelación del Ius Commune empieza con la afirmación del derecho
patrio y acaba con la codificación en los respectivos estados-nacionales que
surgieron con la Independencia. El derecho patrio sustituye la gran unidad
del derecho común, que había prevalecido como derecho común en Europa
y, luego en América, desde el siglo XI, por una unidad más restringida, la
de los países de habla española. Esa unidad jurídica hispanoamericana no se
disloca propiamente con la Independencia. De otra manera no se explica el
éxito del Diccionariode Escriche, de las Instituciones de Álvarez, o de la Ilus-
tración de Juan Sala o del Manual del AbogadoAmericano de Ochoa en países
que ya habían logrado su independencia política. En realidad, la verdadera
24 U N PANORAM A HISTÓ RJCO DEL DEREC H O CfVTL E EL PERÚ

fractura de la unidad jurídica acaece con la formación de los grandes códigos

y el cultivo de una doctrina jurídica pensada tan solo en términos nacionales.
Nacional en la base legislativa examinada, nacional en el público destinatario,
nacional en el progresivo alejamiento del Ius Commune y nacionalista en su
pobreza exegética y formalista.

1.2. Vidaurre y su obra jurídica

Nació Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada en Lima, el 19 de mayo de 1773, en

el regazo de una familia aristocrática. Su estirpe lo marcaría tanto en su derrotero
vital y en el desarrollo de su propia obra. Formado en el ambiente liberal del
Convictorio de San Carlos y lector voraz de textos ilustrados, Vidaurre no sería
ajeno a las pesquisas de la Santa Inquisición. Precisamente, las CartasAmericanas
fueron el resultado de la admiración que suscitan a Vidaurre las Confesionesde
Rousseau. Hay una suerte de paralelo existencial entre Rousseau y Vidaurre: las
tribulaciones de la vida familiar, los contratiempos financieros, la afición erótica
y la debilidad ante las mujeres de condición sencilla, la intermitente sucesión
de prestigio súbito y descrédito, y la persecusión de sus contemporáneos , em-
parentan al filosófo suizo con el codificador americano.
En 1796, Vidaurre estaba ya apto para el ejercicio de la abogacía y en 1802
se graduaba de doctor utrunque iure;es decir, en ambos Derechos -el Derecho
civil y el Canónico- . Ejerce desde entonces ante la Audiencia de Lima la aboga-
cía con brillo. Intenta ingresar a la docencia en San Marcos, sin exito. Vidaurre
se convierte en corresponsal sin respuestas de retomo del llamado Príncipe
de la Paz, Manuel Godoy Alvarez de Fama, conocido simplemente como
Godoy, el ministro de Carlos IV. Las cartas de Vidaurre escritas alrededor de
1804 describían en detalle los vicios de la organización judicial en las Indias y,
particularmente, en la Audiencia de Lima. En 1808, a pesar de sus dificultades
económicas, contra Francia, producida la invasión napoleónica del reino . El
propio Vidaurre llama a los americanos cerrar filas a favor de Fernando VII,
el rey preso. Asimismo, algunos años antes de la Independencia escribía unos
Votosde los americanos a la nación Espaifolay a nuestro amadomonarcael Sr. Dn.
Fernando VII, verdadero concordatoentre españoles, europeos y americanos refu-
tando las máximas del obispo presentado don Manuel Abad y Queypo, en su carta
de 20 de junio de [Link] representaba, pue s, claramente a la élite criolla
peruana que optó por la moderación y el compromiso. Si bien no dejó de lado
sus sentimientos monárquicos , estaba convencido que el camino de la reforma
y no el de la revolución, sería la solución más adecuada para España y América.
En ese sentido , desde el punto de vista de la ideología política , se trataba de un
monárquico reformista. En 1810, Vidaurre viaja a España , y asiste a las Cortes
de Cadiz. El Ministro de la Regencia, Nicolás María de Sierra , le pide redacte
cuanto piensa sobre las relaciones de España con las Indias y, después de once
días de trabajo, da término al Plan de las Américas, posteriormente titulado Plan
C ARLOS R A'v105 N ú' EZ 25

