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mariaalmendros

Derecho Procesal Civil y Penal

3º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Huelva

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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BLOQUE II: PREPARAR EL PROCESO

TEMA 1: FINANCIACIîN DEL PROCESO

1. CONSIDERACIîN ECONîMICA DEL PROCESO

Quien ha de iniciar un proceso (o quien pretende defenderse en el mismo) debe tener presentes varias
estimaciones y c‡lculos econ—micos que le permitan saber:
¥ Si puede hacer frente a todos los gastos que le va a suponer el proceso, con el riesgo de quedarse
sin recursos en mitad del juicio si no dispone de dicha cantidad. Los elementos del presupuesto a
considerar son:
(a) Asistencia jur’dica gratuita. Si reœne las condiciones legales para obtener el reconocimiento
del beneficio de asistencia jur’dica gratuita (insuficiencia de recursos para litigar) y lo
tramita con Žxito, podr‡ obtener dicha ayuda pœblica para evitar gran parte de los gastos,
aunque no todos los que supongan el proceso.
(b) Recursos propios. Quien no obtiene la asistencia gratuita, debe cubrir con recursos propios el
proceso aunque al final, si gana y condenan en costas a la parte contraria, resarcir‡ de parte o
la totalidad de tales gastos.
(c) Financiaci—n a su alcance.

¥ Si la realizaci—n del pleito va a ser rentable, ya que, puede que los gastos superen los ingresos aunque
gane el pleito. Al respecto, debe considerar:
(a) Los tipos de procesos segœn su resultado econ—mico. Hay procesos en los que no se obtiene
un ingresos como resultado (procesos mero-declarativos y constitutivos) y proceso en que se
absuelve al demandado.
(b) Si obtengo la asistencia jur’dica gratuita, el resultado econ—mico es m‡s favorable. Cuando
no se obtiene la asistencia jur’dica gratuita, lo que obtenga como resultado del juicio puede
no compensar el gasto realizado, por lo que los gastos pueden superar a los ingresos.
(c) Si obtengo la condena en costas del demandado, el resultado econ—mico es mejor. Pero si la
parte contraria ha litigado con justicia gratuita no pagar‡ las costas.
(d) Si el condenado es insolvente (no tiene recursos para hacer frente a la condena), el
demandante no cobrar‡ aunque gane el pleito.

¥ Debe conocer el riesgo m‡ximo al que se expone en caso de que la situaci—n sea peor de lo que
espetaba, es decir, si finalmente pierdo el juicio, sin justicia gratuita o es condenado en costas. Se debe
considerar:
(a) La posibilidad de tener que afrontar, junto a la derrota, una condena en costas que suponga
una agravaci—n de sus gastos.
(b) La posibilidad de que esa condena en costas sea por ÒtemeridadÓ. Se refiere a un castigo
econ—mico adicional que el juez puede imponer a quien, a pesar de saber que ten’a pocas
posibilidades de ganar el caso, decidi— seguir adelante. Adem‡s de cubrir los gastos legales
del juicio, podr’a tener que pagar un monto mayor debido a haber actuado de forma
temeraria o imprudente.

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Escenario presupuestario m‡s probable:

a. Expectativa de Žxito. El demandante, para conocer el riesgo econ—mico que asume y si merece la pena
asumirlo, debe:
a. Tener una Òteor’a del casoÓ, es decir, una forma de enfocar jur’dicamente el caso que permita
defender la pretensi—n ante el tribunal con racionalidad.

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b. Tener jurisprudencia a favor, o al menos, no tenerla en contra.
c. Tener pruebas suficientes para los hechos alegados.
El estudio a fondo de las posibilidades de Žxito por parte del abogado es una consulta jur’dica que puede
adoptar la forma de dictamen escrito o de consejo oral y que puede tener un coste que ÒhabitualmenteÓ debe
pagar el cliente.

b. Solvencia del deudor. En caso de que el deudor sea insolvente y se gane el juicio, no se podr‡
materializar el derecho reconocido por el tribunal (ni la cuant’a principal reclamada ni la condena en
costas). El abogado puede adoptar dos medidas para asegurarse de esto:
a. Elaborar o pedir un informe de solvencia de una empresa especializada. Conviene tener noci—n
del patrimonio del deudor o su patrimonio futuro en el momento de dictar la condena. Supone
una inversi—n inicial que no se puede recuperar v’a costas judiciales. Sin embargo, ayuda a evitar
gastos adicionales si, aun ganando el caso, se descubre que el deudor no tiene c—mo pagar, lo que
har’a imposible ejecutar la sentencia.
b. Solicitar por parte del tribunal medidas cautelares. Si el deudor tiene solvencia actual, pero
existe posibilidad de que se debilite en un futuro (por ocultar sus bienes, malvenderlos o
gestionarlos negligentemente), habr‡ que solicitar al tribunal medidas cautelares (embargo
preventivo de los bienes (con inscripci—n en el Registro de la Propiedad si son inmuebles), el
dep—sito de bienes muebles bajo custodia de un tercero, o bien, la intervenci—n judicial de la
empresa, por ejemplo).

2. LOS GASTOS DEL PROCESO

Son todos aquellos desembolsos econ—micos con origen directo e inmediato en la existencia del juicio.
Algunos los cubre el beneficio de asistencia jur’dica gratuita o se recuperan por v’a de la condena en costas
al contrario. Otros, no se recuperan.
2.1. Gastos tributarios: tasas.
Las tasas son un impuesto vinculado al uso de la Administraci—n de Justicia, reguladas por la Ley 10/2012,
de 20 de noviembre. Esta ley se ha visto afectada por diversas sentencias del TC que han declarado
inconstitucional buena parte de dicha ley. Se caracteriza por:
a. El hecho imponible son los siguientes actos jur’dicos procesales del orden civil:
¥ Demandas de juicio ordinario, verbal, monitorio y cambiario.
¥ Demanda de reconvenci—n.
¥ Demandas de ejecuci—n de t’tulos no judiciales: laudos arbitrales, deudas documentadas en
escritura pœblica o t’tulos valores emitidos con intervenci—n notarial.

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¥ Oposici—n a la ejecuci—n de t’tulos judiciales: sentencias, decretos, resoluciones homologadas

de acuerdos logrados en el proceso (acuerdos de mediaci—n o conciliaci—n),

b. Exenciones, tanto en el orden civil como en procesos ordinarios:

¥ Por el tipo y cuant’a del juicio:
- Las demandas de juicios verbales que no requieran abogado

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- Las demandas de juicios monitorios de menos de 2.000¬
- Las demandas de ejecuci—n de laudos dictados por Juntas Arbitrales de Consumo
¥ Por el sujeto pasivo:
- Las personas f’sicas, pues solo pagan las jur’dicas.
- Ciertas personas jur’dicas, como asociaciones y fundaciones, reconocidas de interŽs
pœblico que gocen de asistencia jur’dica gratuita por insuficiencia de recursos o ex lege
como Cruz Roja.

c. Cuota fija de la cuant’a:

¥ Demanda de juicio ordinario: 300 euros.
¥ Demanda de ejecuci—n de t’tulos no judiciales (laudos, escritura pœblica de deuda como el
crŽdito hipotecario; p—lizas mercantiles intervenidas por notarioÐ): 200 euros.
¥ Oposici—n a la ejecuci—n de t’tulos judiciales: 200 euros.
¥ Demanda de juicio verbal: 150 euros.
¥ Demanda de juicio cambiario: 150 euros.
¥ Demanda de juicio monitorio: 100 euros.

d. Liquidaci—n y pago. Es un procedimiento de autoliquidaci—n cuyo impreso de autoliquidaci—n debe

acompa–ar la demanda o esta ser‡ inadmitida si no se subsana. El pago puede hacerlo el abogado o
procurador en nombre del cliente con cargo a la provisi—n de fondos.

2.2. Gastos relativos a servicios recibidos de distintos profesionales:

En el proceso, las partes deben pagar a las personas que participan e Žl a instancia suya: a su equipo jur’dico
(abogado y procurador), a las personas que les sirven como fuente de prueba (peritos que elaboran informes
a cada parte para respaldar su postura y que acuden a juicio para ratificar su informe y someterse a
interrogatorio; y testigos llamados por las partes para acudir al proceso).

A. Abogados.
Es obligatoria su intervenci—n en casi todos los juicios civiles y penales, como regla general, aunque
hay ciertas excepciones:
¥ En juicios civiles (art. 31 LEC):
- Juicios verbales por raz—n de la cuant’a (si no supera los 2.000¬)
- Procesos monitorios.
- Actuaciones urgentes anteriores al juicio
- Personaci—n en juicio (comparecer sin contestar la demanda), requiere procurador.

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¥ En procesos penales:
- El fiscal no necesita abogado.
- Los procesos por delitos leves (art. 962 y ss LECrim)
- En delitos contra la seguridad del tr‡fico, la declaraci—n del detenido ante la polic’a no
requiere abogado si el acusado renuncia expresamente (art. 520.8 LECrim)

Los honorarios profesionales del abogado es la cuant’a que perciben de sus clientes por su
asesoramiento y defensa de sus intereses. Estos honorarios se rigen por la libertad de precios, que para
que Žsta opere, los honorarios deben estar fijados en el presupuesto o en el contrato de arrendamiento
de servicios (o hoja de encargo) firmado por el cliente. Si no ha habido presupuesto u hoja de encargo
con la cantidad a cobrar, o los criterios establecidos para el cobro, el cliente puede impugnar la factura
emitida o minuta por indebida o excesiva (art. 35 LEC), dando lugar a un procedimiento de control de
abusos en el que interviene el Colegio de Abogados (el cual hace un informe) y el tribunal competente
en el proceso (el LAJ resuelve sobre ese car‡cter excesivo o no) mediante normas orientativas sobre
honorarios emanadas del Colegio de Abogados (art. 44 del Estatuto General de la Abogac’a).

Los gastos suplidos o provisi—n de fondos son los gastos que el abogado adelanta a terceros en favor
del cliente (financiando al cliente o solicitando a sus clientes una provisi—n de fondos o dep—sito para
hacer frente a tales gastos: como contratar a un perito, investigador privado, obtener documentacion,
etc). Si financia el abogado, este crŽdito frente al cliente no forma parte de sus honorarios, ni los cubre
el beneficio de la asistencia jur’dica gratuita, el cual solo cubre los honorarios profesionales del
abogado. En la LEC la provisi—n de fondos y gastos suplidos solo se contempla expresamente para el
procurador, aunque tambiŽn para ciertos gastos que asume el abogado.

El cobro de la minuta. Los abogados disponen de un proceso de ejecuci—n especial (Òproceso de jura
de cuentasÓ) para cobrar de su cliente lo que Žste les debe. Se inicia con un escrito del abogado,
dirigido al tribunal ante el que ha actuado, reclamando la cantidad debida y adjuntando una minuta
detallada (la factura de lo debido + el IVA) y manifestando formalmente que esos gastos le son
debidos: art. 35 LEC. El LAJ reclama esas cantidades al cliente, el cual puede impugnarlas en ese
mismo proceso por indebidas (si no se ha realizado la prestaci—n de cuyo pago reclama-) o por
excesivas (si se pretende cobrar una cantidad no pactada y considerada abusiva en base a la prestaci—n
realizada). Pero en el caso de que previamente hubiese pactado un presupuesto, no puede impugnarlas
por excesivas.

Los gastos del abogado se recuperan del contrario cuando hay condena en costas: arts. 241.1.1¼ y
394.3 LEC. No es el abogado el que reclama sus honorarios a la parte contraria, sino que es el cliente
(la parte ganadora), quien a travŽs de su abogado, reclama al contrario el abono de lo que Žl pag— a su
abogado o de lo que le debe. La excepci—n se produce cuando el abogado ha sido de oficio y por
tanto, el cliente no ha tenido que pagar nada. En este caso, el abogado de oficio reclama al condenado
en costas la cantidad que hubiera cobrado de no hacer prestado sus servicios como AJG (asistencia

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jur’dica gratuita), con el l’mite de 1/3 del valor del pleito a compartir con los peritos, calculado
conforme a las normas del art. 252 LEC. Al no haber Òhoja de encargoÓ, se acude al baremo de los
Colegios de Abogados. Si recupera esa cantidad, le devuelve al Colegio la cantidad recibida por AJG.
El abogado presenta al LAJ su minuta con la justificaci—n de los dem‡s gastos reembolsables v’a
costas, para que Žste dicte decreto liquidando su cuant’a, el cual puede ejecutarse contra el condenado
en costas.

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Justicia gratuita. Para quien obtiene el beneficio de asistencia jur’dica gratuita, el abogado es
designado por el Colegio de Abogados y retribuido por la Consejer’a de Justicia a travŽs del mismo
Colegio, el cual recibe una subvenci—n por ello. El abogado no tiene un contrato con el cliente, sino
que desempe–a su funci—n ex lege.

B. Procuradores
La intervenci—n del procurador no es siempre obligatoria, depende del tipo del juicio:
¥ En lo civil, su presencia se exige en los mismos casos que para los abogados: art. 31.2 LEC).
Como regla general, cuando hay un abogado hay un procurador, salvo excepciones muy
limitadas.
¥ En lo penal, el procurador no ser‡ necesario en los mismos casos en los que no se necesite
abogado (el fiscal, en procesos por delitos leves, y en la declaraci—n del detenido ante la polic’a
en los juicios por delitos contra la seguridad del tr‡fico) y en tampoco es necesario para el
acusado tener un procurador en la fase de instrucci—n del juicio por el procedimiento abreviado y
del juicio r‡pido por diligencias urgentes.

Aunque se trata de una profesi—n de ejercicio libre, ya que no son funcionarios, los procuradores no
cobran la cuant’a que ellos decidan libremente, sino los Òderechos de arancelÓ, es decir, una cuant’a
por cada actuaci—n procesal que realizan fijada en un baremo pœblico de tarifas o Òarancel de
procuradoresÓ aprobado por RD.

En cuanto a los gastos suplidos y provisi—n de fondos, los procuradores reciben una provisi—n de
fondos cuando son ellos los que asumen los gastos de peritos, tasas judiciales, dep—sitos a recurrir,
fotocopias para la parte contraria, gastos de notificaciones a la parte contraria, etc.

Respecto del cobro de la cuant’a del procurador, Žste cobra de sus clientes, a los que expiden una
factura llamada Òcuenta del procuradorÓ que incluye tanto sus Òderechos de arancelÓ como los Ògastos
suplidosÓ que hubiera adelantado, segœn el art. 34 LEC. Para cobrar sus cuentas, los procuradores
pueden acudir al proceso de jura de cuentas, al igual que los abogados, el cual el cliente podr‡
impugnar pero no por excesivas, ya que su retribuci—n se calcula segœn un baremo o arancel y las
cantidades suplidas son objetivas.

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Para quien obtiene el beneficio de la asistencia jur’dica gratuita el procurador es designado de oficio
por el Colegio de Procuradores, desempe–ando una funci—n ex lege, cuya retribuci—n proviene de la
Consejer’a de Justicia a travŽs del Colegio de Procuradores.

El pago realizado al procurador se puede recuperar de la parte contraria mediante la condena en

costas. El cliente debe pagar de su bolsillo a su procurador y a su abogado y recuperar tal cantidad del

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contrario condenado a costas a travŽs de su abogado (salvo los casos del procurador de oficio), el cual
pedir‡ la liquidaci—n de las costas ante el LAJ justificando todos los gastos reembolsables v’a costas
para que se dicte decreto contra el condenado y en beneficio de su cliente por tal cantidad.

C. Peritos
La necesidad de la intervenci—n en juicio de los peritos depende de las necesidades probatorias de
cada caso. Son una fuente de prueba, pues sus informes o declaraciones, basadas en conocimientos
cient’ficos o especializados, aportan al tribunal elementos de convicci—n sobre la realidad de los
hechos afirmados por las partes.

Los peritos, al ser profesionales liberales y no funcionarios, salvo algunas excepciones, cobran sus
honorarios libremente sin sujeci—n a arancel, como en el caso de los abogados y a diferencia de los
procuradores. Los honorarios de los peritos son pagados por la parte procesal que los propone
como prueba. El pago lo har‡, como norma general, el abogado o procurador con cargo a la provisi—n
de fondos entregada por el cliente o adelantando la cantidad como gastos suplidos. Para aquel que
obtiene el derecho a AJG, los peritos que necesite son proporcionados y retribuidos por el Estado (o la
C.A con competencias transferidas en materia de medios para la justicia, como es el caso de
Andaluc’a), solicitando al juzgado su designaci—n.

Quien obtiene condena en costas a su favor podr‡ recuperar del contrario una parte de lo gastado en
peritos: hasta 1/3 del valor del pleito, a repartir con los abogados. La reclamaci—n la har‡ el litigante
ganador a travŽs de su abogado mediante la petici—n de liquidaci—n de las costas ante el LAJ.

D. Testigos
Al igual que los peritos, los testigos son fuente de prueba, por lo que su presencia en el proceso
depende de las necesidades de prueba en cada caso. Los testigos no cobran honorarios, sino ÒdietasÓ,
es decir, los gastos de viaje, alojamiento y alimentaci—n, adem‡s de los gastos por los perjuicios
sufridos (se trata de una indemnizaci—n, [Link]., por la pŽrdida de ingresos debido al cierre de su negocio
para acudir al juicio).

Los testigos cobran de la parte que los ha propuesto. Una vez ha testificado, deben comunicar al LAJ
que haga constar las cantidades que se les deben y justificar, que en este caso el LAJ lo hace mediante
decreto. El testigo, en base a tal decreto, se los reclama a la parte que lo llam— a juicio o a su abogado
o procurador con cargo a la provisi—n de fondos si la hay. Si no le pagan puede pedir ejecuci—n forzosa
del litigante que lo llam— a juicio. En caso de que pague, el litigante puede recuperar tales cantidades

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del contrario si hay condena en costas. Hay un l’mite: hasta 3 testigos por un mismo hecho. No forman
parte del beneficio de la asistencia gratuita.

E. Investigadores privados
Pueden intervenir antes del juicio, para prepararlo, pero sus informes pueden tambiŽn aportarse como
fuentes de prueba al iniciarse el proceso, normalmente con la demanda. Son profesionales liberales
que cobran sus honorarios libremente sin sujeci—n a arancel. No forman parte del beneficio de la
asistencia gratuita y sus honorarios solo son reembolsables como costas si sus informes han entrado en
el juicio como pruebas (art. 241.1.4¼ LEC).

2.3. Gastos documentales y de publicidad.

¥ Documentos registrales y notariales. Los notarios elaboran escrituras pœblicas donde constan las
declaraciones de voluntad de las partes y actas de notoriedad para hacer constar los hechos y actos.
Luego, expiden copias de dichas escrituras y actas para aportarlas a juicio como prueba documental,
conservando lo originales en su protocolo o archivo notarial.

