Las nuevas coordenadas impuestas en
el Código Civil en materia de capacidad
(…o el problema de la “falta de
discernimiento” en una reforma
legislativa inconsulta y apresurada)
[Link]
Juan Espinoza Espinoza
Capacidad Aptitud para ser titular de situaciones jurídicas
de Goce
Aptitud para ponerlas en actuación.
Capacidad
de ejercicio • Capacidad negocial, es la idoneidad para
celebrar en nombre propio negocios
jurídicos.
• Capacidad de imputación o delictual, es
la aptitud para quedar obligado por los
propios hechos ilícitos que se cometan.
• Capacidad procesal, es la aptitud para
realizar actos procesales válidos.
Ambas constituyen el momento estático y
dinámico de la categoría jurídica
denominada sujeto de derecho.
PREMISAS
• La subjetividad jurídica entraña la denominada capacidad
de goce.
• La denominada capacidad de ejercicio, es la capacidad
propiamente dicha, por la cual se ejercen los derechos y
deberes del sujeto.
• El sujeto de derecho no necesariamente, detenta capacidad
absoluta (para ejercer sus derechos y deberes).
• El sujeto de derecho, por definición, siempre tiene
capacidad. No cabe hablar de “personas incapaces”,
“incapacidad absoluta o relativa”. Los que se presentan en
el ordenamiento jurídico son los sujetos de derecho con
capacidad relativa o restringida y plena o absoluta.
D. Leg. No. 1384
que reconoce y
regula la
capacidad jurídica
de las personas
con discapacidad
en igualdad de
condiciones,
del 03.09.18
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 3.- Artículo 3.- Capacidad
jurídica
Toda persona tiene el goce
de los derechos civiles, Toda persona tiene
salvo las excepciones capacidad jurídica para el
expresamente establecidas goce y ejercicio de sus
por ley. derechos.
La capacidad de ejercicio
solo puede ser restringida
por ley. Las personas con
discapacidad tienen
capacidad de ejercicio en
igualdad de condiciones
en todos los aspectos de la
vida (el subrayado es
mío).
Ya se incorpora a las personas con discapacidad. ¿qué
debemos entender por esta categoría? Aquí tenemos que
recurrir a la Ley General de la Persona con Discapacidad,
No. 29973, del 13.12.12, que en su art. 2 define a la persona
con discapacidad de la siguiente manera:
“La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el
ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”.
La última parte del nuevo art. 3 c.c. es copia de la primera
parte del art. 9.1 de la Ley General de la Persona con
Discapacidad.
Ahora bien, el art. 8 del Reglamento de la Ley N° 29973, D.
S. Nº 002-2014-MIMP, del 17.04.14, regula que:
“La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica y la ejerce
accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que requiera
en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en los
numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9 de la Ley y las disposiciones
contenidas en el Código Civil sobre la materia”.
Esta delimitación es sumamente importante, por
cuanto nos permite distinguir el status de persona
con discapacidad (que es una calificación
administrativa) de (según el nomen empleado ahora
por el Código Civil) la persona con capacidad de
ejercicio restringida.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 42.- Artículo 42.- Capacidad de ejercicio
plena
Tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles Toda persona mayor de dieciocho
las personas que hayan cumplido años tiene plena capacidad de
dieciocho años de edad, salvo lo ejercicio. Esto incluye a todas las
dispuesto en los artículos 43 y 44. personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las
demás y en todos los aspectos de la
vida, independientemente de si usan o
requieren de ajustes razonables o
apoyos para la manifestación de su
voluntad.
Excepcionalmente tienen plena
capacidad de ejercicio los mayores de
catorce años y menores de dieciocho
años que contraigan matrimonio, o
quienes ejerciten la paternidad (el
subrayado es mío).
El art. 42 c.c. (tanto en su versión
original como en la reformada)
reconocen un principio que va más
allá de lo evidente: si una persona
cumple 18 años de edad, se presume
su capacidad de ejercicio, salvo que
sea declarado judicialmente (antes
como “incapaz” y ahora) como
persona con “capacidad de ejercicio
restringida”.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 43.- Artículo 43.-
Son absolutamente incapaces: Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, 1.- Los menores de dieciséis años,
salvo para aquellos actos salvo para aquellos actos
determinados por la ley. determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se 2.- (derogado).
encuentren privados de
discernimiento.
