UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

UNIDAD 2: TRATO AL EXTRANJERO

A) CONCEPTO DEL TRATO AL EXTRANJERO. CONCEPCIÓN FILOSÓFICA. JITTA.

GOLDSCMIDT.

CONCEPTO DEL TRATO AL EXTRANJERO

“Trato al extranjero” y “extraterritorialidad del derecho” son distintos. El primero consiste

en la determinación de los derechos de que los extranjeros gozan en cada país, y para
resolverlo no hay que consultar ninguna ley foránea, pues el Estado reglamenta la
condición de los extranjeros en la forma que cree más conveniente. El segundo
contempla la existencia de relaciones jurídicas extraterritoriales, la cual es un hecho de
la naturaleza, como la gravedad en el orden físico. Sólo en abstracto podemos suponer
que esas relaciones no existen, que los pueblos viven rodeados por una valla
impenetrable a las relaciones recíprocas, pero esa no es la realidad objetiva. El
internacionalista debe preguntarse por qué el derecho se extraterritorializa en el régimen
de esas relaciones, y luego cómo llega a extraterritorializarse en cada una de las
instituciones de derecho privado. Tendremos así el fundamento y las soluciones.
El problema del trato al extranjero, o condición de los extranjeros o derecho de
extranjería se presenta antes que el de la extraterritorialidad del derecho. Ello es lógico.
Supongamos el caso de un extranjero que quiere contraer matrimonio con una argentina
en nuestro país; es cuestión previa la de saber si dicho extranjero goza aquí del derecho
que invoca, si no goza de él, es inútil investigar cuál es la ley aplicable. La importancia
práctica de la distinción se advierte en materia de ley aplicable, la cual es variable, y
para decidirlo se tendrán en cuenta las reglas que inspiren el sistema de DIP que adopte
el Estado donde debe resolverse la cuestión. Un país puede admitir la extraterritorialidad
del derecho en una medida limitada y, en cambio, conceder al extranjero un trato jurídico
tan amplio como el otorgado a los nacionales; y a la inversa, conceder a los extranjeros
derechos limitados y tener concepción liberal en punto a extraterritorialidad.

¿Qué se entiende por trato al extranjero?

La condición jurídica que tiene un extranjero en la República Argentina, es decir, que

derechos va a tener esa persona en la república argentina. Esto está consagrado en el
art. 20 de la CN., según el cual los nacionales y los extranjeros tienen igualdad de
derechos civiles. Se trata de que derechos me asisten y cuáles no en el extranjero,
establecido ello, viene el otro problema que es el de la extraterritorialidad, es decir, qué
derecho va a regir tales derechos.

“situación jurídica política que tiene una persona en un determinado estado”.

Ej. en un contrato de compraventa tenemos vendedor, comprador, objeto, contrato.

Entonces en relación a las personas debo analizar su capacidad (nosotros adoptamos la
tesis del domicilio), si se trata de la compraventa de un inmueble, rige la lex rei sitae; la
forma del contrato se rige por la ley del lugar de celebración. Luego vemos si es posible

1
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

esa aplicación de la ley extranjera en nuestro territorio, en caso de que posea una
característica negativa no se va a poder aplicar (fraude a la ley y orden público).

Vico menciona 2 teorías:

- tesis humanitaria: nos dice que todos los seres humanos somos iguales por
naturaleza. Entonces, las relaciones humanas una vez se presentan, resulta
indistinto el derecho por el cual las voy a regir. Mis derechos deben ser iguales
cualquiera sea el estado en donde yo me encuentre.

La aplicación de la norma de un estado en otro se ha dado por medios anormales como

son la guerra o la esclavitud.

situados en esta teoría no tendría razón de ser la existencia de fronteras, o legislaciones

estatales.

Esta es una postura siguiendo a Aristoteles: el hombre es un ser social por naturaleza, y
necesita las relaciones sociales para poder desarrollarse con plenitud.

- tesis nacionalista: es totalmente opuesta a la anterior. DIce que los ESTADOS

para poder conformarse como tal, deben levantar la barrera de sus fronteras y
cerrarse. coN EL CONTActo con el otro, no es posible constituirse como estado.

Terminaría imponiendose el mas fuerte. La base filosofica es Hobbes (el hombre es el

lobo del hombre, impera la ley del mas fuerte, la solucion es el leviatan que consiste en la
delegacion de un poco de poder de las personas en un 3ero, que vendria a ser el
leviatan/Estado para que nos regule).

El aparato estatal debe cerrarse y evitar el contacto con los demás.

Jitta, es quien sostiene estas dos postura y nos dice que estas posturas han ido
imperando una sobre la otra a lo largo de la historia, concluye que no es posible pensar
una postura sin la otra. Porque si nos cerramos totalmente quedamos aislados del mundo;
como tampoco puede darse una apertura total sin ninguna política de protección interna.
Lo mejor es buscar un equilibrio.

Hay políticas que se identifican más con una postura que con otra.

Para hablar de este tema primero es necesario definir lo que es un extranjero. Extranjero
es toda persona que se encuentra transitoria o permanentemente en un Estado del
cual no es nacional.

En esta unidad vamos a ver cómo los estados resuelven el problema de los extranjeros
que se encuentran en su territorio, es decir, de qué derechos gozan los extranjeros en el
territorio en que se encuentran. El trato al extranjero ha existido siempre, en mayor o
menor medida, en los pueblos de la antigüedad. Nosotros vamos a ver cómo ha ido
evolucionando este tema desde la antigüedad hasta los pueblos de la actualidad y

2
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

terminando este tema cómo fue en la época colonial, posterior (EMANCIPACIÓN) y

constitucional en la Argentina.

Para saber cuáles son los derechos de los que gozan los extranjeros en el territorio en el
que se encuentran no debemos ir a ninguna legislación extranjera. Para saber qué
derecho tienen los extranjeros en la Argentina, ¿a dónde tenemos que recurrir? A la C.N.
Nosotros tenemos el art. 20 que dice que los extranjeros gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio
y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas;
ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a
admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen
nacionalización residiendo 2 años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar
este término a favor del que lo solicite alegando y probando servicios a la Republica.
Como vemos, este art. equipara en cuanto a los derechos civiles, a los ciudadanos
nacionales con los extranjeros.

El tema del trato al extranjero se debe distinguir de la extraterritorialidad de las leyes ya

que son temas sustancialmente distintos:

1. el trato al extranjero consiste en la determinación de la situación jurídica en la que se

encuentran los extranjeros en el territorio de un determinado Estado. Es decir, qué
derechos se le reconocen y cuáles no. Para lo cual no es necesario consultar con
ninguna ley foránea, ya que cada Estado reglamenta la condición de los extranjeros
en la forma que cree más conveniente.

2. En cambio la extraterritorialidad del derecho contempla la posibilidad de la aplicación

de una ley en el territorio de otro Estado, es decir en un territorio diferente para el cual
ha sido sancionada.

El tema del trato al extranjero o derecho de extranjería se presenta antes que el de la

extraterritorialidad de las leyes. En definitiva el trato al extranjero es determinar de qué
derechos goza un nacional de otro Estado en un determinado ordenamiento jurídico
distinto al que el extranjero es nacional.

Por ejemplo si un extranjero (chileno) goza en la Argentina del derecho a casarse. Antes
de saber si este hombre es capaz o incapaz para casarse, debemos saber si en la
Argentina a este hombre se le permite contraer matrimonio, es decir, si goza del derecho
a casarse en la Argentina. Luego podemos avanzar en saber cuál es la ley que se le debe
aplicar en lo que respecta a su capacidad. En nuestro ordenamiento jurídico los
extranjeros, en virtud del art. 20 de nuestra Constitución, gozan de los mismos derechos
civiles que los nacionales, entonces no hay ningún problema para ello.

CONCEPCIÓN FILOSÓFICA

En la época antigua privaba la desigualdad. El derecho se vinculaba a la religión, que a

su vez tenía carácter particularista, pues los dioses no eran de todos los pueblos, sino

3
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

de aquel que los había creado. Siendo exclusiva la religión, lo era también para sus
fieles el dominio del derecho, sin que ello indujera la igualdad jurídica, pues dentro de
cada pueblo había clases que gozaban de diversa protección jurídica. Por otra parte, los
extranjeros, que por ser oriundos de otros pueblos no eran miembros de la religión, sólo
gozaban de un régimen de derecho si se los toleraba, y esta tolerancia se les concedía
con mayor o menor amplitud. Por consiguiente, la estructura jurídica interna de cada
Estado se fundaba en la desigualdad. Los pueblos antiguos fueron saliendo de esa
situación por dos caminos concurrentes: la paulatina emancipación de las normas
jurídicas con respecto a los dogmas religiosos y la mayor frecuencia de las relaciones
que provocaba el contacto de los distintos pueblos.
Durante la Edad Media, la invasión de los bárbaros cambió fundamentalmente las
condiciones. En primer término, los invasores aportaron un derecho racial; pero el
derecho romano, cristalizado con la codificación de Justiniano, continuó rigiendo, y
además alcanzó extensión considerable el derecho canónico, debido a la creciente
conversión de los pueblos al cristianismo. Surgió de este modo la necesidad de adoptar
normas directrices y comenzó a delimitarse el dominio jurídico al cual debía estar sujeto
el vínculo y a desarrollarse la autonomía de la voluntad. Disminuida la potencia del
sistema de la personalidad racial del derecho, vino, un par de siglos después de su
iniciación, la resurrección del Imperio Romano con Carlomagno y la influencia
preponderante del derecho canónico. En esta época, la religión, que había dejado de ser
local para hacerse universal, contribuyó al progreso jurídico. Ella fue un factor de unidad
y de intercomunicación del derecho, como antes lo había sido de separación. Estos
factores pusieron de nuevo en boga los estudios del derecho romano, y con ello se
expandió el predominio del criterio románico que sostenía que las leyes no eran
personales sino territoriales, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejercía
su soberanía el poder que las dictaba. El criterio germánico, en cambio, sostenía que las
leyes se aplicaban a las personas por razón de su raza, es decir, a los súbditos, con
prescindencia del territorio.
Más tarde, cuando sobrevino la desmembración causada por el feudalismo, el criterio
romano de las leyes territoriales siguió aplicándose en cada feudo, porque era el que más
convenía a los señores feudales, pero el efecto fue otro. Las leyes territoriales en un
Estado grande, como era el imperio de Carlomagno, representaban un elemento
unificador del derecho, porque éste era igual en todos los ámbitos de esa gran extensión;
mas ese mismo criterio aplicado a la subdivisión de la soberanía política en el sistema
feudal fue un elemento de diversificación. En vez de un gran Estado sometido a una
legislación común, hubo centenares de feudos sometidos a legislaciones diferentes. Era el
derecho territorial pulverizado, o sea, tan dividido como lo estaba el dominio feudal. El
derecho del extranjero no progresó en la medida en que se operaba la variación de la
estructura social, porque quedó, durante todo el período anterior a la Revolución
Francesa, subordinado a la profunda división en clases sociales superiores e inferiores.
Con posterioridad, en las épocas modernas y contemporáneas, el trato al extranjero ha
ido mejorando e imponiéndose en forma liberal, en cuanto al ejercicio de los derechos
civiles, hasta alcanzar el amplio reconocimiento que consagran. Cabe señalar,
naturalmente, la influencia de factores de índole económica. Los países de inmigración

4
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

procurarán la mejor condición de los extranjeros, con el fin de atraerlos e incorporarlos a

su suelo; los países de emigración pueden contemplar el problema con más indiferencia.

