TEMA 13.
CONTRATOS CON CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS: LA PROTECCIÓN
CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
I. LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS CON CONSUMIDORES
1. La contratación predispuesta como modo diferenciado de contratar.
El “contrato por negociación” es que contrato cuya celebración va precedida de una negociación entre las
partes que quieren concluirlos, y fruto de esa negociación resulta el contenido final del contrato, donde hay
derechos, deberes y garantías recíprocas. Y ese modelo de contrato es el que regula el Código Civil en los
artículos 1254 y siguientes.
De ahí el articulo 1255 disponga que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente siempre que no sean contrario a las leyes, a la moral ni al orden publico”. Se
parte de la idea de que las partes contratantes están en una posición de equivalencia y que son capaces de
concluir en el contrato aquellas cláusulas que reflejan sus intereses y que garantizan su protección, todo ello
salvaguardado ademas por el estricto cumplimiento de la ley imperativa, la buena fe contractual y el respeto
al orden público, especialmente al económico.
Por el contrario, el tráfico jurídico y económico actual impone los llamados “contratos de adhesión” con
“condiciones generales predispuestas”también llamada “contratación seriada” , en los que cada una de las
partes ( la parte predisponente) predetermina el contenido de los mismos, de manera que la otra parte ( la
parte adherente) no tiene mas libertad que la de aceptarlo o rechazarlo, sin poder incluir en el mismo las
cláusulas que garanticen sus derechos y debiendo aceptar las cláusulas que el predisponente ha establecido a
su favor y en perjuicio del adherente.
La imposición contractual parte de una lógica del tráfico económico actual, puesto que trata de simplificar
las relaciones jurídicas contractuales a través de un contrato predispuesto en el que la persona que quiere
adquirir el bien o hacer uso del servicio ofertado, simplemente tiene que adherirse a dicho contrato. Por
ejemplo en el transporte donde el usuario simplemente elige trayecto y precio ofertado por compañías de
navegación aérea, pero todo el contrato viene preconfigurado por dicha compañía o por la agencia de viajes.
Y lo mismo ocurre con la contratación en internet cuando la contratación electrónica se dirige a una
pluralidad de destinatarios, ya sean empresarios o consumidores. Incluso las plataformas de Internet tienen
también su propio contrato de adhesión, cuyo contenido es un conjunto de condiciones generales
predispuestas con el fin de agilizar la contratación de productos y servicios en el mercado.
Es verdad que en esas fórmulas predispuestas, en ocasiones se dice que “las partes acuerdan” .. pero se trata
de una imposición más del predisponente, que busca dar un halo de legalidad a la contratación que ha
predispuesto en favor de sus propios intereses y en su propio beneficio. De ahí que sea el parámetro de la “
capacidad real de influir en el contenido” el moderno criterio que se utiliza para ver si son condiciones
generales predispuestas o negociadas.
Para esta negociación predispuesta, las normas del código civil no valen, puesto que no estamos en la
realidad de la contratación por negociación que es la que regula con profusión el Código Civil y que ha
formado parte de nuestra tradición jurídica, sino que estamos ante una contratación predispuesta, en la que la
parte predisponente ha dispuesto un clausulado contractual de forma unilateral en su propio beneficio, lo que
le lleva en ocasiones a establecer un desequilibrio en su propio beneficio, con cláusulas que agravan la
posición del adherente y que exoneran de responsabilidad a la parte predisponente.
En estos casos, como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1988 de 7 de abril, de condiciones
generales de la contratación, es necesario garantizar la protección de la igualdad de las partes contratantes,
velando, para que las condiciones generales se incorporen al contrato “sean conocidas o exista posibilidad
real de ser conocidas, y se redacten de forma transparente, esto, es con claridad, con creación y sencillez”
Lo más importante en la contratación seriada es que exista un control de legalidad, que deben realizar en
ultima instancia los jueces y tribunales, cuya finalidad no es otra que establecer el justo equilibrio de
prestaciones ante los desequilibrios que ha tratado de imponer la parte predisponente.
A tenor del art. 1.1 LCGC “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su experiencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contrataos “ “ El hecho de que ciertos
elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no
excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se
trata de un contrato de adhesión” ( art. 1.2 CGC).
