;u;1_o7lbmbv|u-ঞˆo

LIC ENCIATURA E N DERECHO

 Concepto y función pública del Estado

Concepto de función pública

En esta unidad se abordará el concepto función pública, sobre el cual distinguiremos
entre sus connotaciones principales y las teorías que le dan sustento.

Análisis teórico de la función pública

Definamos...
Función pública

El concepto de función pública, de acuerdo con el Diccionario jurídico

mexicano tiene más de un significado asociado, de tal manera que por
ésta se entiende:

1. La actividad esencial del Estado. La relación jurídica laboral

entre el Estado y sus trabajadores o trabajadoras (1985: 258).

Para la materia de estudio en cuestión, por función pública nos referiremos a la

primera acepción, es decir, la actividad esencial del Estado. Ésta característica
(esencialidad) propicia la indelegabilidad a particulares; es decir, ninguna persona que
no revista, por su encargo jurídico, el orden público y el interés social, podrá llevarla a
cabo, en otras palabras, solamente el Estado, a través de sus instituciones,
desarrollará las funciones públicas. Ahora bien, cabría preguntarnos qué es aquello
esencial para el Estado y, a la vez, indelegable a particulares. La respuesta son las
funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

Tradicionalmente existen las labores ejecutivas, legislativas y judiciales, que son fases
previas al Estado moderno y, por supuesto, también en este último se encuentran,
siempre con la característica de que han sido reservadas sólo para el Estado,
independientemente de la conformación ideática que se tenga de éste, por ejemplo, en
el contexto de la monarquía absoluta o en el del Estado nacional.


Teoría de la división de poderes

Al atender al politólogo Bobbio, Norberto (2009: 237) por poder, en sentido general,
entendemos la capacidad de un sujeto de influir, condicionar y determinar el
comportamiento de otro. El poder público en particular, es decir, el que emana del
Estado, reviste una potestad soberana de imperio, mediante la cual influye, condiciona
y determina el comportamiento de los gobernados, incluso en contra de su voluntad.

La idea de soberanía nació a finales de la Edad Media, como sello distintivo del Estado
nacional; fue resultado de las luchas entre el rey francés, el imperio, el papado y los
señores feudales. De esas luchas nació un poder que no reconocía otro superior o por
encima de él.

Luego entonces, sobre la acepción “división de poderes”, consideramos que resulta

más conveniente referirnos a una división de funciones del poder público, de esta
manera, entendemos el Estado como un ente dotado de un poder único, supremo y
superior (soberano).

Los teóricos contractualistas del Estado, principalmente Locke y Montesquieu,

abogaron por una división de las funciones públicas, para evitar la concentración del
poder y despersonalizarlo del monarca, institución que rigió durante la Edad Media,
dando como resultado una teoría de la división de las funciones públicas que podemos
considerar como clásica, nos referimos a las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

 John Locke

Respecto a la división de la concentración de

funciones, en su segundo tratado sobre el gobierno
civil refiere a la monarquía absoluta, como
incompatible con la sociedad civil, pues expresa:

Él (príncipe) reúne en sí todos los poderes, el

Legislativo y el Ejecutivo en su persona sola,
no es posible hallar juez, ni está abierta la
apelación a ningún otro que pueda justa,
imparcialmente y con autoridad decidir, y de
quien alivio y enderezamiento pueda resultar
a cualquier agravio o inconveniencia causada
por el príncipe o por su orden sufrida (Locke,
2006: 51-52).

Encontramos en este autor otro principio

fundamental de la limitación del poder público: el de
legalidad, que establece que todas las autoridades
están sujetas en su ámbito de competencia a (1) John Locke
respetar las leyes que son al mismo tiempo las que
facultan su actuar:


 “… el poder legislativo fue asignado a entidades colectivas, llámeselas senado,
parlamento o como mejor pluguiere, por cuyo medio la más distinguida persona
quedó sujeta, al igual que los más mezquinos a esas leyes que él mismo, como
parte del poder legislativo había sancionado” (Locke, 2006: 55).

Y remata una vez más diciendo:

“Nadie en la sociedad civil puede quedar exceptuado de sus leyes” (Locke, 2006: 55).

 Montesquieu

De acuerdo con Charles de Secondat, Barón de

Montesquieu, es necesario dividir las funciones
públicas para evitar el abuso del poder, pues “...
nos ha enseñado una experiencia eterna que todo
hombre investido de autoridad abusa de ella. No
hay poder que no incite al abuso, a la
extralimitación” (2001: 144).

La forma en que se limita al poder, de acuerdo

con este autor, es a través de una Constitución:

Para que no se abuse del poder, es necesario que

le ponga límites la naturaleza misma de las cosas.
Una Constitución puede ser tal que nadie sea
obligado a hacer lo que la Ley no manda
expresamente ni a no hacer lo que expresamente
no prohíbe.

La concentración de funciones en un mismo poder

provoca su abuso y éste, a su vez, la supresión de
la libertad:

Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se

reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo,
no hay libertad; falta la confianza porque puede (2) Charles de Secondant, Barón de
temerse que el monarca o el Senado hagan leyes Montesquieu
tiránicas y las ejecuten ellos mismos
tiránicamente (cfr., 2001: 146).


Sobre la división entre el poder judicial, legislativo y ejecutivo señala que:

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Legislativo y del Poder
Ejecutivo. Si no está separado del Poder Legislativo, se podría disponer arbitrariamente
de la libertad y la vida de las personas; como que el juez sería legislador.

