33 TEMAs

Re-Edcº 2021

Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez
Sonia Calaza López

manuales
DERECHO PROCESAL PENAL
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de
Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Víctor Moreno Catena
de la Universidad de Málaga Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de
Jorge A. Cerdio Herrán
Madrid
Catedrático de Teoría y Filosofía de
Derecho. Francisco Muñoz Conde
Instituto Tecnológico Autónomo de México Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Angelika Nussberger
Corte de Justicia de la Nación Catedrática de Derecho
y miembro de El Colegio Constitucional e Internacional en la
Nacional Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Juez de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Internacional de la
Investigador del Instituto Universidad del Rosario (Colombia) y
de Presidente del Instituto Ibero-
Investigaciones Jurídicas de la UNAM Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Owen Fiss Catedrático de Derecho Administrativo
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid
de la Universidad de Yale (EEUU)
Tomás Sala Franco
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Catedrático de Derecho Seguridad Social de la Universidad de
Mercantil de la UNED Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho Penal
Civil de la Universidad de de la Universidad de Valencia
Sevilla Ruth Zimmerling
Marta Lorente Sariñena Catedrática de Ciencia Política de la
Catedrática de Historia del Universidad de Mainz (Alemania)
Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
[Link]/[Link]/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
 DERECHO
PROCESAL PENAL

Vicente Gimeno Sendra

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

manuel díaz martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Sonia calaza lópez

Catedrática de Derecho Procesal de la UNED
 tirant lo blanch
Valencia, 2021
Copyright ® 2021

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del
editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente

corrección en la página web [Link].

© Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez
Sonia Calaza López

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
Email: tlb@[Link]
[Link]
Librería virtual: [Link]
ISBN: 978-84-1397-687-7
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@[Link]. En caso de no
ser atendida su sugerencia, por favor, lea en [Link]/[Link]/empresa/politicasde-empresa
nuestro procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: [Link]
 INDICE
MODIFICADO
ACLARACION:
Debido a un error de la imprenta, el archivo digital contenía un tema
menos. El libro impreso contenía los 33 temas
Este archivo se ha editado, INCLUYENDO el tema 5 que faltaba en la
versión digital.

Primera Parte...................................................................................................... 21
FUENTES, FUNCIÓN, CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL .................. 21
Lección 1............................................................................................................ 22
FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL...................................... 22
VICENTE GIMENO SENDRA ................................................................................ 22
Lección 2............................................................................................................ 30
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y
AL NON BIS IN IDEM ................................................................................... 30
VICENTE GIMENO SENDRA ................................................................................ 30
Lección 3............................................................................................................ 43
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES ........................... 43
VICENTE GIMENO SENDRA ................................................................................ 43
Segunda Parte .................................................................................................... 64
LOS PROCESOS ORDINARIOS ..................................................................... 64
Lección 4............................................................................................................ 65
LOS PROCESOS PENALES. PROCESOS ORDINARIOS: EL
«SUMARIO ORDINARIO» Y EL PROCESO PENAL ABREVIADO ..... 65
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ .................................................................................. 65
Lección 5............................................................................................................ 77
EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES ........................................................ 77
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ .................................................................................. 77
Tercera Parte ...................................................................................................... 84
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES ........................................................... 84
Lección 6............................................................................................................ 85
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO
JURISDICCIONAL (I): JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA OBJETIVA
........................................................................................................................... 85
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ .................................................................................. 85
Lección 7............................................................................................................ 99
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO
JURISDICCIONAL (II): COMPETENCIA FUNCIONAL Y
TERRITORIAL ............................................................................................... 99
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ .................................................................................. 99
Lección 8.......................................................................................................... 111
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES ...................... 111
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 111
Lección 9.......................................................................................................... 144
LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ...................................................... 144
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 144
Cuarta Parte...................................................................................................... 152
EL OBJETO PROCESAL PENAL ................................................................. 152
Lección 10........................................................................................................ 153
EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA .............. 153
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 153
Lección 11........................................................................................................ 181
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL ....................................................... 181
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 181
Quinta Parte ..................................................................................................... 198
LA INSTRUCCIÓN ........................................................................................ 198
Lección 12........................................................................................................ 199
EL INICIO DEL PROCESO PENAL: ACTOS DE INICIACIÓN, DE
IMPUTACIÓN Y DE DEFENSA ................................................................. 199
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 199
Lección 13........................................................................................................ 221
LA FASE DE INSTRUCCIÓN ..................................................................... 221
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 221
Lección 14........................................................................................................ 244
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I): LOS ACTOS DE
INVESTIGACIÓN RELATIVAMENTE RESTRICTIVOS DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES .............................................................. 244
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 244
Lección 15........................................................................................................ 269
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II): LOS ACTOS DE
INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO ........................................ 269
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 269
Lección 16........................................................................................................ 297
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS ACTOS DE
INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO ELECTRÓNICO ........................ 297
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 297
Lección 17........................................................................................................ 322
LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. LOS PRINCIPIOS
INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA .......................... 322
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 322
Sexta Parte ....................................................................................................... 344
LAS MEDIDAS CAUTELARES .................................................................... 344
Lección 18........................................................................................................ 345
MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES
PROVISIONALES. LA DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE
DETENCIÓN Y ENTREGA ......................................................................... 345
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 345
Lección 19........................................................................................................ 366
EL PROCESO DE HABEAS CORPUS....................................................... 366
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 366
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 366
Lección 20........................................................................................................ 376
PRISIÓN PROVISIONAL. LIBERTAD PROVISIONAL. MEDIDAS DE
ROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO,
DOMÉSTICA Y MENORES DE EDAD Y CON LA CAPACIDAD
JUDICIALMENTE MODIFICADA. OTRAS RESOLUCIONES
PROVISIONALES ........................................................................................ 376
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 376
Lección 21........................................................................................................ 397
LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES. ORDEN EUROPEA DE
EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS .... 397
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 397
Séptima Parte ................................................................................................... 414
LA FASE INTERMEDIA................................................................................ 414
Lección 22........................................................................................................ 415
EL SOBRESEIMIENTO............................................................................... 415
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 415
Lección 23........................................................................................................ 427
LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA
PRETENSIÓN PENAL ................................................................................. 427
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 427
Octava Parte ..................................................................................................... 445
EL JUICIO ORAL, SENTENCIA ................................................................... 445
Y COSA JUZGADA........................................................................................ 445
Lección 24........................................................................................................ 446
EL JUICIO ORAL......................................................................................... 446
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 446
Lección 25........................................................................................................ 478
SENTENCIA Y COSA JUZGADA .............................................................. 478
SONIA CALAZA LÓPEZ....................................................................................... 478
Novena Parte .................................................................................................... 497
LOS RECURSOS ............................................................................................ 497
Lección 26........................................................................................................ 498
RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Y RECURSO
DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS ............................................. 498
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 498
Lección 27........................................................................................................ 509
EL RECURSO DE APELACIÓN ................................................................ 509
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 509
Lección 28........................................................................................................ 530
EL RECURSO DE CASACIÓN ................................................................... 530
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 530
Lección 29........................................................................................................ 543
LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES ................. 543
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 543
Décima Parte .................................................................................................... 553
LOS PROCESOS ESPECIALES .................................................................... 553
Lección 30........................................................................................................ 554
LOS PROCESOS ESPECIALES (I). EL PROCESO PENAL DE
MENORES ..................................................................................................... 554
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ ................................................................................ 554
Lección 31........................................................................................................ 569
LOS PROCESOS ESPECIALES (II). LOS JUICIOS RÁPIDOS ............ 569
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 569
Lección 32........................................................................................................ 584
LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES (III). EL PROCESO ANTE EL
JURADO ......................................................................................................... 584
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 584
Lección 33........................................................................................................ 597
LOS PROCESOS ESPECIALES (IV). EL PROCESO POR ACEPTACIÓN
DE DECRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS, POR DELITOS
COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE
DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES
......................................................................................................................... 597
VICENTE GIMENO SENDRA .............................................................................. 597
ÍNDICE original

Primera Parte
FUENTES, FUNCIÓN, CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL
Lección 1

FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL .................................................... 15

Vicente Gimeno Sendra

Lección 2

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM ................................. 23

Vicente Gimeno Sendra

Lección 3

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES ............................................ 37

Vicente Gimeno Sendra

Segunda Parte
LOS PROCESOS ORDINARIOS
Lección 4

LOS PROCESOS PENALES. PROCESOS ORDINARIOS: EL «SUMARIO ORDI-

NARIO» Y EL PROCESO PENAL ABREVIADO ..................................................... 61

Manuel Díaz Martínez

Tercera Parte
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Lección 5

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I): JU-

RISDICCIÓN Y COMPETENCIA OBJETIVA .......................................................... 75

Manuel Díaz Martínez

 Índice

8
Lección 6

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II):

COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL .................................................. 89

Manuel Díaz Martínez

Lección 7

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES ........................................... 101

Sonia Calaza López

Lección 8

LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ....................................................................... 135

Vicente Gimeno Sendra

Cuarta Parte
EL OBJETO PROCESAL PENAL
Lección 9

EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA ................................ 145

Sonia Calaza López

Lección 10

EL OBJETO DEL PROCESO PENAL ....................................................................... 173

Vicente Gimeno Sendra

Quinta Parte
LA INSTRUCCIÓN
Lección 11

EL INICIO DEL PROCESO PENAL: ACTOS DE INICIACIÓN, DE IMPUTACIÓN

Y DE DEFENSA ....................................................................................................... 193

Sonia Calaza López

Lección 12

LA FASE DE INSTRUCCIÓN................................................................................... 215

Sonia Calaza López

 Índice

Lección 13

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RELA-

TIVAMENTE RESTRICTIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ............ 239

Sonia Calaza López

9
Lección 14

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RES-

TRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO ......... 265

Sonia Calaza López

Lección 15

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RES-

TRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO ELECTRÓNI-

CO .......................................................................................................................... .. 293

Sonia Calaza López

Lección 16

LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. LOS PRINCIPIOS INSPIRADO-

RES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA ................................................................. 319

Sonia Calaza López

Sexta Parte
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Lección 17

MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES PROVISIONALES. LA

DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA ................ 343

Manuel Díaz Martínez

Lección 18

EL PROCESO DE HABEAS CORPUS ..................................................................... 365

Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez

 Índice

Lección 19

PRISIÓN PROVISIONAL. LIBERTAD PROVISIONAL. MEDIDAS DE PROTECCIÓN

DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO, DOMÉSTICA Y MENORES

DE EDAD Y CON LA CAPACIDAD JUDICIALMENTE MODIFICADA. OTRAS

RESOLUCIONES PROVISIONALES ........................................................................ 377

Manuel Díaz Martínez

Lección 20

LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES. ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE

BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS ................................................... 399

Manuel Díaz Martínez

10

Séptima Parte
LA FASE INTERMEDIA
Lección 21

EL SOBRESEIMIENTO ............................................................................................ 419

Vicente Gimeno Sendra

Lección 22

LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

PENAL ...................................................................................................................... 433

Vicente Gimeno Sendra

Octava Parte
EL JUICIO ORAL, SENTENCIA Y COSA JUZGADA
Lección 23

EL JUICIO ORAL ..................................................................................................... 453

Sonia Calaza López

Lección 24

SENTENCIA Y COSA JUZGADA ............................................................................ 485

Sonia Calaza López

 Índice

Novena Parte
LOS RECURSOS
Lección 25

RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Y RECURSO DE REVI-

SIÓN CONTRA LOS DECRETOS ........................................................................... 507

Manuel Díaz Martínez

Lección 26

EL RECURSO DE APELACIÓN ............................................................................... 519

Manuel Díaz Martínez

Lección 27

EL RECURSO DE CASACIÓN ................................................................................. 541

Manuel Díaz Martínez

11
Lección 28

LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES .................................... 555

Manuel Díaz Martínez

Décima Parte
LOS PROCESOS ESPECIALES
Lección 29

LOS PROCESOS ESPECIALES (I). EL PROCESO PENAL DE MENORES .............. 569

Manuel Díaz Martínez

Lección 30

LOS PROCESOS ESPECIALES (II). LOS JUICIOS RÁPIDOS ................................... 585

Vicente Gimeno Sendra

Lección 31

LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES (III). EL PROCESO ANTE EL JURADO 601

Vicente Gimeno Sendra

Lección 32
 Índice

LOS PROCESOS ESPECIALES (IV). EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DE-

CRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS, POR DELITOS COMETIDOS POR

MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO

DE DIPUTADOS Y SENADORES ............................................................................ 615

Vicente Gimeno Sendra

 Primera Parte
FUENTES, FUNCIÓN,
CONSTITUCIÓN Y PROCESO
PENAL
Lección 1
FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO
PENAL
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. 1. La Constitución. A) Normas
constitucionales procesales ordinarias. B) Normas constitucionales procesales de garantía
reforzada. 2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. 3. La Ley de Enjuiciamiento
Criminal. 4. Las Leyes Especiales. II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL. 1. La
actuación del «ius puniendi». 2. La protección del derecho a la libertad. 3. La protección de
la víctima. 4. La rehabilitación del investigado.

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes del Derecho Procesal Penal vienen integradas por la Constitución,
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y las Leyes Especiales.

1. La Constitución
La vigente CE de 1978 constituye la norma suprema a la cual ha de adecuarse
la totalidad del ordenamiento procesal penal, de tal suerte que, si un Juez o
Tribunal penal estimase que algún precepto no se adapta a ella, puede plantear la
«cuestión de inconstitucionalidad» para que el TC lo expulse del ordenamiento.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en
ordinarias o de garantía reforzada:

A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo creando en él la
obligación de respetar sus mandatos (así, el art. 119 CE le obliga a garantizar la
gratuidad de la justicia para quienes carezcan de recursos para litigar) o los
derechos constitucionales que hayan establecido ([Link].: el derecho a la acción
popular o al Jurado, contenidos en el art. 125 CE), de tal suerte que no podrán ser
en un futuro negados por el legislador ordinario.
Pero la infracción de tales preceptos ha de restablecerse ante los Tribunales y
mediante los recursos ordinarios, sin que abran las puertas del recurso de amparo,
 Fuentes y función del proceso penal 23

que está previsto para la violación de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales (art. 53.2 CE).

B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

Por ello, a estas últimas normas, a las tuteladoras de los derechos
fundamentales de naturaleza procesal, las denominamos «de garantía
reforzada», ya que su vulneración puede ser restablecida por los tribunales
ordinarios y, si no lo hicieren, estará autorizado el particular a interponer el
recurso constitucional de amparo y obtener su restablecimiento del TC.
La delimitación de estas normas la efectúa el art. 53.2 CE, en cuya virtud tan
sólo la infracción de los derechos fundamentales de incidencia procesal pueden
hacerse valer mediante el recurso de amparo. Dichos derechos fundamentales se
encuentran ubicados en la Sección 1ª del Capítulo IIº de la Constitución y pueden,
a su vez, sistematizarse en:

a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

Los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal son los
contemplados en los arts. 15 (derechos a la vida e integridad física y prohibición
de la tortura, que han de tenerse presente en la ordenación de las «inspecciones e
intervenciones corporales»), 16 y 19 (que contemplan la libertad ideológica,
religiosa, de expresión, información veraz y cátedra, derechos fundamentales de
emisión del pensamiento que suelen enfrentarse con los también derechos
fundamentales a la intimidad, honor e imagen), 17 (el derecho a la libertad, que
se erige en uno de los objetos del proceso penal), 18 (intimidad, inviolabilidad del
domicilio y secreto de las comunicaciones), 19 (libertad de residencia, que puede
restringirse, por ej., en las órdenes de protección de los procesos por violencia de
género), 22 (derecho de asociación, susceptible también de ser limitado mediante
una «consecuencia accesoria» de las contempladas en el art. 129 CP), 23 (derecho
de acceso y permanencia en cargos públicos, que también puede ser limitado «ex»
art. 384 bis en supuestos de terrorismo) y 25 (que contempla el principio de
legalidad y «non bis in idem»).
La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos
fundamentales materiales, con independencia de la pretensión civil resarcitoria
que, por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia, pudiera exigir el
particular frente al Estado, suele ocasionar un supuesto de valoración prohibida
de la prueba (así, la confesión arrancada con tortura o la intervención telefónica
24 Vicente Gimeno Sendra

ilegal) que ha de hacerse valer mediante la denuncia de la vulneración de otros

derechos fundamentales procesales, cuales son los derechos a la presunción de
inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, denuncia que
posibilitará su restablecimiento por los Tribunales superiores y, en último
término, por el TC, mediante la declaración de nulidad de la sentencia
condenatoria o la del juicio oral.

b) Derechos fundamentales procesales

Los derechos fundamentales procesales se encuentran ubicados
principalmente en el art. 24 CE, si bien existen algunos otros derechos procesales,
como lo son los derechos singulares del detenido (plazo y garantías de la
detención y «habeas corpus»), que se prevén en el art. 17 CE.
En su inmensa mayoría, la titularidad de los derechos fundamentales
procesales asiste al investigado y son manifestación de la dignidad humana en el
proceso penal contemporáneo, en el que la verdad no puede obtenerse a cualquier
precio.
Son, pues, derechos de defensa (así, el derecho a la defensa letrada) o
instrumentales de ella (a ser informados de la acusación, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia) dirigidos a hacer valer, en último
término, el derecho a la libertad del ciudadano.
Junto a tal catálogo de derechos de defensa, en nuestro ordenamiento (que
desconoce el principio hegemónico en Europa del monopolio de la acción penal
por parte del Ministerio Fiscal) también le asiste a la víctima, que comparezca en
el proceso como ofendido o perjudicado, el derecho a la tutela judicial efectiva,
al Juez legal y a la prueba, contemplados en el propio art. 24 CE.

2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal (así, por ej., los
Convenios de extradición o la normativa europea sobre la «euro orden»)
constituyen asimismo fuente de producción del Derecho Procesal Penal. Pero, de
dichos Tratados, cabe destacar, por su superior fuerza vinculante, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, en la medida en que, según lo dispuesto
en el art. 10.2 CE, «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
 Fuentes y función del proceso penal 25

Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la 183ª
Asamblea de la ONU, de 10 de diciembre de 1948, integran tales Pactos el
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) o Pacto de Nueva York,
de 16 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977) y, sobre
todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH), de Roma, de 14 de noviembre de 1950 (ratificado por
España el 4 de octubre de 1979) y sus Protocolos Adicionales, los cuales
contemplan todo el conjunto de derechos y garantías procesales que integran el
denominado derecho al «debido» proceso o proceso justo, la inmensa mayoría de
los cuales se encuentran ya en nuestra Constitución y los que no lo están, bien
forman parte de nuestro ordenamiento interno al estar incorporados en un Tratado
(art. 96.1. CE) y han de ser aplicados por nuestros Tribunales (éste es el caso, por
ejemplo, del derecho a la no doble incriminación o «double jeopardy» del art. 4.1
del Protocolo nº 7 al CEDH), bien han sido incorporados por la jurisprudencia del
TC (así, el derecho al disfrute del medio ambiente o a no ser perturbado por ruidos
o emanaciones pestilentes o el principio de legalidad penal o predeterminación
normativa de la pena introducido por la polémica STEDH de 21 de octubre de
2013, dictada en el asunto Dª Inés del Río Prada c. España,), bien lo han sido por
obra del Poder Legislativo (éste es el caso, por ejemplo, del derecho a los recursos
del art. 14.5 PIDCP y 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH que ha sido instaurado por
obra de la Ley 41/2015).
Desde un punto de vista normativo, de todos estos Pactos Internacionales
adquiere singular relevancia el CEDH, debido a la circunstancia de que el órgano
jurisdiccional encargado de su aplicación, esto es, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, puede conocer de las demandas que
interpongan los ciudadanos contra el Estado español por supuesta violación de los
derechos contenidos en dicho Convenio y una vez agotados infructuosamente los
recursos judiciales internos, incluido el de amparo. Además, la jurisprudencia del
TEDH recaída en la resolución de tales recursos individuales, en virtud de lo
dispuesto en el art. 10.2 CE, constituye una doctrina jurisprudencial que ha de ser
observada por todos nuestros tribunales. De hecho, muchas de las sentencias de
nuestro TC, en materia procesal penal, se fundan o responden a una jurisprudencia
previa del TEDH (así, por ej., la doctrina del TC sobre la prohibición de
valoración de las pruebas personales por los Tribunales de la segunda instancia).
26 Vicente Gimeno Sendra

3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), de 14 de septiembre de
1882, constituye nuestro Código Procesal Penal, a cuyas prescripciones han de
someterse todos los tribunales, pues, de conformidad con lo dispuesto en el
principio de legalidad procesal, consagrado en su art. 1 «no se impondrá pena
alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la
jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente
Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez
competente».
La todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, heredera de la
Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872, consta de siete Libros (el
libro Iº trata de las «disposiciones generales», el IIº «del sumario», el IIIº «del
juicio oral, el IVº “de los procedimientos especiales”, el Vº «de los recursos de
casación y de revisión», el VI «del procedimiento para el juicio sobre delitos
leves», el VIIº «de la ejecución de sentencias»), de los cuales el primero, como su
nombre indica, intenta ser una parte general del Derecho Procesal Penal, por
cuanto en ella se regulan los presupuestos, requisitos de los actos y derechos
procesales, válidos para todos los procesos penales, tanto ordinarios como
especiales.
Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múltiples
reformas parciales, de entre las que cabe señalar la operada por la LO 7/1988 de
creación de los Juzgados de lo Penal y del proceso penal «abreviado» (sic.), la
LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, la LO 5/2000 sobre el proceso penal de
menores, modificada por la LO 8/2006, la LO 8/2002 creadora de los juicios
rápidos, la 27/2003 reguladora de la orden de protección en la violencia de género
o la LO 1/2009 y 13/2009 de implantación de la Oficina Judicial, que otorgó
nuevas competencias a los Secretarios judiciales (hoy denominados Letrados de
la Administración de Justicia), la LO 5/2015 de reforma de la LOPJ y de la
LECrim para la transposición de las Directivas 2010/64/UE y 2012/13/UE, la Ley
4/2015 del Estatuto de la víctima y finalmente las LO 13/2015 de modificación
de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación
de medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015 de modificación de la
LECRIM para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las
garantías procesales, que han supuesto una profunda reforma de nuestra justicia
penal, de una relevancia similar a la que supuso la citada LO 7/1988.
Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguridad
jurídica a la vez que se erige en la práctica en un factor de retardo, unida a los
 Fuentes y función del proceso penal 27

avances de las ciencias auxiliares del proceso penal, debiera inducir, al menos, a
los partidos mayoritarios a elaborar un nuevo «Código Procesal Penal» de la
democracia que, manteniendo las conquistas habidas en materia de defensa y del
principio acusatorio, dote a nuestra justicia penal de la rapidez y eficacia que la
sociedad contemporánea reclama.

4. Las Leyes Especiales

También la legislación especial es fuente del Derecho Procesal Penal,
debiéndose distinguir, tras la promulgación de nuestra Constitución, las materias
que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, las cuales habrán de ser
objeto de una Ley Orgánica (arts. 17.1 en relación con el art. 53 y 81 CE), de las
que, por no afectar al derecho a la libertad, ni a ningún otro derecho fundamental
permiten su regulación mediante Ley Ordinaria.
De dicha legislación especial cabe citar la Ley de 18 de junio de 1870, por la
que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, la Ley 9 de
febrero de 1912, que regula el «suplicatorio» para procesar a Diputados y
Senadores, la LO 6/1984, que contempla el proceso de «habeas corpus», la Ley
4/1985, de extradición pasiva, la LO 2/2003 sobre la orden europea de detención
y entrega, la LO 5/2006 para dotar de eficacia en la Unión Europea a las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas.

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

Frente a las tesis monistas, que circunscriben la función del proceso penal a la
actuación del «ius puniendi» del Estado, cabe afirmar que, en el proceso penal
contemporáneo, no se puede reconducir a la unidad la multiplicidad de funciones
que asume el proceso penal, pues, junto a dicha clásica función de actuación del
«derecho de penar» del Estado, en los sistemas democráticos contemporáneos han
aparecido y se yuxtaponen otras, como lo son la protección del derecho a la
libertad, la del derecho a la tutela de la víctima y la de reinserción del propio
investigado. De todas ellas nos vamos a ocupar a continuación.

1. La actuación del «ius puniendi»

Tradicionalmente y todavía en el momento actual, en los manuales al uso
(Fenech, Viada, Montero) viene concibiéndose el proceso penal como el
28 Vicente Gimeno Sendra

instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius

puniendi» del Estado.
El «ius puniendi» que, como consecuencia de la prohibición de la autotutela
penal, el Estado ostenta en régimen de monopolio ha de actuarse una vez
declarada la existencia de un delito y su participación en él del encausado,
mediante la irrogación al mismo, por el Tribunal penal, de la correspondiente pena
prevista en el Código Penal.
Pero la anterior afirmación, con ser cierta, necesita ser matizada o revisada.
Sea suficiente pensar que también el proceso penal inquisitivo del Antiguo
Régimen constituía un medio (por lo demás, super eficaz) para la aplicación del
ordenamiento penal del Estado Absoluto.

2. La protección del derecho a la libertad

En efecto, a diferencia de los regímenes autocráticos, en un Estado de Derecho
la función del proceso penal no puede identificarse exclusivamente con la
aplicación del «ius puniendi», y ello por la sencilla razón de que también está
destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso
penal se erige, pues, en un instrumento neutro de la Jurisdicción cuya finalidad
consiste tanto en aplicar dicho «ius puniendi» (y de aquí el carácter instrumental
del proceso penal con respecto al Derecho Penal), como en declarar e incluso
restablecer puntualmente, a través del «habeas corpus», el derecho a la libertad
que, en tanto que derecho fundamental y valor superior del ordenamiento jurídico,
ocupa en la CE (art. 1.1) incluso una posición preferente a la potestad
jurisdiccional de imposición de penas.

3. La protección de la víctima
Ahora bien, con la asunción de dichas funciones todavía no se agotan las
finalidades del proceso penal, toda vez que, al menos en aquellos países que,
como es el caso del nuestro, secundaron el modelo francés de acumulación de la
«acción» o pretensión civil a la penal derivada del delito (art. 100 LECrim),
también el proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la
reparación de la víctima. Es más, desde un punto de vista estrictamente
constitucional, no se alcanza a comprender por qué esta segunda función ha de
estar subordinada a la primera. Ciertamente lo está, en tanto que, sin delito no hay
«fuente» de la obligación civil (aunque tampoco se nos oculta que no es el delito,
sino el acto antijurídico la causa de la pretensión resarcitoria, como lo demuestran
 Fuentes y función del proceso penal 29

los cada vez más numerosos —sobre todo en el ámbito de los delitos contra la
seguridad del tráfico vial— fallos absolutorios con pronunciamiento civil de
condena por responsabilidad objetiva), pero, atendiendo al art. 24 CE, tan
derechos fundamentales son los del investigado a la libertad y de defensa, como
el del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de una eficaz y rápida
satisfacción de su pretensión resarcitoria.
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima, ha incrementado el catálogo de sus
derechos.

4. La rehabilitación del investigado

Finalmente, tampoco cabe desconocer la función de reinserción que debe
asumir el proceso penal contemporáneo. Es cierto que, desde un punto de vista
estrictamente jurídico, esta discutible función es más propia de las penas y de las
medidas de seguridad (cfr. art. 25 CE) que del proceso penal; pero, en la práctica,
tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso de las penas cortas privativas
de libertad, difícilmente puede alcanzarse aquella finalidad, lo que aconseja
introducir en el sistema punitivo, para el tratamiento de los delitos leves,
sanciones o penas alternativas a la de privación de libertad que eviten el «contagio
criminal» que, especialmente para el caso de jóvenes delincuentes no
reincidentes, la cárcel siempre supone, tal y como así efectuó el CP español de
1995, a través de la instauración de medidas de suspensión de la pena privativa y
sustitución por otras limitativas de derechos (arts. 80-94) y de la introducción de
medidas de seguridad postdelictuales (arts. 95-108), cuya adopción debiera
adelantarse a la fase instructora y transformarse, bien en medidas cautelares
alternativas a la prisión provisional, bien en resoluciones de sobreseimiento por
razones de oportunidad y bajo el cumplimiento, por el investigado, de futuras
prestaciones (así, la puntual reparación a la víctima, el sometimiento voluntario a
un programa de desintoxicación, etc.).
Lección 2
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL NON
BIS IN IDEM
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. 1. El derecho a la participación en el jurado. 2. El derecho al
Juez legal. A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica. B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria.
C) Juez legal y principio de «igualdad». D) Juez legal e «independencia»: la doctrina
constitucional sobre el «Juez legal imparcial». E) Juez legal y competencia. III. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM. 1. El principio de
legalidad. A) Requisitos formales: la reserva de Ley. B) Requisitos materiales: previsión y
certeza. 2. El principio «non bis in idem». A) Regulación y ámbito de aplicación. B) La doctrina
del TC.

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase
instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la
doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual no
es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya
emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en primer
lugar, que esté previsto en la Ley; en segundo, que objetivamente se justifique
y, en tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho
fundamental esté minuciosamente motivada, de tal suerte que en ella se plasme
el ineludible «juicio de necesidad» del que se desprenda el sacrificio del derecho
fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia
constitucional, si incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechos
fundamentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de
proporcionalidad» de la medida restrictiva con el fin perseguido.
 El principio de proporcionalidad 31

Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícitamente

contenido en el art. 25 CE (que, al consagrar el principio de «legalidad», no sólo
establece el de «tipicidad», sino también el de «proporcionalidad» entre la medida
y la sanción) y más concretamente en cada uno de los preceptos que establecen
los límites del ejercicio de los derechos fundamentales ([Link].: arts. 20.4º, 21.2º y
22.2º y 5º de la CE, y arts. 5.1º, 8.2º, 10.2º, 11.2º y 15 del CEDH), siendo de
destacar el art. 18 del CEDH, conforme al cual «las restricciones que, en los
términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades
no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido
previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH y TC pueden extraerse del
principio de proporcionalidad las siguientes notas esenciales: a) todo acto
limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto (principio
de legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nuestra Constitución
exige que sólo el Poder Legislativo y a través de una Ley con dicho rango (art. 81
CE) pueda autorizar los supuestos en los que, bien el Poder Ejecutivo, bien el
Judicial, hayan de limitar alguno de los referidos derechos fundamentales; b) toda
resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
motivada; c) ha de observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad,
conforme al cual las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir
el fin perseguido por el acto de investigación, fin o interés que habrá de estar
constitucionalmente protegido, siendo indispensable la práctica del acto
limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha finalidad
constitucionalmente protegida; d) ha de existir una adecuación o congruencia
entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien
constitucionalmente relevante, y e) la finalidad perseguida por el acto instructorio
y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse sino mediante dicho
acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental
(subprincipio de la «alternativa menos gravosa» para el derecho fundamental)
o no debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo hubiera podido
alcanzarse con un medio menos restrictivo del derecho fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún
derecho fundamental de incidencia procesal ([Link].: los derechos fundamentales a
la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones
del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho derecho fundamental de
carácter material (lo que dará lugar el nacimiento de la oportuna pretensión
resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al erigirse el correspondiente acto
probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los soportes magnéticos de
las escuchas ilegales) en un supuesto de prueba de valoración prohibida,
32 Vicente Gimeno Sendra

ocasionará la relevante circunstancia de que la sentencia penal de condena, que

se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la «presunción de
inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que permitirá
su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción
de precepto constitucional, o, en último término, a través del recurso
constitucional de amparo.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO

JUDICIAL ORGÁNICO 1. El derecho a la participación en el
jurado
En un orden sistemático, el primer derecho fundamental que, por estar
claramente relacionado con el Derecho Judicial Orgánico, merece ser estudiado
es el derecho a la participación popular en la justicia penal.
Este derecho aparece expresamente mencionado en el art. 125 de la CE, en
cuya virtud los «ciudadanos podrán participar en la administración de justicia
mediante la institución del Jurado en la forma y con respecto a aquellos procesos
penales que la Ley determine»; derecho constitucional que en todo lo referente a
la participación de los ciudadanos en el Jurado ha de ser puesto en relación con el
art. 23.2 CE que contempla el derecho de acceso a los cargos y «oficios públicos
en condiciones de igualdad».
Del estudio sistemático de ambas normas constitucionales cabe inferir la
existencia en nuestro ordenamiento de dos derechos fundamentales: a) un derecho
fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder al oficio del
Jurado, «en la forma que la Ley determine» (art. 125 CE), y b) una vez instaurado
el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de su esfera de competencia
originará (de la conexión del art. 125 con el derecho al Juez legal del art. 24.2 CE)
un derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado que se erige
en «el predeterminado por la Ley».
Tales derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él
integran un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la
interposición de legislador. En nuestro ordenamiento, dicha interposición lo
constituye la Ley Orgánica 5/1995, del Jurado, cuyas Secciones Segunda y
Tercera del Capítulo 2º regulan el derecho de acceso al Jurado, previendo todo un
estatuto de los jurados y un procedimiento de selección claramente respetuoso
con el mandato del art. 23.2 CE, conforme al cual el acceso a los oficios públicos
ha de serlo «en condiciones de igualdad».
 El principio de proporcionalidad 33

2. El derecho al Juez legal

El derecho al «juez legal o natural» se encuentra previsto en nuestra
Constitución, y a diferencia de otros ordenamientos (cfr. art. 101 de la
«Grundgesetz» alemana), en dos preceptos diferenciados: positivamente se
recoge en el art. 24.2, que consagra el derecho que todos tienen «al juez ordinario
predeterminado por la ley» y negativamente en el art. 117.6 que viene a declarar
la prohibición de los «Tribunales de excepción».
Aun cuando la determinación del referido concepto constituya una cuestión
nada pacífica, podemos definir al Juez legal penal como el derecho fundamental,
que asiste a todos los sujetos del Derecho, a ser juzgados por un órgano
jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la jurisdicción
penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad,
independencia e imparcialidad y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las
normas comunes de competencia preestablecidas.

A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica

A diferencia de algún otro precepto constitucional ([Link].: el art. 25.1 que remite
a la «legislación vigente» para configurar el «principio de legalidad»), el art. 24.2
CE no impone régimen especial alguno para la regulación del ejercicio de este
derecho fundamental, por lo que ha de resultar de aplicación lo dispuesto en los
arts. 53.1 y 81.1 CE, conforme a los cuales han de revestir forma de Ley Orgánica
las «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales» (cfr.: art. 122.1 CE
cuando afirma que «la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la
constitución de los Juzgados y Tribunales»). Ésta es la razón, por ejemplo, por la
cual la LO 7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal revistió la forma de
Ley Orgánica.

B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

El Juez legal, en segundo lugar, no sólo ha de ser formalmente instaurado
mediante Ley Orgánica, sino que ha de quedar encuadrado dentro del Poder
Judicial o Jurisdicción Ordinaria.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas (arts. 117.3
en relación con el art. 25.3 CE) y el derecho de acceso a la jurisdicción o a ser
juzgado por un «Tribunal independiente e imparcial» (art. 6.1 CEDH) ha de
conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo que pudiera estar
34 Vicente Gimeno Sendra

habilitado para la imposición de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción

especial que, con extralimitación de su competencia, pretendiera imponerlas.

a) El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por el art. 26 CE,

al establecer la prohibición de los Tribunales de Honor. Si alguno de los tales
órganos actuara una norma de carácter penal, se infringiría también el principio
del Juez legal. Lo mismo cabría entender si la Administración, con clara
infracción del «non bis in idem» y de lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y con
independencia de la adopción de medidas cautelares, impusiera a un funcionario,
por la única causa de haber cometido un delito, una sanción de suspensión
definitiva de funciones (inhabilitación), sin que haya todavía recaído sentencia
penal.

b) El segundo supuesto está asimismo desterrado por el art. 117.5 CE, que
consagra el principio de unidad jurisdiccional, cuya infracción ha de abrir las
puertas al recurso de amparo por infracción del art. 24.2 CE. Por ello, lo mismo
sucedería si la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su
subsistencia, esto es, la militar (art. 117.5 CE) extralimitara su competencia, que,
con arreglo al referido precepto y al art. 3.2 de la LOPJ, ha de quedar ceñida al
«ámbito estrictamente castrense». En tal supuesto, y con independencia de la
infracción de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la libertad,
nos encontraríamos también ante un supuesto de «Tribunal de excepción».
Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal y a los
efectos de art. 24.2 CE, tan sólo cabe entender el Juez o Tribunal de lo penal
integrante de la Jurisdicción Ordinaria o Poder Judicial.

C) Juez legal y principio de «igualdad»

Conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 CE, el Juez legal no sólo ha de ser
«ordinario», sino que ha de estar «predeterminado por la Ley». Por «Ley» aquí
hay que entender naturalmente a la Constitución, que es la primera que ha de ser
cumplida y a la que están vinculados todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).
Pues, bien, dentro del modelo constitucional del Juez legal el primer requisito que
han de cumplir todos los órganos jurisdiccionales es el de constituirse sin atender
a criterio discriminatorio alguno o, lo que es lo mismo, con absoluto respeto al
principio constitucional de igualdad (art. 14 CE), en tanto que valor superior de
nuestro ordenamiento jurídico, que la Constitución proclama (art. 1.1 CE).
 El principio de proporcionalidad 35

Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar

inconstitucionales aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse
atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos por la
Constitución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier
otra circunstancia personal o social.

D) Juez legal e «independencia»: la doctrina constitucional sobre el

«Juez legal imparcial»
a) La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial
Dentro del concepto del «juez predeterminado por la ley» hay que entender
también incluida la independencia judicial, pues la propia Constitución requiere
que los titulares de la potestad jurisdiccional sean Jueces y Magistrados
«independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio
de la ley».
En idéntico sentido se pronuncian también los arts. 14.1 del PIDCP y 6.1 del
CEDH cuando establecen el derecho que a todos asiste a ser juzgados por un
«tribunal independiente e imparcial».
De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al Juez legal imparcial
pueda efectuarse, de conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por
vulneración del derecho al «juez predeterminado por la Ley», bien también a
través del derecho asimismo contemplado en el art. 24.2 CE «a un proceso con
todas las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una garantía esencial del
Poder Judicial inserto en una sociedad democrática.

b) Imparcialidad objetiva y subjetiva

La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE no es sólo la «subjetiva» del Juez o
Magistrado, la cual se presume siempre, sino sobre todo la «objetiva», referida al
objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al «thema
decidendi» sin haber tomado postura en relación con él, lo que acontece cuando
el Juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento un
contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que
después pudieran ser de prueba. Y es que, tal y como reitera la jurisprudencia del
TS, el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha
de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que
sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa
36 Vicente Gimeno Sendra

actuación de ese Juez en ese caso concreto, porque, en este aspecto, incluso las
apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que
los Tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y,
en especial, a los procesados.

c) La abstención y la recusación
Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera del
proceso la abstención y recusación, cuyas correspondientes normas ordinarias, si
son ilegítimamente infringidas, pueden ser restablecidas a través del amparo
constitucional.
Dentro de tales causas de recusación adquiere singular relevancia práctica la
prevista en el núm. 12 del art. 54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya virtud es
legítima causa de recusación «haber sido instructor de la causa», situación que,
como después veremos, contraviene también el principio acusatorio que se
encuentra implícito en el derecho a un «proceso con todas las garantías» del art.
24.2 CE. De conformidad con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad
objetiva —que obliga a los Jueces no sólo a ser imparciales, sino también a
parecerlo a los ojos de la sociedad, de manera que nadie pueda dudar de este
atributo esencial de la Jurisdicción—, se ha de vedar la posibilidad de que un
órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un encausado, si
alguno de sus miembros ha asumido contra él previamente funciones instructoras.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, tanto
la jurisprudencia del TC, como la del TS son exigentes a la hora de reclamar la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, conforme a los cuales ha
de ponerse en su previo conocimiento la determinación del Magistrado Ponente y
la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla de la Sala».

E) Juez legal y competencia

Finalmente, el «juez ordinario predeterminado por ley» no puede ser otro sino
el Juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de tal suerte que las
normas relativas a la competencia penal, y a diferencia de la civil en la que la
territorial puede, en algunos supuestos, ser dispositiva, en virtud del art. 24.2 CE
adquieren una gran relevancia constitucional, al integrar el concepto del «juez
legal».
Por esta razón, las normas de la competencia objetiva, al integrar el concepto
del «juez predeterminado por la Ley», son de «ius cogens» o de orden público,
 El principio de proporcionalidad 37

erigiéndose en un auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento ha de ser

vigilado de oficio por los órganos jurisdiccionales en todas y cada una de las
instancias, por lo que su infracción acarrea una nulidad radical e insanable (art.
238.1 LOPJ) y de aquí que el art. 1 LECrim configure el derecho a ser juzgado
por el Juez competente como insito en el principio de «legalidad procesal» y el
art. 8 LECrim disponga que la «jurisdicción criminal es siempre improrrogable».
Si las vulneraciones de la competencia objetiva se hubieran producido como
consecuencia de la obstinación de un determinado órgano jurisdiccional en
conocer interesadamente de un determinado asunto por razones ajenas a la causa
o legitimación de su oficio, esto es, la aplicación imparcial del Derecho, se
ocasionaría además una segunda vulneración del derecho fundamental al Juez
legal, quien, como se ha visto, es el predeterminado por la propia Constitución,
es decir, por el art. 117.1 CE: el Juez independiente y únicamente sometido al
imperio de la Ley.
Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la competencia
ha de originar necesariamente una vulneración del principio del Juez legal, sino
tan sólo aquellas que, por expreso mandato constitucional o porque infrinjan la
independencia judicial o el derecho a un proceso con todas las garantías, sean
susceptibles de violentar el criterio del Juez legal.
Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y territorial
(así, un supuesto conflicto entre un Juzgado de Instrucción y un Juzgado Central)
y el procedimiento aplicable, salvo que la infracción de las normas de la
competencia pudiera entrañar la vulneración del Juez constitucionalmente
competente ([Link].: ante el sobreseimiento de un delito por el Juez de Instrucción
territorialmente competente, en vez de recurrir en apelación dicho auto, la parte
acusadora vuelve a interponer la misma denuncia ante el Juzgado de Guardia, a
fin de que se turne a un nuevo Juzgado que podría incoar nuevas Diligencias) o
que dicha vulneración pudiera al propio tiempo conculcar el derecho a la tutela
([Link].: una infracción penal, manifiestamente constitutiva de delito, se remite al
conocimiento de un Juzgado de Paz) o el derecho a un proceso con todas las
garantías (por ejemplo, un Juez de lo Penal entiende del juicio oral de un delito
de la competencia de las Audiencias o una Audiencia Provincial, haciendo caso
omiso del relato de hechos del escrito de acusación, remite su competencia a otro
órgano jurisdiccional).
Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la
competencia funcional y, dentro de ellas, las referentes al «reparto» de los asuntos
y a la constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados. Si tales
irregularidades encierran auténticas manipulaciones con el objeto de mediatizar
38 Vicente Gimeno Sendra

las futuras decisiones del órgano jurisdiccional, si, en definitiva, a través de ellas
se viola la independencia judicial, constituyen un claro atentado al Juez legal.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A

LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IN IDEM 1. El principio de
legalidad
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine
lege», establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece
consagrado en el art. 25.1 CE, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente
en aquel momento». Dicho precepto ha de ser complementado con lo dispuesto
en el segundo apartado del art. 7.1 CEDH, conforme al cual «igualmente no podrá
ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la
infracción haya sido cometida».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no
ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en
una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión del hecho punible
o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predeterminación
suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida
por su autor, así como a no ver incrementada su condena por obra de una revisión
legislativa o jurisprudencial.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Requisitos formales: la reserva de Ley

Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1 CE, al referirse
a la reserva de Ley, utiliza el término «legislación vigente», entendió, desde un
primer momento, y todavía afirma el TC que el instrumento normativo adecuado
para el establecimiento de la conducta penalmente antijurídica podía serlo, como
regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el Decreto Ley.
Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos cuyas normas del CP
asocien penas privativas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho
fundamental a la libertad del art. 17 CE, exige el intérprete supremo de la
Constitución que, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, su desarrollo
normativo se efectúe mediante Ley Orgánica.
 El principio de proporcionalidad 39

Así, pues, de conformidad con dicha doctrina, cuando la pena a imponer sea
la de multa, debido a que el derecho a la propiedad, al estar previsto en el art. 33
CE, no constituye un auténtico derecho fundamental, la norma que prevea dicha
sanción no ha de requerir su desarrollo mediante Ley Orgánica. Y lo mismo cabe
decir del resto de las penas privativas de derechos que no incidan en derechos
fundamentales.

B) Requisitos materiales: previsión y certeza

Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del TC exige, en
segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a
los órganos jurisdiccionales penales que, para la integración de una determinada
conducta, haya de existir una predeterminación normativa de las conductas ilícitas
y de las penas o sanciones aplicables.
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el
cumplimiento de los requisitos de la «Lex scripta, praevia et certa».
Dejando de lado la exigencia del requisito de la «Lex scripta» que es obvio
que, tras la Revolución francesa, cumplen todos los Estados de nuestro entorno
(con la única excepción quizás de las sanciones que pudieran irrogar los tribunales
consuetudinarios), el contenido material del principio de legalidad se reconduce
a las exigencias de previsión y certeza.

a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal

desfavorable
La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica,
como lógica consecuencia, la prohibición de que, ante una sucesión de normas
penales, pueda aplicarse, a una misma conducta, la norma posterior que establezca
una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3 CE, en
cuya virtud «la Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…».
Ahora bien, la vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas
sancionadoras desfavorables ocasiona, no sólo la vulneración del art. 9.3 CE,
sino también la del art. 25 CE. Es más, caso de vulnerarse este principio de
irretroactividad por un tribunal penal, el recurso de amparo habrá de sustentarse
en la infracción del art. 25 CE y no en la del 9.3 CE, ya que, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la vulneración del art. 9.3 CE no puede, por sí sola,
40 Vicente Gimeno Sendra

sustentar la fundamentación de una demanda de amparo, razón por la cual, en la

demanda, se hace necesario evidenciar la vulneración de un auténtico derecho
fundamental y no la de un mero principio constitucional.
Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el derecho al
principio antitético, esto es, el derecho «a la aplicación de la norma penal posterior
más favorable», el cual no se encuentra expresamente recogido en el art. 9.3 CE.
Este silencio de la Constitución no impide que, en el mismo supuesto de sucesión
de normas penales, el derecho del reo a la aplicación de la norma penal más
favorable también haya de considerarse implícito en el contenido del art. 25 CE,
ya que el requisito de la «Lex praevia» exige, en materia penal, que dicha Ley
permanezca vigente, tanto en el momento de la comisión del delito, con en el de
su aplicación (art. 117.3 CE) e incluso en el del cumplimiento de la condena, pues,
sin norma penal previa y vigente tampoco existe responsabilidad penal, ni «ius
puniendi» del Estado, lo que claramente acontece en todos los supuestos de
despenalización. De aquí que cuando el TC dicta una sentencia de
inconstitucionalidad de una norma penal la sentencia extienda sus efectos
retroactivamente en lo que al reo le resulte favorable (art. 40.1 LOTC).

b) Certeza: predeterminación normativa

Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a la
legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material, cual es la
de la existencia de una predeterminación normativa lo suficientemente clara para
que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser conocida por sus
destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al principio
de legalidad, ocasiona dos importantes consecuencias prácticas, cuales son las
prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía «in malam partem», como de
la integración, mediante normas reglamentarias, de las cláusulas generales
abiertas.

2. El principio «non bis in idem»

A) Regulación y ámbito de aplicación
Tampoco el principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no pueda
una misma persona ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo
hecho ha recibido una expresa consagración constitucional, si bien el TC ha
 El principio de proporcionalidad 41

considerado también a dicho principio incluido en el de legalidad del art. 25 CE,

el cual, en esta manifestación, veda la imposición de una dualidad de sanciones
«en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento». Por
tanto, un mismo hecho punible no puede ser objeto de dos condenas penales, en
el bien entendido de que la sentencia de contraste ha de revestir el carácter de
«firme». Dicha identidad del hecho es extensible al supuesto en que nos
encontremos ante un «delito integrado por una pluralidad de actos que han de
integrarse en una unidad típica de acción».
Por esta razón, la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, ha consagrado un
nuevo motivo de revisión el cual ha de acontecer «cuando sobre el mismo hecho
y encausado hayan recaído dos sentencias firmes» (art. 954.1.c).
Asimismo, dicho principio constitucional se encuentra recogido en el art. 4 del
Protocolo núm. 7 al CEDH (ratificado por España el 28 de septiembre de 2009 —
BOE del 15 de octubre—) y en el art. 14. 7 del PIDCP, habiendo sido objeto de
desarrollo fundamentalmente por la legislación administrativa.
Dicho principio resulta de aplicación incluso ante dos mismos hechos
enjuiciados por dos distintos Tribunales de la Unión Europea, si bien el Tribunal
nacional es competente para valorar la existencia de la identidad del hecho.
Y es que, en la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del «non
bis in idem» suceden, sobre todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales
y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un mismo hecho es susceptible
de ser sancionado simultáneamente por los Tribunales penales y por la
Administración, lo que suele ocurrir, tanto en el ámbito de las
«descriminalizaciones», como en el de la «criminalización» de conductas (de este
modo, el actual CP de 1995 procedió, de la noche a la mañana, a convertir en
ilícitos penales lo que hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso,
civiles, tal y como acontece en determinados delitos societarios, urbanísticos o
medioambientales), así como en la esfera de las «relaciones especiales de
sujeción» y, en particular, en todo lo relativo al Derecho Penal y Administrativo
sancionador de funcionarios.
La aplicación del clásico principio penal de prohibición del «non bis in idem»
al ámbito del procedimiento administrativo sancionador fue una conquista del
TEDH, que ha sido secundada por el TC español. De este modo, constituye una
doctrina pacífica de dicho Tribunal, desde la publicación de la STEDH de 21 de
febrero de 1984, dictada en el caso Öztürk contra la RFA, la de que, si bien cada
Estado es libre de despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos
administrativos, el procedimiento administrativo sancionador ha de ser
respetuoso también con todas las garantías, materiales y procesales, contenidas
42 Vicente Gimeno Sendra

en el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del «non bis in idem»
efectuada, como se ha dicho, en el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio.
Dicha prohibición ha de estar presente también en los supuestos de aplicación, a
unos mismos hechos, de una sanción penal y otra administrativa.
Asimismo, el TC ha suscrito, en este extremo, similar doctrina, llegando a
proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las principales garantías de los arts. 24
y 25 CE han de estar presentes en el procedimiento administrativo sancionador.

B) La doctrina del TC
De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción
Penal sobre la Administrativa, doctrina que obliga a la Administración Pública a
suspender las actuaciones, hasta tanto recaiga sentencia penal firme, cuando el
hecho sea objeto de un procedimiento penal. Dicha dualidad sancionadora
proscrita, que, en un principio, el TC limitaba a los supuestos de imposición de
sanciones penales o administrativas entre sí, pero no a la concurrencia mixta de
sanciones penales y administrativas, fue extendida al concurso aparente de Leyes,
penales y administrativas, sobre un mismo hecho.
Empero, la doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in idem» no
alcanza a la doble incriminación de conductas vía administrativa y penal, ni
siquiera a la doble condena, si posteriormente procede el Tribunal de lo penal a
«compensar» las sanciones, computando la condena administrativa en la
sentencia penal (así, por ej., si en un procedimiento sancionador la
Administración sanciona a un funcionario con seis meses de suspensión de
empleo y sueldo y en la condena penal se descuentan esos seis meses dentro de
una condena procedente a doce de inhabilitación de modo que se le impongan
exclusivamente seis, no se producirá infracción de este principio constitucional).
También ha permitido y legitimado el TC en este extremo la legislación de
funcionarios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un
funcionario, a la Administración irrogarle una sanción administrativa más grave
por el solo motivo de haber cometido un «delito doloso».
Lección 3
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
PROCESALES
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. 1. Igualdad de armas.
A) Fundamento. B) Su consagración en el proceso penal. 2. El principio acusatorio. A)
Concepto y notas esenciales. B) La legalidad ordinaria. 3. El derecho a un proceso con todas
las garantías y la inmediación del tribunal «ad quem» en la valoración de la prueba de
carácter personal. II. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 1. La carga material
de la prueba. 2. Los actos de prueba. 3. Los atestados y demás actos de investigación de la
policía judicial. 4. La «prueba prohibida». 5. La declaración de coinvestigados. 6. Las
declaraciones de los testigos indirectos. 7. Obligación del tribunal de razonar la prueba. III.
EL DERECHO A LOS RECURSOS. 1. Normativa. 2. Ámbito de aplicación. 3. Contenido.

I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS

GARANTÍAS
«El derecho a un proceso con todas las garantías» aparece expresamente
recogido en el art. 24.2 CE. La función que a este precepto constitucional le ha
otorgado la jurisprudencia del TC es, permítasenos la expresión, la de erigirse en
una especie de «cajón de sastre» en el que tienen cabida todos los derechos
fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás
derechos del art. 24 y muy especialmente en los derechos a la tutela, de defensa y
a la presunción de inocencia.
Tradicionalmente ha sido el derecho a la tutela y el de la presunción de
inocencia los que ha ocasionado una auténtica «inflación» de subsunción por el
TC de derechos fundamentales procesales. Pero en estos últimos tiempos está
sucediendo una política jurisprudencial inversa: es en el derecho a un proceso con
todas las garantías en donde el TC, y en detrimento de la presunción de inocencia,
está individualizando violaciones de derechos, tales como el secreto de las
comunicaciones y las escuchas ilegales o el más reciente derecho a no ser
condenado en la segunda instancia mediante una nueva valoración de las pruebas
de carácter personal.
Dicha cuestión no es baladí, ya que, en tanto que el restablecimiento de la
vulneración de la presunción de inocencia, al encerrar un error «in iudicando»,
ha de consistir en la declaración por la sentencia de amparo de la nulidad de la
sentencia penal (lo que equivale a una sentencia absolutoria y de fondo), la del
44 Vicente Gimeno Sendra

derecho a un proceso con todas las garantías, al tratarse de un vicio «in

procedendo», ha de ocasionar la nulidad de la sentencia y la de las actuaciones
practicadas con el reenvío al Tribunal penal de instancia a fin de que emita
nueva sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria, siempre y cuando
respete dicho derecho fundamental.
En el momento actual, tres son esencialmente los derechos fundamentales que
el TC ha subsumido en este derecho fundamental: el derecho a la igualdad de
armas, al principio acusatorio y a la inmediación del tribunal «ad quem» en la
valoración de las pruebas de carácter personal.

1. Igualdad de armas
Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes,
acusación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación se
efectúe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las garantías esenciales
del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de «igualdad de armas»,
que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal tanto el acusador
como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e
idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

A) Fundamento
Al igual que el principio de contradicción, tampoco el de igualdad goza de una
explícita consagración formal en la CE y Pactos Internacionales de Derechos
Humanos, lo que sin duda ha motivado cierta disparidad jurisprudencial y
doctrinal en la determinación de su fundamentación jurídica.
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección del
genérico principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas
las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador
crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o,
bien el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades
procesales que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con
cargas procesales desorbitadas (así, por ejemplo, si una presunción legal
produjera una inversión de la carga de la prueba que obligara al investigado a la
«probatio diabólica» de tener que acreditar su propia inocencia), sin que ambas
posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable
alguna.
 Los Derechos fundamentales procesales 45

B) Su consagración en el proceso penal

Si el principio de «igualdad de armas» se encuentra implícitamente contenido
en el artículo 14 de la Constitución, la doctrina de nuestro TC y del TEDH sobre
el principio de igualdad será enteramente reclamable.
Habida cuenta de que la norma procesal, dada su «generalidad», no puede
contener situaciones diferenciadas, será lógico convenir en que todos los
ciudadanos que intervengan en un proceso penal han de recibir idéntico
tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De aquí que
podría resultar contrario al referido principio el otorgamiento de determinados
privilegios procesales, carentes de un fundamento objetivo y razonable, a
determinados funcionarios en relación con la competencia o con la exención del
deber de testificar (vid. art. 417.2º LECrim). Por ello, la Ley 13/2009, en
cumplimiento de la STC 66/1989, ha reformado el art. 627 LECrim en el sentido
de obligar al LAJ a dar traslado también a la defensa del sumario para que inste
lo que a su derecho convenga en la fase intermedia.
Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una
justificación objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al principio
procesal de igualdad. Ello es lo que sucede con el derecho a la no perseguibilidad
del delito, al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito privado
o semipúblico, o con la especial posición que, en su calidad de «parte imparcial»,
pueda ostentar el MF dentro del proceso ([Link]. en la determinación del
procedimiento aplicable), las cuales se manifiestan congruentes con su especial
misión de defensa de la legalidad (art. 124.1 CE), y que en el ámbito del proceso
lo han de convertir en el «guardián de la pureza del procedimiento». Otro tanto
cabe decir sobre la petición vinculante de sobreseimiento (arts. 782.1 y 642 y ss.)
que tan sólo pueden efectuar el MF y el ofendido, pero no el acusador popular,
quien, si solicita la apertura del juicio oral, no vincula su petición al Tribunal.
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de armas en el
derecho a un «proceso con todas las garantías» ha de obligar al órgano
jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento del referido
principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de igualdad
habrá pues de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la
proposición y ejecución de la prueba (art. 6.3.d CEDH); de aquí que
46 Vicente Gimeno Sendra

-
nuestra LECrim desde siempre haya garantizado los principios de contra dicción
e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada, que, como su nombre
indica, se practica dentro de la instrucción (arts. 448, 476, 333 LECrim).
La redacción, sin embargo, del art. 24.2º CE no obliga a reclamar la exigencia
del principio a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento penal, sino
tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales en las que, como es el
apuntado caso de los actos de prueba, requieran la inmediación de un órgano
jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios de contradicción e
igualdad, de otro.

2. El principio acusatorio
A) Concepto y notas esenciales
El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso
penal que la doctrina del TC ha elevado a derecho fundamental, implícito en el
«derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 de la CE.
Si los principios de legalidad y de oportunidad nos determinan las condiciones
a través de las cuales se iniciará y finalizará el proceso penal, el binomio
acusatorio-inquisitivo tienen la virtualidad de indicarnos mediante qué
distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del
objeto procesal penal.
En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige en un
determinado proceso penal cuando las fases de instrucción y de juicio oral se
encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano
decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que, mediante la deducción
de la pretensión penal, vinculará la actividad decisoria del Tribunal, vedándosele
también al órgano de la segunda instancia la posibilidad de gravar más al
recurrente de lo que ya lo estaba en la primera.
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos

jurisdiccionales
Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente
inquisitiva, a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el acusado sea juzgado
por un órgano falto de imparcialidad se hace necesario que aquella función se
 Los Derechos fundamentales procesales 47

encomiende a un órgano unipersonal (Juez de Instrucción, MF), al que se le ha de

vedar expresamente la posibilidad de entender de la fase de juicio oral, la cual ha
de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente colegiado (Jurado o
Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente consagrada
en el art. 6.1 del CEDH, que, conforme a la interpretación jurisprudencial
efectuada por el TEDH, el derecho a ser juzgado por «un tribunal independiente
e imparcial» conlleva la prohibición de que, en las infracciones graves, no sólo el
Juez instructor pueda entender del juicio y pronunciar la sentencia, sino la
necesidad de que ningún magistrado o miembro del MF que haya realizado
funciones instructoras pueda formar parte siquiera del Tribunal sentenciador.
El TEDH ha venido interpretando, asimismo, dos aspectos concretos de la
exigencia de la imparcialidad contemplada en el art. 6.1 CEDH. En primer lugar,
el Tribunal debe ser subjetivamente imparcial, esto es, ningún miembro del
Tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición personal. Pero, en segundo
lugar, y sobre todo, el Tribunal debe ser también imparcial desde un punto de
vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garantías como para excluir
cualquier duda legítima a este respecto, de tal suerte que, si de las apariencias del
Juez o de sus actos puede la sociedad alcanzar serias dudas sobre su
imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH.
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito en el
derecho a un proceso «con todas las garantías» del art. 24.2º CE, conlleva, al
propio tiempo, la vulneración del derecho al Juez legal imparcial, de cuya doctrina
ya nos hemos ocupado.

b) Distribución de las funciones de acusación y decisión

«Nemo iudex sine acusatore» es otro de los aforismos que configuran el
acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede
iniciarse incluso por el propio órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308
LECrim), cuanto la del juicio oral ha de iniciarse por una parte legítima y distinta
a la del órgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la posibilidad de
sostener la acusación.
Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues, en primer
lugar, que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella, ya que, en
caso contrario, se ocasiona la vulneración del «derecho al conocimiento previo de
la acusación», contenido en los arts. 24.2 CE, 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14
del PIDCP y, en segundo, que «se desdoblen ambas funciones» de acusación y de
48 Vicente Gimeno Sendra

-
decisión y sean otorgadas a dos distintos suje tos procesales, siendo preciso
mantener la acusación en el juicio oral, pues si se efectuara una retirada de la
acusación el Tribunal habrá de absolver en el fondo al encausado.
Lo que no resulta admisible es la atribución al juzgador de la posibilidad de
sancionar infracciones penales, ni siquiera delitos leves, sin existencia y
mantenimiento de la pretensión acusadora.

c) Correlación entre la acusación y el fallo

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada
correlación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de
la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho
de defensa.

a’) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es un

proceso de partes en el que el acusado no puede ser considerado como «objeto»,
sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su plenitud el derecho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar de
algún modo la regla conforme a la cual «nadie puede ser condenado sin haber
sido previamente acusado», de tal suerte que los escritos de calificación
provisional o de acusación han de fijar definitivamente en el proceso penal la
legitimación pasiva. Ahora bien, una vez determinado el acusado en dichos
escritos de acusación, la apreciación por el Tribunal de un grado de participación
inferior del acusado, como consecuencia de la actividad probatoria ulterior, no
infringe el citado principio.
Hoy esta regla se encuentra establecida en el art. 24.2º CE, al disponer que
«todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos»,
en el art. 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP cuando, después de
reiterar aquel deber de información, añaden que «todo acusado tiene derecho a
disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su
defensa».
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se infiere
que no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación
para entender cumplida dicha garantía, sino que se hace necesario «informarle de
la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa», para lo cual el
ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie «se
siente en el banquillo» de una manera «sorpresiva» o, dicho en otras palabras, se
 Los Derechos fundamentales procesales 49

hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con anterioridad a la
adquisición del «status» de acusado en el juicio oral, asuma, dentro de la
instrucción, la de investigado, pues «nadie puede ser acusado sin haber sido con
anterioridad judicialmente declarado investigado».

b’) Objetiva: El derecho del acusado a «conocer la acusación formulada contra

él» reclama, no sólo su determinación, sino también la información del hecho
punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él,
articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitando, en definitiva, su
derecho de defensa.
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental si el Tribunal pudiera
extender su actividad cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los
narrados en los escritos de acusación o a calificaciones distintas, con respecto a
las cuales no pudo el Abogado articular su defensa.
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la
aplicación de la norma penal, ni a la individualización de la pena, ya que, sobre
este extremo, «iura novit Curia», si bien la reciente jurisprudencia, tanto del TC,
como del TS, han venido dando entrada a estos elementos de la pretensión penal.
Según dicha doctrina jurisprudencial, cuya nota más sobresaliente es el
casuismo, existirá una vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2 CE
cuando la sentencia condene al acusado por una pena principal o un hecho punible
que no hayan sido objeto de la acusación o una pena más grave a la solicitada por
la acusación o cuando el Tribunal aplique en la sentencia una calificación jurídica
distinta y causante de indefensión material, lo que acontece, por ej., cuando
habiéndose sostenido la acusación por un delito continuado el Tribunal condene
los hechos por separado.
Por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que
constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada.
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho
histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las
partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y el Tribunal, en su sentencia,
modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien
jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras, cuando
ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe
vulneración del derecho de defensa. Pero si dicho cambio de calificación entraña
violación de dos distintos bienes o intereses protegidos de carácter heterogéneo
puede provocar «indefensión».
50 Vicente Gimeno Sendra

-
Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio si las par tes
acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos
hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal supuesto, el
respeto a los derechos fundamentales a «ser informados de la acusación», «a
disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la
defensa» y «a utilizar los medios de prueba pertinentes» sobre tales nuevos hechos
ha de obligar a la práctica forense a suscribir una solución análoga a la establecida
en el parágrafo 266 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: debe el Presidente
del Tribunal preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del nuevo
hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá que suspender el
juicio, formalizarse una acusación adicional («Nachantragsklage»), contestarla el
acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.

d) Prohibición de la reformatio in peius

Al igual que es necesario el establecimiento de la referida correlación subjetiva
y objetiva o vinculación temática en la primera instancia, la vigencia del principio
acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más
a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado
impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya
iniciada, de tal suerte que el órgano ad quem ha de estar vinculado por los límites,
subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda
instancia.
La regla de la «interdicción de la reforma peor» constituye ya una doctrina
consolidada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la cual la agravación
de la pena al recurrente, realizada ex officio, sin que se le haya dado posibilidad
de ejercitar el derecho de defensa, genera «indefensión» y conculca el art. 24.1 y
el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2º CE.

B) La legalidad ordinaria
Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente supo
instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se manifiesta
absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la promulgación
de reformas posteriores obliga a reinterpretar las normas ordinarias con el art.
24.2 CE.
 Los Derechos fundamentales procesales 51

a) El juez instructor decisor

La figura del «Juez Instructor-decisor» afortunadamente fue desterrada de
nuestro proceso penal por obra de la LO 7/1988 que, mediante la creación de los
Juzgados de lo Penal, a quienes se les atribuye competencia para el conocimiento
de la fase del juicio oral, reinstauró definitivamente en nuestro ordenamiento, no
sólo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el derecho al
Juez legal imparcial.

b) La información de la acusación
También nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho fundamental,
subjetivamente, de un lado, mediante la instauración de una resolución de
imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que tiene la virtualidad
de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no haya sido
previamente declarada procesada (art. 384 LECrim) y objetivamente, de otro, al
tener que plasmar en él los «indicios racionales de criminalidad» y al establecer
la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus escritos de calificación
provisional, «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1 LECrim).
La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortalecimiento del
acusatorio al disponer la obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo
de la instrucción la imputación sobre él existente, tan pronto como fuere conocida
(art. 118.2 LECrim), prescripción que, tras la reforma operada en el art. 962.2
LECrim por la Ley 38/2002, hay que observar incluso en el juicio por delitos
leves, en el que su anterior redacción permitía su infracción.
Las derogaciones al citado principio se sucedían, ello no obstante, en el
procedimiento penal de la LO 7/1988, en el que dicha Ley de 28 de diciembre de
1988 suprimió el auto de procesamiento en el procedimiento abreviado. A fin de
evitar acusaciones «sorpresivas» y de que pueda sentarse en el «banquillo de los
acusados» persona alguna que no haya sido previamente imputada en la fase
instructora, el TC corrigió esta omisión y estableció la doctrina de que el Juez de
Instrucción está obligado a determinar la persona imputada y, con anterioridad a
la conclusión de las «Diligencias Previas», recibirle declaración al investigado en
dicha calidad. La reforma finalmente del art. 779.1.4 LECrim, operada por la Ley
38/2002, ha dado pleno cumplimiento a dicha jurisprudencia, estableciendo la
obligación de reflejar en el Auto de conclusión de las Diligencias Previas «la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que
se le imputan»,
52 Vicente Gimeno Sendra

así como la imposibilidad de «adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla

en los términos previstos en el artículo 775.»

c) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima

La LECrim instauró asimismo en sus arts. 642 y ss. LECrim la exigencia de
que el juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación legítima
(«nemo iudex sine acusatore»), de tal suerte que si las partes acusadoras solicitan
el sobreseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP abrir de oficio un juicio
oral contra persona determinada.
Por dichas partes legitimadas tan sólo cabe entender el MF y el acusador
particular (art. 782.1 LECrim), que es el ofendido o perjudicado constituido en
parte acusadora, y no el acusador popular, que no está legitimado para obtener,
por sí solo, la apertura del juicio oral.

d) Correlación entre acusación y sentencia

También nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho
de defensa frente a posibles mutaciones que deseen realizar las partes o el
Tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se encuentran preestablecidas
en los artículos 733, 746.6º y 851.4º, si bien, como después veremos, este último
precepto no guarda relación alguna con el acusatorio.

a’) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva alguna,

sino antes al contrario pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales
cambios en el título de condena a fin de garantizar el derecho al conocimiento
previo de la acusación.
En efecto, la facultad del Tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis
jurídicas tendentes a evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o
una nueva calificación jurídica sobre el mismo hecho objeto del juicio tiene como
inmediata finalidad extender la correlación entre la acusación y el fallo incluso a
la causa petendi de la pretensión penal a fin de poder ampliar el ámbito
cognoscitivo del Tribunal a esa nueva calificación delictuosa.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación
jurídica, informe que puede posponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las
partes «no estuviere suficientemente preparada» (arts. 733.3º y 788.4).
 Los Derechos fundamentales procesales 53

b’) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre
hechos nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio
oral.
Cuando esta eventualidad surja lo procedente es suscitar la suspensión del
juicio oral, al amparo del artículo 746.6 LECrim, practicar una sumaria
instrucción complementaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 749.2, y una
adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese nuevo
hecho.

c’) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de

casación contenido en el artículo 851.4º de la LECrim parece consagrar una
segunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida exigencia al «ne
eat iudex ultra petita partium».
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuando se
pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el
tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733».
A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733
LECrim ha de quedar condicionada a la circunstancia de que el cambio de
calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del acusado
al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de la pertinente
actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que
tan sólo ha de suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos o cuando el cambio
de calificación jurídica conlleve nuevas circunstancias fácticas que exijan ser
probadas. En cualquier otro caso, debiera permitirse la suspensión del juicio para
que la defensa pueda preparar su informe. Ésta es la solución adoptada por el
parágrafo 265 de la StPO alemana y también por los arts. 733. 4º y 788.4º de la
LECrim, con arreglo a su nueva redacción operada por la Ley 38/2002.
Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 LECrim se
establece también una congruencia cuantitativa, al prohibir al Tribunal la
irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por las partes
acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario ordinario
o proceso penal por delitos graves, no sin alguna resolución contraria.
3. El derecho a un proceso con todas las garantías y la inmediación
del tribunal «ad quem» en la valoración de la prueba de carácter
personal
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva
el del encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha
54 Vicente Gimeno Sendra

sido absuelto en la primera instancia, como consecuencia de una nueva valoración

de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, que requieren
la inmediación del Tribunal.
Este derecho fundamental, en aplicación de la doctrina anteriormente
sustentada por el TEDH, fue reconocido por el TC en su STC del Pleno
167/2002, de 18 de septiembre, y ha sido secundado por una ya amplia
jurisprudencia.
De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem»
efectuar, sin prestar previa audiencia al condenado, una revisión de la valoración
de las pruebas efectuada por el Tribunal de la primera instancia que requieran la
vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Pero esta
doctrina no resulta de aplicación cuando el Tribunal «ad quem» únicamente
efectúa una revisión jurídica del objeto procesal
Dichas pruebas cuya valoración exige la inmediación del Tribunal (a fin de
formarse una convicción sobre su veracidad) son las de carácter personal y han
de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin que alcance
a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental, a la
que en nada afecta la inmediación judicial, por lo que el Tribunal de apelación ha
de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida
efectuada, tanto por el Juez de Instrucción, como por la policía judicial (así, los
test de alcoholemia, las fotografías y croquis de la policía judicial, la recogida de
las fuentes de prueba etc.); b) ni a los informes periciales documentados, que no
exijan oír al perito; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el
juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado
probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode
a las reglas de la lógica y de la experiencia, lo que acontece, en materia de
alcoholemia, con los denominados «signos externos», si no son debidamente
apreciados por el juzgador de instancia y e) ni a las sentencias de instancia que no
determinan los elementos de convicción en que se basa el órgano judicial para la
fijación de los hechos probados.
II. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE yuxtapone
la «presunción de inocencia» o derecho que a todo investigado asiste a que se
presuma su inocencia hasta tanto no recaiga contra él una sentencia penal firme
de condena. Dicha presunción ha sido objeto de la Directiva (UE) 2016/343 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan
en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el
derecho a estar presente en el juicio (DOUE de 11 de marzo de 2016).
 Los Derechos fundamentales procesales 55

La presunción de inocencia debiera estar, pues, presente a lo largo de todas las

fases del proceso penal y de todas sus instancias.
En particular, debiera estarlo también dentro de la fase instructora impidiendo
que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión
provisional, en particular, puedan ser adoptados sin la existencia previa de
fundados motivos de participación en el hecho punible del investigado y tras una
resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Pero la doctrina del TC ha sido extremadamente parca a la hora de reclamar
su vigencia dentro de la instrucción, en la que las vulneraciones a dicha
presunción de algún modo han sido subsumidas por el derecho fundamental
infringido (el derecho a la libertad, a la inviolabilidad de domicilio, de defensa,
etc.).
Por tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho
del encausado que fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado
una actividad probatoria de cargo suficiente para deducir razonablemente la
participación del acusado en el hecho punible.
En la actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida
exclusivamente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la
libre valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica.
En efecto, dicho principio de libre valoración de la prueba que, como es sabido,
se encuentra establecido en el art. 741 de la LECrim, ha de ser complementado
con la doctrina del TC nacida con ocasión de la interpretación de la presunción
de inocencia del art. 24.2 de la CE.
La mencionada doctrina no ha venido, ni mucho menos, a derogar o
contradecir la libre valoración, sino a dar cumplido desarrollo exegético al art.
741 de la LECrim, conforme al cual la apreciación en conciencia ha de recaer, en
primer lugar, en auténticas pruebas y no en meros actos instructorios; en
segundo, dichas pruebas han de ser lícitas o, lo que es lo mismo, no pueden haber
sido adoptadas con violación de los derechos fundamentales y, finalmente, tales
pruebas han de practicarse, como regla general, en el juicio oral.
El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el derecho
de todo encausado a ser absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba
válida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación,
desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los
principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. El acotamiento,
pues, de esta actividad probatoria suficiente para fundamentar una sentencia
56 Vicente Gimeno Sendra

condenatoria requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas

esenciales: a) en primer lugar, la presunción de inocencia opera dentro de las
reglas de distribución de la carga material de la prueba, desplazándola hacia la
acusación; b) en segundo lugar, la presunción de inocencia confiere al encausado
el derecho a no ser condenado, sino con arreglo a auténticos actos de prueba,
válidos y no mediante la confesión vertida en un atestado policial o a través de
meros actos instructorios; c) finalmente, tampoco puede el acusado ser condenado
exclusivamente mediante declaraciones testificales de coinvestigados o de
testigos indirectos.

1. La carga material de la prueba

Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras, y no a
la defensa, proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la
participación del encausado en el hecho punible. Así lo declara el art. 6.1 de la
Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo
de 2016, en cuya virtud «los Estados miembros garantizarán que la carga de la
prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga
en la acusación».
La primera garantía que produce la «presunción de inocencia» consiste, pues,
en un reforzamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras,
quienes han de probar, en el juicio, los elementos constitutivos de la pretensión
penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa (la que se vería
sometida a una «probatio diabólica» de los hechos negativos) la realización de
esa «actividad probatoria de cargo» necesaria para desvirtuar la presunción de
inocencia.
Por esta razón, sería inconstitucional la promulgación y aplicación «de
presunciones jurídicas» que pudieran ocasionar una inversión de la carga de la
prueba con infracción de la presunción de inocencia.
2. Los actos de prueba
En segundo lugar, la presunción de inocencia exige que la sentencia de
condena se funde en auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral,
lo que impide valorar como prueba los actos instructorios, pues, tal y como afirma
el TC, «las pruebas a las que se refiere el propio artículo 741 son las pruebas
practicadas en el juicio; luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo
alegado y probado dentro de él».
 Los Derechos fundamentales procesales 57

Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba
anticipada o preconstituida» que haya sido practicada en la instrucción (arts.
448, [Link], 471 y 476 LECrim) esto es, que no pueda ser reproducida el día de la
celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una Autoridad independiente
u órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso
respeto del derecho de defensa y sea introducida en el juicio oral a través de la
lectura de documentos (art. 730 LECrim).
Mediante esta doctrina el TC viene a declarar ilegítima una interpretación
desmesurada del principio de investigación, contenido en los arts. 726 y 849.2º
LECrim, que facultarían al Tribunal a estimar como prueba cualquier
manifestación vertida en un documento sumarial. Pero una cosa es que, por
razones de economía, la LECrim autorice al Tribunal al examen de oficio de los
documentos y otra muy distinta es que todo documento sumarial constituya un
medio de prueba.
Para que un documento sumarial pueda excepcionalmente ser valorado como
prueba por el Tribunal sentenciador es necesario que el objeto que contiene se
reproduzca en el juicio oral a través de la correspondiente prueba personal (así,
mediante la confesión, la prueba testifical o pericial), se ratifiquen en su contenido
sus autores y se dé lectura, para su confrontación, al documento sumarial,
permitiendo a las partes la posibilidad de contradecirlo en dicho acto.

3. Los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial

En tercer lugar, la presunción de inocencia despliega también sus efectos sobre
el atestado policial y la declaración del detenido, de tal suerte que, de un lado,
nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada en
Comisaría y, de otro, los atestados y demás informes que pudiera realizar, en
ellos, la policía tienen, conforme al artículo 297 LECrim, el mero valor de
denuncias y, por lo tanto, no pueden ser considerados como «medio», sino como
«objeto» de prueba.
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en
el atestado puedan ser estimados como probados por el Tribunal sentenciador será
necesario recibir declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral, al
funcionario de policía que intervino en el atestado, conforme a lo dispuesto en el
art. 297.2º LECrim. Pero, según lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Penal del
TS, de 4 de junio de 2015, las declaraciones del detenido o testigos, ni pueden ser
valoradas como pruebas, ni pueden ser incorporadas al acervo probatorio
mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
58 Vicente Gimeno Sendra

No obstante lo dicho, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido a

otorgar, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones
policiales constitutivas de prueba preconstituida, esto es, en las que concurran,
entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, han de tener por objeto la
mera constatación de datos objetivos, lo que acontece con las fotografías, croquis,
los resultados de pruebas alcoholimétricas unidas a prueba suficiente sobre la
influencia del alcohol en la conducción, etc.; en segundo término, que sean
irrepetibles en el juicio oral; y por último, que sean ratificadas en el juicio
mediante la declaración personal del policía como testigo de referencia que
intervino en el atestado.

4. La «prueba prohibida»
En cuarto lugar, la presunción de inocencia exige que una actividad
jurisdiccional como la probatoria no pueda practicarse con vulneración de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales.
Tal y como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa que
establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que
reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables» (art. 10.l CE). Dicha
«regla expresa» la constituye hoy el art. 11.1 LOPJ.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valoración
de la prueba» la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías
constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones (arts. 18.2 y 3 CE), con violación de derechos fundamentales (el
derecho a la intimidad del art. 18. lº o el de defensa del art. 24 CE) o a través de
medios que la Constitución prohíbe ([Link]. la confesión arrancada mediante
torturas, hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el art. 15 CE) o
expresamente no autoriza (por ej. una coacción en punto a obtener una declaración
sobre la «ideología, religión o creencias» con infracción del art.
16.2 CE o la violación de la exención de prestar declaración por razón del
parentesco o del secreto profesional del art. 24.2 CE).

5. La declaración de coinvestigados
En quinto lugar, el TC, partiendo de la jurisprudencia del TEDH, ha podido
poner en cuestión, desde la óptica de la presunción de inocencia, el testimonio de
los coinvestigados, ya que su estatus procesal es distinto al del testigo imparcial,
 Los Derechos fundamentales procesales 59

quien tiene obligación de comparecencia y de decir la verdad. Por el contrario, el

coinvestigado puede impunemente mentir y, en la medida en que, mediante la
falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda obtener su exoneración
de responsabilidad penal u obtener, para él, situaciones materiales de ventaja, está
objetivamente interesado en efectuar calumniosas imputaciones contra los demás
encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una
sentencia de condena exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, la
cual precisa ser corroborada mediante otros medios de prueba y que se garantice
siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigadocondenado
que declara como testigo en un ulterior proceso contra un coacusado, ya que su
situación de condenado le impide obtener una ventaja o desventaja y, por tanto,
es espontánea, prestando su declaración en calidad de testigo (lo que le permite
incurrir en un delito de falso testimonio).

6. Las declaraciones de los testigos indirectos

Junto a la doctrina sobre las declaraciones testificales de los coinvestigados,
también es una doctrina del TC, que responde a otra anterior del TEDH, la de que
no puede el Tribunal penal fundar su sentencia exclusivamente en la declaración
de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo acudir y no lo hizo a la
celebración del juicio oral a fin de prestar en él su declaración. En tal supuesto,
no puede sustituir el Tribunal dicha declaración del testigo directo por otra del
testigo indirecto o de referencia que conoce meramente «de oídas» los hechos que
se le imputan al encausado.