Los registradores de la propiedad o mercantiles hacen anotaciones en los registros pœblicos a

su cargo haciendo costar hechos, actos y negocios jur’dicos relativos a bienes inmuebles,
mediante el Registro de la propiedad; o a los comerciantes, mediante el Registro mercantil; y
expiden certificaciones de ello. Los notarios y registradores cobran por documentos segœn
aranceles, como los procuradores.

El beneficiario del derecho a AJG obtiene autom‡ticamente una reducci—n del 100%, 80% o
50% de los aranceles que se aplican, dependiendo del [Link] su caso, estos gastos son
reembolsables como costas y sin l’mite alguno (art. 241.1.5¼ LEC). Para el reembolso se sigue
el mismo procedimiento que para recuperar el resto, a travŽs de las costas.

¥ Fotocopias. Las fotocopias se realizan para la otra parte del proceso, de todo aquel documento que
se entrega al tribunal junto con la demanda y otros documentos anexos, es decir, tantas copias como
partes haya en la contraparte. Este gasto no forma parte del beneficio de la AJG. Pueden
considerarse gastos reembolsables como costas, en su calidad de copias, pero esta interpretaci—n es
discutida: si hay procurador en la causa, Žste habr‡ realizado este gasto como un suplido o adelanto
de gasto en beneficio del cliente.

2.4. Publicaciones
¥ En medios oficiales. En algunos procesos hay que dar publicidad en boletines oficiales a ciertos
aspectos del proceso. Los precios de publicaciones oficiales son pœblicos y est‡n tasados. Son
gastos reembolsables como costas. Quien tiene derecho de justicia gratuita no los paga.
¥ En medios no oficiales. Se trata de la publicidad en un peri—dico de la subasta de un bien en el
proceso de ejecuci—n forzosa, con el fin de darle m‡s difusi—n de la que se deriva de la publicaci—n
oficial. No forman parte del beneficio de asistencia jur’dica gratuita ni son reembolsables como
costas.

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2.5. Gastos propios del seguimiento del juicio por la parte procesal.
Las partes incurren en gastos propios con motivo del juicio: desplazamientos, estancias en hoteles,
pŽrdida de ingresos, etc. Son gastos no reembolsables como costas. Tampoco quedan cubiertos por el
beneficio de asistencia jur’dica gratuita. Podr’an recuperarse reclamando da–os y perjuicios contra el
demandado que nos hizo incurrir en los mismos.

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3. ASISTENCIA JURêDICA GRATUITA
3.1. Concepto y fuentes legales
La asistencia jur’dica gratuita es la prestaci—n por el Estado de los recursos esenciales necesarios para
desarrollar el proceso a quien se encuentre en una situaci—n econ—mica de insuficiencia de recursos que le
impida litigar.

Tiene naturaleza de derecho pœblico subjetivo de rango constitucional (reconocido en su art. 119) para quien
se encuentra en la situaci—n econ—mica de insuficiencia de recursos prevista por la ley. A pesar del
reconocimiento en el art. 119 CE, el Tc lo vincula con el art. 24 CE, pues la falta de recursos para litigar
equivale a una indefensi—n (falta de tutela efectiva) prohibida por este mismo art’culo, por tanto, es un
derecho cuya vulneraci—n permite presentar un recurso de amparo ante el TC.

La Asistencia Jur’dica Gratuita (AJG) es un derecho que depende de c—mo lo regula la ley, ya que la
Constituci—n deja en manos de la legislaci—n los detalles sobre quiŽnes pueden acceder a este derecho, quŽ
prestaciones se incluyen y c—mo es el proceso para obtenerlo:

a. Ley 1/1996 de Asistencia Jur’dica Gratuita (LAJG)

¥ Define quiŽnes pueden beneficiarse de la asistencia jur’dica gratuita y bajo quŽ condiciones.
¥ Explica quŽ servicios cubre el Estado bajo la AJG.
¥ Describe los pasos para solicitar y obtener el derecho a la AJG.

b. Reglamento de la LAJG (Real Decreto 996/2003)

¥ Detalla la organizaci—n y procedimientos a seguir cuando las competencias no est‡n transferidas
a las Comunidades Aut—nomas.
¥ Establece c—mo deben ser las decisiones de otorgamiento, denegaci—n o revocaci—n de la AJG.
¥ Incluye los requisitos, obligaciones y responsabilidades de los abogados de oficio, y c—mo
pueden renunciar a un caso.

c. Reglamentos Auton—micos (ej. Andaluc’a, Decreto 67/2008)

¥ Regula los procedimientos y organizaci—n cuando la gesti—n de la AJG es responsabilidad de la
Comunidad Aut—noma.
¥ Fija los pagos para las guardias de abogados en casos de asistencia jur’dica en Andaluc’a.

d. Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal: Relaciona el proceso de solicitud de justicia gratuita

con los casos para los cuales se solicita esta asistencia.

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3.2. Titulares de derecho:

El art. 3 de la LAJG establece quiŽn tiene derecho a la AJG, estableciendo dos razones para ello:
A. Por una situaci—n econ—mica: la insuficiencia de recursos. Lo prevŽ la CE y lo desarrolla la ley.
Como regla principal por condiciones econ—micas, tienen derecho a la AJG:
¥ Las personas f’sicas, cuando cumplan la condici—n de ingresos limitados (insuficiencia de
recursos). Para ello, hay que comparar sus ingresos familiares con unos topes que no deben

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superar dichos ingresos.
F—rmula: INGRESOS FAMILIARES f TOPE LEGAL
a. Ingresos familiares:
¥ En c—mputo anual
¥ Por todos los conceptos: rentas de trabajo, rentas del capital,
herenciasÉ de dicho a–o.
¥ De toda la unidad familiar del solicitante, es decir, tambiŽn del
c—nyuge y de los hijos menores de edad no emancipados, salvo en
caso de divorcio o pleito de custodia, en cuyo caso los medios
econ—micos se valorar individualmente para cada c—nyuge.

b. Tope legal. Se calcula multiplicando el Indicador Pœblico de Renta de

Efectos Mœltiples (IPREM) por un multiplicador que var’a en funci—n
del nœmero de integrantes de la unidad familiar del solicitante. El
IPREM reemplaza desde 2004 al Salario M’nimo Interprofesional (SMI)
como referencia para calcular el acceso a ciertas prestaciones sociales. Se
publica anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado con
valores diarios, mensuales y anuales (este œltimo con opci—n de 12 o 14
pagas). Para la Ley de Asistencia Jur’dica Gratuita, los multiplicadores
del IPREM son:
¥ 2 veces el IPREM para personas solas.
¥ 2,5 veces para familias de 2-3 miembros.
¥ 3 veces para familias de 4 o m‡s miembros.
¥ 5 veces cuando hay cargas excepcionales.
Adem‡s, para acceder a la prestaci—n, los solicitantes no deben poseer
bienes que contradigan la falta de recursos, como segundas viviendas o
lujos.

¥ Las personas jur’dicas. Deben de ser personas jur’dicas de interŽs pœblico (asociaciones y
fundaciones y carecer de recursos para litigar que consiste en que el resultado contable de la
entidad en c—mputo anual fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del indicador pœblico
de renta de efectos mœltiples.

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B. Por razones no econ—micas. Son a–adidas por el legislador m‡s all‡ de lo establecido en la CE. Como
regla especial, tienen AJG por consideraciones no econ—micas:
¥ Las v’ctimas de violencia de gŽnero en procesos que deriven de su condici—n de v’ctima, tanto
penal como civil (divorcio, custodia de los hijos, pensi—n alimenticia de la mujer maltratadaÉ).
¥ Las v’ctimas de abuso o maltrato: menores o personas con discapacidad intelectual o enfermedad
mental.
¥ Las v’ctimas de terrorismo en procesos que deriven de su condici—n de v’ctima.
¥ Las v’ctimas de accidentes de tr‡fico afectados por gran invalidez en los procesos para reclamar
da–os y perjuicios por los da–os sufridos.
¥ Los trabajadores por cuenta ajena y beneficiarios de prestaciones de seguridad social para litigar
ante los tribunales del orden jurisdiccional social.
¥ Personas jur’dicas. Entidades de interŽs pœblico a las que se reconoce el derecho sin necesidad de
acreditar insuficiencia de recursos: Cruz Roja, Asociaciones de Consumidores y Usuarios,
Asociaciones para la promoci—n y defensa de los derechos de las personas con discapacidad.

3.3. Procedimiento para solicitar el reconocimiento del derecho a la AJG

1. Obtenci—n de informaci—n. Para formular la solicitud, los Colegios de abogados disponen de
Servicios de Orientaci—n Jur’dica que informan de los tr‡mites necesarios y proporcionan los
impresos a rellenar. Adem‡s, pueden ofrecer servicios de mediaci—n como alternativa al proceso
que se quiere iniciar.
2. Solicitud de reconocimiento del derecho:
a. Antes de empezar el proceso por quien pretende demandar o por el acusador particular,
v’ctima del delito, que quiere querellarse, hay dos opciones:
¥ Ante el Servicio de Orientaci—n Jur’dica del Colegio de Abogados de la provincia en
que se halle el Juzgado o Tribunal ante el que se tiene que presentar la demanda.
¥ Ante el Juzgado del domicilio de quien pretende solicitar la ayuda, es decir, del
solicitante del reconocimiento del derecho. Pero este Juzgado solo hace de
intermediario: remite esta petici—n al Colegio de Abogados competente.
b. Una vez iniciado el proceso, el demandado o acusado es llamado a juicio y quiere
comparecer a defenderse, pero cree tener derecho a la asistencia jur’dica gratuita. Este debe
dirigirse al Colegio de Abogados de la sede del tribunal que lo llama a juicio y solicitarla
all’. Tras la solicitud, debe dirigirse al tribunal que lo emplaza para que suspenda los plazos
que se le han dado para comparecer y defenderse, en un plazo de 3 d’as, a contar tras la
primera notificaci—n del juicio al demandado. Esta notificaci—n puede hacerla tambiŽn el
propio Colegio de Abogados que va a tramitar para Žl la solicitud del beneficio de AJG.
3. La designaci—n provisional de abogado y de procurador corresponde al Colegio de Abogados, el
cual estudia la petici—n y decide, en el plazo de 15 d’as contados desde su presentaci—n, si procede
o no un nombramiento provisional. En el primer caso, se le nombra abogado de oficio y se
comunica esta decisi—n al Colegio de Procuradores para que nombre procurador de oficio en el
plazo de 3 d’as.

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4. La verificaci—n de las condiciones legales y confirmaci—n o revocaci—n de la designaci—n

provisional corresponde a la Comisi—n de Asistencia Jur’dica Gratuita, que no pertenece al
Colegio de Abogados. Este es un —rgano pœblico de ‡mbito provincial dependiente del Estado o de
la CA y de composici—n plural. Su funci—n es verificar que se cumplen las condiciones legales
para recibir la asistencia. Verificados los requisitos, la Comisi—n tiene dos opciones:
¥ Confirmar el derecho y la designaci—n de abogado y procurador realizadas por los Colegios

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correspondientes, que pasan a ser definitivos. El abogado y procurador nombrados de oficio
continœan la asistencia durante el resto del proceso incluida la fase de ejecuci—n.
¥ Revocar el derecho, donde la parte asistida tendr‡ que pagar los servicios ya recibidos del
abogado y procurador nombrados de oficio. Podr‡ cambiar de abogado.
5. Recursos. Se puede recurrir la denegaci—n ante el propio tribunal que conoce del caso para el que
se ha solicitado la justicia gratuita o ante del Decanato.

Cuando una persona obtiene el derecho a Asistencia Jur’dica Gratuita, se le cubren los gastos legales en
funci—n de la solicitud, el tipo de proceso y los l’mites establecidos por la ley. En general, los beneficios del
art. 6 LAJG incluyen:
1. Abogado de oficio:
¥ El beneficiario recibe un abogado de oficio cuando es obligatorio en el proceso o cuando la otra parte
lo tiene, para asegurar igualdad.
¥ El abogado ayuda en la preparaci—n del litigio, medios alternativos de resoluci—n (mediaci—n,
conciliaci—n), asesoramiento tŽcnico en la primera instancia, ejecuci—n de la sentencia y defensa en
recursos.
¥ Si no tiene derecho a AJG, debe contratar a un abogado de confianza, aunque puede acceder a un
abogado de oficio en casos espec’ficos de urgencia en procesos penales o civiles, asignado por el
Colegio correspondiente y pagado por el que lo pide:
- En el proceso penal, el acusado debe ser asistido por el abogado desde que es detenido, bien
mediante la solicitud de asistencia por su abogado de confianza o bien, de un abogado de
oficio. En este œltimo caso, o en caso de mantener silencio y no designar a su abogado de
confianza, la propia polic’a hace una petici—n al Colegio de Abogados para que se le designe
abogado de oficio, de entre los abogados de turno de oficio que estŽn de guardia. Este
abogado solo ser‡ gratuito si la persona asistida reœne las condiciones previstas por ley (el
abogado de oficio preguntar‡ a su cliente por sus ingresos y le facilitar‡ la tramitaci—n de la
solicitud de la AJG si tiene derecho a ella). Si el resultado de la solicitud es favorable, el
abogado designado para la declaraci—n ante la polic’a, puede seguir asistiŽndole durante el
resto del proceso.
- En algunos procesos civiles, la necesidad de abogado surge durante el curso de un proceso,
considerando su presencia imprescindible y urgente. Se designa por el Colegio de Abogados
a petici—n del juzgado, pero la parte debe solicitar el beneficio de la AJG para esa prestaci—n
o asumir su pago.
2. Procurador de oficio: similar al abogado, asiste en el proceso si se otorga el derecho.
3. Peritos: son designados por la Oficina Judicial o el tribunal, en su defecto.

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4. Reducci—n en costos de documentos notariales y registrales: descuento del 50% o 80%.

5. Exenciones de publicaci—n en boletines oficiales: sin costo.
6. Exenciones de dep—sitos y cauciones: para pedir medidas cautelares o solicitar recursos.
7. Gastos de traducci—n y desplazamiento: en litigios transfronterizos para peritos, testigos o la propia
parte procesal.

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Al finalizar el proceso:
¥ Si gana el pleito y obtiene dinero por ello, el beneficiario de AJG debe devolver parte de los gastos
(hasta 1/3 de lo ganado), salvo si la parte contraria ha sido condenada a las costas, que en este caso es
la parte contraria quien abona las costas de su abogado y peritos con un l’mite de 1/3, salvo condena
por temeridad.
¥ Si pierde:
- Sin condena en costas, queda exento de pagos.
- Con condena en costas, paga las costas y la asistencia recibida, pero solo si mejora su situaci—n
econ—mica en los 3 a–os siguientes.

Costas procesales. Son los gastos que la parte contraria vencida en juicio puede pagar a la ganadora: por los
gastos que se producen por su causa.
a. En materia civil:
¥ Se aplican en primera instancia al perdedor absoluto, salvo que haya motivos razonables para litigar.
¥ Se agravan si hay temeridad (litigio irresponsable). Un factor para determinar la temeridad es no
haber acudido a conciliaci—n o mediaci—n o no haber intentado un acuerdo en buenas condiciones. El
condenado por temeridad paga aœn cuando no haya sido vencido de modo absoluto, paga las costas
por abogado y procurador, aœn cuando su intervenci—n no era obligatoria y paga las costas en su
totalidad sin el l’mite de 1/3 del valor del pleito.
b. En materia penal:
¥ Criterio del vencimiento. El acusado condenado paga las costas del acusador particular.
¥ Criterio de temeridad o mala fe. El acusador paga si litiga con temeridad o mala fe.

Procedimiento de condena en costas

1. Sentencia: el tribunal impone las costas en la sentencia.
2. Tasaci—n: el LAJ calcula los gastos. Para ello, la parte beneficiaria debe presentar los justificantes de
pago.
3. Impugnaci—n de la tasaci—n hecha por el LAJ: el condenado puede cuestionar partidas indebidas o
excesivas. El letrado del tribunal pide entonces un informe al abogado o perito y otro al Colegio de
Abogados o Colegio profesional del perito y resuelve sobre la existencia del exceso mediante un
decreto ante el que cabe recurso de revisi—n ante el juez. No habr‡ abuso si ha habido un presupuesto
aceptado por el cliente.
4. Revisi—n judicial: el juez revisa si se recurre la tasaci—n.
5. Pago: la parte vencedora es acreedora de la suma. La excepci—n se encuentra para el beneficiario de la
AJG, que ser‡ el abogado reclama en nombre del beneficiario de AJG si corresponde.

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El pago de costas no siempre cubre el 100% y depende de ciertos l’mites y condiciones:

¥ Honorarios de abogados, peritos e investigadores privados. Estos cobran honorarios libres, salvo los de
oficio, que cobran conforme a un baremo. a. Hasta 1/3 del valor del pleito. Si litigamos contra 3 personas
y perdemos, el l’mite se aplica separadamente a cada uno de los tres, con lo que, sumados, podremos
perder hasta el 100 % del valor del pleito, adem‡s tambiŽn el 100% si la condena en costas lo es por
temeridad. En el caso de los abogados y procuradores solo se condena en costas si: la intervenci—n era
obligatoria, no siendo obligatoria se declara la temeridad o no siendo obligatoria el pleito se sigue en
lugar distinto del domicilio.
¥ Aranceles de procuradores, notarios y registradores: 100 % de su valor.
¥ Dietas e indemnizaciones a testigos: 100 % de su valor (hasta 3 testigos por hecho probado).
¥ Fotocopias y copias de grabaciones para la parte contraria: 100 % de su valor.
¥ Publicaciones: 100 % de su valor.

6. PARTIDA DE INGRESOS = HABER

A. Recursos propios
La financiaci—n del juicio corresponde, en principio, a cada parte que debe hacer frente a sus gasto, ya sea
con sus propios recursos o consiguiendo financiaci—n. Una forma de financiaci—n es el pacto de cuota litis en
el que se dan dos formas:
1. Pacto de cuota litis puro. El abogado asume los gastos del procesos (todos o una parte) a cambio de
un porcentaje en las ganancias, si las hay.
2. Pacto de cuota litis mixta. El abogado cobra una cantidad menor que el coste real de sus servicios, a
cambio de un porcentaje de lo que se obtenga en caso de ganar.