Llama la atención que se mantenga
la categoría de “absolutamente
incapaz” para los menores de 16
años, por cuanto sólo ha sido
derogado el art. 43.2 y no el 43.1 c.c.
Se eliminan como sujetos de
protección (en esta parte) a los
privados de discernimiento.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 44.- Artículo 44.- Capacidad de ejercicio
restringida
Son relativamente incapaces:
Tienen capacidad de ejercicio
1.- Los mayores de dieciséis y restringida:
menores de dieciocho años de edad. 1.- Los mayores de dieciséis y menores
2.- Los retardados mentales. de dieciocho años de edad.
3.- Los que adolecen de deterioro 2.- (derogado).
mental que les impide expresar su 3.- (derogado).
libre voluntad. 4.- Los pródigos. (art. 584 c.c.)
4.- Los pródigos. 5.- Los que incurren en mala gestión.
5.- Los que incurren en mala gestión. (art. 585 c.c.)
6.- Los ebrios habituales. 6.- Los ebrios habituales. (art. 586 c.c.)
7.- Los toxicómanos. 7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva 8.- Los que sufren pena que lleva anexa
anexa la interdicción civil. la interdicción civil.
9.- Las personas que se encuentren en
estado de coma, siempre que no hubiera
designado un apoyo con anterioridad (el
subrayado es mío).
Con la misma seriedad que se promulga una ley que pretende
derogar la ley de la gravedad, desaparecen del escenario de los
sujetos dignos de protección los retardados mentales y los que
adolecen de deterioro mental.
Se desperdicia una valiosa oportunidad para contar con una
cláusula general (como en las experiencias jurídicas sensibles a
proteger a los sujetos débiles o como lo regula la propia Ley
General de la Persona con Discapacidad) que englobe a aquellas
personas que –por cualquier causa- no puedan expresar su
voluntad e inexplicablemente, se incorpora un supuesto
especifico : a “las personas que se encuentren en estado de
coma”.
Incluso se olvida que, el código penal de 1991 (art. 36), suprime
la figura de la interdicción, dentro de las penas limitativas de
derechos y la asimila dentro de la inhabilitación (que también
estaba regulada en el código derogado).
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 45.- Artículo 45.- Ajustes razonables y
apoyo
Los representantes legales de los
incapaces ejercen los derechos Toda persona con discapacidad que
civiles de éstos, según las normas requiera ajustes razonables o apoyo
referentes a la patria potestad, para el ejercicio de su capacidad
tutela y curatela. jurídica puede solicitarlos o
designarlos de acuerdo a su libre
elección.
En la exposición de motivos se señala, a propósito de
los límites a la capacidad de ejercicio, que “estos
límites han sido eliminados para las personas con
discapacidad con excepción de «las personas que no
puedan manifestar su voluntad de manera expresa ni
tácita, temporal o permanentemente». Se elimina del
todo la figura de la curatela del Código Civil para las
personas con discapacidad y, en el caso de la
excepción de «las personas que no puedan
manifestar su voluntad de manera expresa ni tácita,
temporal o permanentemente», se les aplica la
designación de apoyos judicialmente de forma
excepcional” (el subrayado es mío).
Entonces, se debe entender que:
✔La regla, es que para las personas con discapacidad rige el
sistema de apoyos voluntario. En la exposición de motivos, se
afirma que “La designación de los apoyos para las personas con
discapacidad será siempre voluntaria y no implica la sustitución
de la personas para el ejercicio de sus derechos, sino, por el
contrario, es un mecanismo que ayuda a la persona en la toma
decisiones y su accionar, en tanto así lo considere. El efecto del
establecimiento de apoyos para las personas con discapacidad
tiene alcances para todas las personas con plena capacidad de
ejercicios”.
