El derecho
En busca de un concepto
provisional
El derecho:
¿un concepto inaprehensible?
Dados los presupuestos críticos de los que partimos (vid.
Hespanha), nos gustaría partir del mínimo posible de “conceptos
previos”, en tanto éstos limitan forzosamente nuestro
acercamiento, lo predeterminan y, por ello, lo invalidan.
El Derecho, el derecho, es multiforme, plural; el derecho actúa en
múltiples niveles y afecta a muy variados contextos y sujetos. Por
todo ello, los propios juristas mantienen el adagio omnia definitio
iura periculosa est.
Sobre todo, el derecho es cambiante, es una realidad histórica, y
como tal va cambiando en el tiempo. Por ello, sería lógico pensar
que cualquier conceptualización en el campo del derecho debería
partir de los conocimientos que nos proporcione la Historia, y no al
revés.
Una cuestión previa:
¿Es necesario un concepto de derecho?
Pero, llegados a este punto, se produce una
aporía que es necesario superar, pues para
realizar una investigación histórica sobre
cualquier realidad (en este caso, el derecho)
parece indispensable tener, al menos, una
noción previa sobre lo que sea esta realidad.
La propuesta de Tomás y Valiente (Manual de
Historia del Derecho, “Conceptos preliminares”)
es la de elaborar un concepto instrumental y
provisional de Derecho.
Hacia un concepto provisional de
derecho
Para elaborar este concepto conviene trabajar con
patrones abiertos, huir de la tensión que implica
toda pretensión definitoria e ir dando rodeos.
Se proponen rodeos por los siguientes campos:
• Derecho y normas
• Derecho y técnica jurídica
• Derecho y conflicto
• Derecho y poder
• Derecho y justicia
• Derecho y valores
Derecho y normas
La vertiente normativa del derecho: la eterna
favorita en los tests sobre el concepto de
derecho: “el derecho son las normas”… “un
conjunto de normas…” “las leyes que ordenan la
vida en sociedad”.
Pero…:
– Es una predilección muy propia de nuestra específica
cultura jurídica -> derecho legislado frente a Common law
– Y muy propia de nuestro tiempo -> aparición muy tardía
en la Historia occidental
– La vida en sociedad se rige no sólo por las normas
jurídicas -> hay otros tipos de normas: morales,
religiosas, usos sociales…
Derecho y normas
¿En qué se distinguen las normas jurídicas de los otros
tipos de normas?
• Antropólogos, sociólogos, filósofos del derecho
responden (los juristas tienden a eludir la cuestión: “el
derecho es una ciencia lo bastante compleja por sí
misma”; “somos técnicos, no teóricos”):
• Frente a otros medios de control social, las normas
jurídicas:
– Poseen un mayor grado de precisión
– Suelen remitirse a otras normas jurídicas para aclarar su
significado o para facilitar su aplicación
– Sus mandatos tienen un mayor grado de presión social, que se
manifiesta en la mayor dureza de las sanciones impuestas
Derecho y normas
Precaución: estos criterios de definición son
convencionales, y no hay acuerdo sobre los mismos:
Cada sociedad reconstruye su mapa de normas, la
especificidad propia de su sistema jurídico frente a otros
sistemas de control social.
Tomemos el caso de la distinción entre Derecho y religión.
Encontraremos ejemplos culturales (culturas actuales en las que
ambos se identifiquen, como la musulmana) y ejemplos
históricos:
• Derecho y religión en la Edad Media: las ordalías
• Derecho y religión en Roma: Ius fasque
• Derecho y religión hoy: el juramento
O la distinción entre Derecho y moral:
• Ej.: el luto
En cada sistema jurídico habrá una conformación distinta
de normas jurídicas, morales, religiosas, sociales…
Derecho y técnica
Nuestro derecho es muy técnico:
La capacidad de interpretar y aplicar las
normas jurídicas vigentes no está al
alcance de cualquiera
Es necesario que algunos miembros de la
comunidad dediquen su trabajo a conocer
la técnica jurídica
Esta técnica jurídica es muy compleja,
requiere años de estudio
Derecho y técnica
Pero:
No todas las culturas tienen un derecho técnico (ni
siquiera escrito)
No siempre fue así: el derecho medieval
No todas las normas jurídicas requieren siempre la
intervención de un técnico para su aplicación:
ejemplos cotidianos de aplicación de normas (el
destinatario de toda norma es el ciudadano
medio)
La identificación de derecho y técnica puede ser
ideológica: afirmación de la “pureza científica”
del derecho para ocultar su componente
político-ideológico.