El que obtiene el beneficio de la AJG, disminuye al m’nimo sus gastos, aunque aœn as’, debe adelantar los
gastos de su bolsillo hasta que pueda recuperarlos en forma de costas o con el valor de la sentencia a su
favor. Las posibilidades de recobrar lo que invierta depende de sus probabilidades de ganar, as’ como de las
probabilidades de condena en costas de la parte contraria.Aœn cuando se condene en costas y el deudor no es
solvente, el acreedor no recuperar‡ los gastos y todo el coste del proceso recae sobre sus recursos propios.

B. Ingresos derivados de ganar un pleito

El c‡lculo de las probabilidades de Žxito conlleva un an‡lisis del asunto tanto desde el punto de vista del
derecho material como procesal, as’ como de la prueba disponible:
1. La jurisprudencia ser‡ un elemento a considerar. El aumento de las posibilidad de Žxito, al haber
jurisprudencia a su favor, es indicativo de que no habr‡ condena en costas por temeridad.
2. El estudio del abogado de las posibilidades de Žxito mediante una consulta jur’dica que puede
adoptar la forma de dictamen escrito o de consejo en forma oral, y que puede tener un coste que debe
pagar el cliente.

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Si se gana el pleito, pero el deudor es insolvente, no se podr‡ materializar el derecho reconocido por el
tribunal, por lo que conviene tener noci—n del patrimonio del deudor. Para ello, se solicita un informe de
solvencia elaborado por empresas especializadas. Supone una inversi—n inicial que no se podr‡ recuperar v’a
costas, pero que evitar‡ incurrir en gastos adicionales cuando resulte claro que, aœn ganando, no se obtendr‡
nada, pues la ejecuci—n forzosa ser‡ infructuosa frente al demandado-deudor insolvente. Si el deudor tiene
solvencia actual, pero existe la posibilidad de que se debilite en un futuro, habr‡ que solicitar al tribunal

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ciertas medidas cautelares.

C. Ingresos derivados de la condena en costas a la parte contraria

Los gastos extras soportados por la condena en costas son, para la parte contraria, una fuente de financiaci—n,
con la que a posteriori, va a hacer frente a los gastos del juicio.

TEMA 2: ASEGURAMIENTO DEL RESULTADO DEL PROCESO

1. Los riesgos del proceso

Mientras se desarrolla un proceso declarativo no se sabe cu‡l de las partes tendr‡ raz—n en lo que pide. En
principio, el tribunal no debe tomar partido por una u otra parte hasta la sentencia.
Sin embargo, no siempre se puede esperar sin tomar partido. Porque el tiempo del proceso hasta la
sentencia (mora) supone dos grandes riesgos o peligros:
a) Que ese Òno tomar partidoÓ sea aprovechado por la parte pasiva (demandado en el proceso civil,
acusado en el penal) para perjudicar el propio proceso o el resultado del proceso, de tal modo que
ya no se pueda resolver el litigio, no se resuelva adecuadamente o la resoluci—n resulte ineficaz.
b) Que al no Òtomar partidoÓ se produzcan nuevos il’citos (civiles o penales)
c) La probabilidad o riesgo de tales da–os se la conoce como periculum in mora (el riesgo de la
espera) y es el detonante de la adopci—n de medidas cautelares.

Las medidas cautelares. Sirven para resolver tales riesgos del proceso. Consiste en la adopci—n de
determinadas medidas judiciales, que eviten dichos riesgos.

Las acciones cautelares. La adopci—n de estas medidas ante situaciones de riesgo:

¥ Es un derecho pœblico subjetivo de quien es o va a ser demandante o acusador. A este derecho lo
denominamos acci—n cautelar.
¥ Es un derecho instrumental de otro derecho. Un derecho que nace a favor de quien ha afirmado (en
su demanda o querella) otra acci—n (declarativa de condena) cuyo Žxito y eficacia quiere proteger
con la acci—n cautelar.
¥ Es un derecho basado en probabilidades. Las medidas cautelares no se pueden confundir con la
sentencia de condena. No rompen (en el proceso penal) la presunci—n de inocencia, pues no se
aplican por presumir una culpa, sino por existir una probabilidad de riesgo.
¥ Es un derecho temporal o claudicante. En cuanto hay sentencia el riesgo desaparece, pues o bien se
pasa a la ejecuci—n forzosa o bien cesa la medida.

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El proceso Cautelar. Las medidas cautelares se imponen mediante una resoluci—n judicial (auto)
adoptada tras un proceso conexo al principal y con audiencia de la parte contraria. En el proceso se trata
de comprobar el riesgo, y determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida para prevenirlo.

2. C‡lculo de probabilidades (nivel de riesgo)

2.1 Elementos para determinar el riesgo

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¥ Probabilidades de que el demandante/acusador tenga raz—n en lo que pide. Esta probabilidad
de mide por los se–ales que indiquen que el demandante puede tener el derecho que afirma (fummus
boni iuris) o que el acusador puede llegar a probar la responsabilidad penal del acusado (fummus
delicti commissi).
¥ Probabilidad de que a la vista de tal probabilidad de condena la parte pasiva realice los actos
da–osos. Esta probabilidad se mide por se–ales de peligro (periculum in mora).

2.2 Probabilidad de condena (Fummus)

Para obtener las medidas cautelares la parte activa del proceso no tiene que demostrar que tiene raz—n.
Esto ser’a convertir la medida cautelar en un adelantamiento de condena. Pero debe demostrar una
cierta probabilidad de que el demandado o acusado sea responsable civil (deudor) o penal (culpable) o,
de otro modo, de que el demandante o acusador tengan raz—n en lo que piden.
Fumus boni iuris en el proceso civil. Es la probabilidad del demandante de tener raz—n. En el
proceso civil el fumus boni iuris se deduce de un principio de prueba que apunten probabilidad y
no certeza a que el demandante puede tener raz—n en lo que pide. En los procesos matrimoniales
de divorcio en que el resultado es seguro (habr‡ divorcio aunque el convenio regulador sea uno u
otro) no ser’a necesario acreditar una apariencia.
Fumus delicti commissi en el proceso penal. Es la probabilidad del acusador de tener raz—n.
Equivale a los indicios racionales de criminalidad que la LECrim exige para el procesamiento o
imputaci—n formal o para acordar el sobreseimiento por su ausencia. Suponen:
A. Indicios racionales de un hecho con apariencia de delito:
¥ T’pico (hecho previsto en el c—digo)
¥ Antijur’dico (no concurre causa de justificaci—n)
B. Indicios racionales de que lo ha cometido el investigado. Entendemos como indicios
racionales los hechos probados de los que segœn la l—gica, la raz—n o el sentido comœn
surge una probabilidad.

2.3 Probabilidad de conducta da–osa (periculum)

Periculum in mora civil (art. 728.2 de la LEC)
El riesgo son aquellas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que
pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En el caso de las sentencias civiles de
condena dar o hacer o no hacer tales situaciones de riesgo ser‡n las que impidan el dar (dinero o
bienes muebles o inmuebles), el hacer o no hacer contenido en la condena.

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A. Riesgos patrimoniales
b. Riesgo de insolvencia. Cuando la prestaci—n a cargo del deudor consiste en dar
cantidades de dinero, el riesgo es de insolvencia, porque durante el curso del
proceso, el condenado lo ha gastado (o malgastado), ocultadoÉ de modo que al
llegar el fin del proceso, sea insolvente con da–o para el acreedor-demandante. Si
su insolvencia es anterior al inicio del proceso quiz‡ no debimos haberlo iniciado
(un informe de solvencia hubiera prevenido este riesgo). Pero si la insolvencia es
sobrevenida o buscada intencionadamente, se puede prevenir con la adopci—n de
medidas cautelares.
c. Otros riesgos patrimoniales. Hay juicios civiles en los que no se reclama dinero,
como en un juicio de desahucio, donde se pretende, fundamentalmente, recuperar
el inmueble mediante el desalojo forzoso del inquilino que no paga la renta
(lanzamiento) o el juicio para satisfacer la acci—n reivindicatoria de una cosa
mueble determinada, en cuyo caso la pretensi—n es de entrega de la cosa. Pero no
recuperaremos el inmueble si la conducta del demandado durante el juicio o
proceso declarativo hace imposible o muy dif’cil la ejecuci—n, por ejemplo,
introduciendo en el piso a nuevos ocupantes cuyo desalojo sea dif’cil o complejo.
La prevenci—n de este riesgo patrimonial es tambiŽn tarea del proceso cautelar.

B. Riesgos no patrimoniales
En los procesos civiles constitutivos donde est‡ en juego derechos de la persona
(procesos de divorcio con hijos menores) pueden producirse riesgos de tipo no
econ—mico. Con estos procesos se pretende crear una nueva situaci—n jur’dica regulada
por la sentencia (el convenio regulador en que constan los derechos de custodia o de
visita, por ejemplo). Una parte puede perjudicar la eficacia de este futuro rŽgimen
regulador si durante el proceso actœa de forma malintencionada que haga imposible o
dif’cil su cumplimiento.
[Link]: un demandado por su c—nyuge mediante proceso de divorcio en que solicita
la custodia de los hijos, puede, ante el temor de perderla, llevarse a los hijos fuera
del pa’s.

Periculum in mora penal

La duraci—n del proceso penal genera riesgos para el propio Žxito del proceso o la eficacia de la
sentencia, as’ como riesgos para la propia v’ctima o la sociedad: que el investigado culpable
aproveche la duraci—n del proceso y la presunci—n de inocencia que lo ampara para fugarse,
destruir pruebas, causar nuevos da–os a la v’ctima o a terceros, con lo que el proceso no habr‡
cumplido su funci—n (y puede servir para empeorar la situaci—n). Como no sabemos si el
investigado es culpable o inocente hasta el final del proceso, hay que actuar en base al riesgo, ya
sea probabilidad o incertidumbre. El hecho de ser investigado o ser sospechoso no desvirtœa la
presunci—n de inocencia, pero esta presunci—n no anula que si hay un riesgo hay que actuar
contra Žl.

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A. Riesgos patrimoniales. Junto a cada proceso penal puede haber un proceso civil
acumulado para indemnizar a la v’ctima del da–o causado por el hecho punible. Este
proceso civil se tramita simult‡neamente ante el propio tribunal penal. Las
responsabilidades civiles las ejercitar‡ el fiscal en nombre de la v’ctima.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Art. 100 LECrim. De todo delito nace acci—n penal para el castigo del
culpable, y puede nacer tambiŽn acci—n civil para la restituci—n de la cosa,
la reparaci—n del da–o y la indemnizaci—n de perjuicios causados por el
hecho punible.

Art. 108 LECrim. La acci—n civil ha de entablarse juntamente con la penal

por el MF, haya o no en el proceso acusador particular.

En el proceso civil, por las consecuencias del delito puede tambiŽn desarrollarse de
modo aut—nomo al penal en un proceso posterior ante el tribunal civil (art. 11
LECrim), pero mientras estuviese pendiente la acci—n penal no se ejercitar‡ la civil
con separaci—n hasta que aquŽlla haya sido resuelta en sentencia firme.

Art. 112 LECrim. Ejercitada s—lo la acci—n penal, se entender‡ utilizada

tambiŽn la civil, a no ser que el da–ado o perjudicado la renunciase o la
reservase expresamente para ejercitarla despuŽs de terminado el juicio
criminal, si a ello hubiere lugar.

Si se exigen las responsabilidades civiles en el proceso penal, las medidas cautelares

patrimoniales tienen algunas peculiaridades como su adopci—n autom‡tica y ex lege
por una cuant’a fija.

B. Riesgos no patrimoniales.
(a) Riesgo de fuga del sospechoso o culpable
¥ Criterios b‡sicos de valoraci—n del riesgo. Uno de los riesgos del proceso penal
es la fuga del investigado. Sin su presencia no podr‡ celebrarse el juicio oral, o
bien, si la fuga tiene lugar tras el juicio oral, la sentencia no podr‡ ejecutarse.

Art. 503.1 LECrim. Mediante la prisi—n provisional se persigue asegurar

la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda
inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Este riesgo de fuga es una probabilidad que crece y decrece en funci—n de:
Duraci—n de la pena a imponer. Crece el riesgo cuanto mayor es la pena
que evita al fugarse.
Arraigo. Decrece el riesgo cuanto mayor es el arraigo (lazos familiares,
laborales, culturales y econ—micos que pierde cuando se fuga).

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Naturaleza del delito. Aumenta el riesgo si se trata de delitos que revelan

el contacto con redes o grupos organizados, que puedan facilitar la fuga.
La inminencia del juicio oral. Permite aplicar la medida cautelar ante un
menor riesgo, pues la privaci—n de libertad va a ser breve.

¥ Criterios de riesgo agravado para imponer la medida de prisi—n. Para poder

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imponer una medida de prisi—n provisional, adem‡s del periculum in mora
b‡sico, debe reunirse alguna de las 3 siguientes condiciones (periculum
agravado), es decir, que si se da el periculum b‡sico y no el agravado, la medida
cautelar que procede es la libertad provisional y no la prisi—n provisional.
Duraci—n de la pena: que se trate de un delito cuya pena en abstracto pueda
llegar a 2 a–os de privaci—n de libertad.
Antecedentes penales: que el investigado tenga antecedentes penales no
cancelados por delito doloso.
Antecedentes de incomparecencia: se han tenido que dictar requisitorias de
bœsqueda en los 2 a–os anteriores.

(b) Riesgo de destrucci—n de fuentes de prueba

¥ Criterios b‡sicos de valoraci—n del riesgo. El riesgo se prueba por las
posibilidades de acceso directo o indirecto del investigado a las fuentes de prueba
para su ocultaci—n, alteraci—n o destrucci—n. Para valorar la existencia de este
peligro se atender‡ a la capacidad del investigado o encausado para acceder por
s’ o a travŽs de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros
investigadores o encausados, testigos o peritos (art. 503.1 LECrim). La ley
proh’be expresamente considerar la pasividad o falta de colaboraci—n del
investigado para apreciar el riesgo .
¥ Criterios de riesgo agravado para imponer la medida de prisi—n: riesgo de fuga.

(c) Riesgo de generar nuevas v’ctimas.

¥ Criterios b‡sicos para apreciar este riesgo:
La gravedad del delito cometido. A m‡s gravedad del delito, una peque–a
posibilidad es ya un gran riesgo. .
Circunstancias de la comisi—n del hecho. La probabilidad de reiteraci—n
es mayor si el hecho sobre cuya comisi—n se discute o hay sospecha, revela
ciertos motivos de car‡cter o ideol—gicos que indican una tendencia (‡nimo
de venganza, [Link]).
¥ Riesgo agravado para imponer medida de prisi—n por esta causa. El delito
debe ser doloso y reunir, alternativamente, alguna de las siguientes condiciones:
Que la pena pueda llegar a 2 a–os de privaci—n de libertad.
Que existen antecedentes penales no cancelados por delito doloso o por
incomparecencia.

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Circunstancias personales (que existan datos) que permitan sospechar:

habitualidad, pertenencia a grupos delictivos organizadosÉ

(d) Riesgo de causar nuevos da–os a la v’ctima. Es la probabilidad de que el acusado

incurra en nuevos ataques a bienes jur’dicos de la v’ctima. Este riesgo se acentœa
cuando se trata de un delito de violencia domŽstica. En este caso, el riesgo b‡sico,
es suficiente para la prisi—n provisional.

3. Las medidas cautelares.

Las medidas cautelares a imponer se determinan tras apreciar el fumus boni iuris o fumus delicti
commissi y periculum in mora.
A. Medidas cautelares civiles
¥ Frente a riesgo de insolvencia:
(2) Dep—sito, secuestro o embargo de bienes muebles. Se trata de poner los bienes
muebles o dinero del deudor fuera de su alcance, bajo la custodia de un tercero: el
tribunal (secuestro judicial, un tercero nombrado por el tribunal (dep—sito judicial) o
en manos del propio demandado con advertencia de que incurre en desobediencia
(delito) si vende los bienes.
(3) Embargo de bienes inmuebles y su anotaci—n preventiva en el Registro de la
Propiedad. Se trata de constituir una carga real sobre los bienes inmuebles (y
ciertos bienes muebles susceptibles de individualizaci—n) mediante la publicidad
registral del embargo preventivo. El Registrador inscribe el embargo preventivo
(por mandato judicial) y a partir de dicha inscripci—n, los bienes, aunque sean
suyos, quedan vinculados para atender la posible condena.
(4) Administraci—n judicial de bienes. Se trata de poner los bienes productivos del
deudor bajo la gesti—n de un tercero distinto del demandado. Un caso muy
importante es la intervenci—n judicial de la empresa (que queda bajo control de una
persona designada por el tribunal).
(5) Otras medidas. Las medidas son numerus apertus, por lo que se puede adoptar
cualquier medida que sea pr‡ctica y proporcionada para el fin perseguido.

¥ Frente a riesgos distintos de la insolvencia:

(1) îrdenes de hacer y no hacer. Se trata de una orden judicial de realizar una
actividad ([Link]: la entrega provisional de los menores al c—nyuge del demandado) o
la prohibici—n de realizar una actividad ([Link]: prohibici—n de salir del pa’s con los
hijos cuya custodia reclama el c—nyuge).
(2) Otras medidas cautelares (numerus apertus).

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B. Medidas cautelares penales

¥ Frente a riesgos patrimoniales. La exigencia de fianza para responder de los da–os y
perjuicios es una medida cautelar que se adopta de oficio salvo que se hayan reservado
acciones en cuyo caso no es aplicable. No se puede bajar m‡s de 1/3 del valor total probable
de la indemnizaci—n. En caso de no cubrirse la fianza se proceder‡ al embargo preventivo. En
materia de delitos derivados del uso de veh’culos de motor: las compa–’as aseguradoras

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pueden tener que afrontar medidas cautelares consistentes en un ÜÜadelantamiento de las
prestacionesÝÝ a las v’ctimas

¥ Frente a riesgos no patrimoniales:

(1) Detenci—n. Es una privaci—n de libertad de duraci—n muy limitada en el tiempo e
instrumental de otra actuaci—n procesal (en ocasiones, de una medida cautelar). La
pueden practicar los particulares o la polic’a (de oficio o por orden del Fiscal o del
Juez). La actuaci—n procesal a la que va encaminada permite clasificar la detenci—n
como:
Detenci—n ejecutiva. Es la que persigue la ejecuci—n de una medida judicial
previa (cautelar o definitiva), como:
Ejecutar una pena privativa de libertad para detener al que se ha fugado
y ha sido condenado mediante sentencia firme.
Ejecutar una medida cautelar ya adoptada, como la detenci—n del preso
en prisi—n preventiva.
Ejecutar una orden de detenci—n del fiscal o del Juez instructor para
realizar una actuaci—n procesal: la detenci—n del investigado que es
llamado a declarar y no comparece.
Detenci—n preventiva. Es la que se anticipa a una medida cautelar para la
prevenci—n de riesgos. Es una medida cautelar de una medida cautelar.
Pretende que la polic’a o Juez, oyendo a la persona detenida, valore los
riesgos y las apariencias y toma una decisi—n en un corto per’odo de tiempo.
La decisi—n puede ser: poner en libertad al detenido si desvanecen tales
riesgos y apariencias, o adoptar por el juez la medida cautelar m‡s apropiada
a cada caso.

a. Requisitos de la detenci—n en general. Para la detenci—n ÜÜpreventivaÝÝ se

exige un fumus boni iuris y periculum in mora (una apariencia de derecho y un
riesgo) pero no son idŽnticos a los requeridos para adoptar las medidas
cautelares. Se exige una evidencia mayor del riesgo: flagrancia, orden judicial/
fiscal de detenci—n o una probabilidad o riesgo alto.