 Revolución francesa

Posterior a la Revolución francesa, la

teoría clásica de la división de
funciones del poder público fue
plasmada en la célebre Declaración
de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la
Asamblea Nacional Francesa, el 26 de
agosto de 1789, cuyo artículo
dieciséis enuncia:

Artículo 16. Toda sociedad en la cual

la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de
poderes establecida no tiene
Constitución.
(3) Revolución francesa

La declaración francesa permeó en la mayoría de las Constituciones posteriores,

originando con ello el constitucionalismo moderno.

Teoría jurídica de la función pública

A partir de la teoría clásica de la división de funciones del poder público, ha surgido

una teoría moderna que, como se ha mencionado, tiene como base la unidad del poder
estatal. Al respecto, Fernández Ruiz menciona:

“... la teoría moderna postula una separación de funciones y órganos, entre cuyas
bases figura como premisa fundamental la unidad del poder estatal, así como la
indispensable relación entre los órganos en que se depositan sus funciones” (2015:
98).

La conformación de los órganos de poder público y sus funciones no se consideran

rígidos como en la teoría clásica, pues, como veremos posteriormente, los órganos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado realizan actividades de uno y de otro, que
sirven de límite y control al poder soberano del Estado.


Las funciones públicas del Estado
Como se mencionó, las funciones públicas del Estado se dividen tradicionalmente en
tres: legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, en este apartado, se estudiarán las nociones
relevantes de cada una, los criterios materiales y formales que las identifican, así como
su configuración en el sistema jurídico mexicano.

Criterio formal y material de las funciones públicas

Antes de adentrarnos en el estudio de cada función en específico, es necesario explicar

una categoría doctrinal en la cual se han dividido las funciones públicas en formales y
materiales, al respecto, el insigne jurista Gabino Fraga (1998: 29), señala lo siguiente:

El autor nos dice…

Gabino Fraga

La separación de poderes impone la distribución de funciones diferentes

entre cada uno de los poderes; de tal manera, que el Poder Legislativo
tenga atribuido exclusivamente la función legislativa; el Poder Judicial, la
función judicial, y el Poder Ejecutivo, la administrativa.

La legislación positiva no ha sostenido el rigor de esta exigencia, y han

sido necesidades de la vida práctica las que han impuesto la atribución a
un mismo poder de funciones de naturaleza diferente.

Esta última afirmación, significa la necesidad de clasificar las funciones

del Estado en dos categorías:

a) Desde el punto de vista del órgano que la realiza, es decir,

adoptando un criterio formal, subjetivo u orgánico, que
prescinde de la naturaleza intrínseca de la actividad, las
funciones son formalmente legislativas, administrativas o
judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al
Ejecutivo o al Judicial.


 b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la
función, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material,
que prescinde del órgano al cual están atribuidas, las funciones
son materialmente legislativas, administrativas o judiciales
según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a
atribuir a cada uno de esos grupos.

Función legislativa

Aspecto material Aspecto formal

Siguiendo el criterio material, la función En el aspecto formal, las leyes emanan

legislativa se caracteriza por crear y del órgano legislativo, éste, en el ámbito
modificar leyes y actos que modifican o federal se trata del Congreso, compuesto
extinguen una situación jurídica general, por una Cámara de Diputados y otra de
produciendo los caracteres que a esta Senadores.
misma corresponden, por su naturaleza
misma: abstracción e impersonalidad De acuerdo con el artículo 70 de la
(Fraga, 1998: 42). Constitución, toda resolución del
Congreso tiene carácter de ley o decreto,
Lo anterior implica que las disposiciones observando siempre el proceso
de autoridad con características legislativo, señalado en el artículo 72 de
generales, abstractas e impersonales no
la ley fundamental.
se refieren a un caso concreto ni a una
persona determinadas, son
materialmente leyes.

Función jurisdiccional

Se entiende como la facultad de dirimir controversias a través de un sitial

autorizado por el Estado, es decir, los tribunales.
Aspecto material

El orden social no está exento de conflictos, cuando éstos surgen y vulneran la esfera
de derechos de las personas, el Estado prevé mecanismos para solucionarlos y
restituirlos; así como exigir el cumplimiento de las obligaciones intersubjetivas a través
de una tercera persona ajena e imparcial al conflicto que resuelve casos concretos a
partir de normas generales.


A esta función, de conocer y resolver controversias, se le conoce materialmente como
función jurisdiccional y su resultado es una norma jurídica individual y concreta, a la
que se le da el nombre de sentencia.

Aunado a lo anterior, Gabino Fraga agrega lo siguiente:

El autor nos dice…

Gabino Fraga

La función jurisdiccional supone […] una situación de duda o de conflicto

preexistentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas, cuyo
objetivo es muy variable. Ellas pueden referirse a un hecho, actitud o
acto jurídico que se estimen contradictorios con un derecho o una norma
legal, o a un estado de incertidumbre sobre la interpretación, alcance o
aplicación de una norma o de una situación jurídica (1998: 51).

Por lo tanto, la función jurisdiccional implica también la interpretación, alcance o

aplicación de una norma general a una situación jurídica concreta.

Aspecto formal

La función jurisdiccional en el ámbito federal corresponde formalmente al Poder judicial

de la Federación y recae en los órganos señalados por la Constitución en el artículo
94, es decir, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Electoral, los
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito.