del Perú (Filadelfia, 1823).El texto está inscrito en la corriente de propuestas que
describían críticamente el sistema de administración colonial para conseguir
una reforma. No es pues un documento de orientación separatista. Vidaurre se
manifiesta aquí como tm moderado en política que rechaza tanto el absolutismo
como la anarquía y el desenfreno revolucionario.
Fue nombrado por la Regencia del Reino, Oidor en la Audiencia del Cu.s-
eo. El contacto con la realidad andina aguza su temple patriótico, pero fomenta
todavía más su anticlericalismo: los sacerdotes de los Andes tienen hijos, no
obstante la obligatoriedad del celibato. Madura allí una serie de proyectos legis-
lativos: un Código Eclesiástico, el Proyecto de Código Penal y un interesante y
un valioso estudio sobre la mita indígena. Vidaurre debe afrontar las tentacio-
nes de los revolucionarios cusqueños, quienes, hacia 1814, le ofrecen liderar un
movimiento contra la Corona. En la disyuntiva, opta por la lealtad, pero atm
así es destihúdo. Pezuela, lo destierra a España. En espera de su rehabilitación,
viaja a Francia e Inglaterra. Logra ser nombrado oidor de la Audiencia de Puerto
Príncipe, en las Antillas, donde permanece hasta 1822,cuando es trasladado por
su "extremo liberalismo " a la audiencia española de Galicia. En noviembre de
1822, Vidaurre se embarca hacia Filadelfia, en los Estados Unidos, reside hasta
comienzos de 1824. Enviará entonces, en mayo de 1823,una carta de renuncia a
la magistratura dirigida al rey de España, Fernando VII. Este documento marca
el cambio de sus ideas políticas a favor de la Independencia americana. Vuelto
al Perú, recibe una serie de distinciones, a saber, Presidente de la Corte Superior
de Trujillo, primer Presidente de la Corte Suprema del Perú , en 1825;y Ministro
Plenipotenciario ante el Congreso de Panamá, entre 1825 y 1826, donde redacta
como representante del país, las Bases de la Confederación [Link] posibi-
lidad de un gran Estado confederado de los países hispanos independientes
entusiasma hasta el delirio a Vidaurre. En la ancianidad, este contradictorio
personaje parece arrepentirse de sus ideas anticlericales y, hacia 1839, redacta
su famoso Vidaurre contra Vidaurre. Convertido al misticismo, en 1840 acepta el
cargo de Decano del Colegio de Abogado s de Lima. Poco antes de su muerte
ingresa por fin a San Marcos para ejercer el Vice Rectorado de la Universidad.
Desengañado, fallece en Lima el 9 de marzo de 1841, tras haber redactado un
testamento en el que se reconciliaba con la Iglesia Católica a la que había atacado.
En el plano de su producción jurídica , estamos virtualmente ante el primer
codificador americano que decide apartarse del modelo legislativo napoleónico.
El año de 1830 dará a luz Vidaurre un Proyecto de Códig o Penal, instado ante la
convocatoria pública del gobierno chileno a los juristas de todas las naciones.
El proyecto, concebido ya desde 1810, sería concluido en 1826. A su retorno
presentó al Congreso peruano un pro yecto de jurados , institución anglosajona
con la que Vidaurre simpati zaba. Pidió entonces , sin fruto , que los proyectos
sobre jurados y sobre el código criminal se publica sen con financiamiento del
Estado. Por propia iniciativa , a mediados de 1828, Vidaurre publicaría el Proyecto
de un Código Penal en la ciudad de Boston.
26 Ui PANORAMA HISTÓRJCO DEL DERECHO CIVIL EN El P ERú