JITTA: la filosofía de la historia del DIP se resume en dos corrientes: tendencia

humanitaria y tendencia nacional, según las llamara acertadamente Jitta, quien las
caracteriza del siguiente modo: el hombre es un ser esencial e instintivamente sociable,
no puede prescindir de sus semejantes. Si en los tiempos primitivos ha podido
contentarse con relaciones limitadas a los miembros de su familia y de su tribu, a
medida que la civilización progresa el círculo de las relaciones sociales se ensancha de
día en día y termina por abarcar la humanidad toda. Pero el hombre no puede vivir en
sociedad sin el derecho, que limita la libertad individual por la libertad de otro; y de ahí
una tendencia que lo impele a formar, con todos los demás hombres, una sociedad
jurídica universal. Es la tendencia humanitaria. Cuando la organización de la sociedad
es completamente rudimentaria, el instinto jurídico del hombre se manifiesta por la
fuerza física, que no es la fuente del derecho sino su sanción imperfecta, basada en la
conciencia individual; pero esta sanción no puede satisfacer las necesidades de un
grupo de hombres. El orden social exige entonces que el derecho deje de ser fruto de la
mera conciencia individual, para que de él de testimonio la convicción común del pueblo
o la autoridad que obra en nombre de la comunidad nacional, hasta transformarlo en un
derecho positivo, y quiere también que se despoje al individuo de la sanción de ese
derecho para convertirla en patrimonio del poder supremo. Así es como el derecho
positivo se desarrolla en los grupos que la humanidad se divide: familia patriarcal, tribu,
ciudad y, por fin, nación o Estado. La necesidad de establecer ese derecho origina una
tendencia cuyo efecto es la aproximación, mediante la comunidad jurídica, de los
diversos miembros de un grupo organizado. Es la tendencia nacional.
El proceso evolutivo de los principios que rigen nuestra materia se ha desarrollado a
través de oscilaciones, de avances y retrocesos, cuando no de estancamientos. A cada
avance de la tendencia humanitaria, cada vez que se ha buscado la concordancia, la
compenetración, la fraternidad entre los pueblos del universo, ha correspondido un
adelanto en el régimen de las relaciones jurídicas internacionales. En cambio, cada
avance del espíritu nacionalista ha determinado una regresión sobre las conquistas
logradas. La tendencia humanitaria, y la tendencia nacional, dice Jitta, están fundadas
sobre la naturaleza social del hombre. Bien entendidas, no están en oposición la una
con la otra. La sociedad jurídica universal puede organizarse sin atentar contra las
nacionalidades, de igual manera que el Estado pudo constituirse sin destruir el vínculo
de la familia o de la asociación municipal. Si, por el contrario, se exagera una u otra
tendencia, se las pone en abierta lucha. La tendencia humanitaria degenerada entonces
en un cosmopolitismo que se alimenta con vanos sueños, y la tendencia nacional se
hace celosa y exclusiva, no contentándose ya con ser el vínculo que une a los miembros
de un grupo, se convierte en barrera que los separa de resto de la humanidad.
Veámoslo a lo largo de la historia:
• En la antigüedad, a pesar del exclusivismo de las ciudades y de los
Estados, la tendencia humanitaria se manifiesta a través de la naturaleza social
del hombre, que se escapa por todas las aberturas que se presentan, aunque

5
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

sea por medios anormales, como la guerra, la piratería y la esclavitud, que

enseñaron a los hombres a conocerse y prepararon el camino al comercio.
• El derecho romano fue cerrado y exclusivo en su origen, como lo revela la
ley de las XII Tablas, y niega al extranjero todo cuanto pudiera infundir en éste el
deseo de establecer relaciones pacíficas con los romanos; pero la historia del
derecho romano es una marcha hacia tendencias más humanitarias, y en el ius
Gentium se halla en germen el derecho común de la humanidad. En el último
período de su evolución, e derecho romano abarca el universo civilizado. La
comunidad del derecho privado romano sólo excluye a los bárbaros, a los que
Roma desprecia, pero que en definitiva franquean sus fronteras, derriban su
poder y fundan sobre sus ruinas Estados nuevos, en los que el derecho romano
pierde su carácter universal.
• Adviene después el cristianismo, que fue ciertamente una de las
manifestaciones más enérgicas y elocuentes del espíritu humanitario en la
historia del mundo, que puso fin al exclusivismo de la religión nacional; su
importancia reside en el hecho de haber reunido en su seno, a la vez que a los
pueblos del mundo romano, a los conquistadores germanos. En derecho privado
de los germanos era personal, como consecuencia de su manera de vivir, de sus
costumbres, de sus ocupaciones. En cambio, en los pueblos conquistados el
derecho era territorial, el hombre estaba sometido en cuanto a su persona y a
sus bienes, a las leyes del país que habitaba. La conquista puso en oposición
esos dos principios, y de ahí la lucha secular entre la personalidad y la
territorialidad de las leyes, que no ha terminado todavía. Pero en aquella época
predominó el sistema de las leyes personales, lo cual constituye una reacción del
exclusivismo contra la tendencia humanitaria reflejada en el carácter universal
del derecho romano. Más adelante, el sistema territorial de los pueblos
conquistados acabó por reemplazar al sistema personal de los conquistadores,
evolución que obedeció a causas históricas complejas.
• La organización política del feudalismo favorece esta variedad, dado el
fraccionamiento de la soberanía. Se genera así el exclusivismo territorial. El
espíritu humano reacciona, sin embargo y la tendencia humanitaria perfora la
coraza feudal en su parte débil, en las ricas e ilustradas ciudades italianas, en las
que se renueva la afición a los estudios clásicos. Así se refleja la tendencia
humanitaria en los glosadores, a través de la creación de los estatutos
personales.
• La Revolución Francesa rompió los restos del régimen feudal, abolió las
costumbres locales y transformó la soberanía política por la emancipación de los
pueblos. La revolución triunfante proclama los grandes principios de libertad,
fraternidad e igualdad entre los hombres. Pero esa tendencia humanitaria, por
prematura, degeneró en cosmopolitismo y originó reacciones, que los
acontecimientos agravaron. Después de la caída de Napoleón I, se forman en
Europa nuevas nacionalidades, y los Estados, reconstruidos por la guerra o por

6
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

la diplomacia, asentados sobre bases aún vacilantes, estrechan el vínculo

nacional, por necesidades de la propia subsistencia.
• Contemporáneamente, el desarrollo pacífico del comercio y de la
industria, los medios de comunicación cada día más perfeccionados y el
esfuerzo científico a través de la doctrina, de los acuerdos internacionales, de las
asociaciones, de la jurisprudencia y de la legislación constituyen manifestaciones
del impulso humanitario.

GOLDSCHMIDT: este autor sostiene que sólo existe un espíritu auténtico en el cual el
DIP debe inspirarse: el cosmopolitismo jurídico, que se basa en la igualdad de todas las
comunidades políticas y en el derecho de cada cual y en el de sus respectivos miembros
a ser tratados según su propia manera de ser. Destaca que a esa ideología se opone
apasionadamente el “chauvinismo jurídico” que considera al derecho extranjero como “un
ejército invasor que un jurista patriota debe poner en fuga”. Según los vaivenes de la
historia se robustece o debilita una u otra tendencia. Así lo ha señalado al referir las
etapas de la lucha entre el cosmopolitismo y el chauvinismo jurídico del siglo XVI,
flamenca y holandesa, anglosajona, francesa del siglo XVIII, Savigny y la comunidad
internacional, y la actualidad.

CONCEPCIÓN FILOSOFICA. TENDENCIAS HUMANITARIA Y NACIONAL.

Existen dos corrientes filosóficas: la tendencia humanitaria y la tendencia nacional

(llamadas así por Jitta).

El hombre como ser esencialmente sociable no puede prescindir de sus semejantes; a

medida que la civilización progresa, el círculo de las relaciones sociales se ensancha y
termina abarcando toda la humanidad. Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el
derecho, lo que lo lleva a formar con todos los demás hombres una sociedad jurídica
universal: esta es la tendencia humanitaria.

Cuando la organización social es muy rudimentaria el instinto jurídico del hombre se

manifiesta a través de la fuerza física (que no es fuente de derecho sino una sanción
imperfecta) y está basada en la conciencia individual. Pero cuando un grupo tiene una
organización que somete a un jefe o autoridad, con fines de protección, a los más débiles,
este orden social exige que el derecho sea fruto de la convicción común del pueblo o la
autoridad que obra en nombre de la comunidad nacional, hasta transformarlo en derecho
positivo, despojando al individuo de la sanción de ese derecho para convertirla en
patrimonio del poder supremo: tendencia nacional.

JITTA.

Jitta nos habla de la tendencia humanitaria y nos dice que no habría problema de aplicar
el derecho de un Estado en el territorio de otro porque él ve en la naturaleza de los
hombres algo igual que es la naturaleza social. Es decir que la sociedad jurídica universal

7
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

puede organizarse sin necesidad de destruir los ordenamientos jurídicos internos de los
distintos Estados. A su vez hace un análisis de toda la evolución histórica:

⮚ En la Antigüedad, hay una postura predominante del nacionalismo. Esto se debió a

que los Estados eran teocráticos, entonces el poder descendía de Dios y esto no
podía ser contradicho, el soberano dictaba las leyes solo para ese Estado, siendo
impensado aplicar las leyes de uno en el territorio del otro.