Función ejecutiva o administrativa

Se entiende como la acción de aplicar leyes, no procesales ni legislativas, en casos

concretos, esto puede ser revisado ante autoridad judicial.

Aspecto material Aspecto formal

La función administrativa no supone una situación

preexistente de conflicto, ni interviene con el fin La función administrativa
de resolver una controversia, al contrario, la corresponde en el ámbito federal
función administrativa es una función al presidente de los Estados
ininterrumpida que pretende prevenir conflictos; Unidos Mexicanos, cuyo
en palabras de Gabino Fraga (1998: 63), es la fundamento encuentra lugar en
función que el Estado realiza de acuerdo con un el artículo 80 de la norma
orden jurídico y que consiste en la ejecución de jurídica fundamental.
actos materiales o de aquéllos que determinen
situaciones jurídicas para casos individuales.

En razón de lo anterior, debemos entender la

función ejecutiva o administrativa según el criterio
material, como la aplicación de las normas
generales que realiza el Estado a través de actos
jurídicos particulares, concretos y personales.

Fuentes de consulta

Bibliografía

 Acosta, Miguel, Derecho burocrático mexicano. Régimen jurídico laboral de los

trabajadores al servicio del Estado, 2.ª ed., México, Porrúa, 1999.

 Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, 3.ª ed., Madrid, Trotta, 2009.

 Diccionario jurídico mexicano, E-H, México, Porrúa/UNAM-IIJ, 1985 t. IV.

 Fernández, Jorge et al., Enciclopedia jurídica de la Facultad de Derecho, UNAM,

México, Porrúa, 2015.

 Fernández, Jorge, Derecho administrativo y administración pública, 7.ª ed.,

México, Porrúa, 2006.

 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 38.ª ed., México, Porrúa, 1998.


  Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 48.ª ed., México, Porrúa, 2012.

 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, 1632-1704, 6.ª ed., México, Porrúa,
2011.

 Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Tecnos, 2006.

 Montesquieu, Charles de Secondat, Barón de, Del espíritu de las leyes, 1689-
1755, 14.ª ed., México, Porrúa, 2001.

 Morales, Carlos, Derecho burocrático, México, Porrúa, 1995.

 Serra, Andrés, Derecho administrativo. Doctrina, legislación y jurisprudencia,

Primer Curso, 16.ª ed., México, Porrúa, 1994.

Legislación

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, última reforma publicada en el DOF 06/03/2020,
disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm,
consulta: 11/04/2020.

Publicación periódica

García, Noemí, “Sobre los orígenes históricos y teóricos del concepto de

soberanía: especial referencia a Los seis libros de la República de J. Bodino”, en
Revista de Estudios Políticos, México, núm. 120, 2003.

Imágenes

(1) s. a., Retrato de John Locke, [John Locke], [fotografía], 2020, tomada de
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Godfrey_Kneller_-
_Portrait_of_John_Locke_(Hermitage).jpg, consulta: 23/11/2020 [Kneller,
Godfrey].

(2) s. a., Charles de Secondant, Baron de Montesquieu, [fotografía], s.f., tomada

de https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Montesquieu_1.jpg, consulta:
23/11/2020.

(3) s. a., The Storming of the Bastille [Revolución Francesa], [fotografía], s.f.,
tomada de https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Prise_de_la_Bastille.jpg,
consulta: 23/11/2020 [Jean-Pierre Houël, 1789].


Funciones públicas: emergentes y de los poderes federales, locales y municipales
Funciones públicas emergentes
En este apartado se estudiarán las funciones públicas distintas de las clásicas, que tienen
lugar en los Estados modernos: la de regulación monetaria, la electoral, la registral, entre
otras.

Función de regulación monetaria

Es considerada un área estratégica cuya regulación corresponde exclusivamente al Banco
de México, órgano constitucional autónomo y autoridad en la materia, facultado por el
artículo 28 constitucional para acuñar moneda y emitir billetes; así como regular los
cambios, la intermediación y los servicios financieros.

Función electoral
El sistema electoral mexicano ha variado a lo largo de la historia, de igual manera, la
naturaleza del órgano facultado para organizar las elecciones y otras características de la
vida democrática nacional. Actualmente, la autoridad electoral tiene naturaleza de órgano
constitucional autónomo, denominado Instituto Nacional Electoral, que se encarga de
coordinar las elecciones a nivel federal y, en conjunto con los organismos públicos en cada
entidad federativa, en el ámbito local, encuentra su fundamento jurídico en el artículo 41
de nuestra norma fundamental.
Función registral
Es relativa a los actos administrativos tendientes a verificar la autenticidad de todos los
actos reconocidos por el Estado, proporcionando así seguridad a los actos o hechos jurídicos
relacionados con personas y bienes a través de inscripciones, catálogos, inventarios y
registros públicos (Fernández, 2006: 57).

Otras funciones públicas

Con el transcurso del tiempo, se han llegado a considerar nuevas funciones públicas,
atribuidas a órganos que la teoría constitucional denomina “autónomos”, pues no
dependen de las ramas tradicionales del poder público.

Información pública
Esta función, por su importancia, ha adquirido el carácter de pública.

Los regímenes estatales modernos requieren de información objetiva, esto con el fin de
desarrollar políticas sin sesgos cuantitativos y cualitativos, de tal manera que se han creado
órganos tendientes a recopilar, sistematizar, ordenar y publicar la información pública o de
interés público; en concreto, en el caso mexicano, nos referimos al Instituto Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) y el Instituto
Nacional de Geografía y Estadística (INEGI).

