EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL,

GENERALIDADES, RIESGOS Y GESTIÓN SOCIAL

Una revisión de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales que
regulan los contratos de concesiones viales en Colombia.

SAMUEL VÉLEZ RESTREPO

SIMÓN DE ZUBIRÍA ARANGO

UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
2020

1
 EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL,
GENERALIDADES, RIESGOS Y GESTIÓN SOCIAL
Una revisión de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales que
regulan los contratos de concesiones viales en Colombia.

ESTUDIANTES:
SAMUEL VÉLEZ RESTREPO
SIMÓN DE ZUBIRÍA ARANGO

Monografía presentada para optar al título profesional de abogado

Director:
JOSE VICENTE BLANCO RESTREPO
Especialista en Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia Bolivariana.
Con estudios en Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca.

UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
PREGRADO EN DERECHO
2020

2
 NOTA DE ACEPTACIÓN

__________________________________
__________________________________
__________________________________
__________________________________

PRESIDENTE DEL JURADO

__________________________________

JURADO
__________________________________

JURADO
__________________________________

Medellín, dos (2) de octubre de 2020

3
A Colombia, país donde crecimos y donde esperamos aportar a partir de nuestra
práctica profesional a la construcción de su infraestructura y tejido social.

4
 CONTENIDO

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………..9

CAPÍTULO I …………………………………………………………………………….…….….11

1.1 NOCIONES PRELIMINARES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y DEL

DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL
COLOMBIANA…………..……………………………………………………….………12

1.2 EL SISTEMA DE CONCESIÓN, BAJO EL DECRETO 222 DE 1988…….….……19

1.3 EL DESARROLLO HISTÓRICO Y NORMATIVO DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA A PARTIR DE LA
LEY 80 DE 1993…………………………………………………………………………19

1.3.1 PRIMERA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES………….…….……19

1.3.2 CONCESIONES VIALES DE SEGUNDA GENERACIÓN…………………….25

1.3.3 CONCESIONES VIALES DE TERCERA GENERACIÓN…………..………...28

1.3.4 CONCESIONES VIALES DE TERCERA Y MEDIA GENERACIÓN……..….37

1.3.5 ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS……………………………….……….40

1.3.6 CONCESIONES VIALES DE CUARTA GENERACIÓN…………………...…46

1.3.7 LAS ASOCIACIONES PUBLICO – PRIVADAS: INICIATIVA PRIVADA VS

PÚBLICA……..…………………………………………………………………….54

CAPÍTULO II (RIESGOS Y ETAPAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE

INFRAESTRUCTURA VIAL) ………………………………………………………….……..…60

2.1 ETAPA PREOPERATIVA……………………………………………………….………62

2.1.1 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA……….………….…62
2.1.2 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL……….……....63
2.1.3 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO O GARANTÍA BANCARIA.64
2.1.4 OTRAS OBLIGACIONES………………………………………………………….64

5
 2.2 FASE DE PRECONSTRUCCIÓN…………………………………………...………….64
2.2.1 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE ESTUDIOS Y DISEÑOS
GEOMÉTRICOS…………………………………………………………………………...65
2.2.2 HACER LOS GIROS DE EQUITY Y DEUDA AL PATRIMONIO AUTÓNOMO
DEL PROYECTO…………………………………………………………………………..65
2.2.3 ENTREGAR EL PLAN DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS…………….………..68
2.2.4 CELEBRAR EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE TODAS LAS
UNIDADES FUNCIONALES DEL PROYECTO……………………………………..…69
2.2.5 GESTIÓN SOCIAL Y AMBIENTAL…………………………………….………….72
2.2.6 REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………..73
2.2.7 ANOTACIONES FRENTE AL RIESGO PREDIAL, AMBIENTAL Y DE REDES
……………………………………………………………………………………………….73
2.2.8 OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO………………………………………………74

2.3 FASE DE CONSTRUCCIÓN…………………………………………………………….74

2.4 ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO……………………………………...75
2.4.1 DERECHO A LA RETRIBUCIÓN ECONÓMICA……………………………...…75
2.4.2 OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO…………………………78
2.4.3 APORTES DE LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE………………………79
2.5 ETAPA DE REVERSIÓN……………………………………………………….……….79

CAPÍTULO III (Elementos Esenciales del Contrato de Concesión de Infraestructura

Vial) ………………………………………………………………………………………………..81

3.1 ANOTACIONES PRELIMINARES………………………………………...……………81

3.2 CONSTRUCCIÓN DE UNA OBRA PÚBLICA………………………………..……....85
3.3 OBLIGACIÓN DE EXPLOTACIÓN Y CONSERVACIÓN……………...…………….86
3.4 DERECHO A LA REMUNERACIÓN………………………………..………………....87
3.5 INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL POR PARTE DE LA ENTIDAD
PÚBLICA……………………………………………………………..………………………..88
3.6 CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN…………...………….…89

6
 3.7 TRANSFERENCIA DE RIESGOS…………………..………………………………….90

CAPÍTULO IV (EL RIESGO SOCIAL) ………………………………………………..……….99

4.1 ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES……………….…..100

4.2 LA CONSULTA PREVIA DENTRO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE
INFRAESTRUCTURA VIAL…………………………………………………………...….. 102
4.3 APRECIACIONES FRENTE AL RIESGO SOCIAL………………………………..111

CONCLUSIONES………………………………………………………..…………………….. 112

REFERENCIAS…………………………………………………………………………………118

7
 Resumen

El Contrato de Concesión de Infraestructura Vial, es uno de los vehículos por medio

de los cuales se desarrolla la infraestructura vial de transporte nacional. A diferencia
del Contrato de Obra Pública tradicional, el Contrato de Concesión busca promover
el desarrollo de la prestación de servicios públicos mediante el encargo de obras de
infraestructura en cabeza de particulares, con la finalidad de que dichos proyectos
sean construidos y financiados por ellos, racionalizando así los recursos del
presupuesto general de la nación.
Este estudio busca identificar la estructura actual del Contrato de Concesión de
Infraestructura Vial, a través de un recuento histórico desde la primera generación
de concesiones viales se identificarán los riesgos más importantes presentes en la
actividad empresarial de concesión, su evolución y su actual distribución en los
contratos de concesión de cuarta generación celebrados bajo el esquema de
Asociaciones Público-Privadas. A su vez, al final de la obra se hará mención frente
a la gestión social que representa uno de los mayores inconvenientes para el
desarrollo de la infraestructura pública nacional.
Palabras Claves: Contrato de Concesión de Infraestructura Vial / Riesgos /
Asociaciones Público-Privadas / Generaciones de Concesiones Viales / CONPES /
Ley 80 de 1993 / Ley 1508 de 2012 / Consulta Previa / Teoría de la Imprevisión.

8
 INTRODUCCIÓN

A finales del siglo XX en Colombia se estructuró un marco normativo con el fin de

dar cabida al desarrollo de la infraestructura de transporte al interior de la nación.
Con la expedición del decreto 2171 de 1992, el presidente de la república
reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte en el Ministerio de
Transporte (como lo conocemos actualmente), instancia en la cual también se da la
reestructuración del Fondo Vial Nacional convirtiéndose en el Instituto Nacional de
Vías (Invias). Este fue el comienzo de un plan de desarrollo en infraestructura de
transporte que, inclusive hoy, podría afirmarse que se encuentra en ejecución. La
Infraestructura de Transporte de Colombia ha venido siendo fortalecida poco a poco
en los últimos treinta años, pero todavía hay muchos proyectos sobre la mesa y una
serie de retos en materia de infraestructura de transporte que ameritan el estudio
riguroso de las formas cómo estos se han llevado a cabo para corregir errores del
pasado y de esta forma construir sobre lo construido.
Entendiendo la complejidad técnica y financiera de los proyectos de esta
envergadura, se ha optado por la implementación de ciertos tipos contractuales para
el desarrollo de la infraestructura vial de transporte diferentes al tradicional contrato
de obra pública. La reconfiguración del contrato de concesión de obra pública que
se encontraba previsto en las leyes 80 y 105 de 1993 (normas que recogían la visión
clásica de este tipo de contrato), y un análisis de las experiencias vividas en otros
países con la figura de las Asociaciones Público-Privadas que buscan una mayor
participación del sector privado, permiten plantear una principal incógnita, una cuya
respuesta permitirá comprender tanto este cambio normativo como las tendencias
internacionales. ¿Por qué vincular capital privado al desarrollo de obras públicas?
Hay dos razones coyunturales que podrían justificar la participación del sector
privado y no como un simple contratista, sino como un agente que va a reemplazar
al Estado en la prestación del servicio, un operador de este durante el tiempo que
transcurra el plazo del contrato, en palabras más técnicas como un concesionario.
Las razones son las siguientes; La primera y más importante es que el Estado no
tiene la capacidad económica para solventar todos los proyectos de infraestructura
vial de transporte que el país requiere. Las inversiones de capital que estas obras
demandan podrían agotar fácilmente el presupuesto anual de la nación y así dejar
sin recursos a otros sectores que están contemplados en el Plan Nacional de
Desarrollo. La segunda razón está ligada a la eficiencia que podría atraer la
vinculación del sector privado en este tipo de obras, porque transferirá la prestación
del servicio público de transporte en manos de un concesionario privado.
El desarrollo en construcción de la Infraestructura Vial colombiana comienza en la
última década del siglo XX. El cambio de Constitución y la incorporación de un

9
nuevo estatuto de contratación pública junto con el esfuerzo de los distintos
gobiernos que se decidieron en cerrar la brecha en infraestructura vial, fueron los
culpables de que hoy se haya mejorado un poco la red de carreteras al interior de
la nación.
La evolución del instrumento normativo objeto de estudio de esta monografía tiene
su origen en el gobierno de Cesar Gaviria Trujillo, el nacimiento de la primera
generación de concesiones viales demostró que la inexperiencia en la actividad
empresarial de concesión necesitaba ser mejorada y con el paso de las distintas
generaciones se estructuró un marco normativo que será objeto de estudio a lo largo
de esta obra. La evolución en la distribución de riesgos y la llegada de las
Asociaciones Público-Privadas (APP) serán los grandes protagonistas del primer
capítulo. Luego, en el segundo capítulo se van a analizar las diferentes etapas del
contrato de concesión de infraestructura vial bajo el esquema de APP. En el tercer
capítulo se desarrollará sus elementos esenciales, su actual distribución de riesgos
y el tratamiento de la imprevisión en materia de contratación estatal. Finalmente, el
cuarto capítulo hace referencia a la gestión social dentro de un proyecto de
infraestructura vial, mediante un análisis crítico al marco jurídico actual y a sus
deficiencias en materia de seguridad jurídica y de protección a los derechos
fundamentales a las comunidades étnicamente diferenciadas al interior de la nación.
Esta obra responde a un riguroso análisis de los distintos hechos históricos que
marcaron el desarrollo del contrato de concesión de infraestructura vial, como de
las normas que lo regulan y a su vez de las decisiones judiciales y arbitrales más
importantes.

10
 Capítulo I

1.1 Nociones Preliminares del Contrato de Concesión y del desarrollo de la

infraestructura vial colombiana.

El término Concesión proviene de la expresión en latín Concessio, definido de

manera genérica como; “acción y efecto de conceder”1 y a su vez la misma Real
Academia de la Lengua Española tiene una definición jurídica propia como “Der.
Negocio jurídico por el cual la Administración cede a una persona facultades de uso
privativo de una pertenencia del dominio público o la gestión de un servicio público
en plazo determinado bajo ciertas condiciones.” 2
Las primeras manifestaciones de lo que hoy en día podríamos llamar “Contrato de
Concesión” las encontramos miles de años atrás con la aparición misma de la figura
de “Estado”. Sea cual sea la estructura que detente el poder público, en cualquier
civilización o sociedad en la historia, tuvo que recurrir a los ciudadanos- particulares
para que llevaran a cabo actividades que le son propias a quien detenta el poder,
en beneficio del interés colectivo y en aras de asegurar la vida en sociedad.
Aterrizando un poco en la historia reciente, el Contrato de Concesión en Colombia
no es una institución novedosa, esta se ha venido presentando a lo largo de nuestra
cotidianidad. En el año 1847, el Gobierno de la Nueva Granada, expedía un decreto
donde otorgaba el derecho a cobrar una tarifa (peaje), aquellos particulares que
realizaran actividades de construcción, reparación o limpieza de alguna vía
provincial (vías públicas). Más adelante la ley 5 de 1876 autorizaba a la
administración pública entregar en concesión la construcción de un muelle de
madera en Tumaco. 3
A finales del siglo XIX y durante el XX Colombia se enfrentó a un auge comercial y
económico que, para su efectiva explotación, requería de un método de
interconexión y comunicación terrestre. Fue precisamente en esta época y en dicho
contexto que se enmarcó el nacimiento del ferrocarril como un medio que permitió
no solo la integración de nuestras ciudades y en general el territorio nacional, sinó
también, la conexión con la comunidad internacional. La primera de estas fue la vía
férrea de Panamá construida en 1855, la cual sería una de las primeras de su clase,

1
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA [Versión Web] definición 1. F Concesión
2
Ibíd., definición 3. F Der Negocio jurídico Concesión
3
TORRES VILLALOBOS, Pablo Emilio: La distribución de riesgos en el contrato de concesión de
infraestructura de transporte –sector vial- como consecuencia de la expedición de la ley 1150 de
2007 – años 2009 y 2010, 2013, págs. 13-14.

11
una vía férrea interoceánica, que conectó el Océano Atlántico y el Océano Pacífico
con una longitud de 77 kilómetros. Si bien el Estado colombiano se vio obligado a
renunciar a esta tras la separación de Panamá en el año 1903, resultó evidente la
necesidad que había por crear una infraestructura que permitiera conectar el
territorio nacional. Así las cosas, durante los primeros años del siglo XX, se
construyeron las respectivas vías férreas de Medellín a Puerto Berrío, de Bogotá a
Puerto Salgar y de Cali a Buenaventura, entre otras, todas con el objetivo de
optimizar y facilitar el desarrollo comercial del país. Mas tarde en 1954, se creó la
compañía de Ferrocarriles de Colombia con el objetivo de que la misma pudiera
adquirir y administrar las vías férreas en construcción, así como completar aquellas
faltantes, tarea que resultó imposible.
Varios factores se atribuyen a lo que fue el declive de la infraestructura férrea, entre
ellos el más notable fue tal vez la deficiente dirección administrativa del Estado. La
gran mayoría de estas obras férreas se vieron inmiscuidas por el incumplimiento
continuo de contratistas y por la falta de planeación técnica, situación que llevo a
generar un ambiente de desconfianza, lo cual se vio reflejado en un aumento en los
costos de ejecución y operación, y en el retraso de las mismas obras. Tan notable
fue la situación, que mientras que EE. UU. pagaba en promedio 33.000 dólares por
kilómetro construido, el estado colombiano pagaba cifras que oscilaban
(dependiendo de la obra) entre 100.000 dólares y 200.000 mil dólares por kilómetro.
Sin ahondar en el pesimismo, es evidente la situación cuando se estima que, en el
lapso de 180 años, Colombia no logró equiparar ni siquiera el porcentaje de
infraestructura férrea que los norteamericanos lograron en tan solo 10 años 4 . Para
el año 1973, de los 3.300 kilómetros construidos en vías férreas, solo 2.600 se
encontraban en uso, cifra que para el año 2018, ha disminuido a tan solo 396
kilómetros. A continuación, se evidencia la infraestructura ferroviaria existente hoy
en día 5.

4
La Otra Opinión: “Historia del Ferrocarril en Colombia, proyectos ferroviarios.” (2018).
5
Ibíd.,

12
6

Pese al fracaso y posterior declive de lo que fue la compañía de Ferrocarriles

Nacionales de Colombia y su infraestructura, quedó claro que el desarrollo
comercial y económico del país dependía en gran medida de un sistema vial que
permitiera su crecimiento.
Al momento del declive de la industria ferroviaria colombiana, el Gobierno Nacional
decide enfocar sus recursos en la construcción de carreteras interdepartamentales
e intermunicipales que permitieran conectar, en la mayor medida de lo posible, los
diferentes sectores de producción y comercialización colombiana. En los ojos de la
Nación, este sistema de vías permitiría conectar al productor con el consumidor,
aumentaría la eficacia del mercado, generaría una conexión de los diferentes
sectores de la industria (y el exterior), y en general, llevaría a un aumento en el
desarrollo urbano, efectos que podemos corroborar hoy en día.
¿Por qué se le dio prevalencia a la construcción de estas vías sobre el desarrollo y
mantenimiento de la infraestructura férrea ya existente? En primer lugar, el
incremento del parque automotor que se dio tras la recuperación de la crisis global
del 29 generó una creciente demanda por vías nacionales que, a diferencia de las
vías férreas, ofrecieran una mayor flexibilidad de transporte, y una mayor facilidad

6
Imagen obtenida de: La Otra Opinión, “Historia del Ferrocarril en Colombia, proyectos
ferroviarios.” (2018).

13
de cara a la movilización a diferentes zonas y centros de comercio 7. Esto, añadido
a los grandes costos que requería la actualización y modernización de las vías
férreas, dio paso a que el Gobierno Nacional tornara su vista hacia esta nueva
inversión, tanto para efectos de la movilización poblacional, como para medios de
carga comercial.
La historia de la infraestructura vial se remonta al año 1905, en el cual se funda el
Ministerio de Obras Públicas con el objetivo de que el mismo desarrollara, entre
varias obras, la construcción de vías nacionales. Como bien se sabe, la primera
mitad del siglo XX vio crecer la infraestructura férrea de manera predominante y
fueron los años sesenta, la época que comenzó a marcar la verdadera expansión
de la infraestructura vial en Colombia. Fue precisamente en este marco histórico en
el que se introduce el sistema de peajes con la finalidad de financiar futuros
proyectos, así como la creación de la Policía de Carreteras con la finalidad de
proteger este esencial activo de uso público. Así, durante 1960 y 1974 los kilómetros
construidos ascendieron en un 7% de manera anual. Adicional a estos proyectos
destinados a fortalecer y conectar las vías existentes, el periodo comprendido entre
1975 y 1990 vio un crecimiento de 5,600 km en la red vial nacional pavimentada,
obras que fueron ejecutadas bajo la supervisión y administración del Fondo Vial
Nacional.
A continuación, se detallan los sucesos más relevantes a la consolidación de la
infraestructura vial desde 1900 hasta 1993, año que, como se verá adelante, fue
determinante para darle una nueva dirección a la infraestructura vial colombiana.

SUCESO/AÑO DESCRIPCIÓN

Creación del Ministerio de Durante el inicio del siglo XX, el país se encontraba
Obras Publicas / 1905. comunicado primordialmente por caminos de
herradura, situación que dificultaba la
comercialización interna y la comunicación con los
diferentes puertos marítimos. Bajo el gobierno de
Rafael Reyes Prieto, se crea el MOP (Ministerio de
Obras Públicas), con la finalidad de dirigir la
creación de nuevas vías nacionales, así como de
encargarse de su administración. Con lo anterior,
se buscaba darle un impulso a la deficiente red
comercial existente. Comienza en esta época una

7
PEREZ, Javier Gerson: Documentos de Trabajo: Economía Regional – La infraestructura vial y la
movilización de carga en Colombia, Banco de la República, 2016.

14
 serie de planeaciones viales, entre lo cual se
realiza una distinción entre carreteras nacionales,
departamentales y municipales, resaltando la
importancia de generar una conexión desde las
redes más pequeñas hacia las de gran escala.
Finalizado el gobierno de Reyes, el país contaba
con 207 km de carreteras pavimentadas.
Construcción de la Se inicia la construcción de la primera carretera a
Carretera Central Norte/ nivel interdepartamental, la Carretera Central
1909. Norte, la cual conectaría a Bogotá con Santa Rosa
de Viterbo en Boyacá, vía que continuaría en
construcción tras la finalización del Gobierno de
Reyes.
Suscripción de nueve Si bien durante este periodo histórico la
contratos de infraestructura férrea gozaba de un mayor grado
infraestructura vial/ 1913. de inversión estatal, poco a poco se hacía evidente
su gran costo de construcción y operación, por lo
que, paralelo a ello y de manera gradual, se iría
armando una serie de vías nacionales esenciales.
El año 13’ marca el inicio de los primeros grandes
compromisos del Estado con la construcción de
una red vial nacional. La suscripción de estos
contratos resultaría en la construcción de 491
kilómetros (a lo largo del territorio nacional) para el
año 1916. A lo que muchos otorgan un carácter de
“centralismo”, el 90% de dicha infraestructura se
concentraba en Cundinamarca y Boyacá.
Estado vial/ 1930. Durante un periodo de aproximadamente 15 años,
el estado colombiano comienza una campaña de
construcción vial sin mucha planeación,
prescindiendo de aspectos técnicos y creando
reformas legales continuas. Antecedentes como
este, darían lugar a replantear drásticamente la
forma en que se regularía la construcción de la
infraestructura vial en el país. Para 1930, el estado
colombiano cuenta con 5,700 kilómetros de vías
transitables construidas, la cuales en su mayoría
eran departamentales y municipales.

15
 Creación del Consejo La llegada de los 30’s marca el comienzo del fin de
Nacional de Vías de la infraestructura férrea colombiana. La crisis
Comunicación/ 1931. financiera global, los altos costos de actualización,
manutención y construcción, el posterior
incremento del parque automotor y las dificultades
topográficas, cada vez hicieron más evidente la
necesidad de trasladar el enfoque estatal de los
ferrocarriles, hacia los vehículos automotores. Este
Consejo tendría como objetivo consolidar las vías
existentes y generar un sistema vial nacional que
permitirá una conexión interdepartamental.
Plan “Cambio de Piso” / Ligado a la creación del Concejo Nacional de Vías,
1938. se desarrolló el plan en cuestión. Se buscaba la
construcción de 6.000 nuevos kilómetros en vías
divididos en tres troncales principales, todas ellas
pavimentadas. Este proyecto sería el primer
intento destinado para generar una red de vías que
conectara un mayor sector departamental. Hasta
este momento, el Gobierno Nacional había
aprobado más de 500 leyes destinadas a regular la
construcción y nacionalización de carreteras,
generando un desorden normativo que
posteriormente se evidenciaría. El gobierno de
Eduardo Santos Montejo se encargó de iniciar los
esfuerzos por pavimentar la totalidad de estas vías.
Para 1937, el estado colombiano contaría con
7,400 kilómetros de carreteras.
Nuevo Plan Vial Nacional Ley 12 de 1949 denominada como el “Nuevo Plan
vía Ley 12/ 1949. Nacional”8 , es quizá una de las primeras leyes,
junto con la 88 del 31, en esquematizar un sistema
vial que diera lugar a un territorio nacional
interconectado. Esta ley estableció la distribución
presupuestal entre las rutas troncales como la
occidental, centro, oriental, y las diferentes
transversales, así como la longitud de cada una.

8
Así por ejemplo el artículo segundo de la ley 12 de 1949 establece: “Las vías deben estudiarse
teniendo en cuenta sus condiciones topográficas y sus condiciones económicas. Los estudios
topográficos serán hechos para las carreteras con las especificaciones que correspondan a la vía
definitiva; pero pueden ser construidas con especificaciones menores dentro de las primeras
etapas, de acuerdo con los estudios económicos […]

16
 Adicionalmente fue de las primeras leyes en
enfatizar un estudio técnico topográfico que
determinara la viabilidad del proyecto9.

Implementación de Peajes/ A causa de la destrucción de un número de vías

1954 principales causados por una ola invernal, el
Estado colombiano comienza a implementar los
peajes como un medio para recuperar su inversión.
Este suceso marca la finalización y fracaso del
“Nuevo Plan Vial Nacional” introducido por la Ley
12 de 1949. En este punto resulta evidente la falta
de planeación técnica a la hora de planear la
construcción de las diferentes vías nacionales.
Intervención y préstamos Como consecuencia del declive en la
del Banco Internacional de infraestructura vial colombiana, el Estado decide
Reconstrucción y aceptar una serie de préstamos del BIRF con la
Fomento / 1951 a 1960. finalidad de reconstruir la malla vial nacional, esta
vez orientados por agentes internacionales, un
nuevo comité de desarrollo y bajo lo que se llegó a
conocer como la “Misión Currie”. La finalidad de
dicho plan era restaurar y finalizar la construcción
de la diferentes troncales y transversales, objetivo
que nuevamente se vio perjudicado por cuestiones
climáticas y topográficas. Para esta época, había
cerca de 14,000 kilómetros de carreteras
habilitadas para la circulación vehicular, de los
cuales, solo 2.200 km se encontraban
completamente pavimentados, situación que aun
reflejaba un alto índice de ineficacia en la gestión
del Estado para ejecutar las obras de
infraestructura que el país necesitaba.
Creación del Fondo Vial Creado por medio de la Ley 64 de 1967, el Fondo
Nacional/ 1967. Vial Nacional tendría como objetivo la
administración del impuesto al combustible (entre
otros), como fuente de financiación para futuros
proyectos viales.

9
Ley 12 de 1949.

17
 Eventualmente los préstamos otorgados por el
BIRF y las nuevas metodologías de financiación
permitieron que para principios de los 90’s, el
Estado colombiano contara con casi cien mil
kilómetros de carreteras, de los cuales trece mil se
encontraban pavimentados.
10

1.2 El Sistema de Concesión, bajo el decreto 222 de 1983.

Antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, el Contrato de Concesión de
Obra Pública no estaba contemplado como un tipo contractual autónomo en el
interior del estatuto de contratación pública anterior al que hoy en día se encuentra
vigente, el decreto 222 de 1983. El Contrato de obra pública admitía una modalidad
de ejecución y pago particular que era denominada “Sistema de Concesión”. La
concesión no se desnaturalizaba en un contrato o tipo contractual diferente al
Contrato de Obra Pública, este era el mismo contrato, sometidos a unas condiciones
particulares. Así lo definía la norma de aquel entonces:
Artículo 102. De la definición del contrato de concesión de obra pública.
Mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se
obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar,
conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los
derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero
cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o
porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de
dichos derechos o tarifas.

Esta norma hizo una de las primeras aproximaciones a la definición que hoy en día
tenemos del Contrato de Concesión de Obra Pública en materia de Contratación
Estatal.
Con la llegada de la ley 80 de 1993, norma que derogó el estatuto de contratación
público anterior, se corrigió el error de no haber diferenciado el Contrato de Obra
Pública Clásico vigente en nuestra legislación, del Contrato de Concesión. Ambos
tipos contractuales tienen elementos en su esencia que los diferencian
sustancialmente, deviniendo cada uno en un negocio jurídico autónomo.

10
Información recopilada de: LONDO, Cipriano: Historia y origen de los pavimentos de concreto en
Colombia, 2020.

18
Mediante el régimen jurídico del decreto 222 de 1983, el Ministerio de Obras
Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte), era el encargado de celebrar
los contratos de obra pública mediante el sistema de concesión en materia de
infraestructura vial nacional. Los proyectos de carreteras que fueron contratados
mediante este sistema fueron muy limitados, debido al reducido tráfico y el bajo nivel
de los peajes.11
Con la llegada de la década de los 90, el país se encontraba una crisis inmensa en
materia de Infraestructura Vial. Era menester poner en marcha un plan de expansión
de carreteras para asumir los retos que enfrentaba el país en materia económica y
social. El atraso que tenía el país en materia de Infraestructura en aquel entonces
todavía hoy lo vivimos. Se compara el desarrollo actual de la Infraestructura Vial de
Colombia con la de Malí. Aquellos países que presentan una mayor infraestructura
vial suelen tener índices mayores de desarrollo humano. Colombia presenta
actualmente un índice un poco superior de desarrollo humano al promedio mundial,
pero su desarrollo en infraestructura vial es considerablemente inferior al promedio.
En Colombia, existe el Consejo de Política Económica y Social (de ahora en
adelante CONPES), creado por la ley 19 de 1958. Es la máxima autoridad nacional
de planeación y se desempeña como organismo asesor del gobierno en esta
materia.12 Coordina y orienta a los organismos encargados de la dirección
económica y social del país. A través de la expedición de documentos orientados,
entre varias materias, a definir la política pública de expansión de infraestructura
vial nacional. El plan de desarrollo en infraestructura que comienza en la década de
los 90 es desarrollado a través de los lineamientos y directrices de los distintos
documentos expedidos por el CONPES.

1.3 El desarrollo histórico y normativo del Contrato de Concesión de

Infraestructura Vial en Colombia a partir de la ley 80 de 1993.

1.3.1 Primera Generación de Concesiones Viales

En el gobierno de Cesar Gaviria Correa, año 1990-1994, en plena apertura

económica, se inició el plan de expansión vial de la red nacional de carreteras, que
incluso hoy se encuentra en etapa de ejecución. La Constitución Política de 1991

11
Departamento Nacional de Planeación, Documento Conpes 2597 del 15 de junio de 1995:
Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión.
12
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018

19
estableció el marco normativo para impulsar la participación privada en
infraestructura. 13
La última década del siglo XX sería entonces determinante para estructurar lo que
es la infraestructura vial contemporánea. En 1992, el Gobierno Nacional por medio
del Decreto 2171 modificó lo que era el Fondo Vial Nacional para crear al Instituto
nacional de Vías – INVIAS, cuyo objetivo era la promulgación de políticas y el
desarrollo de proyectos ligados a la infraestructura vial colombiana.
Ante la imposibilidad que tenía el Estado colombiano para financiar y desarrollar
aquellos proyectos en materia de infraestructura vial que el país requería, se acudió
a otros mecanismos alternativos al Contrato de Obra Pública para llevar acabo estos
proyectos. En el año 1992, el Gobierno Nacional, previa recomendación del
CONPES y el Departamento Nacional de Planeación, expidieron el documento No.
2597, donde se estructuró lo que serían los proyectos de Primera Generación de
Concesiones Viales de Infraestructura en Colombia. Se determinó una serie de
trazados que iban hacer contratados mediante el sistema de concesiones, puesto
que todavía estaba vigente el decreto 222 de 1983. Aunque en realidad, no se licitó
ningún contrato de los que estaban contenidos en el documento mencionado bajo
el Estatuto de Contratación Público anterior, puesto que en ese momento se estaba
tramitando en el Congreso de la República el proyecto de ley que contendría el
nuevo Estatuto de Contratación Público y este facilitaba aún más la contratación de
los proyectos contenidos en el mentado documento CONPES.
Con la llegada de la ley 80 de 1993, se reguló el Contrato de Concesión como un
tipo contractual autónomo y con ciertas características que hacían que este fuera
más competitivo en materia financiera que el anterior Sistema de Concesión, puesto
que, en su versión anterior, solo se admitía como fuente de pago del contrato, los
recursos provenientes del recaudo del peaje por el uso de la vía. Luego de la
llegada de las leyes 80 y 105 de 1993, se admitió cualquier fuente de pago, incluso
los valores resultantes de los cobros del impuesto de valorización debido al
proyecto.14
El artículo 32 No.4 de la ley 80 de 1993, define el contrato de concesión, de manera
general, en los siguientes términos:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la

13
Tribunal Arbitral Concesionaria Ruta del Sol 2 S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)
Laudo Arbitral Bogotá del 06 de agosto de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá (pág. 115)
14
TORRES VILLALOBOS, Pablo Emilio: La distribución de riesgos en el contrato de concesión de
infraestructura de transporte –sector vial- como consecuencia de la expedición de la ley 1150 de
2007 – años 2009 y 2010. (2013). pag 20.