⮚ En el Derecho Romano que fue cerrado y exclusivo en su origen (por ejemplo la Ley
de las XII tablas), luego evolucionó hacia tendencias más humanitarias a través de
instituciones como el hospitium privatum y publicum, el patronatum y los tratados; y en
el ius gentium se encontró el germen del derecho común de la humanidad.

⮚ Con el Cristianismo se puso fin al exclusivismo de la religión nacional dando lugar a

un avance de la postura humanitaria. El cristianismo al convertir a los pueblos
bárbaros, los sometía a su legislación en todo aquello en que la Iglesia intervenía, que
era mucho y que hoy se gobiernan por el régimen jurídico laico (familia, trabajo, etc.).

⮚ Con los Germanos el derecho privado era personal, los pueblos conquistados se
regían por un derecho territorial; en aquella época predominó el sistema de las leyes
personales con la tendencia humanitaria.

⮚ El Feudalismo terminó por implantar el sistema de la territorialidad absoluta de las

costumbres: la ley se impone a la totalidad de los habitantes del territorio para el cual
ha sido dictada. Este sistema reposa sobre la idea del predominio de la tierra: ninguna
tierra sin señor, ningún señor sin tierra.

⮚ Con los glosadores se reflejó una tendencia humanitaria a través de los estatutos
personales, dominando durante siglos y preparando su inclusión en los códigos
modernos.

⮚ La Revolución Francesa de 1789 logra un avance casi total de la postura

humanitaria, rompió todo vestigio del feudalismo, proclamó los principios de libertad,
fraternidad e igualdad entre los hombres. Pero fue muy prematura para sostener
dichos principios produciéndose un retroceso. Luego esta tendencia humanitaria
degeneró en el cosmopolitismo.

⮚ Contemporáneamente el desarrollo pacífico del comercio y de la industria, los

medios de comunicación, los acuerdos internacionales, la jurisprudencia y la
legislación constituyen manifestaciones del impulso humanitario.

GOLDSCHIMIDT.

Sostiene que el derecho tiene que ser aplicado para el Estado para el cual ha sido dictado
y al extranjero hay que verlo como a un ejército invasor al cual hay que repeler. Él le pone
freno al extranjero y a la situación jurídica que este va a tener en ese Estado. Existe un
espíritu auténtico en el cual el D.I.P. debe inspirarse: el cosmopolitismo jurídico, que se

8
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

basa en la igualdad de todas las comunidades políticas y en el derecho de sus

respectivos miembros a ser tratados según su propia manera de ser.

B) TRATO AL EXTRANJERO EN ORIENTE Y ROMA ANTIGUA. EN LA EDAD MEDIA,

MODERNA Y CONTEMPORÁNEA.

TRATO AL EXTRANJERO EN ORIENTE Y ROMA ANTIGUA

Como ya adelantamos, en la antigüedad remota las relaciones entre los pueblos eran
muy precarias, pues dominaba el aislamiento y la hostilidad recíproca. El derecho
dependía de la religión, que era nacional, no universal. Este aislamiento y hostilidad se
atemperó en virtud de relaciones de orden bélico o de comercio. Las primera facilitaban
una cierta convivencia mediante la institución de la esclavitud, que aparece como una
derogación de la pena de muerte anexa al derecho del vencedor; pero la esclavitud
impedía considerar como persona al vencido y por ende no le acordaba el goce de
ningún derecho. Las expediciones comerciales eran tanto de intercambio de productos
como militares, propendiendo al despojo en la forma que la fuerza o la astucia tornaban
más fácil. Sin embargo, allí no había esferas legislativas en contacto, dada la
rudimentaria organización estatal de la época, sino que eran los propios individuos
quienes más o menos libremente determinaban las modalidades de sus transacciones.
Otros factores de antemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que
originaban relaciones entre los inmigrados y los que ya estaban en el territorio, o entre
los que pertenecían al pueblo anexado y sus conquistadores. Se planteaba como
consecuencia el problema de la situación de esos extranjeros, tanto en las relaciones
entre el conquistador y conquistado, como en las necesarias para el desarrollo de la vida
colectiva de los conquistadores. Era lo que llamaríamos el derecho racial de los pueblos
políticamente subordinados a otros de distinta sangre. Surgió así el concepto de que una
legislación, aun emanando de la voluntad absoluta de un déspota, no debía hacerse
exclusivamente para el pueblo que detentaba el gobierno, sino también para aquellos
que le estaban subordinados. El núcleo extranjero vivía bajo la soberanía del pueblo
dominante, recibiendo un trato muy inferior, en cuanto al reconocimiento de derechos
que el dado a los propios individuos; pero ese hecho no constituía todavía el caso de
DIP, porque no aparecía como un contacto legislativo, sino que simplemente el derecho
se diversificaba en una legislación de clase. El extranjero incorporado por la conquista
recibía la ley impuesta por el conquistador, y el inmigrado quedaba subordinado, como
una concesión graciosa del legislador interno, a una determinada situación jurídica, lo
más inferior posible.
Esa legislación, por más severa que fuese con respecto al extranjero, implicaba el
reconocimiento de que el hombre tiene derechos como tal, de que hay un derecho
privado humano, de que hay un derecho natural y de que el derecho no es solamente
para el pueblo que domina sino para todos los individuos que en cualquier forma pueden
legar a entrar en relaciones con ese pueblo. El nacimiento de los casos de DIP ha
debido producirse, específicamente, cuando se ha operado la sustitución, diremos así,
del régimen jurídico otorgado al extranjero como una emanación de la soberanía bajo

9
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

cuya dependencia se encontraba, por el régimen jurídico otorgado al extranjero por el

soberano al cual pertenecía por su nacionalidad.

EN ORIENTE: los pueblos orientales de la antigüedad, como India, Egipto y el Pueblo

Hebreo, eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista.
El desprecio al extranjero resultaba común en ellas, ya que únicamente el nacional era
el elegido de la divinidad.
En la India las leyes de Manú señalaban una cerrada estructuración de castas: el
braham es el amo, el vencedor; el sudra, el vencido, reducido a la esclavitud; pero
debajo de éste se encuentra el paria, y más abajo aun el extranjero.
En Egipto el trato al extranjero fue despreciativo y cruel durante la época de
absolutismo religioso. El debilitamiento del régimen teocrático, el incremento de las
relaciones comerciales y el progreso de las costumbres, tornaron más favorable la
condición de los extranjeros. El puerto de Naucratis primero, y luego las otras ciudades,,
les fueron libremente abiertas. Los griegos, sobre todo, recibieron toda suerte de
beneficios.
El pueblo hebreo, que también se consideraba elegido de Dios, estaba condenado por
la legislación mosaica al más completo aislamiento. Cuando llegó a Palestina, procedió
a sangre y fuego, para preservarse de la idolatría. Estaba prohibido el matrimonio de un
hebreo con una extraña. El extranjero carecía del derecho de sucesión, su testimonio no
hacía fe en juicio y podía ser sometido a servidumbre. Las desigualdades se
mantuvieron mientras duraron las diferencias de religión, pero fueron desapareciendo a
raíz de la conversión de los extranjeros residentes al culto israelita. Se crearon entonces
las categorías de prosélitos de justicia y prosélitos de habitación, los primeros admitidos
a la religión y a la ciudadanía, los segundos de condición jurídica un poco más inferior.

EN ROMA: Roma se fundó como un asilo por una cohorte de aventureros, que una vez
que organizaron la ciudad se hicieron excluyentes, se ennoblecieron a sí mismos con el
título de patris de las gens, y crearon para ellos y sus descendientes, los patricios, un
derecho particular vinculado a la religión. Con el andar del tiempo, Roma se fue
agrandando y el recinto de la ciudad alcanzó a comprender hasta el capitolio y las otras
colinas; pero los romanos excluían del ejercicio del derecho reconocido a los patricios, a
los extranjeros de los alrededores, aunque sí los admitían como vecinos.
En su origen la ley romana era sumamente rigurosa para el extranjero, al que se
denominaba hostis cuando la ciudad a que pertenecía estaba en paz con Roma. La ley
de las XII Tablas decía, “con el extranjero hay eterna sanción”. Más tarde, se dio al texto
una interpretación más liberal, en el sentido de admitir a los extranjeros al goce y
ejercicio de determinados derechos, a través de un concepto de hospitalidad que se
traduce en una serie de preceptos e instituciones. Simultáneamente las relaciones de
comercio y vecindad, así como la transformación de las costumbres, suavizaron el rigor
primitivo. Contribuyeron a ello tres instituciones conexas: el hospitum, el patronatum y
los tratados.

10
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

El hospitum privatum era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se

colocaba bajo la protección de un ciudadano romano, con cargo de reciprocidad.
Después el hospitum excedió el marco de las relaciones privadas y penetró en el
derecho público de la ciudad. El hospitum publicum aseguró a los extranjeros
distinguidos la hospitalidad del pueblo romano, en recompensas de sus servicios, y la
aseguró también a todos los súbditos del Estado con el cual Roma había celebrado un
tratado. El patronatum creaba entre el ciudadano y el extranjero un vínculo de
dependencia y tutela de carácter unilateral, pues no había reciprocidad como en el
hospitum. El extranjero se colocaba bajo la autoridad del ciudadano o patrón, que lo
defendía en calidad de cliente. Con el tempo esta institución se transformó y fueron
ciudades enteras las que buscaron la protección de miembros influyentes de la
aristocracia romana. Y respecto de los tratados, las conquistas de Roma no siempre se
lograron por la violencia, sino también por tratados de amistad, comercio o alianza, que
se clasificaban en aequos e iniquos, según que estipulasen o no ventajas recíprocas. De
esta suerte celebró Roma gran número de tratados donde se garantizaba a los súbditos
de un Estado el respeto de su persona y bienes sobre el territorio del otro.
Al acentuarse la supremacía militar y política de Roma y al extenderse los límites del
imperio, aumentó la multitud heterogénea de sus súbditos, lo que impuso la necesidad
de contemplar la situación jurídica de los pueblos sometidos. Roma les permitió el
mantenimiento de sus instituciones privadas, pero se reservó la jurisdicción
correspondiente al derecho público, inherente a la soberanía. El ciudadano romano,
cives, gozaba de todos los derechos públicos y privados. La necesidad de estructurar
adecuado trato jurídico para los extranjeros, encontró su fórmula feliz en la institución del
praetor peregrinus y en la creación del ius Gentium, que fue su consecuencia; el ius
peregrinum se fue perfeccionando con el tiempo hasta convertirse en el ius Gentium,
que en cierta medida corresponde a lo que podrían llamarse los derechos naturales del
hombre, pues comprendía los derechos más esenciales y era aplicable aún a los que no
tenían el derecho de ciudad.
El derecho de gentes, aunque creado sobre una base de imitación de las instituciones
del derecho civil, aparecía despojado del carácter sacramental y litúrgico que éste
revestía, acercándose en cambio a la equidad. Los textos designan con el nombre
genérico de peregrini a todas las personas que no gozaban íntegramente del ius
civitatis: los latinos, los habitantes de provincias conquistadas, los deportados y los
extranjeros propiamente dichos. Por eso corresponde distinguir entre el ciudadano
romano, el peregrino ordinario, el privilegiado y el bárbaro. El latino constituía una
categoría privilegiada intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario,
pero podrían establecerse las distinciones siguientes: latini veteres; latini coloniarii; y
latini juniani. Fuera de los peregrinos ordinarios y de los latinos estaban los bárbaros,
que carecían de la protección de las leyes romanas. Se los excluyó de todo derecho,
considerándolos con respecto a Roma en estado de perpetua guerra.