Auditoría de recursos públicos

Esta función, por su importancia, ha adquirido el carácter de pública.

La función de control y fiscalización de recursos públicos se ha vuelto una exigencia común

en los Estados modernos, el ejercicio de esta función implica vigilancia, verificación,
comprobación y evaluación de los órganos, dependencias y servidores(as) públicos(as), a
cuyo cargo está el manejo de los fondos, valores, recursos, bienes y derechos del propio
Estado y consiste en determinar si su actuación se hizo con apego a la normativa jurídica
vigente, pudiendo efectuarse desde el interior o exterior de las instituciones públicas, como
ocurre en nuestro sistema jurídico.

La función pública desarrollada por los poderes federales, locales y municipales

La conformación del Estado mexicano atiende a una forma de Estado Federal, esto implica
que lo componen entidades federativas, autónomas en cuanto a su régimen interior
capaces de otorgarse sus propias leyes, respetando los límites que el pacto federal (la
Constitución Federal) les impone.
En razón de lo anterior, cada entidad federativa tiene en su régimen interior un órgano
legislativo, ejecutivo y judicial con las condiciones previstas por el artículo
116 constitucional. A su vez, cada entidad federativa tiene como base de división territorial
y organización política administrativa el municipio libre, delimitado conforme al artículo 115
constitucional.

Es importante mencionar que en la Constitución Federal existe una prevención general, que
en la doctrina se denomina reserva federal, la cual estipula que las facultades que no estén
expresamente concedidas a los órganos federales son competencia de los órganos locales,
a menos que se encuentre explícita la concurrencia de ambos en la misma ley fundamental.

A continuación, transcribimos el constitucional donde se haya dicha reserva:

Nuestra Constitución establece…

Artículo 124. Las facultades que no están ex presamente concedidas por esta Constitución
a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México,
en los ámbitos de sus respectivas competencias.
Los servidores públicos desarrolladores de la función pública
Es evidente que deben existir personas sobre las cuales recaiga el deber de llevar a cabo las
funciones públicas, tales personas reciben el nombre de servidores públicos o funcionarios
públicos.

En definición de Morales Paulín (1995: 80), tenemos que los trabajadores o trabajadoras al
servicio del Estado son todas las personas físicas que prestan un servicio físico, intelectual
o de ambos géneros a un órgano del Estado independientemente del estatuto que le es
aplicable y que asume una relación jurídica laboral por virtud de un nombramiento
expedido por autoridad competente.

Órgano administrativo y servidores públicos

El ordenamiento jurídico dispone las atribuciones y facultades de los órganos públicos, pero
al tratarse de entes abstractos, requieren de personas físicas que desarrollen sus funciones,
que deben cubrir cabalmente los requisitos necesarios para tal efecto.

Los actos que los(las) servidores(as) públicos(as) llevan a cabo se imputan al órgano estatal
al cual pertenecen, en este sentido han surgido distintas teorías que a continuación
detallaremos.

Teoría de la representación
Postula que el Estado tiene capacidad jurídica, pero no de obrar y, por lo mismo, es
necesario de representantes que quieran y obren por éste.

En opinión de Jorge Fernández Ruiz (2006: 235), esta teoría no es aceptable, pues, de ser
así, sería el mismo Estado el que emitiera y autorizara tal representación, cayendo entonces
en una contradicción.

Teoría del mandato

Se ha llegado a considerar que los(las) servidores(as) públicos(as) llevan a cabo las funciones
del Estado a través de un mandato, contrato del derecho civil en el cual una persona se
obliga a prestar algún servicio en favor de otra; sin embargo, como ya se ha referido, los
órganos estatales son entes abstractos y no pueden expresar su voluntad, necesaria para
toda la existencia de toda modalidad contractual, por lo tanto, esta teoría se considera
inadmisible (Fernández, 2006: 234).
Teoría del órgano
Esta teoría señala que los(las) servidores(as) públicos(as) asumen el carácter de órganos
cuando desempeñan funciones del Estado, entre quienes teorizan sobre el derecho
administrativo es la que goza de mayor aceptación.

En opinión de Jorge Fernández Ruiz:

El autor nos dice…

El órgano del Estado es un complejo de competencias, atribuciones, facultades, derechos,
prerrogativas, deberes y obligaciones, cuyo desempeño, ejercicio o cumplimiento debe
realizarse por medio de persona física: el titular del órgano que hoy es una persona física y
mañana puede ser otra distinta, dado el carácter temporal o pasajero de la titularidad, por
lo que, el órgano es sustancia: hoy y mañana tiene competencias, atribuciones, derechos,
prerrogativas, deberes y obligaciones que desempeñar, ejercer o cumplir; en tanto que el
titular es accidente, porque quien hoy tiene ese carácter, mañana puede carecer de él, al
haber sustituido por otra persona física en la titularidad (2006: 238).

El fenómeno burocrático
Usualmente se emplea la palabra burocracia para referirse a las personas que trabajan al
servicio del Estado, el vocablo surge en Francia y hace referencia al buró, mesa donde los
funcionarios gestionaban asuntos públicos (Fernández, 2006: 113); sin embargo, los
antecedentes de la misma datan de mucho tiempo atrás, podemos distinguir tres etapas
del fenómeno burocrático: la época antigua, la Edad Media y la era moderna.