20
 construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

La norma admite que el objeto del contrato de concesión puede recaer sea en la
construcción de una infraestructura para la prestación de un servicio público o sobre
una infraestructura ya existente, para que el concesionario ingrese a operarla de
inmediato con el cargo de rehabilitarla y mantenerla.
Luego de expedido el Estatuto de Contratación Público, vino la ley 105 de 1993,
denominada “ley de Transporte”, por medio de la cual se estableció el régimen
jurídico aplicable a los Contratos de Concesión de Infraestructura Vial, donde se
definieron las reglas para la participación privada en este sector.15 Esta ley reguló
varios supuestos importantes que fueron determinantes para lograr la adjudicación
más delante de los proyectos de la Primera Generación de Concesiones de
Infraestructura Vial.
En primer lugar, el artículo 30 de la ley 105 de 1995, determinó la naturaleza jurídica
de las entidades que estarían facultadas para celebrar contratos de concesión en
calidad de Concedentes, el artículo está en los siguientes términos:
Artículo 30. Del contrato de Concesión. La Nación, los departamentos, los
distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma
individual o combinada ó a través de sus entidades descentralizadas del sector
de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
(…)

Por lo visto, al interpretar el contenido literal de este artículo, se puede evidenciar

que la calidad de concesionario solo la podrán tener particulares, o sea personas
jurídicas o naturales sometidas al derecho privado. Esta apreciación podría llevar al
siguiente interrogante ¿una sociedad de economía mixta podría tener la calidad de
concesionario? Las sociedades que trata el artículo 416 del Código de Comercio y
la ley 489 de 1998, son personas jurídicas que se constituyen con capital público y
privado, donde en estos casos el Estado se comporta como un particular para
obtener utilidades por medio del desarrollo de una actividad empresarial. Siendo
así, es completamente válido, que una sociedad de estás participe en un contrato

15
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018

21
de concesión en calidad de concesionario. Si el capital social está compuesto en
más del 90% por aportes estatales, se le dará el tratamiento de las Empresas
Comerciales e Industriales del Estado, reguladas por el artículo 85 de la ley 489 de
1998. Tienen el mismo tratamiento, salvo excepciones que consagre le ley, que las
sociedades de economía mixta.
El inciso segundo de este mismo artículo establece lo siguiente:
(…)
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos
y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento
para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las
normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión
quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las
partes.
(...)

Este punto es de suma importancia, conforme a las directrices y lineamientos

establecidos en el documento CONPES 2597 de 1992, se recomendó que para
procurar el desarrollo de los trazados que iban hacer adjudicados mediante las
llamadas Concesiones Viales de Primera Generación, podía concurrir capital
público al desarrollo de estas, quedando financiado el proyecto en parte por la
entidad concedente o cualquier otra entidad perteneciente a la administración
pública. Este aporte no podría superar el 30% del valor total del contrato. Por lo
tanto, el retorno de la inversión que tendría el concesionario sería sobre los valores
que aporte para el financiamiento del proyecto, sobre esa base es que se calcularía
el retorno de utilidad. Los aportes pueden ser propios o de deuda, pero el
documento establecía una directriz encaminada a que el concesionario debería
como mínimo aportar con recursos propios el 20% del valor de las obras. Mas
adelante se expondrá con mayor detalle en qué consisten los aportes con recursos
propios y de deuda.
Por lo tanto, conforme a la norma citada anteriormente, los mecanismos utilizados
por el concesionario para el retorno de su inversión son el cobro de tarifas por el
uso de la vía (peajes) y los valores derivados del cobro del impuesto de valorización
en razón de la obra, quedando plasmado en cada contrato, en ejercicio de la libre
autonomía de la voluntad, la fórmula matemática con base en la cual va a retornar
la inversión al concesionario en el contrato.
Otra de las características importantes que tuvo la primera generación de
concesiones, es que, al encontrarse en una etapa tan prematura, en el momento de
licitarse los proyectos, estos carecían de estudios, diseños de ingeniería y análisis
de demanda más precisos generando esto sobre costos imprevistos para el

22
concesionario, debido a que se generaba la necesidad de realizar mayores
inversiones a los previstas inicialmente por mayores cantidades de obra y más
tiempo para el retorno de la inversión. Estos estudios fueron denominados, estudios
de prefactibilidad fase II, a nivel de anteproyecto sin ninguna planeación ni
estructuración16, llevando esto, a que los contratos contaran con garantías ofrecidas
por la entidad concedente en materia de ingreso mínimo esperado y sobrecostos
por mayores cantidades de obra. Quiere decir lo anterior, que en caso de que el
concesionario no recibiera el ingreso esperado, según los estudios de demanda del
proyecto o que tuviera que incurrir en sobrecostos imprevistos en mayores
cantidades de obra en la etapa de construcción, estos serían garantizados por la
entidad concedente.
Durante la primera generación de concesiones, se licitaron once proyectos que
tenían incidencia en la infraestructura vial nacional y dos sobre vías
departamentales, estas consistían principalmente en rehabilitación y ampliación de
calzadas existentes. Los proyectos de concesión de corredores nacionales estaban
en cabeza del Instituto Nacional de Vías (INVIAS). Este es un establecimiento
público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, que ha tenido como objetivo
ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de
la Nación. Antes de la creación del extinto INCO (Instituto Nacional de Concesiones)
y la ANI (Agencia Nacional de Infraestructura), el INVIAS era la entidad encargada
de contratar los proyectos de la red nacional de carreteras concesionadas y no
concesionadas. Los contratos de concesión de vías departamentales eran
contratados a través de las entidades departamentales por medio de las
gobernaciones.
Esta primera experiencia deja un mal sabor de cara a la ejecución de los contratos
tanto para la entidad como para los concesionarios privados, puesto que, debido a
la poca experiencia que se tenía en este tipo de contratación, resultaron una serie
de dificultades que ponían en riesgo el futuro mismo de los proyectos. En primer
lugar, la deficiente asignación y gestión de riesgos, debido a la indebida planeación
y estructuración que se hizo en los contratos que hicieron parte de la Primera
Generación de Concesiones se debió a la carencia de estudios, diseños de
ingeniería y análisis de demanda más precisos que conllevaron a los siguientes
problemas;
(i) excesivas garantías de ingreso mínimo para inversionistas,

16
GOBERNACION DE ANTIOQUIA, Infraestructura Vial en Colombia 1993-2013, Proyecto Análisis
de las implicaciones sociales y económicas de las Autopistas para la Prosperidad en el
departamento de Antioquia. 2015.

23
(ii) demora en la obtención de las licencias ambientales.
(iii) cambios en los diseños inicialmente establecidos.
(iv) inversiones no previstas por mayores cantidades de obra.
(v) cambio en el inventario predial, como consecuencia de la variación de los
diseños originales.
(vi) retrasos en la adquisición y entrega de predios.
(vii) problemas de concertación con las comunidades que provocaron el
establecimiento de tarifas diferenciales, generando esto un impacto en el nivel de
recaudo.
(viii) reubicación y levantamiento de casetas de peaje inicialmente pactadas en
el contrato. 17
En vista de lo anterior, todos estos problemas conllevaron a que las partes hicieran
múltiples modificaciones a los contratos por distintos motivos, sea para adicionar
nuevas garantías, aumentar del valor en el aporte de la entidad concedente,
contratación de obras adicionales, ampliación de plazo tanto en etapa de diseño y
construcción, como en etapa de operación, acuerdos para restablecer el equilibrio
económico y financiero, etc. La falta de claridad en las condiciones contractuales
generó múltiples retrasos en los contratos, incluso muchos de estos terminaron en
pleitos judiciales ante la justicia arbitral.
El Estado al ofrecer garantías por ingreso mínimo y por mayores cantidades de obra,
tuvo que soportar el precio de la inexperiencia que se tenía en este tipo de
proyectos. Los contratos de concesión vial de primera generación fueron la puerta
de entrada en materia de expansión de la malla vial del país. No se podía esperar
que la primera generación fuera perfecta, este tipo de convenciones tienen una
estructura muy compleja en materia jurídica, puesto que las múltiples prestaciones
que se desprenden de este tipo de contratos se encuentran sometidas a una gran
cantidad de Riesgos (hechos futuros e inciertos) , que en caso de materializarse,
podrían desencadenar consecuencias positivas o negativas de cara alguna de las
partes, por lo general se desprenden consecuencias negativas que generan un
desequilibrio contractual frente a uno de los contratantes que no está en la
obligación legal de soportarlo.
El desafío que tenía el gobierno colombiano en materia de infraestructura vial era
recoger las experiencias negativas de la primera generación de concesiones para
perfeccionar cada vez más el desarrollo de los futuros proyectos. La planeación

17
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018

24
nunca va a prever en su totalidad a lo que se viene en el campo de batalla, pero se
tiene que tratar de recoger las experiencias vividas en el pasado, para así mejorar
y ser más eficientes.
La gran mayoría de los proyectos ejecutados bajo la Primera Generación se
centraban en la rehabilitación y mantenimiento de calzadas ya existentes. Esta
primera generación de vías comenzaría su fase de construcción a partir del año
1994, con la llegada a la presidencia de Ernesto Samper Pizano, para las cuales se
fijó un costo estimado de 284 millones de dólares18 que cubrirían la construcción de
230 nuevos kilómetros, y la recuperación y restauración de 1,530 kilómetros
adicionales.19

1.3.2 Concesiones Viales de Segunda Generación

Con la llegada del gobierno de Ernesto Samper Pizano, año 1994-1998, se

estructuraba el marco normativo que daría lugar al nacimiento de las esperadas
“Concesiones de Infraestructura Vial de Segunda Generación.”
Las Concesiones de Infraestructura Vial de Segunda Generación trajeron consigo
un avance importante en materia de asignación de riesgos, aunque su aplicación
práctica fue muy limitada, debido a la ineficiencia del gobierno de turno para poner
en marcha los proyectos que debían adjudicarse mediante esta nueva generación
de concesiones.
El documento CONPES 2765 del 22 de febrero de 1995, aprobó el plan de
infraestructura vial para el periodo 1995-1998. “El cual incluyó como acciones
prioritarias, el mantenimiento de la red, la rehabilitación de las vías y puentes en mal
estado y la implantación de un programa para la prevención y atención de
emergencias. Así mismo, incluyó un programa de expansión que permitiría ampliar
la cobertura de la red troncal nacional y mejorar sus especificaciones (mediante la
construcción de dobles calzadas, variantes, etc.).” 20 Siguiendo la misma línea del
gobierno anterior, el Plan Nacional de Desarrollo del Gobierno Samper pretendía
atraer la participación del sector privado para el desarrollo de la infraestructura
nacional.

18
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 2597 del 15 de junio de 1995:
Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión.
19
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018
20
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 2775 del abril 26 de 1995:
PARTICIPACION DEL SECTOR PRIVADO EN INFRAESTRUCTURA FISICA

25
Con la expedición del documento CONPES 2775 de 1995, se estructuraban los
lineamientos y las directrices de lo que serían las Concesiones de Infraestructura
Vial de Segunda Generación. El objetivo de la política de expansión vial en el año
1995 era procurar por una asignación de riesgos más eficiente para prevenir las
malas experiencias que se desencadenaron con las Concesiones de Infraestructura
Vial de Primera Generación.
Una deficiente asignación de riesgos o una asignación inequitativa, puede limitar
considerablemente el atractivo para la inversión privada. Por lo tanto, dicha
asignación debe proceder de forma eficiente, trasladando en cabeza de la parte que
este en mayor capacidad de gestionarlos, puesto que será quien cuente con los
mecanismos suficientes para mitigarlos y controlarlos. El Estado debe asumir
aquellos riesgos que dependan de sus acciones, aquellos que están en su esfera
de control y a su vez, de todos aquellos riesgos de carácter imprevisible. 21

Siguiendo los lineamientos del CONPES 2775 de 1995, las Concesiones de

Infraestructura Vial de Segunda Generación conllevaron cambios importantes frente
al riesgo comercial y de construcción. Se trasladó en cabeza del concesionario el
riesgo de construcción, operación y mantenimiento, siendo necesario contar con los
estudios de ingeniería definitivos antes de la suscripción del contrato. Ya no habría
garantías por parte del Estado en caso de generarse sobre costos por mayores
cantidades de obra, este riesgo lo asumiría el concesionario. En segundo lugar,
frente al riesgo comercial por demanda en el servicio, este también fue transferido
en cabeza del concesionario privado. Este debía contratar con firmas
especializadas, entre estas bancas de inversión, que permitieran la entrega de
estudios de demanda con especificaciones acordes con los tráficos proyectados
hasta el final de la concesión y para que estructuraran los proyectos de una forma
financieramente viable (estudios Fase III)22 . De allí, se introduce el concepto de
“plazo variable”. Este consiste en que la concesión revierte a la nación en el
momento en que el concesionario alcanza el “ingreso esperado”, solicitado por él
en la oferta o propuesta licitatoria. De esta manera, se elimina casi por completo en
todos los contratos de esta índole la garantía por demanda en el servicio otorgada
por el Estado. Puesto que el plazo del contrato no sería hasta una fecha cierta, si
no que este culminaría cuando se cumplan las condiciones que tengan como objeto
el retorno de utilidades esperadas por el concesionario.

Otro de los lineamientos que rigieron esta segunda generación de concesiones

viales fue que se debían contar con las respectivas licencias ambientales y fichas
prediales antes de iniciar la etapa de construcción, aunque no se establece ningún
procedimiento en caso de incumplimiento en la obtención de licencias o permisos.

21
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 2775 del abril 26 de 1995:
PARTICIPACION DEL SECTOR PRIVADO EN INFRAESTRUCTURA FISICA
22
Tribunal Arbitral Concesionaria Ruta del Sol 2 S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI) , Laudo Arbitral Bogotá del 06 de agosto de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá (pág. 121)

26
El encargado de conseguir los permisos ambientales era el concesionario, la gestión
social la realizaba el INVIAS conjuntamente con el concesionario. El encargado de
hacer la debida gestión de compra de los predios necesarios para el desarrollo del
proyecto y los riesgos derivados por el sobre costo de estos, era la entidad pública
concedente.

Los riesgos derivados por caso fortuito o fuerza mayor asegurables fueron
trasladados al concesionario privado, aquellos eventos de causa extraña no
asegurables se someterían a las reglas aplicables en materia de la teoría de la
imprevisión. Más adelante, en el tercer capítulo se desarrollará un espacio frente a
la gestión de los riegos imprevisibles dentro de los contratos de concesión vial y
cuál es su tratamiento según la legislación vigente.

La Corte Constitucional en la sentencia C-711 de 1996, establecía el objeto, en

términos generales, del Contrato de Concesión en los siguientes términos:

En términos generales, para la doctrina la concesión tiene por objeto otorgar a

una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo,
de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de
servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste
satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es
responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un acto
complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas
obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y
reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente.

Durante el gobierno Samper, solamente se adjudicaron dos contratos bajo la

segunda generación de concesiones viales. Una de las razones por las cuales esto
sucedió fue por la resistencia que ejerció el sector financiero, entre estos, bancos y
fondos de capital privados para apoyar los proyectos que se habían planeado, como
consecuencia de los errores en los diseños que se tuvieron en los trazados que
hicieron parte de la primera generación de concesiones. 23

Hasta el año 1998, se habían suscrito quince contratos de concesión para la

construcción de 465.6 km de vías nuevas, la rehabilitación de 1492 km de vías y el
mantenimiento de 2533.9 km de vías existentes. De estos quince contratos, trece
fueron suscritos bajo los lineamientos de las llamadas Concesiones de
Infraestructura Vial de Primera Generación. Otro de los grandes problemas que se
evidenciaron luego de empezar a ejecutarse los proyectos de la primera generación,
es que comienzan a tener impactos importantes sobre las finanzas públicas que
devienen en mayores retrasos de cara a las obras. Al verse comprometida la entidad
en obligaciones de garantía de ingreso mínimo y sobre costos por mayores

23
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018.

27
cantidades de obra, se generan demoras en los desembolsos de estos recursos,
puesto que no se contaba con un mecanismo que asegurara su liquidez, por lo tanto,
se generaban retardos mientras se surtían los debidos trámites presupuestales al
interior de la entidad concedente.24

Las políticas de desarrollo de esta generación dieron continuidad a aquellas

instauradas bajo el Gobierno de Cesar Gaviria, partiendo de la necesidad de
generar una descentralización en las redes terciarias y secundarias nacionales, y
reforzando la figura de concesiones como un método esencial para optimizar los
recursos estatales.

Este periodo de concesiones también se vio afectado por el creciente conflicto

armado, ante el cual el gobierno propuso los proyectos denominados “Vías para la
Paz”, con la finalidad de facilitar el acceso a regiones segregadas y agobiadas por
los grupos guerrilleros, tales territorios comprendían el Norte de Santander, Urabá,
Caldas, entre otros.

Así, las primeras dos generaciones de concesiones viales, comprendidas entre

1993 y 1999 se encargaron de comenzar a estructurar la infraestructura vial
colombiana, y si bien presentaron un numero de deficiencias que se irían corrigiendo
progresivamente, si resultó evidente que el camino correcto estaba enmarcado por
el relacionamiento público-privado.

1.3.3 Concesiones Viales de Tercera Generación

Una vez finalizado el proceso de Concesiones Viales de Segunda Generación, el

nuevo gobierno entrante del presidente Andrés Pastrana Arango, año 1998-2002,
evaluaba para ser insertado en su Plan Nacional de Desarrollo, las nuevas
condiciones con la que iban a ejecutar en materia de infraestructura vial los nuevos
proyectos que el país necesitaba.

Luego de hacer un diagnóstico general sobre el Estado y la evolución de aquellos

contratos que se habían concesionado en el país, el gobierno de aquel entonces
llegó a las siguientes conclusiones;

- Se debía trabajar aún más en el relacionamiento con las comunidades, frente

a lo que tiene que ver con la instalación de nuevas casetas de peaje, antes
solamente se tenían en cuenta aspectos financieros para la colación de estas.

24
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3045, del 17 de agosto de 1999:
Programa de Concesiones Viales 1998-2000: Tercera Generación de Concesiones.

28
- Ciertos problemas de planeación frente a los estudios de demanda, tomando
escenarios muy optimistas, resultando de esta manera algunos proyectos
sobredimensionados frente al potencial real del tráfico de la vía.

- Se debe entender con mayor contundencia el criterio de “operación”, para de

esta manera encuadrar los diseños y estudios según el escenario económico
real, optimizando las obras de acuerdo con las condiciones de tráfico reales y
realizando las inversiones en los lugares y los tiempos que los niveles de tráfico
así lo requieran.

- Por lo tanto, es indispensable fortalecer la estrategia de valoración para poder

optimizar el uso de los recursos y lograr acceder a estos por medio de las
entidades financieras.

- Enmarcar los nuevos proyectos dentro del criterio de corredor de transporte,

para así aumentar la competitividad en materia económica y social. 25

El documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999, enmarcó la política del

Gobierno Pastrana en materia de infraestructura vial, les dio vida a las llamadas
“Concesiones de Infraestructura Vial de Tercera Generación.”

La prioridad en materia de carreteras era estructurar una estrategia que enmarcara

los proyectos que se iban a desarrollar bajo el criterio de “Corredor de transporte”,
este criterio consistía en integrar los centros de producción y consumo, y estos a su
vez con los puertos, buscando fortalecer la economía nacional y las exportaciones.
La mayor cantidad de la carga de productos siempre se ha movilizado por carretera
y las exportaciones en su inmensa mayoría se despachan por vía marítima. Esta
estrategia cobija también el fortalecimiento de los grandes corredores viales que
entran y salen a las grandes capitales del país, puesto que estos son los grandes
centros de producción y consumo, aunque no son los únicos.

Otro de los criterios importantes que se pretendía mejorar con las Concesiones de
Infraestructura Vial de Tercera Generación era la aplicación del criterio de
“Operación Eficiente”, este consistía en optimizar la operación, buscando maximizar
el uso de los recursos para obtener resultados que se reflejen directamente en el
valor de la tarifa que pagan los usuarios. Se buscaba identificar las inversiones que
produjeran mayores beneficios en la zona de influencia de los proyectos.

En aquel entonces, el país se veía inmerso en una crisis fiscal, por lo tanto, había
que priorizar el desarrollo de los proyectos que no requirieran en mayor medida
aportes estatales. Aunque en algunos de ellos, según los análisis financieros el

25
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999, :
Programa de Concesiones Viales 1998-2000: Tercera Generación de Concesiones.

29
resultado frente al retorno de utilidades era deficitario, siendo necesario establecer
aportes por parte de la entidad concedente para garantizar su viabilidad.

Otro de los puntos importantes que pretendía trabajar el gobierno era el

fortalecimiento del relacionamiento con las comunidades dentro del área de
influencia. Este ha sido uno de los mayores obstáculos que se ha presentado desde
la puesta en marcha de las Concesiones de Infraestructura Vial en Colombia. Se ha
dificultado en ciertas ocasiones el establecimiento de las casetas de peaje porque
no se llega a las concertaciones necesarias con las comunidades. Esta gestión
social en la Segunda y Tercera Generación de Concesiones Viales de
Infraestructura se realizaba mancomunadamente entre la entidad y el
concesionario. Más adelante se va a desarrollar un capítulo entero analizar este
problema, que se toma como un riesgo que está presente en la matriz de riesgo en
la minuta de los contratos de concesión de infraestructura vial. El Gobierno
Pastrana pretendía conformar un grupo de expertos que aplicaran estrategias
favorables, tanto en Colombia como en el exterior, que hayan resultado en el pasado
para enfrentar esta problemática.

Para acelerar el desarrollo de los proyectos era necesario fortalecer la estrategia

para el cobro del impuesto de valorización y poder tener en menor tiempo la
disponibilidad de estos recursos, incluir en los pliegos de condiciones, la factibilidad
contractual del recaudo por valorización y la forma en que este se cobrará. 26

Por lo tanto, la jurisprudencia arbitral define el contrato de concesión de

Infraestructura Vial de Tercera Generación de la siguiente manera:

En tal virtud, el Contrato de Concesión de Infraestructura Vial de Tercera

Generación, es esencialmente un negocio financiero que se concreta o
materializa a partir del diseño, construcción, mantenimiento y operación de una
obra pública en virtud del cual el concesionario, directa o indirectamente, realiza
una inversión para financiar el Contrato estatal de concesión, a cambio de una
remuneración, que consiste en el mecanismo pactado para el retorno del capital
invertido (su utilidad), la cual se mide usualmente, mediante la Tasa Interna de
Retorno del flujo del proyecto que se compone del capital invertido por el
concesionario y los flujos de caja que se obtienen de restar de los ingresos del
proyecto todos los costos y gastos en los que se incurre. El plazo de los
contratos de concesión normalmente es superior al plazo de construcción de la
obra y en el caso de los contratos de tercera generación, corresponde al plazo
necesario para que el concesionario alcance la rentabilidad esperada por su
inversión, medida como la TIR del proyecto.27

26
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999:
Programa de Concesiones Viales 1998-2000: Tercera Generación de Concesiones.
27
Tribunal Arbitral Concesionaria Ruta del Sol 2 S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI) Laudo Arbitral Bogotá del 06 de agosto de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá (pág. 124)

30
Se priorizaron ocho proyectos para ser contratados bajo los lineamientos de la
Tercera Generación de Concesiones Viales, estos comenzaron a desarrollarse a
partir de diciembre del año 2001.

En ese mismo año, se reglamentó “La Política de Riesgo Contractual del Estado”
adoptada en la ley 448 de 1998. El decreto que reglamentó esta ley fue el 423 de
2001, artículos 15-18. La política consistía básicamente en los siguientes puntos:

(i) Las entidades sometidas al régimen previsto en el decreto, entre ellas las
entidades que pertenecen al sector de infraestructura de transporte, deberán
someterse a la Política de Riesgo Contractual del Estado.

(ii) Esta política estará conformada por las pautas e instrucciones que determine
el Gobierno Nacional a través de El Consejo de Política Económica y Social
(CONPES), este “orientará la política de riesgo contractual del Estado a
partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los
riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron
creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro
que constituye el objeto principal de su actividad.” 28

(iii) Por lo tanto, una de las funciones del Consejo de Política Económica y Social
(CONPES), es la de” Recomendar” las directrices a la hora de contratar
proyectos de Concesión Vial con particulares, específicamente en materia
de riesgos. Estos lineamientos o recomendaciones se harían dentro de la
política del Riesgo Contractual del Estado en materia de Infraestructura a
través de los distintos documentos expedidos por el CONPES

¿Estos lineamientos son de carácter imperativo? Las directrices contenidas en los

documentos CONPES no constituyen en si una norma jurídica, puesto que son
lineamientos, recomendaciones y directrices que se enmarcan para desarrollar una
política en materia de contratación estatal, en este caso, directamente en tema de
riesgo contractual del Estado. En principio, apartarse de los lineamientos de un
Documento CONPES no conllevaría ningún tipo de consecuencia jurídica que
ponga en riesgos la validez o la existencia del contrato como tal. Sin embargo, estos
lineamientos y directrices son casi siempre tenidos en cuenta por la entidad
concedente para configurar la matriz de riesgos contenida en las cláusulas
contractuales de los Contratos de Concesión de Infraestructura Vial. Podría haber
casos excepcionales donde las condiciones de negociación en la etapa de tratativas
puedan llevar a las partes a convenir una disposición que vaya en contravía a la
Política de Riesgo Contractual del Estado.

28
Diario Oficial 44361 de marzo 19 de 2001, Presidencia de la República, decreto 423 de 2001,
artículo 16.

31
El decreto 423 de 2001 es de marzo, unas semanas más tarde, el Departamento
Nacional de Planeación, a través del Consejo de Política Económica y Social, expide
el documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001, donde se fija “La Política de
Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada
en Infraestructura.” En esta política, se propone una distribución eficiente de riesgos
de cara a los contratos de Concesión Vial de Infraestructura de Tercera Generación
que iban a ser suscritos en aras de continuar con la expansión de la malla vial
nacional.

Estas son algunas nociones fundamentales que trae el documento, que se pondrán
de manifiesto al lector antes de entrar en la política como tal;

(i) El Contrato de Concesión Vial de Infraestructura en Colombia es un

negocio financiero, que la viabilidad de este depende “sobre la base de
una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción
y operación, así como de los ingresos esperados. Estas proyecciones
deben permitir repagar las fuentes de financiación, en las que se incluyen
el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos.”29 Sin embargo, en
caso de que su retorno sea deficitario, el Estado deberá hacer aportes de
capital, constituyéndose estos como los denominados “peajes sombra”,
salvando así el futuro del proyecto en materia financiera.

(ii) El objetivo de una asignación adecuada de riesgos es lograr mayor

eficiencia a la hora de la gestión de riesgos, porque se minimiza de esta
manera el costo de su mitigación. Por lo tanto, hay que identificarlos
claramente en el contrato y trasladarlos según las capacidades de cada
contratante.

(iii) El concepto de riesgo que trae el documento es el siguiente; “El concepto

de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la
probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo
del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto
en relación con los costos como con los ingresos.” 30 Esto quiere decir, que
la ocurrencia o no de un determinado evento considerado riesgoso en
materia contractual, depende de unas aleas, o sea de un hecho que
escapa de la voluntad del deudor, siendo así, no está dentro de su esfera
de control, por lo tanto, es exterior a este. No queriendo decir lo anterior,
que el deudor no pueda tomar las suficientes medidas diligentes para
evitar su ocurrencia, so pena de incumplir sus obligaciones contractuales.

29
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001:
Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en
Infraestructura.
30
Ibíd,.

32
 (iv) Este tipo de contratos requieren de sujetos muy bien calificados, debido
a que van a desarrollar obras de ingeniería muy especializadas, donde el
papel del concesionario juega un rol determinante para la consecución de
la prestación de un servicio público, en este caso el de transporte
terrestre. La tendencia generalizada que se ha evidenciado en el
desarrollo del Contrato de Concesión de Infraestructura Vial es la de
trasladar la mayor cantidad de riesgos al concesionario privado, puesto
que en la definición del contrato está inmerso que él debe ejecutar las
obligaciones “por su cuenta y riesgo”, más adelante en el capítulo donde
se mencionan los riesgos directamente se analizarán las implicaciones
que tiene este concepto que debe ser entendido de manera genérica pero
no de forma absoluta.

Conforme al documento CONPES 3107 de 2001, La Política de Riesgo Contractual

del Estado para los proyectos de Concesión de Infraestructura Vial de Tercera
Generación se proponía en los siguientes términos:

a. Riesgo Comercial: está referido directamente cuando los volúmenes de

tráfico en la vía (demanda) son mayores o menores a los proyectados. Este
riesgo es asignado al concesionario, puesto que él, conforme a su estrategia
comercial es quien está en mayor capacidad para mitigarlo.

b. Riesgo de Construcción: este riesgo es asignado al concesionario, puesto

que por su calidad es quien conoce y tiene la experiencia para determinar
anticipadamente el costo de la obra a realizar. Debido a que conoce las
distintas variables que pueden influir en las cantidades de obra necesarias,
el precio de estas y el tiempo que se va a tomar para entregarla. Por lo tanto,
en caso de fallar los supuestos y las proyecciones que tiene él, frente al
desarrollo de la obra, deberá asumir aquellos costos imprevistos que
escapen a sus estimaciones previas. Se reconoce, que existen algunos
proyectos de construcción que presentan cierta complejidad técnica y
geológica, que impida contar con información suficiente y contable para
cuantificar el riesgo, por lo tanto, se admiten garantías por mayores
cantidades de obra de manera excepcional, para estos proyectos, cuando se
requiere la construcción de túneles.31

c. Riesgo de Operación: la operación del proyecto hace parte del objeto

mismo del contrato, el concesionario deberá, está inmerso dentro de sus
obligaciones contractuales, mantenerse por encima de los parámetros de
desempeño especificados para la etapa de operación. Manteniendo la vía en
óptimas condiciones y asegurando la disponibilidad del servicio en todo

31
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001:
Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en
Infraestructura.

33
 momento. Este riesgo está en cabeza del concesionario, puesto que él es
quien tiene a su cargo la operación.

d. Riesgo Financiero: este riesgo abarca dos ítems, primero, el riesgo de

consecución de financiación y segundo, el riesgo de las condiciones
financieras como plazos y tasas. Este riesgo es trasladado al concesionario,
en virtud de que este es quien se beneficiara de las utilidades que genere el
proyecto, como todo negocio financiero, está sujeto a una cantidad de
variables externas que ponen en riesgo la utilidad, el beneficio que alcanzará
este al final del ejercicio.

e. Riesgo cambiario: se desdobla del riesgo financiero. “se refiere a la eventual

variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos
están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio
frente a monedas distintas.”32 Este riesgo por lo general lo asume el
concesionario privado.

f. Riesgo Regulatorio: los cambios regulatorios, administrativos o legales

diferentes a los tarifarios (tarifa del peaje), que incidan directa o
indirectamente en los flujos del proyecto, los asumirá el concesionario
privado. Esto quiere decir que cualquier cambio normativo que tenga
incidencia directa o indirecta en la demanda del proyecto como tal, será
asumida por el concesionario. Es un riesgo que está inmerso en la actividad
macroeconómica del proyecto, incluyendo los cambios en materia tributaria.

g. Riesgos de Fuerza Mayor: Los riesgos “imprevisibles”, que constituyan una

verdadera causa extraña, se le dará el tratamiento conforme a la teoría de la
imprevisión. Por lo tanto, no son trasladados al concesionario privado.
Aquellos que por su naturaleza son asegurables, si serán trasladados al
concesionario privado, puesto que él, en virtud del contrato de seguro los
podrá trasladar a un ente asegurador y así librarse de responsabilidad en
caso de su ocurrencia.

h. Riesgo Predial o de Adquisición de Predios: este riesgo estaba en cabeza

de la entidad concedente. Puesto que es quien tiene la facultad para adquirir
el predio y adelantar los procesos de expropiación requeridos. Aunque, en la
política se abre la posibilidad de que pueda ser trasladado al concesionario
y por ende incurrir en responsabilidad en caso de incumplimiento, conforme
al supuesto establecido en el artículo 34 de la ley 105 de 1993.