Derecho y conflicto
La norma jurídica nunca es gratuita: siempre
obedece a la existencia previa de unos
determinados conflictos de intereses.
La sociedad nunca está exenta de conflictos: la
convivencia social los genera y existen en todas
las culturas y en todo momento histórico.
Procesos que dan lugar a conflictos sociales:
– División social del trabajo
– Diferenciación de status sociales
– Acumulación de bienes y poder
Son estos conflictos sociales los que a grandes
rasgos dan lugar a los conflictos individuales
entre particulares.
Derecho y conflicto
Para resolver (con una cierta estabilidad) esos
conflictos, el derecho impone soluciones (no las
sugiere, no las propone).
Es de esta función del derecho de donde se deriva
el carácter coactivo del derecho.
El derecho es siempre coactivo (aunque no todas
las normas jurídicas lo sean, sí lo es el
ordenamiento jurídico en su conjunto)
Este carácter coactivo nos remite a otra faceta del
derecho: su relación con el poder.
Derecho y poder
El poder es un componente necesario del
derecho: para imponer soluciones, el derecho
necesita poder:
¿Quién o quiénes crean derecho en una
sociedad? Aquel o aquellos que tienen poder
para crearlo -> el derecho es poder
Las soluciones jurídicas a los conflictos de
intereses sociales suelen coincidir con los
intereses de quienes poseen más poder en esa
sociedad.
Derecho y poder
Pero:
Además de su función coactiva (imposición de un
determinado orden social) el derecho tiene también una
función ordenadora: sirve para implantar y conservar
un cierto equilibrio, una mínima e indispensable “paz
social”, un mínimo consenso.
Para lograr ese equilibrio, paz o consenso, el derecho
debe proteger también los intereses de los menos
poderosos.
También para llevar a cabo esta función se necesita poder.
Pero se trata de un poder limitado. El derecho es poder
limitado; el poder arbitrario y despótico no sólo no
necesita al derecho, sino que es contrario a éste.
Derecho y legitimación
¿Qué legitimación tiene el derecho para usar ese
poder?
De los tres criterios de legitimación del poder de
Weber: (la tradición, la racionalidad, el carisma)
el derecho utiliza sólo los dos primeros (los
elementos carismáticos nunca aparecen en el
campo jurídico, que más bien los niega).
Sobre la legitimación del derecho basada en la tradición, v.
Hespanha: “La función legitimadora de la HD”.
¿En qué consiste la legitimación racional del
derecho?
Derecho y legitimación
Legitimación racional del derecho:
“El derecho es legítimo porque es justo”
Derecho y justicia
Nuestra tradición cultural identifica derecho
y justicia
Así también el lenguaje:
¿cuál es el adjetivo de “Derecho”?
Derecho y justicia
Nuestra tradición cultural identifica derecho
y justicia.
La justicia aparece como rasgo definitorio
del derecho en los textos de juristas y
filósofos (la doctrina) a lo largo de los
siglos.
Derecho y justicia
Ulpiano (+ 228):
“Al que se dedique a la tarea del Derecho le
conviene conocer ante todo de dónde viene el
nombre ius. Es llamado así por la justicia, pues
como elegantemente lo define Celso, “ius es el
arte de lo bueno y lo equitativo.
La justicia es la constante y perpetua voluntad
de dar (conceder) a cada uno su derecho”
(Iustitia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi). (Digesto, 1,1,1)
Derecho y justicia
San Agustín (a. 413-426):
“Luego donde no hay justicia no puede
haber derecho. Pues lo que se hace
conforme al derecho, se hace justamente;
pero lo que se hace injustamente no
puede hacerse en derecho”
(De civitate Dei 19, 21, 1).