La aparición de la burocracia
El fenómeno burocrático tiene como origen las civilizaciones occidentales antiguas, surge
en Atenas y Esparta principalmente, donde la condición de ciudadanía era indispensable
para poder acceder a los cargos públicos que se consideraban altamente honoríficos;
aunado a ello es relevante mencionar que el derecho romano reglamentaba las relaciones
de los(las) servidores(as) públicos(as) como si se tratase de particulares, esto es, bajo las
reglas de contratos civiles y mercantiles (Acosta, 1999: 49).

Evolución de la burocracia
En la Edad Media, debido al régimen feudal imperante, los servidores públicos se
confundían con los servidores de todo señor feudal, van creciendo las tareas públicas a
desempeñar, pero siempre bajo el imperio personal de los monarcas, príncipes o
magistrados supremos.
Al respecto, se menciona:

El autor nos dice…

García Gestoso

La reorganización que se produce en la administración de las finanzas para sustentar este

ejército, se va a extender a otras esferas y tareas que demanda una sociedad y una
economía cada vez más complicadas.

Estas funciones públicas pasarán a ser asumidas con carácter permanente por profesionales
especializados, que dependen para su subsistencia de un salario, insertos en una jerarquía
de autoridades, ordenados racionalmente según competencias claramente establecidas.

Esta burocracia cooperará a formar la unidad del poder estatal. Paralelamente, se desarrolla
la diplomacia, procediendo los soberanos a enviar y recibir embajadores estables (2003:
308).

Es hasta el siglo XVIII —derivado de la revolución francesa— que dicha condición se

transforma y se considera a los servidores públicos personas desligadas de la casta y
regulados por un estatuto público e impersonal, el servicio público deja de ser así, un
privilegio y sus resabios oligárquicos y aristocráticos son suprimidos (Acosta, 1999: 50).

Desde entonces, el servicio público ha evolucionado notablemente. Hoy en día atiende a

consideraciones técnicas y profesionales para ser llevado a cabo.

La burocracia en México y su régimen jurídico

Los antecedentes burocráticos nacionales datan desde la época colonial, no siendo el
objetivo de este apartado el estudio de éstos, detallaremos únicamente aquellos relativos
a la época contemporánea.

El mismo Acosta Romero (1999: 54-57) en la Constitución de 1917 —en su texto original,
no previó las regulaciones laborales entre el Estado y sus servidores(as)—, en su artículo
123 preveía la facultad concurrente del Congreso de la Unión y los de las entidades
federativas para regularlas. Fue hasta la reforma al artículo 73, fracción X, publicada en
el Diario Oficial de la Federación del 6 de septiembre de 1929 que se federalizó la facultad
de legislar en la materia; posteriormente hubo intentos de emitir una ley que
reglamentara el servicio público, que se logró hasta 1938, con la expedición del Estatuto
de los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Unión, promulgado el 27 de
septiembre de aquel año.

Continúa mencionando Acosta Romero (1999: 57-58) que en 1960, en el sexenio del
presidente Adolfo López Mateos y después de distintas controversias surgidas con la
aplicación del estatuto, se modifica el artículo 123 constitucional, incluyendo un apartado
B, relativo exclusivamente a la relación laboral de los(las) servidores(as) públicos(as)
publicada el cinco de diciembre en el Diario Oficial de la Federación de aquel año, tal
reforma señala las bases de la regulación burocrática y los principios como duración de la
jornada laboral, vacaciones, estabilidad y protección del salario, promociones y ascensos,
así como garantías en caso de separación injustificada; reconoce el derecho de asociación
y de seguridad social de los trabajadores y las trabajadoras, al igual que el establecimiento
del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Tres años más tarde, se publica la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo
123 constitucional, vigente hasta nuestros días.

Además del que podemos considerar el núcleo de la legislación burocrática mexicana

(apartado B del artículo 123 constitucional y su ley reglamentaria), existen otros textos
legales en materia burocrática que es importante mencionar:

Naturaleza de la relación del Estado con personas empleadas y funcionarias

Tesis medievales
Como mencionamos, el desarrollo del fenómeno burocrático en la Edad Media
correspondió a la relación entre particulares en un primer momento, por lo cual las
instituciones que llegaron a regularlo son propias del derecho civil, tales como el usufructo,
la locación de servicios y obras (prestación de servicios), donación y la sucesión hereditaria.
En los apartados siguientes se desarrollarán las tesis que han surgido tendientes a
identificar de mejor manera las relaciones entre el Estado y sus servidores o servidoras.
Tesis de derecho civil
Consideran que la relación del Estado con sus personas empleadas es de la misma
naturaleza que la que surge entre dos particulares, y que puede adecuarse a un contrato de
locación de obras o de mandato, según se trate de prestación de servicios materiales o de
realizar en nombre y representación del Estado ciertos actos jurídicos; sin embargo, de
acuerdo con Gabino Fraga (2012: 122- 123) las teorías civilistas deben descartarse porque
en primer lugar el régimen predominante en esta relación es de derecho público, en vista
de que la funciones que desarrollan los(las) servidores(as) públicos(as) se deben realizar de
manera eficaz, regular y continua, sin que el interés particular llegue a sobreponerse al
interés general.

Teoría del contrato civil de prestación

de servicios
El contrato de prestación de servicios, eminentemente de naturaleza civil, alude a una
igualdad entre las partes, donde existe la posibilidad de que haya recíprocas concesiones
entre las partes y que las condiciones respectivas se encuentren libres de toda imposición.
Esta figura no puede operar en la relación de Estado y servidor público en vista de que las
condiciones las determina unilateralmente el ente estatal.