✔Excepcionalmente, para “las personas que no puedan
manifestar su voluntad de manera expresa ni tácita, temporal o
permanentemente” (que no están enumeradas en el art. 43, ni 44
c.c.) se les aplica la designación judicial de apoyos.
Se incorporan los siguientes artículos:
Artículo 45- A.- Representantes Legales
Las personas con capacidad de ejercicio restringida
contempladas en los numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán
con un representante legal que ejercerá los derechos según las
normas referidas a la patria potestad, tutela o curatela.
Si bien es cierto que, para los discapacitados se
aplica el régimen de apoyos, para los sujetos
contemplados en el reformado art. 44 c.c.
(declarados judicial o notarialmente-según sea el
caso- con capacidad restringida), el régimen a
aplicarse será el de la tradicional patria potestad,
tutela y curatela.
Para poder entender el artículo 45-A c.c., hay que tener en cuenta
que se pueden presentar las siguientes situaciones:
•Una persona con discapacidad (en los alcances delimitados por la
Ley) inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, que no necesariamente se encuentra
declarada judicial o notarialmente (según el caso) con capacidad de
ejercicio restringida.
•Una persona (aunque con discapacidad dentro de los alcances de la
Ley) que no se halla inscrita en el Registro Nacional de la Persona
con Discapacidad del Conadis; pero que encuentra declarada
judicial o notarialmente (según el caso) con capacidad de ejercicio
restringida.
•Una persona con discapacidad dentro de los alcances de la Ley, que
no está inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, ni ha sido declarada judicialmente con
capacidad de ejercicio restringida.
Artículo 45-B- Designación de apoyos y salvaguardias
Pueden designar apoyos y salvaguardias:
1. Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad
pueden contar con apoyos y salvaguardias designados
judicial o notarialmente.
2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar
su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias
designados judicialmente.
3. Las personas que se encuentren en estado de coma que
hubieran designado un apoyo con anterioridad
mantendrán el apoyo designado.
4. Las personas con capacidad de ejercicio restringida
contempladas en el numeral 9 del artículo 44 contarán con
los apoyos y salvaguardias establecidos judicialmente, de
conformidad con las disposiciones del artículo 659-E del
presente Código.
Como ya fuera advertido, el status administrativo de
persona con discapacidad es diverso de la declaración
judicial de restricción de capacidad. Asimismo, el
régimen aplicable es diverso para cada tipo de
sujetos: apoyos para los primeros; patria potestad,
tutela o curatela para los segundos.
La manifestación de voluntad es un elemento
importante, si se tiene en cuenta el binomio
libertad-responsabilidad, por ello, dentro de las
personas con discapacidad, que pueden hacerlo,
tienen el derecho de pedir el régimen de apoyos y
salvaguardias. Caso contrario, se procede a la
designación judicial.
Artículo 659–E.- Excepción a la designación de los apoyos por juez
El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las
personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aquellas
con capacidad de ejercicio restringida, conforme al numeral 9 del artículo 44. Esta
medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y
pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de
habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la
designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.
El juez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la relación
de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o
ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y
responsabilidades del apoyo. En todos los casos, el juez debe realizar las
diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la voluntad
y las preferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida. No pueden ser
designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o
personas condenadas por violencia sexual.
El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por
cualquier persona con capacidad jurídica (el subrayado es mío).
Es aquí donde, en mi opinión, bajo la genérica fórmula
“personas con discapacidad que no puedan manifestar su
voluntad”, estarían comprendidos aquellos faltos de
discernimiento, con deterioro o retraso mental (mencionados
–y derogados- en el código civil), entre otros.
Sin embargo, cuesta entender la razón por la cual su
tratamiento es distinto de aquellos que se encuentran en
estado de coma, cuando –en sustancia- tienen en común la
imposibilidad de expresarse. En efecto, aquellas “personas
con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad”,
tienen que haber sido certificadas administrativamente como
tales; mientras que para “las personas que se encuentren en
estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo
con anterioridad” (ex art. 44.9 c.c.), se requiere de la
declaración judicial de su restricción de capacidad.