¿Por qué razones Vidaurre confería preminencia al Código Penal frente a

los otros códigos básicos? La respuesta podría hallarse en la nota de remisión al
Congreso Constitucional del Perú, en la que alza el ristre contra las leyes penales
de la colonia, dictadas "po r la superstición y el despotismo". Sobre esto giran
sus críticas a la legislación colonial: la denuncia de una adecuada racionalidad
que choca con su perspectiva ilustrada y la exigencia de adaptar el Derecho a
la flamante república. El Proyectoconsta de dos partes, de tamaño desigual: una
exposición teórica y el texto del proyecto. La parte teórica es mucho más dilatada
que la parte sustantiva. Se hubiera esperado, sin embargo, que la estructura del
proyecto de código penal fuese más armónica. El esfuerzo de Vidaurre por la
originalidad privó a su obra de ese equilibrio sistemático y de esa coherencia
teórica que requiere un código bien elaborado.
No obstante el afán de Vidaurre por distinguirse la concepción general
que abraza, la primera parte expositiva del Proyectode un CódigoPenales el de
la ilustración europea, mientras que la determinación de los delitos se acerca
más a la tradición hispana. Las críticas volterianas al procedimiento penal, las
censuras de Montesquieu a la inútil crueldad de las penas, las protestas de algu-
nos espíritus compasivos contra la pena de muerte y la tortura calarían hondo
en su imaginario teórico . Pero aun así, incidían y chocaban dos influencias: la
de la educación colonial y la sugestión enciclopedista. Un papel importante
ocupan El Espíritude lasLeyes(1748) de Montesquieu. Por otro lado, el proyecto
de Vidaurre se sitúa claramente en la linea postulada por Cesare Beccaria y su
Dei delitti e dellepene (1764), que pretendía la humanización del Derecho Penal
y a consagrar la legalidad de las figuras criminales como de las sanciones.
Otro exponente de la Ilustración europea, Jeremy Bentham (1748-1832), con
su estudio, The Introduction to the Principiesof Morals and Legislation(1789),
ejercería una influencia parcial en el trabajo de Vidaurre. En sus concepciones
penales, Vidaurre también se inspira en sus experiencias directas de la vida ju-
dicial norteamericana y en las ideas iluministas sobre la materia. Asimismo, el
abolicionismo de la pena de muerte y la supresión de la tortura como medio de
prueba serían acogidas como resultado de la asimilación de las ideas entonces
circundantes en la Unión Americana. De la ilustración centro europea y france-
sa, el codificador peruano recogería también la idea de que al lado del castigo
del delito se considerase su prevención. Abundan las referencias a Rosseau ,
Voltaire, Grocio, Pufendorf y Locke, cuyas valoraciones de la ley como norma
impersonal, laica y racionalista , festeja.
Pero Vidaurre no sigue siempre a los ilustrados europeos. La idea de
escarmiento, tan profundamente enraizada en sus convicciones penales, tiene
poco que ver con el correccionalismo que postulaban los hombres de las luces.
Hubiera sido lógico que Vidaurre se opusiera a las penas infamantes, pero las
mantuvo , siguiendo en esto una evidente orientación hispana de corte tradicio-
nal. Figuras que dieron pie a penas asaz pintorescas, a saber, que el parricida
lleve una gorra por toda su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el
CARLOS RAMOS N ÚÑEZ 27