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b. Supuestos espec’ficos de detenci—n y sus requisitos.

a. Detenci—n por particulares:
I) Detenci—n preventiva (por flagrancia). Delito flagrante es el que
se produce (al menos como tentativa) a la vista del que detiene.
La detenci—n se debe producir de modo inmediato: antes de
cometer el hecho, al cometerlo o justo tras su comisi—n. El sujeto

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as’ detenido es puesto a disposici—n de la polic’a que valora la
situaci—n y adopta la medida pertinente.
II) Detenci—n ejecutiva. A su vez se divide en:
¥ Detenci—n del fugado. Es pr—fugo el sujeto declarado en
busca y captura mediante requisitoria. Es un sujeto que,
privado de libertad por sentencia privativa de libertad y
mandamiento de prisi—n (prisi—n definitiva) o por auto de
prisi—n provisional (medida cautelar), se escapa del control
del Estado. El sujeto as’ detenido es puesto a disposici—n
judicial e ingresa en prisi—n definitiva o provisional.
¥ Detenci—n del rebelde. Es el investigado en paradero
desconocido, declarado en rebeld’a y buscado mediante
requisitoria de localizaci—n con detenci—n y puesta a
disposici—n judicial. Ante la ausencia del investigado en el
proceso (se le ha citado a declarar y no lo localizan en su
domicilio o Žste no se conoce):
- Se ordena su localizaci—n o bœsqueda por la polic’a
(requisitoria de llamamiento y localizaci—n).
- Si la localizaci—n no se logra, y el requerido no
comparece en el plazo se–alado en la requisitoria
(que se publica para que el requerido pueda saber
que lo buscan), el juez dicta un auto declarando la
rebeld’a del investigado y emite una orden
requisitoria de detenci—n y puesta a disposici—n.
El sujeto as’ detenido es puesto a disposici—n
de la polic’a que valora la situaci—n y adopta
las medidas pertinentes.

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b. Detenci—n policial.
I) Detenci—n por flagrancia (preventiva). Tras la detenci—n y las
averiguaciones pertinentes, la polic’a determina si procede la
puesta en libertad o la puesta a disposici—n judicial en calidad
de detenido (detenci—n preventiva).
II) Detenci—n ejecutiva. Se divide en:
¥ Detenci—n del fugado.
¥ Detenci—n del rebelde. Detenci—n del investigado en
paradero desconocido declarado rebelde por resoluci—n
judicial y sobre el que recae una orden judicial de
localizaci—n, detenci—n y puesta a disposici—n judicial.
¥ Detenci—n del investigado en ejecuci—n de una orden
judicial de detenci—n por incomparecencia. Detenci—n
del investigado que no ha comparecido al ser citado por el
juez. En este caso, el citado judicialmente a declarar no va,
pero, en principio, no se fuga (se sabe donde est‡), por lo
que no hace falta requisitoria para localizaci—n o
llamamiento ni, en principio, declaraci—n de rebeld’a
(salvo que ÒdesaparezcaÓ). Se ordena su detenci—n para
que declare y valorar el riesgo. Estas detenciones terminan
en puesta a disposici—n judicial.
¥ Detenci—n del investigado en ejecuci—n de una orden de
detenci—n judicial (detenci—n preventiva judicial). La
persona a quien se impute un acto punible deber‡ ser
citada s—lo para ser o’da, a no ser que la ley disponga lo
contrario, que proceder‡ su detenci—n (486 LECrim). La
Autoridad o agente de Polic’a judicial, tendr‡ obligaci—n
de detener al que estuviere procesado por delito que tenga
una pena en su grado m’nimo, superior a 3 a–os; al
procesado por delito con una pena, en su grado m‡ximo,
inferior a 3 a–os, si sus antecedentes o las circunstancias
del hecho hicieren presumir que no comparecer‡ cuando
fuere llamado por la autoridad judicial. la detenci—n es una
orden judicial de detenci—n del imputado Formal en un
proceso penal en marcha cuando:
Existe fumus delicti commissi apreciado por el juez
y la detenci—n ordenada por el juez es la medida
proporcional al riesgo existente debido a:
La gravedad del delito. Si el delito puede
superar los 3 a–os de pena privativa de
libertad. En este caso, el riesgo (de fuga, de

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causar da–os a la v’ctima, de destruir

pruebasÉ) estar‡ presumido en la propia
gravedad del delito que se investiga. Aunque
el tribunal no ordene la detenci—n, la polic’a
tambiŽn debe practicarla.
Por las circunstancias del caso. Si el delito no

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supera los 3 a–os, pero se aprecia riesgo de
fuga (por sus antecedentes o por las
circunstancias del hecho).
¥ Detenci—n del investigado por orden de detenci—n del
MF (detenci—n preventiva del MF).

iii) Detenci—n preventiva policial. Son casos en los que no hay

una orden judicial ni fiscal alguna. No hay proceso judicial
abierto o, en caso de que lo haya, el detenido no es un
investigado en el mismo. La detenci—n se acuerda por propia
iniciativa de los agentes de polic’a que, realizan por s’ mismos
el examen de la concurrencia de los requisitos que la justifican
la privaci—n preventiva de libertad:
Fumus boni iuris: incid’os de criminalidad apreciados
por la propia polic’a.
Periculum in mora concretado en la gravedad del delito
(la probabilidad de pena del delito del que es
sospechoso puede superar los 3 a–os), los riesgos reales
presentes (aunque el delito del que es sospechoso el
detenido no supere los 3 a–os: se aprecia riesgo de fuga
o el sujeto no se presta voluntariamente a la pr‡cticas
de las diligencias de prevenci—n propias de la polic’a).
No acreditar identidad y domicilio (que los hechos sean
constitutivos de delito leve, pero el sospechoso no
acredite identidad y domicilio ante la polic’a, la
detenci—n se produce s—lo hasta que los datos hayan
sido comprobados).

c. Duraci—n de la detenci—n. Va a depender de si se trata de:

¥ Detenci—n por particulares. La entrega se hace de inmediato a la polic’a o,
alternativamente, se procede a la puesta en libertad.
¥ Detenci—n por la polic’a. Se pone a disposici—n judicial, con un l’mite m’nimo
de 24h tras su detenci—n, tras los cuales la polic’a deber‡ ponerlos en libertad o
entregarlos a la autoridad judicial. En todo caso, tras su detenci—n y antes del
transcurso de las 24h, el juzgado debe ser notificado de la detenci—n a travŽs del

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atestado policial y, si lo solicita, se pondr‡ a su disposici—n el detenido de forma

inmediata. Como l’mite relativo, el tiempo m’nimo de 24 horas se puede alargar
si lo requieren y justifican para realizar todas las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y determinar si las condiciones requieren o no la
puesta a disposici—n judicial. Como l’mite m‡ximo, 72 horas (3 d’as) en el caso
de que fuese necesario para la investigaci—n policial en curso (pasado ese tiempo

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debe poner al detenido en libertad o a disposici—n del Juez).

Cuando practicadas las primeras diligencias o diligencias a prevenci—n,

resulta que desaparecen las razones que la motivaron (la sospecha o el
riesgo de fuga) procede la puesta en libertad, en su caso, con citaci—n a la
vista del juicio r‡pido.

¥ Detenido a disposici—n judicial. Tras la puesta a disposici—n judicial, el juez debe

convocar la vista para determinar la situaci—n personal del detenido, que debe
celebrarse lo antes posible (antes de 24 horas) o, en todo caso, antes del transcurso
de 72 horas desde la puesta a disposici—n judicial. Excepcionalmente, si a la vista
convocada en plazo no concurriera el ministerio fiscal o el abogado del acusado, el
juez podr‡ decretar, prisi—n, provisional o libertad confianza (si se dan los requisitos
legales) y convocar una nueva vista dentro de las siguientes 72 horas.
(II) Prisi—n provisional o preventiva. Es una medida cautelar de privaci—n absoluta de libertad
ambulatoria (aunque provisional), para evitar el riesgo de fuga, de destrucci—n de fuentes de
prueba, la comisi—n de nuevos delitos o nuevos da–os a la v’ctima. Las razones son:
¥ Fumus delicti commissi (var’a segœn el riesgo a prevenir).
¥ Periculum in mora (variantes de fuga, destrucci—n de pruebas y comisi—n de nuevos
delitos).

La prisi—n provisional, al igual que todas las medidas cautelares, termina cuando
desaparece el riesgo que la motiva o bien, con la sentencia. Desde ese momento, la
prisi—n provisional cesa con sentencia absolutoria (se expide un mandamiento de libertad
al centro penitenciario en el que el preso est‡ como preventivo) o se transforma en prisi—n
definitiva con la sentencia de condena. TambiŽn puede terminar por cumplir el plazo
m‡ximo (que va a depender de la gravedad del delito imputado y del riesgo que la prisi—n
quiera evitar, tras el cual, el preso preventivo debe ser puesto en libertad provisional,
aunque no haya todav’a una sentencia.
Si la prisi—n provisional fue impuesta para evitar la fuga o la comisi—n de nuevos
delitos:
- Para penas imputadas superiores a 3 a–os, la duraci—n m‡xima de la prisi—n
provisional es de 2 a–os, prorrogables otros 2 a–os, salvo que antes se cumpla
la duraci—n de la pena.

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- Para imputadas no superiores a 3 a–os, la duraci—n m‡xima de la prisi—n

provisional es de 1 a–o, prorrogable 6 meses m‡s, salvo que antes se cumpla
la duraci—n de la pena.
Si la prisi—n provisional fue impuesta para evitar la destrucci—n de pruebas, su
duraci—n m‡xima es de 6 meses.

III. Libertad provisional. Medida cautelar alternativa a la prisi—n provisional, condicionando

la libertad a una serie de medidas de control para evitar el riesgo de fuga u otros riesgos:
¥ Abono de fianza que se pierde en caso de fuga.
¥ Debe comparecer ante el Juez o Tribunal determinados d’as.
¥ Retirada del pasaporte, dificultando la fuga.
¥ Pulseras o brazaletes de control electr—nicos, que localizan al investigado para que no
se fugue o se acerque a la v’ctima.
La libertad provisional la adopta el Juez, frente al investigado cuando existen riesgos, pero
no se reœnen las condiciones agravadas o el riesgo existente se puede abordar con esta
medida en lugar de la prisi—n provisional de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
Dura hasta que desaparece el riesgo que la motiva y termina con la sentencia.

IV. Retirada del permiso de conducir. Medida cautelar adoptada por el Juez, alternativa a la
prisi—n, para evitar el riesgo de causar nuevos da–os a terceros mediante veh’culos a motor.
Dura hasta que desaparece el riesgo que la motiva y finaliza con la sentencia.
V. Orden de alejamiento y prohibici—n de residir en un lugar. Medida cautelar alternativa a
la de prisi—n dictada por el Juez frente al investigado para evitar el riesgo de causar nuevos
da–os o sufrimientos a la v’ctima. Es para los delitos del art. 57 CP y puede (prohibirle
residir en un determinado lugar, acudir a determinados lugares o aproximarse o comunicarse
a determinadas personas). Dura hasta que desaparece el riesgo que la motiva y finaliza con
la sentencia.

VI. Orden de Protecci—n de v’ctimas de violencia de gŽnero. Es un conjunto de medidas y no

s—lo cautelares, tanto procesales como administrativas, que dicta el Juez competente para la
instrucci—n del delito. Incluye, por tanto, medidas cautelares (orden de alejamiento o prisi—n
provisional), mecidas cautelares civiles (atribuci—n de la vivienda familiar, pensi—n
alimenticia o rŽgimen de guarda, custodia y visita a los menores), medidas de atenci—n
procesal a la v’ctima (informaci—n sobre la situaci—n procesal del imputado y sobre el
alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas), y, por œltimo, medidas
administrativas de atenci—n social, sanitaria y psicol—gica. Estas medidas finalizan al
desaparecer el riesgo que la motiva o con la sentencia.

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[Link] mutuo de resoluciones penales en la UE. Cuando una medida cautelar

dictada en Espa–a se pretende que tenga efecto en otro Estado de la UE hay que proceder
conforme a la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE. Son:
1. Orden Europea de Protecci—n (OEP). Se utiliza cuando una orden de protecci—n
emitida en Espa–a debe tener efecto en otro Estado miembro, ya sea porque la
v’ctima reside o se trasladar‡ all’. El juez competente en Espa–a (de instrucci—n o

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de violencia sobre la mujer) emite la OEP, que se env’a directamente all’ juez del
Estado miembro donde debe ejecutarse. Dicho Estado est‡ obligado a reconocerla y
ejecutarla, salvo en casos excepcionales.
2. Orden Europea de Detenci—n y Entrega (OEDE o Euroorden). Permite la detenci—n
y entrega de una persona investigada o condenada en otro Estado miembro. Si el
investigado reside o se encuentra en otro pa’s de la UE, el juez de instrucci—n
espa–ol puede emitir una OEDE, la cual debe ser ejecutada por las autoridades
judiciales y policiales del Estado miembro de destino, Si se desconoce la ubicaci—n
de la persona, la orden se introduce en el Sistema de informaci—n de Schengen
(SIS), que alerta a las polic’as europeas para proceder a la localizaci—n y detenci—n.
Una vez detenido, la autoridad judicial del Estado receptor evalœa la entrega al juez
espa–ol, siendo obligatorio proceder salvo en casos muy limitados.
3. Reconocimiento y ejecuci—n de resoluciones de libertad provisional. Las medidas
de libertad provisional dictadas por un tribunal espa–ol, tambiŽn pueden ser
reconocidas y ejecutadas en otros Estados miembros. ƒstas resoluciones, aunque no
se denominan formalmente Ò—rdenesÓ, tienen car‡cter vinculante. El juez espa–ol
remite directamente la resoluci—n al juez del Estado de ejecuci—n, quien debe
aplicar la medida de vigilancia impuesta, como la presentaci—n peri—dica ante las
autoridades, las retirada del pasaporte o el control mediante dispositivos
electr—nicos. Al igual que en las —rdenes anteriores, el rechazo del reconocimiento
solo puede darse por causas tasadas y muy restrictivas.

C. Proporcionalidad de las medidas. El riesgo no justifica cualquier tipo de medida, se

requiere: que la medida sea œtil, efectiva, que no haya otra medida cautelar alternativa
menos gravosa pero igualmente efectiva para el fin que persigue y que exista un equilibrio
entre la gravedad de la medida y el riesgo que pretende evitar.

4. El proceso cautelar.
Civil. La aplicaci—n de las medidas se realiza a travŽs de un debate contradictorio ante el tribunal.
Se trata de un proceso aut—nomo, aunque conexo, con el proceso principal, pues los fundamentos
de las medidas cautelares no son los mismos que los de la reclamaci—n principal, ni las medidas
cautelares son lo mismo que la condena. Su finalidad no es resolver el fondo del litigio, sino
analizar la probabilidad del derecho invocado (fumus boni iuris) y el riesgo de que el transcurso
del tiempo lo haga ineficaz (periculum in mora), segœn el art. 728 LEC. La resoluci—n de este

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proceso no es una sentencia, sino un auto que evalœa si se cumplen las condiciones necesarias
para adoptar medidas cautelares y ordena su ejecuci—n.

El proceso cautelar puede iniciarse:

¥ Conjuntamente con la demanda principal. Se solicita como anexo o Òotros’Ó de la
demanda principal, y requiere la intervenci—n del abogado y procurador.

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¥ Antes de la demanda principal. Se presenta como demanda aut—noma, debiendo
justificarse las razones de urgencia, que si es evidente, no es necesaria la
intervenci—n de abogado ni procurador (art. 31.2 LEC).
¥ DespuŽs de la demanda principal. Es un caso excepcional que exige justificar por
quŽ no se solicit— con la demanda inicial. En este supuesto, es obligatorio contar
con abogado y procurador.

El proceso cautelar exige contradicci—n: el demandado (o futuro demandado) debe ser

o’do en el proceso cautelar, lo cual puede realizarse:
¥ Antes de la adopci—n de las medidas. Es la forma habitual, permitiendo que
ambas partes presenten sus argumentos.
¥ DespuŽs de adoptar las medidas. Se recurre a este procedimiento excepcional
(inaudita parte) cuando la audiencia previa podr’a comprometer la eficacia de las
medidas. En este caso, tras adoptarlas, se da audiencia al demandado y, si
procede, las medidas pueden ser revocadas o alzadas.

Dado el car‡cter provisional de las medidas cautelares, se alzan (eliminan) en los

siguientes casos:
¥ Si se acordaron antes de la demanda principal y esta no se interpone en un plazo
de 20 d’as.
¥ Si se dicta sentencia absolutoria.
¥ Si se dicta sentencia de condena y no se presenta la demanda de ejecuci—n dentro
del plazo de 20 d’as tras el llamado tempus iudicati (plazo de espera para
interponer la demanda de ejecuci—n).
¥ Si las medidas cautelares dejan de ser necesarias.

Penal.
A. Procedimiento de detenci—n y prisi—n.
¥ Detenci—n policial (m‡x 72h)
a. Informaci—n de derechos del detenido:
En el lugar de la detenci—n. Se informa verbalmente sobre la
acusaci—n, razones de detenci—n, duraci—n m‡xima (72 horas) y el
recurso de habeas corpus (el remedio).
En comisar’a. Se entrega al detenido un documento escrito (en su
idioma) con los derechos, que debe firmar. Incluye derechos de
informaci—n (intŽrprete, notificaci—n a familiares o consulado),

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defensa pasiva (guardar silencio, notificaci—n declararse culpable),

defensa activa (abogado de confianza, de oficio o justicia gratuita) y
garant’as adicionales (examen mŽdico, notificaci—n a tutores o
padres, si es menor).
b. Satisfacci—n de los derechos:
La polic’a contacta al Colegio de Abogados para asignar abogado.
El abogado accede al atestado policial, verifica que se han cumplido
las notificaciones y derechos del detenido, solicita pr‡cticas
pendientes (examen mŽdico, notificacionesÉ) e interviene en las
diligencias policiales (declaraciones, ruedas de reconocimientoÉ).
c. La detenci—n debe ser notificada al juzgado en un plazo m‡ximo de 24 horas
desde su inicio.
d. La declaraci—n del detenido se realiza en comisar’a con la asistencia de
abogado e intŽrprete y se levanta acta en la que el abogado puede incluir
observaciones.
e. Documentaci—n. La polic’a elabora un atestado que incluye todas las
diligencias realizadas y lo remite al juzgado competente.