Teoría del acto administrativo

unilateral
Sostiene que la relación del servicio no requiere del consentimiento del particular, es decir,
es impuesta unilateralmente por el órgano estatal, esto, en el presente, es rechazado por
los estados constitucionales modernos y en México sabemos que eso es así sobre todo
después de la reforma del 10 de junio del 2011, donde se destaca un sistema protector de
las decisiones y la libre determinación de las personas.

Tesis del contrato administrativo

Esta tesis argumenta que aunque no haya igualdad entre las partes se está en presencia de
un contrato administrativo.

Sin embargo, los teóricos sostienen que no se puede considerar como contrato, puesto que
no se originan situaciones jurídicamente individuales, sino generales y que una parte del
contrato, el Estado, puede modificar las condiciones de éste sin el consentimiento de la
persona empleada (Fraga, 2012: 124-125).
Tesis del contrato laboral
Postula que la relación jurídica existente entre el Estado y sus servidores y servidoras es una
relación laboral en vista del carácter social que impera en la misma y que por lo tanto, debe
adscribirse al artículo 123 constitucional su reglamentación.

Teoría del acto condición

Considerada como la más aceptada dentro de la doctrina, esta teoría postula que es
necesario atender a las características de la relación entre el Estado y sus servidores, es
decir, la concurrencia de voluntades del Estado que nombra y del particular que acepta el
nombramiento y por el efecto jurídico que origina dicho concurso de voluntades, que es,
no la fijación de derecho y obligaciones del Estado y su empleado, sino condicionar la
aplicación a un caso individual, en otras palabras, el particular que ingresa al servicio
atendiendo las disposiciones legales preexistentes que fijan en forma abstracta e
impersonal los derechos y obligaciones que corresponden a los titulares de los diversos
órganos estatales.

Tesis del acto mixto

Encontramos esta tesis dentro de la categorización que reciben las concesiones del Estado
a particulares para desempeñar un servicio público. En ella se considera a la concesión como
un acto mixto compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un
contrato. El acto reglamentario fija las normas a las que ha de sujetarse el servicio; el acto
reglamentario se deriva de la posibilidad de la administración pública de modificarlo
unilateralmente en cualquier momento, de acuerdo con la satisfacción de necesidades
públicas, y un tercer elemento, cuya finalidad es la protección de los intereses del particular
concesionario, creando una situación jurídica individual que no puede modificarse de forma
unilateral por la administración (Fraga, 2012: 243).

En este sentido, para prestar el servicio público, se tendrían que desarrollar relaciones
laborales entre las personas físicas y la persona concesionaria.
Clasificaciones del empleo público en el ámbito federal
Andrés Serra Rojas (1994: 387), explica que las personas funcionarias y empleadas que
colaboran con el Estado están sometidas a regímenes diversos, según el órgano en el que
presten sus servicios, ya sea el gobierno federal con cargo al presupuesto de ingresos de la
Federación o en un organismo descentralizado (en el presente pudieran mencionarse
también a los organismos autónomos constitucionales o las empresas productivas del
Estado).

Los trabajadores y las trabajadoras al servicio del Estado pueden clasificar del siguiente
modo:
Primer grupo
A) Trabajadores y trabajadoras sometidos y sometidas a la Ley Federal de Trabajadores al
Servicio del Estado. El régimen jurídico (regla general) de este grupo se basa en el apartado
B del artículo 123 constitucional y su ley reglamentaria. Se trata del personal directamente
dependiente de la administración pública centralizada y desconcentrada.

B) Trabajadores y trabajadoras del Banco Central y entidades de la Administración Pública

Federal que formen parte del sistema bancario (regla particular), artículo 123, apartado B,
fracción XIII bis.

C) Universidades Públicas. Las relaciones laborales, tanto del personal académico como del
administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de esta Constitución, en los
términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las
características propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía,
la libertad de cátedra e investigación (CPEUM, art. 3, frac. VII).

D) Instituto Nacional Electoral. Artículo 41, apartado A), Las disposiciones de la ley electoral
y del Estatuto que con base en ella apruebe el Consejo General, regirán las relaciones de
trabajo con los(las) servidores(as) del organismo público.

E) Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. El personal del tribunal regirá sus
relaciones de trabajo conforme a las disposiciones aplicables al Poder Judicial de la
Federación y a las reglas especiales y excepciones que señale la ley (CPEUM, art. 99, último
párrafo).

F) Municipios, entidades federativas y Ciudad de México. Las relaciones de trabajo entre los
municipios y/o entidades federativas y/o Ciudad de México y sus trabajadores o
trabajadoras, se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los estados con base
en lo dispuesto en el Artículo 123 de esta Constitución, y sus disposiciones reglamentarias
(CPEUM, art. 115 frac. VIII y 116, fracc. VI y art. 122, frac. XI, apartado A).
Segundo grupo
Trabajadores y trabajadoras de base. Son aquellas personas inamovibles, se definen por
exclusión como los trabajadores y las trabajadoras que no son de confianza.

B) Trabajadores y trabajadoras de confianza. Son aquellos trabajadores que no gozan de

inamovilidad en el empleo, se enuncian explícitamente en el artículo quinto de la LFTSE, se
refiere a trabajadores y trabajadoras que desempeñan actividades de dirección; inspección,
vigilancia y fiscalización; manejo de fondos o valores; auditoría; control directo de
adquisiciones; almacén e inventarios; y aquellos con funciones análogas.