EDAD MEDIA:

11
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Este trato al extranjero ha existido siempre, en mayor o menor medida, desde que ha
existido el hombre. Esto lo sabemos por el hecho de estudiar en una universidad
humanista y haber estudiado todos los perfiles sociales del hombre; con lo cual podemos
decir que el hombre es un ser social por naturaleza y no puede vivir aislado, necesita
comunicarse con los demás. A continuación vamos a ver como era esa comunicación.

ANTIGÜEDAD.

El trato que recibian los extranjeros era bastante hostil solo por el hecho de tener la
calidad de exranjero, y estaba asimilada a la capacidad de la cosa.

Las relaciones de los pueblos eran precarias, dominaba el aislamiento y la hostilidad

recíproca, el derecho dependía de la religión que era nacional y no universal. Por lo
general, cuando una tribu conquistaba a otra, la sometía y el vencedor le daba muerte al
vencido. Los pueblos que hacían esto se dieron cuenta que ello no era viable, entonces
pensaron en conquistar las tribus y hacer que sus integrantes se convirtieran en esclavos.
Con el transcurso del tiempo también esta idea fue cambiando, ya que se dieron cuenta
que de esta forma, conquistando todos los pueblos, no iba a existir el comercio; entonces
lo que se hacia era conquistar a los pueblos más débiles y a los más fuertes y guerreros
se los sometía comercialmente. Sin embargo no existían esferas legislativas en contacto,
los individuos eran quienes determinaban las modalidades de sus transacciones.

Luego se atemperó también por anexiones, migraciones, etc. La situación del extranjero
era difícil ya que recibía un trato cruel, no se le reconocían derechos.

Quienes sacaron más provecho de los extranjeros fueron los romanos. Ellos se valieron,
para ser uno de los imperios más grandes, de instituciones muy avanzadas para su
época. Cuando ellos conquistaban un pueblo no sólo lo sometían, sino que a aquellas
personas que tenían una aptitud o capacidad, la utilizaban de tal manera que fueran los
maestros de sus hijos o los asesores que tenían los generales o emperadores romanos.
De esta manera, al ir conquistando cada vez más pueblos, tomaban de ellos muchos
conocimientos y es así como se convirtieron en uno de los pueblos más desarrollados del
mundo.

Los primeros pueblos que vamos a ver, con respecto a este tema son los de oriente.
Cronológicamente son los siguientes:

ORIENTE.

Los pueblos de la India, Egipto, Israel, Persia eran teocracias dominadas por un
sentimiento religioso nacional y absolutista. El desprecio al extranjero era común. El
nacional era el elegido por los dioses.

EGIPTO.

12
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

En Egipto el trato al extranjero fue cruel durante la época del absolutismo religioso, pero el
incremento de las relaciones comerciales tornó más favorable la condición de los
extranjeros. Aquí las clases sociales estaban muy marcadas:

⮚ Faraones: ellos tenían la suma del poder y eran dueños y señores de la vida de la
gente que estaban en sus pueblos. Se consideraba que su poder era indiscutido
porque provenía de los dioses; por lo tanto gozaban de todos los derechos y
riquezas del pueblo.

⮚ Sacerdotes: eran quienes manejaban todo el tema de la educación y gozaban de

una muy buena posición social.

⮚ Campesinos: eran la clase trabajadora y se ocupaban de realizar todo lo

necesario para que los faraones pudieran vivir de una muy buena manera y era
una clase muy sacrificada.

*La economía de Egipto estaba dada en virtud del rio Nilo. En sus orillas había una tierra
muy fértil y propicia para el cultivo y crianza de los animales. Es decir, que su economía
era básicamente agrícola-ganadera y también formaba parte de esa economía la actividad
que se desarrollaba en un puerto muy importante que se llamaba Naucratis y que con
posterioridad se va a llamar Alejandría. En el se ejercía fuertemente el comercio, se
celebraban contratos y por él salían todos los bienes que Egipto y otros pueblos vecinos
querían comerciar. Este puerto no era manejado por los egipcios ya que quienes eran
buenos comerciantes eran los griegos, los cuales manejaban dicho puerto por un acuerdo
con los egipcios y bajo la protección del poder divino de los faraones. A través de esta
actividad los griegos se encargaban de obtener todas aquellas materias que necesitaban
los egipcios a cambio de lo que estos producían.

GRECIA.

No estaba conformada como estado, entonces se presentaban dos realidades: esparta y

atenas.

Los griegos eran una sociedad sui generis, distintas a las demás sociedades de la
antigüedad, es por eso que muchos autores hacen referencia a que los griegos son el
origen del sistema feudal.

El aislamiento producto de la intolerancia religiosa fue eliminado por dos factores: el

comercio y la guerra.

Atenas era una ciudad comerciante y que se dedicó también al desarrollo de la cultura y
del arte más que a formar soldados; y Roma era conquistadora y guerrera. Grecia estaba
conformada por pequeñas ciudades-estado que eran independientes entre si, formaban
un conjunto de pueblos afines, pero no llegaban a constituir un Estado único.

A las colonias concurrían comerciantes de todas partes de Grecia y ese contacto trajo
como consecuencia la necesidad de establecer mayor armonía en la solución de los

13
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

conflictos de derecho privado y fue así como los jueces establecidos por los comerciantes
procedían a la aplicación de los principios establecidos en los Tratados celebrados entre
las ciudades Griegas, constituyendo un caso de extraterritorialidad cuando la legislación
se aplicaba a extranjeros.

En Grecia hay que distinguir la situación de dos ciudades:

1. Esparta: dictó una legislación exclusivista, opuesta a todo contacto con los
extranjeros. Estaban los ilotas que eran las colonias o tribus conquistadas que eran
esclavos que no tenían derechos y eran utilizados para las servidumbres; y los
periecos que eran artesanos y comerciantes extranjeros mal vistos, no podían estar
en juicio.

2. Atenas: fue más hospitalaria, facilitó a los extranjeros el acceso a la ciudad y

distinguió entre ellos 4 categorías:

a. Isóteles: eran extranjeros pero por efecto de un tratado o decreto obtuvieron

los derechos del ciudadano ateniense casi igualitariamente (podían casarse,
adquirir bienes y estar en juicio).

b. Metecos: tenían una condición inferior, no podían casarse con mujeres

atenienses ni adquirir inmuebles, es decir, tenían prohibido el ejercicio del
comercio. Tenían que pagar capitación y tenían jurisdicción excepcional ante el
polemarco que eran asesores de los Gerontes y entendían en el derecho de
extranjería.

c. No Domiciliados: carecían de los privilegios de las clases anteriores pero

gozaban de cierta protección de las leyes, eran defendidos por los proxenes
asumiendo un patronato y ejerciendo la representación en la justicia.

d. Los Bárbaros: vivían fuera de la civilización griega y carecían de toda

protección, luego su condición fue mejorando por el comercio y la
naturalización.

INDIA.

Esta organizada socialmente en un sistema de casta, la que se adjudica de acuerdo a la

condición por nacimiento y se moría en la misma casta sin posibilidad de movilizarse de
casta.

En la India las Leyes de Manú estructuraban las clases sociales en castas a las cuales
les correspondían, según su posición, más o menos derechos:

⮚ Brahmanes: aqui estaban los eclesiásticos, los pueblos vencedores, a ellos les
asistían la mayor parte de los derechos. tenían el poder político y religioso, amo y
vencedor, y eran los únicos que podían ser sacerdotes.

14
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

⮚ Sudra: es el vencido y reducido a la esclavitud. Eran comerciantes, campesinos y

artesanos. Tenían menos derechos

⮚ Paria: quien era el que menos derechos tenía. Tenía los minimos derechos.

⮚ El extranjero: clase más inferior. Era asimilado a una categoría de menos que
cosas. no tenía ningún tipo de derecho

caso de una chica sanjuanina que se va a India, allí se casa con un ciudadano hindú; allá
las mujeres estamos totalmente privadas de los derechos; esta chica fue reducida a
servidumbre, fue golpeada por su marido y pudo hacer contacto con ciudadanos
argentinos que informaron a la embajada y ministerio de gobierno y, por via diplomatica,
se logro su egreso del pais.

Ella allí contaba con dos desventajas; una, ser mujer y además ser extranjera.

ISRAEL.

En la antiguedad el derecho no tenía independencia de la religión. las religiones

pertenecian a cada uno de los pueblos. En este contexto, el pueblo judío/hebreo, que se
consideraba el pueblo elegido por Dios, le asistían todos los derechos, y al que no la
profesaba no se regía por esos derechos. En consecuencia, siendo probable que el
extranjero fuera de otra religión, su situación tambien era de un desconocimiento de sus
derechos.

Pero esos ataques no sólo eran producto de la religión, sino también por su ubicación
geográfica: muchos pueblos, para ejercer el comercio, necesitaban pasar por su territorio
y ya que estaban los invadían. Esto se debió al hecho de que en ese tiempo los pueblos
eran territorialistas.