¥ Puesto a disposici—n judicial del detenido (72h hasta la vista del 505 LECrim)
a. Confirmaci—n judicial de la detenci—n. Una vez que el detenido es puesto a
disposici—n judicial, el juez (sea o no competente) debe: liberarlo o sustituir
la detenci—n por otra medida cautelar o, decidir en un plazo de 72 horas si
mantiene la detenci—n, dictar prisi—n provisional o acuerda su libertad.
b. Audiencia del art. 505 LECrim. Regula el procedimiento para acordar la
prisi—n provisional en Espa–a. Establece que, antes de decidir sobre esta
medida, el juez debe convocar una audiencia en la que participen el
Ministerio Fiscal, el abogado del investigado y, en su caso, la acusaci—n
particular. Esta audiencia debe celebrarse en un plazo m‡ximo de 72 horas
desde la detenci—n o la puesta a disposici—n judicial del investigado. Si no se
celebra por causas justificadas, el juez puede acordar prisi—n provisional y
convocar una nueva audiencia en otras 72h. Tras la celebraci—n de la
audiencia en sala o despacho (sin toga), y tras plantear medidas alternativas
como la libertad bajo fianza o sin fianza, el juez podr‡ acordar la prisi—n
provisional, la libertad provisional (con o sin medidas cautelares) u otras
medidas alternativas. La resoluci—n (auto) debe estar debidamente
fundamentada y ajustarse a los fines previstos en el art’culo 503 LECrim,
como evitar la fuga, proteger a la v’ctima o impedir la destrucci—n de
pruebas. Este art’culo refuerza las garant’as procesales del investigado,
asegurando que la prisi—n provisional sea una medida excepcional,
proporcional y justificada.

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c. Derechos del detenido en el juzgado. El LAJ informa al detenido sobre los

motivos de la detenci—n y procede a la lectura de sus derechos. Antes de la
declaraci—n, el detenido se reœne confidencialmente con su abogado para
proceder a una entrevista. La declaraci—n judicial se realiza ante el juez,
quien verifica que el detenido conoce sus derechos. Se levanta acta con
preguntas del juez, Fiscal’a y defensa.

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d. Resoluci—n. Si se solicita prisi—n provisional, el juez valora la existencia de
indicios de delito (delito grave con pena superior a 2 a–os) y riesgo de fuga o
reiteraci—n delictiva. Aunque tambiŽn puede acordarse prisi—n, libertad con o
sin fianza o adoptar otras medidas cautelares.
e. Plazo m‡ximo de detenci—n. Tras la detenci—n policial, se dispone de un
m‡ximo de 72h para poner al detenido a disposici—n judicial. Tras la puesta a
disposici—n judicial, elÁ juez dispone de otras 72h para celebrar la audiencia
del art. 505 LECrim y resolver sobre prisi—n o prisi—n provisional. Si la
detenci—n es por orden del juez, el plazo m‡ximo es de 72h desde que se
haga efectiva la detenci—n.
f. Principio acusatorio. El juez no puede decretar, prisi—n provisional, ni
libertad con fianza si no lo solicita una de las partes. Sin embargo, puede
acordar medidas menos gravosas (como una libertad sin cargos) o medidas
de protecci—n.
g. Reforma de medidas cautelares. En cualquier momento del procedimiento
se puede modificar las medidas cautelares, previa audiencia bilateral (art. 539
LECrim).
h. Los posibles recursos contra las medidas cautelares son: la reforma (en un
plazo de 3 d’as) y la apelaci—n (con un plazo de 5 d’as).
i. Habeas Corpus. Es un procedimiento para revisar las detenciones
presuntamente ilegales (LO 6/1984). Puede iniciarlo el detenido, familiares,
representantes, el MF o el Defensor del Pueblo. El juez resuelve tras
escuchar a las partes.
j. La prisi—n provisional se cumple en m—dulos espec’ficos para presos
provisionales, separados de los definitivos.

B. Procedimientos para adoptar otras medidas. La orden de protecci—n puede acordarse

de oficio por el juez instructor o a instancia de parte. Se celebra audiencia o vista urgente
en un plazo m‡ximo de 72 horas desde la solicitud, donde est‡n presentes acusadores y
acusados asistidos por sus abogados. El juez resuelve mediante auto sin vigencia del
acusatorio sobre las medidas a adoptar. En cualquier momento de oficio, o a instancia de
parte, se puede reformar estas medidas para mejorar o empeorar la situaci—n previa
audiencia de las partes.

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TEMA 3: INSTRUCCIîN DEL PROCESO

1. La informaci—n necesaria para preparar un proceso.

Quien pretende iniciar un juicio o proceso tiene una noci—n de lo que es Òsu derechoÓ, pero puede no
ser s—lida. Puede estar basada en meras intuiciones o tener cierta superficialidad. El desacuerdo con la
parte contraria sobre este derecho es el litigio que motiva iniciar el juicio.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Para dar solidez a estas posiciones jur’dicas y poderlas llevar a juicio, cada parte se instruye e informa
de c—mo son las cosas: teniendo en cuenta todos los aspectos del caso (en rigor), y contando con los
datos objetivos de la realidad que sostienen o desmienten su posici—n inicial (en realidad). Cada parte
hace acopio de aquellos elementos que le permitan convencer al juez de tal realidad: documentos,
testigos, grabacionesÉ Esta tarea es la instrucci—n del proceso.

En procesos regidos por los principios de oportunidad y dispositivo (procesos civiles) esta tarea es
mayoritariamente una tarea privada de cada parte procesal. En los procesos regidos por los principios
de necesidad y oficialidad (procesos penales) es una tarea pœblica, dirigida por un juez instructor y en
la que participan otros —rganos pœblicos (MF, polic’a, mŽdico forensesÉ).

Si de la instrucci—n resulta una posici—n de parte, muy dŽbil o insostenible, en base al principio de
oportunidad, el abogado puede aconsejar no ir a juicio o tratar de negociar con la otra parte. Sin
embargo, en la instrucci—n penal, dado el principio de necesidad, esta falta de elementos determina que
el fiscal pida al tribunal o que el tribunal acuerde de oficio un sobreseimiento, es decir, que termine el
proceso antes de que se dicte sentencia.

2. Instrucci—n del proceso civil.

Las partes para poder demandar, tienen que disponer de datos y de fuentes de prueba. Para conseguir
estos datos y procurarlos, existen las diligencias preliminares como tr‡mite de investigaci—n pœblica en
el proceso civil, pero solo alcanzan un limitado nœmero de supuestos. La tarea de investigaci—n ser‡
desarrollada privadamente por las partes sin la ayuda del poder pœblico, conforme a los principios de
voluntariedad y dispositivo. Ellas son las que deciden (voluntariedad) segœn su conveniencia
(oportunidad) acudir o no al proceso y permanecer o no en Žl (dispositivo) y, si son ellas las
beneficiadas potenciales por el proceso y las titulares de los derechos en juego. A ellas corresponde,
principalmente afrontar la actividad, esfuerzo y gastos de preparar el juicio, recopilando aquellos datos
que les permitan plantear el litigio, elaborando una demanda y sosteniŽndola mediante pruebas. En
resumen, en el proceso civil no hay una fase pœblica de investigaci—n o instrucci—n como en el proceso
penal.
La preparaci—n de los procesos civiles inquisitoriales corresponde tambiŽn a las partes. Sin
embargo, en estos casos, entre las partes se encuentra el ministerio fiscal, que dispone de una
infraestructura pœblica para realizar la investigaci—n privada, que ser‡ investigaci—n de parte,
pero con medios pœblicos.

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Investigaci—n privada civil

¥ Investigaci—n a cargo de parte. La parte procesal ser‡, normalmente, la que tenga los
datos necesarios para redactar una demanda (hechos e informaci—n, como el nombre del
demandado, su domicilioÉ). TambiŽn tendr‡, con frecuencia, las fuentes de prueba que
puedan respaldar lo que afirma:
Documentos originales, de contratos privados, primera copia de escrituras pœblicas,
originales o fotocopias de recibos, facturas, albaranes, correos electr—nicosÉ
Puede acudir a entidades financieras con las que trabaja para obtener documentaci—n
contable de sus operaciones.
Puede acudir al Notario a obtener copias simples de escrituras, de sus propiedades y
de contratos por Žl celebrados.
Puede acudir a registros pœblicos dependientes del Ministerio de Justicia para
obtener notas simples y certificados, registrales de inscripciones o asientos, para
cuya obtenci—n tenga legitimaci—n.
Pueda acudir a otro tipo de registros privados como los registros de morosos.

¥ Investigaci—n a cargo del abogado. Los abogados obtienen de sus clientes la

informaci—n sobre los hechos y las fuentes de prueba que necesitan para preparar sus
demandas. Es por ello muy importante la entrevista con el cliente. Durante la entrevista (o
tras ella), el abogado elabora su enfoque del caso o teor’a del caso, lo que permite conocer
de antemano los documentos e informes periciales o los testigos que tendr’a que obtener o
localizar su cliente (o Žl mismo) antes del pleito.
La entrevista. el cliente puede necesitar clarificar algunos puntos sobre lo que va a
costar esta primera entrevista. Hay que aclar‡rselo. Algunos abogados las cobran y
otros no, al menos si es sencilla. La entrevista debe empezar con preguntas abiertas
(que no permiten un si o no como respuesta) de modo que el cliente tenga libertad de
explicar su caso y enfocarlo como quiera, practicando una escucha activa. Pero
entender el punto de vista no significa necesariamente compartirlo. No se deben
hacer preguntas hasta que el cliente, por su propia iniciativa, ha dicho todo lo que
ten’a que decir. El silencio no siempre significa que se ha dicho todo lo que se ten’a
que decir, por lo que hay que dejar que el cliente verbalice que ha terminado o
pregunt‡rselo. El abogado, tras ello, hace preguntas abiertas, anticip‡ndose a los
argumentos en contra del caso de su cliente. Poco a poco se pueden hacer preguntas
m‡s cerradas para ir acotando el tema. Toda la entrevista debe reflejarse en notas lo
m‡s detalladas posible o puede grabarse la entrevista con autorizaci—n del cliente y
de todos los presentes que intervengan en ella. Esta conversaci—n o entrevista inicial
debe continuar en otras reuniones, si fuera necesario, para aclarar toda duda que
pueda ir surgiendo o para que el cliente nos aporte datos que ha olvidado en la
primera entrevista. Tras la entrevista, el cliente puede necesitar que se le dŽ la
confianza de que se va a resolver su problema a su favor, pero el abogado para ello
debe ser muy prudente, por lo que es correcto decir que se debe estudiar m‡s a fondo

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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el caso. en caso de que el abogado acepte el caso, se firma una hoja de encargo con
los detalles, honorarios y su modo de pago. El abogado no puede resolver todos los
problemas, ni es su trabajo por justa que sea la causa, sino que el trabajo del abogado
es aplicarse en ayudar, jur’dicamente al cliente hasta donde le permita la ley. Este
trabajo puede consistir en estudiar a fondo el caso y transmitir al cliente la soluci—n o
la no existencia de una soluci—n, o al menos, no la que el cliente desear’a. Es decir,

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
ayudarle a tomar decisiones y buscar alternativas legales. Casi todos los casos tienen
varias maneras de ser enfocados y varias opciones para resolverlos, por lo que hay
que presentarlas al cliente y que Žl decida, d‡ndole todos los datos y explic‡ndole
muy bien sus opciones y los posibles (que no seguros) resultados. Se puede hacer
constar en la hoja de encargo que el cliente ha adoptado por una soluci—n jur’dica
espec’fica para evitar que el abogado tenga responsabilidad por su intervenci—n.

El abogado, tras la entrevista, si se ha asumido el encargo, puede:

Recibir la documentaci—n que el cliente dispone.
Ponerse en contacto con la parte contraria para obtener de ella determinada
informaci—n, pero, si el contrario, ya designado, abogado, debe comunicarse
con su abogado.
Acudir por s’ mismo a los registros necesarios para obtener datos y fuentes de
prueba que el cliente todav’a no haya aportado. Si s—lo puede obtenerlos el
cliente (por raz—n de legitimaci—n necesaria), el abogado pedir‡ al cliente que
los obtenga el mismo o los puede conseguir el procurador (quien dispone de
poder representativo adecuado para ello).
Visitar el lugar de los hechos.
Hablar con potenciales testigos.
Encomendar a peritos el an‡lisis de elementos relevantes al caso.

¥ Investigaci—n a cargo de un investigador privado. Se regula su actividad como parte de

la seguridad privada en la Ley 5/2014, de Seguridad Privada. Su labor de investigaci—n en
el proceso civil, laboral y administrativo est‡ expresamente reconocida. Los servicios de
investigaci—n privada, a cargo de detectives privados, consistir‡n en la realizaci—n de las
averiguaciones que resulten necesarias para la obtenci—n y aportaci—n, por cuenta de
terceros, legitimados, de informaci—n y pruebas sobre conductas o hechos privados
relacionados con el ‡mbito econ—mico, laboral, mercantil, financiero y, la vida personal,
familiar o social, exceptuada, la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados..
Los resultados de sus investigaciones constan en informes de investigaci—n,
acompa–ados de otros documentos, como fotograf’as, planos, grabacionesÉ que se
aportan al juicio con la demanda. El detective podr‡ prestar declaraci—n en juicio como
testigo de los hechos que grab—, fotograf’o o simplemente presenci—. En definitiva, el
detective vigila, sigue, graba y fotograf’a lo que observa; habla con futuros testigos y
busca o recopila informaci—n pœblica relacionada con el caso.

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¥ Informes de solvencia. Ciertas empresas emiten informes de solvencia del deudor,

tomando datos de registros pœblicos y otras fuentes sobre propiedades, bienes muebles u
otros activos del deudor, as’ como los ficheros de morosos existentes en Espa–a
elaborados por entidades financieras y otros acreedores.

¥ Fuentes de prueba inaccesibles para las partes. Si algunas fuentes de prueba relevantes

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para sustanciar la demanda, no son accesibles para las partes que las necesita, puede
solicitar en la demanda que el tribunal, la reclame de quien las tenga:
b. Fuentes en un registro pœblico o privado. Los documentos y datos que estŽn
en registros pœblicos para cuya obtenci—n estŽn legitimadas las partes, se
presumen a su alcance y deben aportarlos con la demanda (si no lo hacen, no
podr‡n aportarlos m‡s adelante). pero si la parte no tiene acceso a un
documento, por estar en un registro para cuya consulta carece de legitimaci—n,
en la misma demanda debe hacerlo constar y pedir al tribunal que lo reclame, o
luego ya no podr‡ solicitar su incorporaci—n al proceso.
c. Fuentes en poder de la parte contraria. si los documentos necesarios para la
prueba de los hechos, est‡n en poder de la parte contraria, se debe pedir, en la
demanda, que los exhiba. Si no lo hace, se tendr‡ por cierta la versi—n de estos
que ofrezca el reclamante (ficta confessio). TambiŽn se puede pedir al tribunal
que los requiera.
d. Fuentes de prueba en poder de un tercero. Las fuentes pueden estar en poder
de un tercero, en cuyo caso se aplica tambiŽn el requerimiento judicial.
e. Diligencias preliminares. Cuando las fuentes anteriores sean necesarias para
obtener datos esenciales para preparar la demanda, la ley permite, antes de la
demanda, acudir a diligencias preliminares de investigaci—n pœblica.

Investigaci—n pœblica: diligencias preliminares

En los procesos civiles, la investigaci—n es privada. Pero existen tr‡mites procesales que
permiten a la parte que pretende demandar obtener la colaboraci—n del tribunal en la
obtenci—n de cierta informaci—n (instrucci—n pœblica limitada en el proceso civil), ya que hay
datos sin los cuales o bien no se puede preparar la demanda con una m’nima precisi—n, o o
bien no se puede valorar con una m’nima seriedad si se debe o no interponer demanda. las
diligencias preliminares est‡n previstas para obtener datos, no fuentes de prueba que
respalden tal datos, aunque en ocasiones, una cosa lleva la otra y las diligencias preliminares
permiten obtener Òde reboteÓ, junto con la informaci—n que buscaba, fuentes de prueba. Pero
los tribunales denegar‡n su colaboraci—n. Si el œnico objetivo del solicitante es obtener la
fuente de prueba de un dato que ya conoce o que no necesita para demandar. Estas
diligencias preliminares no constituyen una verdadera fase de investigaci—n o instrucci—n
como en el proceso penal. Por ello se diferencian en:

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a. Iniciativa de parte. En una diligencia preliminar es el sujeto que pretende demandar

quien decide quŽ datos necesita y pide la colaboraci—n al tribunal para obtenerlos. En
la fase de instrucci—n, es el tribunal quien de oficio (aunque tambiŽn a solicitud del
fiscal o del acusado), busca todos los datos necesarios para preparar una demanda.
b. Contenido espec’fico. La diligencia preliminar persigue solo conocer los datos
concretos imprescindibles para preparar la demanda. La fase de instrucci—n del
proceso penal permite localizar cualquier dato adecuado para formular la pretensi—n.
c. Subsidiariedad. El demandante solo puede obtener la ayuda del tribunal cuando no
puede obtener los datos que necesita por otros medios.
d. Nœmerus clausus. Los datos obtener y los medios para obtenerlos se limitan a los
tasados en el art. 256 LEC.
e. Bœsqueda exclusiva de la informaci—n y no de fuentes de prueba. El objetivo de
la medida no es obtener fuentes de prueba, solo datos relevantes para plantear la
demanda. En la instrucci—n penal, se persiguen tanto datos como fuentes de prueba.
f. Cauci—n. Quien solicita la diligencia preliminar debe dar una garant’a econ—mica
para pagar los gastos que ocasione a la parte contraria la medida e indemnizarla si se
demuestra que la diligencia practicada no est‡ fundada o bien, cuando no se
interpone demanda en el plazo de 1 mes.
g. Solo al alcance del demandante. El demandado no puede obtener diligencias
preliminares, solo obtiene colaboraci—n del tribunal una vez dentro del proceso.