7. Obligación del tribunal de razonar la prueba

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe
motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal (en el que no existe
ninguna prueba privilegiada que exonere al Juez de dicho deber de motivación y
en el que se puede desembocar en una pena privativa de libertad, por lo que el
ciudadano ha de tener derecho a conocer los motivos por los que se le niega ese
derecho fundamental), significa fundamentalmente razonar la prueba.
El deber de razonar la prueba o de explicitar en la declaración de hechos
probados de la sentencia el «iter» seguido por el Tribunal para formar u obtener
60 Vicente Gimeno Sendra

su convicción no se encuentra expresamente recogido, ni en el art. 248.3 de la

LOPJ, ni en el art. 142 de la LECrim.
Sin embargo, todas estas prescripciones han de ser complementadas con los
arts. 24.1 (derecho a la tutela) y 24.2 (presunción de inocencia) en relación con el
art. 120.3 de la CE, que establece la obligación de motivar las sentencias.
La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada y ello por varias
razones: a) en primer lugar, porque el deber de motivar la sentencia se encuentra
implícito en el derecho a la tutela, máxime cuando de esta falta de motivación
pudiera derivarse la infracción de un derecho fundamental, como lo es el derecho
a la libertad; b) en segundo, porque de no reflejarse expresamente en ella la prueba
de cargo el TC no podría, si dicha prueba es (como suele se lo habitual) la
indiciaria, apreciar si se ha producido o no una vulneración de la presunción de
inocencia, para lo cual es necesario, tanto probar plenamente los hechos base o
indiciarios, cuanto determinar el razonamiento lógico-deductivo conforme al
cual, partiendo del hecho base, se pueda demostrar o inferir la conclusión; c)
finalmente, porque tampoco el Tribunal «ad quem» podría, en una apelación o
casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano «a
quo» incurrió o no en un vicio «in iudicando», por lo que, de admitir lo contrario,
se infringiría también el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la
tutela del artículo 24.1 CE.
Una vez plasmado el referido razonamiento en la sentencia, no puede el TC
entrar a conocer de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal ordinario,
la cual incumbe exclusivamente y conforme a su íntima convicción a dicho
Tribunal de instancia, que, como consecuencia de la vigencia del principio de
inmediación, es en esta materia soberano, sin que el TC constituya tribunal de
apelación alguno.
Del mismo modo, corresponde a los Tribunales ordinarios la valoración del
principio «in dubio pro reo», cuya vulneración no puede, por sí sola, fundamentar
una pretensión de amparo.
III. EL DERECHO A LOS RECURSOS
El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente
al condenado en un proceso penal consistente en obtener la revisión jurisdiccional
de su sentencia condenatoria.
 Los Derechos fundamentales procesales 61

1. Normativa
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el
«derecho a los recursos» del condenado se encuentra previsto en el art. 2.1º del
protocolo nº 7 al CEDH, de 1 de noviembre de 1988 (ratificado por el Estado
español el 28 de septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre— y entrado en
vigor el 1 de diciembre de 2009), conforme al cual «toda persona declarada
culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la
declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano
jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido los motivos por los
que podrá ejercerse, se regularán por la ley», así como en el artículo 14.5 del
PIDCP de Nueva York, en cuya virtud «toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley».
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, en
virtud de lo dispuesto por el art. 10.2 de la CE, vienen a integrar o interpretar las
normas relativas a los derechos fundamentales y, dentro de ellas, naturalmente el
derecho al «proceso debido» del art. 24 CE.
Así lo ha entendido el TC quien en reiterada jurisprudencia ha declarado que
el derecho a los recursos está implícitamente recogido en el «derecho a la tutela»
del art. 24.1 CE, si bien ninguna dificultad surgiría a la hora de tipificarlo en el
derecho a un «proceso con todas las garantías», del art. 24.2 CE, puesto que la
subsistencia de los medios de impugnación constituye la principal garantía frente
al arbitrio judicial.

2. Ámbito de aplicación
De la exégesis de los arts. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH y del art. 14.5º del
PIDCP, la primera nota que cabe señalar es la de que su ámbito de aplicación se
ciñe al procedimiento penal, por lo que no es directamente invocable en otros
órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el legislador puede configurar
libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en los que cada uno
de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización». Pero,
en el proceso penal, dicho derecho fundamental es predicable en todos ellos,
incluido el juicio de delitos leves.
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser
reclamable contra las sentencias de condena («fallo condenatorio», reza el art.
62 Vicente Gimeno Sendra

14.5 PIDCP) y no contra otras resoluciones que, como es el caso de los autos de
sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una sentencia
penal, razón por la cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular
o particular.
Sucede, sin embargo, que nuestra decimonónica LECrim no contemplaba un
auténtico recurso de apelación contra las sentencias penales recaídas en delitos
graves, lo que provocó múltiples informes desfavorables del Comité de Derechos
Humanos de la ONU contra el Estado español por vulneración del derecho
contenido en el art. 14.5 PIDCP. De aquí que la LO 19/2003 de reforma de la
LOPJ previera la instauración de Salas de lo Penal en los TSJ y AN que habían
de hacer realidad en un futuro el derecho a la doble instancia en el proceso penal
por delitos graves (arts. 64 bis, y 73.3.c LOPJ).
Faltaba, sin embargo, una reforma procesal que instaurara el derecho a la
segunda instancia penal, la cual se ha convertido en realidad por obra de la Ley
41/2015 que ha introducido el nuevo art. 846 ter, conforme al cual: «1. Los autos
que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional son recurribles en apelación ante
las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales de Justicia de su territorio y ante
la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverá
las apelaciones en sentencia.
2. Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y
las Salas de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres
Magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el
apartado anterior.
3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el
apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791
y 792 de esta Ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal
se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y
las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del
recurso».
3. Contenido
Finalmente, según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce
a someter a un Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo
prescrito por la Ley», de tal suerte que el art. 14.5º PIDCP hay que estimarlo
cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente
 Los Derechos fundamentales procesales 63

preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley. Por ello, no

infringe este derecho fundamental el caso de las personas aforadas al TS, contra
cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno, ni vulnera al art. 24 CE
la condena emitida por un Tribunal superior, de apelación o de casación, cuando
revoca una absolución efectuada por el órgano de instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no
prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o
cuando no se admita el recurso «de plano» por una defectuosa notificación o
mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente sanables, porque
el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la
segunda instancia, así como el de ser citado y poder comparecer en ella,
garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.
 Segunda Parte
LOS PROCESOS
ORDINARIOS
Lección 4
LOS PROCESOS PENALES. PROCESOS
ORDINARIOS: EL «SUMARIO ORDINARIO»
Y EL PROCESO PENAL ABREVIADO
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. SISTEMATIZACIÓN. II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINA-
RIO». 1. Ámbito de aplicación, normativa y fases. 2. Iniciación. 3. Fase de Instrucción. 4. Fase
Intermedia. 5. El Juicio Oral. III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO. 1. Ámbito de aplicación,
normativa y fases. A) Investigación preliminar. 2. Iniciación. 3. Fase de instrucción. 4. Fase
intermedia. 5. Juicio oral.

I. SISTEMATIZACIÓN
En nuestro Ordenamiento jurídico no encontramos un único proceso penal
para el enjuiciamiento de todas las conductas constitutivas de infracción penal,
sino que, por el contrario, existen distintos procesos penales que aparecen
regulados no sólo en la actual LECrim, sino también en distintas Leyes especiales.
Por ello, una primera clasificación, a efectos sistemáticos, ha de ser la que
distingue entre proceso penales contemplados en nuestra Ley Procesal Penal de
los contemplados en otros textos legales complementarios.
De esto modo, la LECrim contempla y regula los siguientes tipos de procesos
penales:
1) El proceso ordinario por delitos graves o también denominado «sumario
ordinario», que se aplica para la instrucción y el enjuiciamiento de los
delitos sancionados con penas privativas de libertad superior a los nueve
años.
2) El procedimiento abreviado, que se ha convertido en el proceso más
habitual, resulta de aplicación para el conocimiento de los delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien
con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (art. 757
LECrim).
3) El procedimiento para el juicio sobre delitos leves, para el
enjuiciamiento y fallo de los procedimientos tramitados por dicha clase de
66 Manuel Díaz Martínez

infracción penal tras la reforma del CP por LO 1/2015, que, como es

sabido, de un lado, despenalizó determinados comportamientos antes
constitutivos de falta y, de otro, convirtió determinadas faltas en delitos
leves.
4) El procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos
se aplica a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados con
pena privativa de libertad que no exceda de cinco años o con cualesquiera
otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no
exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre y cuando haya
sido incoado en virtud de un atestado policial y que, como consecuencia de
este atestado, se haya detenido a una persona o que, aun sin detenerla, se le
haya citado para comparecer ante el Juez de Guardia, y además concurran
alguna de las siguientes circunstancias: que se trate de delito flagrantes;
que el hecho se encuentre comprendido en el listado señalado legalmente;
que la instrucción se presuma sencilla (art. 795 LECrim).
5) Procesos especiales:
a) Procedimiento contra Diputados y Senadores (arts. 750 y ss. LECrim).
b) Proceso por aceptación de decreto (arts. 803 bis a y ss. LECrim).
c) Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares
(arts. 804 y ss LECrim).
d) Procedimientos por delitos cometidos por medio de la imprenta, el
grabado u otro medio mecánico de reproducción (arts. 816 y ss.
LECrim).
e) Procedimiento para la extradición (arts. 824 y ss. LECrim)
f) Procedimiento contra reos ausentes (arts. 834 y ss. LECrim)
Por su parte, en Leyes especiales encontramos los siguientes procesos penales:
1) El Proceso ante el Tribunal del Jurado se encuentra regulado en la LO
5/1995, de 22 de mayo, y constituye el proceso penal para el conocimiento
de los delitos contemplados en el art. 1.2 de su Ley reguladora (homicidio,
amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada,
infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias,
malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a
funcionarios, infidelidad en la custodia de presos).
2) Proceso penal de menores, regulado en la LO 5/2000, de 12 de enero, de
responsabilidad penal de menores, se aplica para determinar la
responsabilidad penal de las personas mayores de catorce años y menores
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 67

de dieciocho años ante la comisión de cualquier hecho constitutivo de

infracción penal.
3) Proceso penal militar, regulado en la LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal
Militar.
Si atendemos a su naturaleza jurídica, podemos distinguir entre procesos
ordinarios, reservando esta clasificación para los procesos penales destinados al
conocimiento de las infracciones penales que pudiéramos denominar generales y
que responden a un criterio cuantitativo, cual es la gravedad en abstracto de la
pena con la que el delito esté castigado en el CP, y a la distinción entre infracción
penal constitutiva de delito y delito leve, mereciendo esta clasificación el proceso
ordinario por delitos graves, el procedimiento abreviado y el procedimiento para
el juicio sobre delitos leves, y proceso especiales, cuya instauración obedece a
razones de política criminal y que están destinados al enjuiciamiento de
determinados delitos ratione materiae (proceso ante el Tribunal del Jurado,
proceso para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, procedimiento por
aceptación de decreto) o de infracciones cometidas por determinadas personas
ratione personae (proceso penal de menores y los procesos que la LECrim
contempla como especiales, antes enunciados).
En la presente Lección haremos un estudio general de la estructura y fases del
proceso común y del procedimiento abreviado, en el que centraremos el diseño
básico del manual, reservando para las últimas Lecciones el estudio del proceso
para el enjuiciamiento sobre delitos leves, los denominados «juicios rápidos» y el
proceso penal de menores, haciendo una breve referencia a los restantes procesos
penales especiales

II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINARIO»

1. Ámbito de aplicación, normativa y fases
El proceso ordinario por delitos graves, conocido en la práctica forense como
«sumario ordinario», resulta procedente, tal y como ha sido señalado, para el
enjuiciamiento de las causas por delito que tengan señalada por la Ley pena
privativa de libertad superior a nueve años (art. 757 LECrim), con excepción de
los delitos que deban enjuiciarse por el Tribunal del Jurado o sean cometidos por
personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, en cuyo caso rige el
procedimiento de la LOTJ y de la LO 5/2000, respectivamente.
68 Manuel Díaz Martínez

Las normas por las que se rige este procedimiento son las contenidas en los
Libros II y III LECrim, las cuales, debido a su naturaleza de procedimiento
común, son también de aplicación supletoria para los demás procedimientos, tanto
ordinarios, como especiales.
Ello no obstante, y debido a la circunstancia de que algunas de sus normas han
quedado envejecidas, no es inusual, en la práctica forense, que determinados
normas del procedimiento abreviado ([Link]. la intervención y régimen de
comunicación del defensor, el modo de constituir las fianzas, el régimen de las
medidas cautelares civiles, las pensiones alimenticias, régimen de la conformidad,
etc.), se apliquen inversamente en el procedimiento común.
Pero, en el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable
o de colisión entre normas del procedimiento común y los demás, han de
prevalecer las de este procedimiento ordinario, dada su vis atractiva dimanante de
su carácter de proceso común.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias
de cualquier procedimiento penal, a saber: a) Iniciación; b) Fase instructora o
«sumario»; c) Fase intermedia y d) Juicio oral.
El conocimiento de dichas fases se distribuye entre el Juzgado de Instrucción
(fase de instrucción) y la Audiencia Provincial (fase intermedia y enjuiciamiento
o juicio oral)

2. Iniciación
La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, lo que sucederá
cuando en la primera calificación de la «notitia criminis» el Juez de Instrucción
llega a la conclusión de que, en atención a la gravedad del delito, ha de resultar
de aplicación el «sumario ordinario», o por conversión de otro procedimiento
ordinario, normalmente de unas Diligencias Previas del proceso penal abreviado
(que, en la práctica forense, han sustituido a los sumarios) en el procedimiento
común, supuesto éste claramente hegemónico en la práctica.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación
del proceso penal, denuncia, querella o iniciación de oficio, a cuyo estudio
remitimos al lector.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 69

3. Fase de Instrucción
La fase de instrucción en el procedimiento ordinario recibe la denominación
de «sumario», cuyo contenido aparece enunciado en el art. 299 LECrim, precepto
del que se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en preparar
el juicio oral, y tres funciones específicas: a) en primer lugar, la de efectuar actos
instructorios tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su
autoría y que, como será objeto de estudio, carecen de valor probatorio, excepción
hecha de los supuestos de prueba anticipada y preconstituida; b) en segundo, la
de adoptar medidas cautelares penales, y c) en tercero, la de disponer medidas
cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil.
El sumario, integrado por cuatro «piezas» (la principal, la personal, la de
responsabilidad civil y la de terceros), en las que se desarrollan todas y cada una
de las funciones anteriormente enunciadas, al contrario de la fase del juicio oral,
está informado por el principio de la escritura y transcurre ante el Juez de
Instrucción competente, bajo la inspección directa del MF.
Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordinario
destaca el auto de procesamiento, que cumple una función esencial en orden a
la determinación de la legitimación pasiva, evitando acusaciones «sorpresivas»,
se erige en un presupuesto de las medidas cautelares y de la declaración
indagatoria y posibilita, en general, el derecho de defensa dentro de la instrucción.

4. Fase Intermedia
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la
apertura o no del juicio oral.
La fase intermedia comienza, pues, con el auto de conclusión de sumario, a
partir de cuyo pronunciamiento pierde el Juez su competencia funcional que pasa
a conferirse a la Audiencia Provincial, y puede finalizar con alguna de estas tres
soluciones: a) la revocación del sumario, con el objeto de practicar nuevas
diligencias que alguna de las partes estime necesarias para la adecuada
preparación del juicio oral; b) el sobreseimiento o c) la apertura del juicio oral,
que podrá, a su vez, desembocar en a’) un sobreseimiento (si triunfara algún
artículo de previo pronunciamiento) o b’) en la formalización por las partes de sus
escritos de calificación provisional.
70 Manuel Díaz Martínez

5. El Juicio Oral
Aun cuando el juicio oral comienza formalmente con el auto de apertura, desde
un punto de vista material, dicha fase tan sólo sucede con la formalización de los
escritos de calificación provisional, pues sin acusación no puede existir juicio y,
como se ha señalado, todavía puede truncarse la apertura del juicio oral, si
prosperara un artículo de previo pronunciamiento.
Así, pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y
finaliza mediante sentencia, sin que el Tribunal (AP o AN), a partir del trámite de
calificación, pueda utilizar la formula del sobreseimiento.
Dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad
probatoria, pueden distinguirse las siguientes subfases o trámites: actos previos al
juicio, la conformidad, ejecución de la prueba, conclusiones definitivas, informes,
última palabra y sentencia.

III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO

1. Ámbito de aplicación, normativa y fases
El ámbito de aplicación de este proceso penal se extiende a la instrucción y
enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior
a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean
únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (art. 757
LECrim).
Su regulación aparece contenida en el Libro IV («De los procedimientos
especiales»), Título II («Del procedimiento abreviado»), título que ha sido
redactado conforme a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedimiento para
el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de
modificación del procedimiento abreviado, la cual ha dotado a su regulación de
una notable mejoría, tanto en la redacción y contenido de sus preceptos, como en
su sistemática.
No obstante su ubicación dentro de los denominados «procedimientos
especiales», el procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verdadero
proceso penal ordinario, operativo única y exclusivamente en función de la
cuantía de la pena asignada al delito objeto de enjuiciamiento y, por otra, en el
proceso penal tipo, por el que se encauzan la investigación y el enjuiciamiento
de la inmensa mayoría de hechos delictivos.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 71

En efecto, en el momento presente, tal y como se ha adelantado, la experiencia

demuestra que, en la práctica totalidad de los proceso penales, los Juzgados de
Instrucción proceden siempre a la apertura de «diligencias previas»
(denominación que recibe la fase de instrucción en este procedimiento) y, sólo en
el momento final de la instrucción, es cuando decide el Juez si convierte las
diligencias previas en sumario, en el procedimiento instructorio regulado en la
Ley del Jurado, si califica la conducta investigada como delito leve o remite el
procedimiento a la Jurisdicción y procedimiento militar o de menores, todo ello
para que el objeto procesal se dilucide a través del procedimiento penal adecuado.
Con independencia de la investigación oficial que pueda acometer la policía
judicial o el MF, el proceso penal abreviado se estructura en torno a las mismas
fases que el proceso común, a saber, iniciación, fase de instrucción o diligencias
previas, fase intermedia o de «preparación del juicio oral» y juicio oral, siendo las
dos primeras (instrucción y fase intermedia) competencia del Juez de Instrucción
y la del juicio oral competencia del Juez de lo Penal (o Central de lo Penal) o de
la Audiencia Provincial (o AN).

A) Investigación preliminar
Especial mención merecen las diligencias informativas del MF o investigación
preliminar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF,
puede practicar el Ministerio Público, con anterioridad a la incoación de la
instrucción judicial.
En este sentido, cuando el MF tenga noticia de un hecho delictivo, bien
directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, puede practicar la
totalidad de los actos de investigación (declaraciones de imputados, testigos,
peritos, etc.) dirigidos a determinar «la comprobación del hecho o la
responsabilidad de los partícipes en el mismo», con dos importantes limitaciones:
que no entrañen restricción de los derechos fundamentales, ni la adopción de
medidas cautelares, salvedad hecha de la detención (art. 5.2
EOMF).
A tal efecto, puede ordenar a la Policía Judicial que practique tales diligencias,
de conformidad con su carácter de Autoridad directora de la Policía Judicial (art.
20 RD 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial). Además, el art. 773.3
LECrim confiere al MF la posibilidad, de la que carece la policía, de citar de
comparecencia para prestar la «declaración para ser oído» de los arts. 486-488
LECrim, la cual, si fuere incumplida, podrá convertirse en orden de detención.
72 Manuel Díaz Martínez

Dichas diligencias informativas, que no podrán durar, como regla general, más
de seis meses, han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones
alternativas: mediante una resolución de archivo o mediante la presentación de la
pertinente denuncia o querella ante el Juzgado competente.
Asimismo, también destaca este procedimiento en el incremento de las
facultades y funciones de la Policía Judicial, ya que, junto a los tradicionales
cometidos referentes al aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la
práctica de la detención del imputado y a su toma de declaración y la de los
testigos presenciales de la comisión del delito (cfr. arts. 282 y 297), la Policía
Judicial debe informar a las víctimas de sus derechos (el de mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella, el derecho a solicitar la asistencia
jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio, el hecho de que, de no
personarse en el procedimiento, el MF ejercitará la acción penal y la civil por
sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o reservado —
art. 771.1ª LECrim—), así como al imputado no detenido de los hechos que se le
imputan y de los derechos que le asisten, en particular los reconocidos en el art.
520.2 LECrim (art. 771.2ª LECrim), puede practicar citaciones de comparecencia
ante el Juez, disponer la realización de informes periciales, redactar «actas de
constancia», etc.

2. Iniciación
La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado, en lo que a su
iniciación concierne, es la de que la comparecencia de los ofendidos y
perjudicados a través del ofrecimiento de acciones (vide arts. 109 y 110 LECrim)
o mediante su intervención adhesiva, de cuyo derecho les informará el Letrado de
la Administración de Justicia, puede efectuarse mediante simple comparecencia
«apud acta», sin necesidad de interponer querella (art. 761 LECrim),
prescripciones que extendieron también su ámbito de aplicación al sumario
ordinario.
Pero esta facultad no alcanza al querellante público o acusador popular que
pretenda intervenir en una instrucción en curso, en cuyo caso habrá de deducir
escrito de querella.
3. Fase de instrucción
Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, el
atestado policial o las diligencias preprocesales del MF, si considera que los
hechos presuntamente delictivos entran dentro del ámbito del procedimiento
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 73

abreviado, ordena la formación de «diligencias previas», denominación que,

como ha quedado dicho, recibe la fase de instrucción en este procedimiento y que
asume las mismas funciones que el sumario en el proceso común.
Con independencia de las demás actuaciones judiciales que resulten necesarias
para la preparación del juicio oral, necesariamente debe practicarse en este fase
del proceso la primera comparecencia del imputado ante el Juez de Instrucción,
el cual, previa información de sus derechos por parte del Letrado de la
Administración de Justicia, ilustrará al imputado, en la forma más compresible,
de los hechos que se le imputan, sin que pueda dictarse el auto de transformación
del proceso penal abreviado sin haberse practicado dicha comparecencia (art. 775
en relación con el art. 779.1.4ª LECrim).
La Ley 38/2002 introdujo importantes novedades tendentes a reforzar las
garantías del imputado, de entre las que merecen ser destacadas, de un lado, la
preceptiva asistencia de Abogado a todo imputado, no sólo desde la detención,
sino también desde que resultare la imputación de un delito contra persona
determinada (art. 767 LECrim) y, de otro, la entrevista reservada del Abogado
con el imputado, tanto antes, como después de prestar declaración, sin perjuicio
de lo establecido en el art. 527, apartado c) (art. [Link] LECrim).
Practicadas sin demora las diligencias de investigación que resulten
pertinentes, y en todo caso el interrogatorio del imputado y la información de sus
derechos a los perjudicados, salvo que ésta última resultara imposible, el Juez de
Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaria de los hechos objeto
de investigación y adoptar alguna de las siguientes resoluciones:
a) El sobreseimiento que corresponda, si el hecho no es constitutivo de
infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración.
b) La remisión de lo actuado al Juez competente, si el hecho que hubiera dado
lugar a la formación de las diligencias previas fuera constitutivo de delito
leve, salvo que el enjuiciamiento del delito leve sea de su competencia.
c) La inhibición al órgano competente, si el hecho estuviere atribuido a la
jurisdicción militar, o la remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores,
si todos los imputados fueren menores de edad.
d) La continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso
común, si el hecho enjuiciado no se hallara comprendido dentro del ámbito
de aplicación del abreviado, o la incoación del procedimiento previsto en
la LO 5/1995, si el hecho fuera constitutivo de un delito competencia del
Tribunal del Jurado.
74 Manuel Díaz Martínez

e) La continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal

abreviado, si el hecho constituyera delito comprendido dentro de su ámbito
de aplicación, en cuyo caso dictará Auto de imputación formal, que recibe
la denominación de auto de transformación del procedimiento penal
abreviado (o Auto del PPA, en el argot forense), susceptible de ser
impugnado mediante el recurso de apelación (arts. 779 y 766.1 LECrim).
En relación con esta última resolución, el art. 779.1.4ª LECrim, de
conformidad con la doctrina del TC según la cual no puede el Juez de Instrucción
clausurar unas diligencias previas sin, al menos, prestarle declaración al imputado
para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, dispone que el
Auto de transformación del procedimiento penal abreviado o de conclusión de las
diligencias previas habrá de contener la determinación de los hechos punibles y
la identificación de la persona a la que se le imputan, no pudiendo adoptarse sin
haber tomado previamente declaración al imputado en la primera comparecencia
prevista en el art. 775 LECrim.
En definitiva, el denominado Auto del PPA cumple con una función esencial,
cual es la de determinar al imputado o legitimación pasiva, de tal suerte que no
podrá dirigirse el escrito de acusación contra persona que no haya sido imputada
en dicha resolución, siendo discutible que determine también los hechos punibles
objeto del proceso, de tal suerte que no podrían las partes acusadoras afirmar
hechos distintos a los relatados en el mismo, y ello con independencia de que
puedan sostener distinta calificación jurídica.

4. Fase intermedia
Novedad importante en el procedimiento abreviado es la denominada, en
términos de la propia Ley, fase de «preparación del juicio oral», la cual también
se desarrolla ante el Juez de Instrucción, a diferencia de lo que sucede en el
proceso común por delitos graves, que corresponde al órgano de enjuiciamiento
(AP o AN).
Esta fase de preparación del juicio oral, técnicamente conocida como «fase
intermedia» o del «juicio de acusación», comienza desde el momento en que el
Juez dicta el «Auto del PPA» o resolución acordando seguir los trámites del
procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª LECrim) y tiene por finalidad, como se
deduce de su propia denominación, la de resolver, tras la tramitación pertinente,
sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del
procedimiento adecuado y del órgano competente para el posterior
enjuiciamiento.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 75

Dentro de esta fase quedan comprendidas las siguientes actuaciones: a)

traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al MF y a las
acusaciones personadas, incluida la defensa (art. 627 LECrim; b) petición de
diligencias complementarias, quedando restringida dicha facultad a los supuestos
de imposibilidad de formular acusación por falta de elementos esenciales para la
tipificación de los hechos, si bien, la práctica de estas diligencias debe ser
acordada necesariamente por el Juez cuando la solicitud provenga del MF; c)
solicitud de sobreseimiento, habiendo incorporado como novedad la Ley 38/2002,
con el fin de garantizar el principio acusatorio, la posibilidad que se concede al
Juez de Instrucción de que haga saber la petición de sobreseimiento del MF a los
directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro
del plazo de quince días comparezcan a defender su acción, si lo consideran
oportuno (art. 783.2.a) LECrim); d) petición de apertura del juicio oral, con la
presentación del escrito de acusación; e) escrito de defensa y f) traslado de las
actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento.

5. Juicio oral
Tal y como sucede en los restantes procesos penales, la última fase en que se
estructura el procedimiento abreviado viene determinada por el juicio oral, que se
desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, esto es, el
Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, según la gravedad del hecho
punible (menos o más de 5 años de pena privativa de libertad correspondiente al
hecho enjuiciado: art. 14.3 y 4 LECrim), y en el que se desarrolla la actividad
probatoria y el juicio en virtud del cual se dicta sentencia.
Las actuaciones que suceden en dicha fase pueden ser sistematizadas en:
a) examen y admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes en los
escritos de acusación y defensa; b) señalamiento de la fecha para el comienzo de
las sesiones del acto del juicio oral; y c) celebración del juicio oral.
Como característica específica del procedimiento abreviado, destaca la
posibilidad de celebración del juicio oral en ausencia del acusado, que hubiera
sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona que hubiera designado
en la primera comparecencia, si, previa solicitud del MF o de la parte acusadora,
y oída la defensa, el Juez o Tribunal estima que existen elementos suficientes para
el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación
de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis
años (art. [Link] LECrim).
76 Manuel Díaz Martínez

Asimismo, destaca la celebración, dentro del juicio oral, de la fase de

alegaciones previas, también denominada «audiencia preliminar», cuya
finalidad esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una
serie de cuestiones que en el proceso común dan lugar a sucesivas incidencias que
dilatan el proceso, tales como la competencia del órgano judicial, la vulneración
de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento,
causas de suspensión del juicio oral y, por último, sobre el contenido y finalidad
de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto (art.
786.2 LECrim).
Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las
pruebas admitidas por el Juez o la Audiencia, que habrá de estar presidida por los
principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 77

Lección 5
EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. CARACTERES GENERALES II. COMPETENCIA Y CAPACIDA DE POSTULACIÓN [Link]ÓN IV.
FASE PREPARATORIA O “INSTRUCTURA” V. JUICIO ORAL: 1 Inexistencia de fase intermedia. 2. El derecho al
conocimiento de la acusación 3. Ejecución de la Prueba [Link]

I. CARACTERES GENERALES
El tradicional juicio de faltas esta arbitrado para el enjuiciamiento de las
infracciones penales constitutivas de estos actos antijuridicos, que la LO 1/2015
despenalizó en unos casos y en otros convirtió en “delitos leves” y que nuestro
Código Penal diferencia nítidamente de los demás delitos, tanto por su escasa
lesión social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual no suele ser
privativa de libertad.
Para la rápida actuación de la norma penal en esta especie de infracciones que,
en la practica forense, constituyen la inmensa mayoría, los art 962-977 LECrim
contemplan un procedimiento sustancialmente acelerado, cual es el
procedimiento para el juicio sobre los delitos leves, cuya misma denominación
(“juicio sobre”) nos indica que su principal características es la ausencia legal de
la “fase instructora” introducido por la Ley 38/2002 (art 963.1.2, 964.2.b) LEC),
si bien, en los demás casos, como veremos, no es inusual la práctica de una
instrucción.
Se trata, pues, de un procedimiento manifiestamente informado por el
principio de oralidad, por lo que también lo está por sus principios-consecuencia:
la inmediación, concentración y publicidad.

II. COMPETENCIA Y CAPACIDAD DE POSTULACION

La competencia objetiva genérica la ostenta con un carácter compartido los

Jueces de Instrucción y los Jueces de Violencia sobre la mujer (art.14.1 LEC)
Los Juzgados de Instrucción, salvo que la competencia corresponda al Juez de
Violencia sobre la mujer, entienden, pues de la totalidad de los delitos leves.
78 Manuel Díaz Martínez

Los Jueces de Violencia sobre la mujer serán competentes para el

conocimiento y el fallo de “… las infracciones tipificadas en el párrafo segundo
del apartado 7 del artículo 171, párrafo segundo del apartado 2 del artículo 0172
y en el apartado 4 del artículo 173 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre del Código Penal, cuando la víctima sea alguna del as personas
señaladas como tales en la letra a) del este apartado”. (art 14.5 d) LEC)
Tales normas relativas a la competencia objetiva son de orden públicos, por lo
que si dentro de la fase instructora procede la remisión a un juicio por los delitos
leves (art 779.1. 2º, 142.5º, 624, 639 y 742 LEC), con la sola excepción de estas
infracciones incidentales, no rige la regla “el que puede lo más puede lo menos”,
sino que debe el Juez reconducir el procedimiento al juicio por delitos leves con
remisión de las actuaciones, en su caso, al Juzgado competente.
La competencia para el conocimiento de los delitos leves que pudieran
cometer los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad corresponden a los
Juzgados de Instrucción (art. 8.1 LO 2/1986, de 13 de marzo).
En cuanto a la competencia territorial rigen las normas comunes de la LEC
(art 14 y 15) del “locus delicti” excepto cuando se trate de alguno de los delitos
leves cuyo conocimiento corresponda al Juzgado de Violencia sobre la mujer, en
cuyo caso la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio
de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas
urgentes del art 13 LEC que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los
hechos.
La competencia funcional, finalmente, corresponde en primera instancia a los
Juzgados de Instrucción o de Violencia sobre la mujer y en segunda instancia a
la Audiencia Provincial en Sala constituida por un Magistrado (si la sentencia
recurrida procede de un Jugado de Instrucción o de un Juzgado de Violencia sobre
la mujer) art 82.1. 2º y 3º y 87.1.d LOPJ).
En lo que se refiere al presupuesto procesal de la capacidad de postulación, en
el juicio por delitos leves la asistencia de Abogado es potestativa (art 967.1 LEC),
si bien “…para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de
multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas
generales de defensa y representación “. (art [Link] LEC)
Asimismo, el TC ha reconocido el derecho a la designación de Abogado de
oficio en los tradicionales juicios de faltas cuando su ausencia pudiera provocar
una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto de
Abogado.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 79

III. INICIACION

Los actos de iniciación son los ordinarios, si bien, con respecto a la querella,
el art 969.1 de la LEC, consecuente con la no obligatoriedad de la representación
con Procurador y defensa mediante Abogado, exime de la necesidad de “firma de
abogado y procurador” a las querellas que tuvieren por objeto un juicio sobre
delitos leves.
Pero también este proceso puede iniciarse mediante la transformación de un
procedimiento penal abierto por delito, por conversión normalmente de unas
diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las diligencias urgente del
juicio rápido (arts. 7791.2º y 798 2. 1º LEC)

V. FASE PREPARATORIA O “INSTRUCTORA”

Tal y como ya se ha avanzado, una de las características esenciales de este

procedimiento es su ausencia legan de fase instructora. En efecto, no existe
precepto alguno en el Libro VI LECRIM encargado de disciplinar dicha fase,
limitándose el art 964.2 LECrim a señalar que, recibido el atestado y en todos los
casos en que se hubiera iniciado el procedo por denuncia presentada directamente
por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de Guardia celebrara de forma
inmediata el juicio sobre delitos leves; si no fuera posible la celebración del juicio
durante el servicio de guardia, el LAJ procederá al señalamiento para la
celebración del juico y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo
posible, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días (art .9651.1º
LEC)
Ello no obstante, la conveniencia (a fin de evitar las acusaciones infundadas)
de oír al imputado con anterioridad a la apertura del juicio oral o la de prácticas
determinadas diligencias necesarias para una más completa calificación de la
“notitia criminis” (parte de lesiones, informes sobre los daños ocasionados,
etc.), conllevan que en la práctica forense pueda prestársele declaración al
imputado y practicarse todos los actos de investigación necesarios para la
adecuada preparación del juicio.
Asimismo, la preparación del juicio sobre delitos leves requiere de la practica
de las citaciones necesarias para procurar la presencia en la vista del imputado,
del querellante, o denunciante, de los testigos y de los peritos (art 966 LEC). Tal
y como dispone el art 967 LEC en las citaciones que se efectúen al denunciante,
80 Manuel Díaz Martínez

ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio sobre delitos

leves, se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y de
que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A
la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que
se haya presentado.

IV. JUICIO ORAL

1. Inexistencia de fase intermedia
Una vez recibido el atestado y en todos los casos en que se hubiera iniciado el
proceso por denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano
judicial, “… el juez podrá adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a)
Acordara el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias
cuando resulte procedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del apartado
1 del articulo anterior. La resolución del sobreseimiento será notificada a los
ofendidos por el delito. b) Acordará celebrar de forma inmediata el juicio si,
estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que
deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de
guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el art 963 “(art.964.2
LEC).
La LO 1/2015 ha introducido además un nuevo motivo de sobreseimiento por
razones de oportunidad en los tradicionalmente conocidos “delitos bagatela”. Así,
tanto en los juicios rápidos por delitos leves, como en los ordinarios, disponen los
arts. 963.1. 1º y 964.2.a LEC que el Juez “Acordara el sobreseimiento del
procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio
Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias:
a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la
naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y
b) No exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los
delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés publico relevante
en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no
exista denuncia del perjudicado. En este caso comunicara inmediatamente la
suspensión del juicio a todos aquellos que hubieran sido citados conforme al
apartado 1 del articulo anterior. El sobreseimiento del procedimiento será
notificado a los ofendidos por el delito “.
Fuera de los citados preceptos relativos al sobreseimiento por razones de
oportunidad e introducidos por la LO 1/2015 y de las citaciones a las partes,
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 81

testigos y peritos (arts.966 y 967 LEC) no contempla la Ley existencia de fase

intermedia alguna.
Asimismo, no prevé la Ley tramite alguno acerca de la conformidad, si bien,
ninguna dificultad existe (puesto que, si es procedente hasta delitos con penas de
seis años, no debe haberla para los delitos leves y la pretensión civil, la cual se
rige por el principio dispositivo) a la hora de admitir el allanamiento a la
pretensión de acusador, en cuyo caso debe el Juez dará por finalizado el juicio en
aplicación de los arts. 689 y ss LECrim.
Tampoco se pueden plantear, con carácter previo y suspensivo, “artículos de
previo pronunciamiento”. Las cuestiones previas podrán ejercitarse como
defensas acumuladas al fondo del asunto.

2. El derecho al conocimiento de la acusación

El juicio oral, dispone el art 969 LECrim, será publico (salvo las excepciones
del art 680 y se iniciará “por la lectura de la querella o de la denuncia, si las
hubiera”. Olvida, sin embargo, el legislador que el proceso puede iniciarse de
oficio (ya que el art 308 LECrim es de aplicación supletoria) y que, ni la querella,
ni la denuncia constituyen acta acusatoria alguna, razón por la cual esta ausencia
de previsión legal debe ser colmada mediante la aplicación inmediata y directa
del art 24.2 CE, que reconocen el derecho del imputado al conocimiento previo
de la acusación, el cual, de conformidad con una doctrina unánime del TC,
también ha de ser de plena aplicación en el juicio sobre delitos leves.
De este moro, a falta de denuncia o querella, debe el MF (o el funcionario de
la policía judicial en quien delegue) realizar una sucinta exposición oral de la
acusación, esto es, de la determinación del hecho punible, su calificación lega y
la de su autor, de todo lo cual el LAJ deberá levantar acta.
Dispone el art 969.2 LECrim que el Fiscal asistirá a los juicios por delito leve
siempre que a ellos sea citado. Sin embargo, el FGE impartirá instrucciones
sobre los supuestos en los que, en atención al interés públicos, los Fiscales
podrán dejar de asistir al juicio y de emitir informes a que se refieren los art
963.1 y 974.2 cuando la persecución del delito leve exija la denuncia del ofendido
o perjudicado. En estos casos, la declaración del denunciante en el juicio
afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los
califique ni señale pena.
82 Manuel Díaz Martínez

3. Ejecución de la Prueba
En el juicio sobre delitos leves, al igual que en los procesos ordinarios, rige la
regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia la practicada en el juicio oral najo los principios de contradicción,
inmediación y publicidad. Fuera de los supuestos de la prueba documental
preconstituida y anticipada no puede, pues, el Juez fundar una sentencia de
condena en pruebas no ejecutadas en el juicio oral.
La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio, en el
que las partes acusadoras, privadas y públicas, propondrán por ese orden la
pr4ueba que, una vez admitida, se ejecutará en el acto, procediéndose al
interrogatorio del os testigos y demás medios de prueba) art 969 LEC).
Seguidamente se oirá al acusado y se ejecutará la prueba por él propuesta y
que resultará pertinente. Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes
orales haciendo uso de la palabra, en primer lugar, el MF o funcionario de la
policía judicial, después las demás partes acusadoras y, por último, el acusado
(art. 969.1º LEC). El Desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en
soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, debiendo
el LAJ custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a las grabaciones
y pudiendo las partes pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales (art.
972 que se remite al art 743 LEC).
La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la
celebración del juicio oral, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte,
crea necesaria su declaración (art. 971 LEC).

4. Sentencia
La sentencia recaída en el juicio sobre delitos leves, al igual que en los demás
procesos penales, habrá de ser congruente con el hecho punible.
Si el Juez considerara que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito habrá
de inhibirse y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Aun cuando las
sentencias emanadas en los juicios sobre delitos lees producen la totalidad de los
efectos materiales de la cosa juzgada, de conformidad con la jurisprudencia del
TS, el incumplimiento de aquella obligación ocasionará la nulidad de la sentencia
y posibilitará la incoación del oportuno proceso penal por delito.
El art 975 LEC posibilita las sentencias “in voce”, ya que prohíbe el ejercicio
de los recursos si, conocido el fallo, las partes expresan su voluntad de no ejercitar
recurso alguno.
 Los procesos penales. Procesos ordinarios 83

La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque

no se hayan mostr4ado parte en el procedimiento, haciéndose constar los recursos
procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su
representación y órgano judicial ante quien deba interponerse (art. 93.2 LECrim).
 Tercera Parte
LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES
Lección 6
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL
ÓRGANO JURISDICCIONAL (I):
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
OBJETIVA
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. II. ÓRGANOS
JURISDICCIONALES PENALES. III. LA JURISDICCIÓN. 1. Límites objetivos. 2. Límites
territoriales. A) Fuero Territorial. B) Fueros extraterritoriales. 3. Límites subjetivos. IV.
COMPETENCIA OBJETIVA. 1. El criterio de la gravedad del hecho punible. A) Delitos Leves. B)
Delitos. 2. Por razón de la materia. 3. Por razón de las personas: los «aforamientos».

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y

CLASES
En el proceso penal, al igual que acontece en el proceso civil, es necesario que
las partes cumplan con determinados presupuestos procesales que, como su
nombre indica, son requisitos previos al proceso, sin cuyo cumplimiento no puede
válidamente instaurarse, ni, por lo tanto, puede el Juez entrar en el examen
jurídico material de la pretensión; es decir, no puede dictar una sentencia de
fondo.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento del ejercicio
del derecho de acción y, en cualquier caso, de la sentencia, condicionan, pues, la
admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a
examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuzgada, debiendo pronunciar,
en tal caso, una «sentencia absolutoria en la instancia» que, por carecer de los
efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e
interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.
Sucede, sin embargo, que en el proceso penal contemporáneo no caben dichas
sentencias absolutorias y así se encarga de señalarlo el art. 742.I LECrim, razón
por la cual, tanto la fase instructora, como la intermedia están especialmente
dedicadas a purgar el proceso de los obstáculos procesales que impedirían una
sentencia de fondo.
86 Manuel Díaz Martínez

Tales presupuestos procesales, que han de ser observados en todas y cada una
de las instancias, pueden ser sistematizados en presupuestos del órgano
jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. Los presupuestos del órgano
jurisdiccional son la jurisdicción y la competencia en sus diversas modalidades
(objetiva, territorial y funcional); los de las partes son la capacidad para ser parte
y de actuación procesal, la representación y la postulación procesal; y los del
objeto procesal viene determinados por el procedimiento adecuado, la
litispendencia y la cosa juzgada.

II. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

En el orden jurisdiccional penal coexisten, al igual que sucede con las restantes
manifestaciones de la Jurisdicción (civil, contencioso-administrativa o laboral),
unos órganos jurisdiccionales unipersonales, a los que la LOPJ denomina
Juzgados y otros, de carácter colegiado, que se denominan Tribunales.
A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: Los Juzgados de Paz,
los Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia
sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y los
Juzgados de Menores y Central de Menores.
B) Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tribunal
del Jurado, los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal),
la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal), la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).
Asimismo, al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, que
tienen como misión la aplicación de la Ley General Penitenciaria y, de modo
especial, revisar la relación administrativa de los presos con la Dirección del
Centro penitenciario y el régimen de sanciones de la población reclusa.
Por último, de la responsabilidad penal contra Autoridades militares aforadas
al Tribunal Supremo conoce la Sala 5ª o de lo Militar (art. 23
LOCOJM).
III. LA JURISDICCIÓN
La jurisdicción es una manifestación de la soberanía del Estado entendida
como el otorgamiento por la CE a los Tribunales españoles de la potestad de
«juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (art. 117.3CE), es decir, de ejercer sobre
determinadas personas y en relación con determinados comportamientos
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 87

delictivos uno de los poderes del Estado, sometiéndolas, en el caso del Derecho
penal, al ius puniendi que la Ley le atribuye.
La jurisdicción tiene carácter previo a la competencia y no puede ser
confundida con ella; la competencia supone atribuir a unos determinados órganos
jurisdiccionales el conocimiento de una cierta clase de asuntos de forma
prevalente a otros órganos jurisdiccionales, pero a todos ellos les ha sido
reconocida previamente la jurisdicción.
La determinación del ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional penal
exige atender a tres criterios diferentes: en primer lugar, se hace necesario precisar
el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicción penal (límites
objetivos); en segundo, efectuar un examen acerca del ámbito de atribuciones de
la jurisdicción española desde el punto de vista internacional (límites territoriales)
y, por último, analizar los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que
gozan determinadas autoridades (límites subjetivos).

1. Límites objetivos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim («la
Jurisdicción Penal conoce de las causas y juicios criminales»), los órganos
judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a los procesos
de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos
comportamientos o conductas tipificadas como delito en el Código Penal y leyes
penales especiales y que hayan sido realizadas dentro de la Jurisdicción del Estado
español o, lo que es lo mismo, el orden penal está destinado a la actuación del
«ius puniendi» del Estado.
Se exceptúan, si embargo, del conocimiento de los Tribunales ordinarios los
hechos ilícitos constitutivos de delito que correspondan a la Jurisdicción militar
(art. 9.3 LOPJ), que, como es sabido, conforma la única jurisdicción especial que
constitucionalmente legitima su subsistencia, siempre y cuando, tal y como señala
el art. 117.5 CE, limite su actuación al «ámbito estrictamente castrense».
2. Límites territoriales
A) Fuero Territorial
Al constituir la jurisdicción una emanación de la soberanía popular (art. 117.1
CE) su extensión viene determinada por el territorio mismo, de tal suerte que, en
atención al principio de territorialidad, «en el orden penal corresponderá a la
jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas (en la
actualidad, delitos leves) cometidos en territorio español o cometidos a bordo de
88 Manuel Díaz Martínez

buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados

internacionales en que España sea parte» (art.
23.1 LOPJ).

B) Fueros extraterritoriales
Junto a dicho fuero territorial el mismo art. 23 LOPJ contempla tres fueros
extraterritoriales:

a) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», nuestros
Juzgados y Tribunales penales también podrán conocer de delitos tipificados en
nuestro ordenamiento penal, pero cometidos fuera del territorio nacional, cuando
los penalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieran
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y
concurrieran los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de
un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización
internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho
requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.
b) Que el ofendido o el MF interpongan querella ante los Tribunales
españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto,
indultado o penado en el extranjero o, en este último supuesto, no haya
cumplido condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se le tendrá en
cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda, requisitos
que tienen por finalidad evitar la infracción del «non bis in idem» y que se
aplican también a los demás fueros extraterritoriales (art. 23.2 y 5 LOPJ).

b) Fuero de la tutela estatal

Asimismo, el art. 23.3 LOPJ, no obstante la extraterritorialidad de la comisión
del delito y con independencia de la nacionalidad de su presunto autor, atribuye a
la jurisdicción española el conocimiento de los más graves delitos contra el Estado
o la Corona, rebelión y sedición, falsificación de la firma o estampilla reales, del
sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales,
falsificación de moneda española, así como cualquier otra falsificación que
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 89

perjudique directamente el crédito o interés del Estado, atentados contra

autoridades o funcionarios públicos españoles, delitos cometidos por funcionarios
públicos en el extranjero, contra el control de cambios, entre otros («principio real
o de protección»).

c) Fuero de la «jurisdicción universal»

En consonancia con los Convenios Internacionales sobre la materia, el art. 23.4
LOPJ consagra el «principio de universalidad o jurisdicción universal», según el
cual la jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de
determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la Comunidad
Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por
cualquier Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de
su comisión.
Con la modificación del art. 23 LOPJ, operada por la LO 1/2014, de 13 de
marzo, se ha producido un cambio en la regulación y planteamiento de la llamada
«justicia universal», que podemos sintetizar en los siguientes aspectos esenciales:
En primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio
nacional, son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española. Así,
junto a los tradicionales delitos de genocidio, lesa humanidad, terrorismo,
piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, delitos
relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces, entre otros,
se incorporan los delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa sobre
prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica,
en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, los delitos de corrupción de agente público extranjero previstos en
el Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), delitos todos ellos cuya previsiones han sido incorporadas a nuestro
Código Penal.
En segundo, en la línea ya iniciada con la reforma operada por la LO 1/2009,
se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de
determinados requisitos de conexión con el hecho delictivo, tales como que el
presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero con residencia
habitual en España o que el procedimiento se dirija contra un extranjero que se
encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por nuestras
autoridades o que la víctima fuera española.
90 Manuel Díaz Martínez

Desde la reforma lleva a cabo por la LO 1/2014, tales puntos de conexión se

especifican para cada delito en particular, exigiendo su presencia en unos casos
de forma acumulativa y, en otros, alternativa, lo que ha sido objeto de crítica por
la doctrina, señalando que la reforma parece establecer víctimas españolas de
primera y segunda categoría (a título de ejemplo, tratándose de delito de
terrorismo será suficiente con que la víctima sea nacional española, mientras que
si se trata de un delito de tortura no basta ser nacional sino que se requieren otras
exigencias adicionales —que la persona a la que se impute el delito se encuentre
en territorio español—, que no siempre van a concurrir en la práctica).
En tercero, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del TS, se
refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la
jurisdicción de los Tribunales españoles cuando ya se hubiese iniciado un
procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en que
hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la persona a
que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre que la persona a
que se imputen los hechos no se encuentre en España o, estando en España, vaya
a ser extraditado a otro país o transferido a un Tribunal Internacional, en los
términos y condiciones que se establecen.
En todo caso, los Jueces y Tribunales españoles se reservan la posibilidad de
continuar ejerciendo su jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dispuesto a
llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo, siendo competencia
de la Sala 2ª del TS la valoración de estas circunstancias (art. 23.5 LOPJ).
En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como
requisito de perseguibilidad la previa interposición de querella por el agraviado o
por el MF (art. 23.6 LOPJ).
Por último, la Disposición Transitoria Única de la LO 1/2014 ordena el
sobreseimiento de las causas que en el momento de la entrada en vigor de esta
Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la
misma hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos en ellas
establecidos.

3. Límites subjetivos
El principio general establecido en la LOPJ, según el cual los Jueces y
Tribunales del orden penal tienen atribuido el conocimiento de todas las causas
criminales que se susciten en territorio español en relación con cualquier persona,
admite excepciones en atención a la inviolabilidad de la que gozan determinadas
personas tanto nacionales, como extranjeras.
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 91

Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: El Rey,

de forma absoluta (art. 53.2 CE); los Diputados y Senadores, por las opiniones
manifestadas en el ejercicio de sus funciones y durante el período de su mandato
(art. 71.1 CE); los Diputados del Parlamento Europeo, en términos semejantes a
los anteriores (Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las
Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965); los Parlamentarios de las
Comunidades Autónomas, en los términos expresados en los respectivos
Estatutos de Autonomía; el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones
que efectúen en el ejercicio de sus funciones (art. 6 LO 3/1981); los Magistrados
del Tribunal Constitucional, por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus
funciones (art. 22 LOTC 2/1979).
Asimismo, el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los
extranjeros «establecidos en normas de Derecho Internacional Público», es decir,
los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las misiones
acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas, miembros del
Consejo de Europa, eurodiputados, representantes de los Estados miembros de la
OTAN, etc.

IV. COMPETENCIA OBJETIVA

Podemos definir la competencia objetiva como el conjunto de normas
procesales que delimitan, entre los diversos órganos judiciales pertenecientes al
orden jurisdiccional penal, cuál es el competente para el conocimiento de un
proceso penal en primera o única instancia, lo cual se efectúa mediante la
conjunción de tres criterios: el de la gravedad del hecho punible, el de la materia
y el de las personas.
1. El criterio de la gravedad del hecho punible
De conformidad con lo dispuesto en el art. 14 LECrim, la regla general en
materia de competencia objetiva es la que distribuye el conocimiento de los
asuntos penales en atención a la gravedad del hecho punible.

A) Delitos Leves
Los Juzgados de Instrucción son competentes para el conocimiento y fallo
de los juicios por delitos leves (art. 14.1 LECrim), salvo que la competencia
corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer «ex» art. 87 bis LOPJ.
92 Manuel Díaz Martínez

B) Delitos
Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase
instructora de todos los procesos por delito (salvedad hecha de las personas
aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, a la Audiencia
Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de cuál fuere el
procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas cuya instrucción venga
atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la mujer o a los Juzgados Centrales
de Instrucción.
Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad con la acusación
en los denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas», en los
términos establecidos en el art. 801 LECrim (art. 87.1 LOPJ y 14.3 LECrim).
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, por tanto, conocen
de la fase de juicio oral de los delitos a los que la Ley señale pena privativa de
libertad de duración no superior a los 5 años, o pena de multa cualquiera que sea
su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas
o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años,
excluyéndose los delitos de la competencia del Tribunal del Jurado.
También conocen de la ejecución de sus sentencias y de las resoluciones y las
sanciones pecuniarias y resoluciones de decomiso provenientes de otros Estados
miembros de la Unión Europea.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a 5 años o no privativa superior a 10 años (art.
14.4 LECrim).
Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del hecho
delictivo, corresponde a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales,
habrá de atenderse al «criterio de la pena en abstracto», o lo que es lo mismo, al
«quantum» de pena con que el tipo abstracto definido en el CP sanciona el delito
concernido.

2. Por razón de la materia

Una primera excepción a la regla general que atiende a la gravedad de la
conducta objeto de enjuiciamiento en orden al reparto de la competencia objetiva
entre Juzgados y Tribunales del orden penal viene determinada por la atribución
de dicha manifestación de la competencia judicial por razón de la clase o tipo de
delito objeto del proceso penal. Así, atendiendo a un criterio cualitativo:
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 93

Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento

de los procedimientos de Habeas Corpus (art. 87.1.d LOPJ).
Conocerán también de la ejecución de las medidas de embargo y
aseguramiento de pruebas transmitidas por un órgano judicial de un Estado
miembro de la Unión Europea que las haya acordado en un proceso penal, cuando
los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio español.
De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo
conocimiento sean competentes.
Asimismo, los Juzgados de Instrucción conocerán de la autorización del
internamiento de extranjeros en los centros de internamiento, así como del control
de la estancia de éstos en los mismos y en las salas de inadmisión de fronteras.
También conocerán de las peticiones y quejas que plateen los internos en cuanto
afecten a derechos fundamentales (art. 87.2 LOPJ).
Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y
sede en la ciudad de Madrid, son competentes para el conocimiento:
– De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda
a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados
Centrales de lo Penal.
– De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas
de detención y entrega, así como de los expedientes de extradición pasiva
(art. 88 LOPJ).
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con jurisdicción en toda
España y sede en la ciudad de Madrid, conoce (art. 65 LOPJ):
– Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados con
penas privativas de libertad de duración superior a los cinco años o no
privativas superior a los diez (en caso contrario, la competencia
corresponde a los Juzgados Centrales de lo Penal):
«Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos
organismos de la Nación y forma de gobierno».
«Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas
y cheques de viajeros falsos, siempre que sean cometidos por
organizaciones o grupos criminales».
«Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que
produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico
mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una
generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia».
94 Manuel Díaz Martínez

«Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias

farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o
grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a
distintas Audiencias».
«Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes
o tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles».
«De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes» (art. 65.7 LOPJ), de
entre los que se encuentran el conocimiento de los delitos de terrorismo
(Disp. Trans. LO 4/1998), principal causa de la creación de la AN.
– De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución
de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento
de pena de prisión, cuando en virtud de un Tratado Internacional
corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado
en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el
cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad (art.
65.2 LOPJ).
– De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del
cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea parte (art.
65.3 LOPJ).
– De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo
conocimiento sea competente.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, creados por la LO 1/2004, de 28
de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
(art. 87 bis LOPJ) conocen de las siguientes materias:
– De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos en los
títulos del CP relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto,
delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la
libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia
imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o
intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya
sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos
sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los
menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él
convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también
se haya producido un acto de violencia de género.
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 95

– De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por

cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima
sea alguna de las personas señaladas en el apartado anterior.
– De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las
víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.
– Del conocimiento y fallo de los delitos leves que le atribuya la Ley cuando
la víctima sea alguna de las personas enunciadas con anterioridad.
– De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el
delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP cuando la
persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de
seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté
o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o
conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad modificada
judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
conviviente.
– También podrán dictar sentencias de conformidad con la acusación en los
casos establecidos por la Ley.
Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en la capital de Madrid y con
jurisdicción en toda España, tienen la misma competencia que los Juzgados de lo
Penal, pero en relación con los delitos cuyo conocimiento se atribuye a la
Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art. 65 LOPJ y 14.3 LECrim).
Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los
hechos tipificados como delitos en el CP o las leyes penales especiales cometidos
por mayores de catorce y menores de dieciocho años y de la responsabilidad civil
derivada de los mismos (art. 2 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
responsabilidad penal de los menores).
El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en toda España y sede en
la ciudad de Madrid, extiende su competencia objetiva a los delitos de terrorismo
previstos en los arts. 571 a 580 del CP (art. 2.4 LORPM, introducido por la LO
8/2006).
Corresponderá igualmente al Juzgado Central de Menores la competencia para
conocer de los delitos cometidos por menores en el extranjero cuando, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 23 LOPJ y en los Tratados Internacionales,
corresponda su conocimiento a la jurisdicción española (art. 2.4 LORPM).
96 Manuel Díaz Martínez

En el ámbito de la Audiencia Provincial, como regla general, o de los

Tribunales competentes por razón de aforamiento del investigado, se constituye
el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo), cuya competencia objetiva
aparece reducida al conocimiento de los siguientes delitos: a) Muy graves: los
homicidios; b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales:
delitos de allanamiento de morada y las amenazas; c) Delitos contra el patrimonio
social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de socorro; d)
Delitos cometidos por funcionarios: infidelidad en la custodia de presos y de
documentos, el cohecho y algunos delitos de malversación de caudales públicos,
los delitos de fraude, exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de
influencias.

3. Por razón de las personas: los «aforamientos»

La segunda de las excepciones a la aplicación de la regla general de
distribución de la competencia objetiva sobre la base de la gravedad del delito
viene constituida por los supuestos legales de aforamientos de determinadas
personalidades a determinados órganos judiciales, criterio éste de reparto de la
competencia objetiva que resulta de aplicación preferente sobre los restantes.
En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes aforamientos:
Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y locales (art. 8 LOFCS
y STC 55/1990), aun cuando se trate de procesos por delitos menos graves. La
instrucción sigue atribuida, según las reglas generales, a los Jueces de Instrucción.
Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que
culminan la organización judicial de la Comunidad Autónoma sobre cuyo
territorio extienden su Jurisdicción, son competentes para la instrucción y fallo de
las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del MF por delitos o
delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma,
siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo (art. 73.3. a) y
b) LOPJ), así como para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos
de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.
Para la instrucción de dichas causas se designará de entre los miembros de la
Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de
la misma para enjuiciarla.
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I) 97

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para la

instrucción y enjuiciamientos de todas las causas seguidas contra los siguientes
aforados: Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado,
Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y
Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia
Nacional y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Superiores de Justicia,
Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia,
Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y
Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como las causas
que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía (arts. 71.3 y 102.1 CE;
57.1.2 y 3 y 119.1 LOPJ; 26 LOTC; 6.3º LO 3/1981, y 35.1º LO 2/1982).
Al igual que sucede con las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, para la
instrucción de dichas causas se designará de entre los miembros de la Sala,
conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la
misma para enjuiciarla.
98
Manuel Díaz Martínez

La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para el

conocimiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los
Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de ellos.
Lección 7
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL
ÓRGANO JURISDICCIONAL (II):
COMPETENCIA FUNCIONAL Y
TERRITORIAL
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. COMPETENCIA FUNCIONAL. 1. Fase declarativa. 2. Fase de impugnación. 3.
Ejecución. II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN. 1. Fuero
preferente. 2. Fueros subsidiarios. 3. Fuero específico. III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN.
1. Concepto y fundamento. 2. Delitos conexos. A) Conexidad subjetiva. B) Conexidad
objetiva. C) Conexidad mixta o analógica. IV. ALTERACIÓN DE LAS NORMAS DE
COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL POR CONEXIÓN. 1. Competencia objetiva. 2.
Competencia territorial. V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA.

I. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del
conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que
integran el procedimiento penal: la fase «declarativa», la de «impugnación» y la
de «ejecución».

1. Fase declarativa
Debido a la circunstancia de que el proceso penal se descompone en tres fases,
la instructora, la intermedia y la de juicio oral, hemos de distinguir a qué órganos
jurisdiccionales corresponden dichas subfases del proceso de declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados que llevan dicho nombre, es decir,
los «Juzgados de Instrucción», Juzgados Centrales de Instrucción incluidos y, en
determinados delitos, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En el proceso
penal de menores la fase de instrucción se otorga al MF.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir acerca de la
apertura o no del juicio oral) cabe distinguir, según la índole del procedimiento:
a) en el proceso abreviado, en el del jurado y en los juicios rápidos es competencia
de los Juzgados de Instrucción; b) pero en el proceso por delitos graves o también
denominado «sumario ordinario» dicha competencia corresponde a la Audiencia
100 Manuel Díaz Martínez
Provincial; c) tratándose del proceso penal de menores dicha fase se encomienda
al Juzgado de Menores.
La fase de enjuiciamiento o juicio oral es competencia de los Juzgados de
Instrucción (para los delitos leves), de los Juzgados de lo Penal (para los delitos
con pena privativa de libertad inferior a los cinco años o pena de multa cualquiera
que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, siempre que la
duración de éstas no exceda de diez años) o de la Audiencia Provincial, para el
conocimiento de las causas en los demás casos. La misma competencia que
ostentan los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales la tienen los
Juzgados Centrales de lo Penal y la AN, respectivamente, en relación con las
materias que expresamente tienen atribuidas.
Los Juzgados de Menores serán competentes para el conocimiento del juicio
oral por los delitos cometidos por mayores de catorce y menores de dieciocho.
Para el conocimiento del juicio oral por los delitos tipificados en el art. 1 de la
LO 5/1995, se constituirá en el ámbito de la Audiencia Provincial, o de los
Tribunales que sean competentes por razón de aforamiento del investigado, el
Tribunal del Jurado.
Por último, el TS ostenta también una competencia residual para la instrucción
y el enjuiciamiento de sus aforados.

2. Fase de impugnación
Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los
recursos de apelación y queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados
de Instrucción, Juzgados de Violencia sobre la Mujer (a tales efectos, se prevé la
especialización de una o varias de sus secciones), de lo Penal, de Menores y de
Vigilancia Penitenciaria (art. 82.1 LOPJ). Cuando se trate de un recurso contra la
sentencia dictada por los Juzgados de Instrucción en juicio por delitos leves
decide un solo Magistrado de la Audiencia (art. 82.1. 2º LOPJ).
Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal)
conocen del recurso de apelación contra los Autos que supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y contra
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 101

las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia (art.
846 ter LECRIM).
También conocen del recurso de apelación contra las sentencias dictadas, en
el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-
Presidente del Tribunal del Jurado, y contra los autos dictados por el Magistrado-
Presidente del Tribunal del Jurado resolutorios de los artículos de previo
pronunciamiento (art. 846 bis a) LECrim).
La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de
apelación y queja contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de
Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, del Juzgado Central de Menores (art.
65.5º LOPJ) y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (art. 65.6º LOPJ).
La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conoce del recurso de
apelación contra los autos que supongan la finalización del proceso por falta de
jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional (art. 846 ter LECRIM).
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el
conocimiento del recurso extraordinario de casación contra las sentencias
dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, y contra las sentencias dictadas por la Sala de
Apelación de la Audiencia Nacional.
Así mismo, conoce del recurso de casación, solo por infracción de Ley del
motivo previsto en número 1º del art. 849 LECrim, contra las sentencias dictadas
en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (art. 847 LECrim).

3. Ejecución
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de
ejecución corresponde al órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en
primera o única instancia. Se exceptúan de dicha regla la ejecución de las
sentencias dictadas en causas por delito por los Jueces de Instrucción y el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones
pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse
en España, cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo Penal y la de las
sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción que son ejecutadas
por los Juzgados Centrales de lo Penal (art. 89 bis [Link] y [Link] LOPJ).
102 Manuel Díaz Martínez

También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el

conocimiento de la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros o
del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales Extranjeros, cuando
en virtud de un Tratado Internacional corresponda a España la ejecución de una
sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad
privativa de libertad (art. 65.2º LOPJ).

II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL:

CRITERIOS DE DETERMINACIÓN
Las normas de la competencia territorial nos determinan qué órgano
jurisdiccional, de entre los del mismo grado, ha de ser el competente para el
conocimiento de un determinado objeto procesal.
En el orden jurisdiccional penal, con la sola excepción del Tribunal Supremo
y la Audiencia Nacional, que son órganos que extienden su jurisdicción sobre
todo el territorio nacional, los demás órganos jurisdiccionales lo hacen en el
ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas (Tribunales
Superiores de Justicia), en la demarcación territorial de una Provincia (Audiencias
Provinciales, Juzgados de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria), en
la de un Partido Judicial (Juzgados de Instrucción y de Violencia sobre la mujer)
o, por último, en la de un Municipio, salvo que éste sea cabeza de partido
(Juzgados de Paz).
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente
competente para el conocimiento de un proceso penal reciben la denominación
tradicional de «fueros», que pueden ser sistematizados en preferente y
subsidiarios, a los que cabe añadir un fuero específico en los supuestos de
violencia de género.

1. Fuero preferente
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho
delictivo («forum commissi delicti»). Así lo establece, con carácter general, el art.
14 LECrim, que atribuye al Juez de Instrucción, del partido en que el delito se
hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los Juzgados de lo Penal y a las
Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito fue cometido, el
conocimiento y fallo de las causas por delitos.
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 103

El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendiéndose
por tal el del resultado de la acción delictuosa.
2. Fueros subsidiarios
Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la
competencia territorial para el conocimiento de la causa corresponde, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 15 LECrim, a los siguientes Jueces y
Tribunales:
1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan
descubierto las pruebas materiales del delito.
2º El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo
haya sido aprehendido.
3º El de la residencia del reo presunto.
4º El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo entran
en juego mientras no exista constancia del lugar de la comisión del delito («forum
commissi delicti»), de tal manera que, si a lo largo de la instrucción llegara a
constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado
competente, poniendo a su disposición las personas detenidas y acordando
remitir, en la misma resolución, las diligencias y efectos ocupados.

3. Fuero específico
En el caso de que se trate de algunos de los delitos cuya instrucción o
conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, se contempla un
fuero específico, en virtud del cual la competencia territorial vendrá determinada
por el lugar del domicilio de la víctima (art. 15 bis LECrim), sin perjuicio de la
adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el
Juez del lugar de comisión de los hechos.

III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN 1. Concepto y

fundamento
El art. 17 LECrim, tras la reforma operada por Ley 14/2015, dispone que cada
delito dará lugar a la formación de una única causa.
104 Manuel Díaz Martínez

De la anterior regla general tan sólo cabe exceptuar la acumulación objetiva o

de pretensiones, la cual, en el proceso penal, viene determinada por la existencia
de delitos conexos, los cuales serán investigados y enjuiciados en la misma causa
cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulte conveniente
para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes
salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso (art. 17.1. II
LECrim).
La conexión presupone, pues, la existencia de dos o más delitos y se resuelve,
desde el punto de vista procesal, en el enjuiciamiento conjunto de todas las
conductas punibles en un solo proceso, como consecuencia de la existencia de
ciertos nexos o elementos comunes referidos, ya sea a los inculpados, ya sea a los
hechos delictivos.
La necesidad de acumular el tratamiento procedimental de los delitos conexos
en un solo procedimiento obedece a distintas exigencias, siendo la primordial la
de evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del «non bis in idem»;
por otra parte, también es conveniente dicha acumulación a fin de que un único
órgano decisor pueda aplicar las reglas del delito continuado del art. 74 CP o las
del concurso de delitos del art. 77 CP o de leyes del art. 8.3ª CP a fin de obtener
una proporcionada individualización de la pena; finalmente, razones de economía
procesal y de inmediación también aconsejan que no se rompa la «contingencia
de la causa» a través de un tratamiento procedimental por separado.
Ahora bien, en los casos de delincuencia económica compleja, cometida a
través de elaboradas y artificiosas maniobras contables, realizadas por sociedades
que, cumpliendo las formalidades legales, se utilizan como instrumentos de
encubrimiento o de difuminación de actividades delictivas, la concentración de la
investigación en un sólo proceso dificulta, en ocasiones, la tarea de apurar todas
las posibilidades probatorias y deja fuera a personas que pudieran haber sido
incriminadas en alguna de las actividades calificadas como delictivas.
Por ello, y sin perjuicio de la necesidad y conveniencia de mantener los
actuales esquemas competenciales, en estos asuntos que afectan gravemente a la
economía nacional, debiera valorarse, en cada caso concreto, la posibilidad de
tratamiento autónomo y separado de aquellas operaciones que, por su
configuración, permiten un enjuiciamiento separado.
Por esta razón, el art. 17.1 LECrim prevé la excepción a la regla de
investigación y enjuiciamientos en una única causa de los delitos conexos cuando
ello suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 105

2. Delitos conexos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 17 LECrim, los delitos conexos son
susceptibles de ser clasificados atendiendo a las siguientes categorías:

A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas (art. 17.1º, 2º y 6º LECrim):
1) Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2) Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si
hubiera precedido concierto para ello.
3) Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños
recíprocos.

B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas (art. 17. 3º, 4º y 5º LECrim):
1) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.
2) Los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
3) Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales
respecto al delito antecedente.

C) Conexidad mixta o analógica

Por último, el apartado 3 del art. 17 LECrim dispone que los delitos que no
sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía
o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial,
podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del MF, si la investigación
y la prueba en conjunto de los hechos resulta conveniente para su esclarecimiento
y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga
excesiva complejidad o dilación para el proceso.
A los anteriores supuestos determinantes de la conexión cabe incorporar, en el
ámbito del procedimiento abreviado, los delitos leves conexos a otros delitos, esto
es, los imputables a los autores de delitos o a otras personas, cuya comisión o
prueba estuviera relacionada con dichos delitos (arts. 14.3º y 781.1.I LECrim).
106 Manuel Díaz Martínez

IV. ALTERACIÓN DE LAS NORMAS DE

COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL
POR CONEXIÓN
La existencia de dos o más delitos que presenten alguno de los anteriores nexos
o elementos comunes provoca, como ya se ha dicho, el enjuiciamiento conjunto
de todas las conductas punibles en un solo proceso, pero también puede producir
una alteración de los criterios de atribución de la competencia, tanto objetiva
como territorial, en el supuesto de que los varios delitos a acumular fueran de la
competencia de distintos órganos jurisdiccionales.

1. Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia
objetiva serían las siguientes:
1) Cuando alguna de las personas implicadas en la comisión de delitos
conexos tenga privilegio de fuero, la competencia objetiva para el
conocimiento de la totalidad de los delitos conexos se atribuye, en virtud
de la preferencia de los criterios de atribución de la competencia «ratione
personae», al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado (art. 272
LECrim).
2) Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la
Audiencia Nacional, este Tribunal extenderá su competencia, por razones
de especialización, al conocimiento de todos ellos [art. 65.1º e) LOPJ].
3) La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá
a la instrucción y conocimiento de los delitos conexos siempre que la
conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los
números 3º y 4º del art. 17, esto es, la conexión sólo será admisible si se
funda en la conexión mediata, o en la conexión para impunidad (art. 17 bis
LECrim).
4) Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal
(delitos leves, delitos menos y graves), la competencia para el
conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena
(art. 18.1º LECrim).
5) Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al
enjuiciamiento de los delitos conexos ajenos a su competencia estricta,
siempre que la conexidad se funde en alguna de las causas previstas en el
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 107

art. 5.2 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado, que son las de comisión
simultánea, comisión bajo acuerdo, comisión medial y comisión para
impunidad.

2. Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el
conocimiento de los delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas
demarcaciones judiciales (municipios, partidos judiciales, provincias), viene
determinado por las reglas legales contenidas en el art. 18 LECrim, según el cual,
son competentes, por su orden, los siguientes Jueces y Tribunales:
1) El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena
mayor.
2) El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los delitos esté
señalada igual pena.
3) El que la Audiencia o el Tribunal Supremo, en sus casos respectivos,
designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no
conste cuál comenzó primero.
Ello no obstante, en el supuesto previsto en el art. 17.2º LECrim, esto es,
delitos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si
hubiere precedido concierto para ello, el art. 18.2 LECrim atribuye la competencia
para el conocimiento de estos delitos conexos, con preferencia a los indicados en
el apartado anterior, al Juez o Tribunal del partido judicial sede de la
correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos delitos se
hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos
se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente
Audiencia Provincial (art. 18.2 LECrim).
Por último, en los casos de delitos cometidos por menores en diferentes
territorios, la determinación del órgano judicial competente para el conocimiento
de todos ellos se efectuará teniendo en cuenta, con carácter preferente, el lugar
del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios establecidos en el citado
art. 18 (art. 20 LO 5/2000).
La conexión puede, incluso, llegar a alterar las normas relativas a la
jurisdicción de los Tribunales. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los
arts. 16 LECrim y 14 LOCOJM, cuando exista relación de conexidad entre un
delito militar (definido en el Código Penal Militar de 1985) y un delito común,
será competente para el enjuiciamiento unitario la jurisdicción ordinaria o militar
108 Manuel Díaz Martínez

que la tenga atribuida para el conocimiento del delito castigado con pena más
grave.

V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA

El art. 8 LECrim, al disponer que la «jurisdicción criminal es siempre
improrrogable», consagra el carácter de ius cogens o de Derecho necesario de las
normas que regulan no solo la jurisdicción, sino también la competencia en el
orden penal.
En consecuencia, tanto la competencia objetiva, como la funcional y territorial
son totalmente indisponibles en el proceso penal, erigiéndose todas y cada una de
dichas manifestaciones en auténticos presupuestos procesales, cuya infracción,
que puede ser apreciada tanto de oficio, como a instancia de parte, puede
ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso (art. 238.1º LOPJ), por tratarse
de una cuestión de orden público y afectar al derecho constitucional el Juez
predeterminado por la Ley.
La vigencia de la regla de la improrrogabilidad de la jurisdicción habilita a los
órganos jurisdiccionales a llevar a cabo el examen de oficio de su propia
competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones (art. 19
LECrim).
Ahora bien, en la medida en que los problemas de competencia objetiva y
funcional se presentan entre órganos judiciales de distinto tipo, resulta de
aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ, según el cual no podrán suscitarse
cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados entre sí.
Así pues, cuando un Tribunal considere que es competente para el
conocimiento de un asunto que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional
jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa audiencia del MF, que se
abstenga de seguir conociendo y le remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3ª
LECrim). Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto, y entendiera que
la competencia corresponde a uno inferior, procederá a remitirle las actuaciones,
previa audiencia de las partes y del MF.
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de
las actuaciones corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover
cuestión de competencia al superior, sino tan sólo exponerle, oído el MF y las
partes, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del
asunto (art. 759.2ª LECrim).
 Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II) 109

Con independencia de dicho control de oficio, también las partes están

autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los
órganos judiciales, pudiendo hacerlo tanto en la fase de instrucción (art. 234
LECrim), como en la de enjuiciamiento o juicio oral, por la vía del artículo de
previo pronunciamiento o cuestión previa de declinatoria de jurisdicción en el
proceso ordinario (art. 666.1ª LECrim), o en la celebración de la denominada
«audiencia preliminar» en el proceso abreviado (art. 793.2 LECrim).
Tal y como se ha indicado, las auténticas cuestiones de competencia son las
que surgen en el ámbito de la competencia territorial, ya sea porque dos órganos
judiciales del mismo tipo entiendan que son competentes territorialmente para el
conocimiento del asunto (cuestiones positivas), ya sea porque ambos se
consideren territorialmente incompetentes (cuestiones negativas).
En ambos casos, las cuestiones de competencia pueden surgir bien de oficio,
bien a instancia de parte. En concreto, las denominadas cuestiones de
competencia positivas suceden cuando un órgano judicial requiere de inhibición
a otro, ya sea de oficio, ya sea por haberse admitido la inhibitoria propuesta a
instancia de parte, y el órgano requerido se niega a declarar su incompetencia. Por
su parte, las cuestiones negativas suceden cuando un órgano judicial se inhibe del
conocimiento de un asunto, ya sea de oficio, ya sea por haberse estimado la
declinatoria propuesta a instancia de parte, y el órgano judicial al que se remiten
las actuaciones se considera asimismo incompetente para su conocimiento.
Cuando la cuestión de competencia se suscite durante la fase de instrucción, si
a la primera comunicación no se pusieren de acuerdo sobre cuál de ellos resulta
competente, cada órgano judicial remitirá testimonio de las actuaciones al
Tribunal competente para la resolución de la cuestión, continuando practicando
en todo caso las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos y a la
comprobación de los posibles culpables, hasta que se resuelva definitivamente la
cuestión (arts. 22 y 759.1ª LECrim).
Si la cuestión de competencia tiene lugar en la fase de enjuiciamiento,
tratándose del procedimiento ordinario, se remitirán las actuaciones originales al
órgano competente, quien, tras el informe escrito del MF, resolverá la cuestión,
suspendiéndose hasta entonces la tramitación del procedimiento (arts. 24
LECrim); en el procedimiento abreviado, los órganos afectados podrán el hecho,
por medio de exposición razonada, en conocimiento del órgano competente, quien
resolverá tras oír al MF y demás partes personadas en comparecencia (art. 759.1ª
LECrim).
110 Manuel Díaz Martínez

En todo caso, las cuestiones de competencia que se susciten entre Juzgados y

Tribunales del orden penal se resolverán por el órgano inmediato superior
jerárquico de los órganos entre los que se suscite la cuestión (art.
51.1 LOPJ).
Lección 8
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE
LAS PARTES
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN. II. MINISTERIO FISCAL. III. PARTES
ACUSADORAS. 1. Acusador popular. 2. Acusador particular. A) Acusador particular por delito
público. B) Acusador particular por delito semipúblico. 3. Acusador privado. 4. Actor civil. IV.
PARTES ACUSADAS. 1. La persona física: el investigado, encausado, procesado, acusado y al
término, condenado o absuelto. 2. La persona jurídica y los programas de cumplimiento. A)
Concepto, naturaleza, fundamento y fines de los programas de cumplimiento. B) Sujetos de
los programas de cumplimiento. C) Contenido de los programas de cumplimiento. D) Prueba
del programa de cumplimiento. 3. El responsable civil.