Por ello, insistimos, que el parámetro que utiliza la Unión Europea para determinar si una cláusula ha sido o
no predispuesta es la capacidad de influencia que ha tenido en la misma la parte adherente, puesto que
cuando se trata de una condición geómetras en que la parte adherente no ha tenido ninguna posibilidad de
intervenir en la redacción o modulación de su contenido, se entiende que estamos ante una condición general
o predispuesta.
Este tipo de cláusulas presuponen, un predisponente, que es una personas que actúa en el marco de su
actividad profesional o mercantil y un adherente, que frecuentemente será un consumidor, pero que puede no
serlo. Es, por ello, que las normas de la Ley, que garantizan un control formal de incorporación de las
condiciones al contrato, para que las mismas sean accesibles y comprensibles, se aplican también cuando el
adherente es un profesional ( art. 2.3 LCGC). Ahora bien, cuando el adherente tenga la condición jurídica de
consumidor, se aplicarán también las normas contenidas en los arts 82 y ss. TRLGDCU, que establecen un
control material del contenido con el fin de evitar que sean abusivas y den lugar a “ desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”
2. El control de incorporación y control de transferencia
Se establece un control formal de la incorporación de las condiciones generales de la contratación, por el
cual éstas han de ser accesibles y comprensibles para el adherente.
Dicho control formal de incorporación es el que también establece el art. 80.1 a) y b) TRLGDCU, respecto
de los “contrataos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente”
Pues bien , el control básico de incorporación es común a aquellos contratos predispuestos con condiciones
generales en los que el adherente es tanto un empresario como un consumidor, y por ello, especialmente
cuando el adherente es un empresario, debemos de utilizar los mecanismos normativos previstos en la LCGC
por aquel ( art. 5.1 LCGC).
“Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha
habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no
haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las
mismas” ( art. 5.2 LCGC). “Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue
un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las
condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en que se celebra el negocio, que las inserte en la
documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al
adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración”
( art. 5.3 LCGC). “En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los
términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas u cada una de las cláusulas del
contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor
justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” ( art.5.4
LCGC).
En segundo lugar, también forma parte del control de incorporación o inclusión el requisito de que las
condiciones sean comprensibles por el afrente exige que “ la redacción de las cláusulas generales deberá
ajustar se a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez “ ( art. 5.5 LCGC), por lo que no se
tendrán por incorporadas al contrato las que sean “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles” ( art.7
LCGC).
Cuando las condiciones generales de la contratación incumplan los requisitos de ser accesibles y
comprensibles se tendrán por no incorporadas al contrato, el cual conservará su validez respecto de su
contenido, a no ser que la condición no incorporada se refiera a un elemento esencial del mismo, sin el cual
no pueda subsistir ( arts 7 y 8 LCGC), en cuyo caso conllevaría la nulidad del propio contrato.
La STS ( Pleno) 9 de mayo 2013 ha declarado nulas, por abusivas, las cláusulas suelo introducidas por las
entidades bancarias demandadas, en virtud de un control de transparencia, que va más allá del control de
incorporación, en el sentido de que la cláusula sea clara y comprensible ya que el adherente tiene que tener la
posibilidad real de comprender las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de toda la cláusula
predispuesta, y a esa obligación del predisponente es a lo que se denomina control de transparencia.
3. El control de contenido o abusividad
El control de contenido hace referencia al desequilibrio que todo predisponente introduce en la redacción de
un contrato dirigido a una pluralidad de destinatarios, siendo habitual el introducir un contenido contractual
en el que las cargas, responsabilidades y obligaciones suelen recaer en la parte adherente, mientras que la
parte predisponente suele transferir esas cargas obligaciones y responsabilidades a la parte adherente.
Así, resulta necesario que los jueces y tribunales en última instancia realicen un control sobre el contenido
predispuesto de un contrato, para detectar aquellas cláusulas predispuestas que sean abusivas y contrarias a la
buena fe, y que, en consecuencia, deban de ser eliminadas del contrato para garantizar un nuestro equilibro
entre las prestaciones y las posiciones contractuales.
Por ello, este control de contenido es en realidad un control del carácter abusivo de las cláusulas
predispuestas por lo que también es correcta su denominación como “control de abusividad” y en
consecuencia “control de contenido” y “control de abusividad” son expresiones equivalentes.
3.1 Definición y clasificación de cláusulas abusivas
De conformidad con el artículo 82 TRLGDCU, se considerarán “cláusulas abusivas” “todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que,
en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las o partes que se deriven del contrato”.