Derecho y justicia
Alfonso X “El Sabio” (a. 1265): “Según departieron los
sabios antiguos, justicia tanto quiere decir como cosa en
que se encierran todos los derechos de cualquier
naturaleza que sean. E los mandamientos de la justicia
e del derecho son tres: El primero, es que el hombre
viva honestamente cuanto en sí. El segundo, que no
haga mal ni daño a otro. El tercero, es que dé su
derecho a cada uno. E aquél que cumple estos
mandamientos hace lo que debe a Dios, e asimismo a
los hombres con quien vive, e cumple e mantiene la
justicia”.
(Partidas, 3,1,3).
Derecho y justicia
Francisco de Vitoria (+ 1546): “La palabra derecho (ius), se
toma, en un sentido, propiamente como justo, es decir,
como aquello que es justo; y en este sentido el derecho
no es posterior a la justicia. En otro sentido, se toma el
derecho como la pericia del arte jurídico, es decir, como
la ciencia misma; y en este caso, el derecho es posterior
a la justicia. En otro sentido, el derecho se toma como la
ley misma; y en este caso es también posterior a la
justicia, y en consecuencia el derecho en tal caso deriva
de la justicia”.
(De Iustitia)
Derecho y justicia
J. Escriche (a. 1847): “Derecho”: La reunión o el conjunto
de reglas que dirigen al hombre en su conducta para
que viva conforme a la justicia: o el arte de lo equitativo
y razonable, esto es, el arte que contiene los preceptos
que nos enseñan a distinguir lo justo de lo que no lo es,
para que en los diferentes negocios que ocurren todos
los días podamos dar a cada uno lo que es suyo. El
derecho es diferente de la jurisprudencia y de la justicia:
la justicia es una virtud; el derecho es la práctica de esta
virtud; y la jurisprudencia, la ciencia de este derecho”.
(Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia)
Derecho y justicia
K. Marx (a. 1875): “En la fase superior de la sociedad
comunista, cuando haya desaparecido la subordinación
esclavizadora de los individuos a la división del trabajo y
con ella la oposición entre el trabajo intelectual y el
trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un
medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando
con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos
crezcan también las fuerzas productivas y corran a
chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, sólo
entonces podrá rebasarse totalmente el estrecho
horizonte del Derecho burgués y la sociedad podrá
escribir en su bandera: "De cada cual según sus
capacidades; a cada cual según sus necesidades...".»
(Crítica del Programa de Gotha)
Derecho y justicia
H. Kelsen (1925): “Liberar el concepto de derecho de la idea de
justicia es difícil, porque ambos se confunden
constantemente en el pensamiento político no científico, así
como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusión
corresponde a la tendencia ideológica que trata de hacer
aparecer el derecho positivo como justo. Si el derecho y la
justicia son identificados y sólo un orden justo es llamado
derecho, un orden social presentado como jurídico aparece -
al mismo tiempo- como justo, esto es, como moralmente
justificado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la
tendencia a justificar un orden social determinado. No se trata
de una tendencia científica, sino política (...). Una teoría pura
del derecho de ningún modo se opone a la exigencia de un
derecho justo cuando se declara a sí misma incompetente
para resolver la cuestión de si un determinado derecho es
justo o no, o el problema acerca de cual sea elemento
esencial a la justicia. Una teoría pura del derecho -en cuanto
ciencia- no puede contestar esa pregunta, en virtud de que es
imposible en absoluto responder a ella científicamente”
(Teoría General de Derecho y del Estado).
Derecho y justicia
La justicia del derecho es una pretensión
(nunca una realidad absoluta)
Lo que es justo para unos puede ser injusto
para otros (y ello no les eximirá de su
cumplimiento)
La consideración de qué es justo cambia en
el tiempo y en el espacio (“¿es justo
subordinar a la mujer?”; “¿es justo
esclavizar?”)
Derecho y valores
La justicia no es un valor absoluto
La relación de justicia y derecho (el motivo
por el que se juzga que una determinada
norma jurídica es justa o no) viene dada
por una serie de valores determinados.
Estos valores tampoco son absolutos:
varían para cada cultura y para cada
época.
La determinación de esos valores es un
proceso básicamente ideológico