Estos ataque se sucedieron hasta no hace mucho tiempo. En la Segunda Guerra Mundial
se los persiguió hasta casi su exterminación. Si bien esta guerra no comenzó con esta
filosofía, sino que Hitler, en principio, quería expulsar a los judíos de Alemania por el
control económico que ejercían, pero esto se fue degenerando y comenzaron a
exterminarlos.

Todo esto es lo que ha hecho que los judíos sean una comunidad muy cerrada, pero
dándose una excepción a esta característica en la Argentina. En otros países los judíos
no se casan con otras personas que no profesen su mismo culto; en la Argentina esto no
es así y puede ser debido a que los argentinos devenimos de muchas razas y
comunidades y esto ha hecho que seamos más fraternos.

Al ser victimas de estas cuestiones, los judíos tenían unas categorías de extranjeros bien
marcadas, entre ellos:

⮚ Prosélitos de Justicia: significa algo extraño o ajeno. Gozaban de la mayoría de

los derechos que tenían los judíos (ciudadanía y protección de las leyes) como

15
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

estar en juicio, ejercer el comercio, etc. Estos extranjeros no pertenecían al culto

pero se habían convertido e incluso se les había hecho la circuncisión.

⮚ Prosélitos de Habitación: eran extranjeros que venían a habitar el territorio junto

con los judíos, pero gozaban sólo del derecho de protección de las leyes, por
ejemplo, para estar en juicio necesitaban de la representación de un judío.

⮚ Gentiles: estos eran los griegos. Ellos venían a ejercer el comercio y a

proporcionar a los judíos de ciertas materias primas que no producían en sus
territorios. No tenían carácter permanente y por eso no gozaban de ningún
derecho.

ROMA. 753 A.C al 476 D.C.

1. Origenes: Ley de las XII Tablas (primer ley escrita): con el extranjero haya
eterna sanción, se trata de una de las normas de la ley. En su origen la ley
romana fue muy rigurosa para el extranjero, lo llamaban Hostis cuando la ciudad a
la que pertencía estaba en paz con Roma. La Ley de las XII Tablas decía: con el
extranjero eterna sanción.

2. Evolución

Las relaciones de comercio y vecindad, así como el ius gentium, fueron transformando las
costumbres y suavizaron el rigorismo, contribuyendo tres instituciones conexas:

1. El hospitium privatum: era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se

colocaba bajo la protección de un ciudadano romano que con cargo de reciprocidad se
obligaba a recibirlo, cuidarlo en caso de enfermedad y defenderlo en justicia, y era
transmisible a los herederos. El hospitium privatum excedió el marco de las relaciones
privadas y penetró en el derecho público. (un extranjero se colocaba bajo la
proteccion de un cives romano, era un contrato recíproco)

2. El hospitium publicum: aseguró a los extranjeros distinguidos la hospitalidad del

pueblo romano, en recompensa por sus servicios y la aseguró a todos los súbditos del
Estado con el cual Roma había celebrado un tratado. Este reconocimiento se les dio
primero a los generales de los ejércitos porque al principio los generales eran
romanos, pero al ir conquistando más pueblos necesitaban de ellos para seguir
expandiéndose y por consiguiente comenzaron a incorporar personas como soldados
y generales que lograron muchas conquistas para Roma, por eso era necesario
reconocerles esta cuestión. (ciudad o estado romano extendía la protección a los
extranjeros)

3. El patronato: era una protección de los ciudadanos romanos hacia los extranjeros,
pero se diferenciaba del “hospicium privatum” porque creaba entre el ciudadano y el
extranjero un vínculo de dependencia y tutela de carácter unilateral no recíproca. El

16
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

extranjero se ponía bajo la autoridad del ciudadano o patrón que lo defendía en

calidad de cliente. Con el tiempo ciudades enteras buscaban la protección de
miembros influyentes de la aristocracia romana. (vínculo entre extranjero y ciudadano,
unilateral, de tutela)

4. Los tratados: las conquistas de Roma no siempre se lograron por la violencia, sino
también a través de tratados de amistad, comercio o alianza que se clasificaban en
aequos e inicuos, según estipulasen o no ventajas recíprocas. El más importante fue
el Tratado de Servius con los latinos (permitiendo contraer matrimonio, comerciar y
estar en juicio). (tratados con ciudades, por ejemplo: “Serivus” con ciudades latinas.

Roma fue creciendo por su supremacía militar y política, aumentó la multitud heterogénea
de los súbditos. Roma les permitió el mantenimiento de sus instituciones privadas, pero se
reservó la jurisdicción correspondiente al derecho público. El ciudadano romano gozaba
de todos los derechos públicos y privados, los derechos políticos como el ius suffragii,
ocupar magistraturas ius bonórum, y de los derechos privados como el ius connuvii y el
ius commercii.

3. Ciudadanos y peregrinos: El ius gentium es el elaborado por el pretor peregrino para

regular todas las relaciones entre ciudadanos romanos y los peregrinos. No todos los
ciudadanos gozaban de la ciudadanía por mas que sean habitantes de roma, debian tener
estado familiar, ser libres y cives (pater familia, patricios eran los únicos que contaban con
esta ciudadanía y por ende los unicos a los que se les aplicaba el corpus iuris).

El pretor peregrino, crea el ius gentium. Establec 3 categorías de latinos (pregunta de

exámen). los derechos en juego son: al comercio, a contraer matrimonio, al sufragio y a
suceder por causa de muerte.

- Latinos veteres

- Latinos juniani

- Latinos colonarii

ciudadanos: Tenian derechos politicos (voto y magistratura) y privados (matrimonio, vida

civil, comercio)

peregrinos: todo aquel que no era ciudadanos romano (peregrino comun - latinos,
habitantes de provincias y barbaros). Pretor peregrino y el ius gentium:

Con el Pretor Peregrino (507 aC) y la creación del ius gentium que fue consecuencia de
su labor se le dio un adecuado trato jurídico a los extranjeros.

El Pretor resolvía judicialmente las contiendas entre ciudadanos y extranjeros, y entre

extranjeros entre si.

Latini vetere(ciudadanos del lacio)

17
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Latini coloniarii (habitantes de las colonias)--> perdian los derechos politicos en la ciudad
de roma

Latino Juniani (esclavos manumitidos)--> liberados. Se les reconocían varios derechos

pero no tenían derecho de suceder.

Toda esta situación se extendió hasta el 212 d.C: “EDICTO DE CARACALLA” (recordar
que el I.R.Occidente cayó en el 476 d.C).

Se trata de la política de otorgamiento de ciudadanía más grande de la Historia, se le dió

la ciudadanía romana a cerca de 30 millones de personas.

El derecho de gentes creado sobre una base de imitación de las Instituciones del derecho
civil, estaba despojado del carácter sacramental, basado en la equidad, luego se
confundió con el ius civile con el Edicto de Caracalla que otorgó la ciudadanía romana a
todos los súbditos del imperio como un derecho universal. Con esta norma desaparecía
esta división de derechos: ius civile para los romanos, ius gentium para los extranjeros.
Esta situación se va a terminar de consolidar con el Código de Justiniano.

Lo cierto es que antes de ese edicto los extranjeros eran considerados latinos (habitantes
de las villas del Lazio). Los peregrinos eran aquellas personas que venían de paso; no
pertenecían al imperio. Pero entre los romanos y peregrinos estaban los latinos que eran
los habitantes de las colonias o de aquellos pueblos que habían sido conquistados por
Roma. Estos latinos se dividían en 3 clases:

1. Latinos Veteres: distinguimos dos épocas: época de la alianza con Roma: gozaron
del ius suffragii y del connubium, es decir, de los mismos derechos que los romanos,
tenían la suma de los poderes públicos y privados; y en la época de la sumisión a
Roma: fueron considerados como vencidos y gozaban de muy pocos derechos.

2. Latinos Coloniales: eran los que habitaban las colonias. Roma era privativa para los
ciudadanos romanos, solo ellos podían vivir allí, pero como se veía la necesidad de
poblar las colonias para que no fueran invadidas por otros pueblos, se dispuso que los
condenados por algún delito, en vez de cumplir su condena, se les daba la posibilidad
de que fueran a vivir a las colonias para trabajar las tierras, etc. Perdían su calidad de
ciudadanos romanos, pero era mejor que cumplir la condena. Estas colonias también
estaban integradas por hijos de ciudadanos romanos que buscaban una mejor
condición económica.

3. Latinos Juniani: eran esclavos manumitidos, es decir, aquellos a quienes su dueño

les había dado la libertady que solo gozaban del ius comercii, no tenían el derecho a
testar, atribuyéndose a su patrón los derechos comprendidos en su sucesión.

4. Los Bárbaros: carecían de la protección de las leyes romanas, se los excluyó de todo
derecho, considerándolos con respecto a Roma en estado de perpetua guerra.

18
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Todas estas diferencias se borraron con el edicto de Caracalla (212 dictado por Marco
Aurelio) al conceder la ciudadanía romana a todos los peregrinos. Con Justiniano la
medida adquirió carácter definitivo.