La perplejidad continúa, pues se les da el mismo
tratamiento a efectos de designárseles “los apoyos
necesarios”: a falta de una “real” manifestación de
voluntad, se “reconstruye” una, de acuerdo a “la
mejor interpretación posible de la voluntad y las
preferencias de la persona, y atender a su trayectoria
de vida”, tarea ardua y difícil si se trata de una
persona que desde el nacimiento estuvo privada de
discernimiento…
Al parecer, el status del sujeto en estado de coma es
especialísimo: un sujeto con capacidad de ejercicio
restringida (no sometido a curatela) que cuenta con
el sistema de apoyos.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 46.- Artículo 46.-
Capacidad adquirida por
matrimonio o título oficial
La incapacidad de las personas mayores de
dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por
obtener título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se
No ha sido
pierde por la terminación de este.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la
incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la
hija, para realizar solamente los siguientes actos:
derogado
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e
hijas.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
expresamente
3. Demandar y ser parte en los procesos de
tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de
sus hijos e hijas.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación
extramatrimonial de sus hijos e hijas.
5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de
sus hijos e hijas.
6. Solicitar su inscripción en el Registro Único de
Identificación de Personas Naturales, tramitar la
expedición y obtener su Documento Nacional de
Identidad.
7. Impugnar judicialmente la paternidad.
Acá comienzan las contradicciones: la segunda parte del reformado
art. 42 c.c. establece que:
“Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de
catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio,
o quienes ejerciten la paternidad”.
Entonces, debería entenderse que el art. 46 ha quedado derogado
tácitamente por el actual art. 42 c.c., en lo que se refiere al
matrimonio (que ahora lo pueden contraer los mayores de 14 años)
y respecto a quienes “ejercitan la paternidad”. Ergo, concluye la
discusión si el elenco contenido en el art. 46 era una numerus
apertus o clausus, por cuanto al reconocérsele al progenitor plena
capacidad de ejercicio, es para todo tipo de derechos y obligaciones.
Sin embargo, subsiste el supuesto de “obtener título oficial que les
autorice para ejercer una profesión u oficio”, el cual –al no haber
sido derogado expresa, ni tácitamente- se mantiene para las
personas mayores de dieciséis (16) años.
REFORMAS EN
MATERIA DE
CURATELA
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 564.- Están sujetas a curatela Artículo 564.- Personas sujetas a curatela
las personas a que se refieren los Están sujetas a curatela las personas a que
artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7
2 a 8. y 8.
Artículo 566.- No se puede nombrar Artículo 566.- Requisito indispensable
curador para los incapaces sin que para la curatela
preceda declaración judicial de No se puede nombrar curador para las
interdicción, salvo en el caso del inciso
personas con capacidad de ejercicio
8 del artículo 44. restringida contempladas en el artículo 44
en los numerales 4 al 7 sin que preceda
Artículo 583.- Pueden pedir la declaración judicial de interdicción (el
interdicción del incapaz su cónyuge, subrayado es mío).
sus parientes y el Ministerio Público.
Artículo 583.- Facultados a solicitar
interdicción
Pueden pedir la interdicción de la persona
con capacidad de ejercicio restringida
según el artículo 44 numerales del 4 al 7,
su cónyuge, sus parientes o el Ministerio
Público (el subrayado es mío).
Llama la atención que se conserve el nomen de
interdicción, el cual corresponde al modelo de la “guarda
total”, y es entendido como la prohibición absoluta o
relativa decretada judicialmente en los casos previstos
por ley, de realizar ciertos actos o de asumir
determinada conducta referente a los casos de
“incapacidad”.
Por ello se sostiene que “La “interdicción”, entendida
como un sistema de sustitución de la voluntad,
contradice lo previsto por la Convención” (Samuel
ABAD YUPANQUI), haciéndose referencia a la
Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad de las Naciones Unidas, la cual, al parecer,
ha sido la obsesión (mal entendida) de quienes han
engendrado esta apresurada reforma.