retrato de la persona que asesinó; que la mujer que mata al marido, además
de ser destinada para siempre a la limpieza de los hospitales, traiga una gorra
que diga "pérfida" y si lo hizo por amor a otro hombre, no se le consienta ni
pelo ni calzado, mientras que en la gorra dirá "pérfida y adúltera ". El colmo de
la infamia, el amante que mata al marido, conlleva la pena más infamante de
todas: será destinado por toda su vida al trabajo del panteón y llevará colgada
al pecho la calavera del difunto. El adulterio de la mujer casada, dentro de esta
óptica que insiste en el agravio al honor y da lugar a la infamia, llevará al cuello
una cinta negra ancha, sin término fijo. Si se la quitase será puesta en un hospital
para servir allí durante cuatro años. El falsificador llevará, asimismo, marcada
la letra "T" sobre la frente. Se advertirá en seguida que las penas infamantes que
propone Vidaurre se asemejan muchas a las sanciones que aplicaba la Inquisición
española. Los cucuruchos de papel engomado que se colocaban en la cabeza de
los reos del Santo Oficio como las mantas amarillas que cubrían el cuerpo del
condenado, sobre los que pintaban llamas flamígeras, serpientes y dragones
para que quienes llevasen estas prendas infames sea temidos, aborrecidos y ri-
diculizados por el populacho guardan ciertamente un gran parecido a las cintas
negras, a los retratos de las víctimas y a las calaveras de dinmtos que Vidaurre
proponía como penas. Buscaban, asimismo, el mismo propósito: escarmentar
a potenciales infractores . La crudeza y el carácter ejemplar del Derecho Penal
español, que Vidaurre se propone atenuar, incluía un repertorios asaz terrorífico
(la picota, el garrote, el potro , la polea, el cepo, la hoguera, el descuartizamiento
por caballos, la horca, el enrodamiento -que consistía en atar al reo a una rueda
a fin de que sea aplastado por el movimiento-, el disparo de ballesta, la muerte
de saeta -que era un asta delgada, afilada y con punta de hierro, lanzada con
un arco-, el ahogamiento, etc.
En el Proyectodel Código Eclesiástico (París, 1830) Vidaurre incide en la
corriente regalista que hace a la Iglesia de la autoridad civil. Se propone un
control absoluto y delirantemente minucioso de la actividad de los clérigos.
Ejercía Vidaurre por segunda vez la Presidencia de la Corte Suprema cuando
el gobierno dividido del mariscal Gamarra dictó el decreto del 22 de octubre
de 1831, mediante el que se creaba una comisión codificadora , presidida por
Vidaurre, e integrada por los magistrados Francisco Javier Mariátegui Tellería
(Lima, 1793 - 1884), Manuel Tellería Vicuña (Lima, 1789 - 1839) y Nicolás de
Ararubar (Locumba, 1763- Lima, 1851). La comisión debía preparar los pro yectos
de códigos civil, criminal y de procedimiento s.
Con fecha 23 de junio de 1834, Vidaurre convoca a los integrantes de la
Corte y al fiscal supremo , Manuel Pérez de Tudela con el propósito de instalar
la comisión codificadora . Anhelaba el juriscon sulto entregar el Proyecto de Código
Civil en la legislatura ordinaria del año [Link] propu so que uno de los magistra-
dos supremos preparase el pro yecto, acordándose su estructura interna en tres
parte s: personas, dominio y contrato s, y testamento s. El ma gistrado elegido no
fue otro que el presidente de la Corte Suprema , Vidaurre. Conforme avanzara
28 UN PA ORAMA HISTÓRJCO DEL DERECHO CN!L EN EL PERú

cada uno de tres libros, el ponente debía entregar los trabajos preparatorios a
una comisión conformada por Nicolás Aranibar, Justo Figuerola y el fiscal, Ma-
nuel Pérez de Tudela. Se dejó en manos del magistrado José Cabero Salazar la
corrección y revisión de los trabajos. A continuación, la Corte Suprema en pleno,
examinaría el proyecto del ponente y las observaciones de los comisionados.
Hacia el 30 de agosto de 1834, el pertinaz codificador alcanzaba al entonces
Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Nicolás de Aranibar, la
primera parte del Proyecto,"De las Personas"; la segunda parte, "Dominio y
contratos", concluída en febrero de 1835. La publicación del Proyectodel Código
Civil Peruano concluiría el año de 1836, con una tercera parte dedicada a las
"últimas voluntades" . El Proyectode Vidaurre se inspira principalmente en el
Derecho castellano, el Derecho Romano y el Ius [Link] son las
referencias a los autores clásicos que a los juristas contemporáneos. El Proyecto
también encierra sus convicciones anticlericales, pero en ningún modo se le
podría calificar de anticatólico. Muy el contrario, la tradición religiosa se halla
muy presente en sus páginas.