EN LA EDAD MEDIA, MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

EDAD MEDIA: la caída política del Imperio Romano fue el coronamiento del proceso de
desintegración comenzado en la Roma Imperial, y del establecimiento de los pueblos
llamados bárbaros, que habían estado invadiendo el territorio desde muchos siglos
antes de la caída del Imperio de Occidente. Los pueblos invasores (godos, burgundos,
vándalos, francos, suevos, etc.) tenían un índice de civilización, de cultura y de adelanto
legislativo completamente diferente al del pueblo romano. Eran tribus que carecían de la
noción del territorio delimitado como asiento de la soberanía política y como objeto de la
acción legislativa. Sus leyes, compuestas de usos, costumbres, tradiciones y
supersticiones religiosas, no eran territoriales; se referían solamente a las personas que
componían la familia etnográfica que daba la denominación a la tribu.
Las costumbres rudimentarias por las cuales se gobernaban tenían un carácter
estrictamente personal, porque la condición para que un individuo estuviera sometido a
una cierta legislación era que perteneciera por su origen étnico a una tribu determinada.
Aquéllas eran un derecho de raza, la ley de la nacionalidad o del domicilio que rige la
capacidad de un individuo lo compaña más allá de las fronteras de su nacionalidad o de
su domicilio, sin que por el hecho del traslado deje esa capacidad y adopte la del nuevo
territorio adonde va a vivir.
Las relaciones jurídicas entre individuos de los pueblos germanos eran elementales. El
individualismo que los impregnaba hacía que el poder público no fuese más que un
poder de guerra. Como el mantenimiento de la paz entre los miembros del grupo era una
condición necesaria para la eficiencia en la guerra, su objetivo era también evitar las
guerras privadas en el interior de la tribu. El régimen de derecho penal llamado de las
composiciones, que impedía la venganza sustituyéndola por una multa, conserva la vida
a los miembros de la tribu y hacía que ésta no disminuyese en fuerzas que pudieran ser
elementos ponderables en la guerra. Las demás cuestiones elementales o rudimentarias
de derecho privado eran ajenas a la intervención del jefe de guerra y encargado de
mantener la paz interna. Se resolvían simplemente, en virtud del carácter individualista
de las tribus, por pactos entre los mismos individuos que las componían.
Esa civilización romana fue incomprensible en el primer momento para los bárbaros y
dejaron que el pueblo dominado siguiese aplicando la legislación romana. De ahí
entonces que hubiera dentro del mismo Estado dos legislaciones diferentes: la de la
tribu bárbara, que había establecido una nueva forma política, y la legislación romana de
los pueblos vencidos.
• Doble legislación: el principio de las leyes personales de los bárbaros
hacía que cada habitante se encontrase regido por el derecho de su tribu y que
la población conquistada siguiese estando regida por el derecho romano. Esta
situación sólo podía prolongarse bajo la condición de que los contactos jurídicos

19
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

de los bárbaros entre sí o con el mundo romano no progresasen, y que la pureza

etnográfica de las distintas tribus bárbaras se mantuviese intacta. Pero se
produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones jurídicas entre
personas de distintas tribus o entre miembros de una tribu y personas sujetas a
la legislación romana, y hubo que arbitrar recursos circunstanciales para crear y
mantener un régimen adecuado a estas situaciones. Se consagró así el principio
de buscar el sujeto principal de la relación jurídica y aplicar a todos los que
intervenían en ella la ley del mismo. Otras veces se resolvía la dificultad por
medio de la estipulación de una ley especial; se hacía lo que se llamaba
profesión de ley, aplicando el principio que después hemos conocido con el
nombre de autonomía de la voluntad.
• Professio iuris: esta presentó dos fases, primero fue un acto de notoriedad
por el que cada individuo declaraba a qué tribu pertenecía, con lo cual
determinaba el derecho aplicable, y fue después un acto de opción determinado
por la frecuencia de los matrimonios entre los individuos pertenecientes a uno y
otro pueblo.
• Cristianismo: la conversión de los pueblos al cristianismo trajo otro
elemento unificador. La religión cristiana, universal por definición, se impuso con
el carácter de una creencia para toda la humanidad, despojando de su tinte
nacional a la religión primitiva. El cristianismo, al convertir a los pueblos
bárbaros, los sometía a su legislación en todo aquello en que la Iglesia
intervenía, que era mucho. Este elemento unificador limitó el alcance de la
aplicación del sistema de las leyes personales.
• Feudalismo: la segunda parte de la Edad Media se caracteriza por el
establecimiento del régimen feudal y la implantación del sistema de la
territorialidad absoluta de las costumbres. Ya no es el origen el que determina la
ley aplicable: la ley se impone a la totalidad de los habitantes del territorio para el
cual ha sido dictada. El régimen feudal reposa por entero sobre la idea del
predominio de la tierra, ninguna tierra sin señor, ningún señor sin tierra. El
hombre está calificado por la tierra según su rango, lleva su nombre, la posee,
pero al mismo tiempo es poseído por ella. El renacimiento de los estudios sobre
la civilización y el derecho romano, que floreció durante los siglos VII y VIII e
algunos reinos bárbaros se tradujo en el terreno legislativo por una serie de
leyes, dictadas principalmente por Carlomagno y sus sucesores con el carácter
de las leyes territoriales, porque ya los Estados habían adquirido la noción del
territorio permanente como asiento de su soberanía. Esas leyes dictadas bajo la
influencia del derecho romano se aplicaban en los Estados a todos los habitantes
de su jurisdicción o de su imperio, en forma tan absoluta, que impedía por
completo la aplicación de toda ley extraña, resolviéndose todo contacto
legislativo por la supremacía de la ley local. Esto, que significaba la inexistencia
del DIP, es lo que Pescatore ha llamado la época de la hostilidad recíproca en el
desarrollo de las relaciones internacionales; dicha situación se agravó con el
feudalismo.

20
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Derecho de aubana: es fácil comprender la transformación que experimentó el derecho

bárbaro. Las viejas distinciones raciales se habían atenuado la fusión se había operado
en las personas y en las costumbres. Los señores, que habían recibido las tierras del
monarca, a título precario, las convirtieron en feudos hereditarios y pretendieron ejercer
sobre ellas una soberanía absoluta y exclusiva, convirtiéndose en legisladores quedó
borrada así la personalidad de las leyes germánicas. Cada señor tenía una ley o
costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su dominio y se detenía en los
límites de su feudo. Cuando el hombre abandonaba el territorio al cual estaba vinculado
se convertía en extraño para le ley de ese territorio, y penetraba en el dominio de otro
señorío, al imperio de cuyas leyes quedaba sometido. Extranjero o aubana, es todo
individuo que abandona el señorío donde ha nacido o, según la doctrina de la Iglesia, la
diócesis donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte. Llegado ese extranjero
al territorio del feudo que deseaba habitar, debía prestar juramento de fidelidad al señor
de la tierra en el plazo de un año y un día, pues de lo contrario quedaba en la categoría
de siervo. La condición del aubana variaba con las diferentes costumbres del régimen
feudal: en unas partes quedaba en la condición de siervo, en otras, solamente sometido a
cargas e impuestos, pero en todas era objeto de abusos. El derecho de aubana es el
conjunto de las disposiciones que gobiernan la condición del extranjero, y en un sentido
estricto es la incapacidad de suceder. El aubana no puede trasmitir ab intestato ni por
testamento; a su muerte los bienes que ha podido adquirir deben retornar al señor. Por
eso se decía de él: vive como libre, muere como siervo.

EDAD MEDIA. Comienza con la caída del Imperio Romano de Occidente (a causa de
las invasiones bárbaras) en el 476 d.C. La edad media abarca desde el s. V al s. XV
(1453/1492)

Esta etapa comienza con la caída del Imperio Romano debido a muchas causas, entre
ellas la corrupción y las invasiones de los pueblos barbaros como los godos, vicigodos,
francos, hunos que se venían produciendo desde hace varios siglos antes. El grado de
civilización de estos pueblos era muy rudimentario a diferencia de los romanos que tenían
una cultura muy consolidada y desarrollada para la época. Y los pueblos barbaros entre
si eran muy distintos, no solo en cuanto a la cultura, sino también en el tema jurídico-
político: eran tribus que carecían de la noción de territorio delimitado como asiento de la
soberanía política debido a que eran nómades y por lo tanto eran eminentemente
personalistas en cuanto a la aplicación del derecho y las costumbres fundada en la raza.

Las leyes bárbaras eran total y absolutamente personales, se trataba de la ley de la tribu
a la que cada persona pertenecía. Pero se trataba de leyes bastantes precarias en
comparación con las romas.

Así se produce el choque de legislaciones.

En esta época lo normal era que el derecho del vencedor se impusiera al derecho del
vencido, pero esto no se pudo dar aquí por lo rudimentario del derecho de los barbaros y
lo complejo del derecho de los romanos.

21
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Entonces surge un periodo que se denomina de la doble legislación, coexistencia. Los

romanos se regían por su derecho y los barbaros, por el derecho bárbaro, siempre que no
hubiera contactos de tipo jurídico y menos en cuanto a mezclas de raza. Así surgió una
norma dictada por el emperador Valentino que establecía la prohibición de que se
mezclaran las razas, lo cual no duró mucho. Entonces surgieron mecanismos para
resolver estos conflictos. Una de las soluciones a los problemas que se suscitaron por la
mezcla de razas o por las relaciones jurídicas que se daban entre ellos fue buscar el
sujeto principal de las relaciones jurídicas. Por ejemplo: en la compra-venta, el sujeto
principal, es el vendedor, entonces se aplicará el derecho de éste; en las relaciones de
familia como en la patria potestad, el sujeto principal es el padre, entonces se aplica su
derecho; en el matrimonio se aplica la ley del marido; en las sucesiones se aplica la ley
del causante. Con posterioridad va a surgir la posibilidad de que las partes se pusieran de
acuerdo y establecieran la ley que los iba a regir, que es lo que conocemos como la
autonomía de la voluntad (llamada professio iuris = profesión de fe), ésta se presentó en
dos etapas:

⮚ Fue un “acto de notoriedad” por el que cada individuo declaraba a que tribu
pertenecía y con esto determinaba el derecho aplicable.

⮚ Y luego fue un “acto de opción” determinado por la frecuencia de los matrimonios de

los individuos pertenecientes a uno y otro pueblo. Se estableció la libertad de declarar
la ley por la cual se optaba.

CarloMagno reunifica gran parte de lo que se conoce como el I.R.Occ, lo reunifica

llevando adelante la idea del cristianismo. El se corona emperador por el Papa, haciendo
la defensa del Vaticano contra los bárbaros que lo atacaban y no reconocian la autoridad
del papa.

Este emperador, conquista, divide reinos y crea lo que se denominan “Estados

vaticanos”, entonces en gran parte de italia el vaticano surge no solo como autoridad
eclesiastica sino tambien territorial.

La conversión de los pueblos al Cristianismo fue un elemento unificador que se dió

paulatinamente, ya que los sometía a su legislación en todo aquello en que la Iglesia
intervenía (beneficencia, derecho de familia, reglamentaciones de trabajo, moral, etc.). Es
por eso que al aparecer el cristianismo, en muchos lugares, las personas comienzan a
gozar de derechos similares.

BAJA EDAD MEDIA

Cuando cae el imperio carolingio, se configura toda Europa y esto dio origen al
Feudalismo (s. X), ya que al desintegrarse el Imperio Romano, van a quedar varios
feudos, en donde el señor feudal tenía la suma de los poderes (ejecutivo, legislativo y
judicial). Los grandes poderes universales (emperador y papa), tienen que asegurar el
poder en sus territorios y lo hacen dando porciones de su territorio a vasallos de ellos con
cargos nobiliarios.