Por tanto, para que una cláusula tenga la condición abusiva es necesario que concurran unas serie de
requisitos legales:
- En primer lugar, que no haya sido objeto de negociación con contraprestación en favor de la parte
adherente. Es decir, que se trate de una estipulación o cláusula no negociada indignamente o no consentida
expresamente. En ese sentido, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada
se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto
del contrato. Incluso de la cláusula en cuestión, la Unión Europea toma como parámetro la capacidad de
influencia que la parte adherente haya tenido realmente en la configuración de la cláusula, pues si no ha
tenido capacidad de influencia o redacción, más allá de que la cláusula predisponga fórmula tales como “las
partes acuerdan”, “las partes admiten”, las “ partes aceptan expresamente”.. se tratará de una cláusula
predispuesta si la parte adherente no ha tenido capacidad de influir en el contenido real de la cláusula. En
definitiva, una cláusula puede tener la condición de abusiva si no ha sido negociada de forma individual y
expresa, y la parte predisponente no puede acreditar ningún tipo de contraprestación en favor del adherente
por la inclusión de dicha cláusula.
- En segundo lugar, que se trate de una cláusula contraria a las exigencias de la buena fe contractual o
negociar.
- En tercer lugar, que causa un “desequilibrio importante”, ya sea en la privación de derechos o ya sea en la
atribución de cargas, responsabilidades y obligaciones en perjuicio de la parte adherente.
La carga de la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al predisponente.
En el juicio de abusividad de una cláusula cuyo control último reside en jueces y tribunales, debe realizarse
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato , así como todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, y la relación que la pretendida cláusula
abusiva tenga con las demás cláusulas del contrato en el que esta incluida o de otro contrato vinculado del
que éste dependa.
Además el articulo 82.4 TRLGDCU , establece que en todo caso son abusivas las cláusulas contenidas en los
artículos 85 a 90 TRLGD, ambos inclusive, que aunque son “numerus apertus”, nos permite en cierto modo,
ejemplificar y categorizar las cláusulas abusivas.
Así el TRLGDCU clasifica las cláusulas abusivas en:
A). Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.
B). Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
C). Cláusulas abusivas sobre garantías.
D). Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
E). Cláusulas abusivas sobre competencia judicial y derecho aplicable.
A). Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.
- Las cláusulas que reserven el empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente
largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la
prestación debida.
- Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor
y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha limite que no permita de manera efectiva al
consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
- Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del
contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En los
contratos referidos a servicios financieros, esto se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el
empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor
o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando
aquellos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de indices legales y se describa el modo
de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario este obligado a
informar de ello en el más breve plazo a los contratantes y estos puedan resolver inmediatamente el contrato
sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de
servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el
empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la
facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de
razón valida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.
- Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada,
si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad o las que le faculten a resolver los contratos
de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación
razonable. Aunque ello no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por
incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de la partes, que alteren las circunstancias que
motivaron la celebración del contrato.
- Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aun
cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.
- Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al
consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
- Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente la
voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya
exigido un compromiso firme.
- Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la
voluntad del empresario.
- Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los
acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al
cumplimiento de determinadas formalidades.
- Las cláusulas Que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las
que otorguen al empresario la Facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos
casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el
precio final resulta muy superior al inicial estipulado coma sin perjuicio de la adaptación de precios a un
índice toma siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de
variación del precio.
- Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se
ajusta a lo estipulado en el contrato.
b) Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario
- Las cláusulas de exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y
usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. En particular las
cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con
el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a
la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad.
- La cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato
coma por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u
omisión de aquel.
- La cláusula de liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin
consentimiento del deudor si puede engendrar merma de las garantías de éste.
- La cláusula de privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de
créditos, retención o consignación.
- La cláusula de limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por
incumplimiento del empresario.
- La cláusula de imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.
- La cláusula de imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y
usuario?
c) Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad
- La cláusula de imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus
deberes sin contraprestaciones aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.
- La cláusula de retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar
la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.
- La cláusula de autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente coma si al
consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.
- La cláusula que permita la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuados cuando sea él mismo quien resuelva el contrato.
- Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o
servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados
o consumidos de manera efectiva, aunque en aquellos sectores en los que el inicio del servicio y conlleve
indisolublemente unido a un coste para las empresas de los profesionales no repercutido en el precio, no se
considera abusiva la facturación por separado de tales costes coma cuando se adecúen al servicio
efectivamente prestado.
- Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos al consumidor Y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios
o suministros de productos de trato sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la
renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen El derecho del consumidor y
usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del
procedimiento pactado, cuál es el caso de las que prevea la imposición de formalidades distintas de las
previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por
servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la Facultad de ejecución unilateral de
las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se
correspondan con los daños efectivamente causados.
d). Cláusulas abusivas sobre garantías
- Cláusulas que impongan garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe
desproporción en los contratos de finalización o de garantías pactadas por entidades financieras que se
ajusten a su normativa específica.
- Cláusulas que impongan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que
debería corresponder a la otra parte contratante.
- Cláusulas que impongan la imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento,
total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas
por la normativa específica sobre la materia.
e) Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato
- Las cláusulas que contienen declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
- Las cláusulas de transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables.
- Las cláusulas de imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley
corresponda al empresario. En particular, En la compraventa de viviendas:
La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la
titulación que por naturaleza correspondan al empresario ( obra nueva, propiedad horizontal,
hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en una hipoteca del empresario o impongan
penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario.
La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos
a los suministros generales de la vivienda, cuando esta deba ser entregada en condiciones de
habitabilidad.
Las cláusulas de imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o
accesorios no solicitados.
Las cláusulas de incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos,
recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales
susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o
separación.
Las cláusulas que niegan o eximen de cumplimiento de aquellas obligaciones o prestaciones propias
del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de
reclamación.
Las cláusulas imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanto a corrientes
superen los límites legales.
La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la
elección de fedatario competente según la ley para utilizar el documento público en que inicial
ulteriormente haya de formalizarse el contrato.
f) Cláusulas abusivas sobre competencia judicial y derecho aplicable
- Las cláusulas de sumisión a arbitraje distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de
arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
- Las cláusulas de previsión de pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al
domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquel en que se encuentre
el bien si éste fuera inmutable.
- Las cláusulas de sumisión del contrato a un derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor
y usuario imita a su declaración negociar o donde el empresario desarrolla la actividad dirigida a la
promoción de contratos de igual o similar naturaleza.
3.2 Consecuencias de la declaración de abusividad
El artículo 83 TRLGDCU, Es el que regula la nulidad de las cláusulas abusivas y su incidencia en las
validez del contrato en el que se inserta la cláusula abusiva y, establece, como regla general que “ las
cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa
audiencia de las partes declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no
obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos”. Esta es la solución que se
conoce habitualmente como la de “ nulidad relativa”, pues solo afecta a la cláusula abusiva pero no a la
nulidad absoluta de todo el contrato.
Y excepcionalmente, la nulidad de una condición general abusiva conlleva la nulidad de todo el contrato
cuando dicho contrato no puede subsistir sin dichas cláusulas.
Esta misma solución se aplica a las condiciones incorporadas de modo no transparente los contratos en
perjuicio de los consumidores, que en principio serán nulas de pleno derecho. ( nulidad relativa).
Evidentemente, , la cláusula abusiva no puede desplegar ningún tipo de eficacia, por lo que el adherente
perjudicado por dicha cláusula tiene un derecho a ser el compensado por la aplicación de dicha cláusula
desde que esta indebidamente desplegó su eficacia
II. LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS CON EMPRESARIOS
1. La aplicación de las LCGC a la contratación entre empresarios
La ley 7/1998 de 13 de abril, desde un ámbito objetivo, resulta de aplicación, según el artículo 1, a las
condiciones generales de la contratación predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una
de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
Pero también tiene un ámbito subjetivo, fijado en su artículo 2, en el que se establece que dicha ley resulta de
aplicación a los contratos que constreñían condiciones generales celebrados entre un profesional y cualquier
persona física o jurídica – adherente.
El punto tercero aclara que “el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el
marco de su actividad”, con lo cual queda claro su aplicación no solo a adherentes que tienen la
consideración de consumidores y usuarios, sino también a adherentes que tiene la condición de empresarios
no consumidores.
En definitiva, lo dispuesto en la LCGC resulta de aplicación tanto a empresarios como a consumidores, pero
como los consumidores tienen, una protección reforzada a través del control de transparencia y de
abusividad, cuando el adherente es empresario solo tiene la protección dimanante de control de inclusión en
los artículos 5 y 7 LCGC.