Tercer grupo
A) Definitivo.
B) Interino.
C) Provisional.
D) Por tiempo fijo.
E) Obra determinada.
 ;u;1_o7lbmbv|u-ঞˆo
LIC ENCIATURA E N DERECHO
 El servicio público

La concepción de servicio público es dicotómica, es decir, puede ser entendida de una

o de otra manera, bien como:

(1) Servicio público

En este apartado desarrollaremos la primera acepción referida, es decir, el servicio

público entendido como aquella actividad técnica prestada por el Estado, factible de ser
delegada a particulares.

El servicio público es “toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de

carácter general, de manera uniforme, regular y continua, con sujeción a un mutable
régimen jurídico exorbitante del derecho privado, en beneficio indiscriminado de toda
persona” (Fernández, 2006: 70).

Corrientes doctrinales sobre el servicio público

Respecto del servicio público, Jorge Fernández Ruiz (2006: 61) menciona que destacan
cuatro teorías:


 •Propone la máxima dimensión del servicio
público, lo considera como una actividad que
León Duguit
debe ser asegurada, reglada y controlada por
quienes gobiernen.

•Modera la dimensión del servicio público,

Gastón Jesé estima que se trata sólo de la actividad de la
administración pública.

•Reduce aún más el tamaño del servicio

Maurice Hariou público, lo interpreta como una parte de la
actividad de la administración pública.

• Le resta importancia a la noción de servicio

Henri Brethélemy público, no la considera doctrinalmente
distinguible.

Criterios que determinan el carácter público de un servicio

En la doctrina se refieren cuatro criterios distintos para distinguir el carácter público de

un servicio a los cuales Fernández Ruiz (2006: 62) hace referencia:

Criterio orgánico, refiere que exclusivamente el órgano público puede prestar el

servicio.

Criterio jurídico, se refiere al régimen jurídico exorbitante del derecho privado al que
se somete el procedimiento de organización y funcionamiento del servicio.

Criterio funcional, atiende al objeto del servicio, independientemente del órgano que
lo realice o el régimen jurídico que lo regule.

Criterio legal, cuando así lo dispone la Ley.


División del servicio público
Dentro de la teoría del servicio público, existe una clasificación de división de los
servicios públicos en propios e impropios, como lo menciona Fernández Ruiz (2006:
63):

Propios Impropios

También llamado servicio público virtual,

servicio de interés público o servicio
Se refieren a las actividades técnicas reglamentado, se trata de aquella actividad
destinadas al público para satisfacer técnica dirigida a satisfacer una necesidad de
una necesidad de carácter general, carácter general que no está considerada en
bajo un régimen jurídico especial, la ley como servicio público.
exorbitante del derecho privado, por
ejemplo, cuando la ley reconoce la Puede ser desarrollada directamente por
actividad y la desempeña la particulares por no ser atribución expresa de
administración pública directamente o la administración pública del Estado, es decir,
indirectamente a través de la deriva de un permiso, de una licencia o de
delegación a un particular, mediante una autorización de un particular para llevarlo
concesión, estamos en presencia de a cabo y se obliga para esto a quien lo
un servicio público propio. requiera y en el orden en que se presente,
con apego a una regulación jurídica especial
que incluye en ciertos casos la fijación de una
tarifa obligatoria.

Caracteres esenciales

Para considerar una actividad como servicio público, debemos atender a sus rasgos
esenciales: generalidad, igualdad o uniformidad, regularidad y continuidad (Fernández,
2006: 64):

a) Generalidad.
Se refiere a la posibilidad de toda persona de usar el servicio, previa
satisfacción de los requisitos respectivos, sin más límite que la capacidad
del servicio mismo.

b) Igualdad o uniformidad.
Implica dar el mismo trato a la persona usuaria, sin que esto impida
establecer distintas categorías para estas personas, siempre y cuando
dentro de cada categoría se dé el mismo trato a los que la conforman.

c) Regularidad.
Significa que el servicio público se debe prestar conforme a una
normatividad jurídica específica.


 d) Continuidad.
Es considerado el carácter más importante, éste implica la no interrupción
del servicio, dentro del calendario, horarios y circunstancias señalados en la
normatividad que lo regula.

Elementos

Son elementos indispensables del servicio público (Fernández, 2006: 65-68):

a) La necesidad a cuya satisfacción se destina el servicio.

Es decir, la carencia de una o más de una persona respecto del servicio, es la razón
que justifica la existencia del mismo; además, se trata de una necesidad de carácter
general, adquiere está característica cuando para muchas personas es una carencia
común. Sin una necesidad de carácter general que satisfacer, no hay servicio público.

b) La actividad técnica destinada a satisfacer la necesidad.

Se trata de una actividad que involucra un conjunto de procedimientos propios de

ciencias, artes, industrias u oficios específicos, así como de empleo de personal
especializado, equipos, instrumentos y materiales determinados, por lo que está
diseñada para producir efectos útiles en un ámbito determinado y dirige la actividad
hacia su fin natural.

c) El universo de usuarios y usuarias potenciales del servicio

público.

Se refiere a las personas que identifican su necesidad individual con la de carácter

general, constituyen un universo de usuarios o usuarias potenciales que pasan a ser
usuarios(as) efectivos(as) cuando accedan a su utilización una vez cubiertos los
requisitos correspondientes, si los hubiere.

d) La intervención estatal.