Los tipos de diligencias se regulan en la LEC 1/2000 como numerus clausus (art. 256 LEC),
agrup‡ndolas segœn 3 criterios:
A. Tipo de informaci—n perseguida con la diligencia.
1. Diligencias para obtener informaci—n sobre la parte demandada. Se
desconoce algœn dato sobre la capacidad, representaci—n o legitimaci—n del
futuro demandado que resulta necesario para saber a quien demandar. Puede
consistir en:
a. Interrogatio in iure. Orden dirigida por el Juez al futuro y potencial
demandado, pidiŽndole una declaraci—n jurada sobre los datos que se le
piden (capacidad, representaci—n y legitimaci—n).
b. Actio ad exhibendum. Exhibici—n de los documentos en que conste
dicha identidad.
c. Ficta confessio (medida subsidiaria). Si el interpelado se niega a
contestar, se puede tener su silencio como respuesta afirmativa a lo que
se le pregunte. La confessio no es una verdad definitiva, sino iuris
tantum, por lo que puede ser desvirtuada por la prueba que se
practiquen el procedimiento principal.
d. Entrada y registro (medida subsidiaria). Si la informaci—n solicitada
consta en documentos, se puede solicitar entrada y registro del lugar

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donde se encuentre para aprehenderlos en caso de que voluntariamente

no los entregue.
2. Diligencias para obtener informaci—n sobre la parte demandante.
Queremos identificar a otros posibles demandantes para ir con ellos a juicio. La
parte activa del proceso civil (demandante) puede ser un grupo de
consumidores o usuarios perjudicados, que podr‡n reclamar una indemnizaci—n

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de da–os y perjuicios tanto individualmente (configurando un litisconsorcio
activo), como colectivamente (configurando una persona jur’dica procesal). En
este œltimo caso, se trata de un grupo de hecho unido por su condici—n de
usuarios perjudicados, siendo dif’cil para ellos, en ocasiones, reconocerse
mutuamente y ponerse en contacto entre s’ para actuar como tal grupo. Con
esta diligencia preliminar el —rgano jurisdiccional, colabora con uno o varios de
los perjudicados a la integraci—n del grupo demandante. Consiste en:
a. Interrogatio in iure. Requerimiento u orden dirigida al futuro y
potencial demandado, o a un tercero, para que aporten los datos que
permitan la identificaci—n del grupo de potenciales demandantes.
b. Entrada y registro (medida subsidiaria). Si no hay entrega voluntaria de
dichos datos, el tribunal puede ordenar la entrada de registro del lugar
donde se pueden encontrar los documentos necesarios para efectuar tal
identificaci—n.
c. Delito de desobediencia a la autoridad en el ejercicio de sus funciones.
Ser‡n castigados con la pena de prisi—n, de 3 meses a 1 a–o o multa de 6
a 18 meses.

B. La fuente en la que se encuentra la informaci—n perseguida con la diligencia

preliminar.
1. Informaci—n contenida en bienes muebles o inmuebles. Quien pretende
reclamar una cosa mueble o inmueble (una finca) puede necesitar saber si la tiene,
d—nde la tiene o o el estado en que se encuentra.
2. Informaci—n contenida en documentos:
a. Documento sucesorio: testamento (acci—n hereditaria). Para ejercitar una
acci—n hereditaria quien se considera heredero o legatario necesita saber
con certeza si figura en el testamento, codicilo o memoria testamentaria,
as’ como el alcance de la menci—n que se hace en Žl.
b. Documento contable y no contable de una sociedad o comunidad. Los
socios que pretenden demandar a otros socios o a la propia sociedad,
quieren conocer el contenido de los documentos contables que se hallan
en poder de otro condue–o.
c. P—liza de seguro (acci—n indemnizatoria por da–os y perjuicios). Quien
pretende reclamar da–os y perjuicios por culpa extracontractual quiere
saber si el causante del da–o tiene un seguro de responsabilidad civil y

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conocer los tŽrminos de dicho contrato para conocer el alcance de la

reclamaci—n a esta.
d. Historial mŽdico (todo tipo de acci—n). Los perjudicados por una mala
praxis mŽdica necesitan conocer los historiales mŽdicos en poder del
hospital, en los que constan o debieran constar la atenci—n recibida y los
profesionales implicados.

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La diligencia en los casos anteriores (cosa, testamento, documentos contables, p—liza de
seguros e historial mŽdico) consiste en:
a. Actio ad exhibendum. Requerimiento dirigido por el Juez al supuesto poseedor de
los documentos ordenando su exhibici—n (en el caso de un bien inmueble ser’a que
permita la inspecci—n de esta).
b. Medida de entrada y registro (medida subsidiaria). Si el requerido no exhibe la
cosa se da lugar a medidas de la entrada y registro del lugar donde se halle la cosa o
documento y su ocupaci—n.
c. Ficta confessio (medida espec’fica). Si no se aportan los documentos contables, el
que solicita la medida puede aportar su propia valoraci—n contable y se tendr‡ por
cierta.
d. Delito de desobediencia a la autoridad. Si no se aportan los historiales mŽdicos en
poder de la empresa.

C. Tipo de litigio que pretende plantear con la informaci—n por la que se solicita la
diligencia preliminar.
1. Diligencias preliminares para preparar litigios en protecci—n de derechos de
propiedad intelectual e industrial para reclamar da–os y perjuicios a quienes se
dedican a la pirater’a como negocio y lograr la paralizaci—n de sus actividades. Son
diligencias para preparar el ejercicio de acciones anticopia, especialmente dirigidas
frente: la comercializaci—n o monetizaci—n de pel’culas y mœsica (sea f’sica o en
Internet) y la producci—n y comercializaci—n de bienes con patentes o marcas
ajenas. Permiten obtener:
a. Datos relativos a los numerosos sujetos implicados en la red de copia (los
futuros demandados): proveedores, distribuidoresÉ
b. Datos relativos al alcance y valor econ—mico de la actividad desarrollada (la
producci—n copiada): cantidades producidas y distribuidas, modelos,
preciosÉ
Las medidas pueden ser:
¥ El interrogatorio de los demandados.
¥ El interrogatorio de terceros ajenos a la red de copia, pero que,
por alguna raz—n, puedan tener informaci—n.
¥ La obtenci—n de documentos en poder del demandado.
¥ La obtenci—n de documentos en poder de terceros.

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Las medidas de refuerzo son todas las expuestas para otras diligencias.

Procedimiento de las diligencias previas:

¥ Solicitud de la diligencia. Solo puede pedirla el que pretende iniciar un proceso.. la
solicitud habr‡ de ser fundada en la necesidad de los datos para demandar y en la
imposibilidad de obtener esa informaci—n de otra fuente subsidiaria. la medida se solicita
siempre con abogado y procurador, as’ como el requerido por la diligencia para ponerse a
la misma. En cuanto a la competencia objetiva, en raz—n de materia, se solicita ante el
juzgado de primera instancia o mercantil (litigios relativos a propiedad, intelectual e
industrial y litigios, relativos a sociedades mercantiles y cooperativas), en funci—n del
tribunal que sea competente para conocer de la demanda que se pretende interponer. En
raz—n de la competencia territorial, la solicitud de la diligencia se hace ante el juzgado del
domicilio de la persona a la que se va a hacer interrogatorio o pedir exhibici—n, salvo los
casos de la diligencia para identificar a los demandantes en los grupos de consumidores. Se
debe ofrecer cauci—n como garant’a para cubrir el pago de los gastos necesarios
ocasionados por la medida y la indemnizaci—n de da–os y perjuicios causados
¥ Resoluci—n. El tribunal acuerda o rechaza las medidas solicitadas sin ir al sujeto pasivo de
la diligencia solicitada (inaudita parte) o se–ala la cauci—n y el solicitante debe hacer la
efectiva en el plazo de 3 d’as.
¥ Audiencia y oposici—n. El sujeto pasivo de la diligencia, citado a su pr‡ctica, puede
oponerse a ella en una vista convocada por el tribunal.
¥ Ejecuci—n. Si no hay oposici—n o esta no es atendida por el tribunal, se practica la
diligencia segœn su naturaleza:
a. ÀD—nde? En la sede de la oficina judicial para el interrogatorio in iure o la
exhibici—n del documento o la cosa mueble; o en el lugar donde proceda la
entrada y registro o la exhibici—n de cosa mueble que no pueda trasladarse.
b. ÀCu‡ndo? En el plazo de 10 d’as desde que se acuerda su adopci—n.
c. ÀComo? Con presencia de las partes, sus abogados (si son necesarios) y del
LAJ. Puede el solicitante llevar peritos para que lo asesoren, obtener copias de
los documentos exhibidos, obteniendo una fuente de prueba aunque debe tener
como finalidad principal obtener los datos contenidos en los documentos y no la
fuente de prueba como tal. TambiŽn puede pedir el dep—sito judicial de la cosa
exhibida con la finalidad de obtener datos que le permitan decidir si va a
demandar y, en tal caso, preparar la demanda.
¥ Gastos, costas y sanciones.
a. Gastos del solicitante (abogado y procurador). se incluyen en el derecho a la
asistencia gratuita y adem‡s en la condena en en costas que se dicta cuando el
requerido por una diligencia preliminar se opone a ella y el juez desestima la
oposici—n.
b. Gastos del requerido. Recupera los gastos de abogado y procurador m‡s da–os y
perjuicios. Si se pone a la diligencia para la que se le requiere y el juez estima su

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oposici—n, aunque debe solicitarlos y justificarlos tambiŽn recupera los gastos de

realizar la diligencia, m‡s da–os y perjuicios si la diligencia se realiza (debe
solicitarlos y justificar). si quien solicita la medida y obtiene no interpone demanda
en el plazo de 1 mes desde la adopci—n de las medidas, hay dos interpretaciones
jurisprudenciales posibles: 1. la cantidad, fijada en la cauci—n, o la que sobre tras
pagar los gastos de realizar la diligencia, se pierden favor de la parte requerida es

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una sanci—n civil, autom‡tica y presunci—n iuris et de iure del a–o que no ha de
justificarse. 2. La cantidad fijada en la cauci—n, o la que sobre tras pagar los gastos
de realizar la diligencia, se destina a pagar los da–os y perjuicios que resulten
directamente de la no interposici—n en plazo de la demanda, aunque estos da–os han
de ser reclamados y justificados.

Valoraci—n de la investigaci—n y juicio de oportunidad

Se trata de valorar si la teor’a del caso de la que se parte, puede sostenerse con la
informaci—n y fuentes recabadas, donde el abogado valorar‡ si el juicio merece la pena, es
decir, si va a poder convencer al juez de que su cliente tiene raz—n. Si no vamos a poder
probar los hechos clave o si los hechos que podemos probar no son suficientes para
configurar el supuesto de hecho que pedimos y, no hay otro planteamiento para conseguir el
resultado jur’dico pretendido, es mejor negociar que ir a juicio.

Aseguramiento de prueba
Se pretende garantizar que las fuentes de prueba seguir‡n disponibles cuando empiece el
proceso. La custodia de las fuentes de prueba corresponde a la parte que las consigui—, pero
existen mecanismos de colaboraci—n del tribunal a este fin, con relaci—n a fuentes de prueba
reales que pueden desaparecer por una actuaci—n humana o natural. Las medidas de
aseguramiento pueden consistir en:
¥ îrdenes del tribunal de hacer o de no hacer, de modo que se conserve el estado de las
cosas en un momento determinado por quien tenga poder sobre el mismo. En caso de no
obedecer al tribunal, se podr‡ proceder penalmente por delito de desobediencia a la
autoridad.
¥ Descripci—n por el LAJ de las cosas o de su estado.
¥ Toma de muestras que ser‡n depositadas en el tribunal.
¥ Realizaci—n de una videograbaci—n a presencia del LAJ y depositada en el tribunal.
TambiŽn puede hacerlo un notario mediante el acta de notoriedad.
¥ Otras medidas que sean oportunas.

En cuanto al procedimiento:
¥ La solicitud de aseguramiento de prueba puede formularse antes del juicio o una vez
iniciado, pero siempre siempre antes de la fase de pr‡ctica de la prueba. Como es una
medida basada en la urgencia, solicitada antes del juicio, no requiere abogado ni
procurador.

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¥ Cauci—n. La parte que pide el aseguramiento de prueba puede ofrecer una cauci—n para
hacer frente a los da–os y perjuicios que puedan derivarse de la adopci—n de la medida.
¥ Ordenaci—n material o saneamiento. El tribunal debe comprobar que las pruebas cuya
fuente se pretende asegurar son pertinentes (relevantes), necesarias (hechos no probados) y
œtiles (capaces de probar lo que se pretende). adem‡s debe comprobar que las medidas
solicitadas no son desproporcionadas para el fin probatorio que se persigue.

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¥ Audiencia. El tribunal oye al demandado sobre la necesidad, pertinencia, utilidad y
proporcionalidad de la medida, pero en caso de urgencia procede a adoptar la medida y
concede la audiencia a posteriori.
¥ Resoluci—n y ejecuci—n de la medida.
¥ Demanda. Pedidas antes del juicio las medidas de aseguramiento, deber‡ interponerse la
demanda a los 20 d’as de su adopci—n, o se condenar‡ al solicitante en costas y al abono
de da–os y perjuicios.

Anticipo de prueba. Esta medida es excepcional y solo se admite cuando las fuentes de prueba
van a desaparecer o a deteriorarse, sin que se puedan conservar como una medida de
aseguramiento. Las pruebas anticipadas tienen las mismas condiciones y garant’as que tendr’an
en el juicio. Esta informaci—n queda reflejada en un acta por el LAJ, donde su valoraci—n queda
subordinada a su posterior contextualizaci—n junto a las alegaciones de las partes, el resto de
pruebasÉ una vez se inicia y desarrolla la fase de prueba del proceso. El procedimiento es:
¥ Solicitud por el futuro demandante, que, al ser de urgencia, no ser‡ preceptivo abogado y
procurador.
¥ Resoluci—n de pr‡ctica anticipada de prueba.
¥ Citaci—n del futuro demandado para que intervenga en la pr‡ctica.
¥ Pr‡ctica de prueba con las normas propias de la fase de prueba del ulterior proceso:
abogados y procuradores, presencia del juez, grabaci—n de la sesi—nÉ
¥ Aseguramiento de los documentos u objetos que hayan sido objeto de prueba junto con las
actuaciones para incorporarlo a los autos cuando comience el proceso.

3. Instrucci—n penal: investigaci—n privada.

Investigaci—n a cargo de un investigador privado. Los investigadores o detectives privados deben
investigar œnicamente los delitos perseguibles solo a instancia de parte, es decir, delitos privados,
semiprivados y semipœblicos. su tarea consiste en obtener datos e informaciones y fuentes de prueba
relevantes para avalar la posici—n jur’dica del cliente. Una vez incorporados sus informes al proceso
deber‡n ratificarlos y ampliarlos cuando se les llame a declarar. En el desarrollo de su tarea, los
investigadores privados deben colaborar y auxiliar a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado,
as’ como seguir sus instrucciones cuando haya confluencia de investigaciones. Sus tareas de
vigilancia y grabaci—n deben ser proporcionadas y se debe limitar a espacios pœblicos, sin invadir
espacios privados y solo mediando una previa y razonable sospecha de las irregularidades
cometidas.

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Investigaci—n a cargo de la v’ctima del delito. la v’ctima puede recopilar con vistas al proceso los
datos que tenga a su alcance y que sean relevantes para la investigaci—n. En este sentido, las
grabaciones de las conversaciones que uno mismo mantiene con otros pueden ser reveladas sin que
se vulnere el derecho a la intimidad ajena, por lo que ser’an una prueba v‡lida en el proceso penal.

Investigaci—n a cargo de abogado. Los abogados obtienen de sus clientes la informaci—n sobre los
hechos y fuentes de prueba que necesitan para preparar sus demandas mediante las entrevistas con
sus clientes. Durante la entrevista o, tras ella, el abogado elabora su enfoque del caso, lo que
permite conocer de antemano los documentos e informes periciales o los testigos que tendr’a que
obtener y localizar su cliente, o incluso el mismo, antes del pleito. El abogado, tras la entrevista, si
se ha asumido el encargo, puede:
Recibir la documentaci—n que el cliente dispone.
Ponerse en contacto con la parte contraria para obtener de ella determinada informaci—n,
pero, si el contrario, ya designado, abogado, debe comunicarse con su abogado.
Acudir por s’ mismo a los registros necesarios para obtener datos y fuentes de prueba que
el cliente todav’a no haya aportado. Si s—lo puede obtenerlos el cliente (por raz—n de
legitimaci—n necesaria), el abogado pedir‡ al cliente que los obtenga el mismo o los puede
conseguir el procurador (quien dispone de poder representativo adecuado para ello).
Visitar el lugar de los hechos.
Hablar con potenciales testigos.
Encomendar a peritos el an‡lisis de elementos relevantes al caso.

4. Instrucci—n penal: investigaci—n policial.

Polic’a judicial y polic’a de seguridad.
Todo polic’a tienen 2 misiones constitucionales:
a. Protecci—n de derechos y libertades. Consiste en proteger el libre ejercicio de los
DDFF y garantizar la seguridad ciudadana. Esta funci—n se concreta, por una parte, en
una labor de vigilancia y prevenci—n para detectar situaciones de riesgo y, otra asistencial
o de auxilio a los ciudadanos en situaci—n actual de peligro o riesgo f’sico, ya sea
interrumpiendo el iter criminis (deteniendo el delito en fases previas a la consumaci—n) o
limitando sus consecuencias una vez consumado. esta tarea de polic’a de seguridad es
realizada por todas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.
b. Investigaci—n y aseguramiento de fuentes de prueba. Una vez conocida la notitia
criminis (informaci—n sobre un hecho con apariencia de delito) Su funci—n se extiende a
realizar una investigaci—n en sentido estricto, es decir, a averiguar los hechos, su autor y
las fuentes de prueba, asegurando dichas fuentes para prevenir su destrucci—n, mediante
la custodia o la detenci—n preventiva del acusado, tanto para prevenir una hipotŽtica
conducta obstaculizadora de la propia investigaci—n mediante la destrucci—n de pruebas
o para asegurar la finalidad de la propia represi—n penal, es decir, evitar fugas, da–os a la
v’ctima o a terceros. Esta tarea de investigaci—n la comparte la polic’a con los tribunales

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y fiscales, quedando subordinada a ellos. sin embargo, en un primer momento de la

investigaci—n, existe una actividad aut—noma de la polic’a y fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado, a la espera de la intervenci—n fiscal/judicial. una vez que ya
intervienen los fiscales o jueces para dirigir la instrucci—n, la labor policial puede
corresponder a unidades org‡nicas de polic’a judicial, especializadas en esta tarea.