El artículo 5, que regula los requisitos de incorporación de las condiciones generales pasarán a formar parte
del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los
contratantes. Todo contrato hace referencia a las condiciones generales incorporadas. Y de ahí que se hable
de “control de incorporación” o de “control de inclusión”
De hecho, no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al
contrato cuando el predisponente no haya informado expresadamente al adherente acerca de su existencia y
no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
Además dentro de este control de inclusión se incluye la comprensibilidad y el carácter legible de las
condiciones generales, pues la redacción debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, con
creación y sencillez. Así en las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en
perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
En ese sentido, el artículo 7 dispone que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales
cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de
celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos resultantes
del artículo 5.
Tampoco se incorporarán al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles, salvo en cuanto a estas últimas, que hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por
el adherente y se ajusten a la normativa especifica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de
las cláusulas contenidas en el contrato.
El control de abusividad trae una causa de una Directiva comunitaria, en concreto la Directiva 93/13/ CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores que esta incorporada a nuestro Derecho en el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios, en los artículos 80 y ss. El control de abusividad, al provenir de una
directiva comunitaria sobre contratos de celebrado con consumidores, debe cubrir este tipo de contratos, pero
nada impide a los Estados miembros extender esa protección a la contratación entre empresarios.
Sin embargo, España ha optado org limitar este control en la contratación dirigida a consumidores y no
extenderla a la contratación entre empresarios, donde solo se aplicará el control de inclusión en la forma
prevista en los artículos 5 y 7 LCGC y además con la interpretación restrictiva que el Tribunal Supremo hace
dicho control y que vamos a ver a continuación:
2. La limitación al control de incorporación en la contratación entre empresarios en la doctrina del
Tribunal Supremo.
En la más reciente STS 119/2924, de 5 de febrero de 2024 y confirmando la doctrina contenida en SSTS
241/2013 de 9 de mayo, se señala en primer lugar que “ la condición de profesional del adherente determina
improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de
esta sala.
Y en consecuencia, “las cláusulas discutidas sólo pueden ser analizadas desde la perspectiva del control de
incorporación en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC”
El desarrollo de esas implicaciones que se contiene en la STS 657/2023 de 3 de mayo, en la que se establece
que:
El control de inclusión o incorporación en un contrato es esencialmente un control de cognoscibilidad, que
asegura que el adherente pueda conocer las cláusulas del contrato de forma clara y comprensible en el
momento y lugar de su firma. Este control exige que las cláusulas estén presentadas de manera general, clara,
concreta y sencilla, para que sean comprensibles de manera gramatical.
En el caso de las cláusulas suelo, si estas están incluidas en una escritura pública y leídas por el notario, o por
los contratantes, se considera que el control de inclusión está cumplido, salvo prueba en contrario. Esto
significa que, en la práctica, el control de inclusión solo se considera fallido si se demuestra que el adherente
no tuvo conocimiento de la cláusula, como cuando no se incluyó en la escritura pública, sino en un
documento anexo que no fue entregado, o cuando el notario no leyó la escritura.
En el caso concreto mencionado, la cláusula estaba en la escritura pública, fue leída por el notario y es clara
en su redacción. El hecho de que el prestatario no fuera plenamente consciente de la carga económica no
afecta al control de inclusión, sino que sería un tema de transparencia, que no aplica en contratos entre
profesionales.
Por ello, en la mayoría de los casos se concluye que:
Desde el punto de vista de la cognoscibilidad de las cláusulas, las litigiosas superan el control de
incorporación según los artículos 5 y 7 de la LCGC. Están incluidas en una escritura notarial, redactadas de
manera clara, sencilla y comprensible, sin estar ocultas en otras cláusulas. Aparecen en epígrafes
independientes, con rúbricas destacadas e incluso subrayadas, y ambas tienen el mismo tenor literal, lo que
no genera dificultades para su comprensión. En definitiva, el adherente tuvo la oportunidad real de conocer
las cláusulas sin dificultad alguna, cumpliendo con el control de inclusión (sentencias 405/2021 y 12/2020).