I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN

En el proceso penal rige la máxima nemo iudex sine acusatore, de suerte que
el proceso tan sólo podrá entablarse válidamente a instancia de un sujeto que
ocupa la posición activa frente a otro, que ocupa la pasiva, esto es, en presencia
de dos partes —acusadora y acusada— que se presentan ante el Juez para
solventar el conflicto penal. Naturalmente estas partes habrán de mantener
pretensiones y/o resistencias opuestas, contrapuestas, controvertidas o
conflictivas, pues no cabe acudir al proceso penal, a diferencia del civil, para el
reconocimiento u homologación de una relación pacífica, amistosa o consensual.
Así, todo proceso penal habrá de estar conformado, al menos, por dos partes: una
parte acusadora, que pretende, pide o procura la tutela penal, en el entendimiento
de que el ius puniendi tan sólo corresponde al Estado; y una parte acusada, que se
defiende, resiste o hace frente a esa petición, en pro de su absolución.
Estas partes, por tanto, como su propio nombre indica, son parciales, en tanto
en cuánto cada una de ellas defenderá, desde su posición jurídica, la condena —
parte acusadora— o la absolución —parte acusada— con la única salvedad del
MF, que asume su posición de parte, ello no obstante, con plena imparcialidad, al
permitírsele, desde el mismo inicio del proceso, la libre apreciación de las
circunstancias, tanto favorables como adversas al acusado, de cara a seleccionar
la posición activa o pasiva que ocupará en el contexto del concreto proceso.
La posibilidad conferida al MF, de ocupar la posición activa o pasiva, en el
proceso penal ha sido identificada, por algunos autores, antes con su característica
flexibilidad y ambivalencia, que con su imparcialidad, pues al fin y al cabo, una
112 Sonia Calaza López

vez determinada la posición activa o pasiva, no podrá dejar de defender la

condena o absolución, lo que supone, en todo caso, la ulterior asunción de una
evidenciable «parcialidad». Sin embargo, el MF podrá cambiar su parecer, en
función de las circunstancias concurrentes al caso, a lo largo de la sustanciación
del proceso penal, no quedando constreñido por la posición inicialmente asumida.
De ahí que nos parezca más preciso afirmar que ocupa, en efecto, una posición de
parte, si bien con tal objetividad, neutralidad o, si se prefiere, imparcialidad que
ello le permite, de inicio, seleccionar cual sea la posición, activa o pasiva, que
debe ocupar, en atención a las concretas circunstancias del caso; y después,
transmutar, transvasar o, de cualquier modo, modificar, precisamente merced a
esa «imparcialidad», a lo largo de la tramitación del proceso, su posición,
orientada siempre, con plena flexibilidad y ambivalencia, a la defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la
ley (ex art. 124.1 CE), que no es otro, en el proceso penal, que el orientado al éxito
de valores tan esenciales como la libertad, la justicia y la igualdad.
Dentro de este amplio concepto de partes procesales, cabe distinguir, según
cual sea su posición activa o pasiva, como hemos indicado, entre partes
acusadoras y partes acusadas. Asimismo, cabe enumerar, en la categoría de partes
acusadoras, las siguientes: el MF —por razón de su profesión en procesos por
delitos públicos y semipúblicos (previa instancia del ofendido)—, el acusador
popular —en proceso por delito público no ofendido ni perjudicado por tal
delito—, el acusador particular —ofendido o perjudicado por delito público o
semipúblico—, el acusador privado —ofendido o perjudicado por delito
privado— y el actor civil —perjudicado por el delito—. Serán partes acusadas, a
las que nos referiremos en el tema siguiente, el investigado o encausado —
presunto autor del hecho delictivo— y el responsable civil —quién deba
responder de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito—.
Como puede observarse, las partes acusadoras son titulares del derecho de
acción y de su reverso, el derecho de defensa, pero ni uno ni otro —salvedad
hecha de los delitos privados— son titulares de la pretensión, en tanto el ius
puniendi no corresponde a las primeras, sino sólo al Estado; y la posibilidad de
negociar, transaccionar, renunciar, desistir, allanarse o acudir a cualesquiera otras
fórmulas de resolución de conflictos distintas a la Jurisdicción —como pudiera
serlo la mediación (al menos en tanto no entre en vigor el actual ALECrim) o el
arbitraje— no está permitida a ninguna de ambas en el marco penal.
 Los presupuestos procesales de las partes 113

II. MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Público o MF es una institución autónoma del Estado, que tiene
por misión, de un lado, vigilar, inspeccionar, controlar o, si se prefiere, velar por
el correcto funcionamiento de los Tribunales, y de las restantes instituciones del
Estado, así como, de otro, promover la acción de la Justicia, en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos — con especial intensidad respecto
de los colectivos más débiles, vulnerables o desfavorecidos— y del interés
público tutelado por la Ley. Para un estudio en profundidad sobre su estructura
orgánica, sus funciones y sus principios informadores, nos remitimos al tema
destinado al MF de nuestro Manual de Introducción al Derecho procesal.
En este momento, hemos de centrar nuestra atención en el estudio de las
funciones concretamente encomendadas, al MF, en el proceso penal, en su
condición de parte. La Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el
Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) establece, en su
artículo 3.4º y 5º, respectivamente, que corresponde al MF, de un lado, «ejercitar
las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las ejercitadas
por otros, cuando proceda» y, de otro, «intervenir en el proceso penal, instando
de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la
práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos».
Esta actuación del MF, concretada en el ejercicio de la acción penal —y,
eventualmente de la civil— o, en otro caso, de su resistencia, es obligatoria,
preceptiva, imperativa o necesaria, a diferencia de la que cabe predicar del resto
de acusadores, que son, por el contrario, facultativas, contingentes o voluntarias.
Así, el artículo 105 de la LECrim establece, en su apartado primero, que «los
funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo
a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren
procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el
Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada». Ahora bien, esta
obligatoria intervención del MF en la práctica totalidad de procesos penales no es
ilimitada, sino que queda condicionada a su particular y propio criterio de
«procedencia» o «necesidad», esto es, a su consideración positiva respecto de la
perseguibilidad del concreto ilícito, frente a un sujeto determinado.
El MF tiene asimismo encomendada, en el proceso penal, con carácter general
y salvo renuncia expresa o reserva, la acumulación de la pretensión civil
correspondiente. Así, el artículo 108 de la LECrim establece que «la acción civil
ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el
proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su
114 Sonia Calaza López

derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se

limitará a pedir el castigo de los culpables».
La forma de intervención técnica del MF en el proceso penal es personal y
directa —esto es, sin preceptiva intervención de Abogado ni Procurador, como es
lógico—, así como a través de querella, por mandato del artículo 271 de la
LECrim: «Los funcionarios del Ministerio Fiscal ejercitarán también, en forma
de querella, las acciones penales en los casos en que estuvieren obligados».
Las funciones del MF, en la fase inicial del proceso, pueden concretarse, según
el artículo 5º de su EOMF, en las siguientes:
1ª El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar
acción alguna, notificando en este último caso la decisión al denunciante.
2ª Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que
aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u
ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de
medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar
el Fiscal la detención preventiva. Todas las diligencias que el MF practique
o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de
autenticidad. Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa
inspirarán la práctica de esas diligencias. A tal fin, el Fiscal recibirá
declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de Letrado y podrá
tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas.
3ª Transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado
hechos de significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias,
el Fiscal procederá a su judicialización, formulando al efecto la oportuna
denuncia o querella, a menos que resultara procedente su archivo. También
podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el
ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye.
Al MF le corresponde, asimismo, a lo largo de la tramitación del proceso penal,
asumir las funciones siguientes:
1ª La inspección directa, por parte del Fiscal del Tribunal competente, de los
sumarios de delitos públicos formados por los Jueces de Instrucción (art.
306 LECrim).
2ª La proposición, al Juez que instruya el sumario, de la práctica de las
diligencias que considere oportunas (art. 311 LECrim).
 Los presupuestos procesales de las partes 115

3ª La solicitud de prisión provisional del investigado o encausado o su libertad

provisional con fianza (art. 505.3 LECrim).
4ª La petición, al Juez de instrucción, de conclusión de la investigación y
remisión de lo actuado al Juez competente, cuando no haya acusador
privado y el MF considere que en el sumario se han reunido los suficientes
elementos para hacer la calificación de los hechos y poder entrar en los
trámites del juicio oral (art. 622 II LECrim).
5ª La solicitud del sobreseimiento de la causa o, en otro caso, de la apertura
del juicio oral y formulación de la acusación (art. 627 LECrim).

III. PARTES ACUSADORAS 1. Acusador popular

La acusación popular se identifica con las personas no ofendidas ni
perjudicadas, de manera directa, en su propia esfera vital, por los delitos
perseguibles de oficio, que instan, ello no obstante, ante los Tribunales, el proceso
penal, por un especial compromiso con la sociedad, que se traduce en el ejercicio
responsable de la pretensión penal orientada a la restauración de la paz social, de
la seguridad ciudadana y del orden público, mediante la petición de condena de
los autores de los más graves ilícitos penales.
La Constitución española establece, en su artículo 125, que «los ciudadanos
podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia
mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos
penales que la Ley determine». La asunción de esta institución de origen
constitucional en que consiste la acusación popular, encuentra su razonable
fundamento, de un lado, en la conveniencia de promover no sólo la acción
pública, sino también la acción popular de la Justicia en defensa de la Ley,
instando a todos los ciudadanos a perseguir los delitos más graves y, de otro, en
la necesidad de vigilar, controlar, inspeccionar o, si se prefiere, supervisar la
posible inactividad o dejadez del MF, especialmente ante supuestos de corrupción
relacionados con el Poder ejecutivo, órgano que, como hemos visto en nuestro
manual de Introducción, guarda estrecha relación con el Ministerio público,
situación ésta que podría, en ciertos casos, suponer un déficit de oportuna
investigación, acusación y mantenimiento de la oportuna pretensión penal.
La acusación popular corresponde, pues, a cualquier persona física o jurídica
(artículo 270 I LECrim: «Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no
ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular»), quién,
como acaba de indicarse, habrán de formular querella y, al propio tiempo, prestar
116 Sonia Calaza López

fianza proporcionada, graduada y adecuada. Así, el artículo 20.3 de la LOPJ

establece que «no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el
ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita».
No podrán ejercitar la acción penal, por imposición del artículo 102 de la
LECrim, los siguientes sujetos:
1º El que no goce de la plenitud de los derechos civiles.
2º El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del
delito de denuncia o querella calumniosas.
3º El Juez o Magistrado.
Los sujetos recién mencionados sí podrán, sin embargo, ejercitar la acción
penal por delito contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus
cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y
afines. Asimismo, tanto el que hubiera sido condenado dos veces por sentencia
firme como reo del delito de denuncia o querella calumniosas, como el Juez o
Magistrado, referenciados en los números 2º y 3º del precepto 102 LECrim,
podrán ejercitar también la acción penal por el delito cometidos contra las
personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal.
Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí, según el precepto 103
LECrim:
1º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la
persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción
o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las
personas de los otros.
2. Acusador particular
La acusación particular se distingue de la popular, por la afectación —directa
o no— del resultado lesivo de la comisión delictiva en la persona que lidera la
pretensión acusadora. Así, entre tanto la acusación popular se relaciona, como
hemos estudiado, con los ciudadanos que no se han visto directamente
relacionados con el despliegue de efectos del delito; la acusación particular, sin
embargo, se identifica con las personas concretamente lesionadas, dañadas o de
cualquier modo afectadas, por la comisión delictiva, y ello en su consideración de
ofendidas o de perjudicadas, según los casos.
La existencia de la acusación particular, además de la popular —
correspondiente a cualquiera— y de la pública —a cargo del MF—, encuentra su
fundamento natural en elementales razones de justicia material, pues las personas
 Los presupuestos procesales de las partes 117

directamente ofendidas y/o perjudicadas por los delitos tendrán, como es lógico,
interés directo, legítimo y cierto en la realización de un proceso judicial, frente a
quién, en hipótesis, les ha causado una lesión en su persona o patrimonio. Y
parece razonable que la instancia y ulterior mantenimiento, hasta el término, de
este procedimiento, en los procesos por delitos públicos, no dependa
exclusivamente de la acusación popular o del MF, sino también, en buena lógica,
de los directamente afectados por la comisión delictiva, quiénes serán, acaso, los
más interesados en la obtención de la sentencia. Y ello por razón de la
comprensible aspiración a la obtención, en el marco de un proceso público, de
una satisfacción tanto jurídica —de impetrar, ante los Tribunales, el castigo del
culpable acorde a las coordenadas de la Ley penal conforme a un proceso
garantista—, como psicológica —de sensación de seguridad, paz y justicia—.
Dentro de la acusación particular, cabe distinguir entre acusación particular
por delito público —persona ofendida o perjudicada por un delito público—,
acusación particular por delito semipúblico —persona ofendida o perjudicada por
un delito semipúblico— y la acusación particular privada —persona ofendida o
perjudicada por un delito privado—. Cada una de estas acusaciones se regirá por
normas, reglas y principios tan divergentes, que incluso, como se verá, resultan,
en ciertos casos, antagónicos.

A) Acusador particular por delito público

El acusador particular por delito público es la persona perjudicada u ofendida,
de manera directa y en su propia esfera, por los delitos perseguibles ex oficio, esto
es, de aquellos que serán objeto de enjuiciamiento a instancia, tanto de esta
persona, como de cualquier otra que no guarde relación directa con el ilícito. Y
acometemos esta puntualización para diferenciar al acusador particular por delito
público —ofendido o perjudicado por delitos perseguibles ex oficio— del
acusador particular por delito semipúblico —ofendido o perjudicado por delitos
perseguibles a instancia de parte— y del acusador privado —ofendido o
perjudicado por delito privado perseguible tan sólo a instancia de parte—.
La diferencia entre ofendido y perjudicado reside en la afectación directa (en
la propia persona) o colateral (en la persona próxima) de los daños ocasionados
por el delito; así, entre tanto el ofendido es el único titular del bien jurídico
lesionado por el delito y ha de identificarse, en puridad, de manera exclusiva, con
la víctima; el perjudicado se equipara, sin embargo, con sus familiares más
próximos o herederos cuando esta víctima no pudiese ya operar por sí misma,
118 Sonia Calaza López

precisamente por razón del resultado gravemente lesivo del delito (piénsese, a
modo de ejemplo, en un asesinato).
El acusador particular es el titular o dueño del bien jurídico lesionado por el
delito, pero no puede erigirse a su vez, sin embargo, en titular de derecho subjetivo
alguno a la sanción, penalización o castigo de su presunto autor, puesto que, como
es sabido, el ius puniendi tan sólo corresponde al Estado y nunca a los
particulares.
El acusador particular puede serlo cualquier persona, tanto física como
jurídica, así como nacional o extranjera. El artículo 270 II de la LECrim establece,
en este sentido, que «también pueden querellarse los extranjeros por los delitos
cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus
representados».
La regla general relativa a la exigibilidad de prestación de fianza encuentra, en
el caso del acusador particular, una razonable excepción por razón de su particular
condición de ofendido o perjudicado por el ilícito. El particular querellante, por
imperativo del art. 280 LECrim, prestará fianza de la clase y en la cuantía que
fijare el Juez o Tribunal para responder de las resultas del juicio. Ahora bien,
quedan exentos de cumplir lo dispuesto en el artículo anterior y, por consiguiente,
de prestar fianza, según el artículo 281 LECrim: 1º El ofendido y sus herederos o
representantes legales; 2º En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge
del difunto o persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los
ascendientes y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo grado
inclusive, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos del delincuente;
3º Las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la Ley reconoce
legitimación para defender los derechos de las víctimas siempre que el ejercicio
de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la propia víctima. La
exención de fianza no es aplicable a los extranjeros si no les correspondiere en
virtud de Tratados internacionales o por el principio de reciprocidad.
Los acusadores particulares podrán, asimismo, intervenir en el proceso de
manera ordinaria, personal y directa, esto es, por sí mismos, en primera persona;
o de manera extraordinaria y, en consecuencia, a través de asociaciones y/o
personas jurídicas que les representen. Así, el art. 109 bis 3 de la LECrim
establece que «la acción penal también podrá ser ejercitada por las asociaciones
de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para
defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la
víctima del delito».
El acusador particular podrá, asimismo, iniciar el proceso mediante la
interposición de querella o bien mediante ulterior escrito de personación. Así, los
 Los presupuestos procesales de las partes 119

arts. 109. I y 761.2º de la LECrim, establecen, al respecto de los procesos

ordinario y abreviado, respectivamente, que el LAJ instruirá al ofendido o
perjudicado por el delito de los derechos que le asisten pudiendo mostrarse parte
en la causa sin necesidad de formular querella. En el procedimiento abreviado, la
propia policía judicial, durante la detención, si la hubiere, ilustrará al ofendido o
perjudicado de sus derechos, en particular del relativo a mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella (art. 771.I. 1ª LECrim). El LAJ hará lo
propio, durante las diligencias previas, cuando previamente no lo hubiera hecho
la policía judicial (art. 776.1º LECrim). Asimismo, si el MF solicita el
sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusación
particular, entonces, el Tribunal podrá acordar que se haga saber esta
circunstancia a los ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que
comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno (arts. 642.I y 782.2.a)
LECrim). El acusador particular gozará, una vez incorporado al proceso, de
plenos derechos de información, de alegación, de petición de medidas cautelares
y diligencias de investigación, de solicitud de apertura del juicio oral o
sobreseimiento, de formulación de la acusación y, al fin, de participación en la
práctica de la prueba, pudiendo «apartarse de la querella», esto es, abandonar el
proceso, mediante un desistimiento de su pretensión condenatoria, en cualquier
momento, sin mayor reproche que el de quedar «sujeto a las posibles
responsabilidades que pudieren resultar por sus actos anteriores» (art. [Link]
LECrim)
Finalmente, conviene apuntar, siquiera sea brevemente, que la Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito regula, de un lado, los derechos
básicos, mínimos o elementales de las víctimas (derecho a entender y ser
entendida, derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades
competentes, derecho a recibir información sobre la causa penal, derecho a la
traducción e interpretación, derecho de acceso a los servicios de asistencia y
apoyo); de otro, su participación activa en el proceso penal (comunicación y
revisión del sobreseimiento a su instancia, participación en la ejecución,
reembolso de gastos, servicios de justicia restaurativa, justicia gratuita y
devolución de bienes); y al fin, diversas medidas de protección ordinaria y
reforzada (derecho a que se evite el contacto entre víctima e infractor, derecho a
la protección de la intimidad, evaluación individual de una protección especial,
medidas exclusivas para menores y personas con discapacidad necesitadas de
especial protección).
120 Sonia Calaza López

B) Acusador particular por delito semipúblico

El acusador particular por delito semipúblico es la persona perjudicada u
ofendida, de manera directa y en su propia esfera, por los delitos perseguibles a
instancia de parte, esto es, de aquellos que serán objeto de enjuiciamiento tan
sólo a su instancia, por ser la única que, en puridad, guarda relación directa con
el ilícito.
De ahí que, aún siendo aplicables a esta acusación, las normas generales recién
establecidas para el acusador particular por delito público, difiera, sin embargo,
en aspectos tan relevantes como, de un lado, la necesaria denuncia por parte de la
persona concreta y directamente afectada por el delito o la posibilidad de
extinción del proceso ante la manifestación del perdón de la víctima.

3. Acusador privado
El acusador privado es la persona ofendida, de manera directa y en su propia
esfera, por el único delito privado existente en España en la actualidad, el delito
de injurias y calumnias, perseguible tan sólo a instancia de parte, en concreto, de
la parte directamente afectada por dicho ilícito.
Esta peculiar y unidimensional acusación privada, existente en nuestra
legislación vigente, se caracteriza, en esencia por las siguientes reglas:
1ª No cabe la iniciación ex oficio, sino sólo a instancia del ofendido, mediante
escrito que habrá de revestir, de modo preceptivo, la forma querella. Así lo
indica el art. 215.1º CP al señalar que «nadie será penado por calumnia o
injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de
su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija
contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos». Así, pues, las calumnias o
injurias contra particulares tan sólo serán sancionadas penalmente si el
ofendido decide, por voluntad propia, instar el proceso penal mediante
querella, quedando tales ilícitos, en otro caso, impunes, exentos de toda
posible acusación pública —el MF no forma parte de estos procesos
penales frente a delito privado— y, en consecuencia, fuera de la órbita
judicial. El acusador privado no habrá de prestar fianza si se repara en la
exención, establecida por el art. 281 LECrim, al ofendido o perjudicado
por el delito.
2ª Resulta preceptivo el intento previo de conciliación, por así imponerlo los
arts. 278 y 804 LECrim, al establecer ese último, concretamente, que «no
 Los presupuestos procesales de las partes 121

se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se

presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de
conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto».
3ª Resulta preceptiva la licencia del Juez o Tribunal cuando la hipotética
calumnia o injuria se hubieren vertido en su presencia en juicio, por
imposición del art. 215. 2º CP, al sancionar que «nadie podrá deducir
acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez
o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido».
4ª El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
acción penal, según el art. 215. 3º CP. La responsabilidad criminal se
extingue, pues, según el art. 130.1. 5º CP, por el perdón del ofendido,
cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias del agraviado o la
ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes
de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal
sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los
delitos contra menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, los Jueces o Tribunales, oído el MF, podrán rechazar la eficacia
del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la
continuación del procedimiento, con intervención del MF, o el
cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el
párrafo anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante
del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
5ª El ofendido podrá, asimismo, poner término al proceso mediante actos de
disposición de su objeto, tales como la renuncia (art. 106 II LECrim: «se
extinguen por renuncia de la persona ofendida las acciones penales que
nacen de delito que no puede ser perseguido sino a instancia de parte»), el
desistimiento (art. 275 I LECrim: «si la querella fuere por delito que no
pueda ser perseguido sino a instancia de parte, se entenderá abandonada la
querella por el que la hubiere interpuesto cuando dejare de instar el
procedimiento dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto
en que el Juez o el Tribunal así lo hubiere acordado») y la extinción de la
pretensión penal, ante su preterición por otorgamiento expreso de
preferencia de la pretensión civil (art. [Link] LECrim: «si se ejercitase sólo
la acción civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino
en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la
acción penal»).
122 Sonia Calaza López

4. Actor civil
El actor civil es la persona perjudicada, en su propia persona y/o bienes, por el
hecho delictivo, cuando limita su actuación, en el marco del proceso penal, a
sostener exclusivamente la pretensión civil, dejando, en su caso, que sea el
acusador público —MF— quién formule y mantenga hasta el término la
coherente y coetánea pretensión penal.
El actor civil se regirá, en su actuación, por las normas generales del proceso
civil y el consiguiente despliegue de efectos característicos del principio
dispositivo.
Tal y como prescribe el art. 100 de nuestra LECrim, de todo delito nace la
acción penal para el castigo del culpable y puede nacer también la acción civil
para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible.
Estas pretensiones —penal y civil— podrán ejercitarse conjunta o
separadamente, en función de la concreta voluntad del perjudicado por el delito.
Así, caben las siguientes opciones:
1ª Renuncia a la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado, que
producirá la cosa juzgada y, en consecuencia, la imposibilidad de instar un
proceso civil ulterior. Esta renuncia ha de ser clara, inequívoca,
contundente y expresa, como es lógico. Así, el art. [Link] LECrim establece
que «aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por
esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o
indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo
necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera
clara y terminante».
2ª Reserva de la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado, que
habrá de esperar a la completa conclusión del proceso penal, para instar su
proceso civil correspondiente. En este sentido, el art. 111 de la LECrim
establece que «Las acciones que nacen de un delito o falta podrán
ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la
acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya
sido resuelta en sentencia firme».
Sin perjuicio de la imprescindible conclusión del proceso penal antes de instar
el civil correspondiente, conviene advertir que la absolución penal no
conlleva la automática absolución civil, con la sola excepción de la
inexistencia del hecho, pudiendo perfectamente ser condenado en vía civil
quién, ello no obstante, no obtuvo reproche penal. Asimismo, la acción
 Los presupuestos procesales de las partes 123

penal se extingue por la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la
civil contra sus herederos y causahabientes, que sólo podrá ejercitarse ante
la jurisdicción y por la vía de lo civil (art. 115 LECrim). La extinción de la
acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción
proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho
de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien
corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la
vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución
de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido (art.
116 LECrim).
3ª Ejercicio simultáneo de la pretensión penal y civil. Esta tercera opción
puede, a su vez, gestarse sin instancia previa o por petición expresa de la
parte.
3ª.1. Ejercicio simultáneo sin instancia previa:
Si nada se indica al respecto, por parte del ofendido y/o perjudicado, y en
ausencia de renuncia o reserva, el MF sostendrá ambas pretensiones: la
penal y la civil. Así, tal y como expresa el art. 108 de la LECrim, «la acción
civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya
o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare
expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el
Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables».
El precepto 112 de la LECrim, en su primer párrafo, establece, asimismo, que
«ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a
no ser que el dañado o perjudicado la renunciase
o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio
criminal, si a ello hubiere lugar».
3ª.2. Ejercicio simultáneo por petición expresa.
El sujeto pasivo del delito podrá sostener la pretensión civil, sin verse al
tiempo obligado a sostener la penal, y por tanto, con independencia de ésta
última —que será mantenida, en su caso, por el MF—, pues el art. 110. I
establece, a este respecto, que «los perjudicados por un delito que no
hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo
hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones
civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en
el curso de las actuaciones».
Asimismo, a la pretensión civil expresa de parte en los delitos privados se
refiere el artículo [Link] LECrim, al advertir que «si se ejercitase sólo la
124 Sonia Calaza López

civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud
de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción
penal».

IV. PARTES ACUSADAS

La parte acusada o, caso de ser varias, las partes acusadas en el proceso penal
son las personas —físicas o jurídicas— que cometieron, en hipótesis —el proceso
se destina, precisamente, a convertir esta hipótesis en una condena o en una
absolución— el hecho delictivo, susceptible de ser enjuiciado. Antes de entrar en
el desarrollo de quiénes sean, exactamente, estas partes acusadoras, ha de
advertirse que el proceso penal se instaura, en algunas ocasiones, sin conocer la
identidad de las partes acusadas: en ese momento iniciático, tan sólo se tiene, en
no pocos casos, una certeza: la comisión de unos hechos con apariencia delictiva,
que obviamente han sido cometidos por una persona física o jurídica, pero se
desconoce quién sea esa concreta persona.
El proceso penal puede, por tanto —a diferencia del civil— instarse sin tener
cabal conocimiento de quién cometió los hechos típicos. En tal caso, la primera
fase —la instrucción— se destina, precisamente, —además de a otros cometidos
que se estudiarán en la Lección correspondiente—, a la averiguación de quién sea
el responsable de la comisión del hecho delictivo. Ahora bien, el proceso no podrá
proseguir, a partir de un determinado momento, si no se logra identificar,
perfectamente, a la persona o personas, a las que se asocia, supuestamente —
recuérdese que la presunción de inocencia recorre todo el proceso penal, de
principio a fin, quedando tan sólo desvirtuada por la sentencia firme de condena—
el hecho delictivo, susceptible de ese enjuiciamiento. De ahí que si al término de
la instrucción, no se hubiese logrado alcanzar la más perfecta identidad del
supuesto autor de la actuación típica, entonces el proceso habría de archivarse
provisionalmente, a la espera del surgimiento o, en su caso, del conocimiento de
acontecimientos que permitan establecer una conexión entre uno o varios sujetos
—ya perfectamente identificados— y los hechos delictivos.

1. La persona física: el investigado, encausado, procesado, acusado

y al término, condenado o absuelto
Las partes acusadas, a diferencia de las acusadoras, han sido acreedoras, a lo
largo del tiempo, de un sinfín de variadas nomenclaturas: sospechoso,
 Los presupuestos procesales de las partes 125

investigado, denunciado, querellado, inculpado, imputado, acusado, encausado,

procesado, presunto autor del hecho delictivo, reo y al término, condenado o
absuelto.
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica, una vez advertidas las connotaciones
negativas y estigmatizadoras del término «imputado», al que, a su vez, define
como «expresión sin ningún tipo de rigor conceptual», diseña unas nuevas
nomenclaturas para designar al sujeto pasivo del proceso penal, según el momento
procesal en que se encuentre: el «investigado», según parece desprenderse del
Preámbulo de la referida Ley, para identificar a la parte pasiva en la fase de
investigación y el «encausado», una vez concluido este período, cuando, al propio
tiempo, se hubiere imputado formalmente el haber participado en la comisión de
un hecho delictivo concreto.
El discernimiento del vocablo más adecuado para referirse al sujeto pasivo del
proceso, en cada fase procedimental, pueda parecer, en principio, una cuestión
meramente terminológica, sin la menor repercusión práctica, pero lo cierto es que
reviste una gran importancia pues el concreto momento de la imputación o
atribución delictiva se conecta cronológicamente con el exacto instante del
surgimiento del relevante derecho de defensa y de todas las proyecciones que le
son propias.
Este momento de la imputación delictiva permite, además, atribuir, a su
destinatario, el status procesal de parte con todas las manifestaciones del derecho
de defensa, expresamente enumeradas en el art. 118 de la LECrim, que contiene
un estatuto básico o elemental, una declaración de mínimos elaborada en la línea
de nuestros homólogos comunitarios. Así, pues, en el mismo momento de la
atribución/imputación delictiva surge el derecho de defensa, con todas sus
proyecciones o ramificaciones, tanto las integradas en el art. 118 de la LECrim
(derecho de información; derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su
derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley —que, a su vez, abarca
o incluye una multiplicidad de derechos: así, el derecho a realizar alegaciones
fácticas y jurídicas, a presentar actos de investigación, a proponer pruebas y a
impugnar las resoluciones desfavorables—; derecho a la asistencia letrada;
derecho a la traducción e interpretación gratuitas; derecho a guardar silencio, a no
prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las
preguntas que se le formulen; derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable.), como las incomprensiblemente omitidas (los referidos
derechos de alegación, prueba e impugnación, derecho a la última palabra,
126 Sonia Calaza López

derecho a la dignidad, presunción de inocencia y congruencia penal). De todos

ellos nos ocupamos en la Lección referida al «Derecho de acción y de defensa»
de este mismo Manual, razón por la nos conformamos, en este momento, con
dejarlos enunciados.
Si tomamos en consideración que el surgimiento derecho de defensa, con el
despliegue de todas las proyecciones que le son propias, se conecta
cronológicamente con el momento exacto de la imputación y, por tanto, cualquier
investigación anterior a este momento, ha de entenderse realizada de espaldas al
investigado, con la consiguiente posibilidad de generar actos que deban
ulteriormente anularse por haberle generado indefensión, resulta evidente que no
resulta neutra la utilización de un término u otro, para referirse al sujeto pasivo
del proceso penal.
Las nuevas expresiones «investigado» y «encausado», ideadas por el
Legislador del año 2015, para referirse al sujeto pasivo del proceso penal resultan,
en efecto, menos aflictivas, perniciosas y lesivas, para el honor de dicho sujeto,
al tiempo que más imprecisos. En este sentido, el nuevo «investigado» queda
equiparado, a dos situaciones bien distintas: de un lado, con el sujeto, respecto del
que no existen indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión
de un hecho punible, así como, de otro, con la persona sometida a investigación
por su relación con un delito. El «encausado», por su parte, será aquél a quién la
autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa
formalmente haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.
La nueva denominación «investigado» resulta, no cabe duda, menos radical,
peyorativa, aflictiva o, si se prefiere, lesiva del derecho al honor de un sujeto
sometido a una investigación que «imputado», aún cuando el acto de la
imputación no ha desaparecido —ni puede desaparecer— de la fase de instrucción
y, por tanto, la nueva terminología «investigado» no conlleva, en verdad,
modificación alguna del clásico status de imputado/investigado, expresión esta
última que, ciertamente, se ha relativizado, matizado e, incluso, difuminado, tras
la fusión, cuando habría sido lo conveniente mantener el término «imputado»,
para designar, con mayor propiedad, al sujeto pasivo tras la primera imputación
formal, por contraste a «sospechoso» o «investigado» para referirse a la persona
sobre la que comienza una investigación previa a la instrucción, pero respecto de
la cual todavía no pende acto de imputación alguno.
El término «encausado» es, por lo demás, más impreciso, ambiguo, inexacto
y equívoco que «acusado», sin que tampoco, al propio tiempo, ostente
connotaciones menos lesivas o perjudiciales. Y es que «acusado» es
sencillamente aquél contra el que se dirige la acusación —sea pública (MF),
 Los presupuestos procesales de las partes 127

particular (víctima) o popular— mientras «encausado», en puridad, es aquél

contra el que se dirige un proceso de cualquier índole (civil, penal, contencioso-
administrativo o laboral) y en cualquier fase (tanto en la de la investigación como
ulteriormente cuando se le toma declaración por el Juez de instrucción e, incluso,
tras la acusación). Muy a pesar de la ambigüedad destacada, resulta, al menos, de
agradecer que el Legislador concrete, respecto del «encausado», quién sea dicho
sujeto, así como el exacto momento procesal en que se encuentra, al identificarlo
con aquél a quién la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la
causa, imputa formalmente haber participado en la comisión de un hecho
delictivo concreto. Al menos no tenemos la dificultad de reconocer quién sea y
cuándo sea «encausado» el sujeto pasivo del proceso penal.
Ante la ambigüedad descrita y en aras de utilizar el lenguaje con la debida
precisión terminológica, acorde a los «nuevos aires conceptuales» de la LECrim,
debiera convenirse, en primer lugar, que denominaciones de la parte acusada tales
como sospechoso, investigado, querellado y denunciado se refieren, todas ellas,
al sujeto sobre el que pende una investigación preliminar; en segundo lugar, que
imputado —expresión ahora sustituida por «encausado»— es el sujeto sobre el
que ha recaído un primer acto formal de imputación; en tercer lugar, procesado
es el sujeto contra el que se ha dirigido el auto de procesamiento; en cuarto lugar,
acusado es el sujeto contra el que ha recaído la acusación; y, al fin, en quinto
lugar, condenado o absuelto es la persona sobre la que pende una sentencia de
condena o absolución, respectivamente.
Conviene en este sentido recordar que la imputación, lejos de identificarse con
un atentado o afrenta a los derechos del sujeto que la recibe, debiera concebirse
como garantía para el mismo. Y es que el proceso penal, indudablemente, es un
proceso de selección o, si se prefiere, la instrucción penal es un sistema de filtros,
en la medida en que, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia, se
produce, conforme avanza el procedimiento, —resulta innegable—, una gradual
ampliación de la probabilidad condenatoria por evidencia delictiva.
El estigma o perjuicio social que causa el término «imputación» no quedará
resuelto por un mero cambio terminológico, resultando preciso a este respecto, a
cargo de la ciudadanía, una mejor formación jurídica, un conocimiento legal más
profundo y una mayor concienciación de las garantías y derechos fundamentales
imperantes en nuestro sistema procesal penal. En este sentido, convendría advertir
que lo verdaderamente relevante, a estos efectos, no es la nomenclatura que se
asigne al sujeto pasivo del proceso penal tras su «imputación», como lo sería, de
regularse convenientemente, «desimputación», actuación judicial escasamente
utilizada en la práctica. Seguramente de esta escasa —práctimamente nula—
128 Sonia Calaza López

utilización judicial de la «desimputación» es de dónde proceda uno de los

mayores estigmas de la imputación, cuya lesión, ante la falta de reconocimiento
expreso de la inocencia de aquél sobre el que erróneamente ha recaído, es de
dificilísima reparación.
El problema de fondo tampoco reside, por lo demás, en el reproche jurídico y
social de la condena, consecuencia lógica de la actuación del ius puniendi, sino
en la anticipación de ese reproche al momento de la mera sospecha, puesto que el
estigma surge con la sola aparición de la sospecha, de la que nace el derecho de
defensa porque se parte —en no pocos casos, de forma inconsciente o, si se
prefiere, subconsciente— de la culpabilidad —en lugar, como sería razonable, de
la inocencia— de quién se defiende.
Pese a esta evidencia, existe, en verdad, una notable divergencia procesal entre
el período de traslación de la noticia criminal a los órganos competentes y/o, en
su caso, de la interposición de la acción penal, momentos en que el «denunciado»,
«querellado», «sospechoso» o «investigado» todavía no ha adquirido la condición
de parte y aquél otro en que el Juez de instrucción realiza una imputación, ahora
denominada en sentido menos jurídico «atribución», formal de dicha noticia
criminal, tiempo en el que, tras la emisión de un primer juicio de previsibilidad/
probabilidad/ verosimilitud/ procedibilidad, ya adquiere la condición de parte
pasiva del proceso penal y en que comienza a surtir efectos el derecho
fundamental de defensa con todas las proyecciones que le son propias.
2. La persona jurídica y los programas de cumplimiento
La responsabilidad penal, como se sabe, ha sido atribuida, tradicionalmente,
tan sólo a las personas físicas: recuérdese el axioma clásico societas delinquere
non potest. Pero la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, operó una
relevante reforma en este código sustantivo, al incorporar, con excelente criterio,
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y es que no podía consentirse,
en un avanzado estado de Derecho que bajo la apariencia, la ficción, el subterfugio
o, si se prefiere, el velo de la personalidad jurídica, se cometiesen atropellos —
nada menos que de naturaleza penal— con absoluta impunidad. Así, el art. 31 bis
CP, establece, en su apartado primero, desde entonces, que en los supuestos
previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos
que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la
persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la
 Los presupuestos procesales de las partes 129

persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de

la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el
párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido
gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de
su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Como es lógico, esta responsabilidad penal, de las personas jurídicas —al igual
que la de las físicas— será depurada en el correspondiente proceso penal. Ahora
bien, la capacidad de control frente a la propia pulsión delictiva, de una persona
física, no puede equipararse a la de las personas jurídicas. Estas personas jurídicas
se ven expuestas, en efecto, a unos riesgos tan sumamente gravosos en su gestión
empresarial, que no pueden, ni deben ya depositar su confianza, de manera
exclusiva, en los mecanismos clásicos de control negocial y contable de otro
tiempo, pues su indubitada buena fe, transparencia y eticidad, en la aplicación de
la normativa penal, carecerán de valor, a efectos probatorios, para la exoneración
o minoración de responsabilidad punitiva, si no se ven acompañadas, a su vez,
por programas de prevención, cumplimiento y cooperación. Así, pues, el
empoderamiento empresarial —o completa elusión del riesgo— de las personas
jurídicas no vendrá ya acreditado, como acontecía no hace demasiado tiempo, con
el mero, sencillo y puntual cumplimiento de la normativa, sino que se hace
preciso, para gozar de la anhelada estabilidad, normalidad y fijeza, instaurar, en
cada empresa, una suerte de «monitorización empresarial», que ha de pasar por
dar obligada entrada a programas de cumplimiento.
Y es que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introduce una
relevante novedad en el apartado cuarto del referido art. 31 bis del Código Penal,
nada menos que la exención o minoración de la responsabilidad penal ante la
acreditación de la adopción y ejecución de un programa de cumplimiento: «la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del
delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión
que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido
o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión».
Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición del
apartado anterior deberán cumplir, según prosigue el mismo precepto 31 bis del
CP, en su apartado quinto, los siguientes requisitos: 1º Identificarán las
actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
130 Sonia Calaza López

prevenidos; 2º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el

proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de
decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos; 3º Dispondrán
de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos; 4º Impondrán la obligación de
informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar
el funcionamiento y observancia del modelo de prevención; 5º Establecerán un
sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas que establezca el modelo; 6º Realizarán una verificación periódica del
modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en
la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los
hagan necesarios.

A) Concepto, naturaleza, fundamento y fines de los programas de

cumplimiento
Los programas de cumplimiento cooperativo constituyen novedosos modelos,
planes o estrategias de prevención o, cuando menos, de minoración del riego de
materialización de potenciales irregularidades o ilícitos, atribuibles a las personas
jurídicas, en un vertiginoso movimiento de superación de la confrontación y su
trasvase hacia una nueva cultura de colaboración en un relevante, a la par que
costoso, ejercicio de auténtica transformación y reinvención empresarial. Estos
programas de cumplimiento se encuentran, en esencia, integrados por un conjunto
de normas, principios, reglas y valores, tanto éticos como jurídicos, destinados,
en esencia, a instaurar y mantener una constante relación de cooperación entre la
empresa y la Administración de Justicia, basada en los más elementales principios
de transparencia, confianza y lealtad, que dote de seguridad jurídica la actividad
desarrollada, en el seno cooperativo, por sus directivos, empresarios, trabajadores
y clientes.
Los programas de cumplimiento son de naturaleza público-privada, por
cuánto, aunque en su gran mayoría, sean de inspiración, instauración y
mantenimiento privados, se fundamentan, sin embargo, en su totalidad, en el
fomento de la relación, comunicación y cooperación con la Administración de
Justicia siendo además, al término, revisados, controlados y Fiscalizados por
nuestros Juzgadores.
El fundamento esencial de estos programas de cumplimiento reside en la
instauración, fomento y consolidación de un nuevo movimiento jurídico, ético y
 Los presupuestos procesales de las partes 131

cultural: el de la autorregulación, la cooperación y el cumplimiento, cuyos

principios vertebradores esenciales son la reciprocidad, la transparencia, la
colaboración, la confianza, la lealtad, la proporcionalidad, la buena fe y la
búsqueda del entendimiento mutuo.
Los fines esenciales de los programas de cumplimiento han de identificarse,
de un lado, con la estabilidad, seguridad, predictibilidad o previsibilidad de las
relaciones de los miembros de las empresas, así como, de otro, con la evitación o,
al menos, la minoración de la litigiosidad, merced a la exención o graduación a la
baja de la condena.
La implementación de programas de cumplimiento se presenta, por lo demás,
como una acuciante «emergencia empresarial», en esta sociedad del riesgo, de la
globalización y de la digitalización, en la que se suceden, de forma constante,
nuevas formas de delincuencia, que no por desconocidas o novedosas dejan de
generar responsabilidad.
La nueva política de cumplimiento cooperativo, como frente común —del
Estado y las empresas— frente a los riesgos subyacentes a la descentralización,
la deslocalización y la desregulación, ha de identificarse, con un sucesivo
desplazamiento de la intervención exclusiva —y acaso excesiva— del Estado, en
el ámbito privado, por una cooperación público-privada —Estado y empresa—
de la Justicia empresarial. Así, estos programas gozan de una naturaleza público-
privada, por cuánto Estado y empresas —públicas o privadas— instauran una
nueva relación de confianza mutua, de recíproca responsabilidad, de exigibilidad
y de cumplimiento.
La nueva cultura del cumplimiento cooperativo entre el Estado y las empresas
no viene tan sólo a cubrir los déficits, los defectos de organización o las
debilidades de procedimiento interno de las empresas —que también— sino,
fundamentalmente, a operar una auténtica transformación de nuestra Justicia
empresarial, en tanto en cuánto las empresas, públicas o privadas, de cualquier
naturaleza, tamaño, financiación y fines, se ocuparán, en estrecha colaboración
con el Estado, de su propia autorregulación. Y ello con un doble objetivo o
finalidad: primero, preventivo, el de la elusión, neutralización o minimización de
los riesgos de todo orden, en especial administrativos, tributarios y penales, en
que pudieren incurrir; y segundo, represivocolaborativo: una vez advertida la
irregularidad o el ilícito, para afrontar un procedimiento en el que la empresa
asume el «injusto», ilustra al Juzgador, asume la condena y repara el daño, a
cambio, eso sí, de la minoración de la sanción, como si de una conformidad
premiada se tratase.
132 Sonia Calaza López

La implementación de programas de cumplimiento en el marco de las

empresas ha sido equiparado, con acierto, con una suerte de anticipación o pre-
constitución de la prueba de cargo favorable a la exención de la responsabilidad,
en la medida en que el incentivo empresarial más relevante —y sin perjuicio, claro
está, de la ética, fama, reputación y transparencia de la persona jurídica— es, no
cabe duda, la exención de responsabilidad. Al objeto de cumplir esta legítima
finalidad de la exención de responsabilidad, resultará, pues, tan relevante la
implementación de un programa eficaz, dinámico y actualizado, como la
posibilidad de demostrar su existencia acorde a los atributos descritos, por lo que
la empresa habrá de asegurar esa prueba, mediante la generación constante de
evidencias, que pueden ostentar un formato físico o electrónico.
La apuesta de modernidad, de implementación del compliance, deriva, en todo
caso, del reto de la oportunidad. Así, el denominado «principio de oportunidad»
tiene múltiples proyecciones, una de las más relevantes es precisamente la de
ofrecer, al justiciable, siempre en el marco de la Ley, alternativas a la vía
jurisdiccional, con base en criterios de oportunidad política o utilidad práctica: en
este caso, a saber, prevención de la delincuencia, reducción de la litigiosidad,
mayor colaboración en el esclarecimiento de los hechos, transparencia en todos
los ámbitos de la empresa, fomento de la cultura reparadora, mejora de la
economía, recuperación de la deuda pública, revalorización de la buena
reputación y, al término, un nuevo horizonte más esperanzador en la fatigosa
lucha contra la corrupción.
B) Sujetos de los programas de cumplimiento
La implementación y ulterior mantenimiento del programa de cumplimiento
correrá a cargo del compliance officer (oficial de cumplimiento o, mejor aún,
responsable del cumplimiento), una figura verdaderamente peculiar y
paradigmática, a mitad de camino entre su vinculación privada a la empresa
(elegido mediante una suerte de concurso interno) y su compromiso público con
el Estado (observador, vigilante y controlador, en apariencia imparcial, de los
riesgos de supuestas irregularidades o ilicitudes), cuyo nombramiento, relación
laboral, estatuto jurídico, funciones, límites y responsabilidades no se encuentran
todavía bien definidas legalmente. Y es que el Estado delega —y hasta privilegia,
en tanto, en cuánto, una vez acreditada, exime nada menos que de responsabilidad
penal— la función de implementación de programas preventivos y ulterior
investigación de hechos punibles, a la propia persona jurídica generadora de
riesgo.
Este «desplazamiento» de la función preventiva-represiva del Estado, a una
persona jurídica, generalmente privada, conlleva una definitiva apuesta del
 Los presupuestos procesales de las partes 133

principio de oportunidad, por una colaboración público-privada, en el marco de

una nueva cultura cooperativa, en aras a minimizar la litigiosidad. Naturalmente,
esta voluntaria adhesión a una cultura cooperativa y consiguiente implementación
de programas de cumplimiento en las empresas conlleva una transformación del
proceso judicial frente a las personas jurídicas, al punto de decantarlas, a pesar
del ilícito, por la absolución, pues aquellas que puedan acreditar suficientemente
la existencia de dichos programas quedarán eximidas de responsabilidad. Y ello
a pesar de su evidenciable ineficacia, al menos en términos absolutos, pues en
este avanzado estado del proceso, resulta claro que el programa de cumplimiento
no consiguió eludir el comportamiento, merecedor de reproche, sino solo —a lo
sumo— minimizar su riesgo, por cierto, sin demasiado éxito.
La exención o —de regularse, como sería deseable— la graduación de la
condena dependerá, en todo caso, de un juicio jurisdiccional, amparado en la
prueba a cargo de la empresa —demostrativa de la implementación y
mantenimiento de un riguroso programa de cumplimiento— frente a la de la
acusación en la que habrá de constatar una suerte de peculiar prueba negativa: la
de la insuficiencia, ineficacia o inexistencia de ese programa de cumplimiento
La garantía de legalidad de la eximente de responsabilidad, ante la adecuada
implementación de un programa de cumplimiento, viene determinada por la
supervisión judicial en el marco de un proceso con todas las garantías, para evitar
que dicha implementación sea una mera apariencia, una formalidad sin contenido
alguno, un ficticio marketing empresarial, en definitiva, una ficción empresarial.
Ahora bien, la valoración judicial debiera gozar de ciertos márgenes de
discrecionalidad y flexibilidad, pues no parece razonable la obtención
estandarizada, por toda respuesta, de una eximente de responsabilidad, respecto
de conductas tan dispares como una mera negligencia organizativa generadora,
ello no obstante, de un leve ilícito penal, por relación a otra dolosa, persistente y
grave, con resultados lesivos de gran magnitud. De todos estos extremos deberá
dar cuenta, en el marco del procedimiento, el responsable del cumplimiento, en
el entendimiento de que su ámbito de actuación será el de la vigilancia,
supervisión y control externos —en algún caso tras la implementación a su
cargo— de la vigencia, actualización y suficiencia del programa, pero no el de la
toma de decisiones respecto de ese programa, ni de su propio nombramiento como
oficial o responsable de cumplimiento, que corresponderá, como es lógico, al
órgano interno de administración de cada empresa.
Sin perjuicio de la referida implicación, vinculación y, al término, en su caso,
responsabilidad del compliance officer, respecto del concreto modelo
implementado, resulta evidente que todos los miembros de la organización
134 Sonia Calaza López

empresarial —e incluso, los terceros directamente relacionados con ellos— están

comprometidos en la política de cumplimiento normativo, observancia de la
legislación hasta sus últimos extremos y tolerancia cero frente al fraude. Así, y
sin perjuicio de que la completa elusión del riesgo, en una suerte de aspiración a
la probabilidad 0, no existe, todos los miembros de la empresa —directivos,
empresarios, trabajadores y clientes— estarán implicados en el programa, pues la
acreditación en juicio de la suficiencia, eficiencia y eficacia del concreto
programa de cumplimento empresarial instaurado, corresponderá no sólo a los
principales ideólogos, instauradores o gestores de este programa, sino también a
todos los que se hubieren relacionado o visto afectados, de un modo u otro, por el
mismo. Y es que ha de advertirse que todo el control interno de legalidad de la
empresa no puede depositarse en manos de unas mismas y únicas personas, en
concreto, los responsables del cumplimiento, pues si estos sujetos llegan a estar
implicados, precisamente, en la comisión de los delitos que, en una pura
apariencia o ficción, trataban de eludir, entonces resultará imprescindible —para
desmantelar toda la estructura de delincuencia—, el testimonio de todos los
miembros de la empresa —por cercanos o alejados que estuvieren del programa—
, así como toda suerte de pruebas sobre la actividad de dicha empresa.
Los máximos especialistas en esta materia han llegado a defender la
conveniencia de introducir en la anhelada Ley reguladora del compliance una
presunción iuris tantum de inefectividad de las medidas de prevención para los
casos en que son los encargados de la dirección y control del programa quiénes
han delinquido. Y es que resulta evidente que los mecanismos de prevención y
control pueden considerarse, con carácter general, una ficción ajena a cualquier
atisbo de legalidad, cuando sus máximos dirigentes, y por tanto, responsables son,
precisamente, quiénes han cometido los delitos que, en apariencia, trataban de
eludir. Ahora bien, cuando la concreta actuación delictiva del principal
responsable de la empresa (sea empresario, apoderado o empleado) ha sido ya
condenada penalmente, y la infracción fue cometida sin consentimiento de la
empresa, así como en su perjuicio, entonces el TS ya ha tenido ocasión de admitir
que en tal caso no puede predicarse «mala fe» de la sociedad, sino a lo sumo,
negligencia en el deber de vigilancia y control, sobre la actuación del infractor;
negligencia que, además, habrá de ser probada por la acusación.
A mayores del compromiso individual adquirido por todos y cada uno de los
miembros de la empresa, así como de los terceros que con ella se relacionan,
conviene recordar que el concreto programa de cumplimiento habrá de
individualizarse, en cada empresa, no sólo conforme a su propio y particular perfil
objetivo, sino también al subjetivo.
 Los presupuestos procesales de las partes 135

C) Contenido de los programas de cumplimiento

La regulación de un programa de cumplimiento contribuirá, de manera
decisiva, a prevenir, evitar o, de cualquier modo, impedir que el conflicto llegue
a suscitarse, en aquellos casos, perfectamente tasados, en que las empresas
asuman el firme compromiso —y no sólo una mera apariencia de tal— de
contribuir eficazmente a mantener, con la Administración, un diálogo actualizado,
veraz y constante, sobre la base de principios tan elementales como la legalidad,
la confianza mutua, la buena fe, la proporcionalidad, la transparencia y la
seguridad jurídica. Una vez sentadas las bases esenciales del cumplimiento, éste
deberá integrarse, sin perjuicio de su dimensión predominantemente penal, en una
suerte de compliance de alcance procesalsustantivo global, físico y digital, de
ámbito nacional e internacional.
A la hora de delimitar el contenido sustantivo del cumplimiento, debe
advertirse cuáles han sido, además de los consabidos delitos de ámbito nacional,
los principales riesgos o, mejor aún, las vías de incumplimiento a las que se
enfrentan, fundamentalmente, las empresas multinacionales. La nueva cultura de
cumplimiento corporativo se encuentra abanderada por una ideología de
transparencia, colaboración y, al fin, de ética empresarial entre los trabajadores y
directivos de las distintas empresas, lo que resulta, sin duda alguna, positivo, en
el plano de las ideas, pero no debe olvidarse que, con independencia de la buena
fe, ansia de legalidad e inmejorables intenciones de todos y cada uno de los
integrantes de cada empresa, si descendemos a la práctica empresarial diaria, el
eje vertebrador de la exención o mitigación de la responsabilidad penal es y
siempre será exclusivamente jurídico. En consecuencia, la legítima aspiración a
la legalidad, la eticidad empresarial o las buenas intenciones corporativas no serán
suficientes, por sí solas, si no van acompañadas de un programa real de
escrupuloso cumplimiento legal, acompasado con un adecuado sistema de
vigilancia, control y oportuna denuncia, ante los ilícitos más severos, para su
ulterior enjuiciamiento en sede judicial. De ahí la necesidad de una inminente
regulación procesal y sustantiva del compliance, con vocación de unidad, y sin
perjuicio de las particularidades que, acorde al concreto riesgo sustantivo, deba
presentar en cada uno de los órdenes jurisdiccionales.
Entre tanto no se desarrolle una normativa específica (derecho legislado) y una
jurisprudencia consolidada sobre la interpretación y aplicación (derecho judicial)
de dicha normativa, hemos de concretar, así sea espontáneamente, como
«requisitos mínimos», que, a modo de estatuto básico, debe integrar todo
programa de cumplimiento, para que pueda predicarse del mismo, una política
efectiva de prevención del riesgo y no una mera operación de «apariencia» de
136 Sonia Calaza López

buena imagen empresarial del mismo, para eludir la responsabilidad, los

siguientes:

a) Mapa de riesgos individualizado

Lógica consecuencia de un compliance propio para cada empresa, lo es la
creación de una «zona de riego» individualizada de esa concreta empresa, dónde
consten, además, de manera elocuente, sencilla, clara y, sobre todo, actualizada,
además de responsable, las franjas de riego consideradas con probabilidad
máxima, intermedia o escasa. La elaboración de este mapa de riesgos conlleva,
como es lógico, conocer, de primera mano, toda la actividad de la empresa —
tanto la frecuente, como la ocasional—, así como las posibles irregularidades —
en todos los órdenes— y muy especialmente los tipos delictivos penales, que
constituyan, para esa concreta empresa, un riesgo real. El mapa de riesgos
reportará el nivel exacto de riesgo que cada concreta empresa está dispuesta a
soportar, de suerte que, al no tener un alcance general —sino individualizado—,
resulta imprescindible un diseño conforme a los más elementales atributos de
claridad, fijeza y precisión.
En este mapa de riesgo existen las denominadas «materias transversales», por
contraste a las que pudiéramos titular como «materias troncales» de esa concreta
empresa.
Este mapa de riesgos, para ser integral, global y omnicomprensivo, deberá
incorporar no sólo el alcance de riesgo concretamente permitido por cada
empresa, sino también su legítima estrategia o planificación preventiva, que,
además y en su caso, ha de estar coordinada con la de aquellas otras con las que
forma un grupo de empresas. Y es que el mapa de riesgos tan sólo podrá ser
diseñado, en buena lógica, a partir del conocimiento puntual y actualizado de la
planificación inmediata de cada empresa o grupo de ellas. El mapa de riesgos
habrá de contener, por lo demás, la abierta posibilidad de acudir a la mediación,
cuando las partes sean proclives a la adopción de un acuerdo, dentro de los límites
que legalmente lleguen a diseñarse cuando, al fin, se apruebe el anhelado
ALECrim.

b) Responsable del cumplimiento

El nombramiento de la figura del responsable del cumplimiento es esencial a
todo programa de cumplimiento eficaz. Y ello por tratarse de un «enlace»
necesario —en una suerte de relación de «confianza recíproca»— entre el Estado
 Los presupuestos procesales de las partes 137

y los miembros de la empresa. No existe una solución ideal respecto de su

nombramiento interno entre las personas de la propia empresa —si ostenta
«interés objetivo» carece de independencia y, en consecuencia, tal vez de
imparcialidad— o externo, entre personas totalmente ajenas a la empresa, como
sucede con el sistema ombudsman —si carece de todo «interés objetivo», gozará
de independencia e imparcialidad, pero no tendrá, es de prever, información
puntual, actualizada, profunda y profusa de todos los entresijos o— permítase la
expresión coloquial —tripas de la empresa—.
El responsable de cumplimiento —sea interno o externo— habrá de contar,
eso sí, con conocimientos suficientes no sólo para implantar el compliance, sino
también, para defender su vigencia y suficiencia en el proceso judicial que llegue
a entablarse frente a la empresa, en el lógico entendimiento de que si este
responsable fuere un miembro interno de la empresa, gozará del derecho a la no
auto-incriminación y si fuese, a su vez, Abogado de la empresa, entonces podrá
acogerse al secreto profesional. Esta situación restará, como es lógico, eficacia a
un sistema —el del control del cumplimiento por un responsable— amparado
precisamente en la colaboración público-privada del litigio. Así, el nombramiento
de un Abogado de la propia empresa como responsable de cumplimiento no
parece que sea, en principio, la mejor opción para convencer al Juez de la
vigencia, eficacia y suficiencia de un programa, respecto del que, además de no
haber evitado el ilícito, no emitirá —amparado en los derechos a la no auto-
incriminación y el secreto profesional— información alguna. Y es que esta figura
del responsable de cumplimiento no debe ser un «apéndice» de la empresa que
ensaye fórmulas —incluso lícitas— de mínima exposición al riesgo,
acompañadas de actuaciones disidentes de la colaboración con la Administración
de Justicia, sino todo lo contrario: ha de ser un profesional cualificado,
especializado e independiente que, en primer término, denuncie todas las
actividades empresariales que tengan apariencia de irregularidad o ilicitud; y al
término, en el proceso, defienda lo que proceda: sea que incurrieron en un riesgo
imprevisible, sea que se encontraban dentro de los límites de riesgo tolerados por
la empresa, pero que no fueron suficientes. Y es que la detección temprana y
denuncia —en lugar de la ocultación— de comportamientos delictivos, aunque
nada diga al respecto la escasa legislación vigente, debiera constituirse en el motor
del cumplimiento.

c) Canal de denuncias
El responsable del cumplimiento recepcionará —y gestionará— las denuncias
—anónimas o identificadas— sobre los incumplimientos procedimentales o
138 Sonia Calaza López

materiales de la empresa, respecto del programa empresarial comprometido. Su

compromiso será triple a este respecto, así: en primer lugar, habrá de
responsabilizarse de la creación y posterior mantenimiento de un canal de
denuncias accesible, intuitivo, actualizado y sencillo; en segundo, habrá de
garantizar la confidencialidad y protección de la intimidad de los comunicantes,
en su doble vertiente de autodeterminación informativa y entorno virtual, a fin de
evitar todo tipo de posibles chantajes, represalias o castigos; y en tercero, habrá
de gestionar adecuadamente los contenidos denunciados, esto es, de dar curso a
las denuncias que, en efecto, tengan un fundamento real.
La existencia de un canal de denuncias —objeto de cuestionamiento entre la
doctrina por el anonimato de los comunicantes— constituye un relevante
mecanismo de prevención y control de las posibles ilicitudes, pues resulta
evidente que, sin un sistema real de detección y corrección de las irregularidades,
hace aguas cualquier utópica cultura de cumplimiento, filosofía de eticidad y
política de solidaridad en la contribución al gasto público.
d) Certificación del programa
Todo programa de cumplimiento que se precie ha de gozar de una certificación
externa, esto es, de un título habilitante —y actualizado— de la idoneidad y
efectividad de las medidas implementadas, en esa concreta persona jurídica, para
exonerar, atenuar o neutralizar sus potenciales riesgos empresariales. Este
certificado es un sello, una muestra o, si se prefiere, una garantía de confianza del
programa implementado, que desplegará sus efectos benefactores no sólo sobre
la propia empresa, sino también sobre todos sus miembros (directivos,
empresarios, socios, trabajadores, clientes), ante la Administración Pública, ante
las demás empresas y ante la sociedad, en general, en un entorno penal saludable
y libre de fraude. Las empresas que disfruten de este certificado gozarán, en
principio y sin perjuicio de su posible desvirtuación mediante prueba en contrario,
de una presunción de veracidad, de fiabilidad, de certeza, de fijeza, de
predictibilidad, incluso, de honestidad y, al término, de la tan anhelada seguridad
jurídica. Y aquí se plantea de nuevo un interrogante respecto, esta vez, de qué tipo
de institución —pública o privada— debe ser la idónea para emitir estos
«certificados de confianza». Naturalmente lo ideal sería, sin perjuicio de otras
posibles opciones, la creación de un organismo evaluador público que asumiese,
desde el Ministerio de industria, la «certificación» periódica o constante —por
sus necesarias actualizaciones— de los distintos programas de cumplimiento de
las empresas, pues esto supondría que todas ellas se regirían, con gratuidad,
accesibilidad y sencillez, por un mismo y único patrón «evaluador». Entre tanto
esto no suceda, resulta evidente que la certificación será privada, y ello muy a
 Los presupuestos procesales de las partes 139

pesar de las consabidas «desigualdades» existentes entre las pequeñas empresas

con dificultades incluso de subsistencia y las grandes multinacionales, con
capacidad económica suficiente para diseñar programas de cumplimiento a la
exacta y rigurosa medida de cada una de sus actuaciones, que eludirán —con una
probabilidad de éxito aplastante— cualquier magnitud de riesgo —por gigantesca
que sea— y, con ella, conseguirán la anhelada «amnistía penal».
La magnitud, diversidad y disparidad de «certificaciones», provenientes de
entidades privadas, referidas a similares programas de compliance, impone que el
Fiscal y el Juez deban examinar, caso por caso, la efectiva existencia, vigencia,
suficiencia y eficiencia de cada uno de estos programas, sin que la «certificación»
otorgue, al menos por ahora, a la empresa, plenitud probatoria en su defensa,
como si de un documento público se tratase.
D) Prueba del programa de cumplimiento
Una vez ensayados, establecidos e implementados los programas de
cumplimiento acordes al más exacto nivel de riesgo tolerado en cada concreto
tipo de empresa, susceptibles de actualizarse y modernizarse con el paso del
tiempo, resulta obvio que su mera existencia no conlleva, de manera automática,
la exención de la sanción, sino que habrán de ser probados.
De probarse la suficiencia, la actualidad, la calidad, la transparencia, la eficacia
y demás favorables atributos —a juicio del Juzgador— del programa de
cumplimiento, objeto de enjuiciamiento, entonces la persona jurídica podrá
quedar eximida de sanción, sin perjuicio, claro está, una vez levantado el velo o
caparazón, de la responsabilidad de sus socios, que actúan conforme a los
principios de autonomía, independencia y, en definitiva, libertad de actuación
respecto de su sociedad profesional.
El sometimiento empresarial a un programa de cumplimiento no conlleva, de
manera automática, una exención de la responsabilidad penal, pero sí constituye,
en función del distinto grado de fidelidad, confianza y compromiso adquirido por
la empresa, respecto del modelo de cumplimiento elegido, en adecuado contraste
con su concreto perfil de riesgo, un valioso mecanismo probatorio, al menos, de
la inexistencia de voluntad defraudatoria que contribuirá, de confirmarse los
requisitos legalmente establecidos, a la probable determinación judicial de la
exención de la responsabilidad penal por la concreta actividad supuestamente
delictiva.
La existencia, vigencia y suficiencia del programa de cumplimiento será objeto
de valoración judicial individualizada y de respuesta unívoca: afirmativa —si era
suficiente para prevenir el delito muy a pesar de que, ello no obstante y aunque
140 Sonia Calaza López

parezca contradictorio, esa existencia, vigencia y suficiencia resultaron

infructuosas, en cuyo caso la persona jurídica quedará exenta de sanción— o
negativa —no era suficiente para prevenir el delito y, en consecuencia, será
sancionada—.
La respuesta unívoca —sí o no— se compadece mal con la heterogeneidad,
variabilidad y medición del riesgo permitido o tolerado por cada empresa, pues
no siempre resultará sencillo advertir cual es el exacto límite a partir del cual el
programa de cumplimiento es real y no una mera ficción. Así, la mejor opción no
debiera ser tan radical como la exención, en todo caso, ante la convicción de la
suficiencia del programa —y acaso, ante la duda—, y su contrario, la condena,
ante su manifiesta ineficacia, sino más bien gradual, en forma de reducción
condicionada, tal y como prevé el propio CP, ante la colaboración de la empresa
en el ulterior esclarecimiento del hecho delictivo.
El modelo de cumplimiento implementado en cada empresa habrá de integrar,
de manera conjunta al contenido sustantivo —al que hemos dedicado el
precedente epígrafe— una estrategia procesal, esencialmente en materia
probatoria, si pretende ser eficaz, pues de nada servirá la implementación y
perfección del más ambicioso programa global de cumplimiento, a efectos de
exención de la responsabilidad, si no puede probarse en el juicio. De ahí que, al
tiempo de implementarse el modelo de cumplimiento, y a lo largo de todo su
recorrido —en razonable prevención y previsión de un eventual contencioso—
deba pre-constituirse, evidenciarse y/o, de cualquier modo, anticiparse, en el
tiempo y custodiarse la prueba de cargo suficiente para demostrar su vigencia,
actualización y suficiencia.
La actual regulación penal del compliance es escasa, imprecisa y ambigua,
pues no concreta, con la precisión y exactitud deseables, cuando el acogimiento a
un determinado tipo de programa de cumplimiento conlleva, de manera
inequívoca, la exención de la responsabilidad. En un proceso convencional, la
parte acusadora tendrá la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su
pretensión condenatoria, frente a la acusada, que se presume inocente, entre tanto
aquella parte acusadora no consiga desvirtuar esta presunción. Sin embargo, en
los procesos donde la persona jurídica pretenda acogerse a la exención de
responsabilidad, con razón en la existencia de un programa de cumplimiento, se
produce un desplazamiento de la carga de la prueba, pues tan sólo la persona
jurídica conoce y puede probar, a través de las personas físicas que la integran, la
existencia, suficiencia y cumplimiento del programa.
En esta prueba de cargo de la existencia, vigencia, actualidad, eficiencia y
suficiencia del concreto programa de cumplimiento, sometido a investigación,
 Los presupuestos procesales de las partes 141

están comprometidos, como es lógico, todos los integrantes de la empresa —tanto

directivos, como trabajadores e incluso, clientes—, quiénes, en función de su
distinta relación con dicha empresa, asumirán el rol implícito a las distintas
modalidades probatorias que contempla nuestra legislación procesal, en esencia,
la documental, testifical y pericial.

3. El responsable civil
El responsable civil es, finalmente, la persona frente a la que se dirige la
pretensión civil yuxtapuesta a la penal, para la reclamación del daño, restitución
—en lo posible— de lo sustraído e indemnización, en todo caso, del perjuicio
ocasionado como consecuencia de la comisión del hecho delictivo.
La responsabilidad civil será directa cuando pueda dirigirse contra los autores
o, en su caso, los cómplices del hecho delictivo. El art. 116.1 del CP se refiere a
esta responsabilidad civil directa cuando determina, en su apartado primero, que
«toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si
del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de
un delito los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada
uno».
Esta responsabilidad civil directa también corresponderá a las compañías
aseguradoras. El propio art. 117 del CP la regula en los siguientes términos: «los
aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias
derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad,
cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el
evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos
hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente
pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda».
La exención de la responsabilidad penal, como es sabido, no comporta la
automática y paralela exención de la responsabilidad civil, sino el desplazamiento
de esta última responsabilidad a un tercero, que variará en función de cual sea la
concreta causa de exención concurrente en cada caso.
Así, las personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de
cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión —trastorno mental transitorio— y
aquellas otras que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o
desde la infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad
quedarán exentas de responsabilidad penal (art. 20. 1 y 3 CP), pero serán
responsables civilmente, en su lugar, quienes los tengan bajo su potestad o guarda
142 Sonia Calaza López

legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y
sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los
imputables (art. 118.1 CP).
De igual modo, la persona que al tiempo de cometer la infracción penal se halle
en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no
se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de
un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le
impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión
también quedarán exentas de responsabilidad penal (art. 20.2 CP) pero tanto el
ebrio, como el intoxicado recién referenciados serán, sin embargo, civilmente
responsables (art. 118.2 CP).
También serán responsables civilmente, en defecto de los que lo sean
criminalmente, según el art. 120 CP: 1º Los padres o tutores, por los daños y
perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años
sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya
por su parte culpa o negligencia; 2º Las personas naturales o jurídicas titulares de
editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier
otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos
utilizando los medios de los que sean titulares; 3º Las personas naturales o
jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que
sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus
dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las
disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible
cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción; 4º Las
personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o
comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios; 5º Las
personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos
para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus
dependientes o representantes o personas autorizadas.
Finalmente, el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el
municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente,
conforme establece el art. 121 CP, de los daños causados por los penalmente
responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
 Los presupuestos procesales de las partes 143

funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin

perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal
o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento
administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad
indemnizatoria.
Lección 9
LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. 1. Concepto. 2.
Requisitos. 3. Naturaleza y fundamento. II. CLASES. 1. Heterogéneas y homogéneas. 2.
Devolutivas e incidentales. A) Devolutivas. B) No devolutivas. III. TRATAMIENTO
PROCEDIMENTAL. 1. Incidentales. 2. Devolutivas. A) La suspensión del procedimiento. B)
Planteamiento de la cuestión.

I. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y

FUNDAMENTO 1. Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un
requisito del tipo penal, que precisan de una valoración jurídico material, previa
e independiente, del objeto procesal, así como su consiguiente declaración por el
Tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder obtener la plena
integración de la conducta.

2. Requisitos
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas
esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son, en primer lugar, elementos de hecho que
exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal.
Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento del título de
imputación (así, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad hay que
determinar previamente la ajenidad de la cosa, en la apropiación indebida,
la relación de depósito, etc.) o incluso erigirse en una pretensión autónoma,
pero conexa e instrumental de la principal (así, en el delito de receptación
de los arts. 298 y ss. CP habrá que determinar y declarar previamente que
las cosas sobre las que recae proceden de la comisión de un delito). Pero,
en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la
fundamentación de
la pretensión penal, sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de
la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales
se efectúen a título incidental.
 Las cuestiones prejudiciales 145

b) En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el

enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la pretensión penal, con
respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. A este requisito,
que podemos denominar «juicio de relevancia», se refiere expresamente
el art. 40.2.2 LEC al afirmar que el tribunal civil suspenderá el proceso y
deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando «la
decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa
criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto
civil». Se diferencian así las cuestiones prejudiciales de los meros
argumentos jurídicos de la pretensión, con respecto a los cuales, «iura novit
Curia». En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a
consideración de un Tribunal de otro orden jurisdiccional o del propio
Tribunal penal es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente con
arreglo al Derecho material que le es propio, pero cuya valoración ha de
ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto
procesal, sin la cual el Tribunal decisor no podría resolver jurídicamente
la pretensión penal.
c) En tercer lugar, tales hechos, que integran un título de imputación o
fundamentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica con
arreglo a normas del Derecho material y consiguiente declaración
jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las
cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica «material»
o, si se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a
normas del Derecho Civil, Laboral o Administrativo.
d) Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del
correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general,
al Tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o
contencioso-administrativo), pues, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 9 LOPJ, tan sólo a los Tribunales integrados en su orden jurisdiccional
les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias. Pero,
de dicha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de
deferir siempre el conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional
competente con suspensión del procedimiento principal y consiguiente
producción de dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones
prejudiciales «incidentales», que, como veremos, constituyen la regla
general en el proceso penal y cuya resolución en sentencia no ha de
producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts.
2 LEC y 3 LECrim y 42.1 LEC).
146 Vicente Gimeno Sendra

3. Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el
principio constitucional de «seguridad jurídica» y su corolario la
«inmutabilidad» de las sentencias (art. 9.3 CE), pues, tal y como el TC tiene
declarado, «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los
órganos del Estado», por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales
los Tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que «ad casum»
estimaren conveniente, podrían dictarse sentencias contradictorias con grave
quebranto de aquel principio constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención
de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, ya que, si, debido a la conexidad
instrumental de las pretensiones penales o de sus títulos de condena, los
Tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las
normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término, el
principio «non bis in idem», que se encuentra implícito en el principio
constitucional de legalidad contenido en el art. 25 CE y en el art. 4 del Protocolo
núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del PIDCP.

II. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su
naturaleza y efectos en:

1. Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde el que han de ser
enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden ser homogéneas y heterogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por
las normas del Derecho Penal y son heterogéneas las que han de decidirse con
arreglo a normas distintas de este sector del ordenamiento.
En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales que
se plantean son heterogéneas.
Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7
LECrim y se rigen por el aforismo francés «le criminelle tient le civil en état», es
decir, «el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil», máxima que,
como consecuencia del principio de «preferencia de la Jurisdicción penal», fue
 Las cuestiones prejudiciales 147

elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual «la existencia de
una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de esta, determinará la
suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos
penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca», si
bien, como veremos, dicha regla mantiene también ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser
valoradas con arreglo a las normas del Derecho Penal. A ellas se refiere
exclusivamente el art. 43 LEC, que contempla las cuestiones homogéneas civiles;
pero el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione no significa que no
puedan suceder dichas cuestiones penales en el propio proceso penal (así, por ej.,
en el delito de receptación).

2. Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir
el planteamiento de una cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y
suspensivas e incidentales o no suspensivas.

A) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del
proceso penal, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el
Tribunal del orden jurisdiccional competente. De la regulación de tales cuestiones
se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya redacción cabe concluir que no siempre
«lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen supuestos en los que, bien
por versar sobre una cuestión de estado civil, como podría serlo el delito de
usurpación de estado civil del art. 401 CP o los de alteración de la paternidad de
los números 2º, 3º y 5º del art. 220 CP (art. 5 LECrim), bien por ser determinantes
de la culpabilidad o inocencia del acusado (art. 4 LECrim), se produce la
excepción inversa: debe el Tribunal penal deferir el conocimiento de la cuestión
al Tribunal civil con suspensión del proceso penal.
La existencia de cuestiones prejudiciales civiles devolutivas obligatorias o
excluyentes fue reafirmada por obra del TC, quien, a partir de la STC 30/1996,
pudo «desempolvar» el art. 4 LECrim. Aun cuando dicha doctrina (reafirmada
por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996, 190/1999 y 255/2000) se circunscribiera a
determinadas cuestiones prejudiciales administrativas (concretamente al delito de
intrusismo profesional del art. 403 CP), podría ser reclamada ante los concursos
148 Vicente Gimeno Sendra

aparentes de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinación de una

cuestión civil, depende la culpabilidad o inocencia del acusado, integrándose
plenamente la pretensión penal con la decisión de la cuestión civil (así, por
ejemplo, la determinación de la solvencia en un procedimiento concursal a los
efectos de estimar un delito de alzamiento o la de la validez de un acuerdo social
en los delitos societarios de adopción de acuerdos abusivos, etc.).
Fuera del supuesto de las «cuestiones de estado civil», cuya interpretación es
pacífica, el requisito imprescindible que ha de cumplir la cuestión prejudicial
devolutiva estriba en que sea «determinante de la culpabilidad o inocencia del
acusado» o «relación heterogénea de antijuricidad», el cual nos indica en qué
supuestos, por ser determinante la cuestión de la culpabilidad o inocencia, debe
el Tribunal penal, y en aplicación de lo establecido por el art. 4 LECrim, deferir
su conocimiento al Tribunal civil o administrativo competente.
Pero el TS se opuso a esta doctrina y mantiene la tesis de que el art. 10.2 de la
LOPJ «ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica
LECrim», por lo que «esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por
los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas,
sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que
previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional» (STS 29 de octubre de
2002). En la práctica forense, y debido a la restrictiva interpretación que efectúa
el TS de las cuestiones devolutivas, permanecen éstas circunscritas, en
cumplimiento de la doctrina del TC, al delito de intrusismo.
Ante esta situación, y a fin de evitar vulneraciones del derecho a la tutela, la
reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, de reforma de la LOPJ,
introdujo un nuevo motivo del recurso revisión en la letra «e» del art. 954.1
LECrim, en cuya virtud procederá dicho medio de rescisión de la cosa juzgada
«cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con
posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la
resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal».
Mediante esta prescripción, unida a la contenida en la DA 21ª de la LOPJ,
introducida por dicha reforma de 2015, por la que se autoriza la adscripción a los
Jueces de instrucción que conozcan de causas complejas de Jueces, Magistrados
o Letrados de la Administración de Justicia que «realicen exclusivamente labores
de colaboración, asistencia o asesoramiento», lo que se pretende es, de un lado,
que las cuestiones prejudiciales puedan ser conocidas «incidenter tantum» por el
Juez de Instrucción tras el asesoramiento del Juez competente para el
conocimiento de la cuestión prejudicial (así, por ej., el de un Juez de lo
contencioso-administrativo para asesorar al Juez de instrucción de una materia de
 Las cuestiones prejudiciales 149

urbanismo) y, de otro, descargar al TC del conocimiento de estos recursos de

amparo, otorgando al TS la posibilidad, a través del recurso de revisión, de anular
sentencias penales contradictorias.
Lo que no evitará la reforma es, por una parte, el «suplicio» del ciudadano que
puede estar sometido a un injusto proceso penal, si posteriormente la jurisdicción
competente estima que no concurren los elementos del tipo penal, y, por otra, la
de la propia sociedad, al no poderse impugnar (por el transcurso del plazo de
caducidad o la ausencia de legitimación activa) el acto o disposición normativa,
al haberse trasladado precipitada e indebidamente, por una querella «catalana», a
la jurisdicción penal.
Por ello, urge la promulgación de una profunda reforma de la LJCA que dote
de celeridad y eficacia a nuestra lenta justicia administrativa y que permita
deferirla tales cuestiones prejudiciales a fin de que, resolviéndolas con prontitud,
eviten injustas imputaciones.

B) No devolutivas
Las no devolutivas, como su nombre indica, son las que pueden ser conocidas
incidentalmente por el Tribunal penal. Como regla general las cuestiones
prejudiciales son siempre no devolutivas (art. 3 LECrim).

III. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL

En el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales hemos de
distinguir entre el de las incidentales o no devolutivas y el de las devolutivas:

1. Incidentales
Tal y como se ha indicado más arriba, todas las cuestiones prejudiciales son
«de fondo» y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por esta razón,
el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales no devolutivas no
constituye problema alguno: serán tratadas por el órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la correspondiente
cuestión jurídica, que, en dicha resolución, habrá de motivarse, y ello, sin
perjuicio de que también previamente el Juez de instrucción haya de tomarlas en
consideración a la hora de dictar un acto de imputación o una medida cautelar,
150 Vicente Gimeno Sendra

que siempre conlleva un juicio de imputación y, con él, la exigencia de integración

de la conducta.

2. Devolutivas
Mayores problemas plantea el tratamiento procedimental de las cuestiones
devolutivas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 LECrim, «el Tribunal
de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por
quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para
que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contenciosoadministrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el
LAJ, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento».

A) La suspensión del procedimiento

Así, pues, el art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo
no superior a dos meses para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de
acción ante el Tribunal del orden jurisdiccional competente, finalizado el cual sin
haber promovido el oportuno proceso civil o administrativo podrá el Tribunal
extender su conocimiento a la cuestión prejudicial. Naturalmente, y aunque la
norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de ejercicio del derecho de
acción queda supeditada a la ausencia de «prescripción» del derecho subjetivo
material o de «caducidad» del propio derecho de acción. Si, por el transcurso del
tiempo, el particular no reaccionó contra el acto del que se deriva la cuestión y ya
no pudiera ser revisado por la Jurisdicción civil o administrativa, huelga que el
Tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo. Habrá de extender
necesariamente a ella su conocimiento «para el solo efecto de la represión» (art.
3 LECrim).

B) Planteamiento de la cuestión
Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de orden
jurisdiccional competente para su enjuiciamiento, este presupuesto procesal debe
de ser examinado de oficio y así lo concibe el art. 4 LECrim, al obligarle a
suspender el procedimiento para que la parte interesada pueda plantearla ante el
Tribunal competente.
Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la cuestión
devolutiva en cualquier estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de
 Las cuestiones prejudiciales 151

Jurisdicción o de competencia del Juez de Instrucción, de lo Penal o de la

Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso de Jurisdicción (art.
238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal
(art. 240.2 LOPJ).
Así, pues, podrá invocarse la cuestión y deferirse, en su caso, la competencia,
dentro de la instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce
del art. 666.1 LECrim y en calidad de artículo de previo y especial
pronunciamiento, plantearse en el escrito de defensa como cuestión previa y
dilucidarse en la comparecencia preliminar del art. 786.2 LECrim y, en cualquier
caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la
cuestión devolutiva deberá «ex» art. 4 LECrim suspender el procedimiento penal
hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si no lo
hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena, por
haber resuelto la cuestión en sentido desfavorable al encausado y contradictorio
con el pronunciamiento del órgano civil o administrativo, podrá la parte
interesada interponer recurso de casación por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852
LECrim.
 Cuarta Parte
EL OBJETO PROCESAL
PENAL
Lección 10
EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL DERECHO
DE DEFENSA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO Y REGULACIÓN. II. DERECHO DE DEFENSA DE LOS MENORES DE
EDAD. III. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA. 1. Derecho de información. 2. Derecho a
examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa
y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración. 3. Derecho a actuar en el
proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley. A)
Derecho de acceso. B) Derecho de alegación y prueba. C) Derecho de impugnación de las
resoluciones desfavorables. 4. Derecho a la asistencia letrada. 5. Derecho a la traducción e
interpretación gratuitas. 6. Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea
hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen. 7. Derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. 8. Otros derechos básicos del
investigado: derecho a la última palabra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la
congruencia penal. IV. REFUERZO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LOS SUPUESTOS DE
DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL.