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Diligencias a prevenci—n o primeras diligencias.
Esta actividad inicial de la polic’a ante la notitia criminis se denomina diligencias a prevenci—n o
primeras diligencias de prevenci—n y aseguramiento. es una actuaci—n para asegurar el Žxito de la
futura instrucci—n fiscal o judicial.

La funci—n de estas primeras diligencias es:

¥ Evitar que el delito cause m‡s da–os al bien jur’dico protegido o a la v’ctima: es una funci—n
propia de la polic’a de seguridad.
¥ Recopilar toda la informaci—n posible.
¥ Recopilar y asegurar las fuentes de prueba.
Aunque estas primeras diligencias puede realizarlas tambiŽn el juez o el fiscal, mediante las
—rdenes pertinentes a la polic’a, lo normal es que cuando la denuncia se ha presentado directamente
en el juzgado o la fiscal’a, las desarrolle la polic’a a prevenci—n.

En delitos privados, semi privados y semi pœblicos, la polic’a realiza las diligencias a prevenci—n,
cuando aœn no conoce la voluntad de la v’ctima sobre el inicio del proceso. La ausencia de
denuncia no impedir‡ la pr‡ctica de diligencias a prevenci—n. Si la v’ctima decide denunciar, la
polic’a continœa su actuaci—n; en caso contrario, archiva el atestado, aunque en delitos semi
pœblicos, el fiscal puede interponer querella y el proceso continœa como investigaci—n judicial.

Apertura de las diligencias a prevenci—n. La polic’a recibe informaci—n sobre un hecho con
apariencia de delito (notitia criminis) y debe contrastarla con la realidad. Si ha habido denuncia,
solo pueden abstenerse de actuar, cuando de la propia redacci—n de la denuncia, se derive su
falsedad por pura racionalidad o la atipicidad. Tras esa comprobaci—n inicial de los hechos que
resultan manifiestamente falsos o no constitutivos de delito, se procede al archivo de la denuncia.
Pero hay que tener en cuenta que la polic’a no solo conoce los hechos a travŽs de una denuncia,
sino tambiŽn por conocimiento propio, a travŽs de las labores de patrulla, atenci—n a avisos,
informes de confidentes o vox populi (informaci—n en televisi—n o prensa, del hecho con apariencia
de delito).

Pr‡ctica de las diligencias a prevenci—n.

a. Investigaci—n inicial de los hechos y de su autor’a. Si el hecho del que da cuenta la notitia
criminis es cre’ble, debe recabar todos los datos posibles de lo ocurrido. Para ello, deben
realizar diligencias de investigaci—n o primeras diligencias a prevenci—n. Las diligencias de
investigaci—n a realizar son: toma de declaraci—n al investigado o sospechoso, toma de

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declaraci—n a testigos de los hechos o el reconocimiento de rueda por el testigo del

sospechoso, toma de declaraci—n a la v’ctima o reconocimiento de rueda del sospechoso por
la v’ctima, env’o de sustancias a laboratorios cient’ficos para obtener informes periciales,
obtenci—n de informes forenses sobre la v’ctima. En caso de proceder al levantamiento de
cad‡ver (previa inspecci—n y constancia in situ de todos los datos relevantes), debe estar
presente el Juez de Guardia, el LAJ y el MŽdico Forense, aunque se puede delegar s—lo a

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este œltimo.

b. Conservaci—n o aseguramiento de las fuentes de prueba que tiendan a desaparecer.

¥ Respecto a personas: toma de datos, de los testigos o de los implicados en el hecho
como potenciales autores o v’ctimas.
¥ Cad‡veres. si hay un cad‡ver, se debe proceder al levantamiento de cad‡ver, previa
inspecci—n y constancia in situ de todos los datos relevantes, en el que debe estar
presente el juez de guardia, el LAJ y el mŽdico forense, aunque se puede delegar s—lo
en este œltimo.
¥ Respecto de bienes muebles (vestigios, instrumentos o efectos de delito) los debe
recoger y custodiar:
Vestigios. Consecuencia del delito como huellas, marcas, restos de ADNÉ
Efectos de delito. Es el producto del delito: por ejemplo, joyas robadas, droga
que se transportaba o vend’aÉ
Instrumentos. Medios empleados para la comisi—n del delito: [Link]. un arma.
¥ Respecto de los estados de las cosas: hay que elaborar croquis o fotograf’as del lugar
de los hechos haciendo constar la ubicaci—n de las cosas o del cad‡ver o el lugar donde
se transportaba o almacenaba la drogas, las armas, el dinero ([Link]).

c. Detenci—n de los sospechosos de haber cometido los hechos investigados.

d. Protecci—n de la v’ctima.

Traslado de las diligencias a prevenci—n:

¥ La documentaci—n de su actuaci—n: el atestado. todas las diligencias policiales realizadas en
relaci—n con un hecho que tenga apariencia de delito, se hacen constar en un documento llamado
llamado atestado al que la LECrim atribuye, una vez entregado al fiscal o juez, el valor de mera
denuncia (puesta en conocimiento de unos hechos). lo que dice el atestado debe probarse, ya que,
en s’, no es una fuente de prueba.
¥ Se debe informar al juez o al fiscal:
a) Inmediatamente tras la intervenci—n policial. La polic’a debe notificar su actuaci—n al
—rgano judicial o al MF tan pronto como pueda hacerlo sin perjudicar la pr‡ctica de las
diligencias a prevenci—n.
b) Cuando hay que enviar el atestado antes de 24 horas tras la intervenci—n policial. Salvo
causa de fuerza mayor, el atestado se debe remitirse al juzgado o a la fiscal’a antes de

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que transcurran 24h de la pr‡ctica de las diligencias de prevenci—n. Si se manda al

juzgado, se env’a copia al fiscal. Aunque hay que ver algunas matizaciones:
a) Si los hechos no son ciertos o no son constitutivos de delito tras la
comprobaci—n de los hechos en esas primeras 24h, el atestado puede
archivarse sin remisi—n al juzgado, informando dicho archivo de la su
denuncia al denunciante.
b) Atestados ampliatorios. La remisi—n del atestado no supone por s’
misma el cese de las diligencias policiales, que pueden continuar,
remitiŽndose posteriormente ampliaciones del atestado, al menos que
el Juez o Fiscal inicien su instrucci—n y asuman la direcci—n de la
investigaci—n, practicando la polic’a las diligencias por orden y a
cuenta del juzgado o fiscal’a.
c) El env’o del atestado. La informaci—n del atestado se env’a si hay autor conocido. En
caso de ausencia de autor conocido, se informa de la apertura del atestado, pero no se
env’a, salvo que se trate de delitos contra la vida, integridad f’sica, libertad sexual o
delitos de corrupci—n. Si a posteriori aparecen datos o fuentes relevantes sobre el
hecho o su autor, la polic’a debe remitir el atestado al juez o fiscal.
d) En los supuestos de existencia de una persona detenida, junto a los plazos de entrega
del atestado (en las primeras 24h) confluyen los plazos propios de la detenci—n (puesta
a disposici—n judicial del detenido en el plazo m‡s breve posible, desde las 24h desde
la detenci—n a un m‡ximo de 72h. La puesta a disposici—n judicial del detenido
conllevar‡ la entrega del atestado (en el caso de no haberse enviado antes) y la
judicializaci—n de la investigaci—n.

Finalizaci—n de las diligencias de prevenci—n. Con motivo de la remisi—n del atestado o la

informaci—n proporcionada, el MF o el juez instructor pueden abrir su propia investigaci—n
(judicializaci—n de la investigaci—n), en la que cesa la actuaci—n aut—noma de la polic’a y sigue su
actuaci—n bajo sus —rdenes. Puede ocurrir que la fase de instrucci—n fiscal o judicial se inicie no con
base en el atestado, sino porque la v’ctima o un tercero presentan denuncia, bien ante la fiscal’a,
bien ante el juzgado o querella. En el caso de la denuncia ante la fiscal’a, se abre diligencias
mediante decreto o bien, se archiva el asunto. En el caso del juzgado, el juez abre la fase de
instrucci—n mediante auto de incoaci—n o decreta el archivo. En ambos casos se reclama de la
polic’a el conocimiento del asunto. Si no hay intervenci—n fiscal o judicial la polic’a podr‡ seguir
investigando o archivando el asunto.

La polic’a tras las diligencias a prevenci—n. Tras la apertura de una investigaci—n de la fiscal’a, con
un decreto de incoaci—n, o la apertura de una investigaci—n judicial, los funcionarios de polic’a quedan
bajo las —rdenes de la autoridad fiscal o judicial.

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5. Instrucci—n penal: investigaci—n fiscal.

Investigaci—n aut—noma de la fiscal’a
Apertura del expediente. El Fiscal puede iniciar su investigaci—n de oficio, a partir de sus
propias fuentes, por denuncia de un ciudadano o tras recibir el atestado policial. Puede tambiŽn
archivar la denuncia o atestado si considera que no contienen hechos punibles con una m’nima
probabilidad de ser ciertos.

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Pr‡ctica de las diligencias. Si no ha intervenido previamente la polic’a (no hay atestado) el MF
es quien dirige las primeras diligencias. Si ya se han realizado primeras diligencias, su
investigaci—n est‡ orientada a profundizar la investigaci—n para determinar si debe presentar
querella o denuncia ante el juzgado o bien poner fin a la investigaci—n mediante un archivo. El
Fiscal puede:
a. Ordenar a la polic’a que practique las diligencias de investigaci—n necesarias para
esclarecer los hechos y sus autores.
b. Ordenar la detenci—n preventiva de sospechosos, pero no su prisi—n provisional.
c. Citar ante la fiscal’a para su interrogatorio los sospechosos.
d. Citar ante la fiscal’a para su interrogatorio a testigos.
e. Necesita autorizaci—n judicial para ordenar la interceptaci—n de comunicaciones o
registrar domicilios, pero no para adoptar medidas como seguimientos de
sospechosos o grabaciones de sus movimientos en lugares pœblicos.
f. Asume entre sus funciones la protecci—n de la v’ctima y de los perjudicados por el
delito.
Finalizaci—n de las diligencias, mediante archivo (si estima inexistentes o no constitutivos de
delito los hechos investigados) o interponiendo denuncia (si existe apariencia de delito, pero no
hay una persona sospechosa, dado que se exige su identificaci—n para interponer querella) o
interponiendo el fiscal una querella ante el juez de instrucci—n, o por intervenci—n del juez
instructor al tener conocimiento de la apertura de la fase de instrucci—n (tras ello, el Fiscal cesa
su investigaci—n aut—noma (cuando el MF detiene a una persona, debe ponerla en libertad o a
disposici—n judicial en el plazo m‡ximo de 72h. Si realiza la puesta a disposici—n judicial, el
tribunal competente incoar‡ la instrucci—n y el MF deber‡ finalizar la suya) o por œltimo, debido
al transcurso del plazo m‡ximo del que se dispone (El l’mite m‡ximo general don 6 meses,
prorrogables por el Fiscal General del Estado. La instrucci—n del MF debe ser proporcionada a
la naturaleza del hecho. En delitos de corrupci—n pol’tica y econ—mica, ser‡ de hasta 12 meses
prorrogables). Transcurridos esos plazos, el MF debe archivar o interponer querella o denuncia.
En los procesos de menores, la instrucci—n corresponde enteramente al MF, sin la existencia de
una fase de instrucci—n a cargo del juez instructor.

El fiscal tras su investigaci—n aut—noma

Cuando el tribunal abre la fase de instrucci—n, el fiscal todav’a puede seguir dirigiendo
instrucciones tanto generales como particulares a la polic’a, si bien, con subordinaci—n a la
direcci—n del Juez instructor. Adem‡s, el fiscal inspecciona la tarea de instrucci—n judicial.

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6. Instrucci—n penal: investigaci—n judicial.

El juez instructor dirige la fase de instrucci—n. La instrucci—n en el proceso civil es una actividad
privada y extraprocesal, mientras que en el proceso penal es una actividad pœblica y procesal. Que se
trate de una fase procesal implica que rigen en ella las garant’as propias de un proceso: juez imparcial
y juicio dotado de todas las garant’as, si bien muchas de tales garant’as se adelantan a la fase de
investigaci—n policial.

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El proceso o juicio penal queda estructurado en 3 fases: fase de instruccion, fase intermedia y fase de
juicio oral. La primera y la segunda no existen en el proceso civil.

Funci—n de la fase de instrucci—n. Pretende preparar el proceso mediante:

¥ La recopilaci—n de los datos necesarios para esclarecer al m‡ximo la notitia criminis, de modo
que estos datos permitan:
a. Plantear una pretensi—n fundada, que puede ser:
Punitiva. Es formulada por el acusador una vez terminada la instrucci—n, mediante
un escrito de calificaciones/conclusiones o escrito de acusaci—n.
Absolutoria. Es formulada por el acusado, mediante un escrito de calificaciones/
conclusiones o de defensa.
b. Poner fin anticipadamente al proceso, si la propia instrucci—n hace desaparecer, sin
necesidad de juicio, esa apariencia de delito. Es una decisi—n que puede corresponder a
las partes (que deciden no acusar) o al Juez (que sobresee el juicio).
¥ La preparaci—n de la sustentaci—n de las posturas de las partes. Se pretende con la instrucci—n de
obtener y conservar las fuentes de prueba que permitan a las partes sustanciar (probar) las
pretensiones (acusaci—n y defensa) o, incluso, la retirada de la acusaci—n o el sobreseimiento de
oficio.

La instrucci—n incluye la adopci—n de las medidas cautelares, resaltando dos aspectos: que la
instrucci—n no prepara s—lo la acusaci—n, sino tambiŽn la defensa; y que la instrucci—n indaga, pero no
prueba.

Sujetos de la instrucci—n:
¥ El juez instructor.
Inicio de la instrucci—n. El Juez instructor penal puede iniciar un proceso de oficio en
cuanto reciba por cualquier medio la noticia de un hecho con apariencia de delito para el que
se considera competente objetiva y territorialmente. Para ello, el juez dicta una resoluci—n
judicial motivada (un auto) con el que inicia la fase de instrucci—n, dando lugar a los
siguientes supuestos:
a. Iniciaci—n de oficio, a partir de: denuncia y atestado presentados en el juzgado, vox
populi o conocimiento personal del juez.
b. Iniciaci—n a instancia de parte a partir de querella.

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Desarrollo de la instrucci—n. Iniciada esta fase de instrucci—n, el Juez instructor es el

encargado de dirigirla para obtener datos, fuentes de prueba y custodiar todo ello.

Finalizaci—n de la instrucci—n. Una vez terminada la investigaci—n, el juez instructor se

encarga de ponerle fin y abrir la fase intermedia o de preparaci—n del juicio oral en el
procedimiento abreviado y en el juicio r‡pido, en los que el tribunal puede, alternativamente
a la fase intermedia, poner fin al proceso mediante un auto de sobreseimiento, sin perjuicio
del sobreseimiento que procesa luego dentro de la propia fase intermedia. El principio
inquisitorial de la fase de instrucci—n del proceso penal espa–ol se concreta a travŽs del
control del juez sobre el inicio, desarrollo y cierre de la instrucci—n como concreci—n del
principio de necesidad y de oficialidad. Este juez instructor es una garant’a de investigaci—n
imparcial: en la fase de juicio oral, este juez se retira y es sustituido por un nuevo Juez que se
va a hacer cargo del juicio oral con la imparcialidad que proviene de no haberse implicado
antes en el caso.

¥ Parte acusadora
El Fiscal como acusador pœblico. Contribuye, junto al juez, a dar vida al principio de
necesidad legal del proceso (interposici—n de querella) y al de oficialidad de la investigaci—n
(solicitud de diligencias de investigaci—n). TambiŽn puede solicitar sobreseimiento cuando se
den las circunstancias legales: formula querella o denuncia segœn el caso, ejercita la acci—n
civil para que la v’ctima sea indemnizada, pide el fin de la instrucci—n cuando ya se haya
cumplido con la finalidad de esclarecimiento de los hechos o cuando tal finalidad sea
imposible o se haya cumplido el plazo m‡ximo de duracion de la instrucci—n. TambiŽn puede
pedir el sobreseimiento en la fase intermedia o ejercitar la acusaci—n. Su presencia resulta
imprescindible para que el proceso siga avanzando de oficio una vez termina la instrucci—n
por el juez instructor. El Fiscal tiene, adem‡s, una funci—n de supervisi—n de la tarea del juez
instructor.

Acusador particular, privado y popular. En nuestro sistema, el Fiscal comparte su funci—n

de acusar con los dos siguientes acusadores:
(a) El acusador particular. Es la v’ctima del delito o sus familiares sin la v’ctima es
menor, incapaz o ha fallecido a consecuencia del delito (por ello se habla de
ÒofendidoÓ en vez de Òv’ctimaÓ, ya que el primer tŽrmino incluye a la v’ctimas
indirectas del delito). Las v’ctimas y ofendidos tienen la acci—n particular como
potestad para perseguir la condena mediante un juicio penal, para colaborar en la
persecuci—n del delito. El acusador particular adquiere tal condici—n cuando formula
querella junto al abogado y procurador y puede obtener el beneficio de asistencia
jur’dica gratuita. No necesita hacer un dep—sito o cauci—n para interponer querella.
Se le debe hacer el ofrecimiento de acciones y puede reservar la acci—n civil para
ejercitarla separadamente. Al acusador particular lo llamamos Òacusador privadoÓ

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cuando se trata de v’ctimas de delitos de injuria y calumnia contra particulares

(delito privado).
(b) El acusador popular. Pueden ser parte acusadora en el proceso penal: cualquier
ciudadano espa–ol mayor de 18 a–os que quiera colaborar en la persecuci—n del
delito, cualquier ciudadano extranjero cuando las v’ctimas hayan sido sus familiares;
las asociaciones de v’ctimas autorizadas por la v’ctima y las personas jur’dicas

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(sindicatos y ayuntamientos cuando el BJ lesionado corresponde a toda la sociedad).
El acusador popular adquiere tal condici—n cuando formula querella con abogado y
procurador y no puede obtener beneficio de asistencia jur’dica gratuita. Tiene que
hacer un dep—sito o cauci—n para interponer querella. No se le debe ofrecer acciones
y no tiene acci—n civil.