3. La necesidad de extender el control de transparencia y abusividad en la contratación entre
empresarios
La normativa comunitaria de protección de consumidores en materia de condiciones generales de la
contratación, contenida en la Directiva 1993/13, parte de una base sobre el que se sustenta la especial
protección que el el Derecho comunitario dispensa a los consumidores, y dicha base radica en que la
contratación a través de condiciones generales no se rige por los mismos principios del derecho de
contratación por negociación de los artículos 1255 y ss del CC, especialmente cuando exige una posición de
prevalencia a la hora de redactar y diseñar el contenido del contrato, en que la parte adherente no tiene
capacidad de influencia ni en el contenido predispuesto ni tan siquiera en aquellas condiciones que parecen
haber sido objeto de una negociación, pero en las que el adherente no ha podido influir en su contenido.
Ese desequilibrio del predisponente en perjuicio del adherente es precisamente el que tarta de corregirse
mediante un reequilibrio que realizan los jueces y tribunales, incluso exoficio, a través de los controles de
inclusión, transparencia y abusividad de las condiciones generales predispuestas.
Y la Unión Europea también se ha dado cuenta que ese desequilibrio también se da en los contratos con
condiciones generales entre los llamados “usuarios profesionales” que no dejan de ser empresas y conocidas
multinacionales que comercializan sus productos a través de internet, pero también a través de las llamadas
“plataformas de intermediación” que es lo que el Derecho Comunitario denomina “proveedores de servicios
de intermediación en línea”, los cuales posibilitan la adquisición de dichos productos a través de las citadas
plataformas.
Pues bien, la contratación entre esos “usuarios profesionales” y las “plataformas” se hace a través de las
condiciones generales predispuestas por la propia plataforma de intermediación, de tal suerte que el
adherente ,no tiene capacidad de negociación ni de influir en dicho contenido, especialmente a la hora de
modificar las condiciones de acceso y comercialización de sus productos a través de la plataforma, o en
aquellos supuestos en los que alguno o todos sus productos pueden ser retirados o supeditados de la venta a
través de la plataforma.
Han sido las multinacionales las que se han dado cuenta de que la contratación con condiciones generales es
una modalidad de contratación distinta de la concentración por negociación, en las que ellas no tienen
capacidad de influir en el contenido del contrato y, por todo ello, cuando se predisponen cláusulas abusivas o
poco transparentes en su perjuicio, deben gozar de la misma protección de la que han ido gozando los
consumidores y usuarios en materia de contratación con condiciones generales, incluso deben disponer a
través de la Ley de derechos típicos del Derecho de Consumo Comunitario, como es el derecho de
desistimiento ante la modificación sustancial de las condiciones generales.
La UE inicio su regulación de nulidad en las condiciones generales entre empresarios con el Reglamento
2019/1150 de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios, que
fue el primero en establecer una serie de requisitos de transparencia y control de abusividad en esta
contratación, requisitos que se han visto ampliados en los recientes Reglamento ( UE) 2022/1925 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos
en el sector.
Dicha regulación de nulidad de condiciones generales entre empresarios también se contiene en el artículo 13
del Reglamento 2023/2854 del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2023 sobre normas
armonizadas para un acceso justo a los datos y su utilización.
Y todo ello, a pesar de conocida la doctrina del Tribunal Supremo español, fijada por la Sala Primera o sala
de lo civil, según la cual, en la contratación con condiciones generales entre empresarios no se puede aplicar
extensivamente la normativa de consumidores sobre control de transparencia y de contenido, por lo que en la
contratación con condiciones generales de la contratación entre empresarios únicamente cabe el llamado
control de contenido o control e inclusión, alejándose en cierto modo de la necesidad de hacer una
interpretación extensiva de la normativa de condiciones generales indicada en materia de servicios y
mercado digitales.
Con ello concluimos, es que esa postura jurisprudencial del Tribunal Supremo excesivamente restrictiva y
muy limitada de la eficacia de la contratación a través de condiciones generales entre empresarios ha
quedado ahora, en cierta manera contradicha y superada por la reciente normativa de la UE en materia de
servicios y mercados digitales, pues resulta evidente que estanos ante un cambio de paradigma.
Y si esa exigencia normativa de realizar un verdadero control de transparencia y abusividad, es exigible en el
mercado distal y en Internet, no hay razón para excluir su aplicación y extensión el mercado analógico que
debe de gozar de las mismas normas que el mercado digital, sobretodo cuando acontecen las mismas
situaciones de desigualdad y desequilibrio en la redacción de cláusulas contractuales a través de condiciones
generales predispuestas.