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN
El derecho de acción penal es el derecho fundamental, que corresponde a
cualquier persona —con independencia, como se verá, de la afectación directa o
indirecta, del resultado delictivo, en su persona y/o bienes—, a postularse ante el
Juez de instrucción, para poner en su conocimiento la existencia de unos hechos,
de apariencia delictiva, así como, en su caso, la identificación y, de conocerla,
localización, de su presunto autor, con vistas a obtener una resolución jurídica,
razonada, motivada y congruente, en un primer momento, sobre la iniciación —o
no— del proceso penal. El derecho de acción penal se mantendrá activo, caso de
ser admitida la pretensión, durante todo el proceso, con diversas manifestaciones
que se estudiarán a lo largo de todo este Manual. Es por ello por lo que nos
conformamos, en este momento, con dejar enunciado su concepto, con remisión,
para su desarrollo, a los distintas Lecciones que lo desarrollan —desde la misma
incoación del proceso penal hasta su conclusión—, y nos detenemos, en este
momento, en el estudio de su reverso, el derecho de defensa.
El derecho de defensa cabría conceptuarlo como el derecho fundamental que
asiste a todo investigado o encausado, en el marco del proceso penal, orientado a
preparar una pretensión exculpatoria o, en su caso, a dar u omitir respuesta, a la
pretensión punitiva, con plena libertad, información y asistencia técnica y
154 Sonia Calaza López

lingüística, bajo los principios de legalidad, contradicción, audiencia bilateral e

igualdad de armas.
El relevante precepto 118 de la LECrim acomete una relación de los derechos
mínimos, básicos, esenciales o elementales que corresponden a «toda persona a
quien se atribuya un hecho punible», quién podrá ejercitar el derecho de defensa,
interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya
sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado
su procesamiento.
La LECrim de 1882 ha sido objeto, a este respecto, en terminología procesal
moderna, de un nuevo «parcheo legislativo», que dificulta la armonía, coherencia,
unidad y uniformidad que debiera predicarse de cualquier texto normativo,
máxime cuando se trata de atributos que debieran, por fuerza, caracterizar el
relevante proceso penal español. La reforma estructural o global del proceso penal
—muy a pesar de tener, en este momento, un Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pendiente de aprobación—, de nuevo, se hace esperar
y, entre tanto, las modificaciones parciales, en consonancia con el constante y ya
resignado —por asumido— «parcheo» procesal penal, se suceden, una vez más,
en goteo, esto es, en Leyes diversas, generando con ello no poca inseguridad
jurídica. Nuestra LECrim no es sólo, como se sabe, una de las más antiguas de
Europa, sino del mundo entero: su última gran reforma data del año 2015 con las
siguientes Leyes: La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales, de un lado y la Ley Orgánica 13/2015,
de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, de otro.
El Legislador explica, expresamente, en el Preámbulo de la LO 13/2015, que
la reforma comprende medidas que desarrollan derechos fundamentales y otras
de naturaleza estrictamente procesal. Dado que las segundas no constituyen en
puridad un complemento necesario de las materias orgánicas, se considera
preferible su tramitación a través de normas independientes de distinto rango.
El bloque temático destinado, en esencia, al fortalecimiento de las garantías
procesales incluye medidas tales como la regulación del derecho a la asistencia
letrada, del derecho de defensa, de la confidencialidad de las comunicaciones, del
atestado policial, de la detención y de la prisión incomunicada (LO 13/2015), de
un lado, y la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, de manera
conjunta a la remodelación de la casación penal y a la reforma de los motivos de
revisión (Ley 41/2015). Como fácilmente puede colegirse de la selección de las
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 155

medidas procesales integrantes de la reforma, nos encontramos ante un

reforzamiento, en el primer bloque, del derecho de defensa —con regulación
exhaustiva de todas sus ramificaciones en la deseable armonización con nuestros
homólogos europeos— y, en el segundo, del derecho de acción y su reverso, de
defensa, en su proyección o manifestación de derecho a los recursos. Es por ello,
por lo que no se acierta a comprender cómo un catálogo de garantías procesales,
todas ellas con incidencia directa —y no remota— en los derechos fundamentales
de acción y defensa haya sido regulado en dos leyes diversas, puesto que ni tan
siquiera las garantías procesales no integradas, de manera expresa en la CE,
pasarían a engrosar, a estos efectos, el denominado bloque «de legalidad
ordinaria», en la medida en que, al estar ínsitas en los derechos de acción/defensa,
participan de la dimensión de derecho fundamental. Y es que la circunstancia de
que el art. 24.2 de la CE no agote la totalidad de derechos del investigado —toda
vez que existen otros derechos recogidos en Pactos y Convenios internacionales,
así como en la propia LECrim— no degrada estos últimos derechos subjetivos al
nivel de derechos de mera legalidad ordinaria, pues su incidencia directa en el
genérico derecho de defensa, permite considerarlos, sin duda, también a ellos
mismos, como auténticos derechos fundamentales. En este sentido, resulta
evidente, a modo de ejemplo, que el derecho a los recursos, pese a ser de
configuración legal, se encuentra ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva,
en tanto en cuánto, con la sola excepción de la condena penal, no deviene
preceptivo, si bien una vez prefijado y regulado legalmente, su incumplimiento
permitirá el acceso al amparo constitucional.
La LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y la L0 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la
Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a
interpretación y a traducción en los textos penales y la Directiva 2012/13/UE, de
22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales,
de un lado, y la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, de otro, han modificado
también el art. 118 de la LECrim, destinado a recoger los derechos del
investigado, siendo el derecho de defensa el derecho vertebrador de los restantes
derechos, que son manifestaciones, ramificaciones o, si se prefiere, proyecciones
de aquél derecho de defensa. A este derecho de defensa y a todas sus relevantes
proyecciones dedicaremos, pues, la presente Lección.
156 Sonia Calaza López

II. DERECHO DE DEFENSA DE LOS MENORES DE EDAD

Antes de adentrarnos en el contenido general del derecho de defensa, conviene
advertir que la Directiva (UE) 2016/800, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores
sospechosos o acusados en los procesos penales regula, de manera específica, las
garantías mínimas de los procesos afectantes a menores de dieciocho años, al
objeto de afianzar el principio de confianza recíproca y reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales penales, así como con el noble propósito de prevenir
conductas reincidentes, fomentar su reeducación e inserción social, así como
reforzar, de modo especial, el derecho de defensa de estas personas especialmente
vulnerables.
La referida Directiva establece, en este sentido, que los menores sospechosos
o acusados en un proceso penal serán informados con prontitud acerca de tal
condición y de los derechos siguientes: 1) Que el titular de la patria potestad sea
informado (art. 5); 2) A la asistencia letrada (art. 6); 3) A la protección de su vida
privada (art. 7); 4) A estar acompañados por el titular de la patria potestad durante
determinadas fases del proceso que no sean las vistas; 5) A la asistencia jurídica
gratuita (art. 18).
Asimismo, en la fase inicial del proceso en que ello resulte adecuado, será
también informado de su derecho a: 1) Una evaluación inicial (art. 7); 2) Un
reconocimiento médico, incluido el derecho a asistencia médica (art. 8); 3) La
limitación de la privación de libertad y al uso de medidas alternativas, incluido el
derecho a la revisión periódica de la detención (arts. 10 y 11); 4) Estar
acompañado por el titular de la patria potestad durante las vistas (art. 15.1); 5)
Estar presente en el juicio (art. 16) y 6) Vías de recurso efectivas (art. 19).

III. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA

Sin perjuicio de la normativa referida a los menores de edad, que conviene
tener presente, al presunto autor de los hechos constitutivos de delito se le
instruirá, sin demora injustificada, por imposición del nuevo art. 118 de la
LECrim, también de los derechos generales de los que nos ocuparemos, con todo
detalle, a continuación: 1) Derecho a ser informado de los hechos que se le
atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación
y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle
suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa; 2) Derecho a
examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 157

de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración; 3)

Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de
acuerdo con lo dispuesto en la ley; 4) Derecho a designar libremente Abogado; 5)
Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y
condiciones para obtenerla; 6) Derecho a la traducción e interpretación gratuitas;
7) Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a
no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen; y 8) Derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

1. Derecho de información
El derecho de información, presupuesto esencial del derecho de defensa, se
encuentra expresamente previsto en el catálogo de derechos constitucionales de
naturaleza fundamental del art. 24.2 CE —«Todos tienen derecho a ser
informados de la acusación formulada contra ellos»—. El derecho de
información, cuyo fundamento reside en los principios de igualdad y
contradicción, es, desde un punto de vista cronológico, iniciático, prioritario o
preferente frente al resto de derechos, toda vez que su ejercicio posibilita el
derecho a la tutela y su reverso, el derecho de defensa, con todas sus proyecciones.
El art. 118.1. a) de la LECrim, conforme a la nueva redacción operada por la
reforma, reconoce «el derecho —de toda persona a quién se atribuya un hecho
punible— a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier
cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta
información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el
ejercicio efectivo del derecho de defensa».
El derecho de información viene referido, como es lógico, no sólo a la
ilustración del bloque de derechos mínimos que asisten al investigado, con
especial incidencia en la narración de los hechos y material probatorio que
sustentan la imputación, y su más aproximada fundamentación jurídica, sino
también a las sucesivas modificaciones del contenido de la acusación y, como es
lógico, al contenido de las resoluciones que deban ser notificadas.
La atribución o imputación delictiva, además de ser emitida en un lenguaje
conocido, claro, sencillo, comprensible y preciso, habrá de ser completa y
exhaustiva, puesto que la omisión de elementos fácticos, e incluso jurídicos,
relevantes para la causa, conllevará, a buen seguro, ante la ignorancia y
desconocimiento del investigado, no sólo una desorientación e incertidumbre,
inconciliables con el refuerzo del derecho de información, operado por la reforma,
158 Sonia Calaza López

sino, lo que es más grave, una quiebra del derecho de defensa, y de principios tan
elementales como la contradicción y la igualdad de armas.
Aún cuando el Legislador se refiere, en exclusiva, a la información de los
«hechos» sin alusión expresa a la imprescindible calificación jurídica, hemos de
estimar que dicha somera redacción obedece al momento cronológico, situado a
limine litis, residenciado o referenciado en la primera parte del precepto, debiendo
nosotros deducir, de la premisa siguiente, atinente al derecho de información
sobre «cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación», que la
fundamentación jurídica ha de complementar, por fuerza, a la fáctica, para no
vulnerar tan elemental derecho fundamental, con ulterior incidencia real en los
principios de contradicción, audiencia bilateral e igualdad de armas, que han de
presidir el diálogo o debate contradictorio, en aras a conformar, con la debida
congruencia, una sentencia con fuerza de cosa juzgada material.
El Legislador ha incidido, de manera expresa, en la imperiosa necesidad de
que la información sea transmitida en un lenguaje claro, preciso, inequívoco,
sencillo, exacto, expreso, concreto y, sobre todo, adecuado o ajustado a las
distintas capacidades de los receptores de esta información. Y en esta línea de no
configurar el derecho de información como un mero trámite formal, sino como
un auténtico derecho fundamental de obligado y, sobre todo, atinado
cumplimiento, ha señalado, al término de la enumeración de derechos contenida
en el apartado primero del art. 118 LECrim, que «la información a que se refiere
este apartado se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible. A
estos efectos se adaptará la información a la edad del destinatario, su grado de
madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda
derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la
información que se le facilita».
Así, pues, la información habrá de ser clara, sencilla, precisa, expresa,
inequívoca, detallada, exhaustiva, completa, veraz, actual y adaptada al lenguaje,
comprensión, formación y capacidad de cada concreto destinatario. Y ello sin
perjuicio, claro está, de la «publicidad activa» o deber de la Administración, en
nuestro caso, de Justicia, de publicar una información general sobre el estatuto
básico o derechos mínimos de todo investigado/encausado, en garantía de la
transparencia que le resulta exigible, en las sedes electrónicas y páginas web
propias.
Este derecho a ser informado tiene, es razonable reconocerlo, un contenido
gradual en las distintas fases del proceso, pero su cumplimiento, con arreglo a los
caracteres recién indicados, ha de acreditarse desde el mismo inicio del
procedimiento, al objeto de dotar de efectividad real al derecho de defensa.
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 159

La omisión de la debida ilustración del contenido de la acusación y del

catálogo de derechos que asisten al investigado puede ocasionarle, en función del
perjuicio sufrido y de su concreta repercusión en el procedimiento, una
indefensión real y efectiva. Ahora bien, la indefensión material provendrá, como
parece razonable, de la acreditación de una privación de las facultades de
alegación, prueba e impugnación, motivadas por el desconocimiento de la
información omitida, que supongan una desventaja, un perjuicio, un
desequilibrio, una desigualdad o, en su caso, una lesión relevante en el inicio o
itinerario del procedimiento.

2. Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación

para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con
anterioridad a que se le tome declaración
El novedoso «derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para
salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le
tome declaración» contenido en el art. 118.1º.b) de la LECrim parece, a todas
luces, un afianzamiento o reforzamiento del derecho de defensa, en su proyección
del derecho a la información, establecido en el párrafo anterior, toda vez que viene
a garantizar no sólo que el derecho de información sobre el contenido de la
acusación y derechos procesales mínimos se haya, en efecto, ejercido, sino
incluso, que lo haya sido con una antelación temporal suficiente para no
comprometer la ulterior declaración del investigado.
Esta información habrá de ser trasladada, por lo demás, al investigado, tan
pronto como exista la más mínima probabilidad/verosimilitud/posibilidad de
inicial apreciación e inminente atribución, a una persona determinada, de la
comisión de una actividad delictiva concreta, con base en unos indicios sólidos,
razonables, firmes, elocuentes, actuales y estables. La doctrina se ha venido
planteando, desde tiempo atrás, si el momento procesal en que ha de surgir el
derecho de defensa lo es el propio de la imputación judicial, esto es, el de la
admisión formal de la denuncia o querella, así como, en su caso, el de la adopción
de cualquier medida cautelar, frente a un sujeto determinado, o ha de retrotraerse
a un momento, incluso, anterior en el tiempo, concretándose en el período en que
el Juez, con antelación a la emisión de este primer acto formal de constitución del
investigado/ sospechoso, en parte procesal, analiza, estudia, valora, aprecia o
enjuicia la veracidad/ autenticidad/credibilidad de los hechos empíricos que se le
han evidenciado en la denuncia o querella, de manera conjunta, en caso de
presunto autor conocido, a la comprobación/averiguación/detección de su
160 Sonia Calaza López

identidad, dentro, claro está, de unos amplios márgenes de probabilidad/

posibilidad/ verosimilitud, por razón del incipiente momento o período
preprocesal en que se encuentra.
La doctrina procesal penal que con mayor rigor se ha ocupado de esta cuestión,
se ha manifestado partidaria de solapar el momento del nacimiento del derecho
de defensa a un período, incluso, anterior a la admisión de la denuncia o querella,
toda vez que esa primera «investigación» judicial efectuada con vistas a iniciar o
no la «instrucción», se haría de espaldas al investigado, de no ofrecérsele la
posibilidad de intervenir, participar y ya ejercitar su más elemental derecho de
defensa, por muy molesto que pudiera resultarle, en un momento anterior, y
determinante, de la iniciación o no, contra su persona, del proceso penal.
Ello conllevaría que la persona, contra la que se entabla la denuncia o querella,
pudiera defenderse de los primeros indicios o sospechas vertidos frente a ella,
que, eventualmente, pudieren desencadenar la imputación judicial, incluso antes
de haberse admitido aquellas pretensiones, y, por ende, en un momento previo al
inicio del proceso penal. Sin perjuicio de esta plausible tesis doctrinal, vertida y
mantenida en pro del refuerzo de un derecho fundamental esencial, que debiera
haber sido incorporada en la reciente reforma de nuestra Ley procesal penal, lo
cierto es que el momento de la imputación, ahora denominado «atribución», del
acto punible, solapado al nacimiento del derecho de defensa, suele ubicarse,
conectarse o anudarse al momento de admisión de la denuncia o querella o de
adopción de alguna medida cautelar, momentos procesales en los que, una vez
adquirido el status de parte, se dará traslado, al investigado, de los hechos que se
le atribuyen/imputan y de todos los derechos que le asisten.
Conviene, en este momento, señalar que el transcurso del tiempo que media
entre el exacto momento de la admisión de la denuncia o querella y aquél otro en
que el investigado tenga cabal conocimiento de los hechos que se le imputan y de
los derechos que le asisten, con eventual celebración, en su caso, de todas las
diligencias que resulten imprescindibles, discurre «de espaldas» a este
investigado y, de generarse actos irrepetibles sin contar con su intervención ni
participación, puede esta situación de evidenciable desprotección infligirle
indefensión y conculcar su derecho de defensa. Es por ello por lo que la doctrina
procesal ha insistido, hasta la saciedad, en la relevancia de conectar o asociar el
exacto momento de la imputación con el surgimiento del derecho de defensa,
momento que, por lo demás, no ha de sufrir demora, retardo ni retraso alguno,
bajo el aparente pretexto de no lesionar el honor del «investigado», pues en otro
caso quedaría burlado aquél derecho fundamental, al no haberse podido ejercitar
en las relevantes diligencias sumariales que, eventualmente, se hubieren
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 161

practicado durante el tiempo que media entre la mera sospecha delictiva y la

primera imputación formal.
Y es que, tal y como ha advertido nuestra doctrina y jurisprudencia, también
con persistencia, en adecuado cumplimiento del principio de contradicción y de
igualdad de armas, así como con el objetivo de que pueda comenzar la tensión o
debate dialéctico entre la pretensión y la resistencia, sin menoscabo de garantías
procesales básicas o elementales, resulta imprescindible que la acusación preceda
a la defensa, y además, insiste el Legislador del año 2015, con notable acierto,
que lo haga con un tiempo de antelación suficiente para preparar adecuada y
eficazmente esta defensa, tras conocer, estudiar, analizar y comprender, en la
mayoría de los casos, tras el necesario asesoramiento técnico jurídico y, en su
caso, lingüístico, el contenido de la imputación.
Es por ello por lo que no debiera bastar con una ilustración genérica, mecánica
y automática del listado o elenco de derechos básicos del investigado, así como
del contenido de la imputación, con una antelación temporal razonable o
prudencial, respecto de la primera declaración, sino que dicha traslación de
información debiera efectuarse, conforme a lo que debiéramos entender por una
buena praxis informativa, incidiendo en los efectos desfavorables que pueden
desprenderse de la inutilización o inobservancia voluntaria de los derechos
integrantes de dicho elenco básico contenido en el art. 118 LECrim, al que, como
se verá, debieran añadirse, en la ilustración, algunos otros derechos, que el
Legislador no ha integrado por entenderlos implícitos en los anteriores. Pero la
mayor parte de destinatarios de la información no son expertos juristas que
conozcan con exactitud cuáles son los derechos estructurales y cuáles, sin
embargo, los derivados de tales nucleares derechos, razón por la que la
información debe ser comprensiva tanto de los derechos esenciales, contenidos
en el 118 LECrim, como de aquellos otros que sean natural proyección o
manifestación de estos.
El derecho de defensa, en su proyección de derecho a la información, en todo
caso, no sólo se vulnera cuando se infringe la necesaria secuencia temporal lógica
y cronológica consistente en que la ilustración de la imputación y de los derechos
elementales del investigado preceda a su primera declaración, con un lapso
razonable, sino también, y de un modo especialmente intenso, cuando se le toma
declaración como testigo, previa ocultación de los cargos existentes contra él. Y
es que en tales supuestos, debido a que el testigo tiene las obligaciones de
comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad, de recibirle
declaración al investigado como testigo, se violaría su derecho al silencio y se le
162 Sonia Calaza López

coaccionaría, pues podría ser apercibido ilegítimamente con las penas del delito
de falso testimonio.
El relevante derecho de información, presupuesto necesario de los restantes
derechos fundamentales de naturaleza procesal, no es patrimonio exclusivo de la
primera instancia, debiendo predicarse, asimismo, de los recursos. Aún cuando el
estudio de este epígrafe se concreta en el derecho de información que corresponde
al investigado o encausado, no ha de olvidarse que dicho derecho de información
constituye, asimismo, una de las garantías elementales de las víctimas en el
proceso penal.

3. Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de

defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley
Este «derecho a actuar en el proceso penal», que ya se encontraba contenido
en el precepto 118 de la LECrim, con anterioridad a la reforma, viene referido al
derecho de acceso al proceso, en su vertiente de derecho de defensa, que
despliega, a su vez, una triple proyección, ampliamente debatida, analizada y
secundada por la jurisprudencia, pero de la que, por desgracia, no se ha hecho eco
el Legislador: así, en primer lugar, la adquisición del status de parte procesal, con
el surgimiento del derecho de defensa y el despliegue de derechos que le son
propios; en segundo, el derecho a realizar alegaciones fácticas y jurídicas, a
presentar actos de investigación, a proponer pruebas y a intervenir en su práctica,
así como a los demás actos para los que la Ley le faculte o, al menos, no le excluya
de manera expresa, merced a los principios de igualdad de armas, contradicción
y audiencia bilateral; y, al fin, en tercero, el derecho de impugnación de las
resoluciones desfavorables.

A) Derecho de acceso
Este derecho de acceso, en su vertiente de defensa, surge cronológicamente en
el momento en que el investigado tiene conocimiento, por vez primera, merced al
derecho de información, de la imputación. De ahí que ocupe el relevante segundo
puesto de este catálogo de derechos procesales. El Legislador ha concretado los
momentos inicial y final del período o tramo temporal del despliegue de efectos
del derecho de defensa, y, en consecuencia, de todas sus proyecciones o
manifestaciones, al señalar, en el novedoso apartado segundo del art. 118 de la
LECrim, que «el derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 163

expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado

hasta la extinción de la pena».
Una vez despejados los momentos inicial y final del despliegue de efectos del
relevante derecho de defensa, el Legislador incide, de manera expresa en la
necesaria celeridad, urgencia e inmediatez de las comunicaciones, al advertir, en
el apartado quinto del art. 118, esta vez en sintonía con la redacción del precepto
derogado —puesto que su redacción permanece prácticamente igual—, que «la
admisión de denuncia o querella, y cualquier actuación procesal de la que resulte
la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, serán puestas
inmediatamente en conocimiento de los presuntamente responsables».
Este derecho de acceso, como manifestación del derecho de defensa, por razón
de la posición pasiva del sujeto sometido a juicio, conlleva la entrada, de dicho
sujeto, al proceso penal, con la consiguiente adquisición del status de parte. Es
por ello por lo que resulta imprescindible que la comunicación sea, además de
clara y precisa, lo más rápida, ágil y eficaz posible, resultando válido cualquier
medio siempre que la persona notificada, citada o emplazada se dé por enterada
del juicio (art. 180 II LECrim).
El contenido del derecho de defensa, en esta manifestación de acceso, en la
parte pasiva, al proceso, ha de consistir en oponerse frontalmente a la imputación
a través de la solicitud y obtención de la práctica de los actos de investigación y
la realización de los de alegación, prueba e impugnación que estime necesarios
para acreditar la exculpación. Esta exculpación puede orientarse bien a la
inexistencia o ausencia de tipicidad del hecho, bien a la falta de participación en
él del investigado, a su ausencia de responsabilidad penal o la concurrencia de
circunstancias atenuantes de su culpabilidad. Estas proyecciones del derecho de
defensa, que surgen al tiempo de la comunicación de la imputación, podrán
efectuarse o hacerse efectivas, con el necesario asesoramiento técnico del
Abogado, razón por la cual parece razonable examinarlas en el apartado siguiente,
relativo al derecho a designar libremente Abogado.
Ahora bien, la ubicación de este derecho de acceso, con antelación al derecho
de asistencia letrada, parece razonable, si tomamos en consideración que será a
partir de este momento cuando, una vez ha adquirido, por el investigado, el status
de parte procesal, tendrá la carga procesal de la comparecencia, asistido por
Abogado y representado por Procurador, si no desea verse expuesto, en el mejor
de los casos, a los desfavorables efectos de una condena en ausencia (en los delitos
con pena privativa de libertad inferior a dos años, art. 786 LECrim) o, en el peor,
a la suspensión del proceso y expedición en su contra, bien de una orden de
164 Sonia Calaza López

detención (art. 487 LECrim), bien de una requisitoria de búsqueda y captura (art.
836 LECrim).

B) Derecho de alegación y prueba

La segunda de las proyecciones de este particular «derecho a actuar en el
proceso penal para ejercer el derecho de defensa» ha de identificarse con el
derecho a la realización de actos de alegación y prueba, que permitan encauzar,
sostener y, en la medida de lo posible, evidenciar una pretensión exculpatoria.
Este elemental derecho de alegación y prueba, que presupone, a su vez, el
exhaustivo y cabal conocimiento de las fundamentaciones fácticas y jurídicas
mantenidas en la imputación, entronca, de manera directa, con los principios de
igualdad de armas, contradicción y audiencia bilateral, toda vez que el
escrupuloso cumplimiento de aquellos derechos básicos —de recepción de toda
la información relevante para la defensa, primero, mediante una adecuada práctica
de las comunicaciones y de alegación y prueba, después— permitirá, a buen
seguro, que el debate contradictorio se mantenga, a lo largo de todo el proceso
penal, ajeno a desequilibrios generadores de auténtica indefensión.
La omisión —en el trascendente art. 118 de la LECrim— de una alusión
expresa al derecho fundamental a «utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa», consagrado en el artículo 24.2 de la CE, y su necesario
reconocimiento, a través de la proyección de los efectos dimanantes del «derecho
a actuar» parece, en verdad, incomprensible. A diferencia del derecho de
alegación —conviene, eso sí, advertir— el derecho a la práctica de la prueba es
limitado y queda condicionado, en síntesis, al cumplimiento de tres requisitos,
ampliamente debatidos y asumidos por la doctrina y la jurisprudencia: así, en
primer lugar, su solicitud o propuesta en tiempo y forma; en segundo lugar, su
pertinencia y utilidad; y, al fin, en tercero, su relevancia para el resultado del
proceso. Entre tanto el cumplimiento del primer requisito —solicitud en tiempo
y forma— depende de la pericia, diligencia, solvencia y buena praxis de la parte
procesal, y, sobre todo, de su defensor; el reconocimiento de los restantes
requisitos de pertinencia, utilidad y relevancia corresponde, como es lógico, al
Juez.
Una vez cumplidos estos requisitos o presupuestos previos, de diligente
solicitud o instancia procesal, así como de reconocida pertinencia, utilidad y
relevancia material, la práctica de la prueba sobre los hechos controvertidos, en
condiciones de dignidad, previsibilidad e igualdad, deviene imprescindible para
desvirtuar la presunción de inocencia, pues no resulta concebible la finalización
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 165

de un proceso penal, en especial mediante condena, sin el ejercicio de este derecho

fundamental.

C) Derecho de impugnación de las resoluciones desfavorables

La tercera y última proyección de este «derecho a actuar en el proceso penal
para ejercer el derecho de defensa», concebido como el derecho a promover la
acción de la Justicia, a través del proceso judicial, no es otro que el derecho a los
recursos, que, en el ámbito penal, adquiere relevancia constitucional.
El precepto 118 de la LECrim reúne, en un elenco de derechos mínimos del
investigado, un buen número de manifestaciones del derecho de defensa e impone
su obligada traslación, sin demora injustificada, a dicho investigado. Ahora bien,
la redacción de este precepto adolece, bajo nuestro punto de vista, de relevantes
ausencias y deficiencias, debidas, en unas ocasiones, seguramente, al olvido —
así, a modo de ejemplo, el trascendente derecho a la última palabra no se
encuentra recogido en ese catálogo de derechos elementales—; y, en otras, al más
que probable entendimiento de que ciertos derechos básicos o esenciales no
mencionados en el referido catálogo —como el derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, de nuevo a modo de ejemplo— se encuentran
implícitos o presupuestos en los derechos expresamente reseñados. El Legislador
opera, en este segundo supuesto, de un modo desconcertante, puesto que, de un
lado, explicita un listado de derechos esenciales, del investigado, y, de otro, deja
de mencionar, en este mismo listado, derechos trascendentales, por estimarlos
implícitos en el contenido de aquellos. Si el espíritu de la reforma de 2015 se
residenciaba, precisamente, en ilustrar, informar o, conforme a la moderna
terminología legal, instruir, a los sujetos pasivos del proceso penal —
desconocedores e inexpertos, en un buen número de casos, es de prever, en
Derecho— sobre sus derechos procesales, al objeto de afianzar nuestro garantista
sistema procesal penal, no se comprende cómo no se han explicitado, con
meridiana exhaustividad, complitud y claridad, la totalidad de derechos que les
asisten. Pues bien, con la manifestación de este genérico «derecho a actuar en el
proceso penal para ejercer el derecho de defensa» se estima cumplido el deber de
información sobre su triple proyección de adquisición del status de parte,
derechos de alegación y prueba, así como acceso a los recursos. Y ello
naturalmente, aunque ni el investigado, ni, en ocasiones, su propio Abogado,
identifiquen o reconozcan esta triple proyección de efectos. Y es que el listado
enunciado en el art. 118 de la LECrim parece referido, en exclusiva, a una fase
inicial, temprana o incipiente del proceso penal, cuando las garantías procesales
del sujeto pasivo del proceso penal, no sólo han de afianzarse o reforzarse en esta
166 Sonia Calaza López

primera etapa, sino también, y acaso con mayor intensidad, a lo largo de todo el
procedimiento y naturalmente, en todas sus instancias.

4. Derecho a la asistencia letrada

Conforme al orden cronológico y lógico diseñado por la reforma, tras el
derecho de información y de acceso, o, incluso, de manera coetánea, surge el
derecho a la asistencia letrada. Tanto este derecho a la asistencia letrada como su
predecesor, el derecho de publicidad han sido configurados como derechos
distintos e instrumentales respecto del derecho de defensa.
En el proceso penal viene hablándose, desde tiempo inmemorial, de una
defensa dual complementaria, técnica o pública, del Abogado defensor, de un
lado, y auto-defensa o defensa privada, de su patrocinado, de otro. Aún cuando,
en nuestro sistema procesal penal, se conceden al investigado, de manera
exclusiva y directa, no pocas facultades, oportunidades o posibilidades procesales
—así, entre otras, derechos fundamentales tales como el derecho a no declarar
contra sí mismo o el derecho a no confesarse culpable (art. 24.2 CE); el derecho
a la última palabra (art. 739 LECrim); o la posibilidad de declarar cuántas veces
quiera (art. 400 LECrim)—, lo cierto es que será el Abogado defensor quién
articule, encauce o dirija, en definitiva, la defensa.
El derecho de defensa despliega, pues, una doble proyección: el de la defensa
privada o autodefensa y el de la defensa pública, a través de la designación de un
Abogado de confianza o, de cumplirse los requisitos legalmente establecidos, de
un Abogado de la Justicia gratuita. En ambos casos este derecho de asistencia
técnica habrá de ser, como veremos, no sólo eficaz, sino también efectivo. Este
derecho de asistencia letrada ha sido, a su vez, configurado, por nuestra
procesalística, como un derecho/deber, de carácter o naturaleza irrenunciable, en
la medida en que la voluntad adversa del imputado al nombramiento de un
Abogado de confianza provocará, ipso facto, la designación de uno de oficio, y
ello en cualquier fase del procedimiento.
El art. 118. 1. d) y e) LECrim reconoce, tras la reforma, de manera expresa, el
«derecho a designar libremente Abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 1 a) del artículo 527» y el «derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita,
procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla», respectivamente.
En consecuencia, una vez que la persona a la que se atribuye la comisión del
hecho punible, toma conocimiento de la imputación, habrá de dar cumplimiento
a la exigencia constitucional de la asistencia técnica o pública del Abogado
defensor, al objeto de preparar la pretensión exculpatoria o, en su caso, incorporar
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 167

hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal, así

como solicitar y obtener los medios de prueba que estimen útiles para la defensa.
El derecho de defensa pública comprende, según el art. 118.2. II de la LECrim,
«la asistencia letrada de un Abogado de libre designación o, en su defecto, de un
Abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente,
incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el Fiscal o la autoridad
judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en
todas sus declaraciones, así como en las diligencias de reconocimiento, careos y
reconstrucción de hechos».
Este denominado «derecho a estar presente en todas las declaraciones, así
como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos»,
que corresponde al investigado, respecto de su Abogado, no presupone en sentido
estricto, su sola personación o presencia, sino también, como es lógico, su
participación activa, mediante la emisión de observaciones, puntualizaciones,
conexiones o explicaciones que puedan contribuir, en beneficio de su defendido,
a negar, contradecir, minimizar o neutralizar la pretensión condenatoria, puesto
que, en otro caso, se trataría de un mero acompañamiento físico, de gran eficacia
psicológica, no hay duda, pero de escasa o nula relevancia jurídica.
A pesar de que el Legislador concreta el contenido del derecho de asistencia
letrada, de un lado, en la libre designación de un Abogado de confianza, o, de
otro, en la intervención de un Abogado de oficio, merced a la asistencia jurídica
gratuita, lo cierto es que tanto del espíritu de la norma, como del tenor de los
preceptos que desarrollan el enunciado de este derecho mínimo, esencial o básico,
pueden desprenderse, asimismo, entre otras, las siguientes proyecciones: en
primer lugar, el derecho a la efectiva «asistencia» y no «disidencia» del Abogado
que asume la defensa —el defensor no puede entrar en colisión con la voluntad
del defendido, puesto que, tal y como ha advertido, de manera muy gráfica,
nuestra doctrina, el Abogado es un «alter ego» procesal, algo así como el oído y
la boca jurídicas del investigado—; el derecho a la privacidad de las
comunicaciones, con las limitaciones legalmente establecidas, al objeto de
preparar la defensa, maximizando las posibilidades de éxito, con especial respeto,
de un lado, al derecho del investigado, a guardar silencio y, de otro, a la
obligación, del Abogado, de guardar secreto; y al fin, el derecho a la solicitud y,
en su caso, obtención de la práctica de los actos de investigación y la realización
de los de alegación, prueba e impugnación, que permitan restablecer, en su
integridad, los derechos amenazados por el proceso penal, en especial, el derecho
a la libertad. La primera de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada,
consistente en la necesaria sintonía entre el defensor y defendido, ha de ser
168 Sonia Calaza López

reclamada en todo caso si se pretende una defensa real y efectiva, y no meramente

testimonial, formal o ilusoria, toda vez que ciertamente el Abogado asume, como
se ha indicado, una función de apoyo técnico sin virtualidad decisoria, pero la
existencia de discrepancias, diferencias o desavenencias a la hora de preparar la
pretensión exculpatoria, minimiza, a buen seguro, la eficacia de la defensa y, en
consecuencia, constituye una quiebra de tan relevante derecho fundamental. El
debido cumplimiento de esta proyección del derecho a la asistencia letrada, a la
que hemos calificado de «coincidencia o sintonía entre defensor y defendido»,
habrá de intensificarse, por razones obvias, en los supuestos de asistencia jurídica
gratuita.
La segunda de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada, consistente
en la privacidad de las comunicaciones entre Abogado e investigado, ha sido
objeto de una minuciosa regulación en la presente reforma. Así, el precepto 118.4º
de la LECrim, establece que «todas las comunicaciones entre el investigado o
encausado y su Abogado tendrán carácter confidencial».
El derecho a la comunicación y entrevista reservada de todo investigado con
su Abogado es de tal relevancia que ha sido calificado, entre los propios miembros
del Poder judicial, como un requisito elemental o básico del proceso equitativo en
una sociedad democrática.
El carácter confidencial de las conversaciones Abogado/investigado-
encausado, de manera conjunta a la imposición, a cargo de aquél profesional, del
secreto profesional redunda no sólo en beneficio del patrocinado, que podrá
confiar plenamente en su defensor, con una narración de los hechos cierta,
espontánea y completa, sabedor de que la emisión de su testimonio no le
perjudicará, sino también del interés general, en la medida en que contribuye al
esclarecimiento de los hechos delictivos y conclusión exitosa de nuestros
procesos penales.
Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o
intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta
ley, el Juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de
la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las
actuaciones (art. [Link] LECrim).
Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la
existencia de indicios objetivos de la participación del Abogado en el hecho
delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en
la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley
General Penitenciaria (art. [Link] LECrim).
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 169

Finalmente, ha de tenerse en cuenta la ampliamente admitida doble proyección

del derecho de asistencia letrada del investigado en función de su situación
personal. Así, entre tanto el derecho a la asistencia letrada del investigado
encuentra su fundamento en el precepto 24 de la CE; el derecho de asistencia
letrada del investigado, que, a su vez, se encontrase detenido o preso, encuentra
su fundamento en el precepto 17.3º CE («toda persona detenida debe ser
informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus
derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligado a declarar.
Se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca»), con todas las manifestaciones
enumeradas en el artículo 520 LECrim.
Esta dual proyección de un mismo derecho, el derecho a la asistencia letrada
responde, conforme reiterada jurisprudencia, a la distinta asistencia que cabe
esperar del Letrado, según su patrocinado se encuentre detenido, en cuyo caso
habrá de priorizar su atención en la observancia de los derechos esenciales que le
asisten, sin perjuicio, claro está, del ineludible consejo técnico; o, por el contrario,
se encuentre en libertad, en cuyo caso habrá de centrar su actuación en el
asesoramiento y la defensa material que contribuya al éxito de la pretensión
exculpatoria.
Las garantías se extreman, pues, cuando la persona investigada se encuentre
detenida o presa, por encontrarse en tales supuestos en una situación de
vulnerabilidad tal que pudiera sentirse, de cualquier modo, debilitada, presionada,
forzada o inducida a mantener declaraciones, emitir juicios, sostener pretensiones
o realizar actuaciones que comprometen su derecho de defensa.
Pero el presupuesto procesal de la capacidad de postulación no se cumple
únicamente con la asistencia técnica del Letrado, siendo precisa, a su vez, la
representación por Procurador, tal y como impone el precepto 118.3º de la
LECrim. Así, este precepto dispone, de manera expresa, que «para actuar en el
proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por Procurador y
defendidas por Abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen
nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran
aptitud legal para hacerlo. Si no hubiesen designado Procurador o Abogado, se
les requerirá para que lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los
nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de
aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación».
170 Sonia Calaza López

5. Derecho a la traducción e interpretación gratuitas

El art. 118.1º.f) reconoce el «derecho a la traducción e interpretación gratuitas
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127».
La regulación conjunta de los derechos a la traducción e interpretación parece
atinada, por razón de su complementariedad, si bien hemos de concretar que en
tanto el derecho a la traducción ha de referirse a los textos, escritos o documentos,
y habrá de desempeñarse con suficientes conocimientos técnicos del sistema
jurídico procesal vigente en cada momento y lugar; el derecho a la interpretación
ha de enfocarse a las comunicaciones verbales, que incluyen no sólo el mensaje
oral auditivo, sino también los gestos, signos, señas, posturas, etc. El derecho a la
interpretación es irrenunciable, de dónde se infiere su relevancia capital,
conjuntamente con el derecho de asistencia letrada, también irrenunciable, como
manifestación o proyección máxima del derecho de defensa.
Este derecho a la traducción e interpretación gratuitas es el cuarto, por orden
cronológico, del catálogo de derechos del investigado, pero lo cierto es que
constituye, a todas luces, un presupuesto ineludible, indispensable o
imprescindible —e incluso, primero— para el ejercicio de los restantes derechos,
si se toma en consideración que ninguna información, ni asistencia letrada, ni
garantías esenciales, ni siquiera derechos fundamentales podrán ejercerse si no se
comprende la lengua en la que se comunican dichos derechos al investigado. En
consecuencia, de no conocer y, por ende, no dominar, acaso ni siquiera
comprender la lengua en que se comunica todo el haz de derechos básicos al
investigado, de manera conjunta a los hechos que se investigan, entonces se
producirá una quiebra radical de todo el sistema de garantías establecido, con
grave afección del derecho a la igualdad de armas, a la defensa, e incluso, a la
tutela judicial efectiva.
El nuevo precepto 123 de la LECrim enumera y regula los derechos a la
interpretación y traducción que corresponden a los investigados o encausados.
Así, este artículo establece, en su apartado primero, que los imputados o acusados
que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle
la actuación tendrán los siguientes derechos:

a) Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que
comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia,
incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas
judiciales.
Como puede desprenderse del tenor literal de este precepto, el derecho a la
traducción comporta que sea trasladada, una vez detectada la falta de comprensión
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 171

del investigado, a una lengua que comprenda, sin que, por fuerza, deba ser su
lengua de origen o materna. En este sentido, parece lo más razonable que sea el
propio investigado quién precise, en la forma más clarividente posible, con
independencia de su origen o nacionalidad, cual sea el idioma o dialecto que le
resulta más sencillo, ágil y eficaz, para dotarle, en la medida de lo posible, de un
traductor e intérprete conocedor de ese concreto idioma o dialecto.

b) Derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga

con su Abogado y que tengan relación directa con su posterior interrogatorio o
toma de declaración, o que resulten necesarias para la presentación de un recurso
o para otras solicitudes procesales.
Este derecho de traducción no afecta, como es lógico, sólo a la Policía, MF u
órgano judicial, resultando indispensable que, desde un momento incipiente del
proceso, pueda el investigado comunicarse con su Abogado, en una lengua que
comprensa, con fluidez, dominio y seguridad, y ello con vistas a trasladarle, con
la máxima autenticidad, precisión y veracidad posibles, no sólo su versión
objetiva de los hechos empíricos de apariencia delictiva, sino también sus
impresiones, valoraciones, apreciaciones, percepciones y, acaso, emociones, todo
ello de relevancia capital para el desarrollo del procedimiento, tanto en materia
de alegaciones como de práctica de la prueba y, obviamente, de interposición de
recursos.

c) Derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.

El derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral conlleva,
como es lógico, que el sujeto pasivo del proceso penal, además de entender
perfectamente el idioma de sus comunicaciones con los sujetos más relevantes en
esta fase procesal (Abogado, Fiscal y Magistrado), comprenda, asimismo, el
conjunto de actos que integran el relevante juicio oral, y ello de un modo
especialmente intenso durante la práctica de las pruebas de cargo que permitan
desvirtuar su presunción de inocencia. Y es que tan sólo podrá defenderse,
adecuadamente, si ha comprendido, merced a una interpretación veraz, completa
y exhaustiva, los relevantes actos que se sustancian durante el juicio oral, así,
entre otros, las declaraciones de testigos y peritos, las calificaciones y los
informes finales.
En el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación
simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral se realizará, según
dispone el precepto 123.2º LECrim, mediante una interpretación consecutiva de
modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado.
172 Sonia Calaza López

La divergencia entre la interpretación simultánea —o traducción oral ipso

facto en tiempo real superpuesta al discurso y efectuada al término de cada frase,
idea o pronunciamiento verbal emitidos— y la consecutiva —o traducción oral
también ipso facto en tiempo real, si bien realizada al final de cada bloque de
pronunciamientos verbales o comunicación global— no ha de conllevar, en línea
de principio, ninguna desventaja o perjuicio, para el sujeto pasivo del proceso, de
suerte que el Legislador reconoce la viabilidad de ambos tipos de interpretaciones
y será el Juez, en función de los recursos técnicos y humanos de que disponga, a
este efecto, en su Juzgado, quién determine qué tipo de interpretación se realizará
en cada caso.
La traducción simultánea parece ser la regla general, y la consecutiva, la
excepcional; sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, y salvo que se acuda a
la técnica de la simultánea por «susurro» —consistente en la traslación de la
comunicación a través de la superposición entre la comunicación original y la
interpretada, directamente al oído del investigado o encausado—, sucederá al
contrario, toda vez que nuestros Juzgados apenas disponen, por el momento, de
suficientes mecanismos tecnológicos ni recursos humanos para implementar la
regla general de la traducción simultánea.

d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten

esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa. Deberán ser
traducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado,
el escrito de acusación y la sentencia.
Este derecho a la traducción escrita de los documentos supone una novedad
digna de plausible acogida, si bien, probablemente por razones económicas, no
resulta ilimitado, quedando condicionado a que dichos documentos resulten
esenciales para garantizar el ejercicio del derecho de defensa. El legislador
excluye del concepto jurídico indeterminado referido a la denominada
«esencialidad» de los documentos, conditio sine qua non de su imprescindible
traducción, las resoluciones que acuerdan la prisión, el escrito de acusación y la
sentencia.
En un momento de grave crisis económica como la actual, dónde la práctica
totalidad de las reformas procesales se proyectan a coste cero, resulta razonable
que sea el Juez quién, con arreglo a su prudente juicio, estime conveniente o
inoportuna la traducción de ciertos documentos en el seno del proceso, en función
de su concreta incidencia en el derecho de defensa. Sin perjuicio de lo anterior,
resulta evidente que escritos tales como la denuncia, la querella o el atestado, así
como los documentos probatorios esenciales para desvirtuar la presunción de
inocencia e incluso las resoluciones judiciales que inciden en derechos
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 173

fundamentales, deban ser, en todo caso, traducidos o, cuando menos,

interpretados.

e) Derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere

esencial un documento.
Este derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial
un documento pertenece o, mejor aún, puede ejercerse, de manera exclusiva, por
el interesado, esto es, por el sujeto pasivo del proceso penal, en principio, sin
necesidad de asistencia técnica alguna, aún cuando puede también hacerlo, como
es lógico, asistido por su Abogado.
La referida solicitud habrá, pues, de ser trasladada al Juez, quién, en caso de
haber sido redactado el concreto documento en una lengua incomprensible para
alguna de las partes, podrá solicitar su traducción, con vistas a analizar, en el
supuesto concreto, la efectiva «esencialidad» del documento o, en otro caso, su
accesoriedad o infertilidad de cara a introducirlo o descartarlo, para preservar el
derecho de defensa, en el debate contradictorio.
Sin perjuicio de que este precepto se refiere a la solicitud de introducción o
incorporación, al proceso, de documentos considerados esenciales por el sujeto
pasivo del mismo, nada impide que pueda, asimismo, solicitarse, por esta vía, la
traducción de documentos no referenciados, de manera expresa, en el apartado
anterior. A modo de ejemplo, el sujeto pasivo del proceso penal podrá solicitar la
razonable incorporación al referido proceso, con su consiguiente traducción, de
la querella o denuncia, así como de algún documento probatorio o, en su caso, de
las resoluciones judiciales que afecten a sus derechos fundamentales. Será el Juez
quién decida, con arreglo su prudente juicio, la esencialidad o accesoriedad del
documento solicitado, así como, en el primer caso, su concreta afectación en el
derecho de defensa, en aras a concluir su imprescindible traducción e
incorporación al proceso o, en otro caso, su desestimación.
Los gastos de traducción e interpretación derivados del ejercicio de los
derechos recién analizados serán sufragados, según el art. [Link] LECrim, por
la Administración, con independencia del resultado del proceso.
La gratuidad de la traducción e interpretación verbal y documental, como
puede desprenderse del precepto, no queda condicionado, de un lado, ni a los
recursos económicos del sujeto o sujetos beneficiarios del referido derecho, de
dónde se infiere su trascendencia o esencialidad, en nuestro sistema procesal
penal; ni, de otro, al resultado del juicio, esto es, a la sentencia estimatoria de la
pretensión condenatoria, o, en otro caso, desestimatoria y, por ende, absolutoria.
174 Sonia Calaza López

Una vez establecidos los derechos de traducción e interpretación gratuitos, en

el primer apartado del precepto 123, el Legislador destina los apartados dos a seis,
al desarrollo de dichos derechos —traducción en plazo razonable; suspensión de
plazos procesales; preferente asistencia física de intérprete y, en su defecto, por
medio de videoconferencia o de cualquier medio de telecomunicación; grabación
audiovisual de la manifestación original y de las interpretaciones orales o en
lengua de signos—, así como, en su caso, al establecimiento de ciertas
excepciones —sustitución de la traducción simultánea por la sucesiva, a la que ya
nos hemos referido; prescindible traducción de ciertos pasajes irrelevantes o
accesorios de documentos esenciales; sustitución de traducción escrita de
documentos por resumen oral—, que serán, en todo caso, asentados, redefinidos
y depurados por vía jurisprudencial.

6. Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea

hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas
que se le formulen
El art. 118.1. g) LECrim reconoce el «derecho a guardar silencio y a no prestar
declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las
preguntas que se le formulen».
El derecho a guardar silencio ha de referirse, en buena lógica, a las cuestiones
relacionadas con la investigación penal y no, desde luego, con otros extremos de
imprescindible conocimiento, como puedan ser la identificación de la persona o,
en su caso, la averiguación sobre su capacidad.
La información, al investigado, desde un momento incipiente del proceso, de
este derecho a guardar silencio se convierte en presupuesto esencial para su
ejercicio, toda vez que tan sólo podrá adoptar este comportamiento si tiene
conocimiento del derecho que le asiste.
Este derecho a guardar silencio asiste a su beneficiario, tanto respecto de la
totalidad de interrogatorios planteados, no prestando declaración alguna, como a
su parcialidad, decidiendo el mismo, tras el debido consejo y asesoramiento
técnico, cuáles son, en el interrogatorio al que decida someterse, las preguntas a
las que desea responder y cuáles aquellas otras que prefiere, por el contrario, no
contestar.
El silencio ha de identificarse con la omisión de respuesta alguna, sin que ello
deba ser valorado, interpretado, ni mucho menos enjuiciado como admisión tácita
o interna de los hechos delictivos, sino pura y sencillamente como una opción
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 175

silente que ha sido identificada, por lo demás, por los especialistas, con la
constante emisión del vocablo «soy inocente».

7. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse

culpable
Finalmente, el art. 118.1. h) LECrim reconoce el «derecho a no declarar contra
sí mismo y a no confesarse culpable».
Estos derechos fundamentales, que, a su vez, constituyen manifestaciones
elementales del genérico derecho de defensa, vienen a potenciar la libertad de
elección del ejercicio de auto-defensa, en la medida en que otorgan absoluta
libertad, al investigado o encausado, para mantener pretensiones exculpatorias o,
en otro caso, para limitarse a no declarar en sentido alguno.
La doctrina ha venido equiparando este derecho, incluso, con el derecho, del
investigado/encausado, de mantener una pretensión defensiva, ajena a la realidad
histórica y, por tanto, a la veracidad empírica, merced a una especie de derecho a
la mentira o a la ocultación, mediante la creación de una «coartada» alternativa a
la pretensión condenatoria, sin que el descubrimiento o esclarecimiento judicial
de dicha falsedad deba, por lo demás, ser interpretado como un indicio, ni mucho
menos como una prueba de la culpabilidad de quién se ha servido de dicho
«instrumento de defensa».

8. Otros derechos básicos del investigado: derecho a la última

palabra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la
congruencia penal
Sin perjuicio del encomiable fortalecimiento del derecho de defensa, merced
a la regulación expresa de una especie de estatuto básico, mínimo o elemental —
que podrá, por tanto, ser nuevamente reforzado, pero nunca debilitado,
minimizado o restringido—, del investigado, al que se le habrán de comunicar,
con carácter previo a cualquier actuación, la atribución delictiva, de manera
conjunta a la totalidad de derechos que le asisten, y a los que acabamos de dedicar
los precedentes epígrafes, conviene apuntar que este listado no es completo. En
este sentido, convendría incorporar, cuando menos, los siguientes derechos: el
derecho a la práctica de la prueba, el derecho a la dignidad del
investigado/encausado, el derecho a la presunción de inocencia —en tanto no
recaiga una sentencia de condena, amparada en una prueba válida, conforme al
176 Sonia Calaza López

principio de libre valoración—, el derecho a la última palabra y, al fin, el derecho

a la congruencia penal.
El Legislador parece haber seleccionado, en la confección del elenco o listado
de derechos esenciales, aquellos que tienen una traducción inmediata en la
práctica del procedimiento, así, el derecho de información, a la asistencia letrada,
a la interpretación y traducción, a guardar silencio, a no prestar declaración, a no
contestar y a no confesarse culpable, con claro olvido, entre los que pudiéramos
denominar derechos en acción o en pie de guerra, del derecho a la última palabra.
También ha omitido cualquier referencia a los derechos que asisten, igualmente
al investigado, y su cumplimiento es patrimonio de la debida diligencia y buena
praxis judicial: así, el derecho a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la
congruencia penal.
La introducción, en el elenco básico del nuevo art. 118 LECrim, de estos
derechos (última palabra, dignidad, presunción de inocencia y congruencia
penal), conllevaría, ciertamente, una exposición e interpretación, detallada,
completa y pausada del, en ocasiones, complejo contenido de dichos derechos;
pero su incorporación resulta esencial para una integral conformación legal del
derecho de defensa.
El derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 de la LECrim, e
incomprensiblemente olvidado en el listado del art. 118 de la misma Ley, será
respetado cuando, habida cuenta del desequilibrio existente entre las partes, el
investigado/encausado, en efecto, tenga la posibilidad de ser oído en último lugar.
Sin perjuicio de la relevancia de priorizar su intervención en este momento
cronológico final, resulta de toda evidencia que no debiera conferirse dicho
elemental derecho a la palabra tan sólo en el último momento posible, sino que
debiera reforzarse y, en este sentido, facilitársele, cuando menos, durante el
relevante momento de la celebración de la prueba, y ello naturalmente con los
límites que el Juez establezca en cada caso. A ello cabe añadir que este derecho a
la última palabra no sólo es reclamable al término del juicio oral, sino también en
todas y cada una de las instancias en que el Tribunal ad quem decida agravar la
condena.
El derecho a la dignidad conlleva, como es lógico, que el investigado/
encausado, al igual que la víctima y restantes personas que participan en el
proceso penal, sea tratado con todo respeto, en sentido amplio, a su honor,
dignidad e integridad.
El derecho a la presunción de inocencia, ampliamente estudiado por la doctrina
e interpretado por la jurisprudencia, presupone, de manera sistemática y en
síntesis, lo siguiente: en primer lugar, que el investigado/encausado será
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 177

considerado inocente durante todo el proceso penal, esto es, desde la primera
atribución delictiva hasta la sentencia o resolución judicial firme; en segundo, que
esta presunción de inocencia tan sólo podrá ser desvirtuada conforme a la prueba
de cargo practicada en el juicio oral —excepción hecha, claro está, de la prueba
anticipada y preconstituida— con absoluto respeto a los principios de oralidad,
inmediación y libre valoración así como, en la medida de lo posible, con
publicidad y concentración; y al fin, en tercero, que en ausencia de prueba de
cargo relevante para desvirtuar los elementos constitutivos del delito, se resolverá
la absolución.
No debe, finalmente, olvidarse que el derecho a la congruencia penal
constituye, por lo demás, una de las garantías esenciales del proceso penal,
habiéndose advertido, de manera unívoca y constante, que ningún acusado podrá
ser condenado por hechos distintos a los integrantes del objeto del juicio oral.

IV. REFUERZO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN

LOS SUPUESTOS DE DETENCIÓN Y PRISIÓN
PROVISIONAL
El art. 520 de la LECrim establece los nuevos parámetros de la detención y
prisión provisional, al tiempo que intensifica los derechos y garantías de los
investigados que, a su vez, hubieren sido detenidos o se encontraren presos. Este
especial refuerzo de las garantías procesales ante la adopción de medidas tan
extremas como la detención o la prisión resulta altamente encomiable si tomamos
en consideración que no hay mayor exponente de medición, cristalización y, al
término, de luminosidad democrática que la forma en que la Ley desarrolle las
medidas cautelares personales, así como las garantías procesales y derechos
fundamentales de los investigados y encausados; medidas y garantías que habrán
de intensificarse, precisamente, durante los aciagos períodos procesales en que
estos investigados sufren o padecen las mayores —e inevitables— penalidades
procesales.
Así, el apartado primero del referido art. 520 señala que «la detención y la
prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al
detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio. Quienes acuerden la
medida y los encargados de practicarla, así como de los traslados ulteriores,
velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de
aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información. La
detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para
178 Sonia Calaza López

la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo
máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial. En el atestado deberá reflejarse el lugar y la
hora de la detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o en su
caso, de la puesta en libertad».
Como fácilmente puede desprenderse del tenor literal de la norma precedente,
el Legislador intensifica o refuerza los derechos al honor, intimidad e imagen de
los detenidos o presos, sin perjuicio de la relevante publicidad del proceso, que
interesa y ha de caracterizar a toda sociedad democrática, al objeto de que las
referidas medidas se adopten con el máximo respeto a la dignidad de la persona,
que ya se encuentra en una situación de evidente debilidad, fragilidad,
vulnerabilidad y desigualdad, per se, sin que asimismo, deban afligírsele tratos
humillantes, insultantes, vejatorios o inhumanos.
Una vez establecidos los parámetros generales de adopción de estas radicales
medidas cautelares, el Legislador intensifica, en el apartado segundo del
novedoso art. 520 LECrim, los derechos que asisten al investigado en estas
condiciones de detención o privación de libertad al señalar que «toda persona
detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible,
en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le
atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los
derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar
alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo
declarará ante el Juez.
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar Abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado
1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso
de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la
asistencia de Letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o
por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea
imposible.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales
para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad».
De entre el conjunto de derechos básicos o elementales del detenido, resalta,
por su trascendencia, este derecho de acceder a los elementos de las
actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención
 El Derecho de acción y el Derecho de defensa 179

o privación de libertad. El precepto [Link] LECrim, establece, en este

sentido, que «el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso,
acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para
impugnar la privación de libertad del investigado o encausado que
estuviere detenido». Así, pues, este derecho asiste a todo investigado o
encausado privado de libertad, quién a través de su Abogado, podrá acceder
a elementos esenciales de la investigación y ello aunque se hubiese
decretado el secreto. El Juez habrá de ser cauteloso, eso sí, a la hora de
determinar a qué actuaciones podrá tener acceso, con el objeto de que ello
permita, al investigado, impugnar su privación de libertad, sin que
suponga, al propio tiempo, una burla del secreto que comprometa de forma
grave o, peor aún, frustre el resultado de la investigación.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee,
sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en
que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las
circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.
f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un
tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un
funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el Juez
o el Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 527.
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a
comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de
extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de
la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad
auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.
i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en
su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro
dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.
j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo
y condiciones para obtenerla.
Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la detención
hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por
medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que
comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete
tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele, posteriormente y sin
180 Sonia Calaza López

demora indebida, la declaración escrita de derechos en una lengua que

comprenda.
Como puede observarse, la forma de comunicación de los derechos que asisten
al investigado difiere en función de su concreta situación personal. En tanto la
información al investigado ha de transmitirse de manera verbal cuando no se
encuentra privado de libertad, este mismo derecho de información se refuerza en
los supuestos de detención y su contenido habrá de ser, asimismo, trasladado por
escrito, en una lengua que comprenda.
La inmediatez exigible a la comunicación, por escrito, en lengua que
comprenda el investigado, de los hechos de apariencia delictiva que se le imputan,
de manera conjunta a todo el haz de derechos que, concretamente, le asisten
resulta de tal dificultad, especialmente en la fase preliminar del procedimiento,
que algunos especialistas en la práctica cotidiana de este tipo de actuaciones han
estimado oportuno, con buen criterio, que se redactasen con claridad y precisión,
impresos normalizados con el contenido de los derechos básicos de los
investigados, en los idiomas más demandados, todo ello sin perjuicio,
naturalmente, de la exposición oral, a cargo de la Policía, del LAJ, o, incluso, del
propio Juez de Instrucción, antes de tomar declaración, complementaria de
aquellos extremos incomprendidos o deficientemente interpretados en el caso
concreto.
En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración
escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención.
La información a que se refiere el apartado anterior, según establece el art.
[Link] LECrim, se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte
accesible al destinatario. A estos efectos se adaptará la información a su edad,
grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que
pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la
información que se le facilita.
Lección 11
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL. II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA
PRETENSIÓN PENAL. 1. Requisitos subjetivos. 2. Requisitos objetivos. A) La fundamentación
fáctica: el hecho punible. B) La fundamentación jurídica: el título de condena. C) La petición.
3. Requisitos formales. A) La fase instructora. B) El escrito de acusación. C) Las conclusiones
definitivas. 4. La litispendencia. A) Requisitos. B) Efectos. C) Momento en el que surge la
litispendencia. III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL AL
PROCESO PENAL. 1. Régimen legal y fundamento. 2. Concepto y elementos esenciales. A)
Requisitos subjetivos. B) Requisitos objetivos. C) Requisitos formales. IV. EL EJERCICIO DE LA
ACCIÓN CIVIL POR EL MINISTERIO FISCAL. 1. Naturaleza y fundamento. 2. Pluralidad de
partes.

I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

Dispone el art. 100 LECrim que «de todo delito… nace acción penal para el
castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la
cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el
hecho punible».
Tecnicismos aparte, lo que nos viene a indicar este precepto es que, en nuestro
ordenamiento procesal, cabe la posibilidad (naturalmente en el supuesto de que el
delito haya ocasionado daños en la esfera patrimonial del perjudicado) de
acumular, al ejercicio de la acción penal, la interposición de una pretensión civil
de resarcimiento.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues, los
diferentes objetos del proceso penal.

II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva.
Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida
contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una
sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad,
fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible.
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:
182 Vicente Gimeno Sendra

1. Requisitos subjetivos
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal puedan
distinguirse los atinentes al órgano jurisdiccional (en quien ha de concurrir la
jurisdicción y la competencia), a las partes acusadoras (que han de ostentar
capacidad procesal y legitimación activa) y al acusado, el elemento subjetivo
determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del
acusado.
En efecto, en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades de la
cosa juzgada civil (art. 222 LEC), toda vez que, a los efectos de la determinación
del objeto procesal y de la cosa juzgada, ni la «causa petendi», que, como
veremos, consiste en un título de condena, ni la identidad de las partes acusadoras
pueden erigirse en elementos esenciales de la pretensión penal.
Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte del
objeto procesal, de tal suerte que existen tantas pretensiones cuantas personas se
les haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando ella se funde en la
comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase
instructora, pues una de las funciones esenciales del sumario consiste en
determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo mismo, como señala el art. 299
LECrim «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes».
Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el proceso
penal común para delitos muy graves (art. 384 LECrim) y mediante el Auto de
incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto de PPA, en el argot forense,
contemplado en el art. 779.1.4ª LECrim) en el abreviado, de tal suerte que, según
doctrina del TC, «nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad
declarado judicialmente investigado» y haber sido previamente oído por el Juez
de Instrucción. También la jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de declarar
que el denominado Auto del PPA cumple con la función esencial de determinar
al investigado o legitimación pasiva, de tal suerte que no podrán las partes
acusadoras dirigir su escrito de acusación contra persona que no haya sido
imputada en dicha resolución.
2. Requisitos objetivos
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obligado
distinguir la fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.
 El objeto del proceso penal 183

A) La fundamentación fáctica: el hecho punible

La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la
atribución al acusado de la comisión de un hecho punible.
Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos
penales de carácter homogéneo, es decir, el hecho tal y como aconteció en la
realidad externa y desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo referente
a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal suerte que, en el caso
de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan sólo será posible,
según la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, su subsunción en los
tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin
que pueda el Tribunal condenar al acusado por una calificación distinta que no
haya sido previamente objeto de acusación.

a) El hecho natural y su indivisibilidad

Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho anterior y
externo al proceso ([Link]. la acción de matar o de sustraer una cosa ajena cometida
por el acusado en un día y lugar determinado) es una exigencia del derecho de
defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad jurídica.
Así, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la
acusación, por lo que la aparición, con ocasión de la práctica de la prueba en el
juicio oral, de un nuevo hecho punible (y no de una diversa calificación del mismo
hecho), distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la
suspensión del juicio al efecto de practicar una «sumaria instrucción
complementaria» (art. 747.6º LECrim) y deducir una nueva acusación para ese
nuevo hecho. Del mismo modo, tampoco puede un mismo hecho histórico ser
objeto de una doble condena penal, aun cuando el Tribunal, en su primera
sentencia, no hubiera agotado todas las posibilidades de subsunción jurídica. Si
así sucediera, se infringiría el «non bis in idem» que también alcanza una
dimensión constitucional (art. 24.1 en relación con el 117.3 de la CE).
Por consiguiente, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se
integra también con la identidad objetiva o del hecho punible, entendido como
hecho histórico o natural. Como señala ROXIN, la función procesal del hecho es
independiente del Derecho material. A través de la acusación queda delimitado
como un antecedente histórico en tanto conforma una unidad según el concepto
de la vida («nach der Lebenauffassung»).
184 Vicente Gimeno Sendra

Ahora bien, que el objeto del proceso penal lo constituya el hecho natural no
significa que las partes sean enteramente dueñas de su aportación al proceso, de
tal manera que estén autorizadas a efectuar una introducción fragmentaria de él
en el mismo, ni que el Tribunal esté absolutamente vinculado a dicha aportación,
pues, en el proceso penal, rige el principio de la indivisibilidad del hecho punible.
Las partes, que en la fase instructora gozan de un cierto poder en la determinación
subjetiva (así, la colaboración con el Ministerio Público de un terrorista
«arrepentido» puede originar, según el § 153.e de la StPO, un sobreseimiento por
razones de «oportunidad») u objetiva (vide la «aceptación del hecho por todas
las partes» del art. 787.3 LECrim a los efectos del «plea barganing» o
conformidad) del hecho, les está vedado, en la fase de juicio oral, este poder de
disposición fáctico. Antes al contrario, debido a que el Tribunal, dentro del tema
de la prueba propuesto por las partes, está obligado a descubrir la verdad material,
ha de ser exhaustivo en complementar la actividad probatoria no aportada (art.
729 LECrim) o inejecutada (arts. 708.2, 714 LECrim) por las partes a fin de que
el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las partes
puedan, mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho, condicionar la
actividad cognoscitiva y decisoria del Tribunal.

b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

En segundo lugar, no todo acontecimiento externo interesa al proceso penal,
sino tan sólo los hechos aparentemente típicos, pues, como hemos visto, tan sólo
de la existencia de un hecho penalmente antijurídico surge la acción penal (art.
100 LECrim).
Pero a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica
del hecho, como se ha dicho, no constituye, en principio, elemento esencial
alguno. También en el proceso penal rige la máxima «iura novit curia», por lo
que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las
pertinentes normas del Código Penal.
Dicho esto, hay que precisar, ello no obstante, que, en nuestro ordenamiento,
la individualización de las normas jurídicas no constituye una potestad absoluta e
incondicionada del Tribunal. Con independencia de las limitaciones efectuadas
por la legalidad ordinaria, a las que después nos referiremos, el TC y el TS exigen
que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la identidad u
homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal
suerte que, en aras de la protección del derecho de defensa (que podría resultar
vulnerado ante sorpresivos cambios de calificación jurídica), se impone una
 El objeto del proceso penal 185

limitación al «iura novit curia»: el Tribunal podrá modificar la calificación

jurídica sustentada por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción
jurídica del hecho corresponda a normas penales tuteladoras de bienes jurídicos
homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a un
simple error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.
La doctrina constitucional de la «homogeneidad del bien jurídico» pasó a
impostarse en la LECrim en su art. 789.3 LECrim, conforme al cual «la sentencia
no podrá condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad del
bien jurídico protegido».

B) La fundamentación jurídica: el título de condena

Como acabamos de examinar, el objeto procesal penal viene, pues,
exclusivamente determinado por la identidad subjetiva (o del acusado, vide art.
650.3º LECrim), la identidad objetiva (o del hecho punible: art. 650.1º y 4º
LECrim) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2º LECrim que en el escrito
de acusación se haya de reflejar «la calificación legal de los mismos hechos,
determinando el delito que constituyan», con lo que, enseguida, ha de surgir la
pregunta consistente en determinar en qué medida, y con independencia de la
homogeneidad o heterogeneidad del bien jurídico, la calificación penal integra o
no el objeto del proceso penal.
Desde un punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a dicha
cuestión ha de ser forzosamente negativa, razón por la cual nunca pueden
trasladarse a través del recurso de amparo vulneraciones a eventuales
vinculaciones a la calificación jurídica que no se reconduzcan a la doctrina de la
homogeneidad de bien jurídico.
C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión
penal, pues, en principio, su individualización corresponde al Tribunal decisor.
Pero la jurisprudencia del TS, nacida con ocasión de la aplicación del derecho a
un proceso «acusatorio», ha declarado contrario al art. 24.2 CE la irrogación al
encausado de una pena principal no solicitada por la acusación, pudiendo imponer
de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia se convierte
también en objeto del proceso penal.
186 Vicente Gimeno Sendra

De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda

determinado por la petición de una pena principal sustanciada en un hecho
histórico homogéneamente típico y por la identidad del acusado.

3. Requisitos formales
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la
interposición de la pretensión se deducen simultáneamente en el escrito de
demanda, en el penal dichos actos procesales aparecen distanciados
procedimentalmente.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia
judicial, querella, iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso
escalonado que empieza en la instrucción, pasa por el escrito de acusación y
culmina con las conclusiones definitivas.

A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es
doble: de un lado, contribuye a la aportación del material de hecho tendente a
demostrar la tipicidad del hecho punible; de otro, asume la función de determinar
la legitimación pasiva en el proceso penal. A ambas funciones se refiere el art.
299 LECrim cuando afirma que «constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y hacer constar la perpetración de los delitos
con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la
culpabilidad de los delincuentes».
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la
fundamentación fáctica de la pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación
por las partes acusadoras. También en el proceso penal rige el principio de
aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe la carga
de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo, eso sí, de los
hechos investigados en el sumario. De aquí que la denominada «conclusión
primera o principal» del escrito de calificación provisional haya de contener «los
hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1.I LECrim).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el
hecho punible, sino que viene a erigirse en un «arsenal instructorio» o fáctico, del
que se valdrán las partes para formalizar la acusación, no ocurre otro tanto con su
función subjetiva en la que, como hemos visto, determina definitivamente la
legitimación pasiva, pues, tal y como se ha avanzado, es un principio, consagrado
 El objeto del proceso penal 187

por la doctrina del TC, el de que «nadie puede ser acusado sin haber sido
previamente procesado o declarado investigado» por el Juez de Instrucción.

B) El escrito de acusación
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abreviado
o escrito de calificación provisional en el proceso común sirve para formalizar la
pretensión penal, cumpliendo una función similar a la del escrito de demanda en
el proceso civil (vide Exposición de Motivos de la LECrim).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 781.1 LECrim,
el escrito de acusación necesariamente ha de contener la descripción del hecho
punible (art. 650.1º y 4º), la determinación del acusado (art. 650.3º), la
calificación legal de los hechos (art. 650.2º) y la pena que se solicita (art. 650.5º).
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del
objeto procesal, a la vez que se determina también el tema de la prueba sobre el
que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.

C) Las conclusiones definitivas

Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de
acusación, pues puede ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la
prueba, se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a las invocadas
en el escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la pretensión
como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral (en
cuyo caso, como también se ha visto, hay que suspender el juicio y practicar una
sumaria instrucción complementaria).
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus
calificaciones provisionales y transformarlas en definitivas (art. 732 LECrim).
El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que gozan
las partes acusadoras para modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, la
cual queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo el deber de
congruencia del Tribunal exclusivamente con respecto a lo afirmado en las
conclusiones definitivas.
188 Vicente Gimeno Sendra

4. La litispendencia
A) Requisitos
Como es sabido, la litispendencia, en tanto que antecedente o proyección de la
cosa juzgada en el proceso, exige la concurrencia de las tres identidades del art.
222 de la LEC: la identidad subjetiva, objetiva y en la causa de pedir.
Pero, como ya se ha indicado, no rige en el proceso penal la doctrina de las
tres identidades, sino que, de todas estas identidades, las únicas determinantes de
la litispendencia penal son las que integran el objeto del proceso penal, esto es, la
identidad del acusado y la del hecho punible.
En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múltiples
las partes acusadoras y de que a ellas no se extienden los efectos de la cosa
juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la litispendencia es la de la
persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe exceptuar los procesos
instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que, como
consecuencia del derecho a la no perseguibilidad del delito que asiste al ofendido,
aquí sí se hace preciso cumplir con la exigencia de la identidad subjetiva de la
parte acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, como
hemos tenido ocasión de examinar, no forma parte del objeto procesal, que se
circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural
e indivisible, conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del
acusado, la litispendencia.

B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales, de los
materiales:
a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce, como es sabido, el efecto
positivo de la «perpetuatio iurisdictionis» y el negativo de impedir la apertura de
un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo acusado.
En virtud del primero de los enunciados efectos procesales, está obligado el
Juez de Instrucción a dictar una resolución motivada de la «notitia criminis»,
la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en este segundo caso, puede
 El objeto del proceso penal 189

finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el

proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las Diligencias
Previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el
proceso abreviado.
Dicha «perpetuatio jurisdictionis» es trasladable a todas y cada una de las
instancias. De este modo, el TS, en su sentencia de 10 de diciembre de 2014, a fin
de evitar las auténticas manipulaciones del Juez legal que pudieran cometer los
aforados, ha podido declarar que, una vez abierto el juicio oral, el TSJ, como
consecuencia de la «perpetuatio iurisdictionis», no pierde su competencia por el
hecho de la renuncia al acta de diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción
se le autoriza la apertura de una instrucción contra un investigado, con
respecto al cual exista ya una instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si
así sucediera habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero (art. 759.1ª
LECrim) o suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia
(arts. 19 y ss LECrim). La litispendencia no constituye excepción alguna de la
defensa, sino un auténtico presupuesto procesal, por lo que puede hacerse valer y
ser estimada de oficio dentro de la instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar
como «artículo de previo y especial pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º
LECrim o como una cuestión previa en la audiencia preliminar del abreviado (art.
786.2 LECrim), que puede plantear, tanto la defensa, como el MF, ya que la
jurisdicción penal, a diferencia de la civil, es «improrrogable» (art. 8 LECrim).

b) Materiales: la interrupción de la prescripción

El efecto primordial de la litispendencia en el ordenamiento sustantivo es el de
la interrupción de la prescripción, con respecto al cual subsiste, en la
jurisprudencia del TS y del TC, una determinada polémica que motivó la reforma
del art. 132.2 del CP modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuya
virtud:
«La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable
del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento
o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada
desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte
resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación
en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.
190 Vicente Gimeno Sendra

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia

formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona
determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de
delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis
meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de
formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra
cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones
judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se
entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de
presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la
fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses,
recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia
o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada
o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de
dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones
previstas en este artículo.
3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el
procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución
judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan
concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o
grupo de personas a quienes se atribuya el hecho».
Como podrá observar el lector, no obstante la farragosa (pues hubiera sido más
sencillo trasladar el contenido del art. 410 LEC, sustituyendo el momento de la
admisión del acto de iniciación del proceso por el de una «resolución judicial de
imputación») y nada técnica (ya que confunde la interrupción de la prescripción
con la caducidad del procedimiento; olvida que, además de la denuncia y querella,
subsiste la iniciación de oficio del nuevo art. 308 e ignora que no existe una
resolución de «no dirigir el procedimiento» —pues, en tal caso, lo procedente es
el archivo o sobreseimiento—) redacción del art. 132.2 CP podemos afirmar que
la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la
denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna
resolución judicial de imputación (traslado de denuncia o querella, citación para
ser oído, procesamiento u adopción de medidas cautelares; vid. art. 118 LECrim)
dentro de los seis meses, contados respectivamente a partir de la incoación del
proceso penal por delito, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la
prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación.
 El objeto del proceso penal 191

Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS (cfr.: Acuerdos

no jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del TS, de 26 de octubre de 2010 y 27
de abril de 2011), lo que provoca un auténtico conflicto con el TC, del que son
fruto no pocas sentencias estimatorias de amparo.
Junto a este requisito de imputación judicial, también exige la regla 3ª del art.
132.2 CP que el investigado esté determinado.

C) Momento en el que surge la litispendencia

Debido al distanciamiento procedimental del ejercicio de la acción y la
interposición de la pretensión, así como a la heterogeneidad de los efectos que la
litispendencia produce en el proceso penal, hemos de distinguir, de conformidad
con los mismos, diversos momentos en la producción de tales efectos.
Los efectos procesales de la litispendencia (la «perpetuatio iurisdictionis» y
su efecto negativo o excluyente) se producen desde el momento de admisión a
trámite de la «notitia criminis», puesto que es a partir del auto de incoación del
sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasladado al Juez la sospecha
sobre un hecho punible que ha de ser investigado. Concurre, a partir de este
momento, la identidad objetiva necesaria para que el objeto procesal, que no se
integra mediante la calificación jurídica, quede perfectamente determinado.

III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA

PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL 1. Régimen legal
y fundamento
El objeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y [Link] y ss. de la
LECrim y los arts. 109 a 126 del CP, cuya principal característica es la de
posibilitar la acumulación de la pretensión civil a un procedimiento penal en
curso.
Así se encarga de establecerlo el art. 100 LECrim, en cuya virtud «de todo
delito… puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho
punible».
El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal derivada de
delito es la economía procesal, razón que indujo al legislador español a sustentar
el criterio inaugurado por el Código Procesal Penal napoleónico, toda vez que
192 Vicente Gimeno Sendra

dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión

penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia
de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con
absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y
dilaciones al perjudicado por el delito.

2. Concepto y elementos esenciales

Aunque el art. 100 de la LECrim, consecuente con la doctrina romanista de las
fuentes de las obligaciones (art. 1.089 CC), nos diga que «del delito… puede
nacer también acción civil», en realidad no es la acción civil (que aquí viene
entendida como la prolongación procesal del derecho de crédito) la que nace del
delito (o, mejor dicho, de la sospecha de un delito), sino el derecho de acción
penal, el cual se ejercita a través de los distintos medios de iniciación del proceso
penal.
Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede
acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para
plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez haya finalizado
el proceso penal (art. 111 LECrim).
Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la
declaración de voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un
procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el responsable
civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido
producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por
el que solicita la condena de aquél a «la restitución de la cosa, la reparación del
daño o la indemnización de perjuicios» (art. 100 LECrim).
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:
A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben
respectivamente la denominación de actor y responsable civil, en quienes han
de concurrir los presupuestos procesales específicos del proceso civil, como lo
son la capacidad para ser parte, de actuación y de conducción procesal, la
legitimación, activa y pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas personas que
sufran en su esfera patrimonial los daños producidos por la acción delictuosa y
pasiva los causantes de aquellos daños, sea a título de responsabilidad directa,
solidaria o subsidiaria. Son perjudicados las víctimas del delito, que vienen
 El objeto del proceso penal 193

conceptuadas por el art. 2.1.a de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del
delito, como «toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su
propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños
emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de
un delito»
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la
identificación de la pretensión, tan solo es necesaria la «identidad subjetiva del
investigado», en el objeto procesal civil es necesaria la concurrencia de la
identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud de lo dispuesto
en el art. 222.3 LEC, de aplicación supletoria (art. 4 LEC), en cuya virtud «la cosa
juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte».

B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la
fundamentación o «causa petendi» y por la petición o «petitum».

a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de
un delito o acto ilícito que haya producido una lesión al patrimonio (daño moral
incluido) del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la existencia de
responsabilidad penal o incluso de un delito, sino la existencia de actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia
que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como preceptúa el art. 1.089 del
CC.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es
indiferente que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna de
las causas del art. 130 CP, ya que la extinción de dicha responsabilidad no impide
que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya existido (cfr. art. 115
LECrim). Lo mismo acontece con la mayoría de las causas de exención de la
responsabilidad penal del art. 20 CP que, no obstante eximir de culpabilidad, no
impiden que el hecho penalmente antijurídico y causante de un daño se haya
producido (art. 118.1 CP). Es más, teóricamente es sostenible que, declarada la
inexistencia de delito, pueda el Juez penal condenar civilmente como
consecuencia de la comisión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante
culpa o negligencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.
194 Vicente Gimeno Sendra

b) La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la
petición de la pretensión civil está sometida al principio que le es propio, el
dispositivo. De aquí que el actor sea dueño de su interposición y renuncia (art.
106.2 y 108 LECrim), que en cualquier caso ha de ser expresa, vinculando
mediante la petición la actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil
acumulada en el proceso penal es la de revestir, en la inmensa generalidad de los
casos, la naturaleza de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, las de «dar».
En tales términos se pronuncia el tantas veces reiterado art. 100 LECrim, así
como el art. 110 del CP, de conformidad con los cuales el objeto de la pretensión
civil es «la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas ellas «de dar».

a’) Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la

comisión del delito o devolver la cosa a su legítimo propietario, de lo que se
infiere que la restitución íntegra es la pretensión civil propia de procesos incoados
por la comisión de delitos contra la propiedad privada, tales como el hurto, robo,
estafa, alzamiento o apropiación indebida. La restitución es procedente incluso en
los supuestos en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo
que se trate de un tercero de «buena fe» que haya adquirido la cosa con los
requisitos legales para hacerla irreivindicable (art. [Link] en relación con los arts.
464, 1.955 y 1.966 del CC). Si éste no fuera el caso, habrá de ser restituida la
cosa, sin perjuicio de la «acción de regreso» que asiste al tercero contra el
vendedor (art. 111 CP), nueva pretensión civil esta última que, de conformidad
con la jurisprudencia, también puede acumularse al proceso penal en curso.
Aun cuando, como ha quedado dicho, la pretensión civil resarcitoria ostente
un marcado carácter de condena, excepcionalmente caben, vía restitución,
sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo que acontece cuando la necesaria y
efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de nulidad del negocio
jurídico, objeto material a través del cual se consuma la acción delictuosa. Así, la
declaración de falsedad de un documento que ha servido para la consumación de
una estafa o la de los negocios simulados y traslativos de dominio en los que se
ha perfeccionado un alzamiento de bienes, integran expresivos ejemplos con
respecto a los cuales la jurisprudencia permite que la restitución faculte al
Tribunal a su declaración (con efectos «ex tunc» y no, por tanto, con carácter
constitutivo) de nulidad.
 El objeto del proceso penal 195

b’) Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tenden-

te a paliar o remediar los menoscabos sufridos en una cosa. Así lo declara el art.
112 CP al establecer que «la reparación del daño podrá consistir en obligaciones
de dar, de hacer o de no hacer».
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente por
lo dispuesto en el art. 706.1 LEC: si la prestación fuere personal, cabrá ejecución
subsidiaria, y tan solo cuando fueren personalísimas, entrará en juego lo dispuesto
en el art. 112 del CP, que faculta al Juez a ordenar que sean cumplidas por el
condenado, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en el art. 709 LEC que
permite al Juez el establecimiento de multas coercitivas, a salvo que el ejecutante
opte por la novación de la prestación en otra de indemnización de daños y
perjuicios.

c’) Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente

para cubrir todos los daños producidos por el delito. La indemnización surge
cuando no sea posible la restitución (p. ej., porque la cosa se ha convertido en
irreivindicable) y siempre que el delito produzca un perjuicio patrimonial. La
indemnización comprende, pues, tanto los daños materiales, como los morales del
perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse expresamente en
la petición, pues, al igual que en el proceso civil, tampoco en el penal debieran
admitirse las sentencias de condena «a reserva de liquidación» (cfr. arts. 650.
II.1º, 142 y [Link] LECrim), si bien, en la práctica forense no son inusuales dichas
sentencias.
C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o
calificaciones provisionales (art. [Link] LECrim), sin que se pueda modificar
sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones definitivas, ya que, en tal
supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de ampliación de la
demanda» y se generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de
acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia
del Tribunal, pues, la sentencia ha de resolver todas las cuestiones referentes a la
responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio (art. [Link] LECrim).
Con anterioridad a dicho acto, en la instrucción puede el actor civil solicitar y
obtener del Juez de Instrucción los embargos o fianzas pertinentes y aseguradoras
de la efectividad de la responsabilidad civil (arts. 589 y ss. LECrim).
196 Vicente Gimeno Sendra

La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede

comparecer en la instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de
acciones o mediante adhesión (arts. 109-110 LECrim), permitiéndose la
intervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación y
dirección letrada (art. 113 LECrim).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la
acción civil para el correspondiente proceso declarativo, el MF, vía sustitución
procesal, la ejercitará en su nombre (arts. 108 LECrim y 3.4.I del EOMF).

IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL

MINISTERIO FISCAL 1. Naturaleza y fundamento
En nuestro proceso penal, como se ha reiterado, rige, como regla general, el
principio de acumulación de la pretensión civil al proceso penal incoado, y ello
con la sola excepción de la renuncia o reserva de la acción civil por el perjudicado.
Pero, si estas posibilidades no han sucedido, el MF viene obligado a ejercitar la
acción civil en el propio interés del perjudicado.
El ejercicio de la pretensión civil por el MF en el proceso penal constituye un
claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal en el que el MF
actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado, como consecuencia de
esa misión del Ministerio Público de velar por los derechos de los ciudadanos (art.
124.1 CE) y, de modo especial, por los de las personas desvalidas.
En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la «víctima» comparezca en
un procedimiento penal en curso para ejercitar su acción resarcitoria. Desde
luego, puede hacerlo a través del trámite del ofrecimiento de acciones (art. 109
LECrim) o simplemente adhiriéndose a la acción penal ya ejercitada (art. 110
LECrim), instando incluso el beneficio de pobreza, si a él tuviere derecho. Pero,
si prefiere no sufrir las molestias y gastos de un proceso penal, no por su
incomparecencia dejará de plantearse la pretensión civil resarcitoria. La deducirá
el MF «ex» arts. 108 y 773.1 LECrim.
Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes
similares a los del ejercicio de la acción penal por el MF, el legislador no ha
querido convertir al acusador popular en sustituto procesal del perjudicado y la
jurisprudencia, le niega, con razón, legitimación activa para el ejercicio de la
pretensión resarcitoria.
 El objeto del proceso penal 197

2. Pluralidad de partes
La posibilidad de que el MF ejercite la acción civil en interés del perjudicado
no exonera, sin embargo, al Juez de instrucción de su obligación de invitar al
perjudicado a entrar en el procedimiento mediante el referido ofrecimiento de
acciones. Si incumpliera dicha obligación, vulneraría su derecho a la tutela, tal y
como ha recordado el TC.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o
compareciera como parte acusadora surge un fenómeno de pluralidad de partes,
con respecto al cual se hace necesario determinar la capacidad de postulación
entre el MF y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al MF del
ejercicio de la pretensión civil. Pero el art. 108 LECrim no lo ha querido así e
impone la necesidad de que, «haya o no acusador particular», ejercite la acción
civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que
gocen simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La única parte
originariamente legitimada es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho
subjetivo de carácter disponible, goza de todo el poder de disposición sobre la
pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el declarativo correspondiente
o acumularla al procedimiento penal en curso.
Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado
por el perjudicado (y no por el MF), lo resistido por el responsable civil y lo
concedido por el órgano jurisdiccional; y así, en el improbable supuesto de que el
MF instara un «quantum» indemnizatorio superior al del perjudicado, se
produciría una incongruencia «extra petita», si el órgano judicial accediera
totalmente a la pretensión civil del MF. Lo mismo ha de suceder en el caso de
interposición de los recursos: la única parte legitimada para impugnar un fallo
civil ha de ser el perjudicado y no el MF con independencia de aquél y ello, sin
perjuicio de que pueda adherirse a un recurso interpuesto por el perjudicado.
Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la
actuación del MF subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder
de disposición sobre la pretensión civil. La deducción de la pretensión civil por el
MF, cuando exista pluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración
al órgano jurisdiccional acerca de la fundamentación de la pretensión resarcitoria,
con respecto a la cual podría incluso oponerse a su concesión (art. 3.4 EOMF), si
la estimara de todo punto infundada.
 Quinta Parte
LA INSTRUCCIÓN
Lección 12
EL INICIO DEL PROCESO PENAL: ACTOS
DE INICIACIÓN, DE IMPUTACIÓN Y DE
DEFENSA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL. 1.
La denuncia. 2. La querella. 3. El ofrecimiento de acciones. 4. El atestado. 5. La iniciación de
oficio. III. ACTOS DE IMPUTACIÓN. 1. El auto de procesamiento. 2. El auto de
transformación del proceso penal abreviado. III. ACTOS DE DEFENSA. 1. Ejercicio del
derecho de defensa: comienzo y término. 2. Renuncia a la defensa: La rebeldía.

I. INTRODUCCIÓN
El proceso civil principia siempre de la misma forma: mediante la
interposición de la demanda ante el Juez con Jurisdicción y competencia para
conocer de ese concreto proceso. El proceso penal, sin embargo, puede instaurarse
de distintas formas y las primeras actuaciones urgentes que se desencadenan no
dependen, necesariamente, de su interposición ante el Juez con Jurisdicción y
competencia para conocer de ese concreto proceso, pues razones de urgencia
imponen, cuando se descubre un hecho delictivo, ante la posible pérdida —o
manipulación— de las fuentes de prueba, así como del peligro fuga e, incluso, de
la reiteración delictiva, que comiencen, sin demora, las primeras actuaciones que
permiten comprender que el proceso penal ya se ha iniciado.
La transcendente diferencia entre la iniciación del proceso civil —de la que es
titular exclusivo quién cree tener un derecho o interés jurídico digno de protección
en el tráfico privado— y la del proceso penal, que puede corresponder, como se
ha visto en el tema destinado a las partes, a la acusación pública —MF—; a la
acusación particular —ofendido por el delito—; a la acusación privada —
destinatario del delito privado; e, incluso, a la acusación popular: quivis ex
populo— responde a la naturaleza del bien jurídico sometido a juicio, en el
legítimo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y susceptible de
protección judicial. La tutela judicial civil se destina, mayoritariamente —y sin
perjuicio de algunos excepcionales procesos indisponibles, dónde se ven
comprometidos los derechos, bienes y/o intereses de menores o personas con
discapacidad provistas de apoyos judiciales— a la pacificación de una litigiosidad
privada, que afecta, única y exclusivamente a las personas que han presentado,
200 Sonia Calaza López

ante el Juez, su particular controversia, de suerte que la sentencia civil que, en su

día, se dicte, irradiará sus efectos tan sólo sobre los ciudadanos en discordia, que
sometieron su conflicto a la Jurisdicción, y nunca a terceras personas, ajenas por
completo a esa satisfacción judicial de la controversia particular, dual y privada.
Sin embargo, la tutela penal se destina al restablecimiento de la armonía y de la
paz social frente a las actuaciones que ponen en peligro la vida, la salud, el
bienestar, el patrimonio y tantos otros valiosos bienes, que son patrimonio, no
sólo de la persona agredida, sino de toda sociedad. De ahí que todos estemos
comprometidos en la persecución de los delitos públicos, razonamiento que
cristaliza en la conveniencia de que puedan —e, incluso, deban— ser perseguidos
por muy distintos acusadores, y no sólo por quiénes se han visto directamente
afectados, en su persona y/o bienes, por el hecho delictivo. De encomendarse el
monopolio de la acusación penal, exclusivamente, a los sujetos pasivos de la
actuación delictiva, podría correrse el riesgo, además, de la impunidad, pues un
buen número de víctimas quedan tan «bloqueadas» tras la actuación delictiva que
no llegan a instaurar o, en su caso, a mantener el proceso penal, bien sea por un
fuerte temor a la venganza de su agresor, bien por vergüenza, bien por pura y
simple desazón.

II. ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL 1. La

denuncia
La denuncia es una declaración de conocimiento, oral o escrita, que, de forma
obligatoria, debe efectuar, ante cualquier órgano judicial, fiscal o policial, la
persona —víctima, perjudicado o tercero— que ha percibido, por sus sentidos, la
perpetración de un delito público, provocando, con ello, la incoación del proceso
penal. De este sencillo concepto se infieren las siguientes notas configuradoras:
Primera: La denuncia es una exclusiva declaración de conocimiento y no de
voluntad, por cuánto se circunscribe a la somera narración de los hechos, tal cual
han sido conocidos, sin complementaria obligación de acreditar su existencia —
mediante la práctica de prueba alguna—, ni mucho menos de constituirse en parte,
mediante la presentación de la querella. La LECrim, expone, en el primer
apartado de su art. 264, esta primera nota configuradora de toda denuncia, con
esta claridad: «El que por cualquier medio tuviere conocimiento de la
perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio, deberá
denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instrucción
o municipal, o funcionario de policía, sin que se entienda obligado por esto a
probar los hechos denunciados ni a formalizar querella».
 El inicio del proceso penal 201

Segunda: La denuncia es una obligación para quién hubiere percibido, por sus
sentidos, de manera directa, la comisión del hecho delictivo perseguible de oficio.
La LECrim se pronuncia, también en este punto, con toda contundencia: «El que
presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo
inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o
municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare». Y esta
obligación de denunciar es aplicable, en un primer momento, a cualquier persona
que tenga conocimiento de la actuación delictiva, sea la víctima, el perjudicado o
un tercero. Una vez interpuesta la denuncia, los dos primeros denunciantes —
víctima y/o perjudicado— podrán personarse, si lo estiman oportuno, como
acusadores particulares; el tercer denunciante —persona que no ha sufrido, de
manera directa, en su persona, el resultado delictivo— podrá ser testigo en el
proceso que se instaura.
Están exentos, sin embargo, de este deber de denunciar los delitos públicos
dos conjuntos de personas: primero, por razón de su vulnerabilidad, los menores
de edad y quiénes hubieren sido provistos judicialmente de medidas de apoyo por
razón de su discapacidad (art. 260 LECrim); y segundo, cimentado en la superior
protección estatal de las relaciones familiares y afectivas, las personas que
mantengan, respecto del presunto delincuente, alguno de los siguientes vínculos:
el cónyuge no separado legalmente o de hecho, la persona que conviva con él en
análoga relación de afectividad, los ascendientes, los descendientes y sus
parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive (art. 261 LECrim).
La obligación de denunciar los hechos delictivos perseguibles de oficio, que
afecta a todas las personas con las excepciones recién indicadas, se ve, además,
especialmente recrudecida en el caso de quiénes, por razón de sus cargos,
profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público. El art. 262.I de la
LECrim incide específicamente en que estas personas estarán obligadas a
denunciarlo inmediatamente al MF, al Tribunal competente, al Juez de instrucción
y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si
se tratare de un delito flagrante.
Pero de esta regla general —referente a la reforzada obligación de denunciar
de los profesionales cualificados que entrasen en conocimiento del hecho
delictivo, precisamente por razón de su cargo u oficio: así, de forma
especialmente intensa, entre otros, los médicos o los policías— cabe exceptuar,
de nuevo, dos tipos de colectivos, por razón, esta vez, de su «secreto profesional»:
primero, los Abogados y Procuradores respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieren de sus clientes; y segundo, los eclesiásticos y
202 Sonia Calaza López

ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado
en el ejercicio de las funciones de su ministerio (art. 263 LECrim).
El «deber de denunciar» los delitos públicos se transmuta, finalmente, en
«derecho de denunciar» respecto de los delitos semipúblicos, por cuánto en este
tipo de delitos, tan sólo perseguibles a instancia de parte, la denuncia del
perjudicado se erige en un auténtico requisito de procedibilidad para la debida
instauración del proceso penal, de cuyo ulterior mantenimiento se ocupará, a
partir de entonces, de estimarlo oportuno, el MF.
Tercero: La denuncia podrá ser formulada ante cualquier órgano o autoridad,
sea judicial, fiscal o policial, no resultando imprescindible que sea ante el Juez
con Jurisdicción y competencia para conocer de ese concreto proceso, tal y como
acontece con la querella.
Cuarto: La denuncia podrá ser oral o escrita, si bien en el primer caso —cuando
sea verbal— se extenderá un acta por la autoridad o funcionario que la reciba, en
la que, en forma de declaración, se expresarán cuantas noticias tenga el
denunciante relativas al hecho denunciado y a sus circunstancias, firmándola
ambos a continuación. En este escrito siempre quedará perfecta constancia de la
persona del denunciante, pues en nuestro país carecen de toda validez las
«denuncias anónimas». Así, el Juez, Tribunal, autoridad o funcionario que
recibieren una denuncia verbal o escrita harán constar por la cédula personal o
por otros medios que reputen suficientes la identidad de la persona del
denunciador. Si éste lo exigiere, le darán un resguardo de haber formalizado la
denuncia (art. 268 LECrim).
Quinto: Una vez formalizada la denuncia, se procederá o mandará proceder
inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación
del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la
denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el
Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente (art. 269
LECrim).
2. La querella
La querella es una declaración de conocimiento y voluntad, siempre escrita,
de la comisión de un hecho delictivo, efectuada por el MF o por una persona —
víctima, perjudicado o tercero— formulada ante el Juez con Jurisdicción y
competencia, con la manifiesta intención de constituirse en parte en el proceso
penal que se instaure tras su oportuna admisión. De este concepto, se infieren las
siguientes notas características:
 El inicio del proceso penal 203

Primera: La querella es una declaración de conocimiento y también de

voluntad, por cuánto no sólo se ciñe a la narración de los hechos, sino también a
la manifiesta postulación de constituirse en parte acusadora en el proceso penal
que, de admitirse esta querella, llegue a instaurarse.

Segunda: La querella podrá ser interpuesta por el MF o por cualquiera de las

siguientes personas: primero, la víctima o el perjudicado por el delito, sea español
o extranjero; segundo, cualquier ciudadano español, hayan sido o no ofendidos
por el delito público, ejercitando la acción popular.
Los querellantes extranjeros habrán de prestar fianza de la clase y en la cuantía
que fije el Juez o Tribunal, salvo que un Tratado internacional disponga, para ese
caso concreto, lo contrario, o se les exima por razón del principio de reciprocidad.
También habrán de prestar fianza los ciudadanos españoles en el ejercicio de
la acción popular, quedando tan sólo exentos de esta obligación, por así
establecerlo el art. 281 LECrim: 1º El ofendido y sus herederos o representantes
legales; 2º En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del difunto o
persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los ascendientes
y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive, los
herederos de la víctima y los padres, madres e hijos del delincuente; 3º Las
asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la ley reconoce
legitimación para defender los derechos de las víctimas siempre que el ejercicio
de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la propia víctima.

Tercera: La querella habrá de ser formulada ante el Juez de instrucción

competente. Si el querellado estuviere sometido por disposición especial de la
Ley a determinado Tribunal, ante éste se interpondrá la querella. Lo mismo se
hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por dos o más
conexos y alguno de aquéllos estuviere sometido excepcionalmente a un Tribunal
que no fuere el llamado a conocer, por regla general, del delito (art. 272 LECrim).
Ahora bien, cuando se trate de un delito cometido in fraganti o de los que no
dejan señales permanentes de su perpetración, o en que fuere de temer
fundadamente la ocultación o fuga del presunto culpable, el particular que
intentare querellarse del delito podrá acudir, desde luego, al Juez de instrucción
más próximo o a cualquier funcionario de policía, a fin de que se practiquen las
primeras diligencias necesarias para hacer constar la verdad de los hechos y para
detener al delincuente.

Cuarta: La querella será siempre escrita y su autor deberá acreditar, en todo

caso, la debida capacidad de postulación, esto es, habrá de ser presentada por
204 Sonia Calaza López

medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado. Se extenderá en

papel de oficio, y en ella se expresarán, por indicación expresa del art. 277
LECrim, los siguientes datos:
1º El Juez o Tribunal ante quien se presente.
2º El nombre, apellidos y vecindad del querellante.
3º El nombre, apellidos y vecindad del querellado.
En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación
del querellado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
4º La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes,
día y hora en que se ejecutó, si se supieren.
5º Expresión de las diligencias que se deberán practicar para la comprobación
del hecho.
6º La petición de que se admita la querella, se practiquen las diligencias
indicadas en el número anterior, se proceda a la detención y prisión del
presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, y se acuerde
el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en que así
proceda.
7º La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no supiere o no
pudiere firmar cuando el Procurador no tuviese poder especial para
formular la querella.

Quinta: La admisión de la querella, por el Juez de instrucción, mediante auto,

conllevará la consecuente práctica de las diligencias que en ella se hubieren
propuesto, salvo las que considere contrarias a las leyes o innecesarias o
perjudiciales para el objeto de la querella, que habrá de denegar en resolución
motivada. La querella será, sin embargo, desestimada, también mediante auto,
cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere
competente para instruir el sumario.
3. El ofrecimiento de acciones
El ofrecimiento de acciones constituye un mecanismo procesal de llamamiento
a los ofendidos y/o perjudicados por el hecho delictivo para su voluntaria
incorporación al proceso penal, ya iniciado, como partes plenamente
independientes o autónomas, en paridad de armas con el MF, tanto en el
sostenimiento de su pretensión punitiva como en la resarcitoria.
De este concepto, han de extraerse las siguientes notas configuradoras:
 El inicio del proceso penal 205

Primero: Las personas llamadas al proceso penal, por el cauce del ofrecimiento
de acciones, serán tanto el ofendido —víctima directa del delito como titular la
pretensión penal— como el perjudicado —persona afectada, en su esfera
patrimonial y/o moral, por el delito como titular de la pretensión civil—. Ya
hemos tenido ocasión de advertir que las cualidades de ofendido y perjudicado,
por una actuación delictiva, suelen recaer en una misma persona: en tal caso, el
ofrecimiento de acciones se dirigirá contra esa única persona. Pero también
existen desgraciados supuestos en los que el ofendido y perjudicado son personas
diversas —los más ilustrativos ejemplos son el homicidio y el asesinato—: en
tales supuestos, en el que el destinatario directo de tales pretensiones —civil y
penal— ya no puede incorporarse a la causa, el ofrecimiento de la concreta
pretensión civil indemnizatoria habrá de efectuarse a los perjudicados. Ha de
observarse que, entre tanto el sujeto pasivo de la actuación delictiva —en su doble
condición de perjudicado y ofendido— será, lógicamente, destinatario del
ofrecimiento de ambos tipos de pretensiones —penal y civil—; el sujeto pasivo
del daño patrimonial y/o moral derivado del delito, esto es, el perjudicado, que no
aúna, además, en su persona, la dual condición de ofendido o víctima, tan sólo
será destinatario, con carácter general, del puntual ofrecimiento de la pretensión
civil resarcitoria —susceptible de sucesión inter vivos y mortis causa—, pero no
de la penal, que es personal e intransferible.

Segundo: Sin perjuicio de otros variados momentos procesales en que se

efectúan comunicaciones informativas al ofendido y/o perjudicado sobre su
derecho a comparecer en el proceso penal, el momento inicial oportuno para
efectuar el «ofrecimiento de acciones» es la primera declaración ante el Juez de
instrucción y el momento final lo es el trámite de calificación del delito.
La LECrim regula el ofrecimiento de la pretensión penal en su art. 109 —«En
el acto de recibirse declaración por el Juez al ofendido que tuviese la capacidad
legal necesaria, el Letrado de la Administración de Justicia le instruirá del
derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la
restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado
por el hecho punible»— y el ofrecimiento de la pretensión civil, en el art. 110 —
«Los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán
mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del
delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que
por ello se retroceda en el curso de las actuaciones»—.
Además de este momento procesal idóneo para realizar el «ofrecimiento de
acciones» —la primera declaración ante el Juez de instrucción— existen otros
períodos procesales, dónde también se comunica, a los interesados, su derecho a
206 Sonia Calaza López

incorporarse activamente en el proceso, tal y como acontece durante las

diligencias policiales de prevención efectuadas por la policía judicial —art. 771.1
LECrim: «se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa
sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de
su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio
en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho
a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado e instar lo
que a su derecho convenga»— y sobre todo, en la fase intermedia, ante la petición
de sobreseimiento, efectuada por el MF, que provocase, de no incorporarse otra
parte acusadora, la inminente conclusión de la causa —art. 782.2.a) LECrim—:
«Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere
personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación,
antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción Podrá acordar que se
haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o
perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de
quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno».

Tercero: El «ofrecimiento de acciones», de ser aceptado, comporta una suerte

de entrada espontánea a la causa sin necesidad de formular querella —art. 761.2
LECrim—: «el Letrado de la Administración de Justicia instruirá al ofendido o
perjudicado por el delito de los derechos que le asisten, pudiendo mostrarse parte
en la causa sin necesidad de formular querella».
Esta sencilla e informal entrada al proceso penal —sin necesidad de coetánea
interposición de querella— no supone, como es lógico, merma alguna del derecho
de defensa del ofendido y/o perjudicado, cuya intervención será, a partir del
momento en que voluntariamente decida incorporarse, principal, independiente y
autónoma, en el sostenimiento de su correlativa pretensión —penal y civil—
respecto de la mantenida, en paridad de armas, por el MF.
4. El atestado
El atestado es el acto escrito —y excepcionalmente oral— de la Policía
Judicial, con valor de denuncia, dónde constan todas y cada una de las diligencias
urgentes de prevención, efectuadas por sus funcionarios, una vez han tenido
conocimiento de la perpetración de un delito público. Estas diligencias de
prevención, como se analizará en la siguiente Lección, se orientan, tanto a la
averiguación del hecho y, de resultar preciso, al aseguramiento del cuerpo del
delito; como a la localización y, en su caso, detención del presunto autor;
extremos todos ellos que serán forzosamente trasladados, en un brevísimo plazo
de 24 horas, al Juez de instrucción o al MF. De este concepto, han de extraerse
los siguientes requisitos:
 El inicio del proceso penal 207

Primero: El atestado es un acto escrito —y tan sólo muy excepcionalmente

oral— de la Policía Judicial, en el que han de constar, con todo rigor, las
diligencias practicadas, por sus funcionarios, tras la denuncia, efectuada ante
ellos, de un delito público. Los funcionarios de Policía Judicial extenderán, bien
en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que
practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos
averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas
las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del
delito. La Policía Judicial remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las
detenciones anteriores y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y
busca cuando así conste en sus bases de datos (art. 292 LECrim).
El atestado habrá será firmado por el que lo haya extendido —y si usare sello
lo estampará con su rúbrica en todas las hojas—, así como por las personas
presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido en las diligencias. Si no lo
hicieren, se expresará la razón.
De modo absolutamente excepcional, la LECrim admite la posibilidad de que
el atestado se realice verbalmente. Así, si el funcionario a quién corresponde
redactar el atestado, no pudiere hacerlo, se sustituirá por una relación verbal
circunstanciada, que reducirá a escrito de un modo fehaciente el funcionario del
MF, el Juez de instrucción o el municipal a quien deba presentarse el atestado,
manifestándose el motivo de no haberse redactado en la forma ordinaria (art. 294
LECrim).

Segundo: Los funcionarios de la Policía Judicial están obligados a trasladar el

atestado al Juez de instrucción o al MF en el exiguo plazo de 24 horas, salvo
supuestos de fuerza mayor, sin cesar en las diligencias que estuvieren practicando.
No obstante, la Policía Judicial podrá conservar el atestado, en su poder,
cuando no exista autor conocido del delito, salvo que el Juez de instrucción o el
MF se lo soliciten expresamente o concurra alguna de las circunstancias
relacionadas en el art. 284.2 LECrim: 1) Que se trate de delitos contra la vida,
contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos
relacionados con la corrupción; 2) Que se practique cualquier diligencia después
de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan
tenido algún resultado.
La Policía Judicial comunicará al denunciante —de conformidad con el
derecho reconocido en el art. 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de
la Víctima del delito— que, en el caso de no ser identificado el autor en el plazo
de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin
208 Sonia Calaza López

perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de

instrucción.

Tercero: El atestado tiene valor de denuncia. La LECrim lo explicita en su

precepto 297: «Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren
los funcionarios de Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que
hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales». Ello
comporta que su contenido, por muy esclarecedor, riguroso y luminoso que sea,
tanto respecto de la averiguación del delito público, como de la efectiva
participación en él de su presunto autor, no podrá erigirse en una prueba de cargo
suficiente para desvirtuar, por sí solo, la presunción de inocencia. El valor del
atestado, equiparable a una denuncia, podrá transmutarse, eso sí, en otro
probatorio si los funcionarios responsables de su confección, al tiempo de la
realización de sus diligencias, prestan posteriormente declaración, como testigos,
en la fase de juicio oral.
La evidencia de que el atestado, en su conjunto, carezca, por sí solo —y sin el
concurso de la ulterior declaración testifical de los agentes que lo redactaron en
el juicio oral— de valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia no significa, como es lógico, que todos y cada uno de los actos que lo
integran merezcan idéntico tratamiento. En las próximas Lecciones veremos que
algunos actos de la Policía científica, de extraordinaria fiabilidad técnica, gozan,
debido a su irrepetibilidad —fotografías, croquis, test de alcoholemia, etc.— de
valor probatorio preconstituido. En consecuencia, el atestado tiene, en su
conjunto, valor de denuncia —y por tanto, no servirá, por sí solo, para fundar una
sentencia de condena—, sin perjuicio de que alguno de los actos que lo integran
podrán gozar, como se verá en las siguientes Lecciones, de fuerza probatoria
preconstituida apta para desvirtuar la presunción de inocencia.
5. La iniciación de oficio
Además de las anteriores fórmulas de iniciación del proceso penal —todas
ellas a instancia de parte: la denuncia, la querella, la incorporación a la causa
(fruto del ofrecimiento de acciones) y el atestado policial— el Juez de instrucción
también puede incoar, de oficio, este proceso, cuando tenga conocimiento
personal, inmediato y directo de un hecho con apariencia delictiva. Las formas de
obtención de este conocimiento del Juez, por sí mismo, y no a través de terceros,
de la actuación delictiva, son remotas: así, el Juez podría encontrarse presente en
el exacto momento de la comisión de esta actuación e, incluso, sorprender, in
fraganti, a su presunto autor; asimismo, el Juez podría tener puntual conocimiento
de una actuación delictiva porque así se le hiciese saber, por parte de la comunidad
 El inicio del proceso penal 209

social, a través de variados rumores, creencias o suposiciones, comunicaciones,

todas ellas espontáneas —y no formalizadas a través de la oportuna denuncia o
querella—; finalmente, el Juez puede entrar en contacto con el hecho delictivo,
de manera personal, directa e inmediata —sin necesidad una luminosa
información de parte— cuando sea de una gran evidencia, notoriedad y
publicidad: esto acontece, a modo de ejemplo, con los graves delitos públicos,
como por ejemplo los atentados, de los que se toma conocimiento por medios de
comunicación masiva: prensa, radio, televisión y redes sociales.
Pero como puede comprenderse, ninguna de estas modalidades pueden
equipararse con las habituales o típicas formas de iniciación del proceso penal,
por cuánto, todas ellas, presentan dificultades severas: En los tres supuestos, la
casual circunstancia de que el Juez tome conocimiento directo del hecho delictivo,
por sí mismo, y no mediado por actuación formal de parte alguna, no exime ni
convalida la imprescindible atribución, de ese concreto hecho delictivo, al que
goce de Jurisdicción y competencia para iniciar el procedimiento; de suerte que,
aquél Juez —conocedor del delito por sí mismo— muy probablemente habrá de
afrontar, en su caso, unas primeras diligencias urgentes —de cuyo estudio nos
ocuparemos en la siguiente Lección— antes de derivar el asunto al Juez investido
de aquellos elementales presupuestos procesales. Asimismo, la espontánea
traslación, al Juez, de rumores, creencias o suposiciones, sobre la presunta
comisión de un hecho delictivo, por parte de personas de su entorno más cercano,
se asemeja mucho a una informal «denuncia anónima», cuya admisión resulta
altamente cuestionable; razón por la que, sin negar categóricamente, en tales
casos, la actuación judicial ex officio, ha de advertirse que dicha facultad ha de
ser considerada excepcional y, desde luego provisional, quedando a expensas,
como es lógico, de una acusación pública, popular o particular —recuérdese:
nemo iudex sine acusatore—.
Y es que la «iniciación de oficio» no debe identificarse, como es lógico, con
la incoación del proceso penal, a cargo de la exclusiva compulsión judicial, y sin
paralelo sostenimiento de la pretensión penal por acusador popular, público o
particular alguno. Esta opción está absolutamente proscrita en nuestro sistema
procesal penal. La denominada «iniciación de oficio» ha de equipararse, pues,
con la posibilidad de afrontar unas primeras diligencias urgentes, acompasadas,
en el tiempo, a la inmediata comunicación de dicha actuación delictiva al MF,
para dar cuenta de aquella actuación ilícita y que este acusador público asuma el
inmediato sostenimiento la pretensión punitiva, sin perjuicio del ulterior
ofrecimiento de acciones que quepa, en su caso, efectuar.
210 Sonia Calaza López

La LECrim resulta muy esclarecedora a este respecto cuando, en su art. 308,

establece lo siguiente: «inmediatamente que los Jueces de instrucción o de Paz,
en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Letrado de la
Administración de Justicia lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la respectiva
Audiencia, y dará, además, parte al Presidente de ésta de la formación del
sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus
circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes al en que hubieren
principiado a instruirle. Los Jueces de Paz darán cuenta inmediata de la
prevención de las diligencias al de Instrucción a quien corresponda».

III. ACTOS DE IMPUTACIÓN

Los «actos de imputación» son las actuaciones procesales, efectuadas tanto por
la parte acusadora —pública, popular o particular— como por el Juez y su
personal colaborador —MF y Policía Judicial—, e incluso de terceros, al mismo
inicio de la instrucción y durante todo su desarrollo, tendentes a la fijación, de un
lado, del objeto litigioso; y a la determinación, así como, de ser posible, a la
identificación, de otro, de su presunto autor.
Los actos de imputación de la parte acusadora son, precisamente, los que
acabamos de analizar en los precedentes epígrafes de esta misma Lección —
denuncia y querella— y los de terceros se refieren a la declaración de un testigo
o de un coinvestigado, que, como se verá, gozan de distinto valor: Entre tanto la
declaración del testigo —obligado a comparecer y a decir la verdad— podrá
erigirse, en su día, en suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de
inocencia, en la sentencia condenatoria; la declaración del coinvestigado, sin
embargo, no será apta para desvirtuar, en la sentencia, la presunción de inocencia,
pues este sujeto, como parte acusada que es, goza de todos los derechos
proyectados bajo el común paraguas del de defensa —entre otros, el derecho a
guardar silencio; a no prestar declaración, si no desea hacerlo; a no contestar a
alguna o algunas de las preguntas que se le formulen; a no declarar contra sí
mismo; y a no confesarse culpable—, siendo altamente probable que, bajo este
manto jurídico protector de su intimidad, queden ocultas sus expectativas de
exculpación o ventaja.
Los actos de imputación del personal colaborador —la Policía Judicial y el
MF—, efectuados tras la primera toma de declaración, en las dependencias de uno
u otro órgano, serán analizadas, con todo detalle, cuando afrontemos, en la
próxima Lección, el estudio de las diligencias policiales, de un lado —sin
perjuicio del atestado, recién analizado—, y de las informativas del MF, de otro.
 El inicio del proceso penal 211

Los actos de imputación judicial, finalmente, son los realizados por el Juez de
instrucción, tras haber tomado conocimiento, generalmente a instancia de parte,
del hecho delictivo —ya se han visto las dificultades de la «iniciación de
oficio»—, al mismo comienzo de la instrucción y lo largo de todo su desarrollo.
Los actos de imputación judicial difieren en función del momento en que se
dictan: unos serán provisionales y otros definitivos, pero todos ellos se orientan,
de un lado, a la fijación del objeto litigioso y, de otro, a la determinación e
identificación de su presunto autor. De todos ellos nos ocuparemos en esta
segunda parte de la presente Lección.
Los actos de imputación judicial presentan, además, dos particularidades
dignas de especial consideración por su capital relevancia: primera, la
interrupción de la prescripción —art. 132.2 CP— y segunda, el surgimiento del
derecho de defensa —art. 118 LECrim— con todo su amplio despliegue de
proyecciones que le son propias, en un catálogo de derechos mínimos, básicos o
elementales, ampliamente estudiados en la Lección correspondiente.
El propio art. 118.1 de la LECrim establece, con toda precisión, los tres
momentos cruciales en los que el investigado toma puntual y cabal conocimiento
de la primera imputación judicial, al advertir que «toda persona a quien se
atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo
en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de
detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su
procesamiento».
Estos tres momentos nucleares del proceso penal quedan inexorablemente
conectados, por obra del art. 118.2 LECrim, con el cronológico surgimiento del
derecho de defensa: «El derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que
las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible
investigado hasta la extinción de la pena».
Los tres cruciales momentos procesales, de comunicación de la imputación
judicial, participan de una lógica común: son ilustrativos del exacto momento en
el tiempo, en que una persona toma conocimiento y consciencia, por vez primera,
de estar siendo investigada por su presunta participación en un hecho delictivo
concreto.
La comunicación judicial de esta imputación habrá de efectuarse con toda
clarividencia y prontitud, pues el transcurso de una instrucción, con un el
desarrollo de buen número de actuaciones de investigación, de espaldas al
investigado, además de ser censurable, puede resultar infructuoso, en la práctica:
piénsese, a modo de ejemplo, que el resultado de la declaración de un mero
sospechoso, que no ostentase en ese incipiente momento de la instrucción, la
212 Sonia Calaza López

paralela cualidad investigado —precisamente por no habérsele comunicado

imputación judicial alguna— no podrá erigirse, posteriormente, en una prueba de
cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia,
La LECrim se pronuncia de forma diáfana a la hora de impulsar al Juez a
trasladar al investigado la imputación delictiva, tan pronto como sea posible —
«La admisión de denuncia o querella, y cualquier actuación procesal de la que
resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, serán
puestas inmediatamente en conocimiento de los presuntamente responsables»—
. Esta imputación judicial podrá efectuarse, tanto a través de comunicaciones
explícitas, manifiestas y directas —traslado de la denuncia, querella o iniciación
de oficio—; como de otras implícitas, tácitas o derivadas de la adopción judicial
de medidas cautelares penales —detención, prisión, libertad provisional— o
civiles, todas ellas relacionadas con la actuación delictiva. También podrá
efectuarse, como es lógico, a través de la primera comparecencia del investigado
mediante la citación para ser oído, así como mediante las típicas resoluciones de
imputación judicial: auto de procesamiento del proceso ordinario y auto de
incoación del procedimiento penal abreviado. Comoquiera que de la primera —
imputación judicial dimanante de la admisión de la denuncia, querella o iniciación
de oficio— nos hemos ocupado en la primera parte de esta Lección; y de la
segunda —imputación derivada de la admisión judicial de una medida cautelar
penal y/o civil relacionada con el delito, nos ocuparemos en las Lecciones
dedicadas a las medidas cautelares, ubicadas en la sexta parte de este Manual—;
nos parece oportuno, por razones de sistemática, afrontar, ahora, el estudio de las
dos resoluciones judiciales de imputación, por excelencia, cuales son el auto de
procesamiento del proceso ordinario y el auto de incoación del proceso penal
abreviado. El primer efecto formal, predicable de ambos tipos de autos de
imputación judicial, comporta el común cambio de denominación del sujeto
pasivo del proceso penal, que pasará de «investigado» a «encausado». El segundo
efecto material, dimanante de la imputación judicial conlleva, como de inmediato
veremos, la fijación del objeto y sujeto, a lo largo de la fase de instrucción y, en
todo caso, con antelación a su conclusión, como antesala de la fase intermedia,
dónde se concretará, con adecuada correlación respecto del contenido de estos
autos, la acusación que corresponda frente al sujeto y por los hechos,
concretamente determinados en estos autos.

1. El auto de procesamiento
El auto de procesamiento es la resolución judicial de imputación, dictada
durante la instrucción del proceso penal ordinario, dónde se comunica,
 El inicio del proceso penal 213

formalmente, a una persona física o jurídica determinada, la atribución de un

hecho delictivo concreto.
La LECrim es muy exigente a la hora de decretar la prontitud, la premura y la
práctica inmediatez que ha de caracterizar, la diligente actuación del Juez, a la
hora de comunicar esta imputación. Así, el art. 384.I LECrim, dispone que «desde
que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra
determinada persona, se dictará auto declarándola procesada».
Sin perjuicio de esta premisa legal, que impone la más estricta diligencia,
celeridad y rapidez en la comunicación judicial al sospechoso o investigado, de
la imputación delictiva, lo cierto es que este investigado suele tomar conocimiento
de la instrucción que pende sobre su persona por otros actos de imputación
distintos a éste, tanto los explícitos —admisión y traslado de la denuncia y
querella—, la comunicación de la iniciación de oficio o, en su caso, la citación
para ser oído; como, incluso, los implícitos —admisión de medidas cautelares—
; pero no a través de este auto de imputación judicial, que suele emitirse,
lastimosamente, al término de la instrucción, y de forma casi solapada al
subsiguiente auto de conclusión del sumario.
El contenido mínimo de este auto de procesamiento habrá de integrarse por la
más perfecta concreción, fijación y determinación del objeto —hechos empíricos
con relevancia penal— y del sujeto —identificación de su presunto autor—, así
como por una mínima correlación entre uno y otro — detección temprana, con
una incipiente acreditación, de la participación de este presunto autor en la
perpetración de aquel delito—, a expensas, claro está, de su ulterior demostración
en el juicio oral —o plenario— mediante la celebración de la práctica de la prueba
bajo los principios de inmediación, contradicción, contradicción y publicidad.
La fijación de este contenido mínimo impide que ulteriormente pueda
adicionarse, ni mucho menos, suplantarse, cualesquiera de estos dos elementos:
subjetivo, uno, como decíamos: la persona o, caso de ser varias, las personas
concretamente procesadas serán las únicas contra las que pueda dirigirse, a
continuación, la acusación; y objetivo, el otro: los hechos incluidos en el auto de
procesamiento serán también los únicos, con independencia, eso sí, de cual sea su
calificación jurídica, que podrán integrar el ulterior escrito de acusación.
En cabal cumplimiento de la máxima clásica, de permanente actualidad,
referida a que «nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado»,
ha de advertirse, finalmente, que este auto de procesamiento constituye la
condición imprescindible para poner término a la fase de instrucción —mediante
el auto de conclusión del sumario— y sostener la consecuente acusación penal,
214 Sonia Calaza López

que permita pasar a la de enjuiciamiento —a través del auto de apertura del juicio
oral—.

2. El auto de transformación del proceso penal abreviado

La singular nomenclatura «auto de transformación del proceso penal
abreviado» se refiere al acto judicial de imputación formal del investigado en el
procedimiento penal abreviado, que será, recuérdese, el destinado, por
disposición del art. 757 de la LECrim, al enjuiciamiento de los delitos castigados
con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera
otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas,
cualquiera que sea su cuantía o duración. La curiosa denominación «auto de
transformación del proceso penal abreviado» tal vez responda a una práctica
forense muy extendida y habitual: y es que la experiencia profesional evidencia
que, en el ámbito penal, a diferencia del civil, la selección del procedimiento
adecuado no suele ser previa a la incoación del proceso, sino que constituye un
hábito procesal recurrente el encauzar la causa criminal por los trámites del
procedimiento abreviado — acaso, el más típico dentro del binomio legal de
ordinarios penales: común y abreviado— a expensas de que el Juez, a lo largo de
su desarrollo, decida mantenerlo vigente, mediante el denominado «auto de
transformación del proceso penal abreviado» o, en otro caso, derivarlo al que
considere más adecuado: ordinario, procedimiento para el juicio sobre delitos
leves, juicio rápido o, incluso, procedimiento ante el Tribunal del Jurado.
Este auto tiene, en todo caso, un contenido complejo —acaso también de aquí
su curiosa denominación: «de transformación»—, pues incorpora, nada menos,
que las siguientes decisiones judiciales: primero, la conclusión de la instrucción;
segundo, el inicio de la fase intermedia; tercero, la audiencia de la parte
acusadora, tanto pública, como, de haberla, particular y/o popular, al objeto de
que soliciten la apertura —o no— del juicio oral.
La LECrim exige, como requisito previo —de inexorable cumplimiento— de
este auto de transformación del proceso penal abreviado, la previa celebración de
una toma de declaración, por parte del Juez de instrucción, al presunto autor del
hecho delictivo, con la evidenciable finalidad de ilustrarle de la imputación
delictiva y evitar cualquier tipo de indefensión derivada del desconocimiento de
la atribución, a su persona, de la más precisa concreción delictiva, pues el
procedimiento penal abreviado carece, a diferencia del ordinario, de un acto de
imputación como el de procesamiento, analizado en el epígrafe precedente a éste.
 El inicio del proceso penal 215

Así, tras la celebración de esa preceptiva declaración de la persona investigada

—física o jurídica, con asistencia, en este último caso, del representante
designado por la entidad imputada (art. 409 bis LECrim)—, impuesta por el art.
779.1. 4º de la LECrim, el Juez de instrucción dictará el referido «auto de
transformación del proceso penal abreviado», dónde habrá de concretar, ahora sí
de forma simétrica al auto de procesamiento del ordinario, tanto el elemento
objetivo del proceso penal abreviado: la determinación de los hechos punibles con
relevancia penal, sin que sea preciso efectuar en este momento calificación
jurídica alguna; como el subjetivo —la identificación de la persona a la que se le
imputan—, sin que puedan las partes acusadoras, en un momento ulterior,
modificar ni mucho menos, ampliar ninguno de estos elementos: su escrito de
acusación habrá de constreñirse, pues, a los específicos hechos y a las concretos
investigados, incorporados en este auto de transformación.
Pero este no es el único contenido del auto de transformación, sino que, como
decíamos, de forma conjunta al elemento objetivo —hechos— y subjetivo —
investigado— de la imputación penal —que habrá de guardar la más perfecta
correlación o, si se prefiere, sincronización con la ulterior acusación— ha de
incluir también, de decantarse por la continuidad del proceso, la entrega de las
actuaciones a la acusación pública —MF—, así como al resto de acusaciones que
se hubieren personado, al objeto de conocer cuál sea su respectiva posición —de
mantenimiento o no de la pretensión penal— en el devenir inmediato del proceso
abreviado. Así, el art. 780.1 de la LECrim establece, con toda clarividencia, que
«si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en
este capítulo —la preparación del juicio oral, se entiende—, en la misma
resolución —el auto de transformación, también se entiende— ordenará que se
dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al
Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de
diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el
sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias
complementarias».

III. ACTOS DE DEFENSA

El derecho de defensa es el derecho de todo investigado a incorporarse al
proceso penal, desde el mismo momento de la atribución del hecho delictivo, así
como a mantenerse en el durante todo su recorrido, hasta la sentencia, con plena
disposición de todas las manifestaciones de alegación, prueba e impugnación, que
lo conforman, conjuntamente al resto de derechos que, bajo su amparo, se
216 Sonia Calaza López

proyectan para hacer valer su pretensión exculpatoria y la libertad amenazada. De

estos relevantes derechos nos ocupamos en la Lección destinada, precisamente,
al estudio de este relevante derecho fundamental y de todas sus proyecciones:
primero, el derecho de información; segundo, el derecho a examinar las
actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y
en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración; tercero, el derecho a
actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo
dispuesto en la ley —que incorpora, a su vez, el derecho de acceso, de alegación
y prueba, así como de impugnación de las resoluciones desfavorables—; cuarto,
el derecho a la asistencia letrada; quinto, el derecho a la interpretación y a la
traducción gratuita; sexto, el derecho a guardar silencio y a no prestar declaración
si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le
formulen; séptimo, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable; y, al fin, octavo, otros derechos básicos del investigado: derecho a la
última palabra, a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la congruencia
penal.
Por esta razón nos conformamos, ahora, para concluir este tema destinado a
los actos de todas las partes comprometidas en el proceso penal durante la
instrucción, con ilustrar, al estudiante, sobre las posiciones que puede adoptar, el
investigado, frente a la primera atribución o imputación delictiva: primera, la
defensa, con exposición de su momento cronológico inicial y final; y segunda, la
renuncia a este derecho fundamental: la rebeldía.
1. Ejercicio del derecho de defensa: comienzo y término
El surgimiento del derecho de defensa se asocia, cronológicamente, al exacto
momento en que se produce la primera atribución delictiva y concluye con la
resolución judicial firme de conclusión del proceso penal. Esta atribución
delictiva, como se ha visto, puede ser del Juez —admisión y traslado de la
denuncia o querella, iniciación de oficio, adopción de medidas cautelares civiles
y/o penales, auto de imputación—; del MF —diligencias informativas—; o de la
Policía Judicial —detención preventiva—. La CE es muy clara a la hora de
garantizar, en su art. 17.3, la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales. A las diligencias efectuadas por estos órganos públicos de
persecución penal, dedicaremos la próxima Lección.
El derecho de defensa comprende, así lo establece el art. 118 LECrim, la
asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un
abogado de oficio, con el que el investigado podrá comunicarse y entrevistarse
reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la Policía, el
 El inicio del proceso penal 217

Fiscal o la autoridad judicial, y que estará presente en todas sus declaraciones, así
como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos.
En el mismo momento en que se produce la atribución delictiva —derecho de
información— de forma comprensible, sencilla, completa y actualizada —el
derecho a la interpretación y a la traducción gratuita—, surge cronológicamente
el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar
el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a la toma de cualquier
declaración, pero este último derecho se tornaría ineficaz si no se ejerciese, con
la debida antelación, el correlativo derecho a la asistencia letrada, para que dicha
declaración sea prestada con el debido consejo, orientación y asesoramiento
técnico-jurídico previo. Y es que las personas investigadas, para actuar en el
proceso, deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Abogado,
como se ha anticipado, desde el exacto momento en que se produce la primera
atribución delictiva y, en todo caso, antes de cualquier declaración, por liviana o
neutra que pueda parecer.
La asistencia letrada es, como se ha visto, una obligación constitucional (art.
17.3) que, además, debido a su capital relevancia en el proceso, se reitera, de
forma constante, en la LECrim: «Para actuar en el proceso, las personas
investigadas deberán ser representadas por procurador y defendidas por
abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí
mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para
hacerlo» (art. 118.3); «El detenido designará libremente abogado y si no lo hace
será asistido por un abogado de oficio» (art. 520.5); «Desde la detención o desde
que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona
determinada será necesaria la asistencia letrada» (art. 767 LECrim).
La capacidad de postulación —obligada asistencia técnica de Abogado y
representación de Procurador— se erige en un presupuesto de tal relevancia que
su incumplimiento por parte del investigado provocará, nada menos, que la
designación de oficio. Así lo establece la LECrim, en su art. [Link]: «Si no
hubiesen designado procurador o abogado, se les requerirá para que lo hagan o
se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa
llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún
recurso que hiciese indispensable su actuación».
Ahora bien, un solo profesional, el Abogado, podrá asumir, durante toda la
instrucción, tanto las funciones propias de su profesión —asistencia jurídica—
como las del Procurador —representación—, pues la LECrim, en su art. 768, así
lo autoriza: «El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación
legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención
218 Sonia Calaza López

de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral. Hasta entonces

cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de
notificaciones y traslados de documentos».
Las conversaciones y comunicaciones entre el investigado o encausado y su
Abogado tendrán, como es lógico, carácter confidencial, de tal suerte que, si
hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las
diligencias, el Juez ordenará, ipso facto, la eliminación de la grabación o la
entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de
estas circunstancias en las actuaciones. Este derecho a la confidencialidad de las
comunicaciones entre el Abogado y su defendido o patrocinado tiene una sólo
excepción, expresamente prevista en el art. 118.4. II LECrim: cuando se constate
la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho
delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en
la comisión de otra infracción penal.

2. Renuncia a la defensa: La rebeldía

La fase de instrucción puede discurrir en ausencia del investigado; de hecho,
esta fase se orienta, en algunas ocasiones, precisamente, a la determinación,
identificación y localización del presunto autor del hecho delictivo; pero una vez
ha llegado a término este período procedimental destinado a la fijación del objeto
y del sujeto pasivo del proceso, éste ya no podrá continuar en ausencia del
encausado. La presencia del acusado deviene imprescindible en la fase de
enjuiciamiento de nuestro proceso penal, dónde la celebración de la prueba,
auténtico corazón del proceso, sobre cuyo latir se asienta, nada menos que el
sentido —condenatorio o absolutorio— de la sentencia, en ausencia de su
principal destinatario, supondría un grave sacrificio de principios tan elementales
como, entre otros, el de defensa, de contradicción y de audiencia bilateral.
El proceso penal, a diferencia del civil, no podrá, pues, celebrarse en ausencia
del acusado, con una sola excepción; la establecida para el abreviado por delito
asociado con pena privativa de libertad inferior a dos años en el art. [Link]
LECrim: «la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado
personalmente no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal,
a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima
que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena
solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta
naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años».
 El inicio del proceso penal 219

La declaración de rebeldía será la ineludible consecuencia de haberse

efectuado, infructuosamente, por parte del órgano judicial, una requisitoria, frente
al encausado. Así, la requisitoria —orden de localización y llamamiento— será
el instrumento a través del que será llamado y buscado según el art. 835 LECrim:
1º El procesado que al ir a notificársele cualquiera resolución judicial no fuere
hallado en su domicilio por haberse ausentado, si se ignorase su paradero; y el
que no tuviese domicilio conocido; 2º El que se hubiere fugado del
establecimiento en que se hallase detenido o preso; 3º El que, hallándose en
libertad provisional, dejare de concurrir a la presencia judicial el día que le esté
señalado o cuando sea llamado.
La requisitoria expresará el término cronológico dentro del cual el procesado
ausente deberá presentarse, bajo apercibimiento de que en otro caso será
declarado rebelde y le parará el perjuicio a que hubiere lugar con arreglo a la Ley.
Una vez concluido el término fijado en la requisitoria será declarado rebelde el
procesado que no comparezca, o que no fuese habido y presentado ante el Juez o
Tribunal que conozca de la causa.
Los efectos de la rebeldía difieren en función del momento en que se produzca
su declaración, puesto que entre tanto la fase de investigación puede discurrir en
ausencia del investigado; esta ausencia imposibilita, como hemos advertido, la
celebración de toda ulterior fase de enjuiciamiento. En consecuencia, la
declaración en rebeldía del investigado durante la fase de investigación permitirá,
sencillamente, la continuación del procedimiento hasta su término, pero esta
misma declaración en rebeldía del encausado al tiempo de iniciarse el juicio oral
provocará, irremediablemente, su suspensión y el consecuente archivo de los
autos: «Si la causa estuviere en sumario, se continuará hasta que se declare
terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y
archivándose los autos y las piezas de convicción que pudieren conservarse y no
fueren de un tercero irresponsable» (art. 840 LECrim).
La rebeldía tan sólo desplegará sus efectos, como es lógico, respecto de los
procesados ausentes y nunca de los presentes, de suerte que, si fueren dos o más
los referidos procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se
suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y
se continuará respecto a los demás.
La sobrevenida aparición del procesado rebelde provoca, como es lógico, la
inmediata reanudación del proceso penal; así lo establece el art. 846 LECrim:
«Cuando el declarado rebelde se presente o sea habido, el Juez o Tribunal abrirá
nuevamente la causa para continuarla según su estado».
220 Sonia Calaza López

Finalmente, conviene saber que la declaración en rebeldía de las personas

jurídicas no resulta equiparable al de las personas físicas, sino que se rige por un
régimen peculiar y propio.
Así, las personas jurídicas investigadas serán llamadas mediante requisitoria
en un único caso: cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera
comparecencia por falta de un domicilio social conocido. En la requisitoria de la
persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito
que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado,
con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. La requisitoria
de la persona jurídica se publicará, por así establecerlo el art. 839 bis 3 LECrim,
en el «Boletín Oficial del Estado» y, en su caso, en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil» o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la
naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. Transcurrido el
plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde,
continuando los trámites procesales hasta su conclusión.
Lección 13
LA FASE DE INSTRUCCIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO, FINALIDAD, FUNCIONES Y CON-
TENIDO. III. EFECTOS. IV. PLAZOS. V. PRINCIPIOS. 1. Jurisdiccionalidad. 2. Oficialidad. 3.
Celeridad. 4. Secreto. 5. Escritura. VI. CLASES. 1. Diligencias informativas del Ministerio
Fiscal. 2. Diligencias judiciales de prevención. 3. Diligencias policiales de prevención.

I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal se divide, conviene dejarlo claro desde este incipiente
momento —aunque se volverá sobre ello—, en dos fases claramente
diferenciadas: la primera de estas fases es la de investigación o de instrucción, y
recibe distintas denominaciones en función del tipo de proceso al que nos
refiramos —«diligencias previas» en el proceso abreviado y «sumario» en el
proceso ordinario—; la segunda fase es la de «juicio oral», «enjuiciamiento» o
«plenario» y en este caso, por fortuna, este trípode de nomenclaturas sirven para
denominar, indistintamente, a todo tipo de procesos. También el proceso civil se
divide en fases, como se ha explicado, con todo detalle en nuestros Manuales de
Derecho procesal civil —tanto en su parte general —con los procesos ordinarios:
ordinario y verbal; —como especial— con todos y cada uno de los procesos
especiales y sumarios, así como con los expedientes de Jurisdicción voluntaria—
pero la división de fases, en la estructura procedimental civil, responde, en
exclusiva, a razones de ordenación, estructuración y sistemática procesal, que no
a otras de índole material, pues todo el procedimiento civil, tanto el dispositivo
como el indisponible —de principio a fin: desde la demanda hasta la sentencia—
discurre ante el mismo Juez o Tribunal. Sin embargo, a estas razones de
estructuración y sistemática procedimental, amparadas en la imprescindible
ordenación de las fases procedimentales que componen cada proceso, se unen, en
el penal, otras de índole material, tan transcendentes como la necesaria
separación, primero, de dos fases —instrucción y juicio oral— con contenidos,
como se verá, completamente distintos; y la imprescindible adjudicación,
después, de cada una de estas fases a dos órganos judiciales diferentes. Y esta
bifurcación de la competencia, erigida en un auténtico principio esencial de
nuestro asentado proceso penal democrático —«el que instruye, no falla»—
responde a la firme convicción de que el Juez encargado de la investigación —o
instrucción, como se prefiera— se encuentra tan sumamente condicionado por las
222 Sonia Calaza López

actuaciones que ha venido liderando en la instrucción —y a las que dedicaremos

las próximas Lecciones: actos de investigación; actos de prueba anticipada y
preconstituida; medidas cautelares penales y civiles— que podría —consciente o
inconscientemente— dejar de ser lo suficientemente imparcial, objetivo, neutral
y distante respecto del objeto litigioso, como para enjuiciarlo sin el menor
prejuzgamiento previo respecto de la inocencia o, fundamentalmente, de la
culpabilidad del investigado.

II. CONCEPTO, FINALIDAD, FUNCIONES Y CONTENIDO

La instrucción es la fase iniciática del proceso penal, liderada por el Juez de
instrucción, y destinada, específicamente, bien a la preparación del juicio oral —
mediante la celebración de toda suerte de actos de investigación y de prueba
anticipada o preconstituida, con paralela adopción, en su caso, de medidas
cautelares civiles y/o penales—, bien a su conclusión provisional o definitiva.
Las funciones de la fase de investigación o instrucción se encuentran
perfectamente delimitadas en el art. 299 de la LECrim: «Constituyen el sumario
las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y
hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes,
asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos».
Cuatro son, pues, las funciones nucleares de la fase de investigación, todas
ellas orientadas a un fin común: la preparación del juicio oral: la primera, la
averiguación del hecho delictivo con relevancia penal, así como las circunstancias
moduladoras de su calificación; la segunda, la determinación e identificación, así
como, en su caso, la localización y llamamiento del presunto autor de ese hecho;
la tercera, el aseguramiento de las personas; y al fin, la cuarta, el aseguramiento
de las responsabilidades pecuniarias.
El cauce previsto para lograr los dos primeros propósitos —constatación del
hecho y determinación de su autor— en este itinerario de la fase de investigación,
pasa por la celebración, de dos tipos de actos: primero, los actos de investigación
tendentes, precisamente, a lograr la averiguación de tales elementos, objetivo uno:
los hechos con apariencia delictiva y subjeti vo, el otro: el autor de tales hechos;
y, segundo, los actos de prueba anticipada y/o preconstituida, que no puedan
esperar a la fase de enjuiciamiento, resultando, en todo caso, precisos para
desvirtuar, en su día, la presunción de inocencia. El mecanismo procesal idóneo
para alcanzar las siguientes finalidades —tercera y cuarta— es la adopción de las
 La fase de instrucción 223

-
medidas cautelares penales para el denominado «aseguramiento de las personas»
y de las medidas cautelares civiles para el correlativo «aseguramiento de las
responsabilidades patrimoniales».
De todo el recorrido de la investigación recién descrito —destinado a la
averiguación del hecho delictivo y al descubrimiento de su presunto autor, así
como al aseguramiento de esta persona y de sus bienes— se infiere, pues, que
cuatro son los actos que integran el contenido de la fase instructora, a los que la
LECrim, tan sólo se refiere de forma implícita, en su art. 299: los actos de
investigación, los actos de prueba anticipada y/o preconstituida, las medidas
cautelares penales y las medidas cautelares civiles. A todos ellos dedicaremos,
con todo detalle, las próximas Lecciones.

III. EFECTOS
El comienzo de la instrucción produce los siguientes efectos: primero, el
surgimiento del derecho de defensa que se asocia, dentro su marco cronológico,
al exacto momento en que se comunica, al investigado, la atribución delictiva;
segundo, el comienzo de la litispendencia penal; tercero, la prejudicialidad; y
cuarto, la prescripción del delito.
Del derecho de defensa —con su comienzo y fin—, así como de todas las
proyecciones derivadas de dicho derecho fundamental, nos hemos ocupado en
otras Lecciones de este Manual, razón por la que centraremos, ahora, los efectos
de la instrucción en la litispendencia penal, la prejudicialidad —respecto de todos
los órdenes jurisdiccionales— y, al fin, la prescripción del delito.
El comienzo de la instrucción conlleva el automático despertar de la
litispendencia. Este relevante efecto procesal conlleva, en todos los órdenes de
nuestra Jurisdicción y de manera particularmente intensa en el orden penal —
debido a su conocida preferencia frente al resto— que unos mismos hechos —
esta vez, de apariencia delictiva— no podrán, en modo alguno, ser objeto de un
segundo procedimiento cuando, en ese momento, estuviere discurriendo otro,
anterior en el tiempo. La LECrim se refiere a la litispendencia en su art. 114.I,
cuando establece que «promovido juicio criminal en averiguación de un delito no
podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el
estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».
Como puede observarse, la LECrim no se refiere, en este precepto, a la
litispendencia, respecto del exclusivo orden penal; sino de todos los órdenes de
nuestra única Jurisdicción, razón que nos impulsa a efectuar una disquisición
224 Sonia Calaza López

entre la propia litispendencia penal, que impedirá la apertura de un segundo

proceso penal, por unos hechos delictivos idénticos, frente al mismo «presunto
autor» —segundo efecto de la instrucción—; de la reinante respecto de los
restantes órdenes jurisdiccionales, que enlaza, en verdad, con la «prejudicialidad
penal» —tercer efecto de la instrucción—. Y es que, como se sabe —pues ya
hemos tenido ocasión de estudiarlo en la Lección destinada a las cuestiones
prejudiciales, de la parte general de nuestro Manual de Derecho procesal civil—
la Jurisdicción penal es siempre preferente. Esta preferencia de la Jurisdicción
penal conlleva la relevante consecuencia de que cualquier proceso ya entablado,
sea del orden que sea —civil, contencioso-administrativo, laboral—, en el que, de
forma sobrevenida, se vislumbre el menor atisbo fáctico de «presunta comisión
de un hecho delictivo» habrá de suspenderse, ipso facto, y derivarse al orden
penal, a la espera de la conclusión judicial —condenatoria o absolutoria— que,
en esa sede penal, se dictamine; fallo judicial que, posteriormente, constituirá el
punto de partida —de ahí su «prejudicialidad»— del sentido de las resoluciones
que lleguen a dictarse en el resto de procesos que deban ventilarse, en los distintos
órdenes, respecto de un objeto que se vea, directamente, afectado, condicionado
y/o comprometido por aquella resolución judicial penal previa.
A esta prejudicialidad penal se refiere el art. 10 de la LOPJ cuando establece
que «a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer
de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. No obstante, la existencia
de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la
suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos
penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca».
En consecuencia, la instrucción penal tendrá como ineludible efecto, cuando
versare sobre hechos de apariencia delictiva que tuvieren incidencia directa en la
resolución de los conflictos suscitados en procesos de otros órdenes
jurisdiccionales —así, por ejemplo, la presunta falsedad de un documento público
sobre el que pivota, precisamente, el conflicto civil, con tencioso-administrativo
o laboral—, la suspensión de todos ellos hasta que la Jurisdicción penal emita una
resolución, absolutoria o condenatoria, que constituirá, en su día,
ineludiblemente, el punto de partida —prejudicialidad positiva— de las
resoluciones que pongan término a aquellos procesos. Finalmente, la instrucción
tiene un cuarto y crucial efecto: la suspensión de la interrupción. Los delitos se
encuentran sometidos, por el Código Penal, es bien sabido, a un distinto plazo de
prescripción en función de parámetros muy diversos, todos ellos amparados en la
graduable relevancia del bien jurídico protegido en cada caso. Los plazos del
proceso penal, a diferencia de los del proceso civil, son de prescripción y no de
 La fase de instrucción 225

-
caducidad, lo que supone que serán susceptibles de interrupción ante la
realización de actuaciones procesales concretas.
La prescripción de los delitos se interrumpirá, pues, según el art. 132.2 del CP,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija
contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de
nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena.
Una vez establecida esta premisa —la de la interrupción de la prescripción al
tiempo en que se dirija el procedimiento contra el presunto autor del hecho
delictivo— se concreta, con mayor precisión, cuándo se produce exactamente este
momento.
El propio CP establece, con toda precisión, que se entenderá dirigido el
procedimiento contra una persona determinada en los siguientes momentos:
primero, desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte
resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en
un hecho que pueda ser constitutivo de delito (art. 132.2.1º CP); y segundo, la
presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la
que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por
un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación
de la querella o de formulación de la denuncia (art. 132.2.2º CP).
El comienzo de la fase de investigación —cronológicamente ubicado, a este
efecto, en alguno de estos dos momentos procesales: bien la presentación de la
denuncia o querella, bien la resolución de atribución o imputación judicial—
conlleva, pues, como efecto inmediato, la relevante interrupción de la
prescripción.
IV. PLAZOS
El establecimiento legal de plazos para la instrucción ha sido un tema que ha
generado, recientemente, mucha literatura jurídica, por razón del fuerte impacto
—no siempre positivo— que puede tener el transcurso del tiempo en la
investigación. Resulta indudable —y a ello nos referiremos en el siguiente
epígrafe, destinado a los principios— que la instrucción penal ha de ser lo más
breve posible porque su modesta, pero crucial, función es la de preparar el juicio
oral, auténtico corazón del proceso, dónde se practican las pruebas de cargo que
permitirán alcanzar alguno de estos dos inequívocos destinos: primero, el
restablecimiento de la libertad amenazada en la sentencia absolutoria; o segundo,
el acreditamiento de la culpabilidad, una vez desvirtuada la presunción de
inocencia, en la sentencia condenatoria.
226 Sonia Calaza López

Sin perjuicio de esta noble aspiración a la brevedad, celeridad o, si se prefiere,

sumariedad de la instrucción, a la que ha de tenderse en todo caso; resulta evidente
que su desarrollo no depende, en exclusiva, de la diligencia técnica de todos los
actores públicos del proceso penal —en particular de los órganos de persecución
penal del Estado y principalmente su máximo responsable, el Juez de
instrucción—; sino también de otros elementos, por completo ajenos a su pericia,
habilidad y buena praxis, como lo son, entre otros, la dificultad de la causa —
sobra decir que la sencillez o complejidad de cada concreta investigación incide,
de forma determinante, en el tiempo—; la aparición de elementos fácticos que —
desconocidos al mismo inicio, puedan ir apareciendo, con una persistente destreza
investigadora— y permitan avanzar en la investigación; o la misma determinación
e identificación de su presunto autor, cuya presencia deviene imprescindible al
término de esta relevante fase si se pretende abrir el juicio oral. Como puede
comprenderse, la férrea imposición de plazos incide, de manera directa, no sólo
en la calidad de la investigación —que se verá forzada a adaptarse a unos
«tiempos» que no siempre resultan acompasados a la sobrevenida aparición de
los elementos objetivos y subjetivos que hagan posible esta investigación—; sino
incluso, en la impunidad de aquellas actuaciones delictivas que no pudieron
despejarse, por las razones que fueren —principalmente su dificultad o ausencia
de detección temprana de elementos inculpatorios— dentro del plazo legalmente
estipulado.
De ahí que, sin menoscabo de la aspiración a la brevedad de la instrucción —
motivación que ha de inspirar, con persistencia, la actuación de todos los órganos
del Estado: Juez de instrucción, MF y Policía Judicial, todo el recorrido
instructorio—; la LECrim establece, tras la reforma operada por la Ley 2/2020,
de 27 de julio, por la que se modifica el art. 324 de la LECrim, un generoso plazo
de doce meses, para el desarrollo de la inves tigación judicial, que será susceptible
de tantas prórrogas cuántas el Juez estime necesarias, previa resolución motivada.
La LECrim establece, pues, en su art. 324 que «la investigación judicial se
desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.
Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible
finalizar la investigación, el Juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes
podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis
meses».
Las prórrogas, a las que se refiere el art. 324 de la LECrim, se adoptarán
mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido
finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es
 La fase de instrucción 227

-
necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la
denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.
La finalización del plazo de doce meses, sin solapada prórroga judicial, no
supone, afortunadamente, la abrupta conclusión del sumario, pudiendo quedar
amparadas las actuaciones realizadas fuera de plazo, bajo el manto de una
prórroga judicial recepcionada con posterioridad, que tendrá una suerte de efecto
sanatorio retroactivo. Así, con la finalidad de evitar la irremediable pérdida de
cualquier actuación —de investigación o de prueba anticipada y/o
preconstituida— durante la instrucción por un desfase temporal entre la
conclusión de aquel plazo general —de doce meses— y sus sucesivas —y siempre
motivadas— prórrogas, la LECrim establece, de forma previsora, en el apartado
segundo del art. 324, que «las diligencias de investigación acordadas con
anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se
reciban tras la expiración del mismo».
Ahora bien, las diligencias acordadas a partir de la finalización del plazo o de
alguna de sus prórrogas, sin que el instructor hubiere dictado la resolución
motivada —mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han
impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias
que es necesario practicar y su relevancia para la investigación— o cuando esta
resolución fuera revocada por vía de recurso, ya no serán válidas.
El Juez de instrucción concluirá, por tanto, la instrucción desarrollada, bajo su
dirección, con la estrecha colaboración del MF y de la Policía Judicial, cuando
entienda que ha cumplido suficientemente su finalidad. Transcurrido el plazo
máximo —12 meses— o sus sucesivas prórrogas —de seis en seis meses—, este
mismo Juez instructor dictará, en el proceso ordinario, auto de conclusión del
sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda.

V. PRINCIPIOS
Los principios inspiradores de la instrucción, en el momento actual, y sin
perjuicio de la permanente revisión legislativa de esta crucial fase procesal, son
la jurisdiccionalidad, la oficialidad, la celeridad y el secreto. Veamos cada uno de
ellos.
228 Sonia Calaza López

1. Jurisdiccionalidad
La fase de investigación de nuestro vigente proceso penal se encomienda al
Juez de instrucción: «La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a
instancia de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción por los delitos que
se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva y, en su defecto, a los
demás de la misma ciudad o población, cuando en ella hubiere más de uno» (art.
303. I LECrim). De esta regla general, de instrucción judicial de todas las causas
criminales, tan sólo cabe exceptuar el proceso penal de menores, dónde la LO
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,
encomienda esta relevante fase procesal —de la investigación o instrucción— al
MF, quién afronta la práctica totalidad de actos de investigación, quedando
reservada al Juez de menores, como se verá en la Lección correspondiente, la
exclusiva competencia para la adopción de medidas limitativas o privativas de
derechos fundamentales.
Como es bien sabido, la atribución de la dirección, de esta relevante fase
procesal del proceso penal, al Juez de instrucción, no es una cuestión pacífica, ni
entre la doctrina científica; ni entre los profesionales del Derecho; ni siquiera,
entre la opinión pública de la ciudadanía. Pareciera como si la atribución de esta
fase procesal a un Juez de Instrucción o a un Fiscal fuere el termómetro de
medición de la más perfecta, precisa —y sobre todo, democrática— modernidad
procesal. Ciertamente existe una honda expansiva, en una buena parte de Europa
que atribuye, al MF, la dirección de la investigación penal. Y esta opción puede
llegar a ensayarse en España: de hecho, el actual Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal atribuye, en su art. 521, la dirección y control de la
investigación al Ministerio Fiscal, en los siguientes términos: «El Ministerio
Fiscal dirige el procedimiento de investigación. En la investigación de los delitos,
los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad obedecerán sus órdenes e
instrucciones. El
 La fase de instrucción 229

Juez de Garantías controla la legalidad del procedimiento de investigación

dictando las resoluciones y realizando las actuaciones que la ley le reserva
expresamente».
De aprobarse, en estos términos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la
democracia, entonces —con una vacatio legis, eso sí, actualmente establecida en
9 años— atribuirá al MF, en sintonía con nuestros países vecinos —Italia,
Alemania y Portugal— la dirección de la investigación, quedando reservada al
Juez de garantías, esencialmente, la autorización para la adopción de resoluciones
que permitan la celebración aquellas actuaciones que puedan conllevar la lesión
de los derechos fundamentales de las personas investigadas: ciertos actos de
investigación y medidas cautelares.
Entre tanto no se apruebe, primero, dicha relevante Ley procesal penal; ni
transcurra, después, el prolongado período de vacatio legis establecido al efecto;
la fase de instrucción de nuestro proceso penal seguirá inspirada en el principio
de jurisdiccionalidad. No es, desde luego, este el lugar dónde se deba abrir un
debate sobre las ventajas e inconvenientes de un sistema u otro —el de atribución
de la instrucción, al Fiscal, o al Juez de instrucción— pero sí resulta elemental
dejar advertido el razonamiento de base sobre el que, el estudiante, podrá asentar
sus más profundas reflexiones futuras.
Este razonamiento ha de cimentarse, fundamentalmente, sobre dos ejes: uno
objetivo, la naturaleza jurisdiccional —que cristaliza, según la CE, en la labor de
«juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»— o no de la función propiamente instructora;
y otro subjetivo, la imparcialidad, ecuanimidad y neutralidad, que han de
caracterizar la labor del instructor, pudiendo sustraerse estos elementales
atributos, o no, del principio de dependencia jerárquica propio del MF.
Así, pues, la conclusión que se alcance, tras la reflexión, a la que se incita al
estudiante, será la resultante de dos razonamientos intelectuales previos:
El primer razonamiento será, como decimos, objetivo: la consideración que
cada jurista tenga sobre la naturaleza jurisdiccional —o no— de la dirección de
esta fase procesal, en función de las sucesivas resoluciones — medidas cautelares,
actos de investigación, actos de prueba anticipada y/o preconstituida— que deban
adoptarse; y muy particularmente, de la decisión final sobre la apertura —o no—
del juicio oral, que, en el abreviado, como se verá, corresponde al propio Juez de
instrucción; a nadie se le escapa que la práctica totalidad de decisiones adoptadas
en esta fase procesal, destinada al esclarecimiento de unos hechos pasados —y
por tanto, inmodificables— que han acontecido en la clandestinidad —esto es,
generalmente, sin la luminosidad, publicidad y presencialidad de la sociedad— y
que han de «destaparse» con una impactante inmisión en esa clandestinidad —es
230 Sonia Calaza López

decir, con adopción de medidas que suponen la transgresión de derechos

fundamentales de la máxima relevancia: libertad, intimidad, libre desarrollo de la
personalidad, etc.— son decisiones de naturaleza plenamente jurisdiccional: tanto
los actos de investigación dónde se vean comprometidos los derechos
fundamentales de las personas como las medidas cautelares, con su característica
anticipación del resultado judicial, constituyen —qué duda cabe— actos de
«enjuiciamiento». En su consecuencia, quién entienda que la dirección de la fase
de instrucción puede mantener todo su apogeo, a pesar de la permanente
dependencia del Juez —que será, quién, autorice o desautorice, caso por caso, la
sucesiva y constante proliferación de actos lesivos de derechos fundamentales—
opinará que el Fiscal debe dirigir la instrucción; quién, por el contrario, entienda
que la permanente solicitud de autorización, al Juez de instrucción, para adoptar
toda suerte de actos de investigación y prueba —anticipada y/o preconstituida—
, así como de medidas cautelares, debe cristalizar en una realidad distinta: la de
que la verdadera dirección de la instrucción corresponderá a quién autoriza —o
no— la práctica totalidad de actos que se integran en la instrucción, y tan sólo de
forma simbólica, al MF, tal vez sea partidario de mantener el sistema actual.
El segundo razonamiento será subjetivo: la acogida de la armonización —o
no— de los atributos de imparcialidad e independencia, de suerte que quién crea
que un profesional dependiente puede, pese a ello, ser imparcial, no encontrará
obstáculo alguno en atribuir al MF dicha relevante labor; pero quién opine que la
imparcialidad es una manifestación o proyección inequívoca de la independencia,
opinará que debe ser asumida por el Juez de Instrucción.

2. Oficialidad
La fase de instrucción del proceso penal está inspirada, con algunas
limitaciones a las que de inmediato nos referiremos, por el principio de
oficialidad: ello implica, al menos, tres tipos de consideraciones: la primera,
referida a que la dirección del proceso penal, en general, y dentro de él, en su fase
de investigación, en particular, debe encomendarse a un órgano del Estado y no
dejarse en manos de instituciones privadas; la segunda, referida a la amplitud de
funciones que deben derivarse, dentro de un marco de estricta legalidad, al órgano
encargado —sea cual sea, así el Juez instructor en nuestro proceso penal vigente
o el Fiscal en nuestro proceso penal proyectado por la, todavía, embrionaria
reforma de la LECrim—, con toda responsabilidad, de la investigación penal; y
tercero, a la relativamente amplia libertad enjuiciadora del Juez instructor, durante
esta fase iniciática del proceso penal, dónde no se ve constreñido, mediatizado ni
mínimamente condicionado, en su investigación, por las actuaciones de las partes
 La fase de instrucción 231

comprometidas en ese proceso, sean públicas —MF y Policía Judicial—, sean

particulares.
La primera de las proyecciones de la oficialidad —la atribución a un órgano
público del Estado de la gestión, de principio a fin, del proceso penal— responde
al evidenciable interés social en la persecución estatal del conflicto penal —el ius
puniendi, recuérdese, corresponde, en exclusiva, al Estado—, habida cuenta de la
naturaleza pública del bien jurídico protegido en este tipo de controversias.
La segunda de las proyecciones de la oficialidad —la atribución legal de
amplias funciones de investigación al órgano público encargado de la
investigación— responde a la necesidad, referida en el anterior epígrafe, de
levantar la privacidad, oscuridad y libertad con que el delito eclosionó, en nuestra
sociedad, para descubrir, en toda su desnudez y con toda su crudeza, tanto el
objeto —hecho delictivo— como el sujeto —presunto delincuente—, en el
momento inmediatamente anterior, al cierre de esta fase, para dar paso, ya a cargo
de otro Juez o Tribunal, a su neutral enjuiciamiento.
La tercera de las proyecciones de la oficialidad —relativa a la libertad
enjuiciadora del Juez de instrucción— se refiere, en puridad, a la amplia
capacidad de dirección de este Juez a la hora de liderar, ordenar y modular —
ampliar o restringir— los designios de la investigación, al compás, tanto de las
circunstancias objetivas —hechos delictivos—, como subjetivas —presunto/s
autor/es— que vayan surgiendo durante su desarrollo, conforme a su exclusivo
juicio; y no, desde luego, a los pedimentos de las distintas partes, implicadas en
ese concreto proceso, respecto de los que no se encuentra, en este relevante
momento, ni remotamente vinculado. Y este predominio o, si se prefiere,
privilegio del Juez de instrucción, frente a las restantes partes comprometidas en
la fase de instrucción del proceso penal, tanto públicas —MF y Policía Judicial—
, como particulares —acusador popular, particular o privado— responde a la
necesaria ventaja que, necesariamente, se ha de atribuir, a los órganos de
enjuiciamiento, en tan crucial momento, para descubrir —destapar— las
actuaciones delictivas presuntamente cometidas, con burla, extorsión y
aniquilación de los derechos más elementales de las personas. Sin esta posición
de priorización, ventaja o preeminencia del Juez de instrucción —que le permite
liderar, sin grandes restricciones, la instrucción con amplias facultades
estratégicas de dirección, coordinación y decisión— y que posibilite, de algún
modo, el reequilibrio y/o restablecimiento de las relaciones sociales
desestabilizadas —por quién/es atentaron contra la convivencia pacífica y la paz
social—; es muy probable que la investigación no pudiese cumplir, en una
permanente e inagotable lucha frente a la impunidad, su finalidad esencial: el más
232 Sonia Calaza López

cabal descubrimiento del delito, asociado a una persona perfectamente

determinada e identificada, así como, de forma acompasada, el no menos puntual
aseguramiento personal —del presunto autor del hecho delictivo— y real —
aseguramiento de los bienes suficientes para la ulterior reparación civil—.
Y buenas muestras de esta oficialidad incondicionada son las siguientes:
primero, el Juez puede iniciar de oficio el proceso penal por delito público —si
bien, en tales casos, como ya se ha estudiado, el LAJ lo pondrá, inmediatamente,
en conocimiento del Fiscal para que éste, de estimarlo oportuno, asuma el
imprescindible sostenimiento de la pretensión punititiva: nemo iudex sine
acusatore—; y segundo, el Juez de instrucción también puede adoptar toda suerte
de actos de investigación y de prueba, anticipada y/o preconstituida orientados a
la preparación del juicio oral.
Ahora bien, este principio de oficialidad no es absoluto, ilimitado o
condicionado, sino que, en determinados momentos, se verá restringido o
condicionado por la previa instancia de parte. Veamos algunos de estos límites,
perfectamente diseñados, asentados y reglados, al propio tiempo de la
construcción procesal penal del mismo principio acusatorio: el Juez instructor tan
sólo podrá iniciar el proceso penal por delito perseguible a instancia de parte —
así, los delitos semipúblicos y privados— cuando la parte lo solicite mediante
denuncia o querella, no resultando posible, en tales casos, la denominada
«iniciación de oficio»; segundo, el Juez instructor tan sólo podrá adoptar medidas
cautelares —personales o reales— a instancia de parte acusadora; tercero, el Juez
instructor —en los casos en que tenga atribuida esta potestad, como acontece en
la actualidad con el procedimiento abreviado— tan sólo podrá mantener abierto
el proceso, una vez clausurada la fase de investigación, como antesala necesaria
para la apertura del juicio oral, si una parte acusadora sostiene la acusación
también en ese nuevo período procesal.
El principio acusatorio —conviene finalmente recordar— despliega otras
relevantes proyecciones en el proceso penal, tanto en la fase de instrucción —con
la distribución de las funciones de acusación e instrucción a dos órganos distintos
del Estado: el MF y el Juez de instrucción—, como en la fase de enjuiciamiento
—con la congruencia penal que será objeto de estudio en la Lección, de este
mismo Manual, destinada a la sentencia—.
3. Celeridad
La fase de instrucción tiene por finalidad esencial, incluso, prácticamente
exclusiva, ya lo hemos advertido, la «preparación del juicio oral», con manifiesta
invasión de no pocos derechos fundamentales de los investigados, razón por la
que debiera caracterizarse por su máxima economía, brevedad o, si se prefiere,
 La fase de instrucción 233

sumariedad, por contraste al plenario, dónde se practica la prueba, con plenitud

de garantías, en un horizonte procesal ya asentado en los gloriosos principios de
inmediación, contradicción, concentración y publicidad. La realidad empírica nos
muestra, sin embargo, que esta fase procesal —de la instrucción— suele ser más
dilatada en el tiempo que la del enjuiciamiento, momento nuclear del proceso por
ser precisamente, en su marco cronológico, dónde se practica la prueba de cargo
que permitirá, al término, desvirtuar la presunción de inocencia mediante una
sentencia condenatoria; o restablecer la libertad —y, no sin dificultad, el honor—
amenazados, con otra absolutoria. De ahí que el Legislador haya establecido una
serie de plazos, de los que nos hemos ocupado en el presente tema, transcurridos
los cuales el Juez habrá de dar cuenta motivada, mediante auto, de la imperiosa
necesidad de la prórroga, y bajo la persistente premisa de concluir dicha
instrucción, con toda responsabilidad, en el período más breve posible.