32
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001,
:Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en
Infraestructura.

34
 i. Riesgo Ambiental: es el riesgo derivado de la obtención de la licencia
ambiental y de aquellas obligaciones que se derivan de la consecución de
esta, según el Plan de Manejo Ambiental (PMA). Este riesgo está en cabeza
del concesionario privado.

Por lo visto, estos fueron los riesgos que se identificaron en la Política en aquel
entonces para los Proyectos de Concesión de Infraestructura Vial de Tercera
Generación. En la misma, no se habla acerca del Riesgo Social, la gestión social la
realizaban tanto la entidad como el concesionario de manera mancomunada, pero
no había claridad si el incumplimiento de aquella generaba responsabilidad para
alguna de las dos partes, en el contrato no se establecía regulación expresa frente
a esta materia.

Meses más tarde, se expide el documento CONPES 3133 de 2001. Este tiene por
objeto hacer una modificación a la Política de Riesgo Contractual del Estado,
establecida en el documento CONPES 3107 de 2001. Esta modificación está
referida directamente en materia ambiental. Se sustituye el título “Riesgo Ambiental”
por “Riesgo por obligaciones ambientales”, con el objetivo de poner de manifiesto
aquellas obligaciones derivadas en materia de riesgo de la licencia ambiental. Lo
que propone el CONPES es que sea el concesionario privado quien;

(i) asuma los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones

derivadas de la licencia y/o plan de manejo ambiental,

(ii) en caso de modificación de la licencia, asuma los costos derivados de

esta, y

(iii) en caso de mala gestión o incumplimiento de sus obligaciones

ambientales durante la etapa de ejecución, operación y mantenimiento,
deberá asumir los costos de esta.

Los proyectos de Concesión de Infraestructura Vial de Tercera Generación, a pesar

de haber sido planeados y priorizados en el Gobierno Pastrana, estos se
desarrollaron prácticamente todos en el siguiente Gobierno entrante de Álvaro Uribe
Velez, año 2002-2010. Durante este gobierno hubo un avance importante en
materia de la expansión vial de carreteras, se priorizaron una serie de proyectos
que eran necesarios para aumentar la competitividad nacional, entre ellos los
trazados que comprendían la denominada “Ruta del Sol”.

Con la expedición del decreto 1800 de 2003, el presidente de la república creaba el

Instituto Nacional de Concesiones (INCO), este era un establecimiento público,
adscrito al Ministerio de transporte, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa y financiera.
El objeto de este era; “El Instituto Nacional de Concesiones, Inco, tendrá por objeto
planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura

35
de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial
las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario.”33

Quedó de esta manera en cabeza del INVIAS, la ejecución de las políticas,

estrategias, planes, programas y proyectos de la Infraestructura Vial de la red vial
nacional de carreteras, primaria y terciaria no concesionada, puesto que la red
secundaria o departamental estaba en cabeza de las entidades departamentales y
esta no se transfirió al INCO, asumiendo de esta manera el Instituto Nacional de
Concesiones, la red primaria y terciaria concesionada.
El INCO, sería la entidad que celebraría los contratos de concesión de
infraestructura vial a partir de su constitución. Aquellos contratos de concesión de
infraestructura vial que había suscrito el INVIAS, y que se encuentren vigentes,
serían cedidos a título gratuito al INCO, para que este continuara con la ejecución
de los mismo y subrogarse en los mismos derechos que tenía el INVIAS. 34

El INCO fue creado con el objetivo de aumentar la competitividad en materia de

transporte.
Luego de la creación de esta nueva entidad, encargada de desarrollar la
infraestructura vial de carreteras concesionadas, se adicionaron dos nuevos
proyectos para ser contratados bajo la tercera generación de concesiones viales,
sumando un total de diez proyectos.

En su momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el año 2004, entendía

el contrato de Concesión de Infraestructura Vial de la siguiente manera:

a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien

ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o
parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial de una obra pública.
b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al
Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.
c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.
d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio
o uso público.
“e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección
vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.
f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o
mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de
contraprestación.

33
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003, Presidencia de la República, decreto 1800 de
2003, artículo 2.
34
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003, Presidencia de la República, decreto 1800 de
2003, artículo 18.

36
 g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en
el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto
que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como
quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con
el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar
la remuneración que se considera elemento esencial del contrato.35

1.3.4 Concesiones Viales de Tercera y Media Generación

Más adelante, con la expedición del decreto 4730 de 2005, se determinó que antes
de que un proyecto fuera declarado de importancia estratégica para el país, este
debería contar con el aval del Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS). Por lo
tanto, aquellos contratos que fueran hacer adjudicados debían contar primero, con
el aval fiscal del gobierno, antes de la declaratoria de importancia estratégica que
está en cabeza del CONPES.

El CONFIS es un órgano de asesoría que hace parte de los consejos superiores de

la administración pública. Este es un organismo adscrito al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, encargado de dirigir la Política Fiscal y coordinar el Sistema
Presupuestal.36

Con la llegada del segundo gobierno de Álvaro Uribe Velez, 2006-2010, se daría el
nacimiento a las llamadas “Concesiones Viales de Infraestructura de Tercera y
Media Generación, también conocidas como “vías para la competitividad.”

Los proyectos que fueron aprobados, previo aval del CONFIS, en el documento
CONPES 3413 de 2006, marcarían el paso de las llamadas vías de competitividad
del “Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 – 2014”. O
también conocidas como las Concesiones Viales de Infraestructura de Tercera y
Media Generación. Se les reconoce como una generación autónoma debido a que
fueron declaradas de importancia estratégica para el país mediante un Plan
Nacional de Desarrollo distinto a las de Tercera Generación y, por lo tanto, mediante
un CONPES posterior que proponía unas directrices nuevas encaminadas a mejorar
la competitividad del país en materia de Infraestructura.

35
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Ramiro
Saavedra Becerra, Sentencia de diciembre 9 de 2004, Radicación: 25000-23-26-000-2002-1216-
01(27921).
36
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018

37
En materia de riesgos, los contratos que iban a ser ejecutados según las
recomendaciones del documento CONPES 3413 de 2006, se debían ajustar a los
lineamientos de la Política de Riesgo Contractual del Estado, enmarcada según el
decreto 423 de 2001 y los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001. Este Plan
contenía una serie de proyectos que iban a ser concesionados a particulares con el
fin de que pusieran en marcha la continuación del plan de expansión vial en materia
de infraestructura.

Esta generación de concesiones fue planeada en el marco de los principios de

integración económica y comercial, ya que, a través del desarrollo de estos
proyectos se buscaba principalmente; integración de los centros de producción y
consumo, articulación de las actividades económicas y las cadenas productivas con
los países vecinos y de la región, y optimizar las inversiones en materia de
infraestructura para aumentar la competitividad del país. 37

En el año 2007, se modificó parcialmente la ley 80 de 1993. Esto con el fin de hacer
más eficientes y transparentes los procesos de contratación en los que participaba
el Estado. El contrato de concesión, al tener una estructura compleja, tanto en
materia técnica como jurídica, amerita un tratamiento especial tanto en la etapa
precontractual como en la etapa contractual, estas etapas son regidas por distintas
normas de orden público expedidas con el fin de salvaguardar los principios que
rigen la contratación estatal.

La ley 1150 de 2007 introdujo cambios importantes frente a las modalidades de

selección de contratistas, enfocadas principalmente en los tipos de objeto a
contratar y no en la cuantía de estos. La licitación pública sigue siendo la regla
general, las demás modalidades de selección operan de forma excepcional según
los supuestos establecidos en el artículo 2 de la mentada ley. La contratación de los
proyectos de concesión de infraestructura vial se debe llevar a cabo mediante el
proceso de licitación pública, descrito en la ley 1150 de 2007 y el decreto
reglamentario 66 de 2008 expedido por el Gobierno Nacional.

Los principales cambios que trajo esta reforma fueron los siguientes;

(i) Para facilitar la publicidad, como principio que rige la contratación

pública, el Gobierno Nacional desarrollaría en aquel entonces el portal de
contratación SECOP, donde estará toda la información referente a los
contratos suscritos por las entidades públicas.

(ii) Las entidades estatales deberán incluir en los pliegos de condiciones la

debida identificación y estimación de los riesgos previsibles envueltos en

37
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3413 del 6 de marzo de 2006:
Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 – 2014.

38
 la contratación, sin perjuicio de que estos puedan ser revisados y
ajustados en la oferta presentada.

(iii) En el proceso de selección de contratistas, deberá primar lo sustancial,

sobre las formas. No se puede desechar una oferta por falta de un
requisito formal que podría ser subsanado fácilmente antes de la
adjudicación del contrato.

(iv) En el supuesto de que se declare desierto un proceso de licitación y se

haga necesaria la contratación para la entidad, podría dentro de los cuatro
meses siguientes adelantar un proceso de selección abreviada, en vez de
una nueva licitación pública.

(v) La adjudicación del contrato que se rija mediante el proceso de licitación

pública se hará en audiencia pública.

(vi) “Para las concesiones viales, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 llenó
un vacío en materia de prórrogas que tenía la Ley 80 de 1993, al
determinar que no habrá prórrogas automáticas y limitar la adición hasta
por el 60% del plazo estimado, independientemente del monto de la
inversión, pero siempre atado a estudios técnicos y económicos en
cualquiera de los casos. Dicha adición procederá únicamente para obras
adicionales al objeto contratado o relativo al mismo corredor vial. Por
último, ordena que toda prórroga debe ser autorizada previamente por el
CONPES” 38

Hasta el año 2008, luego de ser reglamentada la ley 1150 de 2007, la estructura
normativa que regía el contrato de concesión de infraestructura vial en Colombia
estaba sometida al régimen jurídico aplicable de:

- Constitución Política de 1991

- El estatuto de contratación público (leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007)
- Ley 105 de 1993.
- Decretos reglamentarios de estas leyes.
- Demás disposiciones del derecho privado no reguladas en las normas
anteriores.
- Disposiciones contractuales que las partes convinieran en ejercicio de la libre
autonomía de la voluntad contractual.

En el año 2011, el CONPES expidió el documento 3714 de 2011, donde modificaba

La Política de Riesgo Contractual del Estado, estableciendo en este los lineamientos

38
ACOSTA, Olga Lucía; ROZAS, Patricio; SILVA, Alejandro: Desarrollo Vial e impacto fiscal del
sistema de concesiones en Colombia, 2018.

39
y directrices de la adopción del “Riesgo Previsible.” Este concepto será desarrollado
con mayor profundidad en el capítulo de los Riesgos contenido en esta obra.

En particular, se resalta de esta Tercera Generación de Concesiones Viales de

Infraestructura uno de los proyectos más ambiciosos del país, la denominada Ruta
del Sol. Este proyecto de infraestructura cuenta inclusive con un documento
CONPES (3571 del 2009), encargado de especificar los antecedentes, objetivos,
lineamientos, y aspectos que harán parte de estos proyectos de importancia
estratégica. Entre las disposiciones de este, se indica que la Autopista Ruta del sol
tiene como objetivos “mejorar la infraestructura vial para incrementar la
competitividad”,39 de los centros de abastecimiento al interior de país con los centros
de consumo y exportación de la Costa Caribe colombiana.

1.3.5 Asociaciones Público-Privadas

El objetivo del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, era direccionar el país hacia
la figura de la construcción de un Estado Comunitario, donde se reconocía al sector
privado como un actor fundamental en la contribución al desarrollo de las
instituciones estatales y de los bienes que son de propiedad de la Nación. Uno de
los sectores donde se había visto en mayor medida la atracción de capital privado,
es en el sector de infraestructura de transporte. Aunque se había hecho un esfuerzo
importante mediante la vinculación de particulares bajo el vehículo del contrato de
concesión para impulsar el crecimiento de la infraestructura vial en el país, todavía
faltaba mucho por hacer.

El CONPES, en el año 2009, expidió el documento 3615 denominado “Iniciativa

para la modernización y gestión de activos fijos públicos”, donde recomendaba al
Gobierno Nacional, que este, debido a la poca disponibilidad presupuestal con la
que contaba, debía encontrar otros mecanismos de financiación diferentes al
presupuesto general de la nación, tendientes al desarrollo y/o modernización de
infraestructura bajo los esquemas de Asociación Público-Privada.40

Lo que proponía en este primer momento el CONPES, es que la administración

pública debía implementar y a su vez proponer cambios normativos tendientes a
mejorar los vehículos utilizados para la gestión de sus activos a través de la
vinculación de capital privado.
En aquel momento, en Colombia no existía una normatividad que recogiera aquellas
modalidades o vehículos tradicionales en donde el sector público se asociara con el
sector privado para el desarrollo de actividades que le son propias a la

39
LA REPUBLICA. Nuevas obras en la Ruta del Sol II costarían hasta $4 billones. (2019).
https://www.transvicargo.com.co/nuevas-obras-en-la-ruta-del-sol-ii-costarian-hasta-4-billones/.
40
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3615 del 28 de septiembre de
2009: Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos.

40
administración, como la prestación de servicios públicos a través de su propia
infraestructura.

El llamado hecho por el CONPES, es a implementar esquemas de Asociación

Público Privada (de ahora en adelante APP), fundamentado en el éxito que estás
habían tenidos en otros países del mundo, como El Reino Unido, Francia, España,
etc. No solo en materia de infraestructura vial, sino también en otros sectores como
educación, salud, el sistema penitenciario, etc.

¿En qué consisten? Esta es “una tipología general de relación público privada
materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada
para la provisión de bienes públicos de sus servicios relacionados en un contexto
de largo plazo, financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo
por parte del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes.”41 Con
la implementación de este esquema o tipología se buscaba mejorar, entre muchos
vehículos de vinculación de capital privado a la gestión de activos públicos, el
contrato de concesión de infraestructura vial vigente a la luz de la ley 80 de 1993.
Con el objetivo de hacer más eficiente su ejecución y lograr atraer mayor cantidad
de inversionistas privados al desarrollo de la malla vial del nacional.

Citando definiciones de Asociaciones Público-Privadas en la doctrina internacional,

para diferenciarlas sobre una colaboración tradicional entre el sector público y el
sector privado, la autora española Tamyko Ysa las define:

A diferencia de la colaboración tradicional, en los PPP se exige un plus de

intensidad, que no tiene cualquier tipo de relación entre empresa y sector
público. Dos variables clave distinguen a los partenariados: por una parte, han
de ser proyectos donde los socios desarrollan conjuntamente productos y
servicios compartiendo costes, riesgos y beneficios. Por lo tanto, las dos
características que diferencian al partenariado de otras fórmulas basadas en la
colaboración son la duración y la transferencia de riesgos.42 (entiéndase PPP
como su sigla en inglés de Asociaciones Público-Privadas, Public Private
Partnership)

Desligando de esta manera cualquier relación jurídica tradicional, como el típico

contrato de obra pública o el contrato de prestación de servicios, que se pudiera
presentar entre el sector privado y el sector público. Las APP, según la definición
ofrecida por el libro Verde de la Comisión de la Unión Europea, son; “Formas de
cooperación entre organismos públicos y empresas privadas para el financiamiento,

41
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3615 del 28 de septiembre de
2009,: Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos.
42
YSA Tamyko, 2009: La gestión de partenariados público-privados: tipologías y retos de futuro. In
Ramió, C (Eds.) La colaboración público-privada y la creación de valor público (pp. 23-37), 2009,
Barcelona: Diputació de Barcelona. ISBN: 9788498033533.

41
construcción, rehabilitación, operación o mantenimiento de infraestructura o la
prestación de un servicio.”

Las APP están encuadradas dentro de la prestación de servicios públicos, donde

debido a ciertas limitaciones que presenta la administración, sea por falta de
experiencia o por déficit presupuestal, debe acudir a la asociación con el sector
privado para garantizar la disponibilidad de los distintos servicios públicos a los que
está obligado prestar.

Tanto la doctrina nacional como la internacional reconocen que hay dos tipos o
clases de Asociaciones Público-Privadas (APP), las contractuales y las
institucionales. La primera es aquella que se desarrolla mediante un vehículo
contractual, donde la administración actúa en calidad de entidad contratante y el
sector privado como contratista de esta. Los autores José Manuel Vasallo Magro y
Rafael Izquierdo de Bartolomé señalan:

La idea de las PPP contractuales es que la relación entre ambos sectores

funciona como una relación entre un agente (contratista), que vela por su propio
interés, pero con fuertes incentivos para reducir costos y mejorar la calidad de
servicio, y un principal (sector público) que vela por los intereses de los
ciudadanos. Dicha relación se encuentra regulada sobre la base de un contrato
que se establece al principio y que debe fijar la asignación de responsabilidades
para cada sector43

Este es el modelo más común de APP, se desarrolla principalmente alrededor de la

figura del Contrato de Concesión. Dependiendo de la naturaleza del servicio público
que va a ser trasladado al sector privado para que lo preste, si se requiere o no de
la construcción de una infraestructura nueva y el tipo de acuerdo que convengan las
partes, el contrato puede adoptar distintas figuras reconocidas y usadas
constantemente en el mundo hoy en día. Si el objeto del contrato es que el sector
privado diseñe, construye y administre una infraestructura sin la obligación de
transferir más adelante el activo al Estado, estaríamos bajo las figuras contractuales
tipo; DBFO (Design.Build-Finance-Operate), BOO (Build-Own-Operate). Si el objeto
del contrato es adquirir la propiedad o arrendar una infraestructura ya existente,
para operarla y obtener utilidades, estaríamos bajo las figuras contractuales tipo;
BBO (Buy-Build-Operate), LDO (Lease-develop-operate), WAA (Wraparound
addition). Y finalmente, si el objeto del contrato es que el sector privado diseñe,
construya, opere, mantenga y finalmente luego de un tiempo determinado revierta
el activo a su propietario, en este caso el Estado, estaríamos bajo las figuras
contractuales tipo; BOOMT (Build-Own-Operate-Mantain-Transfer), BROT (Build-
Rent-Own-Tranfer), BLOT (Build-Lease-Operate-Transfer) , etc.44

43
IZQUIERDO DE BARTOLOME, Rafael; VASSALLO MAGNO, José Manuel; Infraestructura
pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España. Pag 111. 2010..
44
SEPULVEDA FIGUEROA, Blanca: Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión:
Regulación parcial en la ley 1508 de 2012. (2014)

42
A diferencia de las APP institucionales, las contractuales no suponen la creación de
una nueva persona jurídica, sino una relación jurídica contractual entre dos actores,
como se pudo dejar en evidencia en los párrafos anteriores, con la finalidad de
desarrollar un proyecto en específico.

Las APP institucionales son aquellas donde el sector público y el sector privado
conjuntamente hacen aportes para constituir de esta manera una nueva persona
jurídica, un vehículo institucional, lo que se conoce como “Sociedades de Economía
Mixta”. La creación de una empresa donde el objeto de esta es la prestación de un
servicio público determinado a través de una actividad empresarial cualquiera con
el objetivo de obtener ganancias para ser trasladadas al Estado al final de cada
ejercicio o repartición de utilidades.

Las APP institucionales se desarrollan en un contexto muchísimo más amplio,

donde el objeto de estás trasciende más allá que un proyecto en específico como
ocurre con las APP contractuales, estas tienden a tener una mayor duración en el
tiempo, porque a través de las mismas se va desarrollar una actividad empresarial
con la finalidad de prestar un servicio público.

En Colombia, el 10 de enero de 2012, es sancionada la ley 1508 por medio de la

cual se establece el régimen jurídico aplicable a las Asociaciones Público-Privadas
al interior del ordenamiento jurídico nacional. A pesar del esfuerzo que tuvo el
legislador colombiano en tratar de recoger en esta ley todas aquellas modalidades
de APP, dejó por fuera las institucionales. La norma recoge una regulación parcial
donde solo se incluyen las APP contractuales y se restringen los mecanismos de
asociación contemplados en la ley 489 de 1998, norma que regula en nuestro país
las Sociedades de Economía Mixta, las asociaciones y fundaciones, teniendo en
común que las tres que sean personas jurídicas constituidas tanto con capital
público como privado para la prestación de servicios públicos y caben
completamente en la definición genérica de lo que se conoce como APP en la
doctrina internacional. 45

El artículo 3 de la ley 1508 de 2012, define el ámbito de aplicación de las APP, en

los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley es aplicable a

todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un
inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus
servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o
equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y
mantenimiento de dicha infraestructura.
También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios
públicos. (…)”

45
SEPULVEDA FIGUEROA, Blanca: Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión:
Regulación parcial en la ley 1508 de 2012. (2014)

43
Siendo así, el legislador reconoce como esquemas de APP en Colombia, primero,
todas aquellas modalidades del Contrato de Concesión definido en el artículo 32
No.4 de la ley 80 de 1993 y segundo, como lo afirma el abogado colombiano Jose
Vicente Blanco Restrepo, cualquier contrato de naturaleza estatal (artículo 32 de la
ley 80 de 1993), que provenga del ejercicio de la libre autonomía de la voluntad,
que celebren las entidades públicas con el objeto de encargar a un “inversionista
privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados,
o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento” y que involucren “la
operación y mantenimiento de dicha infraestructura” (artículo 3 de la ley 1508 de
2012), cabrá dentro del esquema de las “asociaciones público privadas” 46

Se hizo toda esta ilustración acerca del desarrollo de las APP para llegar a la
conclusión que el Contrato de Concesión de Infraestructura Vial en Colombia es una
modalidad de Asociaciones Público-Privadas conforme a la ley 1508 de 2012. El
artículo 2 de la mentada ley reafirma expresamente esta conclusión y señala el
tránsito legislativo hacia esta nueva disposición normativa en los siguientes
términos:

ARTÍCULO 2o. CONCESIONES. Las concesiones de que trata el numeral 4 del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los
esquemas de Asociación Público Privadas.
Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se
seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.

Al ser la ley 1508 de 2012 una norma especial, deroga aquellas disposiciones que
sean contrarias a esta en normas anteriores. Pero lo tanto, lo que no regule
expresamente en materia del contrato de concesión, se seguirá rigiendo por los
lineamientos del estatuto de contratación pública, la ley de transporte y demás
disposiciones contenidas en el derecho privado.

En materia del contrato de concesión de infraestructura vial, objeto de estudio de

esta investigación, donde el Estado encarga a un inversionista privado; el diseño,
construcción, operación, rehabilitación y mantenimiento de un proyecto de
infraestructura vial, un corredor para el tránsito de vehículos automotores de la red
primaria de carreteras, y una vez vencido el plazo el particular deberá revertir el
activo a su propietario, el Estado, se adecua al modelo contractual traído del
derecho anglosajón tipo BOOMT ( Build- Own-Operate-Mantain-Transfer). Este es
el vehículo por medio del cual hoy en día se celebran todos los contratos de
concesión de infraestructura vial regulados por los esquemas de APP en Colombia,
sin perjuicio de que se puedan explorar otras opciones diferentes al modelo tipo
BOOMT, acudiendo a contratos de arrendamiento de uso de la vía u otras

46
BLANCO RESTREPO, José Vicente, 2012 : ¿Existen mecanismos de asociación público-privada
por fuera de la ley 1508 de 2012? (2012)

44
alternativas posibles enmarcadas dentro de las normas que rigen la contratación
estatal y la libertad contractual.

La ley 1508 de 2012 trajo cambios importantes en materia del contrato de concesión
de infraestructura vial; traemos a colación algunas de ellas;

(i) Se estableció un marco jurídico efectivo para el desarrollo de la iniciativa

privada en proyectos de infraestructura vial.

(ii) Se excluye la participación como parte en el contrato a las Sociedades

de Economía Mixta donde el Estado tenga participación inferior al 50%
del capital social.

(iii) El objeto contractual debe ir direccionado a garantizar los criterios de

disponibilidad y calidad del servicio, la retribución está condicionada a la
disponibilidad de la infraestructura.

(iv) Para que un proyecto sea regulado por medio de la ley de APP, este
debe superar los 6.000 S.M.L.M.V.

(v) Involucra la retención y la transferencia de riesgos entre las partes, es un

esquema llamado a compartir conocimientos técnicos, experiencia y
recursos.

(vi) Tiende a que la financiación la lleva acabo el inversionista privado

totalmente, aunque se reconocen casos donde la entidad deberá hacer
aportes de capital.

(vii) La etapa de estructuración y evaluación del proyecto juega un papel

protagónico, puesto que con base en la experiencia que se han llevado a
cabo en otros proyectos, y los estudios, y diseños previos cada vez se
acercan más al resultado final concretado en la práctica, mitigando de
esta manera una gran cantidad de riesgos que han generado sobrecostos
y retrasos en medio del desarrollo de muchos proyectos en el pasado.

(viii) Se imponen límites a las adiciones y prorrogas al contrato.

(iv) Las modalidades de selección del concesionario son las mismas que trae
el estatuto de contratación público, aunque la modalidad aplicable
depende de la incorporación o no de recursos públicos, y de la
concurrencia o no de varios proponentes en los proyectos de iniciativa
privada, conforme a los artículos 17,18,19 y 20 de la ley.

(ix) se establecen mecanismos de flexibilización en el funcionamiento de las

vigencias futuras para financiar los proyectos de APP.

45
 (x) y se deben identificar a los beneficiarios reales de los proyectos y el
origen de los recursos para evitar de esta manera el lavado de activos. 47

Conforme a lo establecido en la ley 1441 de 2011 y el decreto 4165 de 2013, se

cambia la naturaleza jurídica del INCO, de establecimiento público a una Agencia
Nacional Estatal, de naturaleza especial, denominándose esta como “Agencia
Nacional de Infraestructura”, hoy conocida como la ANI. Esta tendrá por objeto:

planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar los

proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada APP,
para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o
explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de
los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación
público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine
expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a
las atrás enunciadas, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución
de funciones y competencias y su asignación.48

Cediendo el INCO en su totalidad los contratos de concesión que se encuentran

vigentes a la ANI, para seguir está llevando a cabo la ejecución como entidad
pública concedente.

1.3.6 Concesiones Viales de Cuarta Generación

La cuarta generación de concesiones viales es introducida por el Documento

CONPES 3760, aún bajo la necesidad de mejorar la capacidad y la calidad de la
infraestructura vial existente, todo con la finalidad de generar un mayor grado de
interconexión nacional y de brindarle un mayor factor competitivo al país mediante
la conexión de los principales centros de producción y consumo, así como el vincular
a esta la infraestructura marítima, aérea, y terrestre.

Para el 2012, la infraestructura vial colombiana aún se encontraba a muy por debajo
del promedio y de los requerimientos establecidos por el Foro Económico Mundial,
por lo cual se tiene la gran necesidad de un importante mejoramiento en dicha área.

47
ALVAREZ PATIÑO, Luz Astrid: Las Asociaciones Público-Privadas: una manifestación de
innovación y corresponsabilidad en la gestión pública. (2016)
48
Tribunal Arbitral Concesionaria Ruta del Sol 2 S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI). Laudo Arbitral Bogotá del 06 de agosto de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá (pág. 139-
140)

46
49

Con la llegada de la ley 1508 de 2012, norma que establece la implementación de

los esquemas de APP en Colombia, se presenta un nuevo mecanismo de
intervención directa por parte de los particulares en la gestión pública. La iniciativa
privada para llevar a cabo proyectos de infraestructura no era una novedad que traía
la ley, sin embargo, está preveía un mecanismo efectivo para que los particulares
pudieran activar el aparato estatal con la presentación de iniciativas con el fin de
desarrollar modalidades de APP en aras a contribuir con el crecimiento del país.
Mancipe Gonzalez señala; “Así las cosas, los esquemas APP creados con la Ley
1508 permiten que el sector privado y sus prácticas corporativas, tengan una
presencia e incidencia directa en el ámbito de lo público. Lo anterior encuentra
explicación en la transformación de un Estado que pasó de ser ejecutor directo, a
garante en la prestación de infraestructura y servicios públicos.” 50

Durante el primer gobierno del presidente Juan Manuel Santos Calderón 2010-
2014, se dio continuidad a los proyectos de infraestructura vial que habían sido
proyectados en el anterior gobierno. Su plan Nacional de desarrollo Prosperidad
para Todos “promueve la ejecución de proyectos de gran impacto sobre el desarrollo
e integración regional como el mejoramiento de la capacidad de la infraestructura
vial para fortalecer la competitividad del país mediante la conexión de los principales
centros de producción y de consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y
pasos de frontera.” 51

49
Departamento Nacional de Planeación, Documento Conpes 3760, 20 de agosto de 2013,
“PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:
CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”
50
MANCIPE GONZÁLEZ, Jéssica Alejandra: “LA GESTIÓN DE LO PÚBLICO POR LOS
PARTICULARES EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO: ANÁLISIS DE LAS ALIANZAS PÚBLICO
PRIVADAS (APP) EN COLOMBIA” (2015)
51
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013,
“PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:
CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”

47
El CONPES en el año 2013, hizo un análisis del estado actual de la red nacional de
carreteras en el país, donde se evidencio que de los 16.700 km de estos solamente
1.204 km eran dobles calzadas. En total 5.214 km estaban concesionados, mientras
el restante correspondiente a 11.485 km estaba en cabeza del INVIAS. Se había
hecho un esfuerzo importante en mejorar la malla vial nacional, aunque todavía
faltaba mucho por hacer para disminuir la brecha que el país tenía en materia de
infraestructura vial.

Uno de los mayores retos que tenía el país era la construcción de dobles calzadas
entre los corredores viales que entraban y salían de las ciudades capitales del país
y que las comunicaban con los puertos, para disminuir de esta manera los tiempos
de recorrido para la movilización de bienes y servicios.

De acuerdo con un estudio realizado por la OCDE en Colombia, se tomaron 25

contratos de concesión de infraestructura vial de manera aleatoria y se pudo
evidenciar que en total este grupo de contratos tuvo alrededor de 430
renegociaciones, un total de 20 por cada uno. ¿A qué se debe esta situación?
Conforme al estudio, la primera renegociación en casi todos los contratos se hizo
en el primer año de ejecución del proyecto, cuando todavía las partes estando en la
fase de pre-construcción, estaban renegociando las condiciones económicas de
este por causas debidas a que en la adjudicación de los contratos no se contaba
con los estudios de diseño y demanda suficientes, generando problemas como los
que veremos a continuación: 52

- Sobre costos ambientales.

- Sobre costos prediales.
- Obras desarrolladas sin el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales.
- Desplazamiento del cronograma.
- Desbalance financiero.
- Retrasos contractuales derivados de la gestión predial, ambiental y social.
- Instalación de múltiples tribunales de arbitramento por imposición de multas
y demandas.