22
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Aquí ya no hay ciudadanos, sino súbditos y estos trabajaban las tierras del señor feudal.
Se implantó el sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres, es decir, cada Sr
Feudal tenía una ley o costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su dominio
dentro de sus límites, administraban la tierra, creaban la ley y poseen ejército propio. En
esta edad el mapa de europa se configura como un gran mosaico de Feudos, donde
cada uno tenía una norma propia y de fondo a ésta se encontraban el derecho
romano y canónico (regulaban el imperio y el vaticano), pero en el dia a dia quienes
definian mediante normativas particulares eran los señores feudales mediante sus
propias normas, las que eran hiper territorialistas y bastantes restrictivas para con
el extranjero.

El contrato de vasallaje consistia en un juramento de fidelidad al señor feudal, a cambio

del uso de la tierra y la defensa del ejército.

En esta época al extranjero se lo llamaba Aubana, es decir, aquel individuo que

abandona el feudo donde nació o la diócesis donde fue bautizado, para establecerse en
otra parte. Aquí no existía la extraterritorialidad del derecho, este era territorialista.
Llegado ese extranjero al territorio del feudo que deseaba habitar, tenía un plazo de un
año y un día para prestar juramento de fidelidad al señor feudal, de lo contrario quedaba
en la categoría de siervo.

La condición de aubana variaba, en algunas partes era equiparado al siervo, en otras

sometido a cargas e impuestos, pero en todas era objeto de abuso. Estaba sometido a
una capitación personal y a obtener autorización para casarse con persona de otra
condición.

El D° de Aubana es el conjunto de las disposiciones que gobiernan la condición del

extranjero y en sentido estricto es la incapacidad de suceder. El aubana no puede
transmitir ab intestato ni por testamento, a su muerte los bienes deben retornar al Señor
Feudal. Por eso se decía: libre vives, esclavo mueres.

(clases Dra. Galoviche)

La forma de gobierno es el Sistema Feudal, era el gobernante de una determinada

porción de tierra, denominada feudo. Allí ejerce el poder en todos los ámbitos (en la
actualidad tenemos tres poderes) es decir: el poder político, militar, legal, eclesiástico.

No obstante esta concentración de poder, se sostenía que el poder que el señor feudal
tenía, devenía de dios (época Teo centrista de la historia); contradecir al señor feudal era
lo mismo que contradecir a dios. El señor feudal terminaba decidiendo sobre la vida o
muerte de las personas.

23
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

en el sistema feudalista no hablamos de un ciudadano, ni de leyes, ni de derecho

conforme a la terminología actual. sino que vamos a hablar de normas (no de leyes), de
estatutos, que son aplicables en un determinado territorio para todos esos súbditos (no
ciudadano), a quienes no se le van a reconocer derechos, sino que se le van a dar ciertas
concesiones graciosas, por el tiempo y en las condiciones que él crea conveniente
(incluso la vida).

En este contexto no se puede hablar de extraterritorialidad de la ley bajo ningún concepto,

porque significaría vulnerar la soberanía del señor feudal en su territorio.

EDAD MODERNA Y CONTEMPORÁNEA: esta situación fue cambiada por motivos

circunstanciales de interés, y apareció el reconocimiento de una cierta extraterritorialidad
en el derecho. Las relaciones comerciales se hacían a menudo por medio de ferias. A
ellas concurrían mercaderes de todas partes con sus cargamentos y sus familias,
porque su estadía en el lugar duraba mucho tiempo; pero las ferias se hacían más
mezquinas, más deducidas, y la ciudad que las instituía sacaba menos provecho de
ellas, cuando la concurrencia disminuía y los comerciantes se retraían porque además
de afrontar los riesgos de los viajes, tenían que sufrir todavía la consecuencia de la
hostilidad recíproca en que vivían las naciones en el orden jurídico. Si no se reconocía a
los comerciantes asistentes a las ferias el derecho de asegurarse la propiedad de los
efectos que traían y de que en caso de fallecimiento sus bienes se transmitirían a las
mismas personas a que hubieran pasado si no se hubieran movido del lugar de su
radicación, se abstenían de concurrir. Se les aseguraron, entonces, esos derechos como
un medio de atraerlos. Por es emotivo se aplicaba el derechos d ellos países de
proveniencia de los comerciantes, si bien por tiempo reducido y en territorio limitado, o
sea, por el tiempo y en el lugar en que se realizaba la feria. También contribuyeron a la
drogadicción parcial de este régimen las Cruzadas. Estos contactos trajeron la
persuasión acabada de la necesidad de crear nuevos principios que impidiesen la
existencia de casos insolubles en las legislaciones. Esos nuevos principios son los que
dan origen al sistema llamado de estatutos. Como factores de debilitamiento del
feudalismo, podemos mencionar el sentimiento de fraternidad cristiana,a que fomentó la
vida de relación, y el reconocimiento de la personalidad humana.
En plena Edad Moderna vino la aplicación del principio del interés, de la cortesía o de la
utilidad recíproca, que había sido realmente el fundamento inspirador de la
extraterritorialidad reconocida desde la época de Carlomagno; pero al cual no se había
dado el carácter ni la importancia de un fundamento. La cortesía, el interés y la utilidad
recíproca pueden dar lugar a una gran elasticidad, es decir, a la aplicación muy amplia o
muy restringida de la extraterritorialidad del derecho, según sea lo que se considere que
representa un interés, una conveniencia, o una esperanza de reciprocidad entre los
pueblos. Este fundamento fue expuesto y desarrollado por la llamada escuela holandesa
del siglo XVII.
El concepto humanitario de los derechos naturales que pertenecen a todo individuo,
desarrollado en la época de la Revolución Francesa y que inspiró las instituciones

24
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

políticas y legislativas creadas por esa Revolución, condujo a considerar la situación del
extranjero con su máxima amplitud en cuanto a su patrimonio jurídico y también a
reconocerle el ejercicio de los derechos civiles consagrados por las leyes que no fuesen
incompatibles con el espíritu de la legislación local, o sea, por las leyes que no
lesionasen el llamado orden público. Aparecen en el siglo XIX las escuelas de los
juristas Schaffer, Wacher, Puchta y Savigny, Mancinia, Jitta, y las de Pillet, Frankenstein
y Zitelmann que buscan explicar la extraterritorialidad del derecho por principios
jurídicos.

EDAD MODERNA (s. XII / XIII) Y EDAD CONTEMPORANEA (s.XVII - actualidad)

En algunos lugares, particularmente el norte de italia, comienza a liberalizarse esta

situacion en aquellas ciudades que tienen mucho comercio.
Feudo que comerciaba tenía riquezas. Entonces para poder celebrar las ferias y
comerciar, paulatinamente se empiezan a reconocer derechos a los extranjeros que iban
a comerciar. A la par, comienzan a surgir los poderes de los reinos (españa, francia) y le
quitan poder a los señores feudales. Aquí se pone fin al feudalismo.
Como estos feudos no eran autosuficientes, las relaciones comerciales se realizaban
organizando “ferias”, a las que concurrían mercaderes de todas partes y de esta manera
se obtenían bienes que sólo se podían conseguir en otros lugares o feudos. Como en la
antigüedad el llegar a otro feudo tomaba mucho tiempo, e incluso se podía morir en un
feudo distinto al que uno pertenecía, los señores feudales trataron de seducir a los
comerciantes para que vinieran a comerciar a las ferias. Por ejemplo: se disponía que de
todas las ganancias obtenidas, el 20% era para el señor feudal y el resto para el
comerciante y que en caso de muerte de éste, sus herederos podían buscar los bienes y
llevárselos. Esto no implicaba reconocerles algún derecho, sino que era una concesión de
titulo gracioso que hacia el señor feudal con respecto a los comerciantes por una cuestión
de necesidad, por el tiempo que duraban las ferias; dando origen al sistema de los
llamados estatutos.
El feudalismo fue debilitándose y uno de los factores fue el sentimiento de fraternidad
cristiana que fomentó la vida de relación y el reconocimiento de la persona humana. El D°
Canónico tuvo una destacada intervención.

Las universidades redescubren el derecho romano (s. xii), en el s.XV el trabajo de los
glosadores y posglosadores adquiere mayor importancia.
En la vertiente del derecho continental europeo surge la idea del derecho natural.

Marcada por las 3 revoluciones, en términos politicos y economicos, e imponen nuevas

soluciones politicas y economicas.

Hay un cambio, se abandona la corriente teocentrista y pasamos a una antropocentrista

(el hombre es el centro de todo). Viene de la mano con la corriente iluminista que termina
desarrollando la Revolución Francesa (1789), con los postulados de igualdad, libertad y
fraternidad.

25
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

Estos postulados nos llevaban a que la aplicacion de la norma sea igual en todos los
territorios. esto se plasmo en el art. 11 del codigo napoleonico, allí se consagraba la
igualdad de derechos para franceses y para extranjeros. Napoleón pecó de prematuro y
se encontró con que el trataba de la misma manera que a los franceses, a los extranjeros,
pero cuando los franceses iban al extranjero no recibían el mismo trato. Esto conlleva en
la modificación del art. 11 y sujeta este trato igualitario a la existencia de un tratado. Es lo
que en la actualidad llamamos “reciprocidad diplomática”.
Se organizan los estados de derecho, la soberanía pasa de los señores feudales y
monarquías al pueblo mediante el sufragio, la división de poderes cada uno independiente
y controlado, aquí tenemos terreno fértil para que surja la extraterritorialidad del derecho.
Así, resta incorporar a cada ordenamiento jurídico la norma indirecta (herramienta que
uso cuando quiero llevar mi ley más allá de mi territorio, o traer una ley extranjera
para aplicarla en mi territorio).