4. Secreto
La fase de instrucción del proceso penal se asienta sobre el principio general
de la reserva —o, más claramente— del secreto de la investigación. Así lo
establece el art. 301 de la LECrim: «Las diligencias del sumario serán reservadas
y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones
determinadas en la presente Ley. El Abogado o procurador de cualquiera de las
partes que revelare indebidamente el contenido del sumario, será corregido con
multa de 500 a 10.000 euros. En la misma multa incurrirá cualquier otra persona
que no siendo funcionario público cometa la misma falta. El funcionario público,
en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el
Código Penal señale en su lugar respectivo».
Pero esta reserva general lo es, como se acaba de observar, respecto de la
sociedad en su conjunto, pero no de las partes procesales, quiénes, con las
excepciones que se verán, tienen derecho a conocer cuáles son las actuaciones
que se están desarrollando en la investigación: Las partes personadas podrán
tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del
procedimiento (art. 302 I LECrim). Así, el proceso penal, en su fase de
investigación, está regida con carácter general por la denominada «publicidad
relativa» —la instrucción será pública única y exclusivamente para las partes
procesales implicadas en ese concreto proceso penal— y no por la «publicidad
absoluta» —así lo sería si lo fuese para toda la sociedad—.
Esta «publicidad relativa» que inspira la fase de instrucción de nuestros
procesos penales, respecto de los protagonistas principales —acusadores e
investigados— del proceso penal en el período instructorio, puede ser
234 Sonia Calaza López

excepcionada e imponerse el secreto absoluto —para la sociedad y también—

respecto de los delitos públicos en dos casos:
Así, el Juez de Instrucción, siempre y cuando el delito sea público, podrá, a
propuesta del MF, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, mediante
auto, declarar el secreto total o parcial del sumario para todas las partes
personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario, conforme
indica el art. 302 II LECrim: primero, para evitar un riesgo grave para la vida,
libertad o integridad física de otra persona; o segundo, para prevenir una situación
que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del
proceso. Este secreto absoluto del sumario deberá, sin embargo, alzarse
necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario.
Conviene, finalmente, advertir que los actos de investigación tecnológica
gozan de un régimen de publicidad específico, particular y propio, pues la
LECrim establece, en su art. 588 bis d, que «la solicitud y las actuaciones
posteriores —relativas a estas medidas— se sustanciarán en una pieza separada
y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa».

5. Escritura
El principio de la oralidad cede, en esta primera fase procesal de la instrucción
penal, en favor del principio de la escritura, muy a pesar del mandato
constitucional del art. 120 CE, dónde se establece que «el procedimiento será
predominantemente oral, sobre todo en materia criminal».
Y ello es lógico por dos tipos de razones: tanto los escritos iniciáticos del
proceso —principalmente, como se sabe, la denuncia y la querella—, como los
conclusivos de la instrucción —autos de imputación— ganan en permanencia,
fijeza y al término, seguridad jurídica cuando quedan perfectamente asegurado,
permanente e invariable en el papel y no «en la fugacidad de las palabras vertidas
al aire»; recuérdese la ilustrativa cita latina: verba volant, scripta manent.
Pero no sólo los escritos iniciáticos y conclusivos del proceso han de ser
escritos, sino también, por idénticas razones de permanencia, fijeza y seguridad
jurídica, habrán de serlo los actos de investigación, que, transmutados en actos de
prueba anticipada y/o preconstituida, han de entrar a la fase de enjuiciamiento,
precisamente, por la vía de la documental.
Así, muy a pesar de las grandes ventajas de la oralidad —inmediación,
contradicción, concentración, publicidad, agilidad, celeridad— frente a la
escritura; lo cierto es que otras imperiosas razones de seguridad jurídica imponen
 La fase de instrucción 235

que esta primera fase del proceso penal deba regirse por el más estricto principio
de la escritura.

VI. CLASES
La instrucción es idéntica —en su concepto, contenido, funciones y efectos—
para todos los procesos penales, pero puede ser objeto de una metódica
clasificación en función de dos criterios: objetivo, uno: según cual sea el
procedimiento adecuado en función del concreto objeto litigioso; y subjetivo, el
otro: según quién sea el órgano de persecución penal —Juez, MF o Policía
Judicial— que desarrolle la investigación en cada momento.
La primera clasificación de la fase instructora del proceso penal, efectuada en
función de cuál sea el procedimiento adecuado, por razón de su objeto, responde
a las siguientes disquisiciones:

Primera: La fase de instrucción del proceso ordinario se denomina «sumario»

(arts. 259 a 648 LECrim): comienza, tal y como se ha estudiado en la Lección
anterior, cuando surge la primera sospecha —formalizada de cualquier modo:
denuncia, querella o iniciación de oficio ante alguno de nuestros órganos de
persecución penal: Juez, MF o Policía Judicial— de la comisión de una actuación
delictiva grave, de las que llevan asociada, por el CP, una pena privativa de
libertad superior a 9 años.

Segunda: La fase de instrucción del procedimiento abreviado se denomina

«diligencias previas» (art. 774 a 779 de la LECrim): también comienza cuando
surge la primera sospecha —formalizada de cualquier modo: denuncia, querella,
iniciación de oficio ante un órgano de persecución penal: Juez, MF o Policía
Judicial— de la comisión de una actuación delictiva, de las que llevan asociada,
por el CP, esta vez, una pena privativa de libertad que no exceda de 9 años.

Tercera: La fase de instrucción de los juicios rápidos se denomina «diligencias

urgentes» (art. 797 a 799 de la LECrim) y se destinará al esclarecimiento de los
delitos flagrantes del art. 795.2 LECrim, castigados con pena privativa de libertad
que no superior a cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que
sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado
policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a
disposición del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para
236 Sonia Calaza López

comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el

atestado policial.

Cuarta: La fase de instrucción del denominado «procedimiento para el juicio

sobre delitos leves» (arts. 962 a 977 LECrim) carece de denominación singular y
propia, pero la LECrim, expone, muy brevemente, en su precepto 762.1, los
avatares de dicho tránsito procedimental: «Cuando la Policía Judicial tenga
noticia de un hecho que presente los caracteres de delito leve de lesiones o
maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias,
cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe
entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma
inmediata a citar ante el Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al
denunciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.
Al hacer dicha citación se apercibirá a las personas citadas de las respectivas
consecuencias de no comparecer ante el Juzgado de guardia. Asimismo, se les
apercibirá de que podrá celebrarse el juicio de forma inmediata en el Juzgado
de guardia, incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los
medios de prueba de que intenten valerse».

Quinta: La fase de instrucción del procedimiento ante el Tribunal del Jurado

se denomina, finalmente, «instrucción complementaria de la Ley del Jurado» y se
destina, como todas las anteriores, a la concreción de alguno de los hechos
delictivos contemplados en el art. 1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo,
del Tribunal del Jurado, así como a la determinación de su autor, con el
consiguiente aseguramiento de su persona y bienes. La segunda disquisición de
la fase instructora del proceso penal, efectuada esta vez, en función de quién sea
el concreto órgano de persecución penal encargado de asumir esta labor
investigadora responde a la siguiente clasificación: primero, las diligencias
informativas del MF; segundo, las diligencias judiciales de prevención o primeras
diligencias; tercero, las diligencias policiales de prevención; cuarto, la
investigación del MF en el proceso penal de menores; y quinto, las diligencias de
investigación practicadas por los Jueces delegados y comisionados.
Comoquiera que, en este momento, nuestro estudio se centra en la fase de
instrucción de los procesos penales ordinarios —común y abreviado—
destinaremos los últimos epígrafes de la presente Lección a los tres tipos de
diligencias que, habitualmente, se desarrollan en su concreto ámbito de actuación.
 La fase de instrucción 237

1. Diligencias informativas del Ministerio Fiscal

Las diligencias informativas son los actos de investigación realizados, en
defecto de proceso judicial pendiente, bajo la dirección del MF, ante la sospecha
de comisión de un hecho de apariencia delictiva, del que ha tomado conocimiento
directa o indirectamente —por medio de denuncia o atestado— orientadas a
concluir, en un plazo máximo de seis meses, bien el archivo de las actuaciones,
bien la incoación del correspondiente proceso penal. Las diligencias informativas
del MF se encuentran reguladas en la LECrim —art. 773.2— y en la Ley 50/1981,
de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
(en adelante, EOMF) —art. 5—.
De aquel concepto —diligencias informativas del MF— cabe desarrollar los
siguientes extremos:

Primero: Recepción de la información delictiva. El MF puede tomar

conocimiento del hecho con apariencia delictiva, por tres vías: primera, en
primera persona, de forma inmediata, propia y directa —por su evidenciable
notoriedad pública—; segunda, a través de una denuncia —efectuada por un
particular conocedor del ilícito—; tercera, por un atestado policial. Así se ocupan
de establecerlo, tanto la LECrim —en su art. 773.2—: «Cuando el Ministerio
Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o
por serle presentada una denuncia o atestado, informará a la víctima de los
derechos recogidos en la legislación vigente; efectuará la evaluación y
resolución provisionales de las necesidades de la víctima de conformidad con lo
dispuesto en la legislación vigente y practicará él mismo u ordenará a la Policía
Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la
comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo».
Segundo. Soluciones posibles frente a la comunicación delictiva: Ante la
recepción, directa o indirecta, de esta información delictiva, el MF podrá optar,
de forma responsable, por la elección de alguna de estas tres vías: archivo,
remisión al Juzgado correspondiente o incoación de una investigación propia.
La primera de las posibles soluciones —el archivo—, a adoptar por el MF,
será la elegida cuando, tras unas primeras e incipientes averiguaciones, estime
que el hecho carece de la más mínima relevancia delictiva. Así lo establecen, con
toda claridad, tanto la LECrim, en su art. 773.2.I —«El Fiscal decretará el
archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito,
comunicándolo con expresión de esta circunstancia a quien hubiere alegado ser
perjudicado u ofendido, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de
Instrucción»— como el EOMF, en su art. 5.1 —«El Fiscal podrá recibir
denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo, cuando
238 Sonia Calaza López

no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este

último caso la decisión al denunciante»—.
La segunda de las posibles soluciones —la remisión al Juzgado
correspondiente— será la elegida, muy probablemente, cuando el MF estime, tras
unas primeras averiguaciones, con toda responsabilidad que el hecho reviste,
efectivamente, los caracteres de delito. La LECrim visibiliza esta opción, cuando
establece, sencillamente, en su art. 773.2.I, que «en otro caso —distinto al
archivo, se entiende— instará del Juez de Instrucción la incoación del
procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su
disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito».
La tercera de las posibles soluciones —la iniciación de una investigación
propia— será, finalmente, la prioritaria, para el MF, cuando en ese incipiente
momento —y tras unas primeras averiguaciones— no pueda atestiguar la efectiva
apariencia delictiva del hecho ni, en su caso, la determinación e identificación de
su autor, pero la información recepcionada sea lo suficientemente ilustrativa de la
posible actuación delictiva, como para que estime oportuno, con toda
responsabilidad, proseguir, por sí mismo, en la investigación que le lleve a
alcanzar, al término, una más afianzada conclusión —positiva o negativa— sobre
la conveniencia —o inconveniencia— de incoar el proceso penal.

Tercero. Subordinación de las diligencias informativas a las judiciales. El MF

tan sólo puede afrontar la dirección de estas diligencias informativas cuando no
se hubiere incoado el proceso penal, de suerte que estos actos de investigación
estarán siempre condicionados o, si se prefiere, subordinados a la ausencia de un
proceso penal en curso, no pudiendo —como es lógico— solaparse a un mismo
tiempo, dos tipos de investigaciones, frente a unos mismos hechos, por las fatales
interferencias que podrían producirse entre unas y otras, resultando razonable que
goce de preferencia en dicho empeño investigatorio el órgano público del Estado
que tiene, actualmente, encomendada la fase de investigación: el Juez de
instrucción. La LECrim incide en esta relevante premisa de la subordinación del
MF a la investigación judicial en su art. [Link]: «Cesará el Fiscal en sus
diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un
procedimiento judicial sobre los mismos hechos».

Cuarto. Facultades del MF en el desarrollo de sus diligencias informativas. El

MF podrá, durante el desarrollo de las diligencias informativas practicadas bajo
su dirección, adoptar, por sí mismo, toda suerte de actos de investigación, con la
excepción de aquellos dónde, de un lado, se vean manifiestamente expuestos los
derechos fundamentales de las personas investigadas o, de otro, supongan un
 La fase de instrucción 239

juicio jurisdiccional, tal y como acontece con las medidas de investigación que
requieren previa autorización judicial —excepción hecha de la detención— y con
las medidas cautelares —tanto personales como reales— cuyo conocimiento y
autorización corresponderá, invariablemente, al Juez de instrucción. Así, el art.
5.2 del EOMF establece que «para el esclarecimiento de los hechos denunciados
o que aparezcan en los atestados de los que conozca —el MF, se entiende—
puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado
según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la
adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá
ordenar el Fiscal la detención preventiva».
El MF, conforme se indica en el art. [Link] LECrim, podrá hacer comparecer
ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para la citación
judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas
garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal. Y
naturalmente, con mayor razón, al presunto autor del hecho delictivo, aunque ello
precise su detención, que, como se ha visto, es la única medida lesiva de derechos
fundamentales —entre otros, nada menos que el relevante derecho a la libertad—
que puede adoptar el MF sin el concurso del Juez de instrucción. A tal fin, el
Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien, como es lógico —y así lo
reclama el art. [Link] del EOMF— habrá de estar asistido de Letrado y podrá
tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas.

Quinto. Principios inspiradores de la actuación del MF.

El MF habrá de amparar, todas y cada una de las decisiones que vaya
adoptando en el marco de esta investigación informativa prejudicial, en los
sólidos principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Asimismo, todas
las diligencias que el MF practique o que se lleven a cabo bajo su dirección
gozarán de presunción de autenticidad (art. 5. 2. III EOMF).

Sexto. Plazo. La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la

naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo
prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. No
obstante, las diligencias de investigación en relación con los delitos de especial
transcendencia, concretados en el artículo 19.4 del EOMF y fundamentalmente
relacionados con la corrupción y delincuencia organizada, tendrán una duración
máxima de doce meses salvo prórroga acordada mediante Decreto motivado del
Fiscal General del Estado.

Séptimo. Conclusión y valor procesal. EL MF habrá de adoptar, al cabo de la

celebración de las diligencias informativas o, en todo caso, al término del plazo
240 Sonia Calaza López

legalmente habilitado para su práctica, alguna de estas dos soluciones: primera,

el archivo ante la conclusión investigadora infructuosa de la investigación; y
segunda, la derivación al Juez de instrucción que corresponda para la incoación
del oportuno proceso penal. Así lo sanciona el EOMF, en su art. 5.3: «Una vez
transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado hechos
de significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias, el Fiscal
procederá a su judicialización, formulando al efecto la oportuna denuncia o
querella, a menos que resultara procedente su archivo».
Las diligencias informativas del MF gozarán, al término, tal y como refiere el
propio EOMF, del valor de denuncia o querella, actos de iniciación del proceso
penal. Una vez verificada, por el MF, la efectiva conveniencia de la
judicialización del hecho delictivo investigado, en sus diligencias informativas;
ha de recordarse que a este mismo Ministerio público le corresponderá sostener,
a renglón seguido, la oportuna pretensión punitiva, en su calidad de parte
acusadora y sin perjuicio de la posible adición que quepa esperar, tras el oportuno
«ofrecimiento de acciones» de otros acusadores particulares. La cualidad de parte
acusadora que ostenta, en nuestro vigente proceso penal, el MF, imposibilita que
pueda generar, en una fase prejudicial —y sin el concurso del Juez de
instrucción—, actos de prueba anticipada y/o preconstituida con base en los que
pueda fundarse, en su día, una sentencia de condena, pues ello comprometería,
muy gravemente, principios tan elementales como el de defensa, de igualdad y de
contradicción.
2. Diligencias judiciales de prevención
Las diligencias judiciales de prevención son los actos de investigación que
pueden realizar, con carácter urgente, y durante un plazo máximo de tres días, los
Jueces incompetentes, ante la puesta en su conocimiento de un hecho con
apariencia delictiva.
Como se sabe, nuestro Derecho procesal penal, a diferencia del civil, no se
asienta, al mismo inicio del proceso, en un rígido principio de extrema
formalidad, sino, antes bien —y probablemente debido al fuerte impacto que los
delitos provocan en nuestra frágil convivencia social— de cierta libertad formal.
De esta forma, tal y como se ha visto en la Lección destinada a la «iniciación del
proceso penal», cualquier persona que desee poner en conocimiento de algún
órgano público del Estado la posible comisión de un hecho delictivo podrá hacerlo
de manera informal, prácticamente espontánea, a través de una denuncia, o de un
modo más formalizado, a través de una querella, y ello con total independencia
de que esta persona sea la víctima del supuesto delito o un tercero que tuvo la
repentina ocasión de percibirlo, de forma directa o indirecta, por sus sentidos.
 La fase de instrucción 241

Pero sea como fuere —por denuncia o querella— el particular afectado —en su
propia esfera personal y/o patrimonial: el ofendido y/o el perjudicado; o en su
esfera interpersonal, y de dimensión comunitaria: el tercero que percibió por sus
sentidos, a modo de testigo directo o indirecto, el hecho de apariencia delictiva—
; en ninguno de ambos casos habrá de hacerlo, forzosamente, ante el Juez de
instrucción competente, bajo sanción —en caso contrario— de inadmisión, como
acontece en el proceso civil: recuérdese que no existe la menor obligación de
formalizar los actos de iniciación del proceso penal ante el Juez competente; aún
es más, la querella —que es el acto al que se ha de proveer de una mayor
formalidad técnica y de ciertas obligaciones procesales: entre otras, su
presentación ante el órgano judicial competente— interpuesta, ello no obstante,
ante el Juez incompetente, incluso, gozará del valor de denuncia.
Y ante la razonable preferencia —del Estado— de priorizar la investigación
material frente a la formal, mediante la gestión de los delitos, en el tiempo
cronológico más inmediato y en el espacio geográfico más próximo, al tiempo y
lugar dónde se han cometido, de cara a adoptar, con inmediatez, las primeras
diligencias urgentes; la LECrim permite, con buen criterio, que el Juez de
instrucción conocedor de esos delitos practique las primeras diligencias urgentes,
a expensas de remitir la causa, en el plazo máximo de tres días —establecido por
el art. 307 de la LECrim—, al Juez de instrucción competente.
Se consideran, a este efecto, como primeras diligencias, las contenidas en el
art. 13 de la LECrim: primero, la de consignar las pruebas del delito que puedan
desaparecer; segunda, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su
comprobación y a la identificación del delincuente; tercera, la de detener, en su
caso, a los presuntos responsables del delito; y cuarta, la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas.

3. Diligencias policiales de prevención

Las diligencias policiales de prevención son las realizadas por la Policía
Judicial, a su propia instancia, cuando, ante el repentino conocimiento de un
hecho delictivo concreto, sus funcionarios deban desplazarse, en tiempo real, al
lugar de los hechos, con el firme propósito de alcanzar los tres tipos de objetivos
siguientes: primero, la averiguación del delito; segundo, el descubrimiento y
aseguración del delincuente; y tercero, la protección de la víctima.
La propia CE establece, en su art. 126, el régimen de dependencia de la Policía
Judicial en la investigación penal y le atribuye las dos primeras funciones recién
enunciadas: «La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del
242 Sonia Calaza López

Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y

aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca».
A estas dos funciones esenciales, constitucionalmente encomendadas a la
Policía Judicial; la LECrim, en su art. 282, adiciona una tercera: la protección, en
su caso, de la víctima.
La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la
componen:

Primero: la averiguación los delitos públicos y de los semipúblicos —en este

segundo caso, el de los perseguibles a instancia de parte cuando así se les
requiriere— que se cometieren en su territorio o demarcación.

Segundo: la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias para

comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro,
poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Conviene, respecto de esta
segunda facultad, puntualizar que la la ausencia de denuncia no impedirá, según
establece la LECrim, en su art. [Link], la práctica de las primeras diligencias de
prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial.

Tercero: el cumplimiento con los deberes de información que prevé la

legislación vigente, respecto de las víctimas, cuando éstas entren en contacto con
la Policía Judicial. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias
particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de
protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin
perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal.
Estas tres funciones genéricas —primera, la averiguación del delito; segunda,
el descubrimiento y aseguración del delincuente; y tercera, la protección de la
víctima— se ven concretadas por el 770 de la LECrim, cuando establece, a este
respecto, que «la Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y
realizará las siguientes diligencias:
1ª Requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que
fuere habido para prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al
ofendido. El requerido, aunque sólo lo fuera verbalmente, que no atienda
sin justa causa el requerimiento será sancionado con una multa de 500 a
5.000 euros, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que hubiera
podido incurrir.
 La fase de instrucción 243

2ª Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro soporte

magnético o de reproducción de la imagen, cuando sea pertinente para el
esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición de sus
fuentes de prueba.
3ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del
delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de
la autoridad judicial.
4ª Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare
en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar de tránsito, lo trasladará al
lugar próximo que resulte más idóneo dentro de las circunstancias,
restableciendo el servicio interrumpido y dando cuenta de inmediato a la
autoridad judicial. En las situaciones excepcionales en que haya de
adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previamente la posición del
interfecto, obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar la situación
exacta que ocupaba.
5ª Tomará los datos personales y dirección de las personas que se encuentren
en el lugar en que se cometió el hecho, así como cualquier otro dato que
ayude a su identificación y localización, tales como lugar habitual de
trabajo, números de teléfono fijo o móvil, número de fax o dirección de
correo electrónico.
6ª Intervendrá, de resultar procedente, el vehículo y retendrá el permiso de
circulación del mismo y el permiso de conducir de la persona a la que se
impute el hecho».
Finalmente, ha de destacarse que todas las diligencias realizadas por la Policía
Judicial, en cumplimiento del mandato constitucionalmente encomendado y con
el escrupuloso respeto a los derechos y garantías de los investigados, serán
recogidas en el atestado, que ha sido objeto de estudio en la Lección precedente
a ésta y correspondiente a la iniciación del proceso penal. Para un estudio
detallado de todas y cada una de estas diligencias de investigación, se remite al
estudiante, a las Lecciones, de este mismo manual, referidas a los actos de
investigación.
244 Sonia Calaza López

-
Lección 14
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I): LOS
ACTOS DE INVESTIGACIÓN
RELATIVAMENTE RESTRICTIVOS DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD Y CLASIFICACIÓN. II. LA
DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO. III. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. IV. LA DECLARACIÓN
TESTIFICAL. V. EL CAREO. VI. EL INFORME PERICIAL. VII. LA INSPECCIÓN OCULAR. VIII. LA
DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO. IX. LA VIDEOVIGILANCIA. X. EL
CONFIDENTE, EL ARREPENTIDO Y EL AGENTE ENCUBIERTO. XI. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA
VIGILADA DE DROGA Y OTROS EFECTOS.

I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN: CONCEPTO,

FINALIDAD Y CLASIFICACIÓN
Los actos de investigación, frecuentemente denominados «actos instructorios»
o «diligencias sumariales», son los actos de averiguación del hecho punible y de
su presunto autor, liderados por el Juez de instrucción, durante la fase de
instrucción del proceso penal, orientados, bien al archivo, bien a la preparación
del juicio oral.
De este relevante concepto cabe inferir las siguientes notas:
Primero: Los actos de investigación son siempre, como su nombre indica,
actuaciones dirigidas al descubrimiento del hecho ilícito y a la determinación e
identificación de su presunto autor. Esta específica función de los actos de
investigación: la averiguación del hecho delictivo y de su autoría es,
precisamente, la finalidad que las distingue de las medidas cautelares, que se
destinan, como pronto se estudiará, al «aseguramiento» de las personas —
medidas cautelares personales— y de los bienes —medidas cautelares reales—
comprometidos en ese proceso, al objeto de que, ni unas ni otros, se pierdan
durante el tránsito temporal del proceso.
Segundo: Los actos de investigación se desarrollan siempre durante la fase de
instrucción de los distintos procesos penales —sumario del proceso ordinario,
diligencias previas del procedimiento abreviado, diligencias urgentes de los
 Los actos de investigación (I) 245

-
juicios rápidos, la denominada «instrucción complementaria» del proceso ante el
Tribunal del Jurado, etc.— y nunca durante la ulterior fase de enjuiciamiento. Y
esta es una de las distinciones esenciales, como se verá, entre los actos de
investigación —desarrollados, siempre y en todo caso, durante la fase de
instrucción— y los actos de prueba, practicados durante la fase de enjuiciamiento,
con la sola excepción de la prueba anticipada y/o preconstituida, que se estudiará
en la Lección correspondiente de este Manual.
Tercero: Los actos de investigación se practican por parte de todos y cada uno
de los órganos públicos del Estado —Juez de instrucción, MF y Policía Judicial—
, tanto de oficio —con los límites que se estudiarán en cada caso—, como a
instancia de parte, si bien todos ellos, una vez iniciado el proceso penal, bajo la
común dirección el Juez de instrucción, excepción hecha del proceso penal de
menores, dónde, tal y como se verá en la Lección correspondiente de este Manual,
la fase de investigación se encomienda al MF.
Cuarto: Los actos de investigación se orientan a dos fines: bien al archivo —
provisional o definitivo— del proceso penal, bien a la preparación del juicio oral.
El archivo definitivo tendrá lugar, como también se estudiará —con mayor
detalle— en la Lección correspondiente, cuando estos actos de investigación
evidencien, sin ningún género de duda, que el hecho no reviste —ni
mínimamente— los caracteres de delito; o bien que no puede asociarse —ni
remotamente— a este presunto autor. El archivo provisional tendrá lugar, sin
embargo, cuando el resultado de estos actos de investigación no permita inferir
—por el momento— la calificación penal del hecho acontecido y/o su atribución
a una persona determinada, pero no quepa, sin embargo, excluir, de modo
categórico, que tales relevantes extremos lleguen a esclarecerse con el paso del
tiempo.
Quinto: La finalidad esencial de los actos de investigación —cuando
resultaren, efectivamente, ilustrativos de la averiguación del hecho delictivo y de
su presunta autoría— es, al fin, la fructífera preparación del juicio oral. En
consecuencia, estos actos de investigación se encuentran preordenados o dirigidos
a fijar el objeto litigioso y los sujetos en conflicto, que podrán operar durante el
posterior período de enjuiciamiento, pero nunca a generar fuentes de prueba, con
la sola excepción de la anticipada y/o preconstituida, sobre las que pueda
asentarse el contenido de la sentencia penal, condenatoria o absolutoria, que
ponga término, en su día, al proceso penal. Y aquí reside la segunda gran
diferencia entre los actos de investigación —siempre orientados a la preparación
246 Sonia Calaza López

-
del juicio oral— y los actos de prueba —dirigidos a fundar una sentencia de
condena y/o absolución—.
Los paralelismos —ciertamente existentes— entre los actos de investigación
y los actos de prueba —destinados, ambos, al esclarecimiento de los hechos y al
descubrimiento de su autor—, agudizados por la evidencia, en algunos casos, de
su fusión, bajo determinadas condiciones, en actos de prueba anticipada y/o
preconstituida, ante una posible —y sobrevenida— «irrepetibilidad», nos
impulsan a detenernos, en este momento, a establecer las tres diferencias
esenciales entre unos y otros.
Primera diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos de
prueba (momento procesal oportuno): Entre tanto los actos de investigación se
desarrollan siempre y, en todo caso, en la fase de instrucción; los actos de prueba
se practican, invariablemente —y con la sola excepción de la anticipada y/o
preconstituida, a la que dedicamos una Lección específica de este Manual— en
la fase de juicio oral.
Segunda diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos de
prueba (objeto y sujetos): Los actos de investigación se encuentran dirigidos
frente a toda suerte de actuaciones con apariencia delictiva y frente a cualquier
presunto delincuente, elementos ambos —objetivo y subjetivo— que entrarán a
formar parte, por vez primera, del proceso penal que ahora se entabla, pues su
gestión —liderada por un Juez de instrucción y concentrada en una primera fase
procedimental (la de la investigación)— se destina, precisamente, a la búsqueda
y descubrimiento, en toda su amplitud, tanto de los hechos punibles —con su
verdadero alcance penal: sus eventuales atenuantes y/o agravantes—, como de los
posibles sujetos —incluso, en ocasiones, desconocidos— relacionados, de
cualquier forma —autores, cómplices, encubridores— con ellos. Los actos de
prueba, sin embargo, se encuentran dirigidos frente a uno o varios sujetos,
conocidos, determinados e identificados; por unos hechos prefijados —al término
de la investigación—, sin que sea posible, en modo alguno, durante el período del
enjuiciamiento, dirigir pruebas frente a nuevos sujetos —no contemplados en el
auto de procesamiento—; ni por hechos distintos a los puntualmente delimitados
en dicha relevante resolución.
Tercera diferencia esencial entre los actos de investigación y los actos de
prueba (finalidad): La finalidad de los actos de investigación —ya lo hemos
advertido— se encuentra orientada, bien a la conclusión —provisional o
definitiva— del proceso penal, bien a la preparación de la siguiente fase procesal:
el juicio oral. La finalidad de los actos de prueba se orienta, sin
 Los actos de investigación (I) 247

-
embargo, a lograr el convencimiento, respecto de la culpabilidad o inocen cia, del
Juez de esta fase del proceso penal —el juicio oral, enjuiciamiento o plenario—
quién es el único facultado para fundar su sentencia —de condena o absolución—
con base en esas pruebas de cargo celebradas en su presencia, bajo los principios
de inmediación, contradicción, concentración y publicidad.
Los actos de investigación se clasifican, conforme al esclarecedor criterio de
su distinto grado de afectación —más o menos benigno— en los derechos
fundamentales que —necesariamente— han de sacrificarse al compás de su
materialización, en dos modalidades: la primera, los actos de investigación
relativa, matizada o mínimamente lesivos de los derechos fundamentales, que se
estudiarán en esta Lección; la segunda, los actos de investigación gravemente
restrictivos de derechos fundamentales, generalmente los contenidos en los arts.
15 —derecho a la integridad física y moral—, 18.1 —el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen—, 18.2 —el derecho a la
inviolabilidad del domicilio— y 18.3 —el derecho al secreto de las
comunicaciones— de la CE.
Dentro de esta segunda categoría, la de los actos de investigación radicalmente
restrictivos de derechos fundamentales, todavía cabe distinguir, por razones de
sistemática, los que operan en sede física —intervenciones e inspecciones
corporales, entrada y registro—, a los que dedicaremos la próxima Lección —Los
actos de investigación (II): los actos de investigación restrictivos de derechos
fundamentales en el ámbito físico—; y los que operan en sede electrónica —
medidas de investigación tecnológica— a las que dedicaremos la tercera —y
última— Lección referente a los relevantes actos de investigación —Los actos de
investigación (III): los actos de investigación restrictivos de derechos
fundamentales en el ámbito electrónico—. Y volviendo a los actos de
investigación escasamente restrictivos de derechos fundamentales, a los que
dedicaremos la presente Lección, hemos de advertir que el nivel, grado o
incidencia de la inmisión en los referidos derechos, por parte de estos actos, no es
tan irrelevante como para manifestar que no exista el más mínimo resentimiento,
pero tampoco lo suficientemente invasiva como para considerarla especialmente
agresiva. Así, pues, no cabe duda alguna al respecto de que todo acto de
investigación comporta —en mayor o menor medida— un sufrimiento personal
—siquiera sea en la cotidiana libertad individual y libre desarrollo de la
personalidad— de quién lo ha de padecer: a ningún investigado agrada, salvo caso
patológico, ni aún en los casos de manifiesta inocencia —que con estos actos, no
hay duda, se comienza a cuestionar— una toma de declaración propia —
declaración del investigado— o de terceros —declaración de los testigos— que,
248 Sonia Calaza López

-
con él, se hubieren relacionado; un peritaje sobre los objetos de su pertenencia o
lu gares transitados —informe pericial—; un careo; y todos los restantes actos de
investigación que aquí se estudiarán. De ahí nuestra clasificación entre actos
«matizada» o «radicalmente» restrictivos de derechos fundamentales.

II. LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO

La declaración del investigado es un acto de investigación bidireccional, por
cuánto participa de una doble proyección, tanto investigadora, como defensiva:
así, esta actuación servirá, de un lado, para poner en conocimiento del Juez, del
MF y de las demás partes acusadoras, la versión sobre los hechos delictivos,
ofrecida por el propio investigado; y, de otro, para que este mismo investigado
pueda defenderse, frente a la referida sospecha delictiva. Esta declaración, como
se sabe, goza de una protección legal reforzada, por cuánto la CE establece, en su
art. 24.2, —entre otros derechos fundamentales, de los que son, específicamente,
acreedores los investigados— el derecho a no declarar contra sí mismos y a no
confesarse culpables.
La declaración del investigado se erige en uno de los primeros actos de
investigación que deben, cronológicamente, desarrollarse en el proceso penal,
pues en modo alguno podría defenderse quién desconoce las causas de su concreta
investigación. Y estas causas le serán comunicadas, precisamente, en esta primera
comunicación. La declaración del investigado será, en todo caso, inmediata —
dentro del término de 24 horas, prorrogable por otras 48 si media causa grave (art.
386 LECrim)— cuando el investigado se encuentre, además, detenido. Ha de
recordarse, en este momento —ya lo hemos estudiado en la Lección destinada a
los derechos de acción y de defensa— que el investigado detenido tiene derecho
a entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por
la policía, el Fiscal o la autoridad judicial (art. 520. 6. d) LECrim).
En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más
comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el LAJ le informará
de sus derechos —en particular, de los contenidos en el art. 118 LECrim,
ampliamente estudiado en la referida Lección destinada a los derechos de acción
y de defensa— y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que
se harán las notificaciones. Tanto antes como después de prestar declaración se le
permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado.
 Los actos de investigación (I) 249

-
Sin perjuicio de esta primera comparecencia, que ha de practicarse —co mo se
ha visto— con inmediatez, el investigado tendrá el derecho a declarar cuántas
veces estime oportuno, bien por iniciativa propia —«El procesado podrá declarar
cuantas veces quiera, y el Juez le recibirá inmediatamente la declaración si
tuviese relación con la causa» (art. 400 LECrim)—; bien a instancia de parte o
incluso, de oficio, por el propio Juez de instrucción —«El Juez, de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal o del querellante particular, hará que los
procesados presten cuantas declaraciones considere convenientes para la
averiguación de los hechos» (art. 385 LECrim)—.
En la primera declaración, el investigado será preguntado, en primer lugar,
respecto de los datos más ilustrativos de su persona: así, entre otros, por su
nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad, naturaleza,
vecindad, estado, profesión, arte, oficio o modo de vivir, si tiene hijos, si fue
procesado anteriormente, por qué delito, ante qué Juez o Tribunal, qué pena se le
impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir y si conoce el motivo por que se le
ha procesado.

Las preguntas que se formulen, tanto en la primera como en las sucesivas

declaraciones del investigado, se regirán por los siguientes parámetros:
Primero: Estas preguntas estarán exclusivamente dirigidas a la averiguación
de los hechos y a la participación en ellos del investigado, así como, en su caso,
de las demás personas que hubieren contribuido a ejecutarlos o encubrirlos.
Segundo: Las preguntas serán directas, sin que, en modo alguno, puedan
formularse de un modo equívoco, capcioso o sugestivo.
Tercero: Las preguntas serán propuestas con plena libertad, sin que, pueda
emplearse, sobre el investigado, método o género alguno de temor, coacción o
amenaza.
La declaración del investigado se rige, de principio a fin, por el principio de la
oralidad, de modo que sus respuestas serán lanzadas al aire, pero ello no impide
que puedan, en ciertos casos, trasladarlas al papel o, incluso, en ciertos otros,
valerse de —o apoyarse en— escritos que lleven preparados para afrontar a las
preguntas que, previsiblemente, deben dar respuesta en este momento. Las
relaciones que hagan los procesados o respuestas que den serán orales. Sin
embargo, el Juez de instrucción, teniendo siempre en cuenta las circunstancias de
aquéllos y la naturaleza de la causa, podrá permitirles que redacten a su presencia
una contestación escrita sobre puntos difíciles de explicar, o que también
consulten a su presencia apuntes o notas (art. 390 LECrim).
250 Sonia Calaza López

Hasta aquí, hemos referido la declaración del investigado como persona física,
pero ya hemos advertido, en las Lecciones anteriores, que las personas jurídicas
también son, penalmente responsables, de las actuaciones delictivas,
presuntamente cometidos por quiénes, bajo su caparazón, las integran. De ahí que
la imputación de la persona jurídica conlleve, como es lógico, una primera —y
sucesivas— declaraciones de dicha persona, que, en este caso, será asumida por
el representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La
declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en
ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido
intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto
respecto de la declaración de las personas físicas, en lo que no sea incompatible
con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar
contra sí misma y a no confesarse culpable. La incomparecencia de la persona
designada por la persona jurídica para su representación determinará, sin
embargo, que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su
derecho a no declarar (art. 409 bis LECrim).
Finalmente, ha de destacarse que la confesión —entendida como
reconocimiento expreso de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva—
no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias
a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia
del delito. La propia LECrim establece, a este respecto, en su art. 406, que el Juez
instructor interrogará, en todo caso, al procesado confeso para que explique todas
las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión,
si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o
tuvieren conocimiento del hecho.

III. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA

El LAJ instruirá al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le
asisten, pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella.
De todos los actos de iniciación del proceso —denuncia, querella, incoación de
oficio—, así como del ulterior «ofrecimiento de acciones» ya nos hemos ocupado
en la Lección destinada al principio del proceso penal. De ahí que en este
momento, derivemos, directamente, nuestra atención a la declaración del
ofendido, quién percibió por todos sus sentidos —y en toda su desdichada
amplitud— el hecho delictivo. En el acto de declaración, ante el Juez, el LAJ
instruirá —al ofendido mayor de edad y con plena capacidad procesal o a quién
deba asistirle si estuviere provisto de apoyos por causa minoría de edad o de
 Los actos de investigación (I) 251

discapacidad— del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y

renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del
perjuicio causado por el hecho punible.
Los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima del
Delito, tengan la condición de víctimas del delito, podrán hacerse acompañar por
su representante legal y por una persona de su elección durante la práctica de estas
diligencias, salvo que en este último caso, motivadamente, se resuelva lo contrario
por el Juez de Instrucción para garantizar el correcto desarrollo de la misma.
Las declaraciones de las víctimas menores de edad o provistas de apoyos
especiales por causa de discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instrucción lo
considere oportuno —para evitar causarles graves perjuicios—, de un régimen
singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome declaración
mediante la intervención de expertos y con asistencia del MF. Con esta finalidad,
según se indica el art. 433 III LECrim, podrá acordarse también que las preguntas
se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar
la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos
casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de
trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte
posible.
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (en adelante,
LEV), establece, en su art. 21, una serie de requisitos que habrán de caracterizar,
en todo caso, la declaración de las víctimas. Las autoridades y funcionarios
encargados de la investigación penal velarán porque, en la medida que ello no
perjudique la eficacia del proceso, se cumplan los siguientes requisitos:
Primero: La declaración a las víctimas, cuando resulte necesaria, ha de
efectuarse sin dilaciones injustificadas.
Segundo: La declaración a las víctimas ha de realizarse el menor número de
veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines
de la investigación penal.
Tercero: Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su
representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su
elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir,
salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad
encargado de la práctica de la diligencia para garantizar su correcto desarrollo.
Cuarto: Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a
cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y ha de
reducirse al mínimo indispensable.
252 Sonia Calaza López

Quinto: En la declaración de la víctima habrá de evitarse cualquier tipo de

contacto sensitivo —ni siquiera visual—, entre la víctima y sus familiares,
respecto del sospechoso, investigado y/o acusado.
Ha de recordarse, finalmente, que la LECrim, dispensa, en su art. 416.1 de la
obligación de declarar, en una clara apuesta de protección de los lazos familiares
y afectivos, a los parientes del procesado en líneas directa ascendente y
descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la
matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil.

IV. LA DECLARACIÓN TESTIFICAL

La declaración testifical corresponde a quiénes hubieren tenido conocimiento
inmediato —testigos directos— o mediato —por mediación de otro: testigos
indirectos o «de referencia»— del hecho delictivo.
El Juez de instrucción podrá instaurar, desde el mismo comienzo del proceso,
esta declaración testifical, mediante el llamamiento formal a quiénes hubieren
tomado conocimiento del hecho delictivo, quiénes tendrán la obligación de
comparecer y declarar, siempre que residan en territorio español, —sean
nacionales o extranjeros— y no estén impedidos.
Están, sin embargo, exentos de este deber general de declarar, según dispone
el art. 411 LECrim, las siguientes personas:
Primero: El Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe heredero y los
Regentes del Reino. También estarán exentas de concurrir al llamamiento del
Juez, pero no, sin embargo, de declarar, las demás personas de la Familia Real,
quiénes podrán hacerlo por escrito.
Segundo: Los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, y el
personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así
como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados.
Están exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar,
pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que tengan conocimiento por
razón de su cargo, según el art. 412.2 LECrim, las siguientes personas: 1º El
Presidente y los demás miembros del Gobierno.
2º Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado.
3º El Presidente del Tribunal Constitucional.
4º El Presidente del Consejo General del Poder Judicial.
 Los actos de investigación (I) 253

5º El Fiscal General del Estado.

6º Los Presidentes de las Comunidades Autónomas.
Estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de
declarar, pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano del que
sean miembros, según el art. 412.5 LECrim las siguientes personas: 1º Los
Diputados o Senadores.
2º Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Consejo
General del Poder Judicial.
3º Los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.
4º El Defensor del Pueblo.
5º Las Autoridades Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de categoría
superior a la del que recibiere la declaración.
6º Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas.
7º El Presidente y los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado.
8º El Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
9º Los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas.
10º Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y asimilados, los Delegados
del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla, los
Gobernadores civiles y los Delegados de Hacienda.
Están dispensados de la obligación de declarar, según el art. 416 LECrim, las
siguientes personas:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su
cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial,
sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos
hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se
encuentre en alguno de los casos anteriores que no tiene obligación de
declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones
que considere oportunas, y el LAJ consignará la contestación que diere a
esta advertencia.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese
confiado en su calidad de defensor.
254 Sonia Calaza López

3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre

el investigado, procesado o acusado, con relación a los hechos a que
estuviera referida su traducción o interpretación.
Finalmente, no podrán ser obligados a declarar como testigos, según el art. 417
de la LECrim, las siguientes personas:
1º Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que
les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
2º Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera clase
que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón
de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en
virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior
jerárquico para prestar declaración que se les pida.
3º Las personas provistas judicialmente de apoyo por causa de discapacidad.
La falta de concurrencia del testigo, al primer llamamiento judicial, con las
excepciones recién indicadas; o, en otro caso, su injustificada resistencia a
declarar lo que sepa acerca de los hechos sobre sea preguntado, conllevará la
imposición de una multa, y si este testigo en cuestión persistiere en su resistencia
será, inexorablemente, conducido en el primer caso —de falta de concurrencia—
a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por
el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el art. 463.1 CP; así como, en el
segundo caso —injustificada resistencia a declarar— también perseguido por el
de desobediencia grave a la autoridad.
Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir
todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez
obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que
tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio
en causa criminal (art. 433 II LECrim).
Las declaraciones de los testigos menores de edad o provistas de apoyos
especiales por causa de discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instrucción lo
considere oportuno —para evitar causarles graves perjuicios—, de un régimen
singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome declaración
mediante la intervención de expertos y con asistencia del MF. Con esta finalidad,
según se indica el art. 433 III LECrim, podrá acordarse también que las preguntas
se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar
la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos
casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de
 Los actos de investigación (I) 255

trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte

posible.
Los testigos declararán por separado y de forma secreta, siempre en presencia
del Juez instructor y del LAJ. En su declaración, se seguirá un orden temático
escalonado: así, el testigo manifestará, en primer lugar, su nombre, apellidos
paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las
demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier
otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Si el testigo fuera
un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus
funciones, entonces será suficiente para su identificación el número de su registro
personal y la unidad administrativa a la que está adscrito.
Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración
ni respuesta alguna que lleven previamente preparada por escrito, pudiendo, sin
embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de
recordar. El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los
cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean
conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le
dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.
Estas preguntas no podrán, lógicamente, ser capciosas ni sugestivas. Tampoco
podrá emplearse, como es natural, coacción, engaño, promesa ni artificio alguno
para obligar o inducir, al testigo, a declarar en determinado sentido.
Si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se nombrará un
intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente
en el desempeño de su cargo. Por este medio se harán al testigo las preguntas y se
recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su conducto. En este caso,
la declaración deberá consignarse en el proceso en el idioma empleado por el
testigo y traducido a continuación al español.
Terminada la declaración, el LAJ hará saber al testigo la obligación de
comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite
para ello, así como la de poner en conocimiento de la Oficina judicial los cambios
de domicilio que hiciere hasta ser citado para el juicio oral. Ha de significarse en
este momento —y sin perjuicio de que se estudiará con mayor detalle en la
Lección correspondiente— que la declaración testifical, efectuada en la fase de
instrucción, quedará preconstituida en los casos en que resulte previsible su
irrepetibilidad.
256 Sonia Calaza López

V. EL CAREO
El denominado «careo» —cara a cara— es un acto de investigación, decretado
por el Juez de instrucción, cuando la versión ofrecida por los distintos
investigados, entre sí; por los distintos testigos, también entre sí; o, finalmente,
por los investigados y testigos, de nuevo entre sí, arroje discordancias,
incoherencias o contradicciones, respecto del hecho delictivo y su presunto autor,
dignas de esclarecimiento. Con la razonable finalidad de garantizar el orden, la
corrección y la contención, en la sala; así como de acrecentar las probabilidades
de alcanzar la verdad —equiparable a la única realidad— de los hechos, la
LECrim establece, en su art. 451, que esta diligencia deba tener lugar, por regla
general, entre dos —y no más, se entiende— personas a la vez.
Este acto de investigación, a pesar de su aparente virtualidad, se ha concebido
como un acto absolutamente excepcional; y ello probablemente por la agresividad
que puede despertar entre los intervinientes. La LECrim establece, en este sentido,
en su art. 455.1 que «no se practicarán careos sino cuando no fuere conocido
otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de
los procesados». No se practicarán careos, en todo caso, con testigos que sean
menores de edad salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el
interés de dichos testigos, previo informe pericial.
El careo se verificará, con inmediación, ante el Juez competente. El LAJ hará
constar a los procesados o testigos entre quienes tenga lugar el acto, así como las
declaraciones que hubiesen prestado. Asimismo, este mismo profesional —el
LAJ, se entiende— recordará a los testigos su juramento y las penas de falso
testimonio, antes de formular las preguntas, respecto de las versiones disonantes,
para verificar si se ratifican en ellas o, por el contrario, presentan alguna variación.
El Juez no permitirá, como es lógico, que los careados se insulten o amenacen.
Inmediatamente después de conocer las renovadas versiones —ratificadas o
moduladas— de los careados, el Juez manifestará las concretas contradicciones
que resulten de dichas declaraciones, e invitará a los careados para que se pongan
de acuerdo entre sí. El LAJ dará fe de todo lo que ocurriere en el acto del careo y
de las preguntas, contestaciones y reconvenciones que mutuamente se hicieren
los careados, así como de lo su actitud durante el acto; y firmará la diligencia con
todos los concurrentes, expresando, si alguno no lo hiciere, la razón que para ello
alegue.
 Los actos de investigación (I) 257

VI. EL INFORME PERICIAL

El informe pericial ha sido calificado, con indiscutible acierto, como la prueba
reina del proceso penal, por cuánto su grado de fiabilidad y consiguiente
probabilidad de acierto —sobre todo cuando se relaciona con sofisticados medios
técnicos (así, entre otros, los estudios de balística, dactiloscopia o determinación
del perfil de ADN)— es sustancialmente superior a aquellas otras sustentadas en
la frágil memoria y, acaso, decaído ánimo de quién hubo de presenciar —o peor
aún, soportar— en primera persona, el hecho delictivo.
El informe pericial es, pues, el solicitado, por el Juez, a expertos de las más
variadas profesionales, quiénes habrán de ilustrar, con sus conocimientos
científicos, artísticos o técnicos, tanto a las partes procesadas, como —
fundamentalmente— al Juez, acerca de relevantes extremos relacionados con el
hecho delictivo y su presunto autor.
Una vez realizada la designación de los peritos y efectuado el llamamiento,
éstos habrán de concurrir, en todo caso, pues la LECrim establece, en su precepto
462, que «nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para
desempeñar un servicio pericial, si no estuviese legítimamente impedido, caso en
que deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de recibir el
nombramiento». Los peritos percibirán, como es lógico, los honorarios que les
correspondan, salvo que prestasen sus servicios, precisamente, en las
Administraciones públicas, en este caso, en la Administración de Justicia.
Si el reconocimiento e informe periciales pudieren tener lugar de nuevo en el
juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes. Ahora
bien, si este peritaje no pudiere reproducirse —por la causa que fuere— en el
juicio oral, entonces las partes —tanto acusadora como investigada— podrán
formular una recusación por alguna de las causas contempladas en el art. 468
LECrim —parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado
con el querellante o con el reo; interés directo o indirecto en la causa o en otra
semejante; amistad íntima o la enemistad manifiesta— y nombrar un perito, a su
costa, que intervenga en el acto pericial (arts. 471 a 473 LECrim), así como
presenciar —tanto el acusador como el investigado, con su respectiva
representación— el acto pericial, y ello aun cuando este último estuviere preso,
en cuyo caso el Juez adoptará las precauciones oportunas.
Antes de comenzar el procedimiento pericial, todos los peritos, así los
nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán
juramento de proceder con fidelidad en sus operaciones y de no proponerse otro
fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
258 Sonia Calaza López

El informe pericial comprenderá, si fuere posible, los extremos contenidos en

el art. 478 LECrim:
Primero: La descripción de la persona o la cosa que sea objeto del peritaje en
el estado o del modo en que se encuentre. El LAJ extenderá esta descripción,
dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.
Segundo: La relación detallada de todas las operaciones practicadas por los
peritos y de su resultado, también extendida y autorizada por el LAJ, conforme a
las anteriores formalidades.
Tercero: Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos
conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.
Si los peritos estuviesen discordes y su número fuere par, el Juez nombrará un
tercer perito y con la intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere
posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán las
demás que parecieren oportunas. Si no fuere posible la repetición de las
operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención del perito últimamente
nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista de las diligencias de
reconocimiento practicadas, y a formular luego con quien estuviere conforme, o
separadamente si no lo estuviese con ninguno, sus conclusiones motivadas (art.
484 LECrim).
Finalmente, los peritos comparecerán, ante el Juez, para exponer sus
conclusiones. En este momento, el Juez podrá, por su propia iniciativa o por
reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos,
respecto de estas conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las
aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se considerarán como
parte de su informe.

VII. LA INSPECCIÓN OCULAR

La inspección ocular constituye, con la declaración del investigado, una de las
primeras —si no la primera— diligencias de investigación que debe efectuar,
cronológicamente, el Juez de instrucción y consiste, básicamente, en la recogida
y conservación de los vestigios o pruebas materiales del delito, así como en su
inspección directa en el lugar y estado en que se encontrasen.
El art. 326 de la LECrim se refiere a este acto de investigación del siguiente
modo: «cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará
 Los actos de investigación (I) 259

que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al

efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener
relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin, hará consignar en
los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los
objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las
habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la
acusación como para la defensa».
Como puede comprenderse, la celeridad se erige en una garantía esencial de la
correcta recogida, en tiempo real, y conservación, en condiciones óptimas, de los
referidos vestigios. El Juez de Instrucción adoptará u ordenará, por ello, con toda
celeridad, a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas
necesarias para que la recogida, custodia y examen de las huellas o vestigios —
cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho
investigado— se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad.
Normalmente este acto de investigación se realiza en ausencia del investigado,
pues es muy probable que, en ese incipiente momento, todavía se desconozca la
persona a quién pueda, presuntamente, atribuirse la comisión delictiva. Pero si no
fuere así y ya hubiese alguna persona declarada procesada como presunta autora
del hecho punible, entonces, como es lógico, podrá presenciar este acto de
investigación, ya lo haga sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese
nombrado de oficio, si así lo solicitara; uno y otro podrán hacer en el acto las
observaciones que estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si
no fuesen aceptadas. Al este efecto, el LAJ pondrá en conocimiento del
procesado, por imperativo del art. [Link] LECrim, el acuerdo relativo a la práctica
de la diligencia con la anticipación que permita su índole y no se suspenderá por
la falta de comparecencia del procesado o de su defensor. Igual derecho asiste,
como no podría ser de otra manera, a quien se halle privado de libertad en razón
de estas diligencias.
Este acto de investigación se extenderá por escrito en el acto mismo de la
inspección ocular, y será, finalmente, firmado por el Juez instructor, el Fiscal, si
asistiere al acto, el LAJ y las personas que se hallaren presentes.
VIII. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL
INVESTIGADO
Los delincuentes suelen aprovechar la clandestinidad, la opacidad y la
privacidad para perpetrar sus delitos. De ahí que, para el buen fin de su
investigación, deban alzarse —en no pocos casos— algunos de los más relevantes
derechos fundamentales de los investigados: la libertad, la intimidad, el libre
260 Sonia Calaza López

desarrollo de la personalidad, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad

del domicilio; incluso, la integridad física y/o moral. Y una de las evidentes
consecuencias de aquella clandestinidad, opacidad y privacidad es, precisamente,
el desconocimiento de quién sea el presunto autor del hecho delictivo y las
personas que, de cualquier modo —cooperadores, cómplices, encubridores—
puedan asociarse a uno —hecho delictivo— y otro —presunto autor—. Así, pues,
con muy escasas excepciones, el proceso penal se instaura sin autor conocido.
Estas escasas excepciones suelen estar directamente relacionadas con los delitos
cometidos in fraganti por la facilidad de efectuar, en tales casos y en tiempo real,
la detención seguida de la más perfecta identificación. Pero normalmente, como
se ha dicho, el proceso penal comienza con una mera sospecha que pende sobre
alguien todavía indeterminado. De ahí que se establezcan dos tipos de actos de
investigación, cronológicamente consecutivos: uno primero, de determinación —
de entre una pluralidad de sujetos, de cuál sea, en efecto, el presunto autor,
mediante técnicas tales como el reconocimiento fotográfico o el propio
reconocimiento en rueda—; seguido de otro, después, de identificación, dónde ya
se aspirará a lograr, de cara a su posterior imputación, la más perfecta
individualización de dicho investigado: nombre, edad, filiación, antecedentes, etc.
La determinación consiste, básicamente, en la selección de un sujeto, de entre
varios posibles, como probable autor del hecho delictivo. Para lograr esta primera
determinación y sin perjuicio de la utilización, cuando sea posible, de otra serie
de avanzadas técnicas de investigación —cuya probabilidad de acierto, por cierto,
es mayúscula— tales como el análisis de restos orgánicos, descubiertos en el lugar
delictivo o en la persona de la víctima; pueden ensayase, al mismo inicio del
proceso penal, dos tipos de mecanismos orientados a este fin: el reconocimiento
fotográfico y el reconocimiento en rueda.
El primero de los mecanismos citados, el reconocimiento fotográfico, carece
de respaldo legal, pero constituye un acto de investigación policial típico de
muestra de fotografías reales o, incluso, con reconstrucción física en una especie
de «retrato robot», al objeto de su primera determinación. La selección policial
de la muestra responderá, como es lógico, a parámetros tales como la proximidad
del sujeto reflejado en la fotografía con la víctima, el modus operandi de su
actuación, el concreto tipo delictivo cometido o, incluso, la eventual reincidencia
delictiva. Piénsese que estas fotografías corresponden a personas reales que han
sido, previamente, detenidas, razón por la que la Policía Judicial dispone de una
información valiosa a la hora de efectuar un cruce de datos que permita
aproximarse a la primera determinación, siquiera sea por simulación, del presunto
autor del hecho investigado. La ausencia de cobertura legal, de este acto de
investigación policial, impide que pueda, en su día, erigirse en fuente de prueba,
 Los actos de investigación (I) 261

pero podrá incorporarse al atestado, gozando, como éste, del valor de denuncia y,
sobre todo, permitirá una primera aproximación a la determinación del presunto
autor, que, por cierto, podrá contrastarse después, con un sucesivo
«reconocimiento en rueda», que permita, al testigo o a la propia víctima, someter
a un doble grado de acierto —ya en directo y no a través de una fotografía, cuya
resolución puede no responder, del todo, a la más perfecta realidad de la talla,
peso, estatura, rasgos físicos, etc.—, la determinación del presunto delincuente.
El reconocimiento en rueda comporta la muestra real, para su visualización,
ante quién/es hubiere/n presenciado el hecho delictivo —víctima/s y/o testigo/s—
de una serie de personas con rasgos físicos similares, al objeto de la
determinación, con el mayor grado de precisión posible, de cuál de ellas le parece,
a cada identificador, que sea el presunto autor de dicho hecho delictivo. Ha de
advertirse que este reconocimiento en rueda resulta mucho más preciso que el
fotográfico, gracias al examen visual directo —y no mediado por un papel—, pero
se enfrenta a otra serie de peligros, tales como el cambio físico —voluntario o
involuntario, por algún acontecimiento esporádico o, incluso, por el mero
transcurso del tiempo— de la persona investigada o, también, así ha de preverse,
por la posible coacción o presión de los sujetos sometidos a este reconocimiento,
caso de conocerlos, frente a sus identificadores.
Finalmente, al objeto de que este acto de investigación pueda preconstituirse,
válidamente, en esta fase de investigación, cuando se prevea su irrepetibilidad, e
introducirse a la fase de enjuiciamiento, resulta imprescindible que se cumplan
escrupulosamente las garantías legalmente establecidas, que, muy sucintamente
detalladas, son las siguientes:
Primero: El reconocimiento en rueda se practicará poniendo a la vista del que
hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola
comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes.
Segundo: El Juez decidirá, según le parezca más conveniente, si el
reconocimiento se efectúa en presencia de todas las personas, o desde un punto
en que el identificador no pudiere ser visto. En todo caso, el que deba practicar el
reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien
hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso afirmativo,
clara, decidida y determinadamente (art. 369 LECrim).
Tercero: Cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona,
la diligencia deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que
puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último
reconocimiento (art. 370 LECrim).
262 Sonia Calaza López

Cuarto: Cuando el investigado susceptible de reconocimiento en rueda

estuviere detenido o preso, se prevé, en el art. 371 LECrim, que los responsables
de esa detención y/o internamiento tomen las precauciones necesarias para que
ese investigado no haga en su persona o ropa alteración alguna que pueda
dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
Quinto: Finalmente, el investigado sometido a esta diligencia de
reconocimiento habrá de estar asistido, en todo momento, por su Abogado, quién
podrá solicitar, conforme indica el art. 520.6.b LECrim, al Juez o funcionario que
hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada
ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así
como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar
durante su práctica.

IX. LA VIDEOVIGILANCIA
La videovigilancia constituye un acto de investigación policial, regulado en la
Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de
videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos (LOV),
de gran fiabilidad, merced al cual se puede visionar, al mismo inicio de la
investigación, la imagen y el sonido de la propia actuación delictiva.
La LECrim reconoce, expresamente, en su art. 588 quinquies, este acto de
investigación policial, al advertir que «la Policía Judicial podrá obtener y grabar
por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se
encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su
identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos
relevantes para el esclarecimiento de los hechos».
Aún es más, esta medida de investigación podrá llevarse a cabo incluso cuando
afecte a personas diferentes del investigado, por así permitirlo ese mismo art. 588
quinquies de la LECrim, en su apartado segundo, con la razonable finalidad de
maximizar la utilidad de la vigilancia, cuando existan indicios fundados de la
relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la
investigación.
La referida LOV autoriza, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la utilización
de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o
cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia
ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y
 Los actos de investigación (I) 263

espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos e infracciones

relacionados con la seguridad pública.
Ahora bien, la correcta utilización de estas videocámaras no contempla la
posibilidad de que se puedan tomar imágenes ni sonidos del interior de las
viviendas, salvo consentimiento del titular o autorización judicial, así como
tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las
imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser
destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia.
Una vez realizada la filmación en los referidos lugares públicos, abiertos o
cerrados, siempre de conformidad con los requisitos establecidos en la LOV al
respecto, si esta grabación hubiera captado la comisión de hechos que pudieran
ser constitutivos de ilícitos penales, entonces las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en su integridad a
disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, por
exigencia del art. 7.1 de la propia LOV, en el plazo máximo de setenta y dos horas
desde su grabación. De no poder redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán
verbalmente los hechos a la autoridad judicial, o al MF, con la entrega de la
grabación. Como puede observarse, el descubrimiento del delito, gracias a la
captación de su imagen y sonido, en un soporte dimanante de esta videovigilancia,
permite incoar, ipso facto, la primera fase, de investigación, del proceso penal.
Las grabaciones serán destruidas en el plazo máximo de un mes desde su
captación, salvo que estén relacionadas, tal y como acaba de indicarse, con una
investigación policial en curso o con un procedimiento penal ya abierto. En tales
casos, cabe advertir que la LECrim no se pronuncia acerca del valor procesal que
debe conferirse a tales grabaciones, pero resulta evidente que, de haberse obtenido
conforme al procedimiento legalmente establecido y dada la evidente
irrepetibilidad de su resultado —el hecho delictivo se ejecuta y queda grabado
una sola vez—, deba atribuírsele el valor de prueba preconstituida, susceptible de
ser reproducida —mediante un nuevo visionado— con la debida inmediación,
contradicción y publicidad en el juicio oral.

X. EL CONFIDENTE, EL ARREPENTIDO Y EL AGENTE

ENCUBIERTO
Los métodos clásicos de investigación se han revelado como insuficientes a la
hora de afrontar las, cada vez, más novedosas, sofisticadas y cambiantes formas
de delincuencia nacional y transnacional, tanto en sede física como electrónica,
264 Sonia Calaza López

de la criminalidad organizada. De ahí que deban ensayarse, al frenético compás

de esta compleja e innovadora conflictividad penal, nuevas fórmulas de
investigación que resulten, al menos, tan eficaces, transformadoras, rompedoras
e impactantes, como la criminalidad que traten de destapar. En este momento, nos
referiremos a tres figuras concretas, que se encuentran en plena fase de
consolidación, con desigual grado de aceptación doctrinal, legal y jurisprudencial.
La primera, el confidente se refiere a una persona —generalmente delincuente,
bien lo sea en su consideración individual o perteneciente a alguna organización
criminal— que ilustra, a la Policía, acerca de unos hechos delictivos, respecto de
los que no tuvo la menor participación, con la evidenciable finalidad de obtener
alguna ventaja o recompensa en su propia actividad criminal. La dificultad de
asumir, en nuestro garantista proceso penal, esta censurable participación del
confidente impide que pueda otorgársele carta de naturaleza, razón por la que sus
«chivatazos» pueden servir para iniciar una investigación criminal —o, incluso,
para afianzar una estrategia policial—, pero nunca para fundar un acto de
investigación, ni muchísimo menos otro de prueba.
La segunda, el arrepentido se refiere a una persona —también delincuente, que
integra, esta vez, una organización o asociación relacionada con el tráfico de
drogas (art. 376 CP); o bien otra organización, grupo o elemento terrorista (art.
579 bis 3 CP)— que se arrepiente de esta activa participación en las señaladas
organizaciones y ofrece información, una vez abandonada la actividad delictiva,
a cambio de una reducción de la condena. El Tribunal será quién decida, en tales
casos de tráfico de drogas y de bandas terroristas —y nunca en otros— cuando
debe reducir la condena —y cuando no— así como en qué exacta graduación, a
este delincuente arrepentido.
La tercera, el agente encubierto —físico o informático— es la persona —
siempre un miembro de la Policía Judicial— que se infiltra, presencial o
digitalmente, bajo un perfil falso, en una organización criminal con la exclusiva
finalidad de obtener información acerca, tanto de los miembros que la integran,
como de las actividades que desarrollan.
Esta invasiva medida de investigación —piénsese que constituye la
construcción y experimentación de una actuación fraudulenta perpetrada por el
propio Estado en su incansable lucha contra la corrupción organizada— precisa,
como es lógico, autorización judicial previa y expresa. El MF también puede
interesar su práctica, pero, al término, tan sólo podrá ensayarse tras la oportuna
autorización judicial. La resolución por la que se acuerde esta medida deberá
consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que
actuará en el caso concreto. La resolución, así lo indica el art. 282 bis. [Link]
 Los actos de investigación (I) 265

LECrim, será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la

debida seguridad.
Las únicas personas autorizadas para erigirse en agentes encubiertos o
infiltrados son, ya se ha advertido, los funcionarios de la Policía Judicial, pero
ninguno de ellos podrá ser obligado a actuar como agente encubierto, de suerte
que es una actividad que afrontarán cuando, de forma libre y voluntaria, se
hubieren postulado para ello. En tales casos, el Ministerio del Interior les otorgará
una identidad supuesta, por el plazo —estipulado en el art. 282 bis 1 I LECrim—
de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando
legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación
concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
A los efectos de que el Juez autorice la ejecución de esta actuación
investigadora, de máximo riesgo, que tan sólo podrá operar, como hemos
advertido, respecto de la delincuencia organizada, ha de advertirse que por tal tipo
de delincuencia se entiende la asociación de tres o más personas para realizar, de
forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o
algunos de los delitos siguientes contemplados en el art. 282 bis 4 LECrim, que
son los siguientes: delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y
trasplante; delitos de secuestro de personas; delitos de trata de seres humanos;
delitos relativos a la prostitución; delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial; delitos
contra los derechos de los trabajadores; delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros; delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada;
delitos de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública;
delitos de falsificación de moneda y de falsificación de tarjetas de crédito o débito
o cheques de viaje; delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o
explosivos; delitos de terrorismo; y, al fin, delitos contra el patrimonio histórico.
El agente encubierto o infiltrado está autorizado, siempre en el ejercicio de su
función policial, para llevar a cabo, dentro de la organización criminal, las
siguientes actividades: primera, a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir su incautación (art. 282 bis 1 LECrim); segundo,
a realizar actividades dirigidas a la obtención de imágenes y la grabación de las
conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente
y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio (art. 282
bis 7 LECrim).
Ahora bien, entre tanto la primera de las referidas funciones —la adquisición
y transporte de los objetos, efectos e instrumentos del delito, así como el
aplazamiento de su incautación— se encuentra comprendida dentro del ámbito de
266 Sonia Calaza López

actuación normal del agente encubierto o infiltrado; no sucede lo mismo con la

segunda —la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones,
incluidas las desarrolladas en el interior de un domicilio— pues esta concreta
invasiva actuación policial supone la inevitable restricción de relevantes derechos
fundamentales de los investigados: intimidad, secreto de las comunicaciones,
inviolabilidad de domicilio. De ahí que, en este segundo supuesto, el agente
encubierto precise, para el éxito de la medida, una autorización judicial previa y
expresa. La LECrim así lo establece cuando señala, con carácter general, en su
art. 282 bis 3, que «cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los
derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano
judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales
aplicables».
El agente encubierto deberá poner la información que vaya obteniendo en
conocimiento de quien autorizó la investigación a la mayor brevedad posible. Y
esta información, como es lógico, deberá aportarse al proceso en su integridad y
se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. El agente encubierto
estará exento, resulta obvio, de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones
que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que
guarden la debida proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una
provocación al delito.
Finalmente, tal y como hemos anticipado, además de este agente encubierto
físico, la LECrim prevé, en su art. 282 bis 6, otro agente encubierto, esta vez
informático, que también será un funcionario de la Policía Judicial, autorizado
por el Juez de instrucción, para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones
mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer, tanto
alguno de los delitos ya referidos —para el agente encubierto físico—, como los
delitos propiamente informáticos, esto es, los cometidos a través de instrumentos
informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación
o servicio de comunicación.
Este agente encubierto informático, de nuevo con autorización judicial previa
y expresa, podrá —con la evidenciable finalidad de «hacerse pasar» por uno más
de los delincuentes integrados en la red— intercambiar o enviar por sí mismo
archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los
algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.
 Los actos de investigación (I) 267

XI. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE

DROGA Y OTROS EFECTOS
La circulación y entrega vigilada de drogas —y otros efectos— constituye un
acto de investigación policial —regulado a renglón seguido de la denuncia, en el
Título I del Libro II de la LECrim, por erigirse, precisamente, en una causa de
dispensa de la obligación de denunciar— orientado al seguimiento de los delitos
referidos, mediante la controlada permisividad de la circulación y entrega, sin
interceptación, precisamente para tratar de alcanzar, por este medio, el
descubrimiento, enjuiciamiento y desmantelamiento de toda la cadena delictiva
—de principio a fin— de este tipo de delincuencia.
La LECrim afronta, de manera didáctica, este concepto, en su art. 263 bis 2,
cuando advierte que se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica
consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas,
sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y
sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como
los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en
determinados preceptos del Código Penal, circulen por territorio español o salgan
o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su
vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales,
bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en
esos mismos fines.
Esta relevante autorización para la circulación o entrega vigilada de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias
prohibidas corresponde al Juez de Instrucción competente y al MF, así como a los
Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito
provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar.
Esta medida deberá acordarse, dada su gravedad, por resolución fundada, en
la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de
autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que
se trate. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano
internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales. Así, los
Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito
provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al MF sobre las
autorizaciones que hubiesen otorgado y, si existiese procedimiento judicial
abierto, al Juez de Instrucción competente.
268 Sonia Calaza López

La propia LECrim establece varios criterios de adopción —idoneidad,

necesidad, proporcionalidad— y controles adicionales —copia al Juzgado
Decano—: así, para adoptar esta gravosa medida se tendrá en cuenta, en primer
lugar, según el art. 263 bis 1, su necesidad —así como su idoneidad y
proporcionalidad, añadimos nosotros— a los fines de investigación en relación
con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia; y además, el
Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano
de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.
El contenido de esta diligencia de investigación no se circunscribe a la
circulación o entrega vigilada, específicamente, de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias
prohibidas; sino que abarca también a la de los bienes, materiales, objetos y
especies animales y vegetales tipificados en el Código Penal.
La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener
estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en
su interior, por otras sustancias inofensivas, se llevarán a cabo, finalmente,
respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el
ordenamiento jurídico.
Lección 15
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II): LOS
ACTOS DE INVESTIGACIÓN
RESTRICTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL ÁMBITO FÍSICO. II. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES. 1. Inspección
corporal. A) Registro corporal externo. B) Control de alcoholemia y de sustancias
estupefacientes. 2. Intervención corporal. III. ENTRADA Y REGISTRO. 1. Concepto, naturaleza
y notas esenciales de la entrada y registro. 2. Entrada y registro en domicilio. A) Concepto,
fundamento y finalidad de la entrada y registro en domicilio. B) Otras modalidades de
«entrada y registro en domicilio». C) Sujetos. D) Procedimiento. 3. Entrada y registro en otros
lugares. 4. Registro de libros, papeles y objetos personales. IV. DETENCIÓN Y APERTURA DE
CORRESPONDENCIA ESCRITA Y TELEGRÁFICA.

I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
El esclarecimiento de los hechos, la revelación del delito y la determinación
de quién sea su autor pueden precisar, en el proceso penal, la necesaria realización
previa de una serie de actos de investigación estrechamente vinculados con un
transcendental despliegue de derechos fundamentales, recogidos en los artículos
15 —derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes—; 18.1 —el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen—; 18.2
—el derecho a la inviolabilidad del domicilio— y 18.3 —el derecho al secreto de
las comunicaciones— de la CE; así como, de manera especialmente intensa, con
el núcleo esencial o línea de flotación de la libertad y el libre desarrollo de la
personalidad, afectante a aquella integridad e intimidad stricto sensu en el propio
cuerpo y en el domicilio, donde habitan físicamente tanto el sospechoso o
investigado; como, incluso, terceras personas relacionadas con el mismo y/o con
el objeto litigioso.
En esta Lección abordaremos el estudio de los actos de investigación lesivos
de estos relevantes derechos fundamentales en el ámbito físico de las personas:
270 Sonia Calaza López

las inspecciones e intervenciones corporales, primero; y la entrada y registro,

después.

II. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES

Bajo el común rotulado «inspecciones e intervenciones corporales» cabe
escenificar los diversos actos de investigación practicados por distintos
profesionales de muy variadas ramas del conocimiento científico o técnico,
orientados tanto al esclarecimiento de los hechos, como a la individualización y
localización de su presunto autor. La característica común a todos ellos —y de
ahí su estudio sistemático conjunto— viene determinada por la inmisión del poder
público del Estado en el cuerpo de las personas, pero el desigual grado de
lesividad o agresividad, el distinto profesional al que se encomiendan e, incluso,
los diversos derechos fundamentales que comprometen, cada uno de ellos, nos
obligan a estudiarlos, dentro de esta sistemática unidad temática, por separado.

1. Inspección corporal
La inspección corporal es un acto de investigación consistente en una
exploración superficial externa del cuerpo e indumentaria —ropa, cartera, atavíos,
etc.— de una persona, efectuada ante la sospecha de una posible comisión
delictiva.
Dentro del amplio concepto de «inspección corporal», cabe incluir, tal y como
se acaba de indicar, tanto las propias exploraciones corporales externas, como el
registro de los objetos que sirvan de atuendo o acompañen a la persona
inspeccionada.
La nota diferenciadora por excelencia entre la inspección y la intervención,
corporales ambas, reside en la naturaleza de los derechos fundamentales
sacrificados en cada caso, así como en el distinto grado de invasión ocasionado
en la persona investigada, al extremo de provocar, en el primer caso —la
inspección corporal— una inmisión en su derecho a la intimidad (art. 18. 1 CE),
que no precisa autorización judicial previa; y, en el segundo
—la intervención corporal— una invasión, tanto de este derecho a la intimidad
(art. 18.1 CE), como del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), que
sí precisa, salvo acreditada urgencia, autorización judicial previa.
La inspección corporal es, en atención al segundo parámetro de diferenciación
—el distinto grado de invasión—, siempre más liviana que la intervención, por
 Los actos de investigación (II) 271

cuánto su materialización consiste, básicamente, en una mera exploración

superficial del cuerpo o de las pertenencias de la persona investigada mediante el
tocamiento externo y, en su caso, registro de los objetos encontrados —el
coloquialmente denominado «cacheo»— o en una observación y examen del aire
expirado —conocido como «control de alcoholemia y/o sustancias
estupefacientes»—; mecanismos, todos ellos, cuando no fueren consentidos,
claramente invasivos del honor, intimidad e imagen de las personas, pero que no
causan el menor padecimiento físico a quiénes, de forma justificada, deban
someterse a ellos. Veamos cada una de ellas:

A) Registro corporal externo

La primera de las manifestaciones concretas de las inspecciones corporales, el
denominado «registro corporal externo», consiste, en esencia, en la actuación
efectuada por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, tendente al
tocamiento o palpamiento externo del cuerpo y vestimenta o indumentaria de una
persona, ante la sospecha de que sea portadora de objetos físicos relevantes para
una concreta investigación.
Esta diligencia conlleva, cuando no fuere consentida, la invasión en el derecho
a la intimidad de la persona —art. 18.1 CE— y, de precisarse la adopción de
medidas de fuerza y compulsión, ante la negativa violenta del investigado,
también, en su caso, el derecho a su integridad física y moral (art. 15 CE).
El registro corporal externo se encuentra reconocido, primero, en la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en
adelante, LFCS); y regulado, después, en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo,
de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LPSC). Así, el art. 11.1. de
la primera de las referidas Leyes —la LFCSC— establece, a este efecto, que «las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen como misión proteger el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana
mediante el desempeño de las siguientes funciones:
f) Prevenir la comisión de actos delictivos y g) Investigar los delitos para
descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos
y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y
elaborar los informes técnicos y periciales procedentes».
La práctica del registro corporal externo y superficial constituye, pues, una
labor exclusivamente encomendada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que
tan sólo podrán, por lo demás, materializar cuando existan indicios racionales
para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros
272 Sonia Calaza López

objetos relevantes para el ejercicio de aquellas funciones de indagación y

prevención de los delitos. Este registro corporal externo podrá llevarse a cabo
contra la voluntad del afectado, incluso, por así autorizarlo la LPSC, en su art.
20.4, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
La referida LPSC incorpora, en su artículo 20, una serie de requisitos
indispensables para garantizar la buena praxis de este registro corporal externo;
requisitos que, es de justicia reconocerlo, ya habían venido siendo detalladamente
depurados por la jurisprudencia de los años inmediatamente anteriores a su
afortunada regulación. Estos requisitos —tan sólo susceptibles de excepción en
caso de que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los
agentes— son los siguientes:
Primero: El registro corporal externo se realizará por un agente del mismo sexo
que la persona sobre la que se practique esta diligencia (art. 20. 2.a LPSC).
Segundo: El registro corporal externo que exigiera dejar a la vista partes del
cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera
de la vista de terceros (art. 20.2.b.I LPSC).
Tercero: El registro corporal externo se realizará con pleno respeto a los
principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón
de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias,
edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social (art. 20.3.I ab initio LPSC).
Cuarto: El registro corporal externo se realizará del modo que cause el menor
perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de
modo inmediato y comprensible de las razones de su realización (art. 20.3.I in
fine LPSC).
Quinto: Finalmente, se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus
causas y de la identidad del agente que la adoptó (art. 20. [Link] LPSC). Como
puede colegirse de los imprescindibles requisitos del registro corporal externo —
todos ellos recién detallados—; la correcta admisión y materialización de esta
medida dependerá, en un primer momento, de un adecuado juicio de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad, encomendado, esta vez, a los agentes de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad —pues no precisa autorización judicial previa y
expresa—, así como, inmediatamente después, de su realización acorde a las
medidas legalmente establecidas; de dónde se infiere que la incorrecta decisión
y/o interpretación de alguno estos parámetros a la hora de adoptar o materializar
esta diligencia no comportará, como es lógico, su anulación, sino, en su caso, la
 Los actos de investigación (II) 273

responsabilidad de los profesionales que hubieren inobservado los requisitos

legamente establecidos.

B) Control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes

Esta diligencia se encuentra reconocida en el Real Decreto Legislativo 6/2015,
de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante TRSV) y
desarrollada en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del
texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y
seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo
(en adelante RGSV).
El art. 14.2. del TRSV establece, en este sentido, que «el conductor de un
vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o
de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de
la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las
funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás
usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan
cometido una infracción».
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes se realizará, por parte
de los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, a través de dos tipos de
pruebas distintas: las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la
verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados; y las pruebas
destinadas a la detección de la presencia de drogas en el organismo consistirán en
una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis
de una muestra salival en cantidad suficiente.
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes, como medida de
inspección corporal externa, restrictiva del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)
se circunscribe, como acaba de indicarse, a la poco invasiva realización de
muestras de aire y saliva, pero no a aquellas otras que supongan una intervención
corporal interna, tales como las más intervencionistas extracciones de sangre u
otras sustancias, que ya supondrían una limitación del derecho a la integridad (art.
15 CE). De ahí que, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas
pruebas, se pueda ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de
los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado
estimen más adecuados, pero estas radicales medidas estarían integradas en el
274 Sonia Calaza López

concepto de intervenciones corporales —que se estudiará a continuación— y no

de inspecciones corporales.
La materialización del control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes
precisa, para su correcta realización, la previa voluntad favorable de la persona
que deba someterse a ella, pues la legislación vigente no faculta, en este caso, a
los agentes del tráfico —y a diferencia del registro corporal externo—, al uso de
la compulsión o la fuerza. La persona que se negare a someterse a este control de
alcoholemia y estupefacientes incurrirá, eso sí, en el delito establecido en el art.
383 CP: «El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare
a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las
tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, será castigado con la penas de prisión de seis meses a
un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a uno y hasta cuatro años». La regulación de este tipo de
controles conforme a los parámetros recién establecidos: prohibición de la fuerza
física para la obtención involuntaria del aire y/o saliva; y la correlativa tipificación
penal del comportamiento obstruccionista, de quién se negare a efectuar tan leve
inspección, responde a la aspiración legislativa, en un avanzado Estado de
Derecho como el nuestro, de reducir las actuaciones policiales que comporten
violencia física sobre las personas al mínimo imprescindible.
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes no precisa, para su
validez, de una previa y expresa autorización judicial. Y ello porque la eficacia
de este tipo de controles depende, precisamente, de la rapidez con la que se
realicen: si hubiere de esperarse a la autorización judicial, entonces el resultado,
por muy rápida que aquella fuese, quedaría desvirtuado. De ahí que los agentes
deban ser extremadamente escrupulosos en el cumplimiento de esta inspección
corporal, que puede convertirse, como se verá en el capítulo correspondiente, en
una fuente de prueba preconstituida. El RGSV regula, con toda precisión, en sus
arts. 24 y 24, el procedimiento de celebración de esta prueba: Si el resultado de la
prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior al
legalmente establecido o, aún sin alcanzar estos límites, la persona examinada
presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto
de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el
aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la
primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. Si el resultado de la
segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia
del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor
presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas
 Los actos de investigación (II) 275

o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la

autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la LECrim,
deberá: primero, describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado
de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba
o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la
identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas
características genéricas también detallará; segundo, consignar las advertencias
hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los
resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado
mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis
practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado; y tercero,
conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres
delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la LECrim, al juzgado
correspondiente a los efectos que procedan.