En aras de dar cumplimiento su Plan Nacional de Desarrollo, el Gobierno Santos, a

través del CONPES, expidió en el año 2013 el documento 3760 con el fin de dar
nacimiento a las llamadas Cuarta Generación de Concesiones Viales de
Infraestructura. Esta sería la primera generación de Concesiones Viales en
Colombia que se desarrollaría a través de los esquemas de APP establecidos en la
ley 1508 de 2012. Uno de los objetivos que se tenía con la implementación de las
APP era recoger las experiencias tanto nacionales como internacionales en materia
de estructuración de proyectos, para disminuir el número de renegociaciones que

52
BITRAN, Eduardo; NIETO, Sebastian; ROBLEDO, Juan sebastian: Opening the black box of
contract renegotiations: An analysis of road concessions in Chile, Colombia and Peru, OECD
DEVELOPMENT CENTRE Working Paper No. 317, Abril 2013.

48
generaban retrasos y sobrecostos a los plazos, y valores pactados inicialmente al
momento de suscripción de los contratos.

Otros de los aspectos que se pretendían mejorar conforme a los lineamientos y

directrices establecidos en el documento CONPES 3760 de 2013, en materia de los
Contratos de Concesión de Infraestructura Vial de Transporte era:

- Mayor estructuración de los diseños en materia de ingeniera, predial, de

demanda (financieros), social y jurídicos con el objetivo de optimizar la
ejecución misma del contrato.

- Desembolso de retribuciones por parte de la entidad de acuerdo con el

cumplimiento de niveles específicos de disponibilidad y calidad de la
infraestructura del servicio.

- Aplicar la restructuración del proyecto por unidades funcionales (etapas en

las que se divide el trazado), con el objetivo de alcanzar con mayor facilidad
la financiación de este, tanto en el mercado financiero como en el de
capitales.

- Hacer una redistribución de riesgos y condiciones de terminación del contrato

que generen mayor seguridad jurídica tanto a los financiadores del proyecto,
como a las partes de contrato, en aras alcanzar con mayor facilidad mejores
condiciones de financiación.

- Promover a través de la iniciativa privada que los particulares, conforme a la

ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios 1467 y 100 de 2013,
presenten proyectos de infraestructura vial de transporte ante la ANI para ser
desarrollados dentro de la Cuarta Generación de Concesiones de
Infraestructura Vial, conforme a los lineamientos del CONPES 3760 de 2013
y los proyectos declarados de interés nacional por este.

- Promover la creación y expedición de protocolos que regularicen y optimicen

el proceso de consulta previa con comunidades étnicas.

- El concesionario privado será quien deberá realizar la gestión predial

correspondiente a adquirir los predios que hacen parte de cada una de las
unidades funcionales del proyecto en nombre de la ANI a través de un poder
especial.

- Contemplar herramientas contractuales para la declaratoria de eventos

eximentes de responsabilidad por la ocurrencia de hechos constitutivos de
fuerza mayor o caso fortuito, derivados de temas ambientales, prediales,
traslado de redes, prediales o aquellos que cumplan con los requisitos de
una verdadera causa extraña para que sean asumidos por la ANI. Con la

49
 finalidad de no tenerse que trasladar hasta una instancia judicial ante la
justicia arbitral para que sea declaro por el tribunal de arbitramento.

En materia de asignación de riesgos, los contratos de Cuarta Generación de

Concesiones Viales de Infraestructura debían adecuarse al principio de eficiencia,
puesto que “corresponde a las diferentes entidades estatales, en este caso la
Agencia Nacional de Infraestructura, asumir los riesgos propios de su carácter
público y de las funciones que le corresponden y a los concesionarios, aquellos
riesgos en los cuales se encuentran en mejor posición para su correcta
administración, con miras al cumplimiento de los objetos de los contratos y del
cumplimiento de su actividad”53 A lo largo del paso de las distintas generaciones de
concesiones de infraestructura vial de transporte, se ha hecho una redistribución de
riesgos conforme a la experiencia que se ha tenido con los proyectos que se han
ejecutado. Corresponde al gobierno mejorar cada vez más esa distribución,
mediante la identificación de aquellas situaciones adversas que ponen en riesgo el
resultado de la operación esperada mediante la ejecución del contrato.

Con el objetivo de adecuar una mejor distribución de riesgos y facilitar de esta

manera mejores condiciones de financiación a largo plazo, la matriz de riesgo
contenida en cada contrato deberá contar con la siguiente asignación de riesgos:

1. El Riesgo Predial: este riesgo está relacionado con la necesidad de

adquisición de los diferentes predios necesarios para la puesta en marcha de
cada una de las unidades funcionales del proyecto. La gestión predial correrá
por cuenta del concesionario, este deberá adquirir los inmuebles en nombre
de la ANI. En la etapa de estructuración el concesionario deberá adelantar el
correspondiente inventario predial, en caso de haber sobrecostos por encima
del 120% en la compra de estos, habría garantías parciales otorgadas a
cargo de la entidad concedente, según las condiciones convenidas en el
contrato.

2. Riesgo por obligaciones ambientales: la obtención de la respectiva

licencia ambiental y los demás permisos relaciones siguen estando en
cabeza del concesionario privado, incluidas las obligaciones derivadas del
Plan de Manejo Ambiental. En caso de ser requerida una obra adicional por
una autoridad ambiental por causas no imputables al concesionario, no
previstas en el proceso de reestructuración, está correrá por cuenta de la
ANI.

3. Riesgo Social: este riesgo está relacionado con la imposibilidad de

instalación, reubicación y movimiento de nuevas casetas de peaje o de las

53
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013:
PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: CUARTA
GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES.

50
 ya existentes para lograr el éxito en materia financiera del contrato, afectando
directamente los flujos de ingreso que tendrá el concesionario. Este riesgo lo
deberá asumir la ANI, puesto que el Estado es quien se encuentra en mejor
posición para llevar acabo con las comunidades la debida gestión social,
deberá trabajar de la mano con las autoridades locales para lograr culminar
con éxito dicha gestión.

4. Riesgo de Redes: “Se refiere a la obligación de traslado, reubicación de las

redes de servicios o de protección de las mismas y con ello evitar la
afectación o interferencias con el trazado del proyecto”54 Este riesgo lo
asume el concesionario, aunque se abre la posibilidad de pactar garantías
parciales por parte de la entidad estatal en materia de sobrecostos elevados
por este concepto. Deberán establecerse las condiciones en el contrato de
manera detallada.

5. Riesgo por diseño o construcción: este riesgo corresponde a los cambios

que se podrían dar en los estudios de trazado y diseños geométricos por
errores en los inicialmente presentados. Corresponde al concesionario llevar
acabo los diseños y por tanto deberá asumir este el riesgo de manera
exclusiva, porque es quien está en mejor posición para mitigarlo.

6. Riesgo Comercial: en materia de riesgo comercial se da un cambio

importante con la llegada de esta nueva generación de concesiones. Este se
entenderá como “la desviación del valor presente del recaudo efectivo de
peaje frente a las proyecciones de recaudo realizadas por la ANI en la
estructuración y adjudicación del proyecto”55 Las proyecciones de tráfico de
la vía dependen de variables macroeconómicas que están ligadas al
desarrollo de la región que esté impulsando la carretera, por lo tanto, de difícil
control para el concesionario. Siendo así, este riesgo lo asumirá la ANI,
donde se fijará un procedimiento que tendrá como objetivo extender los
plazos de la concesión en aras a garantizar el ingreso esperado al
concesionario, si es que la diferencia de este resulta negativa conforme a las
proyecciones de tráfico de la vía al final del último plazo, se establecerán
pagos por parte de la entidad para garantizar la diferencia. Este cambio está
pensando con el fin de acceder a una efectiva financiación del proyecto por
parte del sistema financiero.

7. Riesgo financiero: Corresponde al concesionario lograr conseguir los

recursos tanto de equity, como de deuda, para llevar a cabo el proyecto. Por
lo tanto, hacer el cierre financiero está contenido dentro del marco de sus

54
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013,
“PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:
CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”
55
Ibíd.,

51
 obligaciones para poder comenzar la fase de construcción de las unidades
funcionales de la vía.

8. Riesgo Regulatorio: Se seguirá rigiendo por el documento CONPES 3107

de 2001. Aquellos actos administrativos que tengan como objeto cambiar el
esquema contractual tarifario del peaje y estas conlleven diferencias
negativas en los flujos de ingreso que se de en perjuicio del concesionario,
serán compensadas con los recursos del Fondo de Contingencias de la ANI.
Los cambios regulatorios en materia de especificaciones técnicas en
proyectos viales, que den lugar a cambios de producto como consecuencia
de modificaciones en manuales técnicos, estará de entera discrecionalidad
de la ANI, la aplicación o no de estos cambios y, por lo tanto, correrá este
riesgo en cabeza de la entidad pública. La ANI deberá sumir aquellos valores
demás que produzcan estos cambios.

9. Riesgo por Sobrecosto en Túneles: está referido a la insuficiencia de los

recursos presupuestados para la excavación, pre-soporte y soporte durante
la construcción del túnel. En principio este riesgo está en cabeza del
concesionario, aunque la ANI podría otorgar ciertas garantías parciales
cuando los valores sobrepasen el 110% del presupuesto. Las condiciones
serán determinadas de manera clara y precisa en el contrato.

Otra de las anotaciones importante que se debe recalcar, es que conforme al

artículo 17 de la ley 1508 de 2012, aquellos proyectos que necesiten aportes
estatales mayores al 20% del valor total de este, no podrán ser propuestos mediante
la facultad que tienen los particulares para presentar iniciativas de APP para el
desarrollo de la infraestructura vial de transporte. Debido a que la norma es clara
que en esos casos se deberá llevar acabo la licitación pública como instrumento
para escoger al concesionario, por lo tanto, se limita en cierta medida los proyectos
que pueden ser propuestos por particulares.

Los proyectos de concesiones viales de infraestructura de cuarta generación

estaban estimados para ser puestos en marcha en un periodo de alrededor de ocho
años contados a partir de la expedición del documento CONPES 3760 de 2013. La
inversión que se estimaba hacer giraba alrededor de 47 billones de pesos
constantes del año 2012. La nación hizo un esfuerzo importante en materia
presupuestal, ya que el plan de concesiones viales de 4G era muy ambicioso y
requería del desembolso de recursos públicos en gran medida para lograr su
consecución. Fue necesario acudir a múltiples mecanismos para la obtención de
estos recursos, uno de estos fue la privatización de ISAGEN S.A E.S.P. Se
enajenaron las acciones que tenía la nación en esta compañía en el año 2016 para
destinar parte de estos recursos en el desarrollo de la infraestructura vial de
transporte.

52
En efecto, esta ha sido la generación vial más ambiciosa hasta la fecha, una que
lograría dar un paso hacia el futuro, hacia la consolidación de la interconexión
nacional y el crecimiento económico buscados. La figura a continuación evidencia
el crecimiento vial en comparación con las concesiones viales existentes, mostrando
el alto número de proyectos a los cuales se está comprometiendo el gobierno.

56

Tras haber hecho un recuento desde la primera generación de concesiones viales

hasta la cuarta, no cabe duda alguna de que la economía del país, su desarrollo
rural y urbano, inclusive el bienestar social, dependen en gran medida del continuo
desarrollo y mantenimiento de las vías nacionales. Queda claro de igual forma, la
evolución de los diferentes cuerpos normativo en consonancia a las necesidades
fácticas del país; si bien en muchos campos del derecho se ha aludido a la rigidez
normativa, este no es uno de estos casos. La necesidad de estar a la par con los
desarrollos tecnológicos de infraestructura vial, y en especial, la obligación de
mantener el país es una posición de competitividad ante la comunidad internacional,
han llevado a que el gobierno nacional, de manera acertada, se encuentre
actualizando y analizando los elementos tendientes a brindar una mayor efectividad
y agilidad al esquema de concesiones viales. Y si bien dicho sistema se encuentra

56
Imagen obtenida: MINISTERIO DE TRANSPORTE – ANI. Documento De Visión. Cambio
Climático y Sector Vial en Colombia.

53
lejos de ser uno perfecto, al menos se tiene de presente la necesidad de continuar
evaluándolo y mejorando el mismo.

1.3.7 Las Asociaciones Publico – Privadas: Iniciativa Privada vs Pública.

Anteriormente se hizo un recuento de las APP indicando el contexto de su

surgimiento y sus lineamientos normativos, sin embargo, también resulta necesario
distinguir las diferencias que se dan en dicha figura a raíz del sujeto que propone el
inicio de dicho negocio jurídico, esto es, aquellas que se dan por iniciativa privada
vs aquellas que se dan por iniciativa pública.

La ley 1508 del 2012 introduce las APP como una nueva herramienta destinada a
fortalecer la capacidad del Estado en el desarrollo de proyectos de infraestructura
pública, y para tal objetivo permite que dichas asociaciones se den ya sea por
iniciativa pública o por iniciativa privada, pues de forma activa se busca darle a los
particulares facultades para actuar proactivamente en el desarrollo vial del país. El
artículo Primero de la ley 1508 define las APP, de manera general, como: “un
instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato
entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para
la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago,
relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o
servicio”, sin embargo, posteriormente el capítulo II y III de dicha ley pasa a
determinar las particularidades de las APP que surgen a raíz una u otra iniciativa.
Así las cosas, se pasará a exponer ambas modalidades de asociación público-
privada.

El segundo capítulo de la ley 1508 de 2012 comienza con la regulación de lo que

son las APP por iniciativa pública, indicando el procedimiento de selección del
concesionario para cada proyecto, el sistema abierto de precalificación, los
requisitos para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de
proyectos y los factores de selección objetiva. De dicha regulación se logra extraer
que esta modalidad parte de un proyecto estructurado por el Estado que ha
identificado una necesidad, y que a raíz de ello busca la participación del sector
privado para suplir dicha necesidad.

El artículo 11 de la ley 1508 de 2012 indica que hay una serie de requisitos que
deben cumplirse en aras de cumplir con el deber de planeación de tal manera que
el proyecto cuente con los estudios previos requeridos, razón por la cual se exige
que previamente al inicio del proceso de selección se cuente con los siguientes
documentos y/o estudios:

11.1 Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental,

predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa
del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento,

54
 organización o explotación de este, el modelo financiero detallado y formulado
que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y
duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financiero
estatal tendrá reserva legal.

11.2 Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social,

económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los
beneficios socioeconómicos esperados.

11.3 Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público privada como

una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los
parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los análisis
señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable del
Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la
respectiva entidad territorial. Para el anterior concepto, se deberá contar con la
aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las
valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades
Estatales, en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público Privada, en los
términos definidos en la Ley 448 de 1998.

11.4 Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no

generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre.

11.5 La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles

contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto.

Una vez se dé cumplimiento a los mismos, es posible abrir el respectivo proceso de

selección de contratistas buscando garantizar la selección objetiva del contratista
teniendo en cuenta particulares factores de selección objetiva que están previstos
en el artículo 12 de la ley 1508 de 2012. Así entonces habrá lugar el proceso de
licitación pública el cual se desarrollará, según lo ordena el artículo 9 de la ley 1508,
según lo establecido en el Estatuto General de Contratación Pública, lo que da lugar
a la aplicación del artículo 30 de la ley 80 de 1993, pero teniendo en cuenta las
particularidades establecidas en la ley 1508. El grafico a continuación permite
observar el procedimiento necesario para llegar a este punto:

55
57

A continuación, se exponen algunas de las características más importantes de esta

modalidad de APP:

a. La idea conceptual del proyecto es planteada inicialmente por el

Estado, al identificar una necesidad estatal, posteriormente la misma
se complementa por el sector privado.

b. Al tratarse de una iniciativa pública, por lo general habrá el

desembolso de recursos públicos, sin embargo, una APP de estas
características podría ser propuesta sin desembolso de recursos del
erario.

c. Salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012, los procesos de selección

de contratistas para proyectos de APP de iniciativa pública se llevarán
a cabo mediante los procedimientos previstos en el Estatuto General
de Contratación Pública, el cual prevé la licitación pública como
procedimiento general. 58

57
Imagen obtenida de: Dirección Nacional de Planeación: Asociaciones Público-Privadas
Ley 1508/12 y Decreto 1467/12. (2012) .
58
ANDI: Régimen De Asociaciones Público Privadas- Iniciativa Privada.

56
 d. Se utilizará el sistema de precalificación para conformar una lista de
hasta 10 precalificados con quienes se llevará un proceso de
selección.

e. La administración de los recursos del proyecto se hace por medio de

la conformación de un patrimonio autónomo administrado a través de
una sociedad fiduciaria.

f. Realización de estudios técnicos, socioeconómicos, ambientales,

prediales, financieros, jurídicos.

g. Realización de análisis de costo/beneficio del proyecto, justificación

del modelo APP, análisis de amenaza y vulnerabilidad, y la adecuada
definición y asignación de los riesgos.

h. La responsabilidad de la estructuración del proyecto recae en la

entidad pública.

Ahora que se ha hecho un análisis de las asociaciones público-privadas que surgen

a raíz de la iniciativa pública, se pasara a exponer aquellas que se dan bajo la
iniciativa privada, resaltando sus principales características.

La regulación para este tipo de APP se da a partir del título tercero de la ley 1508
del 2012, al comienzo del cual se indica que; “los particulares podrán estructurar
proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados,
por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la
estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración
de las entidades estatales competentes”. Esta es una iniciativa que al igual que en
las APP de iniciativa pública parte de la identificación de una necesidad social que
requiere ser satisfecha, pero es un agente del sector privado quien propone a través
del desarrollo de una obra de infraestructura vial satisfacerla.

Una de las grandes diferencias frente a las APP de iniciativa pública, radica en los
estudios de prefactibilidad y factibilidad, lo cuales en este caso recaen totalmente
en el actor privado, así como la idea conceptual y la propuesta. En la etapa de
prefactibilidad se debe exponer al proyecto, indicando especificaciones como los
métodos de construcción, operación, mantenimiento, e inclusive la forma de
explotación. Los tres grandes elementos que se evalúan en este punto son el interés
público, la financiación propuesta, y el nivel de competencia para llevar a cabo dicho
proyecto. Posteriormente en la etapa de factibilidad, ya debe incluir elementos
plenamente definidos, como lo sería el modelo financiero detallado que, de cuenta
del valor del proyecto, una agenda que indique los tiempos para cada fase de
construcción del proyecto, un análisis detallado de los riesgos, junto con estudios

57
ambientales, sociales, técnicos, prediales y financieros que permitan dar un aire de
seguridad para la ejecución del proyecto en cuestión.

Una de las grandes diferencias que hay entre las APP de iniciativa pública y privada,
es que en las últimas si va a haber desembolso de recursos públicos solo podría
ser hasta un 20% del valor del proyecto. En caso de que se necesite un valor mayor
por parte del Estado, ese proyecto en particular no lo podría proponer un agente
privado. Así entonces dentro de las APP por iniciativa privada hay dos sub-
modalidades, aquellas que se dan con un 100% de capital privado y aquellas que
tiene un capital público que no puede exceder el 20%, y el estar en una u otro
modalidad repercute directamente en el tipo de procesos de selección que deberá
hacerse. En este punto vale la pena aclarar que, aunque sea un particular quien
proponga el proyecto, el sector público, en aras de hacer valer el criterio de
objetividad, debe realizar una licitación pública o un proceso de selección abreviada,
el primero cuando exista el desembolso de recursos públicos, limitado hasta el 20%
del valor del proyecto y el segundo cuando el proyecto sea financiado en un 100%
con recursos privados.

Estas son las características principales de las APP por iniciativa privada:

a. La implementación de recursos públicos se limita hasta el 20%, del valor del

contrato y en estos casos los procesos de selección se dan por licitación
pública.

b. De igual forma los recursos destinados al proyecto pueden ser totalmente

privados, en estos casos el proceso de selección será el de selección
abreviada.

c. Las APP por iniciativa privada habilitan al gobierno para dar vía a proyectos
que previamente se veían limitados por cuestiones fiscales. Resulta de igual
forma beneficioso para el Estado, pues es responsabilidad del actor privado
realizar los estudios necesarios para la ejecución de la obra, obligación que
correrá por su cuenta y riesgo.

d. No podrán presentarse iniciativas privadas cuando:

o Modifiquen contratos o concesiones existentes.

o El valor de recursos públicos supere el 20% del valor del proyecto.
o Cuando la entidad estatal haya adelantado la estructuración, cuente
con los estudios terminados de prefactibilidad - factibilidad y el
contrato se encuentre publicado en el SECOP.

Independientemente de que se esté frente a una APP de iniciativa pública o privada,

se debe reconocer el gran avance que dicha figura representa para el desarrollo vial
del país. El sector privado es el socio estratégico por excelencia, pues el

58
presupuesto estatal, por sí mismo, no lograría abarcar la totalidad de las
necesidades que en materia de infraestructura vial el país requiere.

59
 Capítulo II

Riesgos y Etapas del Contrato de Concesión de Infraestructura Vial

El contrato de concesión de obra pública es uno de los vehículos a través del cual
se desarrolla la infraestructura vial de transporte en la nación. Este trabajo de
monografía busca analizar cuáles son aquellos riesgos y circunstancias que
retrasan o incluso en algunos casos imposibilitan el desarrollo de los proyectos que
son declarados de importancia estratégica para el país según el CONPES. Para
poder entender cómo opera el régimen de la responsabilidad contractual y los
eventos eximentes de responsabilidad, primero hay que tener clara la estructura del
contrato y sus etapas contractuales.

Luego de hacer un análisis a los antecedentes jurídicos e históricos al Contrato de

Concesión de Infraestructura Vial, aterrizamos directamente en los de Cuarta
Generación. A pesar de haber hecho ciertas aproximaciones conceptuales en el
capítulo anterior, se realizará un análisis jurídico sobre las etapas contractuales y
los riesgos más relevantes que se presentan en medio del contrato. Así, se
identificarán las consecuencias directas e indirectas que pueden desencadenar la
ocurrencia de los distintos riesgos, previsibles o imprevisibles, en medio de la
ejecución del contrato.

Este análisis comprende un estudio de las distintas normas que regulan actualmente
el tipo contractual objeto de estudio de esta investigación. También se harán
alusiones a los contratos suscritos por la Agencia Nacional de Infraestructura luego
de la expedición del documento CONPES 3760 de 2013 con los distintos
concesionarios que llevan a cabo actualmente el desarrollo de los Proyectos de
Infraestructura Vial en el país.

El Contrato de Concesión de Infraestructura Vial es una especie de tipo contractual

que está dentro del género de “Contratos Estatales”. Es un contrato que debe
ceñirse a un amplio catálogo normativo que lo nutre, en aras de proteger el interés
general, como uno de los principios que rige el actuar de la administración pública.
Partiendo desde la cúspide del ordenamiento jurídico colombiano, La Constitución
Política de 1991 establece que Colombia es un Estado social de derecho en su
artículo 1, por lo tanto, el objeto del contrato de concesión de servicios públicos
estaría justificado en aras de prevalecer el interés general y los derechos de la
colectividad. A su vez, en el artículo 365, el referido texto constitucional autoriza la

60
prestación de servicios públicos en manos de particulares, entendiéndose estos
como inherentes a la finalidad social del Estado. 59
El Contrato de Concesión de Servicios Públicos, en este caso concreto, el Contrato
de Concesión de infraestructura Vial de la red primaria de carreteras en su cuarta
generación, debe regirse por los presupuestos normativos que están estipulados en
las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la ley 1508 de 2012 (estatuto de contratación
pública y ley que regula las APP respectivamente) , sus modificatorios, demás leyes
complementarias, los decretos reglamentarios de dichas leyes, las disposiciones
civiles y comerciales que no hayan sido derogados en virtud de las mencionadas
normas especiales, y finalmente por las disposiciones contractuales que incluyan
las partes en virtud de la autonomía de la voluntad.

Entiéndase este tipo contractual como un acuerdo de voluntades, entre dos sujetos
jurídicos, el primero es una entidad estatal denominada “Agencia Nacional de
Infraestructura”, también llamada entidad concedente y el segundo es una persona
jurídica del derecho privado60, llamado concesionario, con el objeto, de que el
segundo desarrolle bajo su cuenta y riesgo, pero bajo la vigilancia y control de la
primera, un proyecto de infraestructura vial que compone la red primaria de
carreteras, consistiendo este en el diseño, construcción, operación, conservación y
rehabilitación del proyecto que se trate para luego de haber alcanzado el plazo
máximo o la retribución esperada ser revertido, no el dominio, si nos los bienes que
tiene en calidad de mero tenedor y aquellos derechos sobre la vía a la entidad
pública concedente.

A continuación, se analizarán las etapas contractuales que conforman los Contratos

de Infraestructura Vial de Cuarta Generación. En el presente estudio no se hará
mención, puesto que no se corresponde en mayor medida al objeto de investigación,
al proceso precontractual surtido entre la entidad pública concedente y los oferentes
en el proceso licitatorio o de selección abreviada, aunque en el capítulo anterior se
hizo una referencia tangencial al tema asimismo se explicó brevemente cuando se
aplica uno u otro según haya sido de iniciativa privada o pública.

Antes de comenzar con esta ilustración, se advierte que en todas las etapas
contractuales del Contrato de Concesión de Infraestructura Vial de Cuarta
Generación se desprenden múltiples obligaciones de medios y de resultados para
ambas partes, aunque en mayor medida para el concesionario, puesto que este es
quien debe desarrollar el proyecto “bajo su cuenta y riesgo”. Sin embargo, se han
desarrollado múltiples mecanismos contractuales para advertir de manera
temprana, según plazos e indicadores de rendimiento y calidad, los múltiples
incumplimientos que pudieran ocurrir; a su vez se incorporan plazos para subsanar

59
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando: Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. (2017).
60
2.Diario Oficial No. 48.308, de 10 de enero de 2012, Congreso de la República, ley 1508, artículo
01.

61
aquellos incumplimientos parciales y se conviene la imposición de penas
pecuniarias para desestimular aquellas conductas ilícitas.

2.1 Etapa Preoperativa

Esta es la primera etapa del contrato de concesión. Una vez se haya suscrito el
contrato las partes se encuentran en la etapa inicial de ejecución. Esta etapa está
dividida en dos fases, la fase de pre construcción y la fase de construcción. Se
podría decir que la mayor carga prestacional se encuentra en esta etapa. El
concesionario debe lograr el cierre financiero del proyecto, celebrar los contratos de
estudio, diseño y construcción, realizar la gestión predial, social y ambiental, hacer
los giros de equity que corresponden según las condiciones pactadas en el
instrumento contractual y elevar las garantías exigidas. A su vez, la entidad tiene
varias obligaciones a su cargo como lo es celebrar el contrato de interventoría, hacer
la entrega de la infraestructura, hacer los aportes que le correspondan, cooperar
con el concesionario en materia predial, social, ambiental, traslado de redes y
demás que consten en la convención.

Varios contratos coligados se desprenden de la celebración de este. Los principales

son; el contrato de diseño, el contrato de obra, el contrato de fiducia mercantil, el
contrato de interventoría, el contrato de seguro o de garantía bancaria a primer
requerimiento, el contrato de crédito bancario, el underwritting o el instrumento que
hayan definido con los prestamistas para conseguir la financiación, etc. En virtud
del principio de la relatividad contractual, el concesionario responde ante la ANI por
el cumplimiento del contrato principal y no podrá alegar como causal de justificación
el incumplimiento de alguno de sus contratistas para eludir sus propias obligaciones
en el contrato de concesión de infraestructura vial.

Antes de suscribir el acta de inicio del contrato, que daría inicio a la ejecución de
este, las partes tienen a su cargo las siguientes obligaciones:

2.1.1 Suscripción del Contrato de Interventoría

Esta obligación está a cargo de la ANI, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 #2

de la ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la ley 1474 de 2011. El contrato de
interventoría es un mecanismo que está diseñado para prevenir actos de corrupción
y velar por la moral administrativa. El interventor es un tercero externo que cumple
las funciones de supervisor en asuntos técnicos especializados, vigila la
transparencia y el cumplimiento del contrato de concesión en materia técnica,
financiera, operativa, predial, socioambiental y legal.

Corresponde al interventor la “intermediación entre la entidad contratante y el

contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las
obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en

62
la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su
propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en
virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial.” 61Diversas obligaciones
que debe cumplir el concesionario durante el transcurso del contrato están
supeditadas a la aprobación o visto bueno de la interventoría, velando por el
cumplimiento de los distintos indicadores incluidos en los anexos y los apéndices
del contrato. El interventor tiene la obligación de “vigilar que el contrato se desarrolle
de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se
ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que
él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus
servicios.”62

2.1.2 Suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil

El concesionario deberá celebrar con una Fiduciaria un contrato de Fiducia Mercantil

en calidad de fideicomitente, para la constitución de un patrimonio autónomo 63 ,
donde a través de la fiduciaria se van a administrar todos los recursos de capital del
proyecto de infraestructura.

Se abrirán diferentes cuentas y subcuentas según las condiciones definidas en el

contrato con el objetivo de administrar los recursos de manera organizada. Los
beneficiarios de cada cuenta serán el concesionario o los beneficiarios reales de
este, excepto en la cuenta ANI, el único beneficiario de esta cuenta será la entidad
pública concedente. Las cuentas del patrimonio autónomo que se constituyen en
virtud del contrato de fiducia serán fondeadas con los respectivos aportes que
tengan que hacer las partes, tanto recursos de equity, como de deuda. Los recursos
que serán aportados por la ANI a lo largo del contrato, tratándose de aportes de
capital fijo sujetos a la condición del nivel de disponibilidad de la infraestructura o
garantías, serán transferidos a las cuentas correspondientes según lo convenido en
el instrumento contractual.

El contrato de concesión se entenderá incorporado al contrato de fiducia mercantil,

este no podrá tener una duración menor al primero y no podrá ser terminado de
forma unilateral ni por la fiduciaria ni por el mismo concesionario.

2.1.3 Suscripción del Contrato de Seguro o Garantía Bancaria

Conforme a los lineamientos del artículo 7 de la ley 1150 de 2007 y el decreto 734
de 2012, el concesionario deberá contratar con una entidad aseguradora,

61
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de febrero de 2013,
expediente: 25199.
62
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.
63
Diario Oficial No. 48.308, de 10 de enero de 2012, Congreso de la República, ley 1508 de 2012,
artículo 24.

63
autorizada por la superintendencia financiera, la garantía única de cumplimiento o
con una entidad financiera, una garantía bancaria a primer requerimiento, sin
beneficio de excusión. El cumplimiento del contrato se debe garantizar según los
valores que convengan las partes para cada fase y etapa del contrato.

La Garantía de Cumplimiento deberá incorporar los amparos de; cumplimiento,

pago de salarios y prestaciones sociales, calidad y estabilidad de las obras, calidad
y estabilidad de las obras de mantenimiento, responsabilidad civil, todo riesgo obra
civil (seguro de construcción), y daños (frente a los equipos móviles como
automotores, equipos y maquinaria amarilla que estarán en la concesión bajo
responsabilidad del concesionario).

2.1.4 Otras obligaciones

La suscripción del acta de inicio está supeditada, además de las mencionadas

anteriormente, a las siguientes obligaciones;

- Designación de los miembros del Amigable Componedor, para resolver las

controversias que sean expresamente señaladas en el contrato. La
designación del panel se hará conforme a las reglas del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Bogotá, el concesionario optará por la figura
de manera permanente o transitoria (caso por caso), conforme a los
lineamientos del artículo 13 de la ley 1682 de 2013.

- Suscripción del acta de entrega de la Infraestructura al concesionario por

parte de la entidad, donde se hará un inventario de los bienes que son
entregados y del estado de estos.