DEROGACIONES EN
MATERIA DE
FAMILIA
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 581.-
El juez, al declarar la interdicción
del incapaz, fija la extensión y
límites de la curatela según el
grado de incapacidad de aquél.
En caso de duda sobre los límites DEROGADO
de la curatela, o si a juicio del
curador fuere necesario
extenderla, el juez resolverá
observando los trámites prescritos
para declarar la interdicción.
Es justamente este artículo el que, bajo el
régimen derogado, facultaba al juez para
delimitar la restricción de la capacidad de
ejercicio de las personas y -debidamente
aplicado- hubiera permitido “personalizar”
las declaratorias de interdicción.
El problema es que prácticamente fue
ignorado por los jueces y ahora se le ha dado
el tiro de gracia, con su derogación.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 582.-
Los actos anteriores a la
interdicción pueden ser
anulados si la causa de
ésta existía notoriamente DEROGADO
en la época en que se
realizaron.
En cuanto respecta la validez de los actos realizados por los
“incapaces”, debemos distinguir los actos efectuados antes y
después de la interdicción. En el primer caso, la regla general
–en mi opinión- se encontraba precisamente en el artículo que
se ha derogado, vale decir, que los actos anteriores a la
interdicción pueden ser anulados si la causa de ésta existía
notoriamente en la época en la cual se realizaron (art. 582).
Como excepciones se encuentran los actos del pródigo y del
mal gestor, los cuales no pueden ser impugnados. En efecto, el
art. 593 c.c. prescribe que:
“Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido
de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa.
Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la
causa de la incapacidad hubiese sido notoria”.
Se observa, en estos casos, la excesiva protección que se ofrece al
tercero con menoscabo del sujeto sometido a interdicción,
contrariamente al modelo italiano. Creo que, no obstante se ha
derogado el art. 582 se podría dar una lectura distinta, al aplicar
el principio general establecido en la segunda parte de art. 593,
incluso para el caso de los pródigos y malos gestores.
En efecto, no sólo se debe circunscribir la impugnación judicial
de los actos realizados (únicamente) a los ebrios habituales y
toxicómanos, cuando la causa de la interdicción “existía
notoriamente en la época que se realizaron” los actos a
impugnarse judicialmente.
En puridad lo que no se quiere es amparar la mala fe del
tercero contratante. Ergo, si la prodigalidad y la mala gestión
“existían notoriamente en la época que se realizaron”, los actos
podrían ser impugnados. A igualdad de razón, igualdad de
derecho.
RESPONSABILIDAD
CIVIL
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 1975.-
La persona sujeta a incapacidad
de ejercicio queda obligada por el
daño que ocasione, siempre que
haya actuado con discernimiento.
El representante legal de la
persona incapacitada es DEROGADOS
solidariamente responsable.
Artículo 1976.-
No hay responsabilidad por el
daño causado por persona
incapaz que haya actuado sin
discernimiento, en cuyo caso
responde su representante legal.
Otro detalle es que el art. 1977 c.c., al ser un
complemento del art. 1976 c.c., podría entendérsele
derogado tácitamente. Dicho numeral establece que:
“Si la víctima no ha podido obtener reparación en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la
situación económica de las partes, considerar una
indemnización equitativa a cargo del autor directo”.
Entiendo que lo que se ha querido es eliminar el
binomio discernimiento-responsabilidad, no sólo en
materia de responsabilidad civil, sino en materia
contractual. Esto lo podemos ver en el art. 1358 c.c.
Versión original c.c. 1984 Versión D. Leg. No. 1384
Artículo 1358.- Artículo 1358.- Contratos que pueden
celebrar la persona con capacidad de
Los incapaces no privados de ejercicio restringida
discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con las Las personas con capacidad de
necesidades ordinarias de su vida ejercicio restringida contempladas en
diaria. el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden
celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de su vida
diaria.
Comparando la versión original y la modificada, tenemos que:
•Ahora sólo se hace referencia a los pródigos, a los que incurren en mala
gestión, ebrios habituales, toxicómanos y los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción (rectius, inhabilitación) civil. Ya no se hace
referencia a los menores de 16 años (antes comprendidos en el término
“incapaces”, lo cual crea un vacío. Tampoco se hace referencia al
discernimiento.