2. Intervención corporal
La intervención corporal es un acto de investigación consistente en una
exploración interna del cuerpo de una persona, efectuada ante la sospecha de una
posible comisión delictiva. La materialización de este acto de investigación
comporta, como se ha anticipado, una invasión en dos tipos de derechos
fundamentales: de un lado, en la intimidad (art. 18.1 CE) y, de otro, en la
integridad física y moral (art. 15 CE). La radical invasión en estos relevantes
derechos fundamentales de la persona conlleva que las medidas de intervención
corporal, a diferencia de las de inspección corporal, precisen una autorización
judicial previa y expresa.
La LECrim establece, en el art. 363 II, que «siempre que concurran
acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en
resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que
resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin,
podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad».
Una vez autorizada judicialmente la práctica de esta concreta diligencia, el
investigado habrá de someterse a ella, con independencia de cual sea su voluntad,
favorable o adversa, pues la LECrim impone su realización forzosa en el art.
[Link]: «Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante
frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de
276 Sonia Calaza López

octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos

a partir del ADN, el Juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del
Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante
el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser
proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».
Ha de destacarse, en este momento, que la recogida de toda suerte de muestras
biológicas, fluidos, huellas y vestigios que se encuentren, espontánea o
accidentalmente, en lugares habitados o transitados por las personas investigadas
no precisarán autorización judicial previa, por no haber precisado, en el momento
de su obtención, la menor invasión en su privacidad, ni en su integridad. La
autorización judicial se precisará, por tanto, cuando la persona investigada deba
someterse, contra su voluntad, a alguna de las medidas integradas en el amplio
concepto de «intervenciones corporales»: exploraciones radiológicas, tactos de
las diversas cavidades corporales (bucal, anal o vaginal), observaciones
ginecológicas, estudios ecográficos, exámenes de sangre, saliva, semen, orina o
cualquier otro resto biológico con contenido celular, etc. En cambio, esta
intervención corporal no precisará autorización previa en tres supuestos: primero,
cuando el investigado se someta voluntariamente a la intervención corporal;
segundo, en caso de extrema urgencia, que habrá de acreditarse posteriormente,
al objeto de que quede convalidada la diligencia practicada sin cobertura judicial
previa; y tercero, cuando las muestras, fluidos, huellas y vestigios, como se ha
dicho, sean sorprendidos, merced a una suerte de perspicacia policial, sin
necesidad de materializar la, en otro caso abrupta —aunque, gracias a los avances
científicos de los últimos tiempos, cada vez menos invasiva— intervención
corporal.
La autorización judicial previa y expresa, requerida para esta intervención
corporal se extenderá, finalmente, a los profesionales de la rama del ordenamiento
científico —generalmente de la Medicina— comprometida en la concreta
evaluación, exploración, análisis o diagnóstico del resultado que la investigación,
precisamente, trata de alcanzar. El art. 778.3 de la LECrim así lo sanciona: «El
Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u
otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis
pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias
su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo
que se le señale».
La conclusión obtenida como consecuencia de la realización de esta
intervención corporal, de haberse adoptado y practicado con las garantías recién
analizadas, podrá erigirse, como se verá en la Lección correspondiente, en una
 Los actos de investigación (II) 277

prueba preconstituida. La obtención de un resultado irrespetuoso con la exigencia

de autorización judicial previa y expresa, en defecto de voluntad favorable por
parte del investigado; o, en su caso, con los requisitos legalmente establecidos
para su materialización comportará, sin embargo, su automática nulidad. La
LOPJ, tal y como se estudiará en el tema correspondiente, es diáfana a este
respecto: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales».

III. ENTRADA Y REGISTRO

Este acto de investigación es la entrada y registro, en su versión física y/o
electrónica, que habrá de ser cuidadosamente celebrado, una vez autorizado por
el Juez, pues conlleva una lesión radical de aquellos derechos fundamentales
esenciales, cuya quiebra tan sólo podrá justificarse por superiores razones de
seguridad jurídica, interés público y orden social. En la primera parte de este tema
nos referiremos, en esencia, a la entrada y registro física, sin perjuicio del último
epígrafe, destinado a la proyección virtual del derecho a la intimidad.

1. Concepto, naturaleza y notas esenciales de la entrada y registro

La entrada y registro constituye un acto de investigación, regulado en la
LECrim, en virtud del cual el Juez autoriza a la policía a acceder a un lugar
cerrado, contra la voluntad de sus ocupantes, y a registrarlo con la finalidad de
obtener una certeza, fiabilidad y, al término, nueva realidad de los hechos, con la
única excepción del flagrante delito, que no precisará, por razón de su inmediatez,
como veremos, esta autorización judicial previa y expresa.
De este concepto se infieren las siguientes notas: primera y segunda, los ejes
vertebradores sobre los que pivota la «jurisdiccionalidad» de este acto de
investigación, los principios de legalidad y de proporcionalidad; tercera, los
derechos fundamentales concreta y específicamente afectados; cuarta, la
contrariedad del sujeto investigado; quinta, la protección del lugar físico o
electrónico susceptible de ser inspeccionado; sexta, la excepción a la regla, el
flagrante delito; séptima, distinción entre «entrada» y «registro»; octava, la
finalidad de este acto de investigación: localización del investigado, de un lado;
esclarecimiento de los hechos y determinación de la autoría, de otro; novena, la
levedad —u omisión de toda intromisión no justificada— con que debe
practicarse la invasión en la intimidad; y, al fin, décima, los tipos de entrada y
registro según cual sea el lugar inspeccionado.
278 Sonia Calaza López

Antes de adentrarnos en el estudio de todas y cada una de estas notas, hemos

de partir de un presupuesto esencial, estructural o troncal del acto de entrada y
registro: su jurisdiccionalidad. La adopción de una medida tan radical y lesiva de
derechos fundamentales tan sólo puede ser decretada por nuestros Jueces y
Magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional del enjuiciamiento que
tienen constitucionalmente encomendada en régimen de exclusividad. Una vez
advertida esta sólida base jurisdiccional de la estructura global sobre la que se
asienta la «entrada y registro», procedemos, a continuación, a señalar, muy
brevemente, sus notas esenciales.

Primera, la entrada y registro es un acto de investigación anclado, como los

restantes actos de esta naturaleza, en el más estricto principio de legalidad, de
dónde se infiere que tan sólo podrá practicarse dicha medida en los casos y bajo
los requisitos legalmente estipulados, en cada momento, por nuestra legislación
procesal penal al respecto.

Segunda, la entrada y registro es un acto de investigación nucleado, dentro de

la referida legalidad, por otro principio informador de nuestro proceso penal, el
principio de proporcionalidad, pues el Juez habrá de ponderar, caso por caso,
cuándo esta medida es idónea para la investigación, se encuentra racionalmente
justificada y, además, resulta, proporcionada, pues su adopción conlleva, siempre
y en todo caso, el sacrificio de derechos fundamentales de vital transcendencia en
un Estado democrático de Derecho.

Tercera, la entrada y registro afecta, como anticipábamos, al derecho al honor,

a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la persona
concretamente inspeccionada, sea el propio sospechoso o investigado, sea un
tercero. Cada uno de estos derechos, a pesar de haber sido regulados
conjuntamente, no responde a una concepción unitaria de la intimidad en sentido
amplio, sino que goza de muy distintas connotaciones y proyecciones, de suerte
que la ponderación, que se encomienda exclusivamente al Juez, a la hora de
autorizar este acto de investigación, no podrá limitarse a la genérica
contravención del art. 18.2 de la CE, sino que habrá de entrar a desgranar cuándo
es realmente necesaria, idónea y proporcionada, a los fines de la investigación,
una intrusión tan invasiva en la esfera más recogida de la persona, que comporte
una lesión a su honor, a su intimidad en sentido estricto y/o, en su caso, a su
imagen.
Aunque el derecho fundamental más radicalmente agredido con la adopción
de la entrada y registro es la intimidad, tanto física como electrónica, no cabe
duda alguna al respecto de que el honor y la propia imagen de la persona que ha
 Los actos de investigación (II) 279

de soportar, contra su voluntad, una invasión en su espacio personal y/o familiar

más íntimo, también se verán resentidos; razón por la que pueden considerarse
lesionados, con desigual intensidad pero de manera conjunta, tanto la intimidad,
como la honorabilidad e, incluso, la imagen del investigado.
El derecho al honor encuentra su fundamento en la dignidad de la persona. La
lesión de este derecho ha de suponer, necesariamente, un quebranto de la
dignidad, materializada a través de la emisión o transcendencia de una
información, que pueda potencialmente suponer una alteración en el
reconocimiento, reputación y consideración social, moral, espiritual, ética o de
cualquier otro orden, que los demás tengan sobre la persona afectada. La lesión
podrá provocar, según cual fuere el grado o nivel de afectación, un reproche,
descrédito, menosprecio, repulsa o incluso el mismo rechazo.
El fundamento del derecho a la intimidad y del derecho a la propia imagen lo
es, obviamente, la propia intimidad, si bien uno y otro difieren en su ámbito de
actuación. Así, la intimidad personal y familiar se refiere, en esencia, a la
privacidad, que habrá de ser respetada tanto por los ciudadanos, como, muy
especialmente, por los poderes públicos. El derecho a la propia imagen, por el
contrario, se refiere, en esencia, a la captación material o física de la imagen. Por
«imagen» no habrá de entenderse, en sentido estricto, el rostro o la cara de las
personas, sino el conjunto de todo su físico. Asimismo, la imagen física captada
en una fotografía o en cualquier otro medio de reproducción de la imagen
constituiría una reducción injustificada de este derecho, debiendo entenderse que
esta imagen puede comprender múltiples órdenes, así, entre otros, el físico, el
fisiológico, el psicológico, el patológico, el filosófico, el retórico, el pedagógico
y el religioso. Ahora bien, para que se entienda judicialmente agredido el derecho
fundamental a la propia imagen resulta obligado que la reproducción —por medio
de dispositivos electrónicos— o representación —a través de habilidades
artísticas como el dibujo o la escultura, entre otras— de la figura humana lo sea
en forma visible y recognoscible, de suerte que la ilustración gráfica de múltiples
imágenes características de determinadas personas no podrán ser por ellas
perseguidas ante los Tribunales de Justicia si, en tales ilustraciones, no resultan
claramente reconocibles los rasgos físicos que las identifican de manera exacta e
inequívoca.
Sin perjuicio de la posible afectación de la entrada y registro, en estos tres
derechos fundamentales, honor, intimidad e imagen, lo cierto es que el riesgo
principal se cierne, esencialmente, sobre la intimidad, que podrá ser, a su vez,
física o electrónica. El art. 18 de nuestra CE garantiza, en su apartado primero,
como indicábamos, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
280 Sonia Calaza López

propia imagen; y señala, en su apartado cuarto, que la ley limitará el uso de la

informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Desde este incipiente momento,
año 1978, se distinguió entre la intimidad física strictu sensu y la intimidad
informática.
La primera, la intimidad física, personal y familiar se refiere, en esencia, a la
defensa de la privacidad de las personas, frente a las intromisiones, invasiones o
avasallamientos en su esfera más íntima y/o en sus relaciones familiares y sociales
más estrechas. La segunda, la intimidad informática, por contraste, sin dejar de
constituir una particular dimensión de aquella intimidad, difiere de ella, al
contraerse, principalmente, a la supervisión y control de la información volcada
en internet, también enfocada a la protección de la persona.
Esta intimidad informática se verá claramente lesionada cuando la intromisión
en la esfera virtual de la persona se realice sin respetar su derecho a la
autodeterminación informativa (derecho estático referido a la protección de los
datos personales obrantes en la red) y su correlativo derecho al entorno virtual
(derecho dinámico a la exclusión de intromisiones en el espacio digital de las
personas, dónde se han ido dejando, consciente o inconscientemente, de manera
voluntaria o involuntaria, huellas, rastros, itinerarios y hasta comunicaciones
conclusas gestionadas en la red). Tanto el derecho a la autodeterminación
informativa como el derecho al entorno virtual constituyen nuevas dimensiones
del derecho a la intimidad en un momento de irrupción de las nuevas tecnologías,
en el que se multiplica cualitativa y cuantitativamente la exposición de las
personas, en general, y de los menores en particular —por razón de su mayor
utilización y superior fragilidad— a riesgos asociados con la intromisión ilegítima
en sus datos y en su núcleo vital más íntimo, así como con muy variadas
transgresiones en dicha privada esfera personal que pueden, incluso, ser
reveladoras de auténticas formas de delincuencia. La progresiva irrupción, en
paulatino, progresivo y vertiginoso ascenso, de novedosas actuaciones delictivas
gestionadas o, de cualquier forma, relacionadas con las nuevas tecnologías,
demanda, por lo demás, la necesidad de depurar, afianzar y garantizar los actos
de investigación en la red, de un lado, y los mecanismos probatorios tecnológicos,
de otro. De ello nos ocuparemos también en este tema.

Cuarta, la entrada y registro precisa una autorización judicial previa y expresa

cuando la invasión física o electrónica vaya a producirse en un lugar
particularmente protegido en contra de la voluntad de quién/es gocen,
precisamente en ese lugar, de cierta intimidad, recogimiento y sosiego vital.
 Los actos de investigación (II) 281

En consecuencia, la entrada y registro operada conforme a la voluntad, expresa

o tácita, así como espontánea o madurada, de quiénes deban verse expuestos a
esta invasiva medida, no precisará la cobertura judicial y podrá ensayarse sin
previa, ni expresa, autorización judicial. El art. 545 de la LECrim expresa esta
exigencia de la autorización judicial previa y expresa, a modo de título habilitante
de la entrada y registro, precisamente frente a la ausencia de consentimiento del
titular de la privacidad amenazada y/o resentida, al señalar que «nadie podrá
entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su
consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las
leyes».

Quinta, la entrada y registro reclama una autorización previa y expresa cuando

deba experimentarse en un lugar especialmente protegido por nuestra legislación,
con el ineludible complemento, en esta materia, de la jurisprudencia, que ha
detallado, a lo largo de los años, con afortunada y casi milimétrica precisión qué
debe entenderse por lugar cerrado y abierto, a los fines de la investigación. Así,
la autorización judicial previa y expresa tan sólo resultará necesaria cuando el
lugar físico susceptible de ser visitado y, en su caso, registrado, se encuentre,
efectivamente, entre los espacios legal y jurisprudencialmente protegidos. A ellos
nos referiremos en cada uno de los epígrafes dedicados al domicilio, lugar
cerrado, libros y papeles y registro electrónico.

Sexta, la entrada y registro encuentra una única excepción, para su viabilidad,

a la obligatoria autorización judicial previa y expresa, en los casos de flagrante
delito. La propia CE, en su art. 18.2 establece que el domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
La urgencia derivada de la investigación frente a quién/es ha/n sido
sorprendido/s, durante la gestación o materialización del ilícito, justifica la
racionalidad y justicia de la celebración del registro en tiempo real y sin necesidad
de autorización judicial previa y expresa, pues la espera a esta autorización, ante
el impacto delictivo in fraganti, frustraría, a buen seguro, la eficacia, inmediatez
y finalidad de la materialización ipso facto de este relevante acto de investigación.

Séptima, la entrada y registro constituye, en unidad de concepto —simétrica a

la unidad de actuación— un acto de investigación aparentemente unívoco pero
referido, en verdad, a dos actuaciones divergentes: de un lado, la entrada, el
acceso o la irrupción en un determinado lugar físico o electrónico, pero cerrado,
reservado y bloqueado, por razones de intimidad, privacidad y libre desarrollo de
la personalidad de los titulares de ese espacio privado, de recogimiento personal
282 Sonia Calaza López

y/o familiar propio; y de otro, el registro, la inspección, la búsqueda, la

Fiscalización e, incluso, la incautación de materiales imprescindibles para el
desarrollo y la continuidad de la investigación.

Octava, la finalidad de la entrada y registro es múltiple, pues ha de relacionarse

tanto con la verificación del lugar dónde pueda encontrarse el presunto autor del
hecho delictivo, cuánto con la obtención de una amplia y diversa información
sobre los efectos y/o instrumentos del delito obrante en toda suerte de lugares,
libros, objetos y papeles que permitan esclarecer los hechos y determinar, con
toda precisión y rigor, su autoría. El art. 546 de la LECrim se refiere a todas estas
posibilidades cuando señala que «el Juez o Tribunal que conociere de la causa
podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y
lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere
indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y
comprobación».

Novena, la materialización del registro ha de ponderarse, ajustarse o

precisarse, al máximo, a la finalidad concretamente perseguida, sin que la
autorización judicial pueda ser interpretada de manera ilimitada, incondicionada
o desproporcionada. La autorización judicial constituye, pues, un título habilitante
para el registro, si bien condicionado a los exclusivos fines de la investigación,
sin que los derechos fundamentales afectados —de modo especialmente intenso,
como se ha anticipado, el honor, la intimidad y la imagen— puedan verse
amenazados, ni mucho menos vapuleados por la práctica de actuaciones que
transcienden o van más allá de aquella finalidad de la investigación, concretada
en la localización del autor y la correlativa obtención de la información
directamente relacionada con el hecho delictivo. A ello se refiere el art. 552 de la
LECrim cuando señala que «al practicar los registros deberán evitarse las
inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más
de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no
comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la
instrucción».
Décimo, la entrada y registro habrá de contraerse siempre a un lugar protegido,
pues la accesibilidad a los espacios públicos y abiertos no precisa la exigencia de
su previa y expresa autorización judicial. Ahora bien, dentro de estos lugares
protegidos, todavía cabe distinguir entre el registro del domicilio —especialmente
protegido— de las personas físicas y jurídicas, del registro de aquellos otros
espacios cerrados no considerados domicilio, pero merecedores de similar
 Los actos de investigación (II) 283

protección e, incluso, del registro de los libros, papeles y objetos personales. A

cada uno de ellos nos referiremos a continuación.

2. Entrada y registro en domicilio

Una vez establecidos los principios inspiradores del acto de investigación
consistente en la entrada y registro, conviene detallar, en primer lugar y de forma
prioritaria, la «entrada y registro en domicilio», por ser el concerniente, en su
adopción, a la ponderación de los derechos fundamentales susceptibles de mayor
protección, además de tratarse del acto de investigación más habitual en la
práctica.
La «entrada y registro en domicilio» se refiere, como se desprende de su
nomenclatura, al acto de autorización judicial de dos actuaciones compulsivas: la
entrada y el registro, en el domicilio de las personas, a cargo de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado, con la finalidad de localizar al sospechoso o
investigado, así como toda suerte de vestigios, instrumentos o materiales que
permitan esclarecer los hechos en beneficio de la investigación. De este concepto
general, cabe extraer, conforme a nuestra estructura clásica, los siguientes
elementos: primero, objetivo —concepto y fundamento—; segundo, subjetivo —
sujetos implicados en el acto de investigación—; y al fin, tercero, procedimiento
—autorización, notificación, tiempo, lugar y resolución judicial conclusiva del
acto—.

A) Concepto, fundamento y finalidad de la entrada y registro en

domicilio
El acto de investigación consistente en la «entrada y registro» está constituido,
como anticipábamos al inicio del tema, por dos actuaciones sucesivas: primero,
la entrada, como acto de inmisión, invasión o acceso al domicilio físico o
electrónico de las personas —en este momento nos ocuparemos principalmente
del físico— y, segundo, el registro, como acto destinado al descubrimiento de la
ubicación física del investigado, así como a la búsqueda, localización e, incluso,
ocupación de toda suerte de datos, instrumentos o elementos, ahora físicos o
electrónicos, que coadyuven al éxito de la investigación.
El fundamento de este acto de «entrada y registro» reside en la conveniencia,
necesidad u oportunidad —legal y proporcionada— de favorecer el desarrollo y
buen fin de las investigaciones penales con el objeto de contribuir, ya desde el
incipiente momento de su autorización, a lograr, merced al esclarecimiento de los
284 Sonia Calaza López

hechos, los fines del proceso penal: la absolución del inocente, la condena del
delincuente —anudada al favorecimiento de su reinserción—, la reparación de la
víctima, y, al fin, el restablecimiento de la paz social.
La finalidad inmediata reside, como se ha visto, tanto en la averiguación de la
ubicuidad física del sospechoso o investigado, como en la localización de
vestigios, materiales o señales que permitan clarificar la realidad de los hechos
acontecidos y su posible relación o vinculación con el investigado.
El acto de investigación de la entrada y registro en domicilio, a la que se refiere
el art. 18.2 de la CE —cuando prescribe que el domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito— se refiere al proyectado,
exclusivamente, sobre un lugar determinado: el domicilio, y lo condiciona, como
se desprende del referido precepto constitucional, a tres requisitos: primero, que
no sea consentido por el sujeto inspeccionado —pues de ser facilitada la entrada
y el registro, entonces no sería precisa la previa intervención judicial—; segundo,
que sea autorizado por el Juez, mediante resolución motivada; y tercero, que no
se trate de la inspección inmediata y urgente de un delito descubierto in fraganti,
esto es, en el mismo momento en que se comete, pues en tal caso podrá
procederse, por razones de urgencia, a realizar la entrada y registro, sin necesidad
de agotar este procedimiento.
Procedamos, pues, a analizar qué debe entenderse por domicilio, con carácter
previo al análisis de cada uno de estos tres requisitos: contrariedad del
investigado, autorización judicial y delito desactualizado o no descubierto en
itinerancia, esto es, al tiempo de su comisión.
La LECrim, concreta, en su art. 554, sin demasiada precisión, qué debe
entenderse por domicilio: 1º Los Palacios Reales, estén o no habitados por el
Monarca al tiempo de la entrada o registro; 2º El edificio o lugar cerrado, o la
parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o
extranjero residente en España y de su familia; 3º Los buques nacionales
mercantes.
La jurisprudencia se ha ocupado de concretar, con mayor exactitud, cuando
nos encontramos ante un espacio susceptible de ser considerado, efectivamente,
un «domicilio» de las personas físicas y cuando no. El domicilio ha de
identificarse, pues, con todo lugar cerrado y privado dónde discurre —con
carácter habitual u ocasional— la vida, la intimidad y la privacidad de estas
personas físicas. En consecuencia, puede ser considerado domicilio el propio
hogar personal, individual y/o familiar; cualquier tipo o clase de hospedería:
hoteles, hostales y moteles; los apartamentos de verano, los camarotes de las
 Los actos de investigación (II) 285

embarcaciones, las tiendas de campaña, las caravanas o roullots; las residencias

de estudiantes, religiosas o militares; las chabolas y cualquier otra clase de
reductos de la intimidad personal y familiar de las personas, dónde, con carácter
habitual o esporádico, discurran los fragmentos cotidianos de su vida privada.
Por contraste a estas esferas de privacidad e intimidad de las personas, no
pueden ser considerados domicilio los lugares abiertos al público —comercios,
restaurantes, cafeterías, bares, tabernas, gasolineras, estadios deportivos— ni los
lugares cerrados dónde no se desarrolle la intimidad personal y familiar de las
personas —los coches, camiones, garajes, bodegas, trasteros, locales inhabitables,
patios o corralas comunales—.
La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas comporta que
también deba inspeccionarse su «domicilio», en el marco del proceso penal
dirigido contra ellas, por la presunta comisión de una actuación delictiva, para
lograr el esclarecimiento de los hechos. Aún cuando las personas jurídicas carecen
de intimidad, por tratarse de un atributo esencialmente humano, lo cierto es que
el tratamiento conferido a la «entrada y registro» de estas personas se equipara al
de las físicas. El art. 554.4º de la LECrim establece, a estos efectos, que,
tratándose de personas jurídicas imputadas, ha de entenderse por «domicilio
social», el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya
se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos
otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria
que quedan reservados al conocimiento de terceros.
Una vez determinado qué se entiende por «domicilio» de las personas físicas
y jurídicas, procedemos a detallar, sucintamente, los tres requisitos adicionales
establecidos por la CE: primero, ausencia de voluntad del investigado; segundo,
autorización judicial; y tercero, delito acabado o no descubierto en el momento
de su materialización.
La autorización judicial del acto de investigación consistente en la entrada y
registro del domicilio de las personas tan sólo resultará preceptiva cuando éstas
se opongan frontalmente a dicha investigación. El consentimiento expreso o tácito
de la persona inspeccionada, al tiempo de procederse a la entrada y registro de su
domicilio constituye, por tanto, un inhibidor de la necesaria autorización judicial.
Se entenderá que presta su consentimiento, según el art. 551 LECrim, aquel que,
requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita,
ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener
efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio la CE.
En defecto de este consentimiento del titular del derecho a la intimidad, se
precisará autorización judicial por parte del Juez de instrucción con Jurisdicción
286 Sonia Calaza López

y competencia para conocer de la actuación delictiva objeto de investigación por

el cauce de un procedimiento ágil, acelerado y sencillo al que nos referiremos en
uno de los epígrafes siguientes.
Finalmente, la autorización judicial del acto de investigación consistente en la
entrada y registro del domicilio de las personas no resultará preceptiva cuando se
trate de un delito flagrante, entendiendo por tal el que se hubiere cometido o
acabase de cometer al tiempo en que se sorprende a su autor. En tales casos, de
percepción sensorial directa e inmediata, de la notoria evidencia de la autoría
delictiva y por elementales razones de urgencia, podrá afrontarse la entrada y
registro sin necesidad de autorización judicial previa y expresa, pues en otro caso
—esto es, de instarse en tal caso el procedimiento de adopción de dicha
autorización— podría perderse la eficacia del acto de investigación —frente a la
posible destrucción de elementos imprescindibles para la investigación—,
arriesgarse la presencia del presunto autor —ante el riesgo de fuga— e, incluso,
permitirse la consumación de un delito que podría haberse evitado.

B) Otras modalidades de «entrada y registro en domicilio»

La autorización judicial se erige, como se ha visto, en un título habilitante
previo de la entrada y registro con dos únicas excepciones: primera, el
consentimiento del titular del derecho a la intimidad, amenazado; segunda, el
delito flagrante. A estas dos excepciones, constitucionalmente reconocidas, de las
que acabamos de ocuparnos, cabe adicionar una tercera, contemplada esta vez en
el art. 553 de la LECrim: «Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de
propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya
mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante
delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la
autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente
necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones de persona
integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes,
cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así
como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la
ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran
guardar relación con el delito perseguido». En tales supuestos, esto es, en los
casos de terroristas o rebeldes ocultos, la policía podrá efectuar una entrada y
registro sin necesidad de acreditar una previa autorización judicial, pero dará
cuenta inmediata, eso sí, al Juez competente, con indicación de las causas que lo
motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las
 Los actos de investigación (II) 287

detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las

personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
La Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana (en adelante, LPSC) contempla, finalmente, un último supuesto de
entrada sin necesidad de previa autorización judicial en su art. 15.2: «Será causa
legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños
inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe,
calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad».
Así, en tales casos —ajenos por completo al supuesto general aquí estudiado, de
«entrada y registro» en el marco de un proceso penal frente a una actuación
delictiva—, se impone, por elementales razones de urgencia, la necesidad de una
actuación eficaz e inmediata de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, quienes
podrán entrar en un domicilio particular sin previa autorización judicial, pero
habrán de remitir, sin dilación, el acta o atestado que instruyan a la autoridad
judicial competente.

C) Sujetos
La materialización de la «entrada y registro» en cualquier edificio o lugar
cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero
residente en España, se encomienda a la policía, que estará autorizada, incluso,
para el empleo del auxilio de la fuerza cuando fuere necesario, por así precisarlo
el art. 568 de la LECrim. Asimismo, el registro se practicará siempre, por expresa
prescripción del art. 569 de la LECrim, en presencia del LAJ del Juzgado o
Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Letrado del servicio de guardia que le
sustituya, quien levantará acta —que será firmada por todos los asistentes—
comprensiva del resultado, de la diligencia y de sus incidencias.
El registro habrá de realizarse, a su vez, en presencia del interesado o de la
persona que legítimamente le represente. Al igual que acontece, como se verá,
con la notificación del auto de autorización judicial de este acto de investigación,
la LECrim afronta, en su art. 569, una sucesión cronológica de posibilidades de
materialización del registro en presencia de otras personas, para el caso de que el
sujeto principalmente afectado —el titular del derecho a la intimidad
amenazado—, por las razones que fueren, no concurriese o nombrase
representante: «El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que
legítimamente le represente; Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni
nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia
288 Sonia Calaza López

mayor de edad; Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del

mismo pueblo».
La resistencia de todos estos sujetos —esto es, del interesado, de su
representante, de los individuos de la familia y de los testigos— a presenciar el
registro producirá, por expresa indicación del reiterado art. 569 de la LECrim, la
responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de
desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.

D) Procedimiento
La competencia para conocer de la «entrada y registro» del domicilio de la
persona sospechosa o investigada en un proceso penal corresponde, como es
lógico, al mismo Juez o Tribunal que conoce de la causa (art. 546 LECrim), quién
habrá de afrontar su autorización conforme a los principios de legalidad —será
nula de pleno derecho toda entrada y registro celebrada al margen de la legislación
vigente— y proporcionalidad —o inexistencia de alternativa menos gravosa e
igualmente eficaz para el descubrimiento de los hechos y autoría del presunto
infractor—, así como con una detallada y pormenorizada motivación de las
razones que impulsan a adoptar esta gravosa medida, para cada concreta
investigación, en un tiempo y espacio determinados.
La entrada y registro en domicilio, previamente autorizada, en el oportuno auto
judicial, tras un procedimiento —que hemos calificado de ágil, acelerado y
sencillo— habrá de ser notificada al titular del domicilio, susceptible de ser
inspeccionado. Esta notificación deberá efectuarse, según el art. 550 de la
LECrim, de manera inmediata, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de
haberse dictado, a la persona directamente afectada por el acto de investigación.
Ahora bien, no siempre este «interesado» recibe, como sería lo deseable, la
comunicación relativa a la autorización judicial de la entrada y registro en su
propio domicilio. Es por ello por lo que la LECrim arbitra, en su art. 566, una
sucesión ordenada de posibilidades de comunicación de este auto, para el caso de
que, efectivamente, este particular no recepcione, por las razones que fueren,
dicha notificación judicial: Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el
domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no fuere habido a la
primera diligencia en busca, a su encargado; Si no fuere tampoco habido el
encargado, se hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se
hallare en el domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de la familia del
interesado; Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá
con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.
 Los actos de investigación (II) 289

Una vez comunicada oportunamente la resolución habilitante del acto de

investigación en curso de análisis, habrán de cumplirse con extremada cautela los
requisitos de tiempo, lugar y forma a los que nos referiremos a continuación.
Los requisitos temporales se constriñen al momento en que resulte
efectivamente oportuna la materialización de la entrada y su complementario
registro, que podrá ser de día o de noche, si bien, en este último caso, tan sólo
cuando medien poderosas razones de urgencia, siendo lo habitual que este acto de
investigación se afronte, con carácter general, de día, y tan sólo prosiga de noche,
en el caso de domicilio privado, cuando el titular o representante lo autorice, pues
en caso contrario —esto es, de mostrar su disconformidad con la continuidad,
durante la noche, de tales labores de registro— habrá de suspenderse, en ese día
y reanudarse al siguiente, con adopción, eso sí, de las medidas necesarias para
evitar la destrucción de los instrumentos susceptibles de investigación y, en su
caso, desaparición del presunto delincuente.
El art. 570 de la LECrim expone, en detalle, esta sucesión cronológica de la
entrada y registro en sus distintos tiempos —diurno y nocturno— con adecuada
diferenciación entre el espacio privado o domicilio particular — susceptible de
protección reforzada mediante la reanudación del registro cuando, durante su
celebración, llegue la noche— y el lugar público, al que no se aplicará tal
prerrogativa: «cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y
expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su
representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la
noche. Si se opusiere, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los
artículos 546 y 550 —para los edificios y lugares públicos—, cerrando y sellando
el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución
se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las
cosas que se buscaren.
Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio
o lugar de la diligencia que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni
permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el
Código Penal».
Los requisitos espaciales alcanzan, como se ha visto, tanto al domicilio privado
de las personas físicas, como al domicilio social de las personas jurídicas, y desde
luego a toda suerte de lugares públicos, abiertos o cerrados, de los que nos
ocuparemos en el siguiente epígrafe.
La forma de realización de la entrada y registro habrá de ser la menos gravosa,
perjudicial o inoportuna para el interesado, debiendo adoptarse, a su vez, por
expresa indicación del art. 552 LECrim, todo género de precauciones para no
290 Sonia Calaza López

comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la

instrucción. Ahora bien, la entrada y registro comporta, en ocasiones, la
imprescindible asunción coetánea de otra serie de medidas, de pareja y simétrica
gravedad, tendentes a evitar la desaparición del presunto autor del hecho
delictivo, como la destrucción de los elementos susceptibles de inspección que
puedan ser relacionados con aquél. La propia LECrim, se refiere a estas medicas
en su art. 567: «Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro
en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia
convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los
instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que
hayan de ser objeto del registro».
Finalmente, y una vez concluida la entrada y registro, si no se hubieren
encontrado las personas u objetos que se buscaban ni hubieren aparecido indicios
sospechosos, se expedirá, conforme indica el art. 569 de la LECrim, una
certificación del acta a la parte interesada si la reclamare. En la diligencia de
entrada y registro en lugar cerrado, se expresarán, en todo caso, por expresa
indicación del art. 272 de la LECrim, los nombres del Juez, o de su delegado, que
la practique y de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la
hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, y la relación del
registro por el orden con que se haga, así como los resultados obtenidos.
En no pocas ocasiones, durante la celebración de la entrada y registro, así como
de cualesquiera otros actos de investigación, aparecen los denominados
«descubrimientos o hallazgos» fortuitos o casuales, por ser reveladores de una
ilustrativa información sobre un hecho delictivo distinto al investigado, pero del
que se toma conocimiento, gracias al que estaba siendo investigado en el
momento y lugar del referido «hallazgo casual». La utilización de la información
obtenida en un procedimiento distinto, al que la propia LECrim rotula como
«descubrimiento casual», ha sido regulado en el marco de la detención y apertura
de la correspondencia escrita y telegráfica aunque, en verdad, afecta a cualquier
acto de investigación en cuya materialización pueda sobrevenir dicho hallazgo
fortuito. Por tratarse, pues, de un tema ubicado en un precepto de la LECrim, en
concreto, el 579 bis, que corresponde analizar en otra parte de este manual, nos
conformamos con señalar, muy brevemente, que este hallazgo casual se
encontrará, con carácter general, cubierto por la autorización judicial de entrada
y registro, como si de un flagrante delito se tratare, debiendo, para una mayor
garantía del investigado y pureza del procedimiento, ponerse en comunicación
del Juez competente, en el mismo momento en que se produzca tan relevante
descubrimiento, para que amplíe la cobertura habilitante de su auto, a dicho
fortuito descubrimiento.
 Los actos de investigación (II) 291

3. Entrada y registro en otros lugares

La entrada y registro en lugares distintos al domicilio diferirá en función de
cuál fuere el espacio susceptible de ser inspeccionado. El art. 546 de la LECrim
establece, con carácter general, que «el Juez o Tribunal que conociere de la causa
podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y
lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere
indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y
comprobación». Estos edificios o lugares públicos son, según el art. 547 LECrim,
los siguientes: 1º Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial,
militar o civil del Estado, de la Provincia o del Municipio, aunque habiten allí los
encargados de dicho servicio o los de la conservación y custodia del edificio o
lugar; 2º Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o
recreo, fueren o no lícitos; 3º Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que
no constituyeren domicilio de un particular; y 4º Los buques del Estado.
En el primer y tercer espacio —militar y cualquier lugar cerrado que no sea
domicilio— el Juez oficiará a la Autoridad o Jefe de que aquéllos dependan en la
misma población. Si éste no contestare en el término que se le fije en el oficio, se
notificará el auto en que se disponga la entrada y registro al encargado de la
conservación o custodia del edificio o lugar en que se hubiere de entrar y registrar.
En el segundo caso —los destinados a la reunión o recreo— la notificación se
hará a la persona que se halle al frente del establecimiento de reunión o recreo, o
a quien haga sus veces si aquél estuviere ausente. Y al fin, en el tercer caso —los
buques del Estado— las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes
respectivos, si bien en los buques de guerra extranjeros, la falta de autorización
del Comandante se suplirá por la del Embajador o Ministro de la nación a que
pertenezcan (art. 561 LECrim).
Además de los anteriores lugares, la LECrim establece distintas especialidades
para la entrada y registro de otros espacios, respecto de los que se precisará, por
contraste, la solicitud de autorización previa, la licencia, la comunicación o el
mero recado, según el caso, dirigido a sus propios integrantes. Procedemos a
detallar los requisitos exigidos en cada caso.
Primero, para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los Cuerpos
Colegisladores, el Juez necesitará la autorización del Presidente respectivo (art.
548 LECrim).
Segundo, para registrar el Palacio en que se halle residiendo el Monarca, el
Juez solicitará real licencia por conducto del Mayordomo Mayor de Su Majestad
(art. 555 LECrim).
292 Sonia Calaza López

Tercero, para registrar los Sitios Reales en que no se hallare el Monarca al

tiempo del registro, será necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio de
Su Majestad que tuviera a su cargo la custodia del edificio, o la del que haga sus
veces cuando se solicitare, si estuviere ausente (art. 556 LECrim)
Cuarto, para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos
bastará, sin embargo, pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo
estuvieren (art. 549 LECrim).
Quinto, para la entrada y registro en los edificios destinados a la habitación u
oficina de los representantes de naciones extranjeras acreditados cerca del
Gobierno de España, el Juez les pedirá su venia, por medio de atento oficio, en el
que les rogará que contesten en el término de doce horas (art. 559 LECrim).
Sexto, se podrá entrar en las habitaciones de los Cónsules extranjeros y en sus
oficinas pasándoles previamente recado de atención y observando las
formalidades prescritas en la Constitución del Estado y en las leyes (art. 562
LECrim).
Séptimo, para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o
entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o funcionario
que los tuviere a su cargo (art. 15.3 LPSC).

4. Registro de libros, papeles y objetos personales

La LECrim, regula, a continuación de la entrada y registro, tanto en domicilio,
como en otros lugares, públicos y privados, el registro de libros, papeles y objetos
personales, cuya incidencia directa se produce, fundamentalmente, en el derecho
a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, a pesar de su general hallazgo en
aquellos lugares, a los que, para su acceso y aprehensión, debió preceder una
autorización judicial de entrada y registro.
El registro de libros, papeles y objetos personales se erige, al igual que su
predecesora, la entrada y registro, un acto exclusivamente jurisdiccional, cuya
competencia corresponde al Juez de la causa conforme a los principios de
legalidad, necesidad y proporcionalidad. Así, el art. 574.I de la LECrim establece
que «el Juez ordenará recoger los instrumentos y efectos del delito y también los
libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen encontrado, si esto
fuere necesario para el resultado del sumario».
La excepcionalidad de la medida, en adecuada coherencia con la exigencia de
ponderación judicial, dentro de los márgenes legalmente trazados por el
Legislador, se traduce en la imperiosa necesidad de su adopción, frente a la
 Los actos de investigación (II) 293

inexistencia de una alternativa menos gravosa, para el esclarecimiento de una

actuación delictiva y complementario descubrimiento de su autor. El art. 573 de
la LECrim señala, a este respecto, en sentido negativo, que «no se ordenará el
registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra persona
sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de
la causa».
Todas las personas están obligadas, según el art. 575.I de la LECrim, a exhibir
los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa, bajo un
primer apercibimiento de multa si el que los retenga se negare a su exhibición,
que se traducirá en un ulterior procesamiento como autor, encubridor o receptador
del delito de desobediencia a la Autoridad, cuando insistiera en su negativa,
siempre que el objeto o papel fueren de importancia y la índole del delito lo
aconseje.
Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en
todas sus hojas, conforme indica el art. [Link] de la LECrim, por el LAJ, bajo su
responsabilidad.
Finalmente, la LECrim reconduce, en su art. 578, la tramitación del registro de
cada uno de los Libros correspondientes a nuestros fedatarios públicos y sistemas
de publicidad registral, a su propia legislación: Así, en primer lugar, si el libro
que haya de ser objeto del registro fuere el protocolo de un Notario, se procederá
con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Notariado; en segundo lugar, si se tratare
de un libro del Registro de la Propiedad, se estará a lo ordenado en la Ley
Hipotecaria; y finalmente, si se tratare de un libro del Registro Civil o Mercantil
se estará a lo que se disponga en la Ley y Reglamentos relativos a estos servicios.

IV. DETENCIÓN Y APERTURA DE CORRESPONDENCIA

ESCRITA Y TELEGRÁFICA
La CE garantiza, en su art. 18.3, el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
El Juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y
telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba,
así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para
la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los delitos
expresamente previstos en el art. 579. 1 LECrim: 1º Delitos dolosos castigados
294 Sonia Calaza López

con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2º Delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; y 3º Delitos de
terrorismo.
En función de la gravedad del delito, la medida tendrá una mayor o menor
extensión, que oscila entre la mera observación de la comunicación —con
conocimiento de los aspectos externos de la comunicación: a saber, receptor y
destinatario, momento y lugar de salida, tránsito y destino— o la propia detención
—que imposibilita, desde ese mismo momento, su entrega al destinatario—,
acompañada de la apertura y examen, esto es, del completo conocimiento del
contenido —en toda su dimensión— de lo entregado.
La primera de las medidas señaladas, la más liviana, consistente en la mera
observación de los aspectos externos de las comunicaciones postales y
telegráficas del investigado —así como de las comunicaciones de las que se sirva
para la realización de sus fines delictivos— habrá de ser acordada, en todo caso,
por el Juez, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable
por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses (art. 579.2
LECrim). La segunda de las medidas, la detención, seguida de la apertura y
examen no ha sido, sin embargo, pese a ser la más lesiva, objeto de limitación
temporal alguna, por la LECrim, pero parece que el Juez deba, en la resolución
autorizante, establecer, en todo caso, dicho límite temporal, pues no resulta
proporcionado —ni concebible, siquiera— la adopción de un acto de
investigación con una vigencia sine die.
El Juez será quién autorice o deniegue, caso por caso, la referida medida de
detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica, si bien existen casos
de urgencia en los que dicha autorización podrá ser suplantada, bajo determinadas
condiciones que de inmediato se verán, por una orden, en este sentido, del
Ministerio del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad; y
existen otros casos que, por el escaso nivel de agresividad operado en la intimidad
de tales comunicaciones, no precisan, sin embargo, autorización de ningún tipo.
Respecto del primero de los supuestos descritos, de posible sustitución de la
autorización judicial por otra gubernativa, cabe establecer, con el art. 579.3
LECrim, lo siguiente: «En caso de urgencia, cuando las investigaciones se
realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan
imprescindible la medida prevista, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en
su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará
inmediatamente al Juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de
 Los actos de investigación (II) 295

la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado.

El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
medida».
Sin embargo, tal y como también hemos anticipado, no se requerirá
autorización judicial, por su liviana invasión en el derecho a la intimidad, en los
casos señalados en el art. 579.4 LECrim:
1) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean
usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para
servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga
constar su contenido.
2) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal
de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración
externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se
autoriza su inspección.
3) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera
o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada
clase de envío.
La validez del acto de investigación consistente en la detención y apertura de
correspondencia escrita y telegráfica se hará depender, al efecto su transmutación
en otro de prueba preconstituida que permita, una vez incorporado al juicio,
desvirtuar la presunción de inocencia, de que se haya adoptado y ejecutado
conforme a un escrupuloso respeto a los protocolos de actuación judicial típicos
de todo acto de investigación.
Estos requisitos de validez de la medida objeto de estudio, muy sucintamente
detallados, son los siguientes: imprescindible asistencia del investigado —si lo
hubiere en esa incipiente fase del proceso penal— con o sin asistencia letrada —
la LECrim no impone dicha preceptiva asistencia—, al acto en que, con garantía
de contradicción, el Juez proceda a la apertura y volcado del contenido de su
propia correspondencia física bajo apercibimiento, en caso de inasistencia
voluntaria —por rebeldía o simple falta de comparecencia— de que se abrirá, en
todo caso, la referida correspondencia interceptada. Si se cumplen estos
presupuestos de validez —autorización judicial previa y posibilidad real de
apertura y examen en un acto contradictorio con presencia del investigado, si
estuviere determinado e identificado— entonces este acto de investigación podrá
convertirse en otro de prueba preconstituida; en caso contrario, tan sólo servirá
para ofrecer al Juez una ilustrativa información de cara a abrir, o no el plenario,
296 Sonia Calaza López

pero no para erigirse en una prueba capaz de desvirtuar, por sí misma, la

presunción de inocencia.
Lección 16
LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS
ACTOS DE INVESTIGACIÓN
RESTRICTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO
ELECTRÓNICO
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. ACTOS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICOS: ESPECIAL ATENCIÓN A
LA INTIMIDAD EN SU DOBLE PROYECCIÓN DE AUTODETERMINACIÓN INFOR-
MATIVA Y ENTORNO VIRTUAL. II. LAS NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TEC-
NOLÓGICA: DISPOSICIONES GENERALES. III. LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES
TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. IV. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES
ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS. V. LA UTILIZACIÓN DE
DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN
DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN. VI. EL REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE
ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN. VII. EL REGISTRO REMOTO SOBRE EQUIPOS
INFORMÁTICOS. VIII. LA ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS ARCHIVADOS.

I. ACTOS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICOS:

ESPECIAL ATENCIÓN A LA INTIMIDAD EN SU DOBLE
PROYECCIÓN DE AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA Y ENTORNO VIRTUAL
La diversidad, heterogeneidad, plurifuncionalidad y multiplicidad de datos que
se almacenan en cualquier ordenador o dispositivo electrónico asimilable —por
su gran capacidad de acumular información vinculada a una persona— ha
justificado la necesidad proclamada por el TS de crear un nuevo derecho: el
derecho al entorno digital, como derecho de nueva generación que servirá para
alumbrar y proporcionar distintos escalones de protección jurisdiccional de la
intimidad digital individual, pues lo contrario podría suponer, en terminología del
propio TS, «desnudar virtualmente a una persona», con el plus de lesividad
añadido de la paralela vulneración de otro derecho de nueva generación, como lo
es el derecho a la autodeterminación informativa o de decidir quién tiene derecho
a conocer nuestros datos personales.
298 Sonia Calaza López

El derecho a la intimidad, en su vertiente virtual, se entiende manifiestamente

resentido cuando se produce, ante la sospecha de una actuación delictiva
concluida o, peor aún, en vías de comisión o viva —por encontrase la acción típica
todavía pendiente de ser materializada o en plena fase de ejecución, que conviene
prevenir o paralizar ipso facto—, una intromisión, intrusión o inmisión en el
espacio digital de las personas. Ahora bien, esta injerencia en el entorno virtual
de las personas estará, pese a ello, justificada cuando se cumplan los parámetros
de legalidad, jurisdiccionalidad, especialidad, necesidad, idoneidad y
proporcionalidad, generalmente exigibles a todos los actos de investigación —y
de forma especialmente intensa a los tecnológicos, por el mayor sacrificio de
derechos que comportan, como se verá— para el esclarecimiento de los hechos,
el éxito de la investigación y, en su caso, de la ulterior prueba de cargo en los
procesos judiciales.
En este derecho fundamental de última generación, el derecho al entorno
virtual, se integra, conforme nos ha indicado el TS, toda la información que va
generando el usuario de la red, consciente o inconscientemente, así como
voluntaria o involuntariamente, a través del uso de las nuevas tecnologías, con
inevitable dejación de un rastro susceptible de seguimiento por los poderes
públicos.
Así, cuando el titular —o usuario— de un equipo informático o dispositivo
electrónico navega por Internet, participa en foros de conversación o redes
sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio
electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está
revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más
profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones
personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc.
Quizás estos datos que se reflejan en un ordenador —o en un dispositivo—
pueden tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si
se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe
duda de que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la
personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de
terceros o de los propios poderes públicos, por cuánto atañen a la misma
peculiaridad, libre desarrollo de la personalidad, privacidad o individualidad de
la persona. Ante semejante caudal informativo, surge la necesidad de dispensar
una protección jurisdiccional frente a la conveniencia del Estado de invadir, en
las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.
Ahora bien, el nuevo derecho al entorno virtual, pese a ser un derecho
dinámico de excepción, que permite ahuyentar a priori cualquier inmisión o
 Los actos de investigación (III) 299

invasión en la intimidad digital de las personas, ha de identificarse con un bloque

de datos o conjunto de información cerrado y culminado, y no con una
conversación en curso o en tránsito, pues en tal caso el derecho afectado lo sería,
en buena lógica, el derecho al secreto de las comunicaciones, acto del que también
nos ocuparemos en esta Lección, en que se estudiarán todos y cada uno de los
medios de investigación que precisen el uso de las nuevas Tecnologías de la
información y la comunicación —en adelante, TICS— para la averiguación del
delito y el descubrimiento de su autor. Todas estas medidas de investigación
tecnológica, sin la menor excepción, resultan lesivas del derecho a la intimidad
de las personas; pero a la ineludible intrusión en este derecho fundamental, se
viene a adicionar, con la entrada en escena procesal de otras, la paralela inmisión,
según cada caso, del Poder público en derechos, también fundamentales, como la
imagen, el secreto de las comunicaciones o la misma privacidad del domicilio,
suponiendo, al término, un estrangulamiento tal de derechos fundamentales, que
su correcta adopción, seguimiento, custodia y valoración precisarán una tutela
reforzada de nuestros Jueces y Magistrados.
Sin perjuicio de esta nítida y elemental distinción entre el «derecho al entorno
virtual» y el «derecho al secreto de las comunicaciones», conviene advertir una
distinción efectuada por el TS en numerosas ocasiones: el derecho al secreto de
las comunicaciones se verá vulnerado, como veremos de inmediato, cuando la
intromisión se produzca en el marco de un proceso comunicativo en curso, pero
no, sin embargo, en el de las conversaciones ya recibidas —por vía oral o
escrita— por el receptor, y en tal sentido, concluidas, cerradas, zanjadas y
bloqueadas, pues en este último caso, el derecho lesionado lo será, sin embargo,
el relativo a la intimidad, del que precisamente nos hemos ocupado en las
Lecciones anteriores y cuyo estudio se volverá a abordar en esta, si bien ahora
referido al exclusivo ámbito digital.
En el ordenador o dispositivo electrónico coexisten, en efecto, con los datos
personales y técnicos de las personas, otra gran multiplicidad y
multifuncionalidad de información ligada, entre otras facetas y proyecciones del
libre desarrollo de la personalidad, a las comunicaciones de las personas, si bien,
en relación con esta última información, cabe advertir que las comunicaciones
vivas, actuales o en curso serán objeto de distinta —y acaso más radical—
protección (secreto de las comunicaciones) que las comunicaciones concluidas,
selladas, cerradas y, de ser posible, bloqueadas (intimidad).
Así, el TS distingue, en este punto, con nitidez, las comunicaciones en marcha,
en itinerancia o comunicaciones vivas, por razón de su vigencia, viveza y
actualidad, afectadas por el derecho al secreto de las comunicaciones, de aquellos
300 Sonia Calaza López

otros procesos de correspondencia o de relación concluidos, culminados o

cerrados, cuya existencia en el momento presente deriva, en verdad, de un proceso
técnico o electrónico de conservación o documentación, que concierne, no ya al
secreto de tales comunicaciones conclusas, sino al derecho a la intimidad
informática en su doble proyección de derecho a la autodeterminación
informativa (control de datos personales) y al entorno virtual (preservación de la
intimidad informática en el propio entorno digital), del que nos ocuparemos
ampliamente en esta Lección.
La diferencia entre la lesión de un derecho fundamental u otro es muy
relevante, por cuánto, entre tanto la intromisión en el derecho al secreto de las
comunicaciones requiere, en todo caso, una previa y expresa autorización judicial;
la inmersión en el derecho a la intimidad, en una primera incautación a cargo de
la policía judicial, y, a saber, por extensión, en el entorno virtual, podrá
acometerse sin esta previa autorización, en caso de urgencia. El art. 588 sexies 4
de la LECrim señala que «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés
constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los
apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el
examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado,
comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, por escrito motivado al Juez competente, haciendo constar
las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la
forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de
forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72
horas desde que fue ordenada la medida».
Así, podemos señalar, de manera ejemplificadora, que el acceso y
conocimiento, por los agentes policiales, de las agendas de los móviles, donde
constan los listados telefónicos, con números identificados normalmente por un
nombre, y acaso, con direcciones, son equiparables a las agendas en papel o
electrónicas con el mismo contenido de direcciones o números de teléfono, razón
por la que su registro no supone inmisión o injerencia en el derecho al secreto de
las comunicaciones sino al de la intimidad con las importantes consecuencias que
de ello se derivan, pues la injerencia en el secreto de las comunicaciones requiere,
sin duda ni excepción, ya lo hemos advertido, previa autorización judicial, por
exigencia del art. 18. 3 CE, mientras que la diligencia que afecta a la intimidad se
encuentra, sin embargo, legalmente conferida a la propia autoridad de las fuerzas
del orden, siempre que resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y
necesidad y que cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses
en juego en el caso concreto.
 Los actos de investigación (III) 301

El derecho al entorno virtual será, a su vez, susceptible de ampliación o

reducción por su propio titular. Así, quién incorpora fotografías o documentos
digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido por varios, con
una contraseña común de acceso, es consciente de que la frontera que define los
límites entre lo íntimo y lo susceptible de conocimiento por terceros —incluso, lo
público. Si lo hace «en abierto»—, se difumina de forma inevitable. En
consecuencia, no hay lesión alguna de una supuesta «privacidad» cuando el
titular, en hipótesis, de los contenidos íntimos no los ha salvaguardado, con las
oportunas cautelas. Tampoco puede entenderse que exista lesión del derecho al
entorno virtual del menor cuando su padre, madre o tutor/a legal ofrecen al
Juzgador una información obrante en el espacio digital de este menor, ante la
fundada sospecha de su victimización, tras obtenerla con su anuencia, en plena
ejecución de la actuación delictiva y con vistas a ponerle término con carácter
inmediato mediante el ejercicio coetáneo de la acción penal.
Este derecho al entorno digital aparece vinculado, en su inicio, como hemos
visto, a los derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pero irrumpe
en nuestra jurisprudencia, en palabras del propio TS, con tal «vocación de
emancipación para cobrar autonomía e identidad propias» que el Legislador
afronta, en la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, el desafío de conferir
formato normativo a postulados ya exigidos en la jurisprudencia precedente, entre
otros, los ahora regulados respecto de la aprehensión de ordenadores,
instrumentos de comunicación y dispositivos de almacenamiento masivo de
información digital, así como el acceso a la información de dispositivos
electrónicos incautados tanto dentro como fuera del domicilio del investigado. Al
detallado estudio de todos estos relevantes extremos dedicamos, sin más
preámbulo, la presente Lección.

II. LAS NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN

TECNOLÓGICA: DISPOSICIONES GENERALES
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica incorporó, en el Título
VIII («De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos
en el artículo 18 de la Constitución») del Libro II («Del sumario»), un buen
302 Sonia Calaza López

número de capítulos, destinados al estudio de las nuevas medidas de investigación

tecnológica.
El primero de estos novedosos capítulos es el IV., que se destina a las
disposiciones comunes a todas estas medidas de investigación tecnológica, como
antecedente inmediato a la regulación, en los capítulos siguientes, con cierto
grado de detalle —que, debido a la velocidad, práctica fugacidad, de las TICs, no
resulta fácil mantener actualizado— todas y cada una de estas medidas: la
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (capítulo V), la
captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos (capítulo VI), la utilización de dispositivos técnicos de
captación de la imagen, de seguimiento y de localización (capítulo VII), el
registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (capítulo
VIII), los registros remotos sobre equipos informáticos (capítulo IX) las medidas
de aseguramiento (capítulo X). A cada uno de ellos dedicaremos un epígrafe de
la presente Lección. Pero antes de esto, parece oportuno que nos detengamos a
estudiar las disposiciones generales comunes a todos ellos.
Las medidas de investigación tecnológica —todas ellas con la única
excepción, como se verá, de la utilización de dispositivos técnicos de captación
de la imagen lugares o espacios públicos— precisan autorización judicial expresa.
Los principios rectores —o, si se prefiere, ejes vertebradores— sobre los que
se asientan estas medidas son los siguientes: legalidad, jurisdiccionalidad,
especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
La LECrim se refiere, de forma implícita, a los dos principios recién
enunciados, el de legalidad y jurisdiccionalidad, para hacerlo después, ya de
forma explícita, a los cinco siguientes —especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad—, en su art. 588 bis a 1, cuando
advierte lo siguiente: «Durante la instrucción de las causas se podrá acordar
alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre
que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de
especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la
medida». Veamos cada uno de ellos.
Primero: principio de legalidad. Resulta claro que en materia de adopción de
medidas de investigación tan restrictivas de los derechos fundamentales de los
investigados y hasta, en ocasiones, de terceras personas que se relacionan con
ellos, como las electrónicas, no queda el menor margen para la oportunidad, ni
judicial, ni de parte: toda medida de investigación tecnológica —al igual, por
cierto, que las de alcance físico, cuando comprometan los derechos más
elementales de las personas— ha de estar sustentada en la Ley: sin una Ley, en
 Los actos de investigación (III) 303

este caso la LECrim, previa, escrita, cierta, vigente y pública que regule,
expresamente, cada una de estas medidas; lógicamente, no podrían ser adoptadas.
Segundo: principio de especialidad. El principio de especialidad exige que la
medida concretamente seleccionada por el Juez, de oficio o a instancia de los
restantes órganos públicos del Estado (MF y Policía Judicial) esté estrechamente
relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse
medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir
delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Ello supondría la conversión de un
razonable Estado protector, como el nuestro, en otro bien distinto, acaso un
Estado espía, irrespetuoso con los derechos fundamentales de los ciudadanos: tan
sólo, pues, en el marco de una investigación en curso, en el que —como árbol
vivo— todos los actores del proceso se encuentren en movimiento —esto es, una
vez activada la investigación— podrán adoptarse tales medidas tecnológicas; y
no desde luego, a modo de prevención, de cautela apriorística o de vigilancia
abstracta de los males —futuribles, indescifrable y desconocidos— que puedan,
potencialmente, amenazar a la sociedad.
Tercero: principio de idoneidad. El principio de idoneidad servirá para definir
el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
A todos estos extremos, de cada una de las medidas de investigación tecnológica
legalmente establecidas, dedicaremos un epígrafe específico de esta Lección. El
Legislador se ha auto-atribuido la elevada función de designar, además de cuáles
sean los concretos delitos —ámbito objetivo— que serán susceptibles de una
investigación tecnológica secreta —y, por tanto, de espaldas al investigado—; la
de determinar quiénes podrán ser investigados —ámbito subjetivo—; así como
durante cuánto tiempo —ámbito temporal—; en lugar de dejar estas dos últimas
funciones —quiénes y durante cuánto tiempo— a la —siempre prudente y
responsable— labor del Juzgador. Las veremos, de forma individualizada, al
abordar cada una de las medidas de investigación tecnológica.
Cuarto y Quinto: principios de excepcionalidad y de necesidad. En aplicación
de estos principios de excepcionalidad y necesidad, según dispone expresamente
el art. 588 bis a 4 LECrim, solo podrá acordarse la medida: 1) cuando no estén a
disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas
menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e
igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho; o 2) cuando el
descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su
autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos
del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
304 Sonia Calaza López

Como puede desprenderse de estas ideas, la excepcionalidad se impone, a la

hora de seleccionar una concreta medida de investigación tecnológica —por
ejemplo, la captación y grabación de comunicaciones orales directas—, en
detrimento de otra —por ejemplo, la intervención de comunicaciones telefónicas
y telemáticas—, cuando devenga igualmente eficaz —la información que
pretende, a la postre, alcanzarse pueda, en expectativa, obtenerse con similar
probabilidad, mediante la adopción de cualquiera de estas medidas: la persona
investigada, es de prever, emitirá esa información, tanto en las procelosas y
dilatadas conversaciones captadas durante los días que integran el alcance
temporal de la intervención de las comunicaciones, como en la única reunión
puntual que será objeto de captación y grabación de las comunicaciones orales
directas—; al tiempo que menos lesiva: no cabe ninguna duda respecto de la
menor lesividad de una captación y grabación individual —centrada en una
puntual y esporádica reunión— que la referente una intervención constante —
durante un prolongado período de tiempo y en todos los espacios habitados, a lo
largo de los días, por el investigado— de todas y cada una de las comunicaciones
y telemáticas. Si puede obtenerse, en síntesis, la misma información mediante la
utilización de dos medidas de investigación tecnológicas, con distinta intensidad
invasiva en los derechos fundamentales de los investigados, el Juez optará
siempre por la menos agresiva, en cumplimiento del principio de especialidad,
que impondrá seleccionar, de entre las varias medidas posibles, cuál sea la más
idónea en función de dos parámetros a conciliar: el éxito de la investigación y el
menor menoscabo posible de los derechos fundamentales del investigado.
El denominado «principio de necesidad» se refiere, sencillamente, a la
manifiesta imposibilidad de avanzar en la investigación, ni obtener el menor logro
en la búsqueda de información que permita aproximarse al conocimiento del
hecho delictivo y descubrimiento de su autor, sin la imprescindible utilización de
estas medidas.
Sexto: principio de proporcionalidad. Las medidas de investigación
tecnológica que procedemos a estudiar habrán de ser, lógicamente,
proporcionadas; y tan solo así se reputarán cuando, tomadas en consideración
todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados
no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y
de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del
interés público —nos ilumina la LECrim— se basará en la gravedad del hecho,
su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de
los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción
del derecho (art. 588 bis a 5). La proporcionalidad de las medidas de investigación
tecnológica constituye un juicio de valor que se ofrece al Juez en el marco de una
 Los actos de investigación (III) 305

realidad reglada: quiere esto decir que la ponderación entre la restricción de

derechos fundamentales del investigado —e, inevitablemente, a veces, de los
terceros que, con él se relacionan— y el interés público en la persecución de los
delitos, se encuentra ya legalmente establecida, pues la LECrim regula, caso por
caso, cuáles son los delitos susceptibles de ser investigados, secretamente, a través
de estas medidas de investigación tecnológica. En consecuencia, el margen de
proporcionalidad judicial es, más bien, escaso, y habrá de relacionarse, para darle
carta de naturaleza, con los antedichos principios de necesidad y excepcionalidad.
Así, el Juez no podrá ponderar libremente, una vez iniciada la investigación, en
atención a aquellos razonables parámetros —de interés público versus sacrificio
individual de derechos fundamentales— cuándo cabe —y cuando no— adoptar
una medida de investigación tecnológica, pues esta selección está reglada: la
LECrim indica —como se verá con detalle—, con meridiana claridad, cuáles son
las concretas actuaciones delictivas —y por tanto, cuáles quedan descartadas—
susceptibles de investigación tecnológica. Una vez resuelto que la investigación
en curso se refiere, precisamente, a una de estas actuaciones delictivas, entonces
el Juez habrá de verificar, en primer término, cual sea, la medida de investigación
más idónea —de entre todas las que resulten legalmente permitidas para la
averiguación de ese concreto delito—, al tiempo que la menos lesiva e igualmente
eficaz, así como, en todo caso, imprescindible o necesaria. Y en la combinación
de todos estos juicios de ponderación se encuentra el verdadero —y único—
ejercicio de proporcionalidad judicial (principio de proporcionalidad): en la
concreta determinación judicial, durante la vigencia de una vigorosa
investigación, respecto de si la medida tecnológica en expectativa de adopción es
legalmente admisible (principio de legalidad) para este concreto delito (principio
de idoneidad); al tiempo que deviene imprescindible (principio de necesidad); y
es la más efectiva, al tiempo que la menos gravosa de todas las posibles (principio
de excepcionalidad).
La adopción de estas medidas de investigación tecnológica tan sólo podrá ser,
por lo demás, efectuada de oficio o a instancia de alguno de los órganos públicos
del Estado —MF o Policía Judicial— quedando, en consecuencia, descartada la
posibilidad de su solicitud por cualesquiera de las restantes partes acusadoras —
sean populares o particulares—. Y es que, tanto la solicitud de estas medidas,
como las actuaciones posteriores relativas a las mismas se sustanciarán en una
pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto
de la causa.
Cuando alguno de los órganos públicos del Estado —el MF o la Policía
Judicial— soliciten del Juez de instrucción la adopción de una medida de
306 Sonia Calaza López

investigación tecnológica, la petición habrá de contener los requisitos exigidos

por el art. 588 bis b LECrim:
1º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del
investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales
datos resulten conocidos.
2º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la
medida de acuerdo a los principios rectores establecidos al respecto de su
correcta adopción, así como los indicios de criminalidad que se hayan
puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de
autorización del acto de injerencia.
3º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de
los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la
medida.
4º La extensión de la medida con especificación de su contenido.
5º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
6º La forma de ejecución de la medida.
7º La duración de la medida que se solicita.
8º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse. El
Juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto
motivado, oído el MF. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de
veinticuatro horas desde que se presente la solicitud, salvo que el Juez precise,
con interrupción de este plazo, una ampliación, para la aclaración de los términos
de la solicitud.
La resolución judicial que autorice la medida concretará, en todo caso, al
menos los extremos exigidos por el art. 588 bis c LECrim, que son los siguientes:
1) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con
expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.
2) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida,
de ser conocido.
3) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como
la motivación relativa al cumplimiento de sus principios rectores.
4) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
5) La duración de la medida.
 Los actos de investigación (III) 307

6) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez sobre

los resultados de la medida.
7) La finalidad perseguida con la medida.
8) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con
expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando
proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.
Las medidas de investigación tecnológica tendrán la duración que se
especifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible
para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo ser prorrogadas, mediante auto
motivado, por el Juez competente, de oficio o previa petición razonada del
solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron. Una vez
transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado
su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos.
Finalmente, cabe establecer que las informaciones obtenidas durante la
realización de estas medidas de investigación tecnológica, que, en verdad se
refieran a procedimientos distintos —los denominados «hallazgos espontáneos»
o «descubrimientos casuales»— podrán ser, lógicamente, trasvasados a esos
procedimientos y oportunamente utilizados siempre y cuando lo autorice, con
inmediatez, el nuevo Juez competente para conocer de esa investigación foránea
al marco del proceso en que fue, inesperadamente, descubierta.

III. LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES

TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas constituye
un acto de investigación tecnológica de gran potencial en el descubrimiento de
determinados ilícitos y averiguación de su autor, que consiste, en esencia, en la
interceptación de todos aquellos dispositivos que permitan la comunicación
telefónica o telemática, tanto del presunto autor del hecho delictivo como de los
terceros que se relacionan con él.
El ámbito objetivo de este invasivo acto de investigación no es ilimitado o
incondicionado, sino que se encuentra circunscrito a las actuaciones,
concretamente, tipificadas en alguno de los cuatro bloques de delitos siguientes:
1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años
de prisión (art. 579.1 LECrim); 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u
organización criminal. (art. 579.1 LECrim); 3º Delitos de terrorismo. (art. 579.1
LECrim); y 4º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de
308 Sonia Calaza López

cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de

comunicación (art. 588 ter a LECrim).
La razón de ser de esta reducción del ámbito objetivo de los tipos delictivos
dónde la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas puede
operar es obvio: su extraordinaria lesividad en el derecho fundamental a la
intimidad (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) aconseja
que no se convierta en una medida habitual, sistemática o cotidiana, de uso
indiscriminado, abusivo o descontrolado, sino que la propia Ley fije unos
primeros límites, por razón de la gravedad o de la naturaleza de los delitos
investigados, para que pueda solicitarse la puesta en marcha de tan invasiva
medida.
Ante la heterogeneidad, variabilidad y diversidad de posibilidades existentes,
respecto de la multiplicidad de comunicaciones telefónicas o telemáticas,
previsiblemente mantenidas por los distintos investigados de cada proceso penal;
la LECrim no establece, con buen criterio, límite material —objetivo ni
subjetivo— alguno respecto del medio de comunicación concretamente utilizado,
ni de su titularidad —o mero uso—, al efecto de la viabilidad del acto de
investigación, pudiendo ser inspeccionados los siguientes terminales o medios de
comunicación:
Primero: Los utilizados por el investigado de forma habitual u ocasional
(art. 588 ter b 1 LECrim)
Segundo: Los que sean de la titularidad del investigado o, incluso, aquellos
respecto de los que este investigado sea un mero usuario (art. 588 ter b 2 I in
fine LECrim).
Tercero: Los de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida
o integridad (art. 588 ter b 2 II LECrim).
Cuarto: Los pertenecientes a una tercera persona siempre que se cumplan los
requisitos siguientes (art. 588 ter c LECrim): 1º exista constancia de que el sujeto
investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2º el titular
colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su
actividad.
También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de
investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin
conocimiento de su titular.
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas podrá tener
un alcance, una dimensión o, si se prefiere, una extensión variable, según cual sea
el núcleo de su concreta búsqueda de información, de entre los siguientes:
 Los actos de investigación (III) 309

Primera: El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con

indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta (art. 588 ter d 2
a LECrim).
Segunda: El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la
comunicación se realiza (art. 588 ter d 2 b LECrim).
Tercera: La localización geográfica del origen o destino de la comunicación
(art. 588 ter d 2 c LECrim).
Cuarta: El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados
pero de valor añadido a la comunicación (art. 588 ter d 2 d LECrim).
Quinta: Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o
personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre
retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia
iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados
a procesos de comunicación (art. 588 ter j 1 LECrim)
Sexta: Los datos que permitan la identificación y localización del terminal o
del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso (art. 588 ter k
LECrim).
Séptima: Los datos de identificación de titulares o terminales o dispositivos de
conectividad (art. 588 ter m LECrim).
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas precisa,
siempre y en todo caso, con independencia de cuál sea su contenido, autorización
judicial previa y expresa; con una sola excepción, la contemplada en el art. 588
ter d 3 LECrim: «En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen
para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan
imprescindible la medida, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su
defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará
inmediatamente al Juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de
la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado.
El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
medida».
Con esta única excepción, la medida de investigación objeto de estudio —
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas— habrá de ser,
siempre y en todo caso, como decíamos, acordada por el Juez, de oficio o a
instancia de los demás órganos públicos de persecución penal —MF y Policía
310 Sonia Calaza López

Judicial—. A los efectos de determinar la extensión de la medida, la solicitud de

autorización judicial —que se realizará, en todo caso, conforme a las pautas
generales, establecidas para todos los medios de investigación tecnológica, que
hemos estudiado en el epígrafe precedente a éste— podrá integrar alguno de los
extremos establecidos en el art. 588 ter d 2 LECrim:
Primero: El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con
indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta.
Segundo: El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la
comunicación se realiza.
Tercero: La localización geográfica del origen o destino de la comunicación.
Cuarto: El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados
pero de valor añadido a la comunicación.
La LECrim impone un imprescindible deber de colaboración, a todos los
prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de
telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como a
toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a
través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación
telemática, lógica o virtual. Todas estas personas están obligadas, según el art. art.
588 ter e de la LECrim, a prestar al Juez, al MF y a los agentes de la Policía
Judicial designados para la práctica de la medida, la asistencia y colaboración
precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las
telecomunicaciones. Las personas requeridas para prestar colaboración también
tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por
las autoridades, pudiendo incurrir, de incumplir alguno de los anteriores deberes,
nada menos que en delito de desobediencia.
La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la
fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por períodos
sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses (art. 588
ter g LECrim).
Para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial
aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de
las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento
de la medida. Antes de dictar la resolución, el Juez podrá solicitar aclaraciones o
mayor información, incluido el contenido íntegro de las conversaciones
intervenidas (art. 588 ter h LECrim).
La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que este
determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que
 Los actos de investigación (III) 311

considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y

destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma
electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la
autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a
los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas (art. 588
ter f LECrim).
Una vez alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención,
se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones
realizadas. Si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la vida íntima
de las personas, solo se entregará la grabación y transcripción de aquellas partes
que no se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad de la grabación en la
transcripción entregada se hará constar de modo expreso (art. 588 ter i 1 LECrim).
Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el Juez, en
atención al volumen de la información contenida en los soportes, cualquiera de
las partes podrá solicitar la inclusión en las copias de aquellas comunicaciones
que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El Juez de instrucción, oídas o
examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o
incorporación a la causa (art. 588 ter i 2 LECrim).
Se notificará por el Juez de instrucción a las personas intervinientes en las
comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les
informará de las concretas comunicaciones en las que haya participado que
resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado
o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada lo solicita se
le entregará copia de la grabación o transcripción de tales comunicaciones, en la
medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte
contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de
injerencia (art. 588 ter i 3 LECrim).
IV. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE
COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA
UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS
La captación y grabación de las comunicaciones orales directas mediante la
utilización de dispositivos electrónicos consiste en la adquisición, percepción o,
de cualquier modo, intervención para la grabación, del sonido, así como —caso
de ser expresamente autorizado— de la imagen, durante las conversaciones
directas que mantenga el investigado prácticamente en cualquier lugar en que se
encuentre: tanto vía pública o cualquier espacio abierto, como su domicilio o
cualquier otro lugar privado.
312 Sonia Calaza López

De este concepto cabe inferir las siguientes notas:

Primera: La escucha y grabación de las conversaciones privadas podrá
circunscribirse, en exclusiva, a las audiciones orales o podrá complementarse,
siempre a juicio del Juez —que habrá de autorizarlo expresamente en la misma
resolución— con la obtención de imágenes.
Segundo: La escucha y grabación —del sonido y, en su caso, de la imagen—
del investigado durante sus conversaciones privadas podrá realizarse, como se ha
visto, tanto en la vía pública, como en un lugar cerrado o, incluso, en el propio
domicilio, si bien en este último supuesto —en que fuera necesaria la entrada en
el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio más íntimo de la
privacidad— la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la
procedencia del acceso a dichos lugares.
Tercero: La disparidad de lugares dónde puede practicarse, válidamente, esta
medida, supone, por fuerza, que los dispositivos de escucha y grabación puedan
ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.
Cuarto: La gran diferencia de esta medida —la captación y grabación de las
comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos
electrónicos—, con la estudiada en el epígrafe anterior —interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas— se residencia en la itinerancia física,
la comunicación actual, la vitalidad de la oralidad en curso y la vivacidad verbal,
ajenas a cualquier tipo de soporte técnico de la primera —piénsese que las
comunicaciones son directas, lanzadas al aire y siempre de viva voz— frente a la
segunda —que se producen en el marco de un canal telefónico o telemático—.
Las dos medidas deben integrarse, al fin, entre los denominados «medios de
investigación tecnológica» porque ambas precisan, para su interceptación y
grabación, de tales medios tecnológicos dónde se intervengan, sustraigan y
custodien las conversaciones que el investigado lanza al aire —y que, de no ser
intervenidas a tiempo, por su fugacidad, se perderían para siempre— pero la
captación y grabación de las comunicaciones orales directas tiene su origen en
sede física —abierta o cerrada— y la interceptación de las comunicaciones
telefónicas y telemáticas tiene su origen en sede electrónica —siempre cerrada—
.
La medida objeto de estudio en este momento —la captación y grabación de
las comunicaciones orales directas— resulta claramente invasiva de relevantes
derechos fundamentales como la intimidad personal (art. 18.1 CE), el secreto de
las comunicaciones (art. 18.3 CE); cuando se extienda a la obtención de imágenes,
también a la propia imagen (art. 18.1 in fine CE); e, incluso, cuando además de
todo lo anterior, opera en el ámbito del domicilio, la inviolabilidad domiciliaria
 Los actos de investigación (III) 313

(art. 18.2 CE). De ahí que la LECrim establezca unos exigentes presupuestos de
validez de la medida —principio de legalidad— que habrán de cohonestarse,
adecuadamente, por el Juez, con otros de ponderación respecto de la necesidad,
idoneidad y justificación en el caso concreto —todos ellos integrados, como se
ha visto, en el principio de proporcionalidad— de dicha medida. La LECrim
impone, pues, en su art. 588 quater b, los siguientes presupuestos de validez:
Primero: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas habrá
de constreñirse, con toda provisionalidad, a los diálogos verbales que puedan
tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con terceras
personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la
investigación, pero nunca, de forma indiscriminada o ilimitada, a todas y cada una
de las actuaciones de su vida cotidiana. De hecho, la grabación de conversaciones
o captación de imágenes que puedan tener lugar en otros encuentros distintos al
momento contemplado en la autorización judicial y posteriores a su cese, exigirán
—como es lógico— una nueva autorización judicial.
Segundo: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas tan
solo podrá autorizarse cuando los hechos que estén siendo investigados sean
constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1º Delitos dolosos castigados
con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2º Delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; o 3º Delitos de
terrorismo.
Tercero: La captación y grabación de las comunicaciones orales directas tan
solo podrá autorizarse cuando pueda racionalmente preverse que la utilización de
los dispositivos aportará datos esenciales —una información valiosa, a la vez que
fidedigna— y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la
identificación de su autor.
La captación y grabación de las comunicaciones orales habrá de ser objeto de
autorización judicial en la que han de constar, además de todos los extremos
exigidos a cualquier resolución judicial limitativa de derechos fundamentales —
que hemos estudiado en el epígrafe destinado a las disposiciones generales, de
esta misma Lección— los siguientes: una mención concreta al lugar o
dependencias, así como a los específicos encuentros del investigado que van a ser
sometidos a vigilancia.
Una vez concluido el encuentro o, de ser varios, los encuentros —previamente
autorizados por el Juez— para la captación y grabación de las comunicaciones
orales, así como —eventualmente— de su imagen, la Policía Judicial habrá de
desactivar, de inmediato, todos los dispositivos utilizados y poner a disposición
del Juez, el soporte original o copia electrónica auténtica de aquellas grabaciones
314 Sonia Calaza López

e imágenes, acompañado de una transcripción de las conversaciones que

considere de interés. El informe identificará, por indicación expresa del art. 588
quater d LECrim, a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y
seguimiento de la medida.

V. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE

CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE
LOCALIZACIÓN
A pesar de la regulación conjunta, en el Capítulo VII del Título VIII del Libro
II de la LECrim, de estas dos medidas de investigación tecnológica —que
guardan, bien es cierto, algunos paralelismos— conviene afrontar su estudio —y
comprensión— por separado, pues sus presupuestos de validez son tan
diametralmente opuestos como que la primera —captación de la imagen— no
precisa autorización judicial y la segunda —seguimiento y localización— sí
precisa dicha autorización judicial. Veamos, pues, cada una de ellas.
La primera de estas medidas de investigación tecnológica —la utilización de
dispositivos técnicos de captación de la imagen— consiste en la obtención y
grabación, efectuada por la Policía Judicial, a través de cualquier medio técnico
—generalmente, los sistemas de geolocalización de posicionamiento global
(GPS)—, de la propia persona investigada cuando se encuentre en un lugar o
espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para
localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el
esclarecimiento de los hechos.
Esta medida podrá ser llevada a cabo —por así autorizarlo la LECrim, en su
art. 588 quinquies a— aun cuando afecte a personas diferentes del investigado,
siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la
vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el
investigado y los hechos objeto de la investigación.
La escasa lesividad de esta medida, que se practica siempre en un lugar o
espacio público, y por tanto, no parece invadir, en principio, la privacidad de las
personas, que se ven expuestas —fuera del entorno protector del propio domicilio
o de los lugares cerrados— a estos posibles avatares, conlleva que la LECrim no
imponga —muy a pesar de que la imagen, como derecho fundamental, se
encuentra ciertamente afectada— la exigencia de una autorización judicial,
pudiendo la Policía Judicial, como suele decirse en el lenguaje forense, «actuar
de propia autoridad», esto es, por sí misma y sin necesidad, como decimos, de
 Los actos de investigación (III) 315

autorización judicial previa y expresa, siempre que, eso sí, se practique respecto
de una persona determinada frente a la que exista una investigación en curso.
Conviene, en este momento, dejar sentado que la privacidad de las personas
no se desarrolla, exclusivamente, en su ámbito físico más íntimo y privado —el
domicilio—; sino también —es obvio— en los lugares públicos: en un avanzado
Estado de Derecho, como el muestro, muy alejado de cualquier asunción —por
los poderes públicos del Estado— de funciones de espionaje institucional, resulta
claro que todos los ciudadanos podemos desarrollar nuestra intimidad personal,
libre desarrollo de la personalidad y secreto de las comunicaciones, tanto en la vía
pública como en el domicilio privado, sin el menor temor a ser inspeccionados,
de forma injustificada y arbitraria, por los órganos públicos del Estado. Ahora
bien, el nivel de protección que cabe esperar, una vez inmersos en el proceso
judicial —y ante el superior interés de perseguir y reprender los más deleznables
delitos públicos que golpean la convivencia pacífica y la seguridad ciudadana—
no puede ser idéntico en un ámbito privado —dónde se desarrollan, con total falta
de inhibición, las actividades relacionadas con los sentimientos más íntimos de
las personas— y en otro público —dónde han de mantenerse, inevitablemente,
ciertas formalidades conciliadoras con los hábitos, usos y costumbres sociales
imprescindibles para la convivencia pacífica, armoniosa y cívica de todos los
ciudadanos en sociedad—. De ahí que la mayor fuerza invasiva en la esfera
personal o íntima de las personas —desarrollada, generalmente, en el domicilio o
lugar privado asimilable— deba, en justicia, merecer una protección legal
reforzada, frente a cotidianeidad de las vivencias, de todo tipo —unas públicas;
otras privadas— que transcurre en los lugares públicos.
La segunda de las medidas de investigación tecnológica estudiadas en este
bloque —la de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de
localización— consiste en la persecución y ubicación del investigado, durante un
período de tiempo relativamente dilatado, gracias a la utilización de dispositivos
o medios técnicos adecuados para este fin, como pueden serlo, entre otros, los
radiotransmisores, las balizas de seguimiento, las ondas GPS o los mismos
drones.
Como puede comprenderse, el grado de afectación de esta medida — que, de
adoptarse, mantiene activo en el tiempo un sistema de permanente seguimiento y
constante localización del investigado— en el derecho fundamental a la intimidad
consagrado en el art. 18 de la CE, es lo suficientemente alto como para que la
LECrim exija una autorización judicial expresa y, salvo casos de urgencia,
también previa.
316 Sonia Calaza López

El Juez competente habrá de autorizar, con carácter previo y caso por caso,
siempre que concurran poderosas razones de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad, la utilización de estos dispositivos o medios técnicos de
seguimiento y localización, frente al investigado, con especificación —en la
misma resolución habilitante— de cuál sea el concreto medio técnico que vaya a
ser utilizado. Ahora bien, cuando concurran razones de urgencia que hagan
razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio
técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación; entonces, la
Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad
posible, y en todo caso, por imperativo del art. 588 quinquies b 4 LECrim, en el
plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar
la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último
supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de
efectos en el proceso. Los prestadores, agentes y demás posibles colaboradores
están obligados, en todo caso, por expresa indicación del art. 588 quinquies b 3
LECrim, a prestar al Juez, al MF y a los agentes de la Policía Judicial designados
para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el
cumplimiento de los autos por los que se ordene el seguimiento, bajo
apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
La medida de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y
localización no es, lógicamente, ilimitada en el tiempo, sino que tendrá una
duración máxima de tres meses a partir de la fecha de su autorización.
Excepcionalmente, el Juez podrá acordar prórrogas sucesivas por el mismo o
inferior plazo hasta un máximo de dieciocho meses, si así estuviera justificado a
la vista de los resultados obtenidos con la medida (artículo 588 quinquies c.
LECrim).
La Policía Judicial entregará al Juez los soportes originales o copias
electrónicas auténticas que contengan la información recogida cuando éste se lo
solicite y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones. La información
obtenida a través de los dispositivos técnicos de seguimiento y localización
deberá ser debidamente custodiada para evitar su utilización indebida.

VI. EL REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE

ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN
El registro de dispositivos de almacenamiento masivo constituye una medida
tecnológica consistente en la extracción de información, relevante para la
 Los actos de investigación (III) 317

investigación, incorporada en toda suerte de dispositivos de almacenamiento

masivo, que pueden serlo, de entre los existentes en el momento actual —y sin
perjuicio de los que están por venir en esta constante irrupción de novedosas TICs
en la vida cotidiana de las personas— de los siguientes tipos: aparatos
electrónicos —ordenadores fijos y portátiles—; dispositivos electrónicos, sean de
naturaleza telefónica —iphones o móviles— o telemática —ipads o tabletas—;
así como instrumentos de almacenamiento de información digital —pen drives,
memorias externas, disquetes, CDs o USBs—; e incluso, repositorios digitales o
bases telemáticas de datos.
La LECrim regula esta medida en dos bloques diversos, en función del lugar
—dentro o fuera del domicilio del investigado— de incautación de cualesquiera
de estos dispositivos de almacenamiento masivo de la información.
En la Lección precedente a esta, hemos tenido ocasión de estudiar —con cierto
detalle— el acto de investigación consistente en la «entrada y registro
domiciliario», que permitía, como se recordará, siempre que hubiere sido
autorizada judicialmente de forma expresa y con carácter previo, la incautación
de todo tipo de objetos físicos que contribuyesen al esclarecimiento de los hechos
y averiguación de su autor. En ese momento —en que analizábamos la entrada y
registro en sede física— no nos referimos, en momento alguno, a la paralela
posibilidad, una vez efectuada la entrada, del registro de aparatos electrónicos. Y
ello porque la autorización judicial de «entrada y registro domiciliario» se
focaliza, en exclusiva, en un escenario físico y no comporta la automática
extensión a ese otro «domicilio electrónico» del mismo investigado que justifica
la regulación aparte de esta medida de investigación tecnológica.
La LECrim impone, para la viabilidad del registro electrónico, practicado tras
la imprescindible entrada física, que exista una autorización judicial expresa o, al
menos, una extensión ad hoc habilitante, en la misma y única autorización, tanto
del registro físico como del electrónico.
Conviene, desde este momento, dejar clara la diferencia entre la entrada física
y registro físico/electrónico —supuesto por esta medida de «registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información»—, por una parte; y la
entrada y registro, ambos electrónicos —sin la menor invasión física— a la que
se refiere la medida que se estudiará en el siguiente epígrafe, el denominado
«registro remoto sobre equipos informáticos».
Pero de vuelta a la medida consistente en el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información, le LECrim distingue, como decíamos,
entre el efectuado dentro del domicilio y el efectuado fuera del domicilio del
investigado. La razón de ser de esta distinción se residencia, sencillamente, en
318 Sonia Calaza López

reforzar la idea de que la autorización judicial para la entrada y registro físicos no

puede extenderse, de forma automática, a la entrada física y registro electrónico,
pues este último registro precisa una extensión expresa —a este registro—, como
decíamos, en la misma autorización judicial.
La LECrim se refiere a esta específica necesidad de motivación en su art. 588
sexies a: «Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea
previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación
telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información
digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del Juez de
instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de
las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información
contenida en tales dispositivos. La simple incautación de cualquiera de estos
dispositivos, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro
domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho
acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el Juez competente».
La segunda modalidad, arbitrada por la LECrim, de registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información, operada —esta vez— fuera del
domicilio del investigado, impone de nuevo la preceptiva autorización judicial y
se refiere a la incautación de ordenadores, de instrumentos de comunicación o de
dispositivos de almacenamiento masivo de datos; así como, en su caso, al acceso
a repositorios telemáticos de datos, ubicados en lugares tan variados como pueden
serlo, entre tantos otros, el de comisión del hecho delictivo; aquél dónde se
sorprenda al investigado o a las personas que, con él se relacionen; el sitio público
dónde se encuentre el dispositivo, por ejemplo, gracias a la práctica de un leve
cacheo; o el mismo interior de un vehículo.
En estos supuestos, es altamente improbable que se hubiere previsto, con
antelación, la posibilidad de aprehensión de tales instrumentos digitales o
herramientas tecnológicas, razón por la que la LECrim admite la validez la
autorización judicial emitida con posterioridad a la práctica de la medida, cuando
señala, en su art. 588 sexies b, que «en tales casos —esto es, los referidos a la
incautación fuera del domicilio del investigado— los agentes pondrán en
conocimiento del Juez la incautación de tales efectos. Si éste considera
indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la
correspondiente autorización».
Y es que, en los casos de urgencia, en que se aprecie un interés constitucional
legítimo que haga imprescindible la realización inmediata de la medida objeto de
estudio, está previsto que la Policía Judicial pueda llevar a cabo el examen directo
de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo
 Los actos de investigación (III) 319

inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas,

por escrito motivado, al Juez competente, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se
ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de forma motivada,
revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que
fue ordenada la medida (art. 588 sexies c 4 LECrim).
La resolución del Juez de instrucción mediante la que se autoriza el acceso a
la información contenida en los referidos dispositivos electrónicos fijará, en todo
caso, los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de
copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para
asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer
posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.
Finalmente, la LECrim se refiere a una obligación —de la que tan sólo quedan
eximidas las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por
razón de parentesco y a aquellas que no pueden declarar en virtud del secreto
profesional— y es la referida al deber de colaboración de cualquiera que tenga
una información valiosa de acceso al dispositivo inspeccionado, como por
ejemplo contraseñas o passwords, expresado en los siguientes términos: «las
autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier
persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas
aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que
facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una
carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en
delito de desobediencia».

VII. EL REGISTRO REMOTO SOBRE EQUIPOS

INFORMÁTICOS
El registro remoto sobre equipos informáticos es una medida de investigación
tecnológica consistente en la entrada y registro exclusivamente electrónico del
equipo informático o dispositivo electrónico del investigado o, en su caso, de los
investigados, por supuesto sin su conocimiento —pues de otro modo carecería de
utilidad— y en remoto —esto es, desde la distancia— durante un tiempo
determinado —fijado en una duración máxima de un mes, prorrogable por iguales
períodos hasta un máximo de tres meses—.
El elevado nivel de lesividad —y hasta de agresividad— de esta medida sobre
el derecho fundamental a la intimidad virtual de las personas —en su doble
320 Sonia Calaza López

bifurcación, de la que nos hemos ocupado al comienzo de esta misma Lección:

del derecho a la autodeterminación informativa, de un lado; y su paralelo derecho
al entorno digital, de otro—, impone que la LECrim, no sólo imponga su
preceptiva autorización judicial, sino también su drástica reducción a la
investigación de delitos considerados muy graves. La fórmula de intromisión de
esta gravosa medida de investigación tecnológica consiste, en esencia, en la
implementación en remoto —y por tanto, sin acceso físico, tangible o material—
en cualquier equipo informático, dispositivo electrónico o sistema digital de
almacenamiento de datos, del investigado, de un software o programa informático
—coloquialmente conocido como un «troyano» en homenaje al caballo de Troya,
usado, según cuenta la mitología, por los aqueos como una estrategia para
introducirse en la ciudad fortificada de Troya—, que permite acceder,
secretamente, a su contenido, con el evidente objetivo de encontrar ilustrativa
información, de primera mano, sobre el hecho delictivo y su/s autor/es.
El Juez competente podrá, pues, autorizar la utilización de datos de
identificación y códigos, así como la instalación del referido software, que
permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento
de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico,
sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos
informáticos o base de datos, siempre que persiga la investigación de alguno de
los delitos establecidos en el art. 588 septies a 1 LECrim: 1) Delitos cometidos en
el seno de organizaciones criminales; 2) Delitos de terrorismo; 3) Delitos
cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, a
las que ahora debemos referirnos como «personas provistas judicialmente de
apoyos por razón de su discapacidad»; 4) Delitos contra la Constitución, de
traición y relativos a la defensa nacional; y 5) Delitos cometidos a través de
instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la
telecomunicación o servicio de comunicación.
La resolución judicial que autorice el registro deberá especificar, además, por
imperativo del art. 588 septies a 2 LECrim, los siguientes extremos: 1) Los
ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los
mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos
u otros contenidos digitales objeto de la medida; 2) El alcance de la misma, la
forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos
informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará
el control de la información; 3) Los agentes autorizados para la ejecución de la
medida; 4) La autorización, en su caso, para la realización y conservación de
copias de los datos informáticos; 5) Las medidas precisas para la preservación de
 Los actos de investigación (III) 321

la integridad de los datos almacenados, así como para la inaccesibilidad o

supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso.
Cuando los agentes que lleven a cabo el registro remoto tengan razones para
creer que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en
una parte del mismo, pondrán este hecho en conocimiento del Juez, quien podrá
autorizar una ampliación de los términos del registro. Finalmente, la LECrim
impone un deber de colaboración, en su art. 588 septies b 2 —del que tan sólo
quedan exceptuados el propio investigado o encausado, las personas que están
dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y aquellas que
no pueden declarar en virtud del secreto profesional—, cuando señala que «las
autoridades y los agentes encargados de la investigación podrán ordenar a
cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las
medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo
que facilite la información que resulte necesaria para el buen fin de la diligencia.
Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de
guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades».

VIII. LA ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS

ARCHIVADOS
El MF o la Policía Judicial podrán requerir, finalmente, a cualquier persona
física o jurídica, la conservación y protección de datos o informaciones concretas
incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su
disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente. Los
datos se conservarán, según el art. 588 octies LECrim, durante un periodo
máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión
o se cumplan ciento ochenta días.
Lección 17
LA PRUEBA ANTICIPADA Y
PRECONSTITUIDA. LOS PRINCIPIOS
INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD
PROBATORIA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS. II. LA PRUEBA ANTICIPADA. III. LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA. IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA. 1. Principio
de oralidad. 2. Principio de inmediación. 3. Principio de contradicción. 4. Principio de
concentración. 5. Principio de publicidad.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La fase inicial del proceso penal, la denominada fase de instrucción o
investigación —recuérdese, el sumario del proceso ordinario y las diligencias
previas, del procedimiento abreviado— integra, en su ámbito objetivo, tal y como
se expuso en la Lección destinada al inicio del proceso penal, tres tipos de
actuaciones: primera, los actos de investigación, de los que nos hemos ocupado
en las tres Lecciones anteriores; en segundo lugar, los actos de prueba anticipada
y/o preconstituida, que estudiamos en esta Lección; y, en tercer lugar, los actos
de aseguramiento de las personas —medidas cautelares personales— y las cosas
—medidas cautelares reales— comprometidas en ese proceso, que serán objeto
de detallado análisis en las próximas Lecciones.
Los actos de investigación, recordemos, se distinguen de los actos de prueba
en tres elementos esenciales: primero, en el momento procesal oportuno —entre
tanto los actos de investigación se desarrollan durante la instrucción, con la sola
excepción de la prueba anticipada y/o preconstituida; los de prueba se celebran
en la fase de enjuiciamiento—; segundo, en el objeto y sujetos —que, en los actos
de investigación serán susceptibles de un conocimiento pleno, por cuánto la
incipiente fase en que se practican se destina, precisamente, al esclarecimiento de
los hechos y a la conexión de estos hechos con su presunto autor; mientras que en
los actos de prueba serán objeto, sin embargo, de un conocimiento limitado a las
específicas actuaciones, y frente a los sujetos que fueron objeto de previa
imputación y acusación—; y al fin, tercero, en la finalidad —de los actos de
 La prueba anticipada y preconstituida 323

investigación, destinados, en esencia, a preparar el enjuiciamiento; frente a la de

los actos de prueba, orientados, en verdad, a fundar la sentencia, de condena o
absolución, del proceso penal—.
En consecuencia, durante la fase de instrucción o, si se prefiere, de
investigación, no cabe la práctica de la prueba, que queda reservada para la fase
del enjuiciamiento, dónde, en buena lógica, debe celebrarse con la debida
inmediación, contradicción, concentración y publicidad, ante el propio Juez de
esta fase final del proceso, que es el único autorizado para dictar la sentencia.
Sin embargo, de esta regla general —la de que los actos de prueba tan sólo
pueden practicarse en la fase de plenario, enjuiciamiento o juicio oral— cabe
exceptuar una relevante modalidad probatoria: la prueba anticipada y/o
preconstituida, que, como se verá de inmediato, ha de practicarse, con las debidas
garantías, durante la fase de investigación, ante la fundada previsión de su pérdida
—y consiguiente irrepetibilidad— si se espera al momento procesal idóneo para
su celebración, que lo sería, como se ha dicho, el juicio oral.
En esta Lección se estudiará, con todo detalle, esta prueba —anticipada y/o
preconstituida—: su concepto, su función y su procedimiento; pero conviene,
antes de adentrarnos en su estudio, dejar analizadas algunas consideraciones
previas respecto de su inserción en esta fase procesal y la incidencia que tiene su
práctica anticipada en la estructura del proceso penal.
Y es que la posible —y casi siempre, oportuna— celebración, durante la fase
más embrionaria del proceso penal, la de la investigación, de todos y cada uno de
los actos de investigación que resulten idóneos para el esclarecimiento de ese
concreto objeto procesal penal, así como para la localización e identificación de
su presunto autor, algunos de los cuales, ante su irrepetibilidad, se transmutarán,
inexorablemente, en pruebas anticipadas y/o preconstituidas, conlleva tres
inevitables riesgos que los estudiantes deben conocer: primero, la excesiva
dilación de esta fase procedimental, cuyo diseño, en realidad, está previsto para
efectuar una somera investigación inicial —y relativamente acelerada— que dé
paso, inmediato, a la fase estelar del proceso penal, el enjuiciamiento —auténtico
corazón del proceso— dónde debe celebrarse la prueba que logre desvirtuar la
presunción de inocencia o restablecer la libertad amenazada; segundo, la
descompensación o desequilibrio de las fases del proceso penal, dónde el primer
período, que aspiraba a ser, además de breve, ligero —puesto que estaba, tan sólo,
concebido para «preparar el enjuiciamiento»— se ve agigantado por un
extraordinario número de actos de investigación, de actos de prueba anticipada
y/o preconstituida y de actos de aseguramiento de personas y cosas —medidas
cautelares penales y civiles— que llegan a desplazar, a este incipiente período
324 Sonia Calaza López

procesal, la práctica totalidad de actuaciones nucleares del proceso penal, cuando

la fase crucial de este proceso debiera, sin embargo, serlo la del enjuiciamiento,
que es la que discurre ante el único Juez o Tribunal autorizado para llevar a cabo
la función —seguramente— más relevante de todas: la respuesta condenatoria o
absolutoria; tercero, la posible influencia del resultado de la investigación —
liderada por el Juez de instrucción— en la respuesta judicial, finalmente otorgada
—por el Juez o Tribunal enjuiciador—, al término del juicio oral, pues ha de
admitirse que el Juez de instrucción, asistido por el Fiscal y la Policía Judicial,
realizan —durante la fase de instrucción—, en no pocos casos, una investigación
tan completa, compleja, detallada y dilatada, que su entrada a la fase del
enjuiciamiento viene, de algún modo, sesgada, condicionada o predeterminada,
en un sentido condenatorio —puesto que si no fuere así, muy probablemente
aquella investigación se hubiere detenido, con un auto de archivo provisional o
definitivo—.
Estos tres riesgos —excesiva dilación de la investigación, fase instructora
extraordinariamente nutrida de actuaciones complejas (actos de investigación, de
prueba anticipada y/o preconstituida y actos de aseguramiento), así como
probable influencia del resultado de la investigación en el sentido de la
sentencia— resultan, evidentemente, inherentes a nuestro vigente proceso penal;
y resulta conveniente conocerlos para que los profesionales comprometidos en su
desarrollo puedan —conscientes de ello— neutralizarlos en la medida de lo
posible.
A estos tres riesgos, cabe adicionar, a modo de conclusión, que un buen
número de actos de investigación celebrados durante la fase de instrucción se
habrán transmutado en fuente de prueba que convendrá integrar, como se verá,
por la vía de la documental, en la fase de enjuiciamiento; pero otros se habrán
celebrado con la legítima finalidad de esclarecer los hechos y averiguar su autoría,
sin que se produzca dicha automática transmutación de actos de investigación en
actos de prueba, pues perfectamente podrán celebrarse —y así se hará— en la
fase de enjuiciamiento. Como quiera que ningún Juez de instrucción, miembro
del MF, ni Policía Judicial tiene el don de la «adivinación» y, por tanto, no puede
—en modo alguno— anticipar el resultado de los actos de la investigación, antes
de haberlos realizado, resulta razonable entender que todos ellos resulten, a priori,
imprescindibles; y tan sólo después de su realización, pueda dilucidarse cuáles
fueron realmente inocuos —por no haber arrojado ninguna luz sobre el caso— y
cuales, de capital relevancia —por haber contribuido, con gran luminosidad, al
esclarecimiento de los hechos y de su presunta autoría—. Ante esta evidente
circunstancia —la del desconocimiento anticipado de cuáles sean, en el caso
 La prueba anticipada y preconstituida 325

conceto, los actos de investigación imprescindibles— parece lógico —y

razonable— que los distintos órganos públicos del Estado —Juez de instrucción,
MF y Policía Judicial— empeñen todos sus medios y esfuerzo, durante la fase de
investigación, en maximizar todas las probabilidades de esclarecimiento del delito
y descubrimiento de su autor, mediante la recta utilización de cuántos actos de
investigación puedan resultar conducentes a este noble objetivo. Esta legítima
opción del Estado —la de maximización de las medidas de averiguación de los
delitos en una política de tolerancia 0 frente a la criminalidad— comporta,
también conviene advertirlo, una inevitable duplicidad de actuaciones en nuestro
proceso penal: durante la fase de investigación se habrán celebrado no pocos actos
de investigación —declaración del investigado, de testigos, de peritos, etc.—, que
en la ulterior fase de enjuiciamiento habrán de volver a practicarse.
Y una vez establecidas estas consideraciones previas, pasamos a estudiar —
sin más preámbulo— la relevante figura de la prueba anticipada y/o
preconstituida.

II. LA PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada es la prueba personal —declaraciones del investigado,
testigos y peritos— excepcionalmente practicada durante la fase de instrucción
del proceso penal, con todas las garantías procesales, cuando, desde ese incipiente
momento, se prevea la imposibilidad de su práctica en el momento procesal
oportuno, que lo sería la fase de enjuiciamiento, fase —esta última— en la que
será insertada aquella prueba personal —anticipada— por la vía de los
documentos.
Ha de indicarse, antes de adentrarnos en el concepto de la prueba anticipada
—con su oportuno contraste respecto de la prueba preconstituida— que la
LECrim no establece, en verdad, divergencia alguna entre ambos tipos de
conceptos —prueba anticipada y prueba preconstituida—, siendo las diferencias
que van a estudiarse, una creación dogmática y, fundamentalmente,
jurisprudencial, que ha venido siendo objeto de amplio y consolidado desarrollo
en ambos órdenes; tanto en el académico —los estudiosos,
326 Sonia Calaza López

-
los juristas, los profesionales y los científicos en general—, como en el judi cial
o jurisprudencial —nuestras sentencias judiciales—.
Y una vez advertida esta aclaración previa, pasamos a estudiar el concepto de
la «prueba anticipada» recién establecido, del han de extraerse las siguientes
consideraciones: primero, las similitudes con su homóloga, la prueba
preconstituida; y después, las divergencias entre una y otra —entre la prueba
anticipada y la preconstituida, se entiende—.
Primera similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida:
Excepcionalidad fundamentada en la irrepetibilidad de la prueba, sea en su origen,
sea sobrevenida. Ambos tipos de pruebas constituyen una excepción al principio
general de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, en presencia del Juez
del enjuiciamiento, bajo los principios de inmediación, contradicción,
concentración y publicidad. Este principio se encuentra contenido en el art. 741 I
LECrim, y es aplicable, con carácter general, para todos los casos, con la sola
excepción de las modalidades probatorias —prueba anticipada y/o
preconstituida—: «El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas
practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo
manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término
fijado en esta Ley».
Como se sabe, este principio —el de la práctica de la prueba en la fase de
enjuiciamiento— no puede erigirse en una máxima general inflexible y carente
de toda excepción, pues en tal caso la persecución penal devendría imposible ante
la evidencia en un gran número de investigaciones, de que determinados actos
resultan irrepetibles, ya sea en su origen —la muestra de alcohol en sangre al
tiempo del delito cometido en el marco de la conducción, resulta obvio, tan sólo
resulta eficaz ese preciso momento—; ya sea en su desarrollo posterior —la
sobrevenida enfermedad física o psíquica que inhabilite el autogobierno del
testigo, imposibilita, a su vez, que pueda tomársele declaración una vez ha perdido
el juicio—. De llevarse aquel principio —el de la práctica de la prueba en la
exclusiva fase de enjuiciamiento— hasta sus últimas consecuencias; entonces,
como puede comprenderse, se generarían espacios de impunidad —ante la
imposibilidad de su investigación— inasumibles en un Estado de Derecho que
debe velar por la convivencia pacífica, la seguridad ciudadana y el orden público.
De ahí que ambos tipos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida,
constituyan una razonable excepción —que ha de valorarse caso por caso— al
principio general de práctica de la prueba en el juicio oral.
 La prueba anticipada y preconstituida 327

-
Segunda similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida: Fase
de instrucción como momento procesal de oportuna celebración.
Como consecuencia de la referida excepción al principio general de prácti ca de
la prueba en la fase del juicio oral; estas excepcionales modalidades probatorias
—tanto la prueba anticipada, como la preconstituida— podrán practicarse, sin
embargo, durante la fase de la instrucción.
Tercera similitud entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida:
Finalidad material. Ambos tipos de pruebas —a diferencia de los actos de
investigación— tienen una misma finalidad, que es la de lograr el convencimiento
del Juzgador; de ahí que el resultado tanto de unas —pruebas anticipadas—, como
de las otras —pruebas preconstituidas—, sirva para fundar la sentencia de
condena, tras la oportuna desvirtuación de la presunción de inocencia, o de
absolución.
Y una vez analizadas las tres elementales similitudes entre la prueba anticipada
y la prueba preconstituida, procedamos, ahora a analizar el concepto de la primera
de estas modalidades —la anticipada— y sus notables divergencias respecto de
la preconstituida, a la que dedicamos el siguiente epígrafe de esta misma Lección.
Primera nota de la prueba anticipada: Prueba personal. La prueba anticipada
es una prueba personal, a diferencia de la prueba preconstituida, que no se centra
en las personas, sino en las cosas relacionadas con esas personas. Así, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han identificado esta prueba anticipada con la
realizada, en sus distintas declaraciones, por las personas involucradas en el
proceso penal: investigado/s —así como co/ investigados—, testigo/s y perito/s.
Segunda nota de la prueba anticipada: Peligro de fallecimiento, de pérdida de
juicio, de deslocalización —por cualquier causa— o de ausencia del territorio
nacional. El fundamento de la anticipación de la prueba siempre es el mismo: la
previsión de su irrepetibilidad, pero este riesgo de pérdida de la prueba ante su
eventual imposibilidad de reiteración difiere, como es lógico, en función del tipo
de prueba de que se trate. De ahí que la previsibilidad de la irrepetibilidad de la
prueba personal anticipada, siempre sobrevenida —y no originaria— deba
asentarse en el peligro de fallecimiento, de pérdida de juicio, de deslocalización
—por cualquier causa— o de ausencia del territorio nacional de las personas que
deben, en todo caso, ser sometidas a una declaración personal, para el
esclarecimiento de los hechos y correlativo descubrimiento de su presunta autoría,
quienes son —como se sabe— el investigado/s —así como los co/investigados,
si los hubiere—, el/los testigo/s y el/los perito/s. El fundamento de la
328 Sonia Calaza López

-
preconstitución de la prueba, que es idéntico: la previsión de su irrepetibilidad,
responderá, sin embargo, por no tratarse de una prueba personal, a causas bien
distintas a estas. Nos ocuparemos de este extremo en el epígrafe, de esta misma
Lec ción, destinado a la prueba preconstituida.
Tercera nota de la prueba anticipada: Celebración con celeridad, inmediación
y contradicción. Ante la previsión de irrepetibilidad de la prueba personal
anticipada, fundada, entre otras, en alguna de las causas recién descritas, peligro
de fallecimiento, de pérdida de juicio, de deslocalización o de ausencia del
territorio nacional; el Juez de instrucción habrá de celebrar, con carácter
inmediato, la declaración personal anticipada del/ de los concreto/s investigado/s
—así como de los co/investigados, si los hubiere—, del/ de los testigo/s y del/ de
los perito/s, en una audiencia presidida, por los principios de inmediación y
contradicción —si se pudiere: piénsese que nos encontramos ante una fase tan
embrionaria del proceso penal que pudiera resultar urgente la toma de declaración
de un testigo en peligro de muerte, frente a un hecho delictivo, cuyo presunto
autor todavía no se ha determinado siquiera—. La LECrim se refiere a esta
celebración de la prueba personal anticipada en los siguientes términos: «cuando,
por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere
de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o
pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente
la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes»
(art. 777.2 I LECrim). Este aseguramiento de la contradicción —que, por cierto,
ha de venir precedida de todo el despliegue de derechos del 118 LECrim,
ampliamente analizados en la Lección destinada al derecho de defensa—
dependerá, pues, de la efectiva determinación e identificación del presunto autor
de los hechos susceptibles de investigación, al tiempo de la celebración de dicha
anticipada prueba personal, pues dicha exigencia deviene imposible, como se ha
advertido, cuando ni remotamente se conoce quién pueda ser el sospechoso.
Ahora bien, la configuración inicial de esta declaración personal, efectuada en la
instrucción, como una auténtica prueba anticipada —y no como un acto de
investigación que, al cabo del tiempo, pueda o no transmutarse en una prueba
preconstituida— obliga a que, desde su mismo inicio, se practique conforme a
todas y cada una de las normas que regulan el procedimiento probatorio. En
consecuencia, la declaración celebrada en la fase de instrucción no debiera diferir,
en nada, respecto de la que hubiere de practicarse —caso de no existir riesgo de
pérdida— en el período de enjuiciamiento. Su celebración puede practicarse,
como es lógico, tanto de oficio —cuando el propio Juez prevea la posible pérdida
 La prueba anticipada y preconstituida 329

-
de esa prueba ante alguna reveladora circunstancia dimanante de la
investigación— como a instancia de parte —cuando sea alguna de las partes la
que le informe sobre la inminencia de la muerte, de la pérdida del juicio
330 Sonia Calaza López

o de la deslocalización del potencial declarante—. Una vez prevista —de oficio o

a instancia de parte— la posible pérdida de esta prueba personal, si no se celebra
con inmediatez, resulta evidente, como se ha dicho, que deba practicarse con todas
las solemnidades y garantías que informan idéntica prueba en la fase de plenario
—muy especialmente, las referidas al amplio despliegue de proyecciones
dimanantes del derecho de defensa; y dentro de ellas, con especial intensidad, la
de asistencia letrada— pues, en otro caso, la prueba practicada, a modo de mero
acto de investigación, de espaldas a dichas elementales garantías, estará
irremisiblemente condenada a su nulidad y consiguiente pérdida.
Cuarta nota de la prueba anticipada: Documentación electrónica o física de la
celebración de la prueba personal anticipada. La LECrim se refiere a esta garantía
en el art. 777. 2. II cuando dispone que: «dicha diligencia deberá documentarse
en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o
por medio de acta autorizada por el LAJ, con expresión de los intervinientes». La
redacción de esta norma responde, muy probablemente, al tiempo de escasa
digitalización de nuestros Juzgados y Tribunales, en que fue dictada. Es de
suponer que en la actualidad —y sobre todo, tras la transformación digital de la
Justicia operada en el período posterior a la pandemia— la práctica totalidad de
celebraciones de práctica anticipada de la prueba personal sean objeto de
grabación para su ulterior visionado, en lugar de la censurable transcripción a
papel, por parte del LAJ, al que se refiere la LECrim, dónde —por muy exhaustivo
que llegue a ser este profesional en su transcripción— se pierden detalles
elementales para su ulterior valoración como los gestos, expresiones, giros o
contrariedades de las declaraciones. Recuérdese en este momento aquella
ilustrativa máxima alemana: «el papel engaña sin ruborizarse».
Quinta nota de la prueba anticipada: Incorporación al juicio oral de la prueba
personal anticipada mediante reproducción de la grabación o lectura, en función
de cual hubiera sido el soporte —electrónico o físico— de la celebración de la
prueba personal anticipada. El art. 777. 2. II LECrim así lo indica: «A efectos de
su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar
en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la
diligencia». Como hemos anticipado, es altamente improbable que ningún
Juzgado español carezca de tales medios de grabación del sonido y de la imagen,
razón por la que su incorporación al plenario será, en la práctica totalidad de
ocasiones, y salvo que fallasen ese día los referidos medios, a través de la
reproducción de la prueba personal; no mediante la lectura del acta.
Sexta nota de la prueba anticipada: Reiteración de la prueba personal
anticipada cuando, llegado el acto del juicio, hubiere desaparecido la causa de
 La prueba anticipada y preconstituida 331

irrepetibilidad. La prueba personal anticipada se celebra, como se ha visto, sobre

la base de una presunción —o, si se prefiere, previsión— de irrepetibilidad, de
suerte que si la causa que motivó dicha presunción —el peligro de muerte y/o la
pérdida de juicio, por ejemplo— no llega a producirse, en el tiempo que media
entre el momento de su celebración, en la fase de instrucción, y aquél otro que
fuese el oportuno, en la fase de enjuiciamiento, para practicar la totalidad de
pruebas —incluida, como es lógico, también esta prueba personal anticipada—
entonces, ante la reveladora posibilidad de su reiteración —por el mantenimiento
de la vida y/o del juicio del declarante, en el mismo ejemplo—; resulta claro que
dicha prueba habrá de reiterarse, quedando anulada la practicada con antelación.
Ahora bien, su pérdida de validez no comporta, en absoluto, su correlativa
inutilización, pues puede el Juez del enjuiciamiento analizar los paralelismos o
disimilitudes entre una y otra declaración, al objeto de ampliar su información. Y
ello al extremo de permitírsele, a este Juez del plenario, la posibilidad, de pedir
explicaciones respecto de las incoherencias, contradicciones y discrepancias, del
mismo sujeto, entre unas declaraciones —las vertidas en la fase de la
instrucción— y otras —las manifestadas en el período probatorio del
enjuiciamiento—. A esta circunstancia se refiere la LECrim, al establecer, en su
art. 714, que «cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme
en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por
cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que
explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe».

III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La prueba preconstituida es la prueba material —y, por tanto, nunca
personal— excepcionalmente cebrada en la fase de instrucción, con las debidas
garantías, ante el riesgo de pérdida debido a su evidenciable irrepetibilidad, por
causas diversas, en el ulterior período de enjuiciamiento.
La prueba preconstituida presenta, como notas comunes con la anticipada, las
que ya se han detallado: primera, la excepcionalidad de su práctica; segunda, su
celebración en la fase de instrucción; y tercera, su finalidad de fundar una
sentencia de condena y/o absolución.
Del concepto «prueba preconstituida», cabe ahora destacar, como notas
específicas, y, por tanto, no coincidentes con las de la anticipada, las siguientes:
Primera nota de la prueba preconstituida: Es una prueba material, técnica u
objetiva y no, sin embargo, personal o subjetiva. La prueba preconstituida, a
332 Sonia Calaza López

diferencia de la anticipada, versa sobre elementos materiales o técnicos objetivos

y nunca sobre declaraciones subjetivas personales. Son, a modo de ejemplo,
pruebas preconstituidas las referidas al examen de los vestigios, muestras, huellas,
comunicaciones, registros o, incluso, reconocimientos, todos ellos dirigidos,
como es lógico, al esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de su autoría,
pero no a través de declaraciones personales —como acontece con la prueba
anticipada—, sino al examen material de las cosas y las personas, sobre las que
pende la sospecha o que pueden contribuir al buen fin de la investigación.
Segunda nota de la prueba preconstituida: Imposibilidad de reiteración en el
plenario. El fundamento de la anticipación de la prueba, ya lo hemos advertido,
siempre es el mismo: la previsión de su irrepetibilidad, pero este riesgo de pérdida
de la prueba ante su eventual imposibilidad de reiteración difiere, como es lógico,
en función del tipo de prueba de que se trate. De ahí que la previsibilidad de la
irrepetibilidad de la prueba material preconstituida deba asentarse en su
imposibilidad de reiteración en el plenario, ya sea por causas originarias, ya lo sea
por causas sobrevenidas.
Tercera nota de la prueba preconstituida: Celebración como acto de
investigación que adquiere valor probatorio. La denominada «prueba
preconstituida» no se celebra, a diferencia de la anticipada, como una prueba en
sentido estricto, conforme a todas sus solemnidades formales y exigencias
procesales, sino como un acto de investigación que adquiere, por razón de la ya
analizada irrepetibilidad, valor de prueba.
Cuarta nota de la prueba preconstituida: Atribución de la dirección de la prueba
preconstituida al Juez de la instrucción, al MF y/o a la Policía Judicial. La
celebración de esta «prueba preconstituida» con arreglo a las reglas
procedimentales de los actos de investigación —que, posteriormente, podrán
adquirir valor probatorio— y no conforme a un típico mecanismo probatorio per
se, comporta que su dirección pueda atribuirse a cualesquiera de los órganos
públicos del Estado autorizados para liderar dichas diligencias instructoras: el
Juez de instrucción, el MF y la Policía Judicial.
Quinta nota de la prueba preconstituida: Introducción al juicio oral con las
debidas garantías de inmediación, contradicción, concentración y publicidad. La
introducción de la prueba preconstituida en la fase de plenario no responde a un
procedimiento único, con una formalidad preestablecida para todos los supuestos
—a diferencia de la anticipada, que, como se ha visto, se incorpora prácticamente
siempre a través del visionado de la declaración, así como, en su defecto, de la
lectura del acta dónde consta esta declaración— sino que dependerá, caso por
 La prueba anticipada y preconstituida 333

caso, de la modalidad investigadora que, ulteriormente, será susceptible de

transmutarse en fuente de prueba.
Así, las diligencias de investigación susceptibles de adquirir valor probatorio
preconstituido habrán de celebrarse, para lograr su exitosa entrada al juicio oral,
en primer lugar, conforme a las exigencias legales establecidas para el
procedimiento en que deban enmarcarse cada una de ellas —de las que nos hemos
ocupado, con todo detalle, en las tres Lecciones anteriores—; y, en segundo,
introducirse en el plenario, conforme a diversas formas, de acuerdo a sus
especiales características. La viabilidad de la introducción, en la fase de
enjuiciamiento, de un acto de investigación, que aspire a adquirir valor probatorio,
se hará depender, pues, de dos condiciones indispensables; de un lado, de la
acreditación de su celebración —en la fase de instrucción— conforme al
procedimiento legalmente establecido, revestido de las garantías dimanantes del
derecho de defensa —contradicción, comprensión, presencialidad y defensa
letrada durante su ejecución en el origen—, en presencia del órgano público del
Estado comprometido: Juez de instrucción, MF o Policía Judicial; y de otro, de
su introducción al juicio oral, con la debida inmediación, contradicción y
publicidad.

IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD

PROBATORIA
La prueba personal anticipada y la prueba material preconstituida — que,
como se sabe, se celebran en la fase de instrucción— constituyen las únicas
excepciones a la práctica de la prueba, que ha de realizarse, siempre y en todo
caso, en la fase de juicio oral, enjuiciamiento o plenario.
Y esta máxima general —la de la práctica de la prueba en el juicio oral—
responde precisamente a que tan sólo en ese momento se pueden, en todo caso,
garantizar los principios inspiradores de la actividad probatoria a los que
dedicamos el último epígrafe de esta Lección. Ello no significa, como es lógico,
que estos elementales principios no sean orientativos, a su vez, de la práctica de
la prueba anticipada y/o preconstituida, pues la Ley, la doctrina y la jurisprudencia
han aunado esfuerzos a la hora de precisar que las garantías que debe adornar el
procedimiento de una y otra. En este sentido, la prueba personal anticipada, como
se ha visto, tan sólo resultará válida cuando se haya celebrado conforme a los
principios que vamos a estudiar —inmediación, contradicción, concentración y
publicidad—. Del mismo modo, los actos de investigación material celebrados en
334 Sonia Calaza López

la instrucción tan solo gozarán del valor de prueba material preconstituida cuando
se hubieren celebrado con escrupulosa observancia de las garantías legalmente
establecidas.
Ahora bien, el puntual y cabal cumplimiento de estas garantías, conforme a los
principios inspiradores de la práctica de la prueba —inmediación, contradicción,
concentración, publicidad— no siempre es posible, por muy diversas razones,
para la anticipada y/o preconstituida, en un tiempo tan incipiente del proceso
penal.
En este sentido, la prueba personal anticipada puede discurrir en un tiempo tan
remoto que ni tan siquiera se haya determinado, ni mucho menos identificado, al
presunto autor del hecho delictivo. Y la práctica de la prueba, a pesar de esta
relevante circunstancia, no puede esperar, pues el declarante —víctima, testigo o
perito— se encuentra un una situación límite, de la que puede inferirse, con alta
probabilidad, la pérdida de dicha trascendente prueba, si no se celebra con
inmediatez: a saber, se encuentra en peligro de muerte, afectado por una
enfermedad grave e irreversible que minora sus facultades intelectivas y de
autogobierno, ha de trasladarse a vivir a otro país. En tales casos, como es lógico,
la prueba personal anticipada ha de celebrarse, en todo caso, pues el Estado no
puede permitirse, en su firme política de persecución penal, la pérdida de un
material tan relevante para la causa, pero resulta evidente que la prueba personal
anticipada celebrada en ausencia del investigado —por razón, como se ha dicho,
de que todavía no se encuentra determinado, identificado, ni localizado— puede
estar orientada, no cabe duda, por los relevantes principios de la inmediación y la
concentración, pero no desde luego, de otros como la contradicción y la
publicidad. La prueba personal anticipada celebrada, ante el Juez de instrucción,
sin autor conocido —así ha de reconocerse— no está amparada en los principios
de contradicción —pues no existe el menor debate contradictorio en ausencia de
investigado— ni de publicidad —por la misma razón: la publicidad relativa de la
instrucción, legalmente reconocida a las partes, salvo secreto absoluto por causa
justificada, queda sesgada cuando no hubiere investigado al que publicitar la
inminente celebración esta prueba—.
Asimismo, un número nada desdeñable de actos materiales de investigación
adquirirán, necesariamente, el valor de prueba preconstituida, a pesar de haberse
celebrado sin la referida inmediación judicial, bien sea por tratarse de diligencias
fijas a las que la Ley atribuye dicho valor —las grabaciones dimanantes de la
videovigilancia—, bien sea por erigirse, dichas diligencias, en actuaciones
típicamente policiales —el registro corporal externo o «cacheo»—, bien porque
imponderables razones de urgencia imposibilitan que dicha actuación mantenga
 La prueba anticipada y preconstituida 335

su eficacia originaria con el paso del tiempo, si hubiera de esperarse la llegada de

la autorización judicial —el control de alcoholemia y sustancias
estupefacientes—; bien porque el inexorable paso del tiempo mermaría su
potencialidad verificadora —el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento
en rueda habrán de celebrarse con proximidad cronológica al momento de la
comisión delictiva, no sólo para determinar, desde este incipiente momento, quién
pueda ser su presunto autor, sino también porque está empíricamente demostrado
que la memoria se difumina, minora e, incluso, pierde, con el paso del tiempo—;
bien por una adecuada estrategia procesal —la entrada y el registro domiciliario
o la misma intervención de las comunicaciones, resulta obvio, incrementan la
eficacia investigadora si se realizan en un momento embrionario del proceso,
máxime si se realizan de forma sorpresiva y con desconocimiento del
investigado—.
Sin perjuicio de estos severos inconvenientes —la celebración de la prueba
anticipada y/o preconstituida sin el sustento de todos y cada uno de los principios
que han de guiar la actividad probatoria— la necesidad, idoneidad, utilidad y
proporcionalidad de tales actos —ya sean los originariamente probatorios (como
es el caso de los referidos a la prueba personal anticipada), ya sean los derivados
o transmutados en prueba (como es el caso de los actos de investigación que
adquieren, con el tiempo, el valor de prueba)— es tal que un Estado democrático
de Derecho que propugna como uno de sus valores esenciales, precisamente la
Justicia, no puede renunciar a ellos. Y es que la renuncia a tales mecanismos
probatorios conllevaría, desde luego, el desamparo de la sociedad, la tolerancia
con la delincuencia y el incremento de la litigiosidad penal, ante las elevadas cotas
de impunidad ofrecidas a los delincuentes, ante la imposibilidad de perseguir los
delitos que no hubieren dejado vestigios perdurables o repetibles, con víctimas,
peritos y testigos sin el menor de los problemas planteados (peligro de muerte,
enfermedades, posible ausencia).
Es por ello, como se ha avanzado, por lo que estos actos de prueba personal
anticipada proprie dicta y estos actos de investigación material, una vez
transmutados en actos de prueba, servirán —a pesar de su dificultad de dar
adecuada satisfacción a los principios inspiradores de la prueba— para desvirtuar
la presunción de inocencia, como si de los actos de prueba practicados en la fase
de enjuiciamiento se tratase.
Pero estos actos de prueba anticipada y/o preconstituida, como se ha visto en
los epígrafes precedentes, son excepcionales, pues la práctica de la prueba,
auténtico corazón del proceso ha de celebrarse, con carácter general, en la fase de
juicio oral, que es el momento dónde está, ahora sí, garantizado el equilibrio entre
336 Sonia Calaza López

las partes personadas —acusadora y acusada—: en este momento —el

enjuiciamiento, se entiende— la parte acusada ya conoce perfectamente la
acusación formulada frente a su persona, elemento esencial para defenderse —
difícilmente podría defenderse, frente a una imputación, quién no asiste a la
celebración de la prueba o quién, asistiendo, desconoce de qué se le acusa— en
un debate celebrado conforme a los más elementales principios que nos
disponemos a estudiar: oralidad, inmediación, contradicción, concentración y
publicidad.

1. Principio de oralidad
El principio de oralidad goza de expreso reconocimiento constitucional y
comporta, conforme expresa, con toda luminosidad, el art. 120.2 de la CE que «el
procedimiento será predominantemente oral, especialmente en materia criminal».
En los mismos términos se expresa la LOPJ, cuando dispone, en el apartado
primero de su art. 229 que «las actuaciones judiciales serán predominantemente
orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación».
Este mandato constitucional habrá, pues, de proyectarse sobre todas y cada una
de las franjas cronológicas del proceso penal, dónde sea posible realizar las
actividades procedimentales con oralidad; y una de ellas lo es, desde luego, la fase
de enjuiciamiento, dónde se celebra la práctica de la prueba, conforme a este
elemental principio de la oralidad.
Por contraste a este período procedimental, existen determinados otros en los
que ha de imponerse su opuesto —el principio de la escritura—, pues
determinadas actuaciones procesales, tanto de las partes —así, los escritos de
iniciación (denuncia y/o querella) y de calificación—; como del propio Juez —
los autos de procesamiento o la misma sentencia— han de ser escritos, pues
precisan una fijeza, permanencia y seguridad jurídica, que la oralidad —por su
fugacidad: ya se sabe, verba volant, scripta manent— no garantiza.
Además de estos actos de las partes y del Juez, inspirados en el principio de la
escritura, por elementales razones de seguridad jurídica; existen otros que
también han de expresarse por escrito, por poderosas razones diversas: así, porque
deban, como sucede con la prueba personal anticipada —cuando se custodia en
un documento físico (un acta) o en un soporte electrónico (una grabación) y la
preconstituida (que se introducirá, generalmente, en el enjuiciamiento por vía
documental)—; o, incluso, por su propia naturaleza, como es el caso de las
pruebas documentales o periciales.
 La prueba anticipada y preconstituida 337

Pero fuera de estos casos, que han de originarse y/o custodiarse, según cada
caso, de forma escrita, el resto del proceso penal ha de discurrir de forma oral;
incluso aquellas pruebas, de procedencia escrita —como la prueba anticipada y/o
preconstituida—; o de propia construcción originariamente escrita —como el
informe pericial—.
La prueba anticipada y/o preconstituida, como se sabe, ha de custodiarse en un
documento —sea físico, sea electrónico— pero, en todo caso, no puede quedar
celebrada en forma exclusivamente oral, sin el menor soporte material, que
permita acreditar su adquisición, conservación, custodia y «mismidad» —quiere
esto decir, lo estudiaremos en la Lección destinada a la prueba, que la celebrada
en su origen y la presentada al Juez o Tribunal, al que se encomienda su
valoración, es exactamente la misma y no otra—. Pues bien, una vez celebrada,
en la instrucción, esta prueba personal anticipada y/o preconstituida, resulta claro
que habrá de custodiarse en un soporte material —físico o electrónico— que
permita su correcta introducción, conforme a aquellas garantías —todas ellas
comprometidas con la referida «mismidad»— en el juicio oral: pues bien, esta
introducción en el plenario será siempre verbal, por cuánto, incluso la de
procedencia escrita, habrá de ser leída, con oralidad, en dicha fase. Así lo indica
la LECrim, en su art. 714 «cuando la declaración del testigo en el juicio oral no
sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la
lectura de ésta por cualquiera de las partes» y 730 «podrán también leerse o
reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas
en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas durante
la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección».
El informe pericial es una prueba, como se sabe, de construcción escrita en su
origen, pues los peritos han de expresar sus conclusiones científicas, artísticas o
técnicas, respecto del material examinado, en un escrito, pero ello no comporta
que deba considerarse una prueba íntegramente escrita, pues, una vez entregado
este escrito, habrán de intervenir oralmente en el acto del juicio para ilustrar, al
tiempo de la exposición de aquellas conclusiones, tanto al Juez como a las partes,
de aquellos extremos que no les hubieren quedado perfectamente claros. La
LECrim así lo indica en su art. 724 cuando advierte que «los peritos que no hayan
sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos
mismos hechos, y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les
dirijan».
338 Sonia Calaza López

Los informes finales, como estudiaremos con mayor detalle en la Lección

destinada al juicio oral, son también verbales, al igual que la última palabra,
siempre otorgada —como se sabe— al acusado, siempre que desee hacer uso de
este derecho fundamental, con inmediata antelación a dejar visto el juicio para
sentencia.

2. Principio de inmediación
El principio de inmediación supone que el único Juez autorizado para dictar
una sentencia con fundamento en la prueba practicada en un determinado proceso
es, precisamente, el Juez que ha presenciado, de manera directa, activa e
inmediata, esa prueba.
La labor judicial del enjuiciamiento ha de venir precedida, para dotarla de una
mayor probabilidad de acierto en la justicia de la respuesta material que llegue a
alcanzarse, de otra de examen proactivo, dinámico e innovador de la prueba con
base en cuyo resultado fundará la referida sentencia de condena o absolución.
El Juez autorizado para dictar la sentencia en un proceso penal determinado
será, por tanto, el Juez que haya presenciado, de manera directa y sin
intermediarios; de forma proactiva —con posibilidad de solicitar explicaciones
complementarias, aclaraciones y precisiones, cuando fuere necesario—; así como
con aptitud innovadora y actitud dinámica —con sugerencia de introducción,
sobre la marcha, de nuevos datos reveladores de una ampliación de la oportuna
información o sugerencia de nuevas orientaciones que contribuyan a la
imprescindible clarificación fáctica que ha de preceder a todo juicio jurídico—.
El principio de inmediación, ampliamente asentado en nuestro proceso penal,
desde el albur de los tiempos, está siendo objeto, en el momento presente, sin
embargo, de una profunda transformación, por cuanto la implementación de las
TICs —como se sabe: tecnologías de información y comunicación— en el ámbito
judicial y la imprescindible digitalización de la Justicia —sobre todo en tiempo
de pandemia— está suponiendo el inevitable desplazamiento de la tradicional
inmediación física en favor de otra inmediación electrónica.
Así, la LECrim, en su art. 731 bis, indica que «el Tribunal, de oficio o a
instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así
como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir
en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado, testigo, perito, o en
otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de
un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
 La prueba anticipada y preconstituida 339

bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido». Y la LOPJ, de acuerdo con

lo dispuesto en el apartado 3 de su art. 229, establece, en refrendo de lo anterior,
que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones,
informes, ratificación de los periciales y vistas «podrán realizarse a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual,
auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente
distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes
y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o tribunal.
En tales casos, el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal
que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la
identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia
mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por
conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo».

3. Principio de contradicción
El principio de contradicción es —conviene expresarlo con esta
contundencia— es un principio estructural, medular o vertebrador de todo
proceso judicial, no sólo del orden penal, sino de cualquiera que sea el orden
jurisdiccional comprometido —civil, naturalmente penal, contencioso-
administrativo, laboral y, por supuesto, militar—. El principio de contradicción
presupone que en todo proceso judicial debe haber dos partes en conflicto, en
controversia o, como así se le denomina, en contradicción: si las posiciones fuesen
pacíficas, armoniosas o consensuadas, entonces, directamente, no habrá proceso
—con las escasas excepciones del proceso civil dónde deben reconocerse
judicialmente derechos solicitados de mutuo acuerdo, como los procesos
consensuales de separación y/o divorcio; o los expedientes de Jurisdicción
voluntaria, dónde no hay la menor oposición, como, por ejemplo, el de
adopción—.
Ahora bien, la contradicción del proceso, dónde se dilucidan bienes, derechos
o intereses privados —como es el caso del civil— difiere, considerablemente, de
este otro proceso —el penal— dónde se examinan bienes, derechos e intereses
públicos, por cuánto el ius puniendi, como es sabido, tan sólo corresponde al
Estado, lo que se traduce en que no resulta preciso, ni para la iniciación, ni para
el mantenimiento hasta el término, del proceso penal, que exista una acusación
particular, popular o, en su caso, privada; pues la acusación pública —el MF—
se ocupará, por razón de su profesión, de mantener activa esta contradicción con
340 Sonia Calaza López

independencia de cual sea la voluntad individual y propia de los demás

potenciales acusadores.
Sin perjuicio de la relevancia del principio de contradicción, desde el mismo
inicio del proceso penal —que directamente no podrá instaurarse sin una
acusación previa, recuérdese: nemo iudex sine acusatore—; ha de advertirse que
este principio alcanza su máximo apogeo en la fase de enjuiciamiento, pues aquí
es dónde se desarrolla el verdadero debate contradictorio, en el que las partes
podrán, gracias al enfrentamiento dialéctico, tanto defender las pruebas
favorables, como refutar las adversas, en su compleja tarea de lograr el
convencimiento del Juez, respecto de la veracidad de los hechos, que, al término,
es la gran batalla de todo proceso judicial, por resultar reveladora de la
culpabilidad o inocencia.
Conviene, finalmente, recordar que los procesos penales —a diferencia de los
civiles— no podrán ser celebrados en ausencia de la parte pasiva, en este caso, el
investigado, con la sola excepción contemplada en el art. 786.1. II LECrim: «La
ausencia injustificada del acusado no será causa de suspensión del juicio oral si
el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y
oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento,
cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si
fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años».

4. Principio de concentración
El principio de concentración supone que todas las sesiones celebradas en el
proceso, con la oralidad, inmediación y concentración referidas —así como con
la publicidad que se analizará de inmediato— habrán de celebrarse, de ser posible,
en unidad de acto; y de no ser posible dicha unidad de acto, en un breve período
de tiempo. Ello es debido, como puede comprenderse, a que la unidad de tiempo
y espacio dónde se celebran las pruebas que permitirán, definitivamente, inculpar
o exculpar, al acusado, favorece la memoria, concentración, conexión,
entendimiento y, al término, valoración, de esas pruebas, al Juez del
enjuiciamiento. Tanto es así que la LECrim llega a establecer, en su art. 749 I y
II, lo siguiente: «cuando haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del
juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio
celebrada. Lo mismo podrá acordar el Tribunal si la preparación de los
elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria exigiere algún
tiempo».
 La prueba anticipada y preconstituida 341

Y es que no cabe duda alguna respecto a que el paso del tiempo provoca un
efecto muy pernicioso en el mantenimiento del recuerdo, imprescindible para la
valoración conjunta de toda la prueba afectante a un mismo proceso: en un buen
número de ocasiones, como se verá en la Lección destinada a la prueba, la
sentencia no podrá fundar la condena y habrá de mantener la absolución —ya se
sabe: in dubio pro reo— precisamente por la fragilidad de la única prueba de cargo
existente al tiempo del enjuiciamiento; de suerte que si ésta debilitada prueba
viniere a reforzarse con otra que apunte en idéntico sentido, entonces ya podría
desvirtuarse, con el debido fundamento probatorio, la presunción de inocencia.
De ahí que sea conveniente, en los casos en que la ejecución de una y otra prueba
—por las razones que fueren— sea, por fuerza, alejada en el tiempo, deba el Juez
provocar su concentración y establecer un límite cronológico a la validez de la
primera, tal y como lo explicita la LECrim, respecto del procedimiento abreviado,
en su art. 788.1: «La práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las
sesiones consecutivas que sean necesarias. Excepcionalmente, podrá acordar el
Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el límite máximo
de treinta días conservando su validez los actos realizados».

5. Principio de publicidad
El principio de publicidad, expresamente reconocido en el art. 680 de la
LECrim, supone, en sus propios términos, que «los debates del juicio oral serán
públicos, bajo pena de nulidad».
Ahora bien, este principio —que se erige en un auténtico termómetro
democrático de nuestro moderno proceso penal— no es absoluto. Su fundamento,
es evidente, ha de encontrarse en el control público de las más relevantes
actuaciones judiciales: las sesiones previas a las sentencias penales. Pero esta
afortunada aspiración, no puede llevarse, sin embargo, hasta sus últimos extremos
pues son muchos los derechos e intereses en juego; no solo la posibilidad de que
la sociedad pueda visibilizar, en directo y en tiempo real, la celebración de todos
y cada uno de los procesos penales; así como, acaso, controlar el debido
cumplimiento de las garantías que deben presidir las cruciales sesiones públicas
que integran dichos relevantes procesos. Frente a este control social, se alzan no
pocos derechos, de las víctimas y de los victimarios, al honor, a la privacidad, a
la intimidad y a la propia imagen, entre otros.
De ahí que la propia LECrim, establezca unos razonables límites a este
relevante principio general de la publicidad.
342 Sonia Calaza López

El Juez o Tribunal podrá, pues, acordar —de oficio o a instancia de cualquiera

de las partes—, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o
las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones
de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos
fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la
víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar
a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del
desarrollo ordinario del proceso. Sin embargo, el Juez o, en su caso, el Presidente
del Tribunal podrán autorizar la presencia de personas que acrediten un especial
interés en la causa.
Esta restricción no resulta extensible, como es lógico, a las partes procesales:
al MF, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados, al acusador
privado, al actor civil y a los respectivos defensores, pues la publicidad que el
Juez o Tribunal puede combatir, siempre por aquellas justificadas razones, es la
publicidad absoluta —esto, es la que se dispensa a toda la sociedad—; nunca la
relativa —que corresponde, siempre y en todo caso, a las partes—.
El Juez o Tribunal también podrá acordar, conforme indica la LECrim, en su
art. 681.2, la adopción de las siguientes medidas para la protección de la intimidad
de la víctima y de sus familiares: primera, prohibir la divulgación o publicación
de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar
su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias
personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de
protección; y segunda: prohibir la obtención, divulgación o publicación de
imágenes de la víctima o de sus familiares.
Queda prohibida, en todo caso, la divulgación o publicación de información
relativa a la identidad de víctimas menores de edad o víctimas con discapacidad
necesitadas de especial protección, de datos que puedan facilitar su identificación
de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran
sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la
obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.
Finalmente, y siempre tras el oportuno ejercicio de ponderación, el Juez o
Tribunal, previa audiencia de las partes, podrá restringir la presencia de los
medios de comunicación audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que
se graben todas o alguna de las audiencias cuando resulte imprescindible para
preservar el orden de las sesiones y los derechos fundamentales de las partes y de
los demás intervinientes, especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas,
el respeto debido a la misma o a su familia, o la necesidad de evitar a las víctimas
perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario
 La prueba anticipada y preconstituida 343

del proceso. A estos efectos, podrá, según se indica, con toda precisión, en el art.
682 de la LECrim: primero, prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la
práctica de determinadas pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones
pueden ser grabadas y difundidas; segundo, prohibir que se tomen y difundan
imágenes de alguna o algunas de las personas que en él intervengan; y tercero,
prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de
cualquier otra persona que intervenga en el juicio.
 Sexta Parte
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Lección 18
MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y
RESOLUCIONES PROVISIONALES. LA
DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE
DETENCIÓN Y ENTREGA
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. 1. Concepto y fundamento.
2. Presupuestos. 3. Elementos. A) Jurisdiccionalidad. B) Instrumentalidad. C) Provisionalidad.
D) Homogeneidad. II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES. 1. Concepto, naturaleza y
fundamento. 2. Determinación. III. LA DETENCIÓN. 1. La detención por los particulares. A)
Concepto y notas esenciales. 2. La detención policial. A) Concepto y notas esenciales. B)
Presupuestos. C) El plazo de la detención. D) Régimen jurídico: garantías y derechos de los
detenidos. E) Especialidades en la detención en materia de terrorismo. F) Valor procesal del
interrogatorio policial. 3. La detención judicial. A) Concepto. B) Clases. IV. LA ORDEN
EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA. 1. Concepto y fundamento. 2. Competencia. 3. Emisión
y ejecución de una orden europea. 4. Procedimiento.

I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO

PENAL 1. Concepto y fundamento
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo
de la sentencia. Habida cuenta de que el juicio oral requiere su preparación a
través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un
excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría
ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes, haciendo frustrar el
ulterior cumplimiento de la sentencia, se hace preciso garantizar estos efectos o
la futura y probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia, a cuyo efecto
surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas
cautelares.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional que pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra
el imputado por un delito de tal gravedad que haga presumir su riesgo de fuga o
su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita provisionalmente su
libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos,
penales y civiles, de la sentencia.
346 Manuel Díaz Martínez

2. Presupuestos
Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las
medidas cautelares, el «fumus boni iuris» y el «periculum in mora».

A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo

en el proceso penal estriba en la razonada atribución del hecho punible a una
persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso
penal es, pues, la imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de
adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales.

B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del

procedimiento viene determinado por el «peligro de fuga» o de ocultación
personal o patrimonial del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida
en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a
imponer sea más grave.
De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca
un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena
privativa alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la suspensión
de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que
decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el
órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la
existencia o no de «antecedentes penales», el arraigo familiar y social del
imputado o las características del hecho punible.

3. Elementos
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad,
instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad.
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al principio
de jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas por el
órgano jurisdiccional competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísimas», tal y
como acontece con la detención, pueden ser dispuestas por la policía. Pero,
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 347

incluso en este supuesto, tal facultad no deriva de potestad administrativa alguna,

sino que se trata de un acto que realiza la autoridad gubernativa, en su calidad de
policía «judicial», «a prevención» y en función del correspondiente y ulterior
procedimiento penal. Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida
menos interina, cual es la libertad provisional o la prisión provisional, cuya
adopción tan sólo compete al Juez de Instrucción.

B) Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son
instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal ([Link]. la
detención), sin que pueda la Administración imponer una medida autónoma
limitativa del derecho a la libertad (por prohibirlo expresamente el art. 25.3 CE),
bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas las garantías» (tal y
como acontece con la prisión provisional o los embargos y fianzas).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente
habrán de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el
procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobreseimiento.

C) Provisionalidad
Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como
máximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal;
pero, con anterioridad a dicho término, pueden también finalizar o transformarse
en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que han
justificado su adopción.
Las medidas cautelares están, pues, sometidas a la regla «rebus sic stantibus».
Tan sólo han de permanecer en tanto subsistan los presupuestos que las han
justificado.
Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el
legislador ha querido establecer unos plazos máximos de duración. Tal es el caso
de la detención o prisión provisional, que, al incidir en el derecho fundamental a
la libertad, el constituyente ha querido (art. 17.3 y 4 CE) que su duración esté
condicionada a la observancia de plazos previos y determinados, cuya infracción
posibilita la interposición del recurso de amparo.
348 Manuel Díaz Martínez

D) Homogeneidad
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con
las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar (y de aquí que al preso
preventivo no se le pueda imponer el mismo régimen que los penados).
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a garantizar
los futuros efectos de la sentencia, su naturaleza participa, en cierto modo, de las
medidas ejecutivas y de aquí que el tiempo de prisión provisional haya de
computarse en la ejecución de la pena (art. 58 CP).
«De lege ferenda» debiera modificarse esta pretendida nota esencial de las
medidas cautelares penales y transformarlas en menos homogéneas o más
autónomas que las de ejecución, porque la vinculación del imputado al proceso,
el obtener su futura personación en el juicio oral, no tiene por qué necesariamente
pasar por la negación de su derecho a la libertad.

II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES 1. Concepto,

naturaleza y fundamento
Las resoluciones provisionales penales constituyen una nueva categoría de
actos coercitivos del Juez y limitativos de determinados derechos fundamentales
del imputado mediante los cuales se le ocasiona el surgimiento de determinadas
obligaciones procesales tendentes a garantizar el cumplimiento de los fines del
proceso penal, cuales son la aplicación del «ius puniendi» del Estado, la tutela de
la víctima y su propia reinserción social (GIMENO
SENDRA).
Las resoluciones provisionales se asemejan a las medidas cautelares en la
medida en que comparten la inmensa mayoría de sus presupuestos y requisitos
esenciales, antes enunciados, hallándose la principal diferencia en que en las
resoluciones provisionales está ausente la nota de la homogeneidad, pues las
prestaciones, a cuyo cumplimiento se requiere al imputado, poco tienen que ver
ya con la ejecución de la ulterior sentencia, a la que ni tienden exclusivamente a
preordenar, ni sirven para garantizar el futuro cumplimiento de la condena, pues
no están dirigidas a asegurar la futura comparecencia del acusado en el juicio oral.
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 349

2. Determinación
Dentro de esta nueva categoría de actos procesales penales, dirigidos a la
necesidad de otorgar una mayor protección de la víctima y de incrementar la
eficacia de la justicia penal, pueden incluirse, entre otras, las que, a continuación,
se relacionan:
A) Las prohibiciones de residir o de acudir a determinado lugar, barrio,
municipio, provincia u otra entidad local, así como la de aproximarse o
comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas
ex art. 544 bis LECrim.
B) La orden de protección para las víctimas de violencia doméstica ex art. 544
ter LECrim.
C) La prisión provisional cuando tenga como finalidad evitar: 1º) la
ocultación, la alteración o destrucción de las fuentes de prueba; 2º) evitar
que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de las víctimas,
especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el
art. 173.2 CP o 3º) evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. 503.1. 3º, c)
y art. 503.2 LEcrim).
D) La suspensión provisional de la función o cargo público del procesado en
situación de prisión provisional y sospechoso de pertenecer a una
organización terrorista (art. 384 bis LECrim).
E) La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las
actividades sociales y la intervención judicial de una sociedad
(art. 129.3 en relación con el art. 33.7 CP)
III. LA DETENCIÓN 1. La detención por los particulares
A) Concepto y notas esenciales
Constituye esta modalidad de detención una facultad que asiste a todo
ciudadano consistente en privar de la libertad deambulatoria a otro, en los casos
de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o condenado, dando cuenta
inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo inmediatamente a
disposición de ella al detenido.
La primera nota que configura la detención por los particulares consiste, como
su nombre indica, en que el sujeto activo de la restricción de libertad es un
ciudadano. A tal efecto, es indiferente que el autor de la detención sea un
funcionario de policía, lo decisivo es que la privación de libertad la efectúe
350 Manuel Díaz Martínez

desprovisto de sus funciones de policía judicial, esto es, en su calidad de

particular.
En segundo lugar, la detención por particulares se caracteriza por tratarse de
una facultad (art. 490 LECrim: «cualquier persona puede detener…»), a
diferencia de la detención policial, que constituye una obligación (art. 492: «la
autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener…»). La
configuración de tal detención como facultad resulta evidente, si se piensa que,
no obstante el deber cívico de denunciar los delitos (arts. 259 y ss. LECrim) y el
de colaborar con la justicia, ni es competencia, ni se le puede exigir al ciudadano
el cumplimiento de funciones propias de la policía judicial (art. 282 LECrim).
Pero, y también a diferencia de la detención judicial, son más reducidos los
casos en los que se autoriza al ciudadano la práctica de una detención. No obstante
el casuismo de la LECrim, sus siete supuestos, reflejados en el art. 490 LECrim,
son reconducibles a dos: a) en caso de «delito flagrante» (art. 490.1º y 2º LECrim)
y b) en los casos de fuga o rebeldía del detenido, preso o condenado (art. 490.3º-
7º).
El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmediatamente
a disposición de la autoridad judicial o policial al detenido. Aun cuando el art.
496 de la LECrim parece otorgar al particular y a la policía un plazo común de
veinticuatro horas para la entrega judicial del detenido, esta interpretación no
puede mantenerse en el caso de que sea un particular el autor de la detención, por
cuanto ningún precepto de la Ley le autoriza a realizar diligencia alguna de
investigación o identificación sobre la persona del detenido, razón por la cual la
«retención» del detenido sería constitutiva de un delito de detención ilegal.
El art. 491 LECrim obliga al autor de una detención a justificar al detenido
(«…si éste lo exigiere…», reza incomprensiblemente el precepto) los motivos que
tuvo para estimar que estaba incurso en los supuestos que autorizan la detención,
contemplados en el art. 490 LECrim.
Si no concurrieran tales motivos, y aun cuando el particular presentara
inmediatamente al detenido a la autoridad, incurrirá en el delito de detención
ilegal previsto en el art. 163.4 CP

2. La detención policial
A) Concepto y notas esenciales
Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la
policía judicial consistente en la limitación provisional del derecho a la libertad
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 351

del sospechoso de la comisión de un delito sobre el que exista peligro de fuga

durante el tiempo indispensable y, en todo caso, dentro del plazo previsto en la
Ley para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio, poniéndolo
en libertad o a la inmediata disposición de la autoridad judicial.

a) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de
la policía judicial (arts. 29-36 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad (LFCSE, en lo sucesivo) y demás Autoridades a quienes el
ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las
«diligencias policiales de prevención».
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien el
art. 5.2.I «in fine» del EOMF expresamente legitima para ordenar la «detención
preventiva». Debido a la circunstancia de que el MF, aunque sea un órgano
imparcial colaborador de la Jurisdicción, no es Autoridad Judicial, ni puede
adoptar disposiciones limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales, la
detención que pueda disponer ha de regirse por los arts. 492-496 LECrim y no
por los relativos a la detención judicial (arts. 497-501 LECrim).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la
Administración Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judicial (art.
283.7º LECrim) y pueden practicar diligencias de prevención con escrupuloso
respeto a las garantías del detenido.

b) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares la de los
funcionarios de policía constituye el ejercicio de una «obligación» (art. 492.1º
LECrim), que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los
delitos y de sus presuntos autores (art. 282 LECrim).
En cuanto a su naturaleza jurídica se trata de una medida cautelar, realizada en
el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación, preordenada a
garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo inmediato, a
proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación
del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter
provisional.
352 Manuel Díaz Martínez

c) Objeto
También se diferencia de la detención practicada por los particulares en que el
ordenamiento faculta a la policía para practicar las «diligencias de prevención» y
culminar el «atestado» (ars. 292 LECrim), para lo cual tales funcionarios pueden
realizar determinadas diligencias en el curso de la detención, lo que la convierte
también en un acto de investigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica
de actos de investigación, tales como el interrogatorio y el reconocimiento del
detenido.

d) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad dirigida, de
un lado, al aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y
la de su autoría. Cuando ello suceda nos encontramos ante una detención típica o
de las contempladas en la LECrim, aunque el funcionario de policía pretenda
otorgarle una calificación distinta ([Link].: la de la «retención») con el objeto de
eludir las garantías del detenido o, lo que es peor, la responsabilidad penal por la
comisión de un delito de detenciones ilegales.
Por esta última razón también deben considerarse detenciones y, por tanto, son
aplicables a ellas las garantías constitucionales y procesales, las que se realicen
con la finalidad de identificación de las personas, cuando no fuera posible su
identificación por cualquier medio o si la persona se negase a identificarse (art.
16 LOPSC).
Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las
interrupciones momentáneas de la libertad deambulatoria, tales como las
derivadas de los controles de alcoholemia, los «cacheos» y las resultantes de las
inmovilizaciones de vehículos.

B) Presupuestos
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares:
imputación (o «fumus boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).

a) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada a que
el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 353

(vide el art. 492.1º que remite a la detención de particulares) o del art. 492
LECrim.
El examen de todos y cada uno de tales supuestos revela un mismo común
denominador: la detención policial exige, como presupuesto material previo, la
existencia de un título de imputación (condena, rebeldía, procesamiento o
evidente participación en un hecho punible) contra una persona determinada. Sin
imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que
incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de
detenciones ilegales arbitrarias, sancionado por el art. 167 del CP (excepción
hecha, claro está, de la utilización por la Policía de las facultades que en materia
de identificación le reconoce el art. 16 LOPSC).

b) Peligro de fuga
No es suficiente, sin embargo, cualquier género de imputación, sino la de un
hecho punible que revista especial gravedad (pena de prisión superior a tres años)
o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de los
antecedentes del imputado o de las circunstancias del hecho, presumir que éste se
sustraerá a la actividad de la justicia (art. 492. 2º a 4º LECrim).
Debido a la circunstancia de que el peligro de fuga es mínimo, establece el art.
495 de la LECrim que «no se podrá detener por simples faltas» (en la actualidad,
delitos leves), exceptuándose el supuesto de que el imputado carezca de domicilio
conocido y no cubra la fianza impuesta por la autoridad que intente detenerle.

C) El plazo de la detención
a) Plazo ordinario
Dispone el art. 17.2 CE que «la detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de
setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de
la autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la detención,
dicha medida cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo necesario
para «el esclarecimiento de los hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la
realización de la totalidad de los actos de investigación, que constituyen la
354 Manuel Díaz Martínez

función de la fase instructora, la cual puede durar meses e incluso años. Por dicho
concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación propios
de las diligencias policiales, que, de conformidad con lo previsto por el art. 520
LECrim, son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y la
declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente la autoridad
policial ha de poner en libertad o a disposición judicial al detenido, sin que la
Constitución otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más allá la detención,
ni mucho menos le autorice a agotar el plazo previsto en dicho precepto o en la
legislación ordinaria («no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario»).
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que los tales funcionarios
no hayan podido concluir las referidas diligencias, la detención policial no podrá
durar nunca más de setenta y dos horas, debiéndose reflejar en el atestado el lugar
y hora de la detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o, en
su caso, de la puesta en libertad (art. 520.1 LECrim).

b) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la LO
4/1981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y por
el art. 520 bis.1 LECrim.
En el estado de excepción, el art. 16 de la LO 4/1981 autoriza a la autoridad
gubernativa a detener a cualquier persona si lo considera necesario para la
conservación del orden público, siempre que, cuando menos, existan sospechas
de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público. En tal
supuesto, la detención puede alcanzar los diez días. Por su parte, en los supuestos
de terrorismo dicho plazo puede llegar a cinco días (art. 520 bis LECrim).

D) Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos

Tal y como se ha adelantado, la detención posibilita la realización por la policía
de importantes actos de investigación sobre el detenido, tales como su
reconocimiento e identificación y el interrogatorio policial, que deberán
practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona,
reputación o patrimonio, estando obligados quienes la acuerden y los que se
encarguen de practicarla así como de los traslados posteriores de velar por los
derechos constitucionales al honor, la intimidad e imagen del detenido (art. 520.1
LECrim).
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 355

Al mismo tiempo, la propia Constitución y los arts. 118 y 520 LECrim arbitran
toda una serie de garantías que han de hacer posible, ya en este estadio, el derecho
de defensa y cuyo nacimiento surge desde el mismo momento en que la detención
se practica, esto es, desde el mismo instante en que se le priva de la libertad
deambulatoria al ciudadano.
Dispone a tal efecto el art. 520.2 LECrim que «toda persona detenida será
informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que
comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyen y las razones
motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le
asisten…».

a) Derecho a ser informado de las razones de la detención

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se le habrá de informar al
detenido «de las razones de su detención». Tales razones son concretadas en el
art. 520.2 LECrim: «los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de
su privación de libertad».
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles», por lo
que la policía ha de comunicarle el hecho «histórico» punible y realizar sobre él
una mínima calificación e ilustración de la norma penal infringida, sin que dicha
calificación pueda vincular, en modo alguno, al órgano jurisdiccional.
La «ratio legis» de este extremo del deber de información descansa, en última
instancia, en el derecho «a ser informado de la naturaleza y de la causa de la
acusación» del art. 6.3º.a del CEDH, derechos que son extensibles a cualquier
procedimiento de carácter sancionador y que se proyectan en este estadio procesal
mediante el establecimiento de la obligación de informar a la persona detenida
«en el plazo más breve posible y en una lengua que comprenda, los motivos de
su detención y cualquier acusación formulada contra ella» (art. 5.2º CEDH).
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «de forma inmediata»
(art. 520.2 LECrim) o «inmediatamente» (art. 118.5 LECrim) obedece a que su
finalidad estriba en posibilitar la defensa privada o autodefensa del imputado,
razón por la cual dicha puesta en su conocimiento ha de realizarse en todo caso
con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que el detenido pueda contestar la
imputación sobre él existente.
En cuanto al modo de realizar dicha obligación de información, junto a la
exigencia de que se realice en un lenguaje sencillo y accesible, dispone el art.
[Link] LECrim que se adaptará la información a la edad del destinatario, su
grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que
356 Manuel Díaz Martínez

pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la

información que se le facilita.

b) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art. 24.2 CE aparecen también consagrados
en ese catálogo de los derechos instrumentales del defensa que contiene el art.
520.2 LECrim. Tratándose de un derecho fundamental que puede ocasionar
indefensión material (por cuanto puede inducir a engaño al detenido en punto a
una injustificada renuncia a su defensa privada), la vulneración de este precepto
incide en la presunción de inocencia haciéndose acreedora la declaración con la
omisión de esta obligación de la prueba de valoración prohibida, y ello con efectos
directos o no reflejos.
No infringe, sin embargo, el derecho fundamental «a no declarar contra sí
mismo» la obligación que gravita sobre los conductores de someterse a la
realización de una prueba de aire expirado, porque los métodos alcoholimétricos
son neutros y no vulneran la presunción de inocencia; es decir, sirven tanto para
acreditar la no ingestión, como la existencia de alcohol en el cuerpo humano.
c) Derecho a la intervención del abogado defensor
El art. 520.2. c) y 5 LECrim, en perfecta correlación con el art. 118.2 y 3 del
mismo texto legal, confiere al detenido el derecho a designar abogado de su
confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio a fin de que
presten su asistencia en la detención sin demora justificada, sin que se le pueda
efectuar recomendación alguna más allá de informarle de su derecho. Tras la
reforma operada por la LO 5/2015, el art. 520.5 LECrim ha reducido el plazo para
la presentación del Abogado de oficio a la Comisaría de 8 a 3 horas desde la
recepción del encargo, estableciéndose que, si en dicho plazo no compareciera, el
Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio que deberá
comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin
perjuicio de la exacción de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido
incurrir el incompareciente.
Una vez designado el Abogado, ostenta el detenido el derecho a comunicarse
libremente con él sin que se le pueda prohibir al investigado comunicar incluso
supuestos secretos oficiales a su Abogado.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 520.6 LECrim, la intervención del
defensor se ciñe al interrogatorio policial, a los reconocimientos de identidad y de
reconocimiento de los hechos en los que participe el detenido. El régimen de tal
 Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales 357

intervención no es activo (no se le autoriza al Abogado a formular directamente

preguntas al detenido), pero tampoco es el del «convidado de piedra»: a) puede
solicitar que se le informe al detenido de sus derechos y que se proceda, si fuera
necesario, a su reconocimiento médico; b) le asiste los derechos a entrevistarse
reservadamente con el detenido con anterioridad a su declaración, a acceder a los
elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la
detención (art. 520.2 d) LECrim), incluido el atestado policial salvo declaración
de secreto; c) a informar al detenido de las consecuencias de la prestación o
denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten y, d)
una vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la ampliación
del interrogatorio, hacer consignar en el acta cualquier incidencia (incluso negarse
a suscribir el atestado, si observara alguna anomalía).
El TEDH ha señalado que el derecho a la asistencia de un Abogado tiene un
carácter práctico y efectivo, y no puramente teórico, y que su ejercicio no debe
ser tributario del cumplimiento de condiciones excesivamente formalistas:
corresponde a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un proceso y
velar en consecuencia para que un Abogado, que evidentemente asiste para
defender a su cliente en ausencia de éste, tenga la ocasión de hacerlo.

d) Derecho a la notificación de la detención

El art. 520.2.e) LECrim confiere al detenido la facultad de exigir de la policía
que se le comunique al familiar o persona que determine la existencia de la
detención y el lugar de custodia.
Tales extremos son de gran relevancia práctica cuando pretenda ejercitarse un
eventual «habeas corpus» (art. 4 LO 6/1984), ya que, aun cuando al detenido le
asista este derecho, su eficacia práctica depende de un familiar que lo ejercite,
para lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el lugar de la detención.
Por esta razón, el art. [Link] LECrim establece que «…se le informará (al
detenido) del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a
disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede
impugnar la legalidad de su detención».
Este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía si el
sujeto pasivo de la detención fuere un menor o, en general, cualquier persona que
tuviera su capacidad modificada judicialmente. En tal supuesto, habrán de
notificarse tales extremos a los representantes legales del menor y al MF (arts.
17.1 LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor y 520.4 LECrim).
358