- Que el concesionario haya recibido los aportes de capital por parte de sus
socios o de los respectivos fondos de capital privado, ajustándose estos a las
condiciones de los giros de equity, para ser aportados al proyecto luego de
suscribir el acta de inicio.

- Demás obligaciones que hayan sido convenidas en el contrato por las

partes.64

2.2 Fase de preconstrucción

Una vez sean verificadas la totalidad del cumplimiento de las obligaciones

precedentes, las partes suscribirán conjuntamente el acta de inicio, esta dará por
iniciada la ejecución del contrato.

64
Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP No. 007 de 2014 (Minuta Parte General) entre
Agencia Nacional de Infraestructura y Concesionaria Vial del Pacífico S.A.S.

64
Esta primera fase de la etapa preoperativa está destinada a que se cumplan
múltiples obligaciones de medios y de resultados, estas con el objetivo de alcanzar
los requisitos legales y contractuales tendientes a iniciar con las intervenciones
contenidas en el objeto del contrato de construcción de obra civil. Principalmente
estas son:

2.2.1 Suscripción del Contrato de Estudios y Diseños Geométricos

El concesionario está obligado a celebrar un contrato de estudios de trazados y

diseños geométricos para todas las unidades funcionales que componen el
proyecto, con un contratista que cumpla con las especificaciones mínimas que se
exigen en el contrato. El contratista que sea elegido para llevar acabo los estudios
y diseños del proyecto podrá ser el mismo que lleve a cabo la construcción de la
obra, queda a disposición del concesionario como decide orientar su propia
contratación.

Estos estudios y diseños “corresponden a los estudios relacionados con el diseño

de las características geométricas de la vía en cuanto a velocidad, diseño horizontal,
diseño vertical, sección transversal y demás aspectos técnicos relacionados con el
diseño geométrico de una vía.” 65 Estos deberán cumplir con las especificaciones
técnicas contenidas en los pliegos de condiciones y los apéndices técnicos
adheridos al contrato de concesión.

Es responsabilidad del concesionario hacer los diseños definitivos. Para la

elaboración de estos diseños, el concesionario debe tener en cuenta que estos
diseños deben cumplir con las especificaciones técnicas exigidas en el contrato, los
apéndices técnicos y sus anexos.

2.2.2 Hacer los Giros de Equity y Deuda al Patrimonio Autónomo del Proyecto

El concesionario debe financiar la ejecución del contrato con recursos de deuda y

de patrimonio. Los recursos de patrimonio son aquellos aportes de capital que
hacen directamente los accionistas del proyecto o deuda subordinada de estos, pero
no a nombre del concesionario. Los recursos de deuda es aquel capital
suministrado por los prestamistas al concesionario en virtud de la modalidad de
financiación que haya sido elegida por estos.

Una de las obligaciones principales que tiene el concesionario es financiar “bajo su

cuenta y riesgo” la totalidad del proyecto.

65
Definición de “Estudios de Trazados y Diseños Geométricos, Publicada en la Página de la ANI,
disponible en: https://www.ani.gov.co/glosario/estudios-de-trazado-y-diseno-geometrico

65
La totalidad de proyectos de Cuarta Generación que han sido suscritos entre la
entidad y los distintos concesionarios adoptan el modelo financiero “Proyect
Finance”. Este opera con la constitución de una nueva persona jurídica o SPV (por
sus siglas en inglés, special purpose vehicle), donde los accionistas de esta son los
beneficiarios reales del proyecto de concesión de infraestructura vial.

La justicia arbitral define este modelo financiero como:

En principio, el Project Finance es un sistema en virtud del cual el sector privado

financia el proyecto sin garantía alguna del Estado, partiendo del principio que
la cobertura de los costos del proyecto — costos de funcionamiento y servicio
de deuda, es decir, devolución de capital y pago de intereses — ha de basarse
en el margen bruto de autofinanciación o Cash-flow generado por el propio
proyecto, recayendo la garantía sobre los activos del mismo y no sobre los del
concesionario, quien por otra parte no gozará de avales o garantías estatales
(…) El flujo de caja del propio proyecto tiene que ser suficiente para generar los
recursos necesarios para hacer frente a los gastos de inversión y explotación,
costos financieros, impuestos, pago de la deuda, permitiendo así mismo que el
concesionario obtenga un razonable margen de utilidad, medido en el tiempo
por la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto.66

Esto quiere decir que la única o principal garantía que tienen los prestamistas recae
sobre los flujos de caja del proyecto. Esta modalidad de financiación separa el
patrimonio de las sociedades que conforman el capital social del SPV, puesto que,
al crear una persona jurídica nueva, la prenda general se escinde y por lo tanto no
habría garantía frente al patrimonio de la sociedad matriz y de los accionistas de
esta en el proyecto. Sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad, el
concesionario y sus accionistas podrán otorgar garantías adicionales para
conseguir los recursos de deuda necesarios para obtener el cierre financiero y
cumplir con sus obligaciones en materia de financiación.

El apalancamiento en los proyectos de 4G no podrá ser por la totalidad del valor de

este. Como se expuso más arriba los promotores o beneficiarios reales del proyecto
(accionistas del SPV), deberán hacer unos aportes de capital propios o deuda
subordinada de estos al patrimonio autónomo del proyecto y así cumplir con una de
sus prestaciones. ¿Qué sentido encuentra? Para dar respuesta a este interrogante,
se trae nuevamente lo dicho por la jurisprudencia arbitral en esta materia:

La obligación de Giros de Equity en el marco de incentivos de un Project

Finance: es el compromiso de aportar un monto mínimo de recursos de manera
que comprometen a la sociedad promotora como un incentivo y garantía de
aplicar sus esfuerzos para el éxito del proyecto. Generalmente este tipo de
cláusulas están acompañadas por una prelación de pagos estructurada

66
Tribunal de Arbitramento. Concesionaria Vial de los Andes (COVIANDES) vs. INVÍAS. Laudo del
25 de agosto de 2004, Cámara de Comercio de Bogotá.

66
 contractualmente, y serán los Giros Equity los últimos en pagarse con los
rendimientos que arroje el proyecto.67

La obligación de financiar el proyecto debe ser acreditada en esta primera fase de

ejecución, puesto que, al obtener el cierre financiero, el concesionario está
probando su aptitud para financiar la ejecución del proyecto, este obtuvo
compromisos con terceros para el desembolso de los recursos de deuda y realizó
los aportes de capital (giros de equity) a los que estaba obligado, conforme al plan
de pagos.68 El concesionario, o sea el SPV, en la fase de preconstrucción debe
acreditar el cierre financiero del proyecto antes de iniciar en la fase de construcción
las intervenciones de las unidades funcionales. En caso de no hacerlo estaría
incumpliendo una de sus obligaciones principales y el retraso pudiere causarle la
imposición de multas, incluso la declaratoria de la caducidad por incumplimiento.

Una de las novedades que trajo la cuarta generación de concesiones viales, fue la
incorporación del derecho que tienen los prestamistas a tomar posesión del
proyecto en caso de que el concesionario incumpla con sus obligaciones financieras
contenidas en los instrumentos de crédito celebrados para alcanzar los recursos de
deuda del contrato. En la parte general están establecidas las reglas y condiciones
para llevar a cabo este supuesto, incluidos los mecanismos de cesión del contrato
o de las acciones del concesionario a los terceros prestamistas.

Riesgo Financiero: el riesgo financiero se desprende de la obligación que tiene a

su cargo el concesionario de financiar el proyecto.

¿En qué consisten los riesgos de naturaleza financiera en medio de un contrato de

concesión de infraestructura vial de cuarta generación? La Jurisprudencia arbitral
establece:

(i) el riesgo de consecución de financiación y

(ii) el riesgo de las condiciones financieras, dentro del cual se incluyen las
modificaciones realizadas respecto a plazos y tasas.

No obstante, este tipo de riesgo puede estar determinado por otras variables
como el riesgo cambiario, las tasas de interés y el riesgo de refinanciación.
Dicho lo anterior, la regla general será que el riesgo financiero sea asignado en
su totalidad al inversionista privado.69

67
Tribunal Arbitral Concesión Vial los Llanos S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura (ANI),
Laudo Arbitral del 28 de febrero de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá.
68
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020
69
Tribunal Arbitral Concesión Vial los Llanos S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura (ANI),
Laudo Arbitral del 28 de febrero de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá.

67
Como se pudo evidenciar en el párrafo anterior, las gestiones y los actos
dispositivos que tiene que desplegar el concesionario para obtener a través de la
celebración de contratos de crédito bancario o del instrumento que hayan elegido
para conseguir los recursos de deuda necesarios para desarrollar el proyecto,
correrán por su cuenta y riesgo. Dentro de este riesgo también estaría comprendido
contar con los recursos de capital (equity), obligación de dinero propiamente, en las
fechas según los plazos y condiciones previstas para la exigibilidad de estás
obligaciones.

2.2.3 Entregar el Plan de Adquisición de Predios

Para llevar a cabo un proyecto de infraestructura vial, que se va a extender en parte

del territorio nacional, es necesario adquirir aquellos inmuebles que se van a ver
afectados por las intervenciones de cada una de las unidades funcionales.

El concesionario es quien tiene a su cargo la obligación de hacer toda la gestión

predial, este deberá en nombre de la ANI, conforme a la autorización legal dispuesta
en el artículo 34 de la ley 105 de 1993, actuar en calidad de mandatario través de
poderes especiales otorgados por la entidad para; adquirir aquellos predios
mediante contratos de compraventa, actuar en procesos de expropiación por vía
judicial o administrativa y llevar a cabo las actuaciones y actividades relacionadas
ante las distintas autoridades gubernamentales necesarias en materia predial. Se
creará una subcuenta en el patrimonio autónomo que tendrá como finalidad sufragar
los gastos relacionados a la adquisición de predios.

¿En qué consiste la gestión predial o la adquisición de predios? La Corte

Constitucional establece lo siguiente:

La adquisición de los predios requeridos para la ejecución de un proyecto de

infraestructura comprende o refiere a una serie de actividades u obligaciones
que de manera concatenada se encaminan a garantizar la disponibilidad
oportuna de dichos terrenos. Se trata, de una parte, de las distintas actividades
que conciernen a la denominada gestión predial, en el marco de la cual se
identifican los predios requeridos, se elaboran las fichas y planos prediales, se
realizan los estudios de títulos y los avalúos correspondientes, se adelanta la
negociación directa con los propietarios y se presentan las ofertas de compra o
se tramitan los distintos procedimientos necesarios para concretar la
expropiación por vía administrativa o judicial, entre otras actuaciones no menos
importantes, hasta lograr la entrega material del inmueble y su adecuado
registro a nombre de la entidad pública contratante.70

La adquisición de predios en medio de un contrato de concesión de infraestructura

vial es fundamental, ya que es la unidad de materia necesaria para adelantar las
intervenciones de todas las unidades funcionales, la jurisprudencia arbitral expone

70
Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2011, M.P Juan Carlos Henao Pérez.

68
el siguiente argumento “si se tiene en cuenta que la disponibilidad de los terrenos
en los que se adelantará la obra es un asunto de primer orden que antecede el
desarrollo de las actividades constructivas que habrán de ejecutarse de forma
secuencial o sucesiva, de acuerdo con el cronograma o programa de obra
correspondiente.” 71

Dentro del alcance de su obligación de financiar el proyecto, el concesionario deberá

financiar la adquisición de los predios, estando obligado a fondear la subcuenta del
patrimonio autónomo correspondiente.

Para iniciar las intervenciones correspondientes en la fase de construcción, el

concesionario debe acreditar haber adquirido en nombre de la ANI un porcentaje,
convenido en el contrato, de los predios necesarios para intervenir la unidad
funcional correspondiente, por lo tanto, dentro del plan de adquisición predial deberá
acreditar estos porcentajes para cumplir con su obligación en la fase de pre-
construcción. Aunque es su responsabilidad, adquirir el 100% de los predios
conforme al cronograma de obras.

Riesgo Predial: esta es una de las contingencias que puede llegar a retrasar en
cierta medida el desarrollo de un proyecto. Siendo una de las obligaciones
esenciales del contrato efectuar la gestión predial, de esta se desprenden dos
riesgos que han sido identificado por la jurisprudencia arbitral, puesto que se han
llevado a cabo múltiples controversias por asuntos relacionados a las obligaciones
en materia predial.

- “Costo adicional o el incremento en el valor de los terrenos requeridos para la

ejecución del proyecto, incluyendo los eventos en que se presenta una mayor
afectación predial.

- Acaecimiento de contingencias que alteren los procedimientos, trámites o

actividades que atañen a la gestión predial” 72

2.2.4 Celebrar el contrato de construcción de todas las unidades funcionales

del proyecto.

El concesionario deberá suscribir en esta etapa el contrato de obra tendiente a

construir cada una de las unidades funcionales que van a conformar el proyecto de
infraestructura. ¿Qué es una unidad funcional? Es el “conjunto de estructuras de
ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con
independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual

71
Tribunal Arbitral Autopista Bogotá Girardot S.A vs Instituto Nacional de Concesiones-INCO- hoy
Agencia Nacional de Infraestructura, Laudo del 13 enero de 2016, Cámara de Comercio de Bogotá.
72
Ibíd,.

69
cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados
con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de
Asociación Público-Privada.”73
Cada unidad funcional conforma un porcentaje del total del proyecto, estos
porcentajes serán expresados en la parte especial del contrato de concesión.

El contrato de obra celebrado entre el concesionario y el contratista que va a llevar

a cabo la construcción de las distintas unidades funcionales será un contrato de
obra civil regulado por el código civil y aquellas disposiciones contractuales que en
virtud de la autonomía de la voluntad consientan las partes. Este contrato de obra
podrá adoptar cualquiera de las modalidades conocidas en la doctrina nacional e
internacional para el desarrollo de obras de ingeniería especializadas, como lo son
los contratos tipo E.P.C.M por sus siglas en Ingles Engineering, Procurement and
Construction Management (Ingeniería, Adquisiciones y gestión de construcción),
E.P.C por sus siglas en inglés Engineering, Procurement and Contruction
(Ingeniería-Diseño, Adquisición y Construcción), también es conocido como
contrato de obra en modalidad Llave en Mano, Suma Global Alzada o Turnkey, entre
otros. El concesionario debe elegir al contratista conforme a los requisitos mínimos
exigidos para este en virtud de lo convenido en el contrato de concesión.

Parte de las obligaciones que se desprenden del contrato de construcción, está en

estructurar el plan de obras que luego de ser aprobado por la interventoría,
configurará el cronograma para los plazos de entrega de cada una de las unidades
funcionales en la fase de construcción.

La definición de plan de obra, traída de la minuta contractual, de la parte general de

los contratos de concesión de infraestructura vial de cuarta generación es;

Es el documento que entregará el concesionario al interventor que contendrá el

cronograma de obras discriminado por unidades funcionales y la forma como
se planearán las intervenciones de manera que la construcción de las unidades
funcionales finalice a más tardar en las fechas señaladas en la parte especial.
El plan de obras deberá contener, además, la información al nivel de detalle
exigido por el Apéndice Técnico 9. Una vez no objetado por la interventoría y el
supervisor, el plan de obras será de obligatorio cumplimiento para el
concesionario, aunque deberá ajustarse, por cuenta y riesgo del concesionario,
siempre que ello sea necesario para el cumplimiento de las obligaciones de
resultado, en los plazos previstos, contenidos en este contrato.74

El concesionario responderá ante la ANI por los posibles incumplimientos

contractuales en que incurra el contratista de construcción, no podrá alegar como

73
DECRETO NÚMERO 1082 DE 2015, artículo 2.2.2.1.1.2, Presidencia de la República.
74
Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP No. 014 de 2015 (Minuta Parte General) entre
Agencia Nacional de Infraestructura y Concesionaria Desarrollo Vía al Mar S.A.S.

70
causal de justificación el incumplimiento de este, salvo un evento eximente de
responsabilidad sobreviniente.

Riesgo de Construcción: este riesgo se desprende de las obligaciones que tiene

el concesionario de construir las distintas unidades funcionales que van a hacer
parte del proyecto de infraestructura vial. Este corresponde a los cambios que se
podrían dar en los estudios de trazado y diseños geométricos por errores en los
inicialmente presentados, causando mayores cantidades de obra y sobrecostos al
valor del contrato.

Las especificaciones técnicas con las que deben cumplir las distintas intervenciones
de las unidades funcionales de un proyecto generan al concesionario obligaciones
de resultado para este. Por lo tanto, si se deben hacer cambios en los estudios de
trazados y diseños geométricos presentados inicialmente para cumplir con las
especificaciones técnicas exigidas en el contrato, serán asumidos enteramente por
el concesionario todos los costos que esto conlleve en aras de dar cumplimiento a
sus obligaciones.
En materia de construcción de túneles, la ANI ha otorgado garantías por mayores
cantidades de obra en actividades de excavación y soporte.

El contrato que celebra el concesionario y el contratista de construcción es un

contrato regido al 100% por el derecho privado y aquellas normas especiales que
regulen la actividad de construcción de obras civiles. Esto quiere decir que al no
estar regulado por las normas que rigen el contrato estatal, como lo es el contrato
de concesión, hay mayor libertad de configuración del contenido de este, siendo
posible la aplicación de las cláusulas relativas a la responsabilidad contractual y
mayor posibilidad de trasladar en cabeza del contratista de construcción aquellos
riesgos de tipo imprevisible que no pueden ser trasladados al contratista-
concesionario en virtud del contrato de la administración pública.

Hay que advertir de ante mano que aquellos acuerdos entre el concesionario y sus
distintos contratistas para desarrollar y ejecutar el proyecto de infraestructura vial,
no tendrán ningún tipo de efecto frente a la entidad pública contratante. Estos
acuerdos en virtud del principio de relatividad de los contratos, res inter allios acta,
no afectan a la ANI y ella sigue siendo la titular de la acción de tipo contractual
(medio de control de controversias contractuales ante la justicia arbitral) frente al
concesionario, en caso de configurarse los supuestos de hecho para activar los
distintos remedios que provee la ley y el contrato al acreedor en caso de
incumplimiento.
Así el concesionario responda por el cumplimiento del contrato de concesión ante
la ANI, esto no quiere decir que no pueda trasladar la responsabilidad a sus
contratistas en virtud de los acuerdos que suscriba con ellos. Aquellos riesgos que
están en cabeza de este, el concesionario, podría trasladarlos a los contratistas para
que ellos sean los responsables finales y por consiguiente, quienes en verdad

71
asuman las consecuencias económicas desfavorables en virtud del acaecimiento
de las contingencias que se prevén en la matriz de riesgos.

2.2.5 Gestión Social y Ambiental

Una de las obligaciones precedentes al inicio de la fase de construcción del contrato

es obtener el licenciamiento ambiental del proyecto conforme a los presupuestos
legales y contractuales. Esta obligación está en cabeza del concesionario, él debe
tramitar todos los permisos, licencias y concesiones de carácter ambiental bajo su
cuenta y riesgo. Esta obligación es de resultados, por lo tanto, solo si ocurriese un
evento eximente de responsabilidad, (fuerza mayor ambiental), que no fueran
imputables a la negligencia de este, se vería justificado su incumplimiento y mientras
dure el evento se exoneraría de dar cumplimiento a sus obligaciones de tipo
ambiental.

Riesgo ambiental: Todos los costos que conlleva los trámites de licenciamiento y
las compensaciones contenidas en el plan de manejo ambiental (PMA), serán
asumidas en un 100% por el concesionario. Si el valor estimado llegare a ser
insuficiente, las partes han acordado garantías por mayor valor en materia de
compensaciones ambientales y gestión social por parte de la entidad pública
contratante.

Un riesgo que se desprenden del ambiental es el riesgo social. Para poder obtener
la licencia ambiental, se deberá adelantar las respectivas consultas previas cuando
así se requiera conforme a la ley. Si hay comunidades indígenas, negras,
afrodescendientes, raizales o palenqueras en el área de influencia del proyecto de
infraestructura.

Conforme a la legislación actual, el artículo 39 de la ley 1682 de 2013, establece

que es un deber de la entidad contratante consultarle a la autoridad competente la
existencia o no de comunidades étnicamente diferencias en el área de influencia del
proyecto, en caso afirmativo, deberá contar con la debida protocolización de la
consulta previa cuando así se requiera, antes de abrir el proceso de selección.

Aunque pareciera sencillo y aparentemente no parecería que hay dudas en cabeza

de quien recae la responsabilidad de adelantar las consultas previas, este es un
tema que genera muchas controversias e incertidumbre a la hora de desarrollar los
proyectos de infraestructura. El riesgo social es una de las contingencias que podría
impedir parcial o totalmente el desarrollo de un proyecto, debido a que el
agotamiento de la consulta previa o del visto bueno de la autoridad de la no
existencia de comunidades no es prueba suficiente para que, a lo largo de la
ejecución del contrato, se puedan adelantar nuevos procesos consultivos que
pongan en riesgo su operatividad. Por lo tanto, en el próximo capítulo de esta
monografía se va a profundizar sobre el riesgo social y sus consecuencias frente a
la ejecución de los distintos contratos de concesión.

72
2.2.6 Redes de servicios Públicos

Antes de iniciar la fase de pre construcción, el concesionario deberá hacer un

inventario de las redes, entendiéndose estas; “se refiere a las infraestructuras para
el transporte y suministro de servicios públicos, telecomunicaciones, hidrocarburos
y, en general, de cualquier fluido o cable. Dentro del concepto de Redes se
entienden incluidas las “Redes y activos” definidos por la ley 1682 de 2013.”75, con
el objetivo de trasladar o proteger las actuales para poder garantizar la prestación
ininterrumpida de los servicios públicos en el área de influencia del proyecto.

Riesgo por Redes: los costos de traslado y protección de las redes serán asumidas
en un 100% por el concesionario. Si el valor estimado llegaré a ser insuficiente, las
partes han acordado garantías por costos adicionales en materia de redes, según
los presupuestos del contrato.

2.2.7 Anotaciones frente al riesgo predial, ambiental y de redes

Según la documentación contractual que hay publicada en la página del SECOP,

acerca de todos los contratos de concesión de infraestructura vial de cuarta
generación, se advierte que hay en total veintiocho contratos que actualmente se
encuentran en ejecución.
La minuta de la parte general de estos contratos establece garantías parciales por
parte de la ANI si los valores estimados para le gestión predial, las compensaciones
ambientales y de redes llegare a ser insuficientes. Se establecen compensaciones
de la siguiente manera:

- Entre el 100% y el 120% el concesionario deberá asumir la totalidad de los

costos adicionales.
- Entre el 120% y el 200% el concesionario asumirá el 30% de la diferencia de
los costos adicionales y la ANI el 70% restante de esta.
- Más del 200% será a cargo de la ANI.

Aquellos contratos de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos

contemplan las garantías mencionadas anteriormente para estos tres riesgos, pero
con la condición de que haya disponibilidad de recursos en la cuenta de excedentes
ANI, de lo contrario no podrán acceder al mecanismo de compensación y no tendrán
ningún derecho para reclamarle a la ANI por estos conceptos, puesto que en este
tipo de contratos no procede bajo ningún supuesto el desembolso de recursos
públicos. Hay que advertir que los mecanismos para acceder a recursos para el
pago de estas garantías en los contratos que no hay desembolso de recursos

75
Definición de “Redes”, Publicada en la Página Web de la ANI.

73
públicos son aquellas medidas como la ampliación del plazo del contrato, la
modificación de tarifas de peaje, modificación del alcance etc. 76
Los demás contratos de iniciativa pública, el pago de la compensación no estará
sujeta a la disponibilidad de recursos en la cuenta de excedentes si no que
procederá al cumplimiento de estas obligaciones conforme a las reglas
preestablecidas en el contrato.

2.2.8 Operación y Mantenimiento

Una vez el concesionario reciba formalmente la infraestructura objeto del contrato,

este deberá, desde la fase de pre-construcción, operarla y mantenerla en los
términos señalados en los apéndices técnicos, cumpliendo con el nivel de
disponibilidad y de servicio mínimo de la infraestructura. Desde que el concesionario
toma posesión del proyecto, el deberá asegurar la prestación del servicio público de
transporte para dicho corredor, así no haya empezado formalmente la etapa de
operación y mantenimiento, él debe garantizar durante la etapa preoperativa, la
prestación ininterrumpida del servicio.

El concesionario al tomar posesión del proyecto, se le cederá el derecho al cobro

del peaje, el producto del cobro del peaje será transferido directamente a la cuenta
de la ANI, el concesionario no tendrá derecho alguno a la retribución, sino hasta que
finalice la entrega de la primera unidad funcional, teniendo derecho a la retribución
económica cada vez que finalice cada una de las distintas unidades funcionales.

2.3 Fase de construcción

Para iniciar la fase de construcción, son condiciones precedentes, el cumplimiento

de las obligaciones que fueron descritas para la fase de pre-construcción.

En esta fase, es cuando, el concesionario, a través del contratista de construcción,

dará inicio al adelantamiento de las intervenciones de las distintas unidades
funcionales que van a conformar el proyecto. El plan de obras debe ser ejecutado
conforme a los plazos que se incluyeron, so pena de la imposición de multas que
podrían causarse en caso de incumplimiento.

Durante esta fase se va a ejecutar el contrato de construcción y es donde el

concesionario a través de sus distintos contratistas dará cumplimiento a una de las
obligaciones esenciales del contrato de concesión de infraestructura vial.
El concesionario debe atender de forma oportuna y diligente a cualquier
requerimiento de la autoridad ambiental o de las entidades estatales y deberá

76
BLANCO RESTREPO, Jose Vicente: EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE
REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE
INICIATIVA PRIVADA. mayo 30, 2020, de Blog de La Contratación Estatal en Colombia Sitio web.

74
procurar en la mayor medida de lo posible que no se revoquen las licencias y/o
permisos otorgados para el desarrollo del proyecto.

La fase de construcción dura hasta que se suscriba el acta final de la última unidad
funcional a intervenir. Por lo tanto, cada vez que se finalice la construcción de una
unidad funcional y se suscriba su correspondiente acta, a partir de ese momento la
etapa de operación y mantenimiento comienza para esa unidad en específico,
siendo en ese momento el concesionario acreedor al derecho a la retribución por
aquella unidad funcional, salvo que se disponga algo diferente en el contrato. Pero
formalmente la etapa de operación y mantenimiento comienza cuando todas las
unidades funcionales estén listas y por lo tanto en operación.

2.4 Etapa de operación y mantenimiento

Esta es la segunda etapa de ejecución del contrato de concesión de infraestructura

vial. Una vez concluida la construcción de las distintas unidades funcionales del
proyecto, formalmente este entra en la etapa de operación y mantenimiento. Es aquí
donde el concesionario se va a hacer acreedor de la retribución por la explotación
del uso de la vía, conforme a las condiciones económicas convenidas en el
instrumento contractual.

Esta es la etapa más larga de todo el contrato, puesto que aquí es donde el
concesionario va a alcanzar la retribución económica, a la que tiene derecho por
haber financiado directamente las obras objeto del contrato de concesión.
En esta etapa se desprenden múltiples prestaciones principales, generando
derechos y obligaciones para ambas partes, en detalle estas son:

2.4.1 Derecho a la Retribución Económica

Uno de los elementos esenciales del contrato de concesión de infraestructura vial

es el derecho a la retribución económica que está en cabeza del concesionario. Este
al ser un contrato conmutativo, la prestación correlativa a desarrollar un proyecto de
infraestructura vial de la red primaria de carreteras es la retribución económica que
tiene como fuentes principales;

(i) los recursos provenientes por el uso de la vía,

(ii) los aportes que la entidad estatal está obligada a desembolsar durante el
transcurso de la etapa de operación y mantenimiento y

(iii) los recursos por explotación económica. Hay que aclarar que no todos los
proyectos de cuarta generación generan obligaciones a la entidad pública
contratante de desembolsar recursos públicos.

75
El concesionario tendrá mensualmente derecho a la retribución, conforme a las
fórmulas convenidas con la ANI en el contrato de concesión y sus anexos. La
fiduciaria en virtud de ser la administradora de los recursos de capital a través del
patrimonio autónomo será la encargada de transferir los recursos directamente de
la cuenta destinada al recaudo del peaje y la cuenta de aportes ANI, hacía la cuenta
del concesionario en virtud de pagar la retribución la cual el concesionario es
acreedor.

Aquellos proyectos de infraestructura que involucren la transferencia de recursos

públicos no serán a modo de anticipo o desembolsados en la primera etapa del
contrato. Estos serán aportes que se harán exigibles a la ANI en los plazos
convenidos en el contrato destinados para el cálculo de la retribución en favor del
concesionario.

Una de las condiciones para hacer exigible el derecho a la retribución que se

estipula en cada contrato bajo el esquema de Asociaciones Público-Privada, es la
disponibilidad de la infraestructura. Esto quiere decir que cada una de las unidades
funcionales que hacen parte del proyecto, cumplen con los niveles de servicio y los
estándares de calidad convenidos en el contrato. Siendo igualmente esta una de las
condiciones precedentes para el desembolso de los distintos aportes que debe
realizar la entidad pública contratante.

El decreto 1028 de 2015, norma que reglamenta la ley 1508 de 2012, en su artículo
2.2.2.1.3.1 establece;

Desembolso de recursos públicos. Los desembolsos de recursos públicos a los

que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del
Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del
Presupuesto de las entidades territoriales, entidades descentralizadas o de
otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías.

Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la

disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de Niveles de Servicio y
Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios
para la prestación de los mismos. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de
2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son
considerados desembolsos de recursos públicos.

Los recursos generados por la explotación económica por uso de la

infraestructura, previo al cumplimiento de los Niveles de Servicio y Estándares
de Calidad definidos contractualmente, no serán contabilizados en el
Presupuesto General de la Nación durante la ejecución del contrato. Los
rendimientos de estos recursos serán manejados de acuerdo con lo previsto en
el contrato de asociación público privado, conforme con el artículo 5 de la Ley
1508 de 2012 y harán parte de la retribución al concesionario.

76
Riesgo Comercial: del derecho a la retribución que espera obtener el concesionario
se desprende el riesgo comercial que consiste en “la desviación del valor presente
del recaudo efectivo de peaje frente a las proyecciones de recaudo realizadas por
la ANI en la estructuración y adjudicación del proyecto”77. Uno de los grandes
cambios que trajo la cuarta generación de concesiones de infraestructura vial, como
se advirtió en el capítulo anterior, fue trasladar el riesgo comercial en cabeza de la
entidad pública contratante. Estableciendo fórmulas para el restablecimiento del
ingreso esperado según las proyecciones de demanda y tráfico al momento de la
suscripción del contrato.

La estructura que se plantea en los distintos contratos de concesión de

infraestructura vial de cuarta generación para compensar al concesionario en virtud
del acaecimiento del riesgo comercial es diferente en los contratos que prevén el
desembolso de recursos estatales a los que no.