•Sin embargo, la reforma no ha tocado los arts. 455 c.c. (derecho del menor
con discernimiento para aceptar donaciones, herencias y legados puros y
simples y para ejercer derechos estrictamente personales) y 457 c.c.
(derecho del menor con discernimiento a trabajar con autorización de los
padres y para realizar todos los actos que requiera el ejercicio regular de
esa actividad).
•¿Qué pasa entonces con los contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de la vida diaria de los menores de 16 años? Considero que, de
una interpretación sistemática de los arts. 1358, 455 y 457 c.c., también
están facultados para realizarlos.
Sin embargo, no obstante se ha derogado el art.
1976, se ha incorporado un (incomprensible) art.
1976-A:
Artículo 1976-A.- Responsabilidad de la persona con
apoyo
La persona que cuenta con apoyos es responsable
por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con
dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él.
Las personas comprendidas en el artículo 44
numeral 9 no son responsables por las decisiones
tomadas con apoyos designados judicialmente que
hayan actuado con dolo o culpa.
Bajo el esquema derogado, el elemento
discernimiento era determinante para que
surja la responsabilidad del declarado
“incapaz”:
❑Si tenía discernimiento, respondía
solidariamente con el representante legal (art.
1975 c.c.).
❑Si no tenía discernimiento, sólo respondía el
representante legal (art. 1976 c.c.).
Si bien, el art. 1976-A c.c. establece que “la
persona que cuenta con apoyos es responsable
de sus decisiones” y que “las personas
comprendidas en el artículo 44 numeral 9 no
son responsables por las decisiones tomadas
con apoyos designados judicialmente que
hayan actuado con dolo o culpa”, no se dice
nada respecto de los sujetos con capacidad
restringida, concretamente, aquellos
regulados en los arts. 44, incs. 4, 5, 6, 7 y 8
(ebrios habituales, toxicómanos, pródigos,
malos gestores y los que sufren pena anexa de
“interdicción”, rectius, inhabilitación).
De ello, alarmantemente se concluiría que estarían bajo el
régimen del art. 1969 c.c. Difícilmente se podría invocar el art.
1974 c.c., en la medida que el “estado de pérdida de conciencia”
es una situación transitoria, cosa que no se presenta,
necesariamente, en estos sujetos sometidos a curatela. Dicho
numeral establece que:
“Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida
de conciencia, no es responsable por el daño que causa. Si la
pérdida de conciencia es por obra de otra persona, ésta última
es responsable por el daño que cause aquélla”
Para un sector de la doctrina, a propósito del modelo italiano, el
fundamento de la norma “no es la ausencia de un elemento
constitutivo del ilícito, sino una primaria razón de protección del
incapaz. La incapacidad natural, precisamente, es un eximente
personal de responsabilidad sancionada a tutela del incapaz”
(Massimo BIANCA).
Lo que si resulta manifiestamente contradictorio es que, para
los menores de edad, sigue siendo relevante el discernimiento
para la validez de ciertos actos y a efectos de atribuir
responsabilidad. En efecto, no han sido derogados los arts.
455, 457 y 458 c.c.
Artículo 455.- El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones,
legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin
intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente
personales.
Artículo 457.- El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este
caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal
actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o
que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer
de ellos. La autorización puede ser revocada por razones justificadas.
Artículo 458.- El menor capaz de discernimiento responde por los daños y
perjuicios que causa (el subrayado es mio).
El art. 458 c.c. era interpretado
sistemáticamente con el art. 1975 c.c., de tal
manera que, si bien es cierto que el menor
privado de discernimiento respondía, lo hacía
de manera solidaria con el representante
legal, generalmente, el padre.
Ahora seguimos con la incomprensible
situación que (sólo) el menor debe responder.
Vienen en auxilio los arts. 418, 1969 y 1983
c.c.