1.3. Los códigos de la Confederación Perú-Boliviana

Los códigos civiles de la Confederación Perú-Boliviana de 1836 tienen como

escenario al proyecto político del general boliviano Andrés de Santa Cruz Ca-
laumana (1793- 1865).Varias razones históricas y culturales concurrían en favor
de una unión confederada entre ambos países. Un estado próximo a la anarquía
dominaba al Perú, en contraste con la estabilidad boliviana lograda por Santa
Cruz como estadista. Así, el presidente Luis José Orbegoso convocó a Santa
Cruz para constituir una alianza confederada. En Sicuani, en marzo de 1836,
quedaron separados del Perú los departamentos del sur, bajo el compromiso de
formar con el Estado que se edificase en el norte y con Bolivia, una federación de
naciones, que tuviera en Andrés de Santa Cruz a su Protector. Santa Cruz había
dotado a su país del primer código sudamericano, en 1831. Devoto admirador
de Napoleón, tomó por modelo al Codefrancés, aunque adaptado a los rasgos
que imponía el medio social y la mentalidad del país y de la época. Hallándose
en el Cusco, el 22 de junio de 1836 promulgó el gobernante boliviano su Código
Civil SantaCruz del EstadoSud-Peruano,para que rigiera en los departamentos de
Arequipa (incluyendo Moquegua, Tacna, Arica y Tarapacá), Ayacucho, Cuzco
y Puno. El texto estaba precedido de una admonición pública del "Protector
del Estado Sud-Peruano", documento de una clara línea ilustrada. Las críticas
contra el Derecho colonial, entonces en vigencia en el Perú, constituyen el eje
central del discurso.
Santa Cruz quiso arrancar el derecho patrio del desorden y de la confu-
sión en que se hallaba, imponiendo expansivamente para el Perú los Códigos
que había dado previamente en Bolivia. El anhelo de reducir a "tres pequeños
volúmenes" (Código Civil, Penal y de Procedimientos) el intrincado Derecho
CARLOS RAMOS NúÑEZ 29