Del total de veintiocho contratos de concesión de infraestructura vial de cuarta

generación, hay alrededor de ocho contratos que no cuentan con el desembolso de
recursos públicos, estos son aquellos proyectos de iniciativa privada que
actualmente se encuentran en ejecución. Los otros veinte si cuentan con el
desembolso de recursos por parte de la ANI y son de iniciativa pública. 78

Para el primer grupo de contratos, que prevén como una de las fuentes al derecho
a la retribución de la cual es acreedor el concesionario, los aportes de la entidad
pública concedente, la estructura o el mecanismo para calcular si hay o no derecho
a la compensación es mediante el cálculo del valor presente del mes de referencia
del recaudo del peaje durante la ejecución del contrato en distintos años señalados
en la convención. Comparando si ese valor presente es menor al valor ofrecido por
la ANI al concesionario, para dicho año, según las proyecciones que se tenían, en
caso afirmativo, la ANI deberá compensar al concesionario por la diferencia. Como
se explicó anteriormente, estos cálculos se llevarán a cabo en distintos momentos
de la ejecución de la etapa de operación y mantenimiento, por lo general, será en
los años 8, 13, 18 y cuando venza el plazo máximo para la etapa de operación y
mantenimiento, haciéndose exigible esta obligación solo después de vencidos estos
períodos. Esta es la estructura general contenida en las minutas de la parte general
de los contratos de concesión de infraestructura de cuarta generación, las partes en
la parte especial podrían pactar en contrario.

Los contratos que no prevén aportes por parte de la entidad pública concedente
como fuente al derecho a la retribución de la cual es acreedor el concesionario,

77
Departamento Nacional de Planeación, Documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013,
“PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:
CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”
78
Información obtenida del Portal ANI https://www.ani.gov.co/carreteras-0 y del SECOP I
https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-20-771

77
establecen un mecanismo distinto para el cálculo de la compensación. En estos el
cálculo de la compensación se puede hacer en cualquier instante de la etapa de
operación y mantenimiento. La compensación se hará efectuando el mismo ejercicio
de calcular el valor presente del mes de referencia del recaudo del peaje, con el
ofrecido por la ANI para dicho periodo. En caso de ser es menor, la diferencia se
compensará a través de dos mecanismos, el primero es mirar un posible aumento
de las tarifas del peaje, en caso de no ser posible la diferencia se pagará con los
recursos que haya en la cuenta de excedentes de la ANI. Si los recursos que hay
en la cuenta son insuficientes, el concesionario no tendrá derecho a la
compensación y no nacerá ninguna obligación en cabeza de la ANI para el pago de
esta diferencia. Este mecanismo, siempre y cuando haya liquidez en la cuenta de
excedentes de la ANI, le permite una pronta compensación al concesionario sin
esperar a que se lleguen a los períodos preestablecidos en el contrato obteniendo
una pronta liquidez.

El abogado colombiano José Vicente Blanco Restrepo se refiere en su más reciente

artículo a los mecanismos de compensación de riesgos en los contratos de
concesión de iniciativa privada en los siguientes términos:

Esto ha dado lugar a que en los contratos se diseñen una serie de mecanismos
que permitan solucionar los desajustes económicos que se presenten en el
contrato por razones no imputables al Concesionario, tales como ampliaciones
del plazo de duración de la concesión, modificación de tarifas de peaje, recortes
del alcance, etc. y, finalmente, dar por terminado el contrato cuando no son
viables estas soluciones, pero de ninguna manera se prevé la posibilidad de
que la entidad estatal aporte dineros para la solución de los mismos so pretexto
de la prohibición de realizar aportes de recursos públicos.79

2.4.2 Operación y Mantenimiento del Proyecto

Esta es una de las obligaciones esenciales del contrato de concesión. La razón de

ser de cualquier proyecto de infraestructura vial es la prestación del servicio público
de transporte. Como se indicó en acápites anteriores, una vez la infraestructura es
entregada al concesionario, él deberá garantizar, mediante la operación, el servicio
ininterrumpido de transporte terrestre en el corredor objeto del contrato.

La primera etapa del proyecto es denominada “preoperativa”, en virtud de que

dentro del alcance del contrato está el perfeccionamiento de un corredor existente,
pero no quiere decir que, por denominarse preoperativa, el proyecto no se encuentre
en operación. Mientras se construyen las distintas unidades funcionales del

79
BLANCO RESTREPO, Jose Vicente: EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE
REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE
INICIATIVA PRIVADA. mayo 30, 2020, de Blog de La Contratación Estatal en Colombia Sitio web.

78
proyecto, el concesionario debe cumplir con su obligación de operar y mantener el
proyecto en la etapa que se encuentre, cumpliendo con los niveles de servicio y los
estándares de calidad convenidos en el contrato. Uno de los apéndices técnicos,
adheridos al contrato, contiene los lineamientos técnicos que debe cumplir el
Manual de Operaciones y Mantenimiento, que deberá ser entregado al inicio del
contrato por parte del concesionario, encargado de regular las obligaciones que
están en cabeza del concesionario.

El concesionario puede llevar a cabo directamente la operación del proyecto a

través de su nómina y estructura empresarial, sin embargo, le está permitido
también contratar a través de un tercero la operación del proyecto.

2.4.3 Aportes de la Entidad Pública Contratante

Como se ha venido advirtiendo a la largo de esta obra, no en todos los contratos de

concesión de infraestructura vial de cuarta generación, hay desembolsos de
recursos públicos. Los contratos de iniciativa privada celebrados hasta ahora no
proveen esta obligación a la entidad.

Una de las fuentes principales de la retribución que recibe el concesionario en esta

etapa es mediante los aportes que hace la ANI a la cuenta correspondiente del
patrimonio autónomo del proyecto.

Esta obligación está sujeta a un plan de pagos escalonado, condicionado a que se

cumplan con los niveles de disponibilidad, calidad y servicio. Se rige mediante el
régimen de la obligación de dinero y tiene un tratamiento especial en materia de
intereses moratorios convenido en el contrato.

2.5 Etapa de Reversión

Esta es la etapa final del contrato de concesión de infraestructura vial. Una vez
culminado el plazo de la etapa de operación y mantenimiento o la terminación
anticipada del contrato, el concesionario deberá revertir el proyecto a la entidad
pública contratante.

¿Qué se entiende por revertir dentro del contrato de concesión? Es el plazo donde
el concesionario hará la entrega material de los distintos bienes que actualmente
tiene en calidad de mero tenedor, entre estos están;

(i) los bienes muebles e inmuebles por destinación o adhesión que hacen parte
de las estaciones de peaje y pesaje de este,

(ii) las obras que conforman el proyecto y

79
(iii) todas las extensiones de los predios que hacen parte de este.

La ANI o a quien esta designe, tomará control material de estos a lo largo del
proceso de reversión. Aquellos bienes muebles destinados a la operación del
proyecto, si son de propiedad del concesionario deberán ser transferidos a la ANI,
para que ella pueda continuar con la operación del proyecto, incluido los activos
intangibles, como softwares y licencias, entre estos no se incluyen maquinarias de
construcción. Si hay bienes sometidos a registro, se deberán llevar acabo los
distintos actos dispositivos para transferir el dominio a la ANI. Aquellos equipos
muebles que el concesionario se sirva para cumplir con sus obligaciones de
operación a un título no traslaticio de dominio (contratos de arrendamiento, leasing
comercial, renting, etc.), deberá el concesionario solicitar la terminación anticipada
de estos contratos, adquiriendo la propiedad de estos activos para transferir luego
el dominio a la ANI. El concesionario deberá seguir cumpliendo parcialmente con
las obligaciones de operación y mantenimiento mientras se hace el empalme con
la ANI, tendrá derecho a un porcentaje de la retribución según las condiciones que
convengan en el contrato para esta etapa, al final cesará por completo el derecho
a la retribución del contrato.

Culminada esta etapa, el contrato, al ser de tracto sucesivo, deberá entrar en etapa
de liquidación para tanto el concesionario y la ANI se dejen indemnes mutuamente,
y a su vez se terminen o se apliquen las cesiones correspondientes con los terceros
que colaboraron en la ejecución del contrato. Una vez se suscriba entre las partes
el acta de reversión, el contrato deberá ser liquidado conforme a las reglas que se
estipularon en este.

80
 Capitulo III

Elementos Esenciales del Contrato de Concesión de Infraestructura Vial

3.1 Anotaciones preliminares

Los elementos de la esencia del contrato son “aquellas cosas, sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.”80 Por lo tanto,
partiendo del presupuesto básico de que el contrato de concesión de infraestructura
vial es un tipo de contrato estatal, regido por la ley 80 de 1993 y las demás normas
que se han anunciado directamente en esta obra, se analizará rápidamente los
elementos esenciales del contrato de la administración pública y finalmente, se
profundizará en las características esenciales que componen el tipo contractual
objeto de estudio de esta monografía.

Como se ha venido advirtiendo a la lo largo de esta obra, los contratos que celebran
las entidades estatales enunciadas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993, se regirán
por las disposiciones civiles y comerciales, salvo lo que regule expresamente el
estatuto de contratación pública81 o las demás normas especiales. Siendo así, en
Colombia son contratos estatales aquellos que celebran las entidades estatales,
señaladas en la norma mencionada anteriormente y los particulares que cumplen
función pública.

Elementos esenciales de los Contratos Estatales en General son:

- Consentimiento libre de vicio (arts.1502,1508-1515 del Código Civil.)

- Capacidad de las partes (arts.1502-1507 del Código Civil y 6-12 de ley 80 de
1993.)
- Objeto Lícito (arts.1517-1523 del Código Civil y 44-49 de la ley 80 de 1993.)
- Causa Lícita (art 1524 del Código Civil).
- Formalidades Habilitante, regla general es el contrato escrito (art 39 ley 80
de 1993.)
- Cláusulas Excepcionales al derecho común, solo para algunos casos
puntuales. (art.14.2 ley 80 de 1993.)
- Sujeción al principio de planeación.

Estos elementos mencionados anteriormente son inherentes a todos los contratos

estatales, excepto la aplicación de cláusulas excepcionales, que como su mismo

80
Ley 57 de 1887, Código Civil, artículo 1501.
81
Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993, Congreso de la República, ley 80 de 1993,
artículo 13.

81
nombre lo advierte, son de aplicación excepcional. Para que un contrato estatal
exista, sea válido y oponible ante terceros deberá cumplir con estos requisitos
esenciales.

Además, resulta pertinente hacer un pequeño énfasis sobre la obligación que surge
del mismo. Así las cosas, lo primero que debe ponerse de presente es la diferencia
entre lo que es el objeto del contrato versus el objeto de la obligación; mientras que
el primero alude al objetivo de regular el respectivo negocio jurídico por medio de la
creación de una o varias obligaciones, el segundo, alude a esa prestación, a esa
conducta que debe ejecutarse por una u otra parte. Lo anterior permite concluir que
el objeto de las obligaciones en el contrato de concesión consiste en todo aquello
sobre lo cual recae el consentimiento expresado por las partes y que las mismas
consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes,
creando, modificando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas. 82

Evidencia de ello es la aplicación del artículo 1494 del Código Civil al régimen de
contratación estatal, el cual dispone lo siguiente:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación e una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia. (subrayado fuera de texto)

Este artículo permite comprender de manera inequívoca que el contrato de

concesión es en sí mismo una fuente de obligaciones, obligaciones que se
concretan en la voluntad de las partes intervinientes. Su contenido adquiere
entonces un carácter obligatorio para las partes, tal y como sucede en el derecho
privado, lo cual se ve reflejado también en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que
indica que las “estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las
normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia
y naturaleza.”83

En cuanto a las características de la obligación como tal, tanto el artículo 1517 del
Código Civil, como el 1518 y 1519, permiten concluir que el objeto de la obligación
debe ser real, determinado y lícito. Sobre este punto es necesario aclarar que el
contrato de concesión se encuentra fuertemente vinculado al principio de
previsibilidad y planeación (en efecto se trata de un contrato conmutativo), por lo
que no solo las condiciones de este deben ser completamente claras, sino también
la negociación y posterior planeación, esto en concordancia con las disposiciones

82
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando: Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. (2017).
83
Ibíd,.

82
del Estatuto de Contratación Pública. De igual forma, se resalta la característica de
licitud en cuanto a la obligación, consagrada en el artículo 1519 del Código Civil y
el artículo 40 de la Ley 80, entendiendo que “la violación o el desconocimiento de
requisitos esenciales del negocio, aquellos derivados de la imperatividad del
ordenamiento jurídico, del derecho imperativo del orden público, generan objeto
ilícito. El legislador espera que todo negocio que celebre la administración pública
se refiera y tenga como fundamentos los propios del ordenamiento jurídico” 84.
En adición a lo anterior, debe anotarse que frente a las obligaciones que emanan,
hay ciertos aspectos condicionantes, principios guías, que surgen precisamente por
la doble naturaleza que posee dicho contrato, pues hay una dualidad público-
privada. El primero de estos aspectos es el predominio del interés general. Si bien
uno de los puntos de partida para la regulación del contrato estatal se encuentra
consagrado tanto en el Código Civil y el Código de Comercio, el Estatuto de
Contratación Pública y la ley 1508 de 2012. El contrato de concesión no puede ser
tratado como una fuente “tradicional” de obligaciones, se trata de un instrumento
jurídico regulado por una serie de normas especiales dirigido a satisfacer
necesidades sociales, pues el ser un Estado Social de Derecho, implica que su
finalidad este encaminada a la satisfacción del interés general mediante la
prestación de servicios públicos, en este caso el de transporte terrestre.

Recordemos que se trata de una relación contractual cobijada por las normas del
derecho privado y lo que regule expresamente las normas especiales de
contratación pública y de esquemas de APP. Sin embargo, si se presenta una
posición dominante por parte de le entidad estatal en virtud de su naturaleza, lo que
si no es tolerable, bajo ningún entendido es que abuse de su posición para su propio
beneficio, resultaría contrario al principio de buena fe contractual y de las
disposiciones introducidas por las Ley 80 de 1993. Frente a este tema el legislador
ha creado las denominadas “clausulas excepcionales”, las cuales hacen parte de
los elementos esenciales del contrato de concesión, por mandato legal, pero que
nunca podrán ser aplicadas de forma general, más adelante se explicaran con
mayor ilustración como operan dentro de este.

A su vez, el principio de planeación es otro elemento que orienta la ejecución de la

obligación dentro del contrato de concesión. Este principio indica que debe haber
un alto nivel de estructuración y diseño en cuanto al proyecto que se busca realizar,
esto conforme a prioridades que demanda el interés general. Así, entonces no se
trata de que el Estado ingrese en relaciones contractuales, o las inicie, sin que
previamente se hayan hecho no solo estudios para la estructuración del proyecto,
etapas de prefactibilidad y factibilidad, sino también de necesidad. La clave para dar
cumplimiento a este principio se encuentra en una finalidad válida, el interés
general, y el éxito del contrato como tal, y de igual forma, en la adecuada
estructuración y planeación de este. Sobre este tema, es que se ha venido dando

84
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando: Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. (2017).

83
un gran desarrollo a medida que avanzan las diferentes generaciones de
concesiones viales, cada una de estas busca remediar los vacíos que llevan
dificultades en las distintas etapas de ejecución, llevando cada vez más a la
conformación de un campo contractual sumamente planeado y previsible. Este es
un principio de suma importancia, pues ignorarlo no solo pone en riesgo el
presupuesto estatal destinado a la ejecución del contrato, sino que transgrede el
mismo objetivo de la primacía del interés general. Esto no es más que la obligación
de darle buen uso a los recursos públicos, destinarlos de manera organizada y para
fines constitucionalmente aceptados.

Frente al deber de planeación en los proyectos de infraestructura de iniciativa

privada, le corresponde al originador presentarle a la entidad pública el diseño del
proyecto para que este evalúe su posible desarrollo. A continuación, se va citar una
jurisprudencia reciente en esa dirección del Consejo de Estado en los siguientes
términos;

siendo esto así, las anteriores reglas cabe aplicarlas en los esquemas de APP
cuando se trata de Iniciativa Privada, ya que en estos eventos el deber de
planeación se radica en el originador quien está llamado a estructurar
adecuadamente su propuesta, comprendiendo desde la etapa de pre factibilidad
, como ocurre en el modelo tradicional con los estudios previos, todas las
exigencias técnicas aplicables al Proyecto, la delimitación presupuestal , la
definición de cómo opera el criterio de oportunidad en el inicio, ejecución,
precios y pago, las determinantes del mercado en que el debe analizarse el
Proyecto, las exigencias jurídicas, los criterios de demanda, los riesgos, entre
otros.
[…] en el esquema de APP cuando es un particular quien es el originador de
una Iniciativa Privada es este el que debe cumplir con el principio de la
planeación y dar cumplimiento del deber correspondiente al mismo.85

En virtud del traslado del deber de planeación al concesionario, le corresponde a él

asumir una mayor carga en la planeación y soportar las consecuencias de una
deficiente estructuración. Sin embargo, de conformidad con la opinión de la Cámara
Colombiana de la Infraestructura (CCI), aunque sea responsabilidad del originador
privado planear y diseñar el proyecto, no quiere decir que la entidad pública
concedente se desentienda por completo del deber de planeación. La Agencia
Nacional de Infraestructura como; “entidad detenta información que afecta al
Proyecto. En el marco del principio de la buena fe, la entidad contratante deberá
advertir y poner en conocimiento del originador la existencia de información o
condiciones que inciden en los resultados del Proyecto. Es contrario al deber de
planeación, a y los principios de la función administrativa, no suministrar la

85
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección c,
Sentencia del 29 de enero de 2018, Radicado 57.421, C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

84
información que pueda tener un impacto en la estructuración y finalidad de la
iniciativa”86.

Finalmente, el principio de la buena fe objetiva corresponde a otro de los

condicionantes en el contrato de concesión. El artículo 83 de la Constitución Política,
especifica que dicho comportamiento debe ejecutarse tanto por los entes públicos
como por los privados, con la finalidad de construir un ambiente de confianza,
lealtad y seguridad jurídica entre las partes, tanto en las etapas contractuales como
precontractuales. Como en otros aspectos del derecho, este principio es la
expresión de un actuar correcto, coherente y leal por parte de los sujetos
involucrados, en este caso, en un contrato de concesión, esto con la finalidad de
facilitar la consecución de las obligaciones pactadas. Sin embargo, el carácter de
“objetiva” que acá se le imparte a la buena fe implica que hay una obligación de
acatar la totalidad de las disposiciones legales relativas al contrato de concesión,
sin que haya lugar a la ignorancia como excusa para explicar el incumplimiento de
estas.

Es entonces esencial diferencia la buena fe subjetiva de la objetiva, siendo la

primera el convencimiento personal de estar actuando conforme a la ley, y la
segunda, aludiendo no al “pensamiento” sino al efectivo cumplimiento de la ley y
sus disposiciones. Se trata entonces de un ejercicio de gran comprensión, pues todo
agente que intervengan en el contrato estatal deberá comprender que se encuentra
guiado por una serie de parámetros que deben reconocerse y ejecutarse. En pocas
palabras la buena fe objetiva definida por el autor colombiano Jaime Orlando
Santofimio Gamboa es:

consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir

las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo
convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte […] y
por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las
partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva,
sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución
del acuerdo contractual.87

A continuación, vamos a analizar los elementos que caracterizan el contrato de

concesión de infraestructura vial de cuarta generación.

3.2 Construcción de una obra pública

86
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020
87
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando: Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. (2017).

85
Los contratos de infraestructura vial de cuarta generación, celebrados bajo el
esquema de APP en Colombia, hasta el momento, han incluido en su objeto
contractual la construcción para el mejoramiento de una infraestructura existente,
y/o la construcción de trazados complementarios a un corredor existente, y/o la
rehabilitación de un tramo existente que hace parte del proyecto, siempre en aras
de mejorar la conectividad vial de la red primaria de carreteras. Por lo tanto, la
construcción es una de las obligaciones esenciales que tiene a cargo el
concesionario para el desarrollo del contrato en esta modalidad. Sin embargo, no
pactar la construcción, como una de las obligaciones del concesionario dentro del
contrato de concesión, no lo haría devenir en otro tipo de contrato ni lo
desnaturalizaría, sino más bien, lo haría devenir en otra modalidad de concesión,
como lo es la concesión para la explotación de una obra pública ya existente.

Aunque debemos aclarar que los objetivos del Estado colombiano están
encaminados a aumentar la competitividad en materia de infraestructura, siendo así,
el mejoramiento de la red actual de carreteras es una de las causas que justifica la
intromisión del sector privado en asuntos que por naturaleza le pertenecen a la
administración, como es la prestación de servicios públicos, en este caso concreto
el de transporte terrestre.

3.3 Obligación de explotación y conservación

Técnicamente, en el contrato se conocen como obligaciones de operación y

mantenimiento de la infraestructura de transporte vial.

Se entiende que, mediante el contrato de concesión, la entidad pública que

representa a la administración, en este caso la ANI, le otorga al concesionario una
autorización o un permiso para llevar acabo las obligaciones que esta debería
prestar en virtud de los mandatos legales y constitucionales que regulan la
prestación de servicios públicos en cabeza del Estado. Siendo así, según el
mandato del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, la administración
está legitimada para transferir la prestación de servicios públicos, en este caso el
de transporte terrestre, en manos de un particular.

Así el particular, en este caso el concesionario, se encuentre en medio de esta

relación jurídica por intereses netamente lucrativos, no quiere decir que no deba
estar alineado con los principios que rigen el actuar del Estado, por lo tanto, son
obligaciones esenciales del contrato la de operación y mantenimiento de la
infraestructura. Como lo hemos venido advirtiendo a la largo de esta obra, la
finalidad de cualquier proyecto de infraestructura vial es la prestación del servicio
público ininterrumpido de transporte terrestre, demostrando así el carácter esencial
de las obligaciones de operación y mantenimiento según ciertos niveles óptimos de
calidad y servicio. Con el fin de preservar el interés general y contribuir al
cumplimiento de los fines del Estado.

86
3.4 Derecho a la Remuneración

Desde las primeras colaboraciones entre particulares y el sector público, para la

prestación de servicios o actividades que son propias a quien detenta el poder, la
remuneración ha sido uno de los elementos esenciales que ha caracterizado este
tipo de relaciones. El ánimo de lucro es el motor que impulsa a los particulares para
colaborar en este tipo de negocios que tienen como objetivo generalmente la
prestación de servicios públicos.

Conforme a la definición que trae el artículo 32.4 de la ley 80 de 1993, respecto a

la remuneración en el contrato de concesión dice lo siguiente;

…. a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,

tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Se entiende como un elemento de la esencia del contrato de concesión, la

remuneración que va a recibir el concesionario, como incentivo o causa que lo
induce a contratar con el Estado.

La remuneración en los contratos de concesión de infraestructura vial de cuarta

generación consiste en un derecho a una retribución económica por la explotación
del uso de la vía. Las fuentes económicas de ese derecho son, principalmente;

(i) los ingresos por el recaudo del peaje,

(ii) los aportes de la entidad pública concedente a lo largo de contrato, si los

hay, y

(iii) los ingresos por la explotación económica, como arrendamientos para el

establecimiento de locales comerciales a lo largo del proyecto, vallas
publicitarias ubicadas en los predios donde está asentada la vía, entre otros.

Se entiende que el derecho a la retribución económica que recibe el concesionario

es la prestación correlativa que se mira equivalente a la obligación que tiene él de
desarrollar las obras, operar el proyecto y mantenerlo según las condiciones
acordadas previamente en el instrumento contractual. El contrato de concesión es
un contrato bilateral y conmutativo a la vez, su carácter oneroso lo hace ser
conmutativo, por lo tanto, ambas obligaciones reciprocas se entienden equivalentes.
Siendo así, el derecho a la retribución económica, para los proyectos de
infraestructura vial desarrollados bajo el esquema de APP en su modalidad de
concesión, es un elemento esencial.

87
El valor del contrato se entiende como la sumatoria de todos los costos en que tiene
que incurrir el concesionario para el desarrollo del proyecto, el acaecimiento de los
distintos riesgos afectará directamente el valor del contrato. Corresponderá a la
parte que según sea, asumir ese valor adicional según las condiciones que hayan
convenido en la parte general y especial del contrato de concesión.

El plazo para adquirir la retribución económica deberá estar estimado mediante

cálculos financieros sobre demanda y flujo vehicular sobre el corredor del proyecto.
La ley 1508 de 2012 estima que el plazo para los contratos de concesión bajo el
esquema de APP no podrá superar los 30 años, salvo que cuente con el concepto
previo favorable del CONPES, si se requiere un plazo mayor al previsto en la
norma.88

3.5 Inspección, vigilancia y control por parte de la entidad pública.

Otro de los elementos esenciales que caracteriza este tipo de proyectos es el rol
que juega La Agencia Nacional de Infraestructura, como encargada legalmente de
gestionar la red primaria y tercería de las vías concesionadas al interior de la nación.

Como entidad pública concedente, ella junto con el interventor, juegan un papel
fundamental en el cumplimiento del contrato de concesión, ya que está dentro del
alcance de sus obligaciones el de inspeccionar, vigilar y controlar 89 al concesionario
en las distintas etapas del proyecto, previendo anticipadamente escenarios posibles
de incumplimiento contractual, que puedan poner en riesgo la prestación del servicio
público.

Varios de los mecanismos previstos al interior del contrato para desincentivar

conductas ilícitas, es la imposición de multas al concesionario por incumplimientos
parciales que se presenten a lo largo de la ejecución del contrato. Este prevé plazos
de cura para subsanar aquellos incumplimientos que ocurran a lo largo de la relación
contractual, como también prevé plazos máximos para corregir la ilicitud, so pena
de declarar la caducidad del contrato de manera unilateral. En caso de la
declaratoria de caducidad contractual, será exigible el pago de la cláusula penal
como pena adicional a las posibles multas que pueden imponérsele al concesionario
por el incumplimiento parcial de sus obligaciones. Tanto la cláusula penal como las
multas son penas de tipo sancionatorio, en virtud del artículo 1600 del Código Civil,
se podrá acumular las penas con la indemnización de perjuicios que resulte de la
declaratoria de caducidad del contrato o de la declaratoria del incumplimiento
contractual vía judicial.

88
Diario Oficial No. 48.308, de 10 de enero de 2012, Congreso de la República, ley 1508 de 2012,
artículo 6.
89
Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993, Congreso de la República, ley 80 de 1993,
artículo 14.1

88
3.6 Cláusulas Excepcionales al Derecho Común

Los contratos de concesión de servicios públicos, para este caso concreto, el de

infraestructura vial, deben incluir la incorporación de las cláusulas excepcionales al
derecho común, conforme a los lineamientos del artículo 14.2 de la ley 80 de 1993.

Estas facultades excepcionales son:

(i) prerrogativas que están en cabeza de la administración pública,

(ii) son un elemento esencial del contrato de concesión,

(iii) se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de pacto especial por

mandato legal y

(iv) cualquier disposición en contrario, será nula de pleno de derecho.

Como su nombre lo advierte, estás cláusulas son de aplicación excepcional, puesto

que le otorgan facultades unilaterales a la entidad pública concedente para terminar
el contrato, declarar su incumplimiento (caducidad), interpretar las cláusulas y
modificar el mismo. La aplicación del régimen excepcional procederá cuando se
consoliden los supuestos de hecho que formula la ley y las estipulaciones referidas
al régimen excepcional en el contrato de concesión.

El régimen de cláusulas excepcionales, antiguamente llamadas exorbitantes, está

justificado en cierto tipo de contratos para lo consecución de los fines del Estado y
la protección del interés general. Dentro de este grupo de contratos está incluido el
contrato de concesión, puesto que el objeto de este gira en virtud de la prestación
de servicios públicos, el Consejo de Estado ha señalado frente al régimen
excepcional lo siguiente;

…En materia de contratación, el legislador ha investido a las entidades

estatales de ciertas potestades excepcionales, concebidas como medios de los
cuales dispone la Administración para asegurar el cumplimiento del objeto
contractual y por ende de los fines buscados con la contratación. El artículo 14
de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º establece la potestad excepcional de
las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los
contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados
que serán susceptibles de impugnación mediante el recurso de reposición y por
vía judicial mediante la acción contractual. La misma norma en su numeral 2º
establece la obligatoriedad de pactar en los contratos estatales, cláusulas
excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del
contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto la explotación de un

89
 monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y
concesión de bienes del Estado, o cuando se trate de un contrato de obra…90

El régimen excepcional solo opera por mandato legal frente a los contratos que
están expresamente señalados en el artículo 14.2 de la ley 80 de 1993, será
discrecional de la entidad incluirlas, en los contratos de suministro y prestación de
servicios, por disposición legal del mismo artículo. Para los demás contratos se
entiende prohibida la inclusión de cláusulas excepcionales, en virtud de que la ley
no prevé su aplicación.

3.7 Transferencia de Riesgos

Todo negocio jurídico que celebre el Estado está llamado a satisfacer el interés
general, esta es la razón de ser de cualquier contratación que celebra. La
administración de riesgos al interior de una relación jurídica contractual está dirigida
a predecir y anticipar eventos de probable ocurrencia dentro de un determinado
contrato con consecuencias nocivas para la ejecución de este, con el objetivo de
trasladarlos a la parte que mejor se encuentre para gestionarlos, mitigarlos o
soportarlos en caso de que se materialicen. Procurando así, una mayor optimización
de los recursos públicos y alcanzado mayores niveles de eficiencia en las
contrataciones donde participe la administración.

Uno de los puntos a los que más se ha hecho alusión a lo largo de esta obra es a
los riesgos que están inmersos en el contrato de concesión de infraestructura vial,
desde la primera generación de concesiones la estructuración de la matriz de
riesgos ha jugado un papel determinante en la ejecución de los distintos proyectos
que han marcado el desarrollo en construcción de la infraestructura vial de
Colombia.

Uno de los esfuerzos más importantes que han hecho las agencias y dependencias
del Estado que han tenido que coordinar y ejecutar los distintos contratos de
concesión desde su primera generación en la década de los noventas, es la
identificación y debida asignación de aquellos riesgos más recurrentes en la
actividad empresarial objeto de esta monografía. A lo largo de esta obra se han
mencionado los distintos riesgos que son más comunes a este tipo de contrato,
incluso en el primer capítulo se expuso la evolución de estos a lo largo de las cuatro
primeras generaciones. La experiencia en este tipo de proyectos ha ido puliendo la
asignación de los distintos riesgos para procurar por una mayor eficiencia en el
desarrollo de los proyectos de concesiones de infraestructura vial.

El Estatuto de Contratación Pública y la ley 1508 de 2012 establecen de manera

general la obligación en cabeza de la entidad pública concedente de identificar,

90
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de
diciembre del 2008. m.p. Enrique Gil Botero. Exp.35827.

90
valorar, estimar y asignar los distintos riesgos que son comunes a esta contratación
en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes.91 Esto con el objetivo de que
el particular presente su oferta y posteriormente negocien la distribución definitiva
al momento de la suscripción del contrato. En aquellos contratos de iniciativa
privada, el originador deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en
su oferta.

La distribución de riesgos es un elemento esencial del contrato de concesión en la

medida que determina el alcance de las obligaciones que contraen las partes. Así
la gestión de riesgos sea una obligación que está inmersa en cualquier contratación
que vayan a desarrollar las entidades estatales, la asignación de estos riesgos está
enmarcada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, puesto que en la etapa
precontractual serán las partes quienes van a negociar las condiciones de dicha
asignación, puesto que, a mayor asignación de riesgos al contratista concesionario,
mayor será el valor del contrato. Los riesgos al ser cuantificables entran en la
llamada ecuación contractual, que es la que cuantifica el valor de las prestaciones
recíprocas que se desprenden de los contratos bilaterales.