Entonces las nuevas coordenadas legislativas, en materia de
responsabilidad civil, diseñadas por el D. Leg. No. 1384, son
las siguientes:
1. Los menores con discernimiento son responsables por los
daños que ocasionen (art. 458 c.c.), no sus representantes
legales. El Código civil ahora guarda silencio respecto de la
responsabilidad derivada de actos del menor sin
discernimiento. Ojo art. 418 c.c.
2. Los sujetos con capacidad restringida, concretamente,
aquellos regulados en los arts. 44, incs. 4, 5, 6, 7 y 8 (ebrios
habituales, toxicómanos, pródigos, malos gestores y los que
sufren pena anexa de “interdicción”, rectius, inhabilitación)
responden ex art. 1969 c.c. (no sus representantes legales).
3. La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus
decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo,
teniendo derecho a repetir contra él (1976-A c.c.).
4. Las personas comprendidas en el artículo 44 numeral 9 (en
estado de coma) no son responsables por las decisiones
tomadas (¿?) con apoyos designados judicialmente que hayan
actuado con dolo o culpa. Dicen que no hay que hacer leña
con el árbol caído; pero no se puede dejar de mencionar la
barbaridad que se ha incorporado en el Código civil: ¿Hasta
dónde puede llegar la “ficción legal” de una decisión tomada
por alguien con estado de coma?. Una lectura inteligente
obliga a entender que lo que se ha querido decir que la
responsabilidad –en este caso- sólo le asiste al “apoyo” que ha
actuado con dolo o culpa.
Quedan en el aire “las personas con discapacidad que no
puedan manifestar su voluntad” (reconocidas en el art.
659-E) que tienen apoyos ¿qué pasa si ocasionan daños?: Acá
los posibles soluciones serían:
a. Extender los alcances del art. 1976-A, equiparándolas con
quien se encuentra en estado de coma. Además se debería
interpretar que si bien serían responsables de sus
“decisiones”, entonces no serían responsables de los daños
que ocasionen que no hayan sido producto de tales
“decisiones”, justamente aquellos actos realizados sin
discernimiento.
b. Incluirlas en el art. 1974 c.c., no obstante se refiera a una
situación transitoria.
c. Comprender dentro del art. 458 c.c. también a las personas
con discapacidad, de tal manera que no sólo los menores de
edad sin discernimiento, sino también “las personas con
discapacidad que no puedan manifestar su voluntad”
(reconocidas en el art. 659-E) no responden por los daños que
causen. El fundamento sería la analogía: igualdad de razón,
igualdad de derecho.
Abona para esta última interpretación, el Decreto Supremo
N° 016-2019-MIMP, del 23.08.19, que aprueba el Reglamento
que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación
de apoyos e implementación de salvaguardias para el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad. En efecto, en el art. 2, Definiciones, distingue la
persona con discapacidad que puede manifestar su voluntad,
de la que no puede, de la siguiente manera:
“7. Persona con discapacidad que puede manifestar su
voluntad.- Aquella persona con discapacidad que,
independientemente de contar con las medidas de
accesibilidad y/o ajustes razonables, establece comunicación e
interacción con el entorno y manifiesta de manera expresa
comprender los alcances y efectos que produce la realización
del acto jurídico de designación, así como de las facultades
que le otorgará a las personas de apoyo.
8. Persona con discapacidad que no puede manifestar su
voluntad.- Aquella persona con discapacidad que a pesar de
contar con las medidas de accesibilidad, utilizar ajustes
razonables, y realizar los esfuerzos reales, considerables o
pertinentes, no logra establecer comunicación e interacción
con su entorno (el subrayado es mío)”.