colonial figura como un aspecto crucial. Sin embargo, los Códigos serían dicta-
dos más como una decisión de Estado que como fruto de tma discusión técnica
y doctrinaria. No hubieron tampoco manifestaciones, contrarias o favorables,
de los juristas peruanos ante la promulgación de los Códigos. Los códigos civil,
penal y de procedimientos del Estado Sud-Peruano se publicarían solemnemente
el 13 de agosto de 1836, para que empezaran a regir dos meses después de su
publicación, es decir, a partir del 14 de octubre del mismo año. La promulgación
del CódigoCivil Santa Cruz del EstadoNor-Peruanofue autorizada por decreto
del 1° de noviembre de 1836, en tanto que el 15 de noviembre del mismo año
"será promulgado en todas las capitales de departamento y de provincia del
Estado y empezará a regir el 1° de enero de 1837. Su ámbito de acción abarcaba
los departamentos de Amazonas, Junín, La Libertad y Lima.
La existencia de estos códigos fue, sin embargo, efímera. Por decreto del 5
de febrero de 1837 el Protector dispuso que quedasen "suspensos todos los artí-
culos de dichos Códigos relativos directa o indirectamente al fuero eclesiástico".
Por otro lado, el interés de transmitir a la Corte Suprema de Justicia el trabajo
de "recopilar y metodizar todas las observaciones que su propia experiencia le
sugiera" constituyó otro paso atrás del talante autoritario de su política legis-
lativa inicial. Los códigos de Santa Cruz no debieron haber sido recibidos con
beneplácito por los hombres del foro y de la magistratura. Cuando la Confede-
ración Peruano-Boliviana colapsó, el Presidente Orbegoso, por decreto del 31
de julio de 1838, los declaraba "insubsistentes e inobservables ", restableciendo
la legislación española. Al parecer, la odiosidad de magistrados y abogados se
desató contra la vigencia de los códigos "bolivianos", considerados como ultraje
a la dignidad nacional y a las atribuciones soberanas del Parlamento. El mismo
Protector, en las postrimerías de su régimen, mediante decreto del 16 de no-
viembre de 1838, optó por dejar los códigos civil, penal y de procedimientos,
"en suspenso". Ello dejaba como corolario que mantenían "toda su fuerza y
vigor las leyes y decretos que subsistían antes de aquella época".
¿Tuvieron los códigos de la confederación aplicación real en los tribunales
del país, o su existencia fue puramente legislativa? La existencia de literatura
jurídica práctica hace pensar que los códigos sí rigieron realmente. Hacia 1836,
Lucas Huerta Mercado publicará en Arequipa un Prontuariode losjuicios de in-
ventarioy particionesque se observaen el Perú y Bolivia,al que pronto suceden un
Formulariode losjuicioscriminales,ordinarioy sumarioy un Métododesustanciarlos
juiciosde capellanías (Cusco, 1837). Huerta se ocupa de los nuevos procedimientos
que afligían a los hombres del foro, antes que de cuestiones teóricas de dere-
cho civil o procesal. Destaca también el cusqueño José Palacios , autor de unos
Discursosjurí[Link]útil paralos estudiantesy practicantesdejurisprudencia,y
de un notable Discursosobrelos abusosen la prácticade los procedimientosdelforo
(Cusco, 1831 y 1836). El Discursoes un ataque frontal contra la oscuridad y de-
mor a de los trámites judi ciales, y constituye un cálido elogio de la codificación
confederada. La aparición de estos textos pragmáticos confirma la necesidad
30 U PA ORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO CíVIL E EL PERú

de adaptarse a una nueva práctica procesal. Pero no podría decirse lo mismo

del Derecho civil. En efecto, la vasta folletería de la época no refleja la misma
preocupación que acusa la dinámica procesal. Recuérdese que el tiempo que
media entre la publicación y la entrada en vigor de los códigos civiles santa-
crucinos no era muy extensa: dos meses para el Código Civil Sud-Peruano, y
solo 45 días para el Código Nor-Peruano. La rutina, la carencia de utensilios
teóricos del Derecho moderno y la ausencia absoluta de manuales de doctrina
concurrían con creces a su inaplicabilidad.
La situación de la enseñanza legal merece un comentario apar te. Santa
Cruz había dispuesto una reforma del plan de estudios del Convictorio de San
Carlos, que curiosamente no consideraba el estudio específico de los códigos .
En el plano de la educación jurídica destaca el pedagogo y literato español
José Joaquín de Mora (1783-1864), formado en París e Inglaterra, y avecindado
luego en América. Mora insistía en el estudio del Derecho Natural y de Gentes,
el Derecho patrio y el Derecho Romano, en tomo a los cuales publicará un
Curso de Derechosdel Liceode Chile, usado en las universidades de Chile, Perú
y Bolivia durante varias décadas. En Lima, entre 1831 y 1834, Mora impartió en
forma privada los cursos de Derecho Natural y de Gentes y de Derecho Roma-
no a un escogido grupo de estudiantes de San Carlos, generando una ruidosa
polémica. En 1834 Mora se dirige a Bolivia, donde actuará como partidario y
consejero principal de Santa Cruz.
Cabe preguntarse por las razones de la derogatoria formal de la legislación
confederada. Al parecer, el principal móvil fue de carácter político: los códigos
habían sido promulgados por extranjeros invasores. Otro elemento que habría
concurrido posiblemente se vincule a la filiación gala de aquellos. Esa adhesión,
en cierto modo exótica, no debió haber sido vista con buenos ojos por los letra-
dos peruanos, adheridos a la tradición hispana y poco proclives a innovaciones
repentinas. Empero, la codificación civil santacrucina estaba dotaba de una rica
fuerza teórica. Desde el punto de vista técnico, su derogatoria representó un paso
atrás, que dejaba traslucir dramáticamente la urgencia de los códigos básicos.
Los mismos códigos de Santa Cruz, despreciados como obra legislativa de un
dictador extranjero, no tardarían de ser una que otra vez invocados por aboga-
dos y jueces en los años posteriores. La autoridad científica y la relativa fuerza
obligatoria de los códigos, producida su formal derogación, está ampliamente
documentada en la folletería forense y en los expedientes judiciales de la época.
Más allá del rechazo político que inspiraban, era evidente que su progreso técnico
frente a la intrincada legislación colonial, suscitase por lo menos una inevitable
coincidencia. Casi podría decirse que rigieron más cuando se derogaron que
cuando estaban formalmente vigentes.
En cuanto a estructura y contenido, los códigos santacrucinos Sur-Peruano
y Nor-Peruanono difieren en nada, salvo la fecha de promulgación, publicación
y entrada en vigor. El n(unero de sus artículos asciende a 1563. La sistemática de
los códigos civiles santacrucinos no oculta su filiación con el [Link] embargo,
CARLOS RAMOS NÜÑEZ 31