¿Cuáles son los riesgos que se asignan en virtud de un contrato de concesión de

infraestructura vial y que han sido mencionados a lo largo de esta monografía? Son
los llamados riesgos previsibles, los aleas normales u ordinarias que se presentan
en virtud de la actividad empresarial de concesión de infraestructura vial. Que
siendo probable su ocurrencia, es incierta y que a su vez escapa del control de las
partes. Los resultados que pueden ocasionar la materialización de estos
denominados riesgos previsibles afectan directamente la ecuación del contrato, sin
embargo, en virtud de los convenios preestablecidos en el instrumento contractual,
aquellas consecuencias pecuniarias que generan el acaecimiento de los distintos
riesgos se consideran incorporados dentro de la ecuación contractual, en virtud de
los pactos en materia de asignación de riesgos.

En un escenario de normalidad, si un determinado hecho imprevisible, frente a su

ocurrencia, e irresistible, ajeno a la parte que lo invoca, ha ocurrido y este genera el
rompimiento del equilibrio económico del contrato, deviniendo en una onerosidad
excesiva a uno de los contratantes, las partes estarían llamadas a revisar el contrato
y hacer los respectivos ajustes en aras de mantener la equivalencia de prestaciones
que es propia de los contratos conmutativos. Hablar de riesgos previsibles, es
identificar aquellas circunstancias que son de ocurrencia probable pero incierta
según el tipo de negocio, en este caso la concesión de infraestructura vial, y que a
su vez estos pueden romper el equilibrio económico del contrato, para cuantificarlos
y asignarlos a uno de los dos sujetos contractuales para que las consecuencias
desfavorables de estos hechos se entiendan incorporadas en la ecuación
contractual y por lo tanto dentro del alcance de sus obligaciones.

91
Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, Congreso de la República, ley 1150 de 2007,
artículo 4.

91
Como se ha venido mencionando, los riesgos previsibles deben ser estimados y
cuantificados para establecer los límites de estos y para que así las partes puedan
valorar los efectos económicos de estos a la hora de convenir el valor del contrato.
En caso de no cuantificarlos el límite de estos será el valor o el precio del contrato.

Antes de adentrarnos en los riesgos de tipo imprevisible, hay que aclarar que
aquellos riesgos previsibles que son objeto de asignación en la matriz de riesgos de
los distintos contratos de concesión de infraestructura vial están enmarcados y
tienen límites. En caso de que ocurra un hecho que sobrepase los límites del riesgo
asumido, daría lugar a la aplicación de la denominada teoría de la imprevisión para
el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. “En ocasiones el
acontecimiento pudo ser previsible e incluso es posible que se haya asignado a una
de las partes la obligación de soportar la contingencia en caso de que ella se
concrete, pero sus consecuencias pueden sobrepasar el nivel de riesgo asumido” 92

A criterio de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI), cualquier asignación

de riesgos que se adopte en un contrato de concesión de infraestructura vial
regulado bajo la normatividad vigente debe responder al criterio de asignación
eficiente, cualquier asignación que no se acomode a este criterio debe ser ineficaz.
En virtud de la disposición del artículo 4 de la ley 1508 de 2012 que eleva a la
categoría de principio la eficiente asignación de riesgos en los contratos que se
celebren bajo el esquema de APP, por lo tanto, es un elemento de su esencia la
eficiente asignación de riesgos, se desnaturalizaría el contrato si se llegare a
contrariar este principio.93

La asignación de riesgos en medio de un contrato de estas características no puede

corresponder a criterios de conveniencia de la entidad o del particular, la eficiente
asignación de riesgos responde:

(i) acontecimientos históricos de experiencias en el pasado con las

anteriores generaciones,

(ii) análisis teórico,

(iii) prácticas y experiencia relevante en la industria de la construcción de

obras civiles y operación de carreteras,

(iv) prácticas en el derecho comparado,

92
Tribunal Arbitral Concesión Vial los Llanos S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura (ANI),
Laudo Arbitral del 28 de febrero de 2019, Cámara de Comercio de Bogotá.
93
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020

92
 (v) estudios técnicos e

(vi) informes emitidos por las autoridades competentes.

Como se advirtió en el primer capítulo de esta obra, los diferentes documentos

CONPES rigen las directrices y lineamientos en materia de asignación de riesgos
previsibles en los proyectos de infraestructura vial. Aunque como se ha advertido,
son recomendaciones que rigen La Política en Materia de Riesgo Contractual del
Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura, pero no
constituye ningún tipo de norma jurídica vinculante que afecte la validez o la
existencia del contrato, sin embargo, conforme a los principios constitucionales que
rigen la contratación estatal y las APP conforme a la ley 1508 de 2012, dicha
asignación, caso a caso, no debe ir en contra del criterio de asignación eficiente.

El artículo 32 #4 de la ley 80 de 1993 establece como premisa general que el

concesionario ejecutará el contrato de concesión “bajo su cuenta y riesgo”, esta
premisa bajo ningún entendido se puede interpretar al tenor literal de sus palabras.
El concesionario atendiendo a sus conocimientos especializados, asumirá aquellos
riesgos normales u ordinarios que giren alrededor de la actividad empresarial de
concesión y frente aquellos riesgos previsibles que fueron asignados en virtud de la
asignación de riesgos en la etapa precontractual. Esta premisa no supone bajo
ningún entendido que los riesgos que le fueron trasladados sean ilimitados,
abstractos y generales.94

A continuación, se procederá analizar los efectos de los riesgos imprevisibles en

medio del contrato de concesión.

Los riesgos imprevisibles, ilimitados, extraordinarios o anormales no pueden ser

asignados bajo ningún entendido al concesionario, ni puede llegar a pensarse que
el mismo concesionario en la etapa precontractual presente su oferta incluyendo la
asunción de las contingencias de este tipo.

¿Cuál es el fundamento normativo para no poder trasladar los riesgos de tipo

imprevisibles al concesionario? El contrato estatal, es un contrato bilateral y
conmutativo. El artículo 27 de la ley 80 de 1993, señala que en medio del contrato
del Estado se mantendrán la igualdad o la equivalencia de prestaciones convenidas
al momento de contratar. Siendo así, las partes al momento de suscribir el contrato
fijan la denominada “Ecuación Contractual”, entendiendo que tanto los derechos y
las obligaciones recíprocas que están contrayendo se entienden equivalentes para
ambos. Aquellos riesgos imprevisibles escapan de los supuestos contenidos en el
artículo 4 de la ley 1150 de 2007, quedando estos por fuera de la ecuación
contractual y teniendo que ser restablecidos aquellos derechos que se vean

94
Tribunal Arbitral (Ruta Caribe) Autopistas del Sol S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI), Laudo Arbitral del 6 de diciembre de 2016, Cámara de Comercio de Bogotá.

93
vulnerados en caso de que se generen un desequilibrio contractual a alguna de las
partes o que excedan el alcance de los riesgos asumidos por estas. A su vez, el
artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que los pliegos de condiciones o sus
equivalentes no podrán establecer una asignación de riesgos ilimitada, so pena de
sancionar con ineficacia cualquier disposición que contrarié dicha regla.

¿Cuáles son los eventos que pueden generar el rompimiento del equilibrio
económico del contrato? Con base en una sentencia reciente del Consejo de Estado
el pasado 20 de noviembre de 2019 (Rdo 41934) el órgano de cierre de la
jurisdicción contencioso administrativo expresa:

el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas,
provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del
negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad
culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos
económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de
la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico,
cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las
partes.

A continuación, vamos a nombrar las causas que han sido plenamente identificadas
y aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia, pero sin entrar analizarlas a fondo,
puesto que no son materia de estudio de dicha investigación, salvo la última causa.

- En virtud del ejercicio del ius variandi

- El hecho del príncipe

- La imprevisión

Las dos primeras causas son atribuibles a la administración pública. La primera, si

el uso legítimo de las facultades excepcionales de terminación, modificación o
interpretación unilateral le genera un sobrecosto importante o la disminución de las
prestaciones a ejecutar al concesionario en medio del contrato de concesión, la
entidad deberá compensar al particular en aras del restablecimiento del equilibrio
económico del contrato.

El hecho del príncipe hace alusión a si la entidad misma, o sea la ANI, expide una
norma de carácter general y abstracta, de buena fe, o sea no en calidad de entidad
pública contratante, si no en calidad de autoridad, que resulte imprevisible al
momento de la celebración del contrato y que esta genere una alteración
extraordinaria o anormal a la ecuación financiera del contrato.95 El acto general y
abstracto, debe venir directamente de la ANI, en caso de que venga de otra entidad
95
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando: Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. (2017).

94
perteneciente a la estructura orgánica del estado, no estaríamos en el terreno del
hecho del príncipe si no de la imprevisión.

¿Qué es la Imprevisión o lo que otro sector de la doctrina llama la Teoría de la

Imprevisión? Es la causa que con mayor frecuencia ocasiona el desequilibrio
contractual en los contratos de tracto sucesivo. Se refiere a un hecho sobreviniente,
extraordinario u anormal, imprevisible e irresistible al control de las partes, y que
afecta de manera grave la ecuación contractual. El hecho debe ser exterior a las
partes, “en cuanto a este presupuesto, el Tribunal considera que se deben tratar de
situaciones exógenas y que no provengan de la negligencia, descuido o temeridad
de la parte que lo alega”96 En caso de que el hecho provenga de la otra parte,
estaríamos en el terreno del incumplimiento contractual, del ejercicio del ius variandi
o del hecho del príncipe, y no de la imprevisión. Como se ha venido anunciando en
líneas anteriores, si hay un desequilibrio contractual a causa de un hecho
imprevisible hay derecho para se restablezca a favor de la parte afectada pidiendo
la revisión del contrato y en caso de rechazo por parte del otro contratante, la parte
afectada podrá pedir al juez, o al Tribunal de Arbitramento si se pactó cláusula
compromisoria como ocurre en los contrato de concesión de infraestructura vial
celebrados por la ANI, para que restablezcan los derechos que fueron vulnerados
a causa de una contingencia de tipo imprevisible que no estaban en la obligación
de soportar.

¿Qué se entiende por el restablecimiento de la ecuación contractual? Es llevar a la

parte afectada al punto de no pérdida, conforme a las reglas y condiciones que
establecieron al momento de contratar. La teoría de la imprevisión no es una
oportunidad para que el concesionario o la ANI mejoren un mal negocio, si no para
restablecer el equilibrio económico del contrato, en virtud de proteger el interés
contractual de ambas partes.

El acaecimiento de los distintos riesgos, sean de tipo previsibles o imprevisibles,

pueden acarrear distintas consecuencias tales como;

(i) generar una onerosidad excesiva al cumplimiento del objeto del contrato,
generando el desequilibrio económico de este.

(ii) imposibilitar temporalmente el cumplimiento de las distintas obligaciones.

(iii) imposibilitar definitivamente el cumplimiento del contrato. Para soportar

este dicho, la jurisprudencia arbitral expresa lo siguiente; “los riegos
contractuales refieren a contingencias o sucesos inciertos y

96
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020

95
 sobrevinientes que tienen la virtualidad de alterar potencialmente el
sinalagma funcional del contrato, haciendo más gravoso o impidiendo
definitivamente la obtención del resultado buscado...”97

Dentro del lenguaje de los distintos contratos de concesión de infraestructura vial,

la minuta de la parte general de estos habla de “Eventos Eximentes de
Responsabilidad”, definiéndolos en el acápite de definiciones de la siguiente
manera:

Es cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias

fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma
sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato
respecto de las cuales se invoca, después de que la Parte que lo invoca haya
efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo. Se entiende
incluido dentro del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier
evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor
Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes.98

La anterior definición no es nada distinto a lo que en el ordenamiento jurídico se

conoce como “Fuerza Mayor” o en el lenguaje de los civilistas “Causa Extraña.”. La
fuerza mayor se entiendo como: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”99 Los
elementos esenciales que deben constatarse para poder catalogar un determinado
hecho como fuerza mayor son:

(i) La imprevisibilidad, considerándose esta como aquel suceso sorpresivo,

súbito, no pudiendo haber anticipado previamente las consecuencias
desfavorables del mismo. Contrario a lo imprevisible es lo inimaginable, bien
es posible haber podido imaginar por anticipado la ocurrencia del evento, su
realización debe ser inesperada o repentina.

(ii) La irresistibilidad, se refiere al hecho que no fue posible de evitar su

acaecimiento o superar sus consecuencias.

(iii) El evento debe ser exterior, no debe provenir de la parte que lo alega, algún
sector de la doctrina alega que este elemento está inmerso en la
imprevisibilidad, puesto que si el evento es interior a la parte que lo alega no
sería imprevisible.

97
Tribunal Arbitral (Ruta Caribe) Autopistas del Sol S.A.S vs Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI), Laudo Arbitral del 6 de diciembre de 2016, Cámara de Comercio de Bogotá.
98
Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP No. 007 de 2014 (Minuta Parte General) entre
Agencia Nacional de Infraestructura y Concesionaria Vial del Pacífico S.A.S.
99
Código Civil artículo 64.

96
La diligencia y cuidado juegan un papel fundamental tanto en la imprevisibilidad
como en la irresistibilidad, puesto que la parte que alega una fuerza mayor debe
haber tomado todas las medidas necesarias para prever circunstancias que puedan
poner en riesgo la ejecución de sus obligaciones, como aquellas para evitar su
acaecimiento.

Por lo tanto, la técnica usada dentro de la minuta de la parte general para definir
previamente circunstancias que darían lugar a una Fuerza Mayor es acertada y
eficiente en aras de dar mayor celeridad a la ocurrencia de estos hechos en medio
de la ejecución del contrato. Sin embargo, esto no limita que se puedan presentar
otros eventos diferentes constitutivos de fuerza mayor.

La ocurrencia de una verdadera Fuerza Mayor o Evento Eximente de

Responsabilidad, verdadera en el sentido que cumpla con todos los presupuestos
para catalogar un determinado evento de esta manera, puede ocasionar, lo que
hemos venido advirtiendo en los párrafos anteriores como el desequilibrio
contractual o una imposibilidad definitiva o temporal de cumplimiento del contrato.
En el primer caso hay posibilidades reales para dar cumplimiento al contrato, pero
es excesivamente oneroso y rompe la ecuación financiera del contrato, y en el
segundo caso hay imposibilidad jurídica o fáctica de dar cumplimiento a las
obligaciones de este, por lo tanto, en virtud del principio de que nadie está obligado
a lo imposible, “Ad impossibilia nemo tenetur”, el incumplimiento contractual estaría
justificado por que habría de por medio una fuerza mayor que lo explicaría. Si la
fuerza mayor es temporal, las partes se encontrarían en el terreno de la teoría de la
imprevisión y por tanto deben procurar por el cumplimiento del contrato, una vez la
imposibilidad temporal cese deben revisar y ajustar el contenido de este para
garantizar el equilibrio de las prestaciones.

Aquellos riesgos previsibles que fueron asumidos por las partes en virtud del
contrato no serán catalogados bajo ningún entendido como fuerza mayor, debido a
que se encuentran dentro del alcance de las obligaciones que ellos mismos
contrajeron. En caso de que un hecho sobrepase los límites de estos, si podrán ser
tenidos en cuenta a la hora de eximirse de responsabilidad o de pedir el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Finalmente, el tratamiento del restablecimiento del equilibrio económico del contrato

en aquellos contratos de APP de iniciativa privada sin desembolsos de recursos
públicos es diferente a aquellos que sí se prevé aportes por parte de la entidad
pública contratante. En los segundos el tratamiento es según las normas que
expusimos a la largo de este capítulo. Cuando se trate del acaecimiento de un riesgo
que esté en cabeza de la ANI, esta deberá mediante las reglas que hayan sido
estipuladas en el contrato o subsidiariamente bajo los lineamientos de la teoría de
la imprevisión hacer las compensaciones respectivas para no vulnerar los derechos
del concesionario.

97
El escenario es completamente distinto en aquellos contratos de concesión bajo el
esquema de APP que no hay desembolso de recursos públicos. Esto se debe a que
no contemplan que la entidad pública concedente restablezca el equilibrio
económico del contrato, cuando se genere una ruptura en la ecuación contractual
debido a un hecho imprevisto o al acaecimiento de uno de los hechos que resulte
en una medida de compensación al concesionario, puesto que este, se entendería
como un aporte de recursos estatales, estando prohibidos en virtud del contrato100,
quedando a merced de él solo los mecanismos contractuales de ampliación de plazo
o aumento de la tarifa en los peajes como remedio.

Esta es una situación que ha generado un poco de angustia e incertidumbre en

algún sector de la doctrina puesto que se da un tratamiento inequitativo a los
contratistas del Estado en los proyectos de esta naturaleza. Frente a esta situación
el abogado colombiano Jose Vicente Blanco Restrepo se ha referido en los
siguientes términos:

De manera absurda, el efecto práctico de lo anterior es que la entidad no pueda

restablecer el equilibrio del contrato para salvar el contrato y garantizar así que
se logre el objetivo buscado, pero sí permite que el contrato se termine y durante
la liquidación el Estado le reconozca al concesionario los costos en que ha
incurrido al igual que las inversiones realizadas, lo que en últimas significa que
el Estado, como dueño del proyecto y beneficiario de las obras ejecutadas,
terminará en todo caso haciendo un desembolso de dinero para retribuir las
obras ejecutadas pero se verá privado de la posibilidad de realizar un
desembolso que hubiera podido compensar los efectos económicos del riesgo
que se concretó y salvar de esta manera el proyecto.101

Esto no quiere decir que el concesionario esté asumiendo riesgos de tipo anormal
o imprevisible, el planteamiento se refiere a que en caso de la ruptura del equilibrio
contractual por un hecho extraordinario se activan los mecanismos contractuales
para compensar este escenario y en caso de que sean insuficientes el concesionario
tendrá que solicitar la terminación anticipada del contrato. Hay posibilidades reales
de dar cumplimiento, pero en virtud de una excesiva onerosidad el incumplimiento
de sus obligaciones estaría justificado y por tanto, podría terminar el vínculo
contractual.

100
BLANCO RESTREPO, Jose Vicente: EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE
REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE
INICIATIVA PRIVADA. mayo 30, 2020, de Blog de La Contratación Estatal en Colombia Sitio web.
101
Ibíd,.

98
 Capítulo lV

El Riesgo Social

Luego de hacer una aproximación a los elementos jurídicos más importantes que
componen el actual contrato de concesión de infraestructura vial bajo el esquema
de APP y sus distintos riesgos, esta obra profundizará un poco más acerca del
riesgo social y su importante impacto en los proyectos que desarrolla la ANI al
interior de la nación.

Se va a abordar el riesgo social puesto que es la contingencia que en mayor medida

puede poner en riesgo el desarrollo de un proyecto de infraestructura generando
consecuencias devastadoras en materia financiera y logística para las partes del
contrato.

Aquellos riesgos que fueron mencionados y analizados a lo largo de esta

investigación, como se explicó anteriormente, son contingencias de tipo previsible,
son los aleas normales que giran alrededor de la actividad empresarial de
concesión. Tanto la entidad concedente como el concesionario son profesionales y
expertos que saben en mayor medida como administrar los distintos riesgos que
pueden afectar el desarrollo pacífico de la relación jurídica que están abordando.
Sin embargo, el riesgo social es aquel que genera mayor incertidumbre frente a su
gestión, debido a que el marco normativo en materia de protección de pueblos
étnicamente diferenciados es ambiguo, carece de herramientas que a la luz de las
normas vigentes generen seguridad jurídica y puede imposibilitar jurídicamente el
desarrollo de los distintos proyectos que se lleven a lo largo del territorio nacional.

4.1 Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales.

En virtud del pluralismo jurídico que reconoce La Constitución Nacional de 1991, los
distintos pueblos indígenas, negros, afrodescendientes, raizales y palenqueros
(NARP) son titulares, además de los distintos derechos fundamentales que se le
reconocen a todos los individuos en la Constitución, de ciertos derechos
fundamentales colectivos en virtud de su calidad de comunidades étnicamente
diferenciadas. A partir de los mandatos establecidos en el artículo 330 de la
Constitución Nacional, la ley 21 de 1991, que es la que introduce el convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al ordenamiento jurídico
colombiano y la ley 70 de 1993, que son los mecanismos jurídicos que reconocen
el derecho a la propiedad colectiva y demás prorrogativas que gozan estos sujetos
de especial protección constitucional. El convenio 169 de la OIT hace parte del
bloque de constitucionalidad en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución
Nacional.
Algunos de los derechos fundamentales más importantes que han sido
constitucionalmente reconocidos a las comunidades étnicas son; (i) pervivencia

99
física y cultural, (ii) a la autodeterminación, (iii) autogobierno, (iv) soberanía
alimentaria, (v) conocimiento tradicional, (vi) justicia propia, (vii) territorio y libertad
religiosa, y (viii) la Consulta Previa. 102

La consulta previa es un derecho fundamental reconocido por la Corte

Constitucional en una de sus sentencias de unificación por medio del cual las
diferentes comunidades étnicamente diferenciadas pueden participar de aquellas
decisiones que suelen afectar los derechos que el constituyente de 1991 les otorgó.
Aquellas medidas legislativas o administrativas que tengan la posibilidad de afectar
las comunidades étnicas, los proyectos en materia de explotación de recursos o
intervenciones sobre su territorio (caso de proyectos de infraestructura), deben ser
consultadas previamente con estas comunidades, con el fin de preservar su
integridad física, cultural, económica, étnica y social, conforme a los lineamientos
del convenio 169 de la OIT. En palabras de la Corte; “De este modo, el derecho
fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a
través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental,
como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones.”103

Continuando con el análisis a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en

materia de protección a comunidades étnicamente diferenciadas, sean indígenas o
NARP, en la década de los noventas y a principios del siglo XXI, el concepto de
territorialidad estaba arraigado a una corriente muy civilista. La postura
jurisprudencial de la Corte estaba direccionada a que solo se les otorgaban los
derechos establecidos en el convenio 169 de la OIT a los pueblos que estaban
constituidos bajo las figuras admitidas por el legislador. Solo para aquellos pueblos
que tuvieran territorio titulado en propiedad colectiva, sea bajo la modalidad de
resguardo (cabildos) para los indígenas o título colectivo (consejos comunitarios)
para los negros, afro, raizales y palenques (NARF) . Y los derechos que estos tenían
solo podían ser ejercidos dentro de la jurisdicción territorial de los títulos que se les
habían concedido.

Con la sentencia T-880 de 2006, la Corte comienza a reconocer que la integridad

de los pueblos depende de su relación con los territorios y en esa sentencia
reconoció el derecho a la consulta previa, frente a un proyecto de explotación
energética que se iba a realizar por fuera del territorio de un resguardo indígena. Se
reconoció el derecho en virtud de la identidad cultural de los territorios, que aún sin
ser parte de un resguardo o título colectivo revisten importancia cultural o espiritual
en virtud de la relación de sus miembros con este. Otra sentencia en la misma
materia fue la T-547 de 2010, donde se reconoció el derecho a ser consultados para
la construcción del Puerto Multipropósito Brisa, aún sin estar dentro de los límites

102
VIANA GARCES, Andrée: El derecho a la consulta previa. Editorial Pontificia Universidad
Javeriana. 2016
103
Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97.

100
del resguardo de la Sierra Nevada de Santa Marta, se impactaba directamente una
zona sagrada de los pueblos indígenas Arahuaco, Kogi y Wiwa dentro del área de
influencia del proyecto. 104

Luego vinieron más decisiones direccionadas en la misma línea, también se

reconoció que la existencia de una comunidad indígena o NARF, no depende de un
acto constitutivo como se planteaba antes. La sentencia T-376 de 2012, indica que
la propiedad colectiva deviene de la posesión ancestral del territorio, de los hechos
constitutivos de la identidad cultural y el auto reconocimiento del grupo, por lo tanto,
su existencia no posee carácter constitutivo. Esto quiere decir que así determinado
grupo no haya sido reconocido bajo las formas admitidas por el legislador de
propiedad colectiva, su existencia como sujeto étnico no está afectado y puede
invocar los derechos que le otorga la constitución en cualquier momento que se
vean vulnerados. Otro precedente importante en esta materia es el caso de la doble
calzada Buga- Buenaventura, el Ministerio del Interior había emitido un informe
certificando que no había presencia de comunidades en el área de influencia del
proyecto, después de emitido este documento dos comunidades se constituyeron
como consejos comunitarios y exigieron la protección de sus derechos a través de
la acción de tutela, la Corte invocó el derecho de estas comunidades a ser
consultadas.105

La Corte Constitucional en la sentencia T-880 de 2006 que fue mencionada

anteriormente, aduce que ninguna norma faculta al Ministerio de Interior, sin
adelantar la consulta previa respectiva, para certificar la ausencia o presencia de
comunidades en determinada zona del territorio nacional. Esa consulta previa está
referida a consultar con las comunidades existentes en la región donde se planea
adelantar determinado proyecto, si este impactará sus formas de vida o vulneraría
los derechos sobre la tierra, entendiéndose este como lo ha reconocido nuestra
jurisprudencia, para en caso afirmativo, adelantar la consulta sobre el proyecto. Por
lo tanto, para la Corte, todas las certificaciones deben ser fruto de intervenciones en
campo, a través de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional está encaminada a que las distintas

comunidades conozcan de forma muy temprana aquellos proyectos que van a
impactar sus formas de vida, su economía, su cultura o el territorio. Esto con el fin
de evitar impactos culturales irreparables, que no se violen sus derechos como
sujetos colectivos y así preservar su subsistencia como grupo humano.

La acción de tutela ha sido el medio mediante el cual las distintas comunidades han
aclamado por la protección de las prerrogativas que les confiere la Constitución, con
el objetivo de invocar la protección de sus derechos fundamentales tales como el

104
VIANA GARCES, Andrée: El derecho a la consulta previa. Editorial Pontificia Universidad
Javeriana. 2016
105
Corte Constitucional, Sentencia T- 693 de 2012.

101
de igualdad, debido proceso y consulta previa. Esto con el fin de garantizar sus
demás derechos colectivos como comunidades étnicamente diferenciadas. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha marcado los lineamientos estructurales
sobre la Consulta Previa, a través de las distintas decisiones de tutela se ha
configurado doctrina probable que son las decisiones protagonistas de la línea
jurisprudencia en esta materia, sin perjuicio de las sentencias de unificación en
materia de consulta previa que son precedente y configuran una norma jurídica
vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano.

Cuando se trata de proyectos sobre la explotación de recursos naturales o sobre

intervenciones sobre su territorio, la acción de tutela está direccionada a suspender
temporalmente los efectos de aquellos actos administrativos que se expiden en
medio de los distintos contratos que celebran las entidades públicas para llevar a
cabo este tipo de proyectos, hasta que no se consulte con las comunidades que
tienen intereses protegidos constitucionalmente en las áreas de influencia de los
distintos proyectos.

4.2 La Consulta Previa dentro del Contrato de Concesión de Infraestructura

Vial

La Corte Constitucional, a través de sus sentencias de tutela ha advertido que, para

los proyectos de infraestructura vial, las consultas previas deben empezar
adelantarse desde la fase de factibilidad antes de la apertura del proceso de
selección, si es que hay lugar a ellas. Corresponde a la entidad pública concedente,
a través del deber de planeación que le atañe frente a la estructuración de los
distintos proyectos de infraestructura vial, certificar a través del Ministerio del Interior
la existencia o no de comunidades étnicamente diferenciadas en la zona de
influencia del proyecto o con intereses sobre este que puedan afectarla en los
términos que explicamos en el literal anterior.

La “certificación” no es asunto fácil que pueda resolverse a través de un comunicado

que de seguridad jurídica sobre la existencia o no de estos grupos. El marco jurídico
existente genera un alto grado de incertidumbre frente a esta contingencia que
puede afectar el rumbo de un proyecto en cualquier momento, así se haya expedido
la correspondiente licencia ambiental requerida para el desarrollo del contrato y las
resoluciones por parte del Ministerio de Transporte para la instalación de nuevas
casetas de peaje o para aumentar considerablemente el costo de la tarifa en una
caseta existente. “Uno de los principales focos de conflicto en los proyectos de
infraestructura tiene que ver con la obligación de consultar a las comunidades
étnicas que se vean afectadas por su ejecución.”106

106
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones

102
La ley 1682 de 2013, que es la ley de infraestructura de transporte después de la
expedición de la 1508 de 2012, que regula las APP, determina en el artículo 40 que
el Ministerio del Interior debe liderar y acompañar permanentemente el proceso de
consulta previa con las distintas comunidades étnicas. Se entiende que, dentro de
la gestión ambiental, está inmersa la gestión social, pues en los casos que hay lugar
a la consulta previa, esta debe constar en un acuerdo protocolizado como requisito
previo para la obtención de la licencia ambiental.

La norma habla de liderar y acompañar, aunque no hay claridad en quien es el

sujeto competente para adelantar la consulta, si el Ministerio del Interior, la ANI o el
concesionario. Si se entiende que la gestión social hace parte de la gestión
ambiental y está a cargo del concesionario, ¿él debe asumir las consecuencias
desfavorables por la no culminación de la consulta previa en los plazos previstos en
el contrato? ¿Quién debe adelantar las consultas previas, el concesionario o el
Ministerio del Interior? Conforme al marco jurídico vigente, antes de iniciar la
apertura del proceso de selección, la entidad debe haber culminado los procesos
de consulta previa con su debida protocolización, el artículo 39 de la ley 1682 de
2013 establece lo siguiente:

(...) A partir del tercer año siguiente a la promulgación de la ley, como requisito
previo a la apertura de los procesos de selección para la construcción de
proyectos de infraestructura de transporte, la entidad pública estará obligada a
contar con la viabilidad de una alternativa del proyecto aprobada por parte de la
autoridad ambiental competente con base en estudios de prefactibilidad, haber
culminado los Estudios de Factibilidad y haber concluido el proceso de consulta
previa con la respectiva comunidad hasta su protocolización, si procede la
misma. (…)

Por lo tanto, es una obligación en virtud del deber de planeación que tiene la entidad
pública contratante de adelantar las consultas previas que haya lugar para la
ejecución de un proyecto de infraestructura vial, como requisito previo a la apertura
del proceso de selección del concesionario.

En principio pareciera sencillo que, al trasladar la obligación de adelantar las

consultas previas a la entidad pública contratante, a través del Ministerio del Interior,
se resolviera el problema que atañe frente al caso de las comunidades étnicamente
diferenciadas dentro de los contratos de Concesión de Infraestructura Vial.

El análisis que se hizo frente a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en

materia de los derechos reconocidos sobre el territorio a los pueblos étnicamente
diferenciados deja en evidencia que en cualquier momento una comunidad que no
esté legalmente constituida lo haga para reclamar el derecho a ser consultados, así
el Ministerio del interior haya certificado que no había presencia de comunidades

Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020

103
étnicas en el área de influencia de un determinado proyecto. El supuesto anterior
ha sido un antecedente recurrente en el sector de la infraestructura, como es el caso
de la doble calzada Buga-Buenaventura y la Ruta del Sol tramo III. En ambos
proyectos luego de la certificación de la no existencia de comunidades étnicamente
diferenciadas en el área directa o indirecta del proyecto, se constituyeron
comunidades con el único fin de ser consultados en virtud de la prevalencia de sus
derechos. Otros proyectos en el sector de la infraestructura que tuvieron problemas
con el desarrollo de las consultas previas fueron la Concesión Cesar-Guajira, la
Autopista Conexión Norte, la Concesión Pasto- Rumichaca, entre otras. En la
primera se declaró la terminación anticipada del contrato por no obtener el
consentimiento de las comunidades afectadas y en los otros dos proyectos hubo
retrasos en la fase de construcción por problemas al adelantar las consultas previas.