Se configura como elemento indispensable del servicio público, pues sólo mediante
ésta, se crea el régimen jurídico especial al que está sometido dicho servicio.

Entre las formas de intervención estatal, está la prestación directa de los servicios,
cuando la administración pública los lleva a cabo sin intermediarios y, la intervención
estatal indirecta cuando medien personas intermediarias a través de concesiones para
la instalación, funcionamiento y explotación de los servicios públicos propios; o por
medio de la expedición, revocación, cancelación o anulación de los permisos, licencias
o autorizaciones para el funcionamiento de los servicios públicos impropios.


 e) La persona prestadora del servicio.

Se trata de la otra persona de la relación jurídica de los servicios públicos, a cuyo

cargo tiene la prestación del éste. Puede tratarse de una persona de derecho público o
privado indistintamente.

f) Los recursos necesarios para la prestación del servicio.

Puede tratarse de recursos de distinta índole, sean éstos materiales humanos o

financieros.

g) El régimen jurídico exorbitante del derecho privado.

Exorbitante del derecho privado quiere decir que está fuera de la órbita de éste e
implica el sometimiento necesario de la actividad a una norma de derecho público,
que condiciona su prestación al otorgamiento previo de una autorización o permiso.

Clasificación

A continuación, se enuncian especificaciones que recibe el servicio público (Fernández,

2006: 70):

a) Según se pueda identificar, o no, a. De utilidad singular.

a sus usuarios o usuarias: b. De utilidad universal.

b) Por el tipo de persona a. De gestión pública.

prestadora del servicio: b. De gestión privada.

c) Por su aprovechamiento: a. Voluntarios.

b. Obligatorios.
d) Por su importancia: a. Indispensables.
b. Secundarios.
c. Superfluos.
e) Por el carácter de la necesidad: a. Constates.
b. Cotidianos.
c. Intermitentes.
d. Esporádicos.
f) Por razón de su cobro: a. Gratuitos.
b. Onerosos.


 g) Por razón de la competencia a. Régimen monopólico.
económica: b. Régimen oligopólico.

h) Por razón de competencia: a. Federales.

b. Entidades federativas.
c. Municipales.
d. Concurrentes (al respecto, se
considera que en México no
existen facultades
concurrentes sino
coincidentes, es decir, que las
pueden prestar diversos
niveles de descentralización
política y no que se concurra a
prestarlo en caso de aquellos
no lo brinde).

La obra pública

Por obra pública se entiende, en términos generales, la realización de un inmueble con

un propósito de interés general, destinada al uso público, al desempeño de una función
pública o a la prestación de un servicio público.

El concepto de obra pública engloba la construcción, instalación, reparación,

reconstrucción, mantenimiento, conservación, modificación y demolición de inmuebles.

Por ejemplo…
Algunas obras públicas son:

 Caminos.
 Puentes.
 Presas.
 Puertos marítimos y aéreos.
 Canales de riego y de navegación.
 Pozos de agua.
 Pozos petroleros.
 Edificios.


Fernández Ruiz (2006: 70-73) menciona que entre las posibles formas de gestión de la
obra pública encontramos: la administración directa, el contrato de obra pública y la
concesión de obra pública.

Formas de gestión de la obra pública

La administración El contrato de obra La concesión de obra

directa pública pública

A través de ella, la
administración encarga a
Convergen dos voluntades: un o a una particular la
la de administración y la de ejecución de la obra a
una persona contratista a costa y riesgo de éste o
Se realiza la obra sin efectos de que esta última, ésta, y le confiere su
intermediarios. mediante el pago de un explotación durante un
precio, realice ciertos plazo determinado a
trabajos de utilidad pública. efectos de que recupere la
inversión realizada, el
importe de los intereses
respectivos, la suma de los
gastos de operación y
mantenimiento realizado y
obtenga, además, una
utilidad, sin emplear
recursos públicos.

Fuentes de consulta

Bibliografía

 Acosta, Miguel, Derecho burocrático mexicano. Régimen jurídico laboral de los

trabajadores al servicio del Estado, 2.ª ed., México, Porrúa, 1999.

 Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, 3.ª ed., Madrid, Trotta, 2009.

 Diccionario jurídico mexicano, E-H, México, Porrúa/UNAM-IIJ, 1985 t. IV.


  Fernández, Jorge et al., Enciclopedia jurídica de la Facultad de Derecho, UNAM,
México, Porrúa, 2015.

 Fernández, Jorge, Derecho administrativo y administración pública, 7.ª ed.,

México, Porrúa, 2006.

 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 38.ª ed., México, Porrúa, 1998.

 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 48.ª ed., México, Porrúa, 2012.

 Morales, Carlos, Derecho burocrático, México, Porrúa, 1995.

 Serra, Andrés, Derecho administrativo. Doctrina, legislación y jurisprudencia,

Primer Curso, 16.ª ed., México, Porrúa, 1994.

Publicación periódica

García Gestoso, Noemí, “Sobre los orígenes históricos y teóricos del concepto
de soberanía: especial referencia a Los seis libros de la República de J. Bodino”,
en Revista de Estudios Políticos, México, núm. 120, 2003.

Legislación

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, última reforma publicada en el DOF 06/03/2020,
disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm,
consulta: 11/04/2020.

Imagen

(1) Servicio Público, UNAM / Facultad de Derecho – DED.