en el diseño institucional, los códigos son una suerte de aduana cultural que cede
el paso a ciertas instituciones legales y niega el ingreso a otras. Así, el derecho
castellano constituirá la otra gran columna de la legislación civil confederada.
Los códigos civiles estaban divididos en tres partes, a semejanza del texto fran-
cés: las personas, los bienes y los modos de adquirir la propiedad, más un título
preliminar de cinco artículos. El libro primero, de las personas, encierra once
títulos, sobre el goce y de la privación de los derechos civiles; los instrumentos
del estado civil; el domicilio; los ausentes; el matrimonio; el divorcio; la pater-
nidad y la filiación; la adopción; la patria potestad; la minoridad, la tutela y la
emancipación; la mayoridad y la curatela. El libro segundo, sobre los bienes y
las diferentes modificaciones de la propiedad, encierra cuatro títulos, acerca de
la distinción de los bienes, la propiedad; el usufructo, uso y habitación; y las
servidumbres. El libro tercero estaba destinado a regular las maneras de adquirir
la propiedad. Era el más extenso, con veintiún títulos, sobre los testamentos y
sucesiones; las donaciones; los contratos y las obligaciones (convencionales y
generales); las obligaciones que se contraen sin convenio (cuasi-contratos, delitos
y cuasi delitos); la sociedad conyugal, la dote, las arras y los bienes parafernales;
el contrato de compra-venta; el retracto o tanteo; el cambio; el arrendamiento;
el contrato en compañía; el préstamo; el depósito y secuestro; los contratos
aleatorios; el contrato de los censos; el mandato; la fianza; las transacciones; el
apremio corporal; la prenda; los privilegios reales e hipotecas; y, finalmente, la
prescripción. Los códigos santacrucinos se distancian del Code,particularmente
en el Derecho de familia, en el que se ceñía a las reglas del Concilio de Trento,
a diferencia del Código francés que seguía un régimen laico. Los códigos "boli-
vianos" confiaban las controversias familiares al fuero de la iglesia. En materia
hereditaria tampoco siguen al Código napoleónico, sino a la tradición jurídica
española. Basta un simple dato estadístico para contraponer a los códigos de
Santa Cruz con el Code:los códigos santacrucinos son más breves frente a los
2,281 artículos del código galo.
Se observa en los códigos santacrucinos un acusado predominio de la ley,
acorde con el movimiento iluminista que insistía en convertir a la ley en fuente
hegemónica y excluyente. El destierro de la costumbre como fuente obligatoria
en una sociedad pluricultural como la peruana confirió a esta codificación un
carácter marcadamente elitista. La teoría de los derechos adquiridos, el pro-
blema de la vigencia de la ley en el tiempo, la idea moderna de soberanía y el
principio de que la estipulación particular no puede abrogar dispositivos de
orden público, son trasvasados al Derecho peruano a través de la codificación
confederada. Los Códigos no introducían clasificación alguna entre las personas;
se colocan así en la posición igualitarista inspirada en el Derecho Natural. Aun-
que se establece una clara separación entre los derechos civiles y los derechos
políticos de ciudadanía, no se da luz sobre los derechos de los indígenas, como
tampoco sobre la condición de los esclavos nacidos antes de la declaración de
la Independencia. Un rasgo distintivo fue la incorporación de la terrible figura
32 U N PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO CfVIL EN EL PERú