Consultar a las comunidades étnicamente diferenciadas compone el deber de

planeación al que está obligada la ANI en la etapa de estructuración del proyecto
de infraestructura. Algún sector de la doctrina plantea que la concurrencia de
comunidades luego de la certificación de no existencia de estas por parte del
Ministerio del Interior a hacer consultadas podría devenir en un incumplimiento
contractual de la entidad, en virtud del incumplimiento del deber de planeación en
la etapa de estructuración. Haciendo exigible la indemnización de perjuicios en
virtud de un proceso judicial bajo el medio de control de controversias
contractuales.107

En aquellos contratos de iniciativa privada, el originador privado deberá conforme al

artículo 2.2.2.1.5.5 del decreto 1082 de 2015, presentar en la etapa de factibilidad,
si es que el proyecto es declarado de interés público, la identificación de la población
afectada y la necesidad de adelantar consultas previas, si es que el Ministerio del
Interior certifica la existencia de comunidades étnicas en el área de influencia del
futuro proyecto. Esto con el fin de que el originador en esta misma etapa presente
su propuesta de asignación de riesgos. Sin embargo, en todos los contratos de
iniciativa privada celebrados hasta ahora, el concesionario es quien debe adelantar
las consultas previas conforme a lo establecido en el contrato y el apéndice técnico
8 (social), que se adhiere a este.

No culminar las consultas previas, por motivos no imputables al concesionario,

cuando la consulta la debe adelantar él, dentro de los plazos convenidos en el
contrato para obtener la licencia ambiental deviene en un Evento Eximente de
Responsabilidad para el concesionario, en virtud de la configuración de un
verdadero evento de fuerza mayor, por ser imprevisible, irresistible y sobreviniente
a la suscripción del contrato.

107
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020

104
A continuación, vamos a explicar en qué supuestos el concesionario debe adelantar
las consultas previas y no la entidad, como lo plantea el artículo 39 de la ley 1682
de 2013.

El concesionario debe adelantar la consulta previa directamente en los siguientes

casos; (i) aquellos contratos que fueron celebrados antes de la entrada en vigencia
del artículo 39 de la ley 1682 de 2013, o sea, antes de noviembre del 2016. Antes
de esta fecha no era un requisito para la apertura del proceso de selección culminar
con la debida protocolización las distintas consultas previas, “si había lugar a ellas”
y por lo tanto, se trasladaba toda la gestión social al concesionario, (ii) las consultas
que se adelantan en medio de los contratos de iniciativa privada. Y (iii) aquellas
consultas que deben adelantarse por mediar una orden de un juez de tutela que
suspenda los actos administrativos que autorizan el desarrollo del contrato, como la
licencia ambiental o las resoluciones del Ministerio de Transporte permitiendo la
colocación de nuevas casetas de peaje, estas son aquellas consultas que deben
adelantarse en los casos que luego de la certificación de no existencia de
comunidades en el área de influencia de un proyecto, se constituyen para exigir su
derecho a ser consultadas o comunidades existentes reclaman derechos sobre el
territorio en el cual se va a desarrollar el contrato.

La minuta de la parte general de los contratos de concesión de cuarta generación

contempla como evento eximente de responsabilidad, un evento constitutivo de
fuerza mayor ambiental en los siguientes términos: “Si de acuerdo con la ley
aplicable la consulta previa con comunidades fuere necesaria para ejecutar el
proyecto y transcurrieren más de trecientos sesenta (360) días contados desde la
primera convocatoria-formulada de conformidad con lo previsto en la ley aplicable-
a la comunidad afectada por el Proyecto, sin que se hubiera logrado culminar el
procedimiento de consulta previa.” Queremos poner de manifiesto que, así este
evento no haya sido incorporado previamente por los sujetos contractuales en todos
los contratos de concesión vial de cuarta generación, igual su acaecimiento
constituiría en un verdadero evento de fuerza mayor. No tienen que ser trecientos
sesenta (360) días exactamente, si luego de transcurrido un tiempo prudente sin
haber logrado culminar las distintas consultas previas que fuesen necesarias para
el desarrollo de un proyecto, el cumplimiento de las demás obligaciones en la fase
de pre construcción estaría condicionado a la obtención de la licencia ambiental y
por lo tanto, el incumplimiento del concesionario estaría justificado en virtud del
acaecimiento de un evento que es imprevisible, irresistible y exterior a él.

En Colombia ha sido una práctica recurrente trasladar la obligación de adelantar la

gestión social al concesionario. En uno de los apéndices técnicos que se adhieren
al contrato está toda la información detallada de las obligaciones que este adquiere
en materia social y socioambiental. Dentro de estas obligaciones está la de
adelantar las consultas previas cuando la Dirección de Consulta previa del Ministerio
del Interior certifique la existencia de comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales o palenqueras en el área de influencia del proyecto. Por

105
lo tanto, la gestión social a cargo del concesionario desprende obligaciones de
medios, este no se puede comprometer al resultado de alcanzar todos los acuerdos
que sean necesarios en materia social, el contenido de su obligación está en
desprender una serie de actos para alcanzar la consecución del resultado, más no
el resultado mismo porque este depende de la voluntad de un tercero
exclusivamente. La diligencia y cuidado conforman el contenido de esta obligación.
Sin embargo ¿es el concesionario la persona más idónea para gestionar este
riesgo? Muchas de las obligaciones en materia social, entre ellos el Plan de
Compensaciones Socioeconómicas, el Programa de Reasentamiento y el Plan de
Gestión Social Contractual, son obligaciones que el concesionario puede desplegar
directamente o subcontratándolo con un tercero, puesto que está dentro de la órbita
de su actividad empresarial hacer las debidas compensaciones en virtud de la
afectación social y real del proyecto. Sin embargo, en materia de procesos
consultivos debe ser el Estado quien encabeza el direccionamiento del
acercamiento con las comunidades para el desarrollo de un proyecto. El objetivo del
contrato estatal es alcanzar los fines a los que está obligado el Estado como lo es
la prestación del servicio público de transporte, él a través del privado, en vista de
la imposibilidad de ejecutar directamente todos los proyectos que el país necesita
en materia de infraestructura acude al concesionario para que mediante el modelo
de concesión desarrolle el proyecto y mejore la red primaria de carreteras nacional.
Esto no excusa a la administración de responder por aquellas deudas históricas que
tiene con las comunidades étnicamente diferenciadas en el país. Por lo tanto, no se
encuentra sentido que sea la empresa privada quien responda por las obligaciones
del Estado en virtud de su calidad de garante de los derechos de las minorías que
está obligado a proteger. Los intereses del concesionario son principalmente
lucrativos, él no es el sujeto más idóneo para garantizar un óptimo proceso
consultivo, en primer lugar, no conoce su historia y cultura, segundo, no sabe cómo
hacer el acercamiento en virtud que no tiene conocimiento de sus formas de vida,
su economía, su religión, y además, no es un sujeto que esté alienado con los
intereses de estos grupos humanos.

Es responsabilidad del Estado adelantar los procesos consultivos, él puede

trasladar en cabeza del contratista-concesionario los costos que implica, pero el
acercamiento y la socialización del proyecto la debe hacer el Estado directamente
a través de la entidad competente para poder así garantizar uno de los principios
que rigen la Consulta Previa que es la buena fe.

Hay un precedente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el cual se condenó al Estado del Ecuador por no adelantar
directamente una consulta previa con la comunidad indígena Kicha de Sarayaku,
en palabras de la Corte;

es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del

Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es
un deber que puede eludirse delegándolo en una empresa privada o en

106
 terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de
los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.108

Con seguridad que, si el desarrollo consultivo se realiza por medio de una agencia
estatal, con la debida capacitación y orientación en materia de comunidades
étnicamente diferenciadas podrían alinearse efectivamente con los intereses de
estos grupos. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, es una
dependencia de este Ministerio que no cuenta con un patrimonio propio, su planta
es muy reducida y tiene un bajo nivel presupuestal.

El gobierno nacional debe destinar mayores recursos en materia de procesos

consultivos. Se debe crear una agencia que sea independiente del Ministerio del
Interior para que a través de esta se guie el direccionamiento de todas las consultas
previas que se deben adelantar en el territorio colombiano, para poder así garantizar
en mayor medida los derechos de estas comunidades y el desarrollo pacífico de los
proyectos que son de interés nacional. Sin embargo, ese traslado de recursos sería
ineficiente si no se produce un cambio normativo en esta materia. La Cámara
Colombiana de la Infraestructura (CCI) plantea que se debe incorporar una ley
estatutaria que regule el procedimiento de consulta previa en los siguientes
términos:

La mejor solución para mitigar el impacto de las consultas previas en los

proyectos de infraestructura es la expedición de una ley estatutaria que
establezca el procedimiento mediante el cual se garantizará el ejercicio de este
derecho por parte de las comunidades étnicas, y la elaboración, por parte de la
DCP, de un censo detallado y pormenorizado de comunidades étnicamente
diferenciadas en el país. La norma estatutaria debe establecer la obligación de
adelantar el proceso en cabeza del Estado, sin la posibilidad de que esta sea
trasladada a terceros.109

En línea con la propuesta de la CCI, esta ley debe adicionalmente establecer un

mecanismo de publicidad para la divulgación de un proyecto que este en etapa de
factibilidad, con el único fin de que se presenten aquellas comunidades de la región
hacer consultadas. Este mecanismo de publicidad debe estar muy bien articulado,
con el fin de no vulnerar los derechos fundamentales de las comunidades indígenas,
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Porqué se debe dejar claro que,
una vez transcurrido el término para presentarse y exigir la consulta, estas
comunidades perderían la oportunidad de ser consultadas. Esta es una manera
posible para garantizar seguridad jurídica en los contratos de infraestructura y todos

108
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012 (Fondo y Reparaciones)
109
QUIÑONES GUZMAN, Juan Carlos; ORDOÑEZ ARCHILA, Efrén; CHOLES POVEA, Ornella;
ZAMBRANO INFANTE, Laura; GARZÓN OTÁLORA, Diego: Infraestructura y Derecho, Decisiones
Arbitrales y de Amigables Componedores en el programa 4G, Colombia: Legis Editores & CCI.
2020

107
los demás que se requieren adelantar consultas previas. El mecanismo tiene que
estar muy bien estructurado, debe proveer los medios adecuados para que los
sujetos étnicos puedan conocer del proyecto y alzar la mano en caso de que pueda
haber una posible afectación a sus intereses. Este planteamiento sería posible si se
creare una agencia estatal, con el fin de preservar los intereses de las comunidades
étnicas y que sus funciones fueran las siguiente; (i) registrar bajo un censo detallado
las comunidades existentes en el territorio nacional, (ii) verificar en campo todos los
resguardos y títulos colectivos que hayan, y (iii) que sean los encargados de
adelantar las consultas cuando certifiquen la existencia de una comunidad que
tenga intereses en el desarrollo del proyecto, una de las etapas del procedimiento
de certificación sería mediante la publicidad del proyecto en la región para informar
mediante canales idóneos la propuesta de APP o contrato que se pretende
implementar, con el fin de que aquellas comunidades que estén fuera del censo, se
constituyan e invoquen la protección de sus derechos. Esto haría viable a ojos de la
Constitución dicho planteamiento. No es una tarea fácil para el gobierno, pero es
necesario desarrollar este marco jurídico estable para poder garantizar los derechos
de estas minorías y generar mayor confianza inversionista en los proyectos de
construcción de infraestructura pública y explotación de recursos naturales a lo largo
de la nación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia reciente

respalda el planteamiento anterior en los siguientes términos:

Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato

gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior
conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que
la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda
llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares
internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos
estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar
canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos
indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus
instituciones representativas.110

Es necesario cerrar la brecha que genera la incertidumbre en materia de consultas

previas para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial. La iniciativa privada
en los contratos de concesión bajo el esquema de APP sería mayor si no existiera
un riego tan grande en materia social. El Estado es quien debe asumir las
consecuencias de la materialización del riesgo social. Si un proyecto no se puede
ejecutar en vista de no alcanzar la protocolización de las consultas previas o de la

110
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Nº 11: PUEBLOS INDIGENAS Y
TRIBALES” , 2018.

108
suspensión de obras por tardanza en alcanzar los acuerdos, él debe asumir los
costos que contrae la terminación anticipada del contrato o la tardanza que implique
culminar el proceso de consulta. Salvo en los contratos de iniciativa privada sin
desembolso de recursos públicos, allí se deben explorar los mecanismos de
ampliación de plazo o modificación de las tarifas del peaje, si es que el contrato se
logra ejecutar, pero con demoras en los plazos, para compensar este riesgo, ya que
no se admite bajo ningún motivo el desembolso de recursos por parte de la entidad
pública concedente. Si tempranamente se articulan distintos mecanismos legales e
institucionales para prevenir este riesgo o mitigarlo en gran parte, se podrían ahorrar
recursos públicos y se pudiere consecuentemente desarrollar más proyectos que el
país necesita para su desarrollo económico y social.

En este momento se encuentra en trámite en el Congreso de la República el

proyecto de ley 134 de 2018, con el objetivo de alcanzar una regulación legal del
convenio 169 de la OIT junto con la interpretación de este en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y La Corte Constitucional colombiana.
Hay que resaltar la iniciativa del legislador en querer establecer un marco legal que
recoja las interpretaciones de los dos altos tribunales en materia de Consulta Previa.
Por medio de este se pretende establecer un proceso para llevar a cabo la consulta
previa dividido en dos etapas principalmente, etapa de preconsulta y etapa de
consulta. En el primero “se definirán los procedimientos participativos de los pueblos
en la consulta previa propiamente dicha. En esta fase, se abre el diálogo con los
pueblos afectados de manera directa a través de sus representantes legítimos,
como lo señala la jurisprudencia nacional e internacional” 111 y en la etapa de
consulta y protocolización del acuerdo “tiene como propósito desarrollar el
cronograma de actividades participativas establecidas en la etapa de preconsulta,
con el fin de establecer la voluntad del pueblo afectado. En esta fase la búsqueda
del consenso y la concertación son trascendentales, lo que permitirá obtener de una
manera legítima el consentimiento del pueblo afectado e impactado y el
establecimiento de las contraprestaciones a que haya lugar.” 112 Otra de las
iniciativas importantes que pretende introducir esta ley estatutaria es la prohibición
al Estado de delegar en un tercero o en el contratista llevar acabo las consultas
previas.

Uno de los puntos más importantes que pretende incorporar el proyecto de ley
mencionado anteriormente es que aspira facultar a la administración pública, a
través de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior o quien haga sus
veces de optar por la medida que se pretenda implementar así no se logre culminar
el acuerdo con la comunidad, siempre y cuando se realice un test de
proporcionalidad que garantice que no se están vulnerando los derechos de la

111
Proyecto de ley 134/18S. Disponible en:
http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2018-2019/1276-
proyecto-de-ley-134-de-2018
112
Ibíd,.

109
comunidad consultada y que se está compensado a ella por la afectación a sus
derechos en virtud del proyecto o cambio normativo. Luego de esta verificación se
pretende que unilateralmente la dirección de consulta previa pueda protocolizar los
acuerdos sometidos a consulta. Esto con el único objetivo de que el consenso que
se debe alcanzar con las comunidades no constituya una especie de veto para
desarrollar las medidas legislativas o los proyectos que el país requiere. El anterior
planteamiento se encuentra respaldado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que plantea que el derecho a la Consulta Previa está direccionado
en alcanzar un consenso con la comunidad consultada, pero ese derecho no es
absoluto y ese es el fin que cumple el test de proporcionalidad, está edificado bajos
las bases de ponderar los derechos que están en pugna y verificar si el acuerdo que
no ha sido consentido cumple con garantizar los derechos del grupo consultado. La
Corte se ha referido a los derechos de las comunidades étnicas en los siguientes
términos:

La jurisprudencia constitucional ha aclarado igualmente que el derecho

fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas, como todos los demás derechos, no ostenta un carácter absoluto, y
que encuentra límites constitucionales en principios fundantes del Estado
constitucional de Derecho 113

Esta es una medida que puede contribuir a cerrar la brecha de incertidumbre en

materia de riesgo social al interior de un contrato de infraestructura vial, aunque el
desarrollo del test de proporcionalidad debe estar muy bien articulado, no vaya a
ser que por medio de una tutela se vaya a suspender los efectos de ese acuerdo
que pondría a las partes en el mismo escenario de imposibilidad jurídica para
desarrollar el contrato.

Este proyecto de ley es ambicioso, paro debería complementarse con el

planteamiento realizado en líneas anteriores sobre la oportunidad para exigir el
derecho a ser consultadas, aquellas comunidades que no estén legamente
constituidas y lo hagan para reclamar sus derechos, dentro del proceso de
certificación. Además, se debe crear la agencia en los términos planteados en esta
obra.

113
Corte Constitucional, Sentencia T-049-2013

110
4.3 Apreciaciones frente al riesgo social

- La gestión social, en lo que se refiere a las consultas previas que deben

llevarse a cabo para el desarrollo de un proyecto de Concesión de
Infraestructura Vial era desarrollado por el concesionario en virtud que antes
de la entrada en vigencia del artículo 39 de la ley 1682 de 2013, el 16 de
noviembre de 2016, no era deber de la entidad llevar a cabo las consultas
previas con la debida protocolización de los acuerdos antes de la apertura
del proceso de selección.

- En aquellos contratos de iniciativa privada, el concesionario es quien debe

adelantar las consultas previas, cuando haya lugar a estas.

- El agotamiento de la consulta previa antes de la suscripción del contrato no

es garantía para el desarrollo pacífico de este. Luego podrían llegar nuevas
comunidades, constituirse y exigir su derecho a ser consultas.

- Existe la posibilidad que otras comunidades reclamen derechos sobre el

territorio en el área de influencia del proyecto, así este por fuera del territorio
que les corresponde según su resguardo o título colectivo.

- Frente a las consultas previas que se deben adelantar en la etapa de

estructuración de los proyectos de infraestructura que se vayan a celebrar en
este momento, no hay duda de que es la ANI, a través del Ministerio del
Interior, la que tiene que adelantarlas hasta su respectiva protocolización, en
virtud del artículo 39 de la ley 1682 de 2013.

- En aquellos proyectos que se deben adelantar consultas en medio de la

ejecución del contrato, ya sea porque aparecen comunidades nuevas por
fuera de la certificación expedida reclamando este derecho o por una
modificación sustancial en las condiciones del proyecto, no está esclarecido
en la ley quien debe adelantar estas nuevas consultas. ¿Se puede delegar
esta obligación al concesionario? En teoría no, aunque la ley no lo prohíbe,
sabiendo que en materia contractual rige el principio de la autonomía de la
voluntad, trasladar este riesgo al concesionario devendría en una asignación
de riesgos ineficiente y por lo tanto, debería ser sancionada con ineficacia.

- En línea con el planteamiento de la Cámara Colombiana de la Infraestructura

(CCI), en que es urgente la incorporación de una ley estatutaria que regule
el proceso de consulta previa, prohíba delegar el deber de consultar al
concesionario o a un tercero y que se adicionen los planteamientos
señalados en el desarrollo de este capítulo.

111
 CONCLUSIONES

(i) A partir de la década de los años noventa, luego de la expedición de las

leyes 80 y 105 de 1993, comienza el desarrollo en construcción de la
infraestructura de la red primaria de carreteras nacional. El documento
CONPES 2597 de 1992 fijó las recomendaciones y directrices que dio el
nacimiento de la primera generación de concesiones viales al interior del
país.

(ii) En la primera generación de concesiones de infraestructura vial se

otorgaron garantías por ingreso mínimo y sobrecostos por mayores
cantidades de obra por parte de la entidad pública concedente.

(iii) La inexperiencia que tuvo el gobierno y las empresas concesionarias en

materia de planeación, asignación y gestión de riesgos en la primera
generación de concesiones viales generaron múltiples desequilibrios
contractuales que forzaron a las partes a modificar en varias ocasiones
sustancialmente los contratos. Esto generó pérdidas tanto para el Estado
como para los inversionistas privados, generando un mal precedente en
el sector financiero, quien es en últimas quien aporta los recursos de
capital para su desarrollo.

(iv) El documento CONPES 2775 de 1995, fijó los lineamientos de las

llamadas concesiones viales de infraestructura de segunda generación.
Esta segunda experiencia trajo consigo muchísimos avances en materia
de asignación de riesgos y planeación de los proyectos. Se asignaron al
Estado aquellos riegos que dependían de sus acciones y de aquellas
circunstancias de tipo anormal o imprevisibles.

(v) En los contratos de segunda generación, el Estado no otorgó garantías

comerciales y por mayores cantidades de obra, estos riesgos fueron
trasladados al concesionario. Antes de la suscripción del contrato era
necesario contar con estudios de ingeniería definitivos y de demanda,
facilitando así una mejor planeación de los proyectos para el desarrollo
pacífico de los contratos.

(vi) Solo fueron celebrados dos contratos bajo el modelo de concesiones

viales de segunda generación, en vista a la resistencia ejercida por el
sector financiero para desembolsar los recursos necesarios para llevar
acabo los proyectos que habían sido declarados de importancia
estratégica para el país, como consecuencia de los errores en los diseños
que se tuvieron en la primera generación.

112
(vii) El costo de la inexperiencia lo tuvieron que asumir los distintos actores
del mercado del sector de la construcción de obras públicas, incluido el
Estado, sin embargo, él era consciente en que había que fortalecer esa
relación público-privada para poder alcanzar los objetivos en materia de
infraestructura vial en el largo plazo.

(viii) En el Gobierno Pastrana, se identificaron los mayores problemas en

materia de planeación y operación, para poder estructurarlos dentro del
criterio de Corredor de Transporte, este criterio consistía en integrar los
centros de producción y consumo, y estos a su vez con los puertos,
buscando fortalecer la economía nacional y las exportaciones.

(ix) El documento CONPES 3045 de 1999, enmarcó la política del Gobierno

Pastrana en materia de infraestructura vial, le dio vida a las llamadas
Concesiones de Infraestructura Vial de Tercera Generación. La prioridad
en materia de carreteras era estructurar una estrategia que enmarcara los
proyectos que se iban a desarrollar bajo el criterio de “Corredor de
transporte”.

(x) En este gobierno se reglamentó la “La Política de Riesgo Contractual del

Estado” adoptada por el documento CONPES 3107 de 2001. Esta
enmarcaría los lineamientos y directrices que orientarían la gestión de
riesgos en los proyectos de infraestructura vial.

(xi) Las directrices contenidas en los documentos CONPES no constituyen

en si una norma jurídica, puesto que son lineamientos, recomendaciones
y directrices que se enmarcan para desarrollar una política en materia de
contratación estatal.

(xii) El objetivo de una asignación adecuada de riesgos es lograr mayor

eficiencia a la hora de la gestión de riesgos, porque se minimiza de esta
manera el costo de su mitigación y se trasladan a la parte que está en
mejor capacidad para soportarlo en caso de ocurrencia.

(xiii) Los proyectos de Concesión de Infraestructura Vial de Tercera

Generación, a pesar de haber sido planeados y priorizados en el Gobierno
Pastrana, estos se desarrollaron prácticamente todos en el siguiente
Gobierno entrante de Álvaro Uribe Velez, año 2002-2010.

(xiv) En el año 2003 se creaba el Instituto Nacional de Concesiones (INCO),

con el fin de gestionar la red primaria y terciaria de vías concesionadas al
interior de la nación. Quedando en cabeza del INVIAS la red primaria y
terciaria no concesionadas. Las entidades departamentales tienen a su
cargo la red secundaría de vías concesionadas y no concesionadas.

113
(xv) En el segundo periodo del Gobierno de Uribe, marcarían el paso de las
llamadas vías de competitividad del “Programa para el Desarrollo de
Concesiones de Autopistas 2006 – 2014. Estas son también conocidas
como las Concesiones de Tercera y Media Generación de Infraestructura
Vial. Esta generación de concesiones fue planeada en el marco de los
principios de integración económica y comercial.

(xvi) El CONPES en el 2009, hacía un llamado a que la administración pública

debía implementar y a su vez proponer cambios normativos tendientes a
mejorar los vehículos utilizados para la gestión de sus activos a través de
la vinculación de capital privado. Este fue el primer llamado con el fin de
adoptar el esquema de APP implementado con éxito en varios países del
mundo.

(xvii) Las APP están encuadradas dentro de la prestación de servicios públicos,

donde debido a ciertas limitaciones que presenta la administración, sea
por falta de experiencia o por déficit presupuestal, debe acudir a la
asociación con el sector privado para garantizar la disponibilidad de estos.

(xviii) Las APP recogen aquellas modalidades de vinculación de capital privado

para la distinta prestación de servicios públicos, sea a través de un
vehículo institucional o contractual. Estas dos clases de APP son
aceptadas por la doctrina internacional.

(xix) En Colombia se introduce el esquema de APP contractuales a través de

la ley 1508 de 2012. El legislador incluyó una regulación parcial dejando
por fuera las APP institucionales.

(xx) Se entiende que el contrato de concesión de infraestructura vial es una

modalidad de APP, por lo tanto, regulado por la ley 1508 de 2012 y demás
normas especiales y generales que rigen los contratos estatales. Uno de
los grandes cambios que trajo fue el establecimiento de un marco jurídico
efectivo para el desarrollo de la iniciativa privada en proyectos de
infraestructura vial.

(xxi) En el 2013 cambia la naturaleza jurídica del INCO, de establecimiento

público a una Agencia Nacional Estatal, de naturaleza especial,
denominándose esta como “Agencia Nacional de Infraestructura”, hoy
conocida como la ANI.

(xxii) Luego de la expedición de la norma que introdujo las APP , a través del
documento CONPES 3760 de 2013 se dio el nacimiento de las llamadas
Concesiones Viales de Cuarta Generación.

114
(xxiii) Uno de los grandes cambios que tuvo la cuarta generación fue la
redistribución de riesgos en medio del contrato de concesión. Puesto que
se elevó a categoría de principio la eficiente asignación de riesgos. Se
contemplaron garantías parciales en materia de compensaciones
económicas y plazos mayores frente al riesgo comercial por demanda en
el servicio de transporte.

(xxiv) Se asignaron los riesgos; predial, ambiental y por redes al concesionario,

aunque en algunos contratos se otorgaron garantías parciales en cabeza
de la entidad pública concedente.

(xxv) El riesgo de diseño y construcción siguió en cabeza del concesionario,

aunque se otorgaron garantías parciales en la construcción de túneles en
cabeza de la ANI. El riesgo financiero sigue estando en cabeza del
privado.

(xxvi) Aquellos contratos celebrados por iniciativa privada hasta el día de hoy
no tuvieron el desembolso de recursos públicos, por lo tanto, los
mecanismos para la compensación de riesgos en favor del concesionario
se limitaron solamente el aumento de las tarifas en el peaje y la
ampliación de plazos en el contrato.

(xxvii) El contrato de concesión de infraestructura vial está dividido en tres

etapas; La etapa preoperativa, etapa operativa y finalmente en la etapa
de reversión, esta última incluye la liquidación del contrato.

(xxviii) La etapa preoperativa está dividida en dos fases, pre-construcción y

construcción. En esta etapa es donde se presenta una mayor carga
prestacional en cabeza del concesionario. Él tiene que desplegar
múltiples obligaciones que están direccionadas a la construcción de todas
las unidades funcionales que componen el proyecto.

(xxix) La etapa operativa es la más larga de todo el contrato. Es en esta donde

el concesionario será el encargado de la prestación del servicio público
de transporte a lo largo del trazado que compone el proyecto de
infraestructura. En esta etapa él va a ser acreedor del derecho a la
retribución económica como contraprestación a desarrollar el proyecto.

(xxx) La etapa de reversión es la última que compone el contrato de concesión.

Allí es donde el concesionario entregará la tenencia de los bienes que
tiene bajo su mando, dejará indemne a la ANI, liquidaran el contrato y
cesará el derecho a la retribución económica.

(xxxi) El contrato de concesión de infraestructura pública además de ser regido

por los principios de igualdad, buena fe objetiva y planeación está

115
 compuesto por aquellos elementos esenciales que son comunes a todos
los contratos estatales, incluyendo las cláusulas excepcionales al derecho
común.

(xxxii) Sin embargo, los elementos que caracterizan el contrato de concesión de

infraestructura vial son; la construcción de una obra pública, la obligación
de explotación y conservación, la remuneración, inspección y vigilancia
por parte de la entidad pública concedente y la transferencia de riesgos.

(xxxiii) Los riesgos previsibles son aquellos que en virtud de la autonomía de la

voluntad son distribuidos a través del contrato a las partes y que fueron
mencionados a lo largo de esta obra, estos son eventos de probable
ocurrencia, pero a la vez inciertos y que su acaecimiento es ajeno al
control y/o la voluntad de las partes.

(xxxiv) Los riesgos previsibles son identificados, cuantificados y asignados entre

las partes, por lo tanto, componen el alcance de las obligaciones de los
contratantes y se entienden incorporados en la ecuación contractual.

(xxxv) Los riesgos imprevisibles son los que constituyen una verdadera fuerza
mayor o como los denominada el contrato de concesión bajo el esquema
de APP Eventos Eximentes de Responsabilidad. El acaecimiento de
estos hechos siempre dará lugar al restablecimiento del equilibrio
económico del contrato.

(xxxvi) La ocurrencia de un riesgo imprevisible justifica el incumplimiento de

aquellas obligaciones que estén condicionadas al no acaecimiento de
este hecho, podría suspender temporalmente el desarrollo del contrato e
incluso en determinadas circunstancias proceder a la terminación
anticipada de este.

(xxxvii) La gestión social desprende una serie de riesgos que pueden generar
consecuencias devastadoras al interior del desarrollo del contrato de
concesión de infraestructura vial.

(xxxviii) El derecho fundamental a la consulta previa es uno de los mecanismos

que tienen las comunidades étnicamente diferenciadas en el país por
medio del cual estos grupos pueden participar de aquellas decisiones
trascendentales sobre su territorio y demás derechos establecidos en la
Constitución.

(xxxix) El seguimiento detallado a la línea jurisprudencial de la Corte

constitucional deja en evidencia que no hay un marco normativo estable
que pueda generar algún tipo de seguridad jurídica frente al desarrollo de

116
 proyectos de explotación de recursos naturales como de intervenciones
en infraestructura pública.

(xl) Es urgentemente necesario la incorporación de una ley estatutaria que

regule el proceso de consulta previa y a su vez que brinde herramientas
para dirimir aquellas decisiones que no puedan ser consentidas con las
comunidades, siempre y cuando se garantice la prevalencia de sus
derechos fundamentales.

117
 REFERENCIAS

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Tribunal Arbitral Autopista Bogotá Girardot S.A vs Instituto Nacional de

Concesiones-INCO- hoy Agencia Nacional de Infraestructura, Laudo del 13 enero
de 2016, Cámara de Comercio de Bogotá.

Tribunal Arbitral (Ruta Caribe) Autopistas del Sol S.A.S vs Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI), Laudo Arbitral del 6 de diciembre de 2016, Cámara de
Comercio de Bogotá.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de febrero de

2013, expediente: 25199.

Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2011, M.P Juan Carlos Henao Pérez.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia del 1 de diciembre del 2008. m.p. Enrique Gil Botero. Exp.35827.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97.

Corte Constitucional, Sentencia T- 693 de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku

Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012 (Fondo y Reparaciones)

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.:
Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia de diciembre 9 de 2004, Radicación: 25000-
23-26-000-2002-1216-01(27921).

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