En este último supuesto, si es que una persona con discapacidad
“establece comunicación e interacción con el entorno” y produce
daños, debería ser responsable civilmente por los daños que ocasione,
ex art. 458 c.c. Ello debido a que la ratio legis es la de reconocer
capacidad de imputación (o capacidad para hacerse responsable civil)
a quien tiene discernimiento (o quien “establece comunicación e
interacción con el entorno”) y que no lo sea, quien no tenga
discernimiento (o que “no logra establecer comunicación e interacción
con su entorno”). La literalidad del 458 c.c. no debe llevarnos a
interpretar que ello se debe aplicar liberando sólo a los menores de
edad (sin discernimiento), sino a toda persona (mayor o menor) sin
discernimiento (o persona con discapacidad que “no logra establecer
comunicación e interacción con su entorno”). Todos ellos sujetos
débiles que merecen especial protección. Refuerza esta interpretación
el mismo art. 1976-A cuando prescribe que “la persona que cuenta con
apoyos es responsable por sus decisiones”: si ocasionó un daño con
falta de discernimiento o porque está en una situación (permanente)
en la cual “no logra establecer comunicación e interacción con su
entorno”, no debe ser responsable civilmente. En otras palabras: no
decidió, no responde.
Grupo de Trabajo encargado de
revisar y proponer mejoras
respecto al
Decreto Legislativo No. 295,
Código Civil, mediante Resolución
Ministerial No. 0300-2016-JUS, del
17.10.16
D. Leg. No. 1384 Anteproyecto Grupo de Trabajo
Artículo 43.- Artículo 43.- Capacidad de ejercicio
restringida
Son absolutamente incapaces:
Tienen capacidad de ejercicio
1.- Los menores de dieciséis años, restringida:
salvo para aquellos actos
determinados por la ley. 1. Las personas menores de dieciocho
años, salvo aquellos actos
2.- (derogado) determinados por ley.
2. Las personas mayores de dieciocho
años que por cualquier causa y
habitualmente estén privados de
discernimiento, o no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable y
que hayan sido sometidos
judicialmente bajo este régimen.
D. Leg. No. 1384 Anteproyecto Grupo de Trabajo
Artículo 44.- Capacidad de Artículo 43.- Régimen de asistencia
ejercicio restringida
Corresponderá un régimen de
Tienen capacidad de ejercicio asistencia para:
restringida:
1.- Los mayores de dieciséis y 1. Las personas con capacidad de
menores de dieciocho años de edad. ejercicio restringida comprendidos en
2.- (derogado). el numeral 2 del artículo 43.
3.- (derogado).
4.- Los pródigos.
2. Las personas que por efecto de una
5.- Los que incurren en mala
gestión.
disminución física, psíquica, sensorial
6.- Los ebrios habituales. o de comportamiento que, sin afectar
7.- Los toxicómanos. el discernimiento, se encuentran en la
8.- Los que sufren pena que lleva imposibilidad, incluso temporal, de
anexa la interdicción civil. cuidar de sí mismas o de su
9.- Las personas que se encuentren patrimonio.
en estado de coma, siempre que no
hubiera designado un apoyo con 3. Los condenados con pena que
anterioridad (el subrayado es mío). incluye la inhabilitación.
Como puede observarse, se eliminaban las listas taxativas y se
proponía una cláusula general, estableciendo un régimen de
capacidad de ejercicio restringida para aquellos privados de
discernimiento y el de asistencia para los que tienen
discernimiento, ello independientemente del status
administrativo de discapacidad. En lo que a responsabilidad
civil se refiere, se deberá tener en cuenta que:
❖En el caso de los sujetos con capacidad de ejercicio restringida (ex
art. 43 del anteproyecto), al no tener discernimiento, se aplicaría la
regla contenida en el art. 1976 c.c., es decir, respondería el
representante legal.
❖En el caso de los sujetos bajo el régimen de asistencia (ex art. 44 del
anteproyecto), al tener discernimiento, se aplicaría la regla
contenida en el art. 1975 c.c., es decir, habría responsabilidad
solidaria del asistente, se entiende, en aquellos actos generadores
del daño que dependían de su esfera de control.
Así, en materia de responsabilidad
civil, tanto para los supuestos
restricción de capacidad como de
asistencia, se mantiene el esquema
discernimiento-responsabilidad.
Esta propuesta ha sido ignorada por
el propio Ministerio de Justicia, para
dar paso a la aprobación del
defectuoso D. Leg. No. 1384.