de la muerte civil, cuyo efecto consistía en privar al condenado de toda partici-

pación en los derechos civiles.
A la mujer se le restringen numerosos derechos: la fijación del domicilio,
por ejemplo, constituye una atribución exclusiva del marido. La mujer no podía
dar, enajenar, hipotecar ni administrar a título gratuito u oneroso sin la concu-
rrencia del marido en el acto, o sin su consentimiento o su ratificación posterior.
Se confiere a la mujer, empero, el derecho a testar libremente, para lo que bastaba
que cumpliese los 12 años de edad. El atributo de la patria potestad sobre los
hijos menores quedaba restringido al padre. Un sentido igualitario preside a
las causas de divorcio o, mejor dicho de separación de cuerpos, puesto que el
adulterio podía ser cometido por uno u otro cónyuge. En cuanto a la condición
jurídica de los hijos, las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos es resuel-
tamente acatada. Entre los hijos ilegítimos se traza una línea divisoria: los hijos
naturales, cuyos padres carecen de impedimentos matrimoniales, constituían un
grupo; mientras que el otro estaba formado por los hijos adulterinos, habidos de
padre o madre casados; y los hijos incestuosos. A partir de dicha distinción se
establecían derechos jerarquizados, que consideraban grados predominantes y
subalternos. La adopción no daba lugar a un cambio de status familiar, pues no
existían derechos hereditarios entre adoptantes y adoptados, sino simplemente
"la obligación natural de alimentarse".
En la regulación del matrimonio se observa con claridad el papel de
aduana cultural que cumplió el Código confederado. El carácter laicalizante que
acusa sobre este punto el Código Civil francés es rechazado categóricamente. Las
causas matrimoniales continuarían siendo examinadas por el fuero eclesiástico,
reconociendo a sus tribunales como "los únicos competentes para fallar sobre el
divorcio". Para el matrimonio se establecía la edad de 14 años en los hombres y
de 12 en las mujeres; para los esponsales bastaban los diez años de edad. Ningún
otro código peruano fijó el requisito cronológico del matrimonio en edades tan
precoces . Los códigos civiles de la Confederación rechazaron la incorporación
del divorcio vincular: "el matrimonio solo se disuelve por la muerte de uno de
los esposos". Solo se reconocía como divorcio a la separación de cuerpos , esta-
bleciendo como causales el adulterio, la sevicia y la injurias graves.
El Código confederado en la misma tónica que el numeral 544 del Code
napoleónico, define a la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de
las cosas del modo más absoluto, con tal que no se haga un uso prohibido por
las leyes y reglamentos". Un sistema moderno de contratación fue introducido ,
aunque el marco de protección legal no parece tan firme. Así, el contrato de
compra-venta tenía tres que le eran propias: la retro venta, la lesión enorme y
el retracto. La lesión se apreciaba según el estado del inmueble y conforme al
valor que tenía al momento de la venta . El derechode retracto es regulado mi-
nuciosamente, a la vez que el número de sus pretendientes se multiplica, pues
corresponde al pariente consanguíneo, al socio, al comunero, al vecino y hasta
al deudor. La huella romana y española se halla presente en la incorporación