En plena edad moderna se dio la aplicación del principio del interés, de la cortesía o de la
utilidad recíproca. Principio expuesto por la Escuela Holandesa del siglo XVII.
El concepto humanitario de los D° Naturales como pertenecientes a todos los individuos,
desarrollado en la Revolución Francesa, condujo a considerar la situación del extranjero,
reconociéndole el ejercicio de los derechos civiles consagrados por las leyes que no
fuesen incompatibles con el espíritu de la legislación local, es decir, que no lesionaran el
orden público.
Es decir, todo esto llevó a una situación de tales abusos por parte de los señores feudales
para con los súbditos que hace surgir un movimiento intelectual llamado liberalismo, que
es una corriente de filósofos que empiezan a ver que la persona no puede darse cuenta
de su situación porque no puede iluminar su razón y por eso se habla del “siglo de las
luces”. El movimiento de la Ilustración dice que si el hombre se ilustra e ilumina su razón
se va a poder dar cuenta de que todo esto que están haciendo en su contra no se puede
seguir sosteniendo. Todo este movimiento es la base de la Revolución Francesa, dando
lugar al fin del teocentrismo y pasando al antropocentrismo, es decir, el hombre y su razón
es la base de todo.
Aquí se produce el quiebre de la Edad Media con la Edad Moderna a través de la
Revolución Francesa de 1789 surgiendo el “Estado de Derecho” el cual se caracteriza por
la división de poderes que van a trabajar de forma coordinada pero independiente, ya no
están concentrados en la persona del monarca y éste ya no es el soberano, sino el pueblo
que por su voluntad elije a sus representantes a través del sufragio. Y las leyes están
dadas, no sólo para el pueblo, sino también para los gobernantes, poniendo un freno al
ejercicio del poder de las personas que nosotros hemos elegido para que nos
representen. Estas son las condiciones jurídicas y políticas que nosotros necesitamos
para empezar a pensar en un D.I.P. porque aquí empiezan a surgir los Estados tal como
los conocemos hoy.

C) TRATO AL EXTRANJERO EN NUESTRO PAÍS DURANTE LA COLONIA, LA

EMANCIPACIÓN Y PERÍODO CONSTITUCIONAL.

26
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

DURANTE LA COLONIA: durante esta larga época no encontramos vestigios siquiera de

instituciones de DIP. La política comercial de la madre patria, cerrada y exclusivista, que
prohibía a las colonias toda clase de contacto con los demás países, y el absolutismo
religioso, que llevaba a considerar a los extranjeros como sospechosos, mataban en su
origen toda posibilidad de conflictos legislativos. En lo que respecta a los indios, la
legislación española reconoció su igualdad con los peninsulares, y en las leyes
recopiladas se encuentran muchas disposiciones acerca del buen trato que debía
dárseles; pero en la práctica, tales principios no se cumplieron. En cuanto a los
extranjeros, su situación era mucho más severa; al principio se les prohibió el comercio y
más tarde les fue permitido bajo la condición de que se naturalizaran, lo cual implicaba
una residencia de 20 años en las Indias, o de 10 si tenían casa, etc.; además, para
comerciar, debían hacerlo con caudales propios, sin que pudieran utilizar los de
extranjeros sin licencia. Aparte de ello, existían otra serie de restricciones que limitaban
notablemente su patrimonio jurídico.
Se caracteriza este período por el régimen llamado de licencias, en cuya virtud la
radicación y comercio en estas tierras debía estar autorizada por los soberanos
españoles. El régimen estricto de licencias y obstáculos al comercio fomentó el
contrabando, por lo que se atenuó poco a poco el rigorismo del sistema, se eliminaron
las distinciones entre españoles europeos y americanos, y en 1794 se creó el
Consulado, de benéfica actuación y cuyo secretario fue Manuel Belgrano.

Las Leyes de Indias, en su letra, consignaban la igualdad de derechos entre los

españoles y las personas que habitaban originariamente en nuestro territorio, pero no
eran así con el extranjero, eran más severos al punto de que se les prohibía comerciar. Si
no podían ejercer el comercio surge el interrogante sobre cómo sobrevivían, entonces se
les pedía que se naturalizaran, pero para ello se requerían 20 años. Todo esto trajo como
consecuencia el contrabando.

mica, Yacanaconzago: a los españoles se les daba un determinado territorio para que
pudieran desarrollar y tenian una suerte de vasallaje sobre los indios que estaban en esos
territorios. Tenían principalmente la obligacion de cristianizar a la poblacion india pero en
la realidad se tendió a los abusos

Después, para atemperar todo esto, surge el régimen de las licencias, que eran un
permiso que les otorgaban las autoridades españolas a las personas que estaban
residiendo en nuestro país en calidad de extranjeros para ejercer el comercio, adquirir
inmuebles, etc., pero tenían requisitos que eran muy difíciles alcanzarlos, favoreciendo
nuevamente el contrabando. Durante esta época no encontramos vestigios de
instituciones del D.I.P. porque la política española en lo comercial era exclusivista y
cerrada, impedía a las colonias todo contacto con otras comunidades y además el
absolutismo religioso llevaba a considerar al extranjero como un sospechoso.

Régimen de las licencias (por ejemplo para ejercer el comercio, debía pasar 20 años
residiendo). Pasaban muchos años y exigen demasiados requisitos, por lo que se da
origen al contrabando (de bienes y personas).

27
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

En SAN JUAN no se vio tan fuerte la situacion de atentados contra los indios, porque el
primer delegado en hacerse cargo de San Juan, el Capitan Mallea se casó con la hija del
cacique angaco.

DURANTE LA EMANCIPACIÓN: producida la independencia, fue imponiéndose la

tendencia generosa de equiparar el extranjero al nacional. Las sucesivas constituciones,
imbuidas de la filosofía que dio por resultado la Revolución Francesa, concedieron a los
extranjeros los mismos derechos civiles que a los ciudadanos.
Durante el gobierno de Rosas hubo ruptura de relaciones con Francia e Inglaterra, que
declararon la guerra. Terminado ese período azaroso, se restablecieron las amistosas
relaciones diplomáticas y se firmó un nuevo tratado en 1849, aprobado por ley en 1850
que reafirma las bases establecidas en el tratado de 1825.

Todavía no hablamos de normas, sino que hablamos de estatutos tendientes a que las
personas se instalen en nuestro país. (recibimos influencia de la revolución francesa)

Producida la independencia, se dictaron varios decretos tendientes a que se pueble el

suelo argentino. Fue imponiéndose la tendencia de equiparar el extranjero al nacional.
Las Constituciones Nacionales, inspiradas en la filosofía surgida de la Revolución
Francesa, concedieron a los extranjeros los mismos derechos civiles que a los
ciudadanos. Las principales etapas fueron:

1. Decreto/Estatuto de 1811: reconoce a todo hombre el libre tránsito y el derecho de

permanecer en el territorio del Estado o abandonarlo cuando quiera, cualquiera sea la
nacionalidad.

2. Decreto de 1812: el gobierno ofrece protección jurídica a los individuos de todas las
naciones y a sus familias que quieran fijar su domicilio en el territorio del Estado.
Motivo por el cual adoptamos el domicilio como punto de conexión.

3. Asamblea de 1813: declara abolida la esclavitud y proclama la libertad de vientres.

4. Proclamación de la independencia de 1816: Se reafirman las ideas de libertad e

igualdad. prohíbe casarse a los extranjeros con mujer nativa de nuestro país. Pero
dura hasta 1821 cuando es derogado.

5. Tratado de 1825: es el primer tratado internacional que celebra Argentina con el

Reino Unido sobre paz, amistad, comercio y libre navegación. Su importancia, además
de ser el primer tratado que celebró Argentina, implica que por él los demás Estados
reconocen a la Argentina como Estado Soberano.

6. Proyecto de CN de 1819: reafirma el principio del ius soli en materia de nacionalidad,

así como la protección al extranjero domiciliado en el Estado.

DURANTE EL PERÍODO CONSTITUCIONAL:

28
UNIDAD 2 INTERNACIONAL PRIVADO

1. Constitución Nacional 1853: consagrando plenamente la igualdad de derechos

civiles entre los nacionales y los extranjeros. En la CN no hay normas indirectas,
son todas normas directas, es decir que no vamos a encontrar extraterritorialidad
sino trato al extranjero. Todavía en esta etapa no hablamos de D.I.P.
2. Código de Comercio 1871: primero dictado para regir en la provincia de Bs. As. y
luego para todo el ámbito de la República. Aquí es donde aparece la primera
norma indirecta y por eso recién aquí es cuando vamos a hablar de D.I.P. en
nuestro país, y toma como punto de conexión la nacionalidad (paradójico porque
en la actualidad abandonamos este punto de conexión y adoptamos el del
domicilio. La nacionalidad por ejemplo, actualmente se adopta a modo de
excepción para las formas del testamento otorgado en el extranjero) para regir la
capacidad de las personas.
3. Ley 346 (1869): sobre ciudadanía y naturalización que consagra el sistema del ius
soli y excepcionalmente el ius sanguinis.
4. Código Civil de 1871: Vélez se inspira en el D.I.P. alemán a través de Savigny,
en el Anglosajón a través de Story y en el brasilero a través de Freitas. Este
abandona el punto de conexión nacionalidad para tomar como punto de conexión
el domicilio. A partir del Código Civil todas las normas que se han ido dictando son
normas indirectas, en materia de quiebra, matrimonio y el Código Civil en su última
modificación tiene un capítulo dedicado al D.I.P.

ACTUALIDAD: ART. 20 CN: “los extranjeros gozan en el territorio de la nacion de

todos los derechos civiles de los ciudadanos. Pueden ejercer su industria,
comercio y profesion, adquirir bienes raices, comprarlos y enajenarlos; navegar los
rios y costas. profesar su culto y religion; casarse y testar de acuerdo a las leyes.
No estan obligados a aceptar contribuciones extraordinarias forzosas. Obtienen la
nacionalización residiendo dos años en la republica. La autoridad puede acortar
este término en favor del que lo solicite siempre que haya alegado y probado
servicios en la republica”.-
La Constitución de 1853 consagra en forma plena la asimilación de nacionales y
extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles (artículo 20).

El Código de Comercio proyectado en 1857 incluía normas interesantes relativas a

nuestra materia,., que fueron reproducidas y ampliadas por el Código Civil, y hacen honor
a nuestro país, no obstante datar de una época en que apenas comenzaba la codificación
del DIP; la ley 163 de 1865 sobre intervención de los cónsules extranjeros en las
sucesiones ab-intestato de sus nacionales; la ley 346 de 1869, sobre ciudadanía
argentina, consagrando el sistema de ius soli y excepcionalmente el del ius sanguinis; el
Código Civil de 1871; la ley de matrimonio de 1889; el Código de Comercio de 1862 con
sus reformas; y la ley de quiebras 11.719,constituyen importantes etapas de evolución del
DIP argentino en este período.

29