¥ Acusado
Es el sujeto pasivo durante la investigaci—n, la fase intermedia y el juicio oral. Su posici—n
procesal (y su denominaci—n) va variando a lo largo del proceso:
(a) Estatus de investigado. Se tratad de, durante la investigaci—n, la persona que
aparece en la notitia criminis como aparente responsable del hecho. Inicialmente,
su posici—n es de mero investigado, tŽrmino que alude a un hecho objetivo, pero no
a ninguna conclusi—n o convicci—n judicial. La condici—n de investigado se
adquiere de varias formas:
a. Originaria: por la mera incoaci—n de la instrucci—n, cuando en el auto de
incoaci—n aparece nombrada esa persona o en la querella que origin— la
iniciaci—n a instancia de parte. En los casos de inicio del proceso penal por
interposici—n de denuncia o querella, la condici—n de investigado coincide
con la de denunciado.
b. Sobrevenida. Se adquiere cuando de unas diligencias de investigaci—n en
curso surgen datos que llevan a investigar a una persona determinada no
mencionada en el auto de incoaci—n. Puede que, algœn testigo haya
nombrado a esa persona como autor o que alguna diligencia pericial
(restos de ADN, huellas dactilaresÉ) vincule a la persona con los hechos.
Esta vinculaci—n del sujeto con el hecho lo convierte autom‡ticamente en
investigado, siendo su primer derecho conocer que lo es, inform‡ndole de
sus derechos para que pueda ejercitarlos. Por ello, la mera condici—n de
investigado exige que el Juez Instructor lo llame a declarar en el plazo de
24 horas (48h si hay motivo suficiente). Con esto se formaliza su
condici—n de investigado. La detenci—n ser’a una forma m‡s que evidente
de adquirir la condici—n de investigado, y a la vez, de sospechoso.

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(b) Estatus de encausado/procesado. Sobre el sujeto pasivo de la investigaci—n recae

algo m‡s que una investigaci—n puramente objetiva surge, en el plano subjetivo del
juez instructor, una sospecha fundada en indicios racionales que avalan la
probabilidad (no la certeza) de que esta persona puede ser la autora del hecho. El
juez, a asumir este juicio de probabilidad, no est‡ juzgando la culpabilidad de esa
persona, sino actuando con transparencia, para no dejar lugar a dudas de quien es

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esa persona de la que se sospecha y por quŽ razones se hace. La sospecha se
formaliza de diversos modos:
a. Mediante un auto de procesamiento: procesado. se trata de una
resoluci—n Formal, escrita y motivada en el proceso penal ordinario,
fundada en la sospecha racional asumida por el juez instructor. En ella,, el
tribunal concreta, los hechos que se atribuyen al investigado, su
calificaci—n jur’dica y el juicio de imputaci—n, evitando, as’ que la
condici—n de parte acusada en un proceso penal, se derive exclusivamente
de actos de parte (denuncia o querella) y que se llegue a juicio oral, sin que
el juez se haya pronunciado expresamente sobre la sospechas que tal
denuncia o querella o la mera investigaci—n arroja.
b. Mediante auto de apertura de la fase de preparaci—n de juicio oral:
encausado. En los procesos penales por procedimiento abreviado y juicios
r‡pidos. No existe auto de procesamiento. Sin embargo, cuando el juez
instructor considera terminadas las diligencias previas o urgentes y dicta el
auto de apertura de la llamada, fase de preparaci—n de juicio oral o fase
intermedia en el procedimiento abreviado, no tiene que explicar los
indicios y razones que le llevan a pensar que hay probabilidad de
racionales de que este investigado sea el autor de los hechos. A haber
sobreseimiento cuando era posible, est‡ asumiendo indirectamente que hay
probabilidades racionales de que el hecho se haya producido, de que el
hecho sea t’pico y antijur’dico o de que el investigado sea su autor. La
apertura de la fase intermedia o preparaci—n del juicio oral equivale al
momento en que el juez Ò se mojaÓ. no obstante, pese a que indirectamente
sea imputado formalmente al investigado, todav’a se puede determinar el
sobreseimiento por falta de indicios racionales de criminalidad contra Žl,
es decir, el tribunal tiene una segunda oportunidad de valorar la
racionalidad de los indicios contra el acusado. La presunci—n de inocencia
no impide que se sospeche de ciertas personas como probables autores de
los hechos durante la fase de instrucci—n, y que as’ se formalice esta
probabilidad que el sospechoso no puede ser condenado por sospechas,
pero no que no se pueda sospechar de Žl. Esta formalizaci—n de la sospecha
(de que hay indicios racionales de criminalidad) es una garant’a de que no
pueda haber juicio oral y se dicta auto de sobreseimiento si no hay
sospecha, o que no haya medidas cautelares si no hay sospecha.

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(c) Derechos del investigado/encausado. Los derechos de defensa de la parte pasiva del
proceso y, en particular, en el proceso penal, est‡n consagrados en los arts. 24 CE, 118 y
530 LECrim:
a. Art. 118.1 LECrim. Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podr‡
ejercitar el derecho de defensa, desde que se le comunique su existencia.
b. Art. 520.2 LECrim. Toda persona detenida o presa ser‡ informada por escrito,
en lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma
inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su
privaci—n de libertad, as’ como de los derechos que le asisten.

Estos derechos corresponden al investigado, sea o no encausado, procesado o detenido,

aunque una vez detenido, sus derechos se complementan con algunos derechos espec’ficos:
¥ Derecho a ser informado:
Derecho a un intŽrprete para entender lo que se diga en caso de tratarse de
extranjeros o personas sordomudas, [Link]É
Derecho a ser informado de la investigaci—n iniciada en su contra, y del hecho
que la motiva (notitia criminis). Para poder defendernos tenemos primero que
saber que nos acusan o nos investigan y de quŽ nos acusan y por quŽ nos
investigan. Lo cierto es que el demandado en un proceso civil tambiŽn tiene
derecho constitucional a que se le notifique la demanda en su contra. La
instrucci—n puede declararse expresamente secreta bajo Ò secreto de sumarioÓ, lo
que significa que ser‡ secreta para el acusado y para los acusadores popular,
particular y privado, pero nunca para el acusador pœblico (el MF), quienes no
ser‡n informados de las diligencias que se vayan practicando y podr‡n participar
en ellas. Este secreto, puesto que afecta al derecho de defensa, debe terminar
cuanto antes. La ley establece un plazo inicial de 1 mes prorrogable, pero con
supervisi—n por parte del MF y el TS. Otra excepci—n al derecho a ser informado
de la acusaci—n formulada, es el secreto general de la instrucci—n, sin necesidad
de que as’ se declare, es secreta para la sociedad. Se trata de hacer m‡s efectiva e
imparcial la instrucci—n evitando la intromisi—n de terceros ajenos a la misma.
Derecho a ser informado de todos los derechos que surgen de su condici—n de
investigado.
Derecho de acceso a travŽs del abogado a la documentaci—n de la instrucci—n,
que podr‡n consultar antes de la declaraci—n ante el juez.
Derecho a ser notificado de las diligencias de investigaci—n que vaya acordando
el Juez.
Esta informaci—n de derechos la hace la polic’a, tanto en el momento
de la detenci—n (in situ) como en comisar’a; en el juzgado la hace el
LAJ o el propio Juez Instructor.

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¥ Derechos de defensa pasiva o por inacci—n. se pretende que toda autoinculpaci—n o

auto incriminaci—n del acusado, sea siempre un acto plenamente voluntario y no
forzado de ninguna manera, garantizando as’ que lo que dice es la verdad:
Derecho de guardar silencio y a no contestar a ninguna pregunta o a
contestar solo algunas preguntas (silencio selectivo). se busca que toda
declaraci—n sea una declaraci—n real y no Formal. Se proh’be que las normas

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procesales penales atribuyen valor al silencio del acusado y a presumir, por
tanto, la culpa sin pruebas a partir del silencio. Se requiere buscar una verdad
material y no solo formal (presunta). TambiŽn, se quiere evitar que la persona
que no tiene claridad mental o est‡ confusa por declarar forzado, diga lo que
no quiere y no la verdad. TambiŽn exige que toda declaraci—n sea consciente,
prohibiendo, considerar declaraci—n a lo que son manifestaciones del
inconciente mediante o hipnosis, [Link], que inducen a error. Lo mismo ocurre
cuando se obtienen declaraciones mediante uso de enga–os o promesas.
Derecho a no declarar contra s’ mismo y a no confesarse culpable. Se
pretende que toda declaraci—n sea plenamente voluntaria y libre. TambiŽn
impedir’a las declaraciones hechas con enga–o o provocadas por la propia
polic’a, sin informar de la condici—n de investigado, entablando una
conversaci—n pretendidamente, amigable y obtener una confesi—n sin
presencia de abogado.

¥ Derecho de defensa activa:

Derecho a ser asistido por abogado. Es parte del derecho procesal de
contradicci—n:
i) Derecho a elegir, abogado de confianza. El proceso penal ordinario
tambiŽn designar‡ procurador, dado que su intervenci—n es preceptiva.
ii) Derecho a pedir abogado de oficio. En el proceso penal ordinario
tambiŽn se designar‡ procurador de oficios y carece de recursos dado
que su intervenci—n es preceptiva.
iii) Derecho, asistencia jur’dica gratuita y se carece de recursos.
iv) Designaci—n, obligatoria de abogado, aunque no lo pida o incluso, si
no lo quiere, cuando, de no tenerlo, pueda sufrir indefensi—n.
Derecho entrevistarse con el abogado antes y despuŽs de declarar ante la polic’a
y antes y despuŽs de declarar ante el juez.
Derecho del abogado, disponer del atestado policial y de acceder a los autos del
sumario, diligencias previas o urgentes.
Derecho a pedir, al juez, a travŽs del abogado, que acuerde la pr‡ctica de
diligencias de investigaci—n.
Derechos a recurrir las decisiones del juez al respecto.
Derecho a participar en las diligencias de investigaci—n acordadas.

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Derecho de investigado/procesado/encausado/detenido a declarar cu‡ntas veces

quiera ante el juez instructor. Si est‡ detenido, por orden judicial o a disposici—n
de la autoridad judicial, la primera declaraci—n debe hacerse en 24 horas,
prorrogable 48h por causa grave.

(d) Derechos del detenido (art. 520.2 LECrim).

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
El detenido tiene derecho a ser informado de los hechos que se imputan, a ser
informado de la raz—n de su detenci—n y ser informado de sus derechos. ƒstos
derechos de informaci—n se satisfacen a travŽs de: Diligencia de informaci—n oral e
in situ (en el lugar de la detenci—n) de la acusaci—n formulada y las razones de la
detenci—n y la diligencia de informaci—n de derechos al detenido en comisar’a (se
entregan por escrito en su idioma y el detenido firmar‡ haberlos le’do).

En cuanto a los derechos de defensa pasiva, tiene el derecho a no declarar (silencio

absoluto), derecho a no contestar algunas preguntas (silencio selectivo), derecho
decir, que s—lo declarar‡ ante el juez (silencio selectivo) y derecho a no ser forzado
mediante coacciones, trampas, promesas, hipnosisÉ

En cuanto a los derechos de defensa activa, tiene derecho a nombrar un abogado (ya
sea de confianza, de oficio o gratuito), derecho del abogado para acceder a la
denuncia, atestado, sumario, diligencias previas o urgentes, derecho a entrevistarse
con el abogado previa y posterior a la declaraci—n ante la polic’a o a la vista ante el
juez para decidir sobre su libertad o prisi—n provisional, presencia e intervenci—n del
abogado en las diligencias policiales como la de reconocimiento (interrogatorio del
detenido) e intervenci—n de intŽrprete en toda la interacci—n con el abogado.

Las garant’as adicionales del detenido para la protecci—n de su integridad f’sica y

moral son: comunicar el hecho y lugar de la detenci—n, a la persona que el detenido,
indique, comunicaci—n al consulado en caso de ser extranjero, comunicaci—n a los
padres o tutores en caso de menores, derecho a hablar por telŽfono con la persona
que quiera y derecho ser atendido por un mŽdico forense.

Tiene derecho a la libertad, teniendo la detenci—n una duraci—n m‡xima de 72h para
la puesta, disposici—n judicial o para otorgarle la libertad. Adem‡s tiene derecho de
Habeas Corpus, es decir, la puesta disposici—n judicial para comprobar la legalidad
de la detenci—n.

(e) Excepciones a los derechos de investigado/detenido. Los anteriores derechos se pueden

restringir con motivo de la detenci—n incomunicada, del secreto de la instrucci—n, o para
garantizar la seguridad de la v’ctima de terceros o evitar que se entorpezca la
investigaci—n.

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(f) Caso especial de ausencia del acusado (investigado/encausado-procesado). La

ausencia de del acusado durante el juicio impide continuar el proceso y abrir el juicio oral,
lo que se concreta en un sobreseimiento provisional hasta que se detenga al imputado. ante
la ausencia del imputado ya identificado, se ordena su localizaci—n, que contiene la orden
de bœsqueda dirigida a la polic’a y, en su caso, la orden de captura. Si la localizaci—n no es
posible, el juez dicta auto declarando la rebeld’a de acusado, terminando la instrucci—n, al
dictar auto de archivo provisional. Como excepci—n, se puede celebrar sin presencia del
acusado, debidamente citado que no comparecen los juicios por delitos leves y los juicios
por delitos con pena o superior a dos a–os de privaci—n de libertad, siempre que el acusado
tenga domicilio conocido y haya sido advertido de la posibilidad de juicio en rebeld’a.

¥ La v’ctima
La v’ctima, aunque no se decida ser parte acosadora (ejercitando su derecho de acci—n
privada o particular), tiene derechos espec’ficos en el proceso reconocidos en la LECrim,
pero tambiŽn en el Estatuto de la V’ctima del Delito y en normas europeas.

La v’ctima tiene derechos de informaci—n, m‡s concretamente, a que se le informe de la

iniciaci—n del proceso en el que es v’ctima, a que se le informe de sus derechos (deber
impuesto a la polic’a, LAJ, MF y Juez instructor), derecho a intŽrprete, si la v’ctima es
extranjera y derecho a que se le informe de la resoluciones esenciales del proceso, aun
cuando la v’ctima no se persona como parte (petici—n de sobreseimiento por el MF,
resoluci—n de sobreseimiento por el juez, fecha del juicio oral, sentencia y resoluci—n
penitenciaria, relevante como permiso, tercer grado o puesta enlibertad).

TambiŽn posee derecho de asesoramiento en cuanto a su derecho a la asistencia jur’dica

gratuita, si carece de recursos o si reœne las condiciones no econ—micas exigidas para
obtenerla, como es el caso de la v’ctima de delito de violencia de gŽnero.

Entre sus derechos de actuaci—n procesal encontramos: derecho a ejercitar acciones penales
mediante querella (debe hacerse por escrito), derecho ejercitar acciones civiles, de
reclamaci—n de da–os y perjuicio en el propio proceso penal, derecho a reservar las acciones
civiles para ejercitarlas separadamente ante tribunales civiles, derecho a personarse como
parte y actuar en la instrucci—n sin interponer la querella (solo con abogado) y derecho a que
se le notifiquen todas las diligencias de investigaci—n (una vez se persona como parte) y a
participar en ellas o solicitar nuevas.

Puede solicitar, adem‡s, una orden de protecci—n, en tanto en cuanto es su derecho.

Objeto de la instrucci—n. Durante la fase de investigaci—n, el objeto del proceso gira en torno a la
notitia criminis, informaci—n que, salvo que sea falsa o relativa a un hecho no delictivo (en cuyo caso
se archivar‡ la denuncia o querella por inadmisi—n), debe ser investigada a travŽs de las primeras

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diligencias. Es un objeto indiciario. la investigaci—n posterior a las primeras diligencias puede

determinar la inexistencia de los hechos, la falta de participaci—n del acusado en los mismos, su
car‡cter at’pico penal, la concurrencia de una causa de justificaci—n o de inculpabilidad del investigado
todo ello son motivos de sobreseimiento al finalizar la instrucci—n o en la fase intermedia. Pero si la
informaci—n se precisa y sustancia en fuentes de prueba, el proceso habr‡ definido un objeto adecuado
para proseguir el juicio oral.

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Actividad procesal durante la instrucci—n. Toda investigaci—n penal conlleva la siguiente etapas:
iniciaci—n, desarrollo y conclusi—n (fase de instrucci—n) y por œltimo, la valoraci—n (fase intermedia),
aunque pueden ir precedidas de una actividad previa de la polic’a o de la fiscal’a. Una vez que el
juzgado incoa la fase de instrucci—n, la polic’a debe cesar sus diligencias a prevenci—n o primeras
diligencias. A partir de ese momento, la investigaci—n se hace procesal, quedando la polic’a sometida a
las —rdenes del juez o del fiscal: las diligencias de investigaci—n ser‡n ahora por indicaci—n del tribunal
o el fiscal (sometidos al plazo que ellos se–alen) y dichas diligencias deben constar en atestado y
remitirse al tribunal. Las detenciones preventivas lo ser‡n por orden del tribunal.

¥ Iniciaci—n de la instrucci—n. La inacci—n de un proceso penal se hace por el Juez instructor

mediante una resoluci—n formal (auto) por la que el tribunal decide que la notitia criminis debe
investigarse y determina el tipo de instrucci—n que corresponde por sus caracter’sticas. La
iniciaci—n de la fase de instrucci—n es siempre un auto del juzgado de instrucci—n de oficio o a
instancia de parte:

(a) De oficio. El juez dicta un auto de incoaci—n por iniciativa propia cuando ha recibido
la notitia criminis (noticia o apariencia de la comisi—n de un hecho tipificado como
delito) a travŽs de: Vox populi (peri—dico o telediario), conocimiento personal (el juez
presencia el delito), denuncia en el juzgado por la v’ctima o por cualquier ciudadano
(no es un acto de voluntad, ya que el que denuncia no insta o pide, sino que informa,
por lo que la voluntad de iniciar el proceso, en estos casos, es la del juez, no siento
una iniciaci—n a instancia de parte, sino de oficio) y por œltimo, el atestado policial
(tiene valor de denuncia a efectos de iniciar el proceso por el juzgado de instrucci—n,
sin embargo, el material que introduce el atestado, una vez recibido por el tribunal, es
m‡s que una mera informaci—n para comprobar e investigar, pues ya contiene tal
comprobaci—n y una investigaci—n previa realizada por funcionarios pœblicos. Se
refiere a hechos percibidos directamente por los polic’as, por lo que tiene valor de
declaraci—n testifical a efectos de la instrucci—n, as’ como los an‡lisis periciales
realizados en laboratorios de la polic’a e incorporados al atestado)
La denuncia de los delitos pœblicos es un deber de todo ciudadano, tanto si lo
ha presenciado como si lo conoce por referencias, aunque est‡n exentos los
menores o incapaces. TambiŽn est‡n exentos de denunciarse entre s’, los
c—nyuges, ascendientes, descendientes y colaterales hasta segundo grado.
Tiene especial gravedad el incumplimiento del deber de denunciar para los
que, por causa de su cargo, profesi—n u oficio, tiene referencias indirectas de

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lo que, a su juicio, puede ser delito. Se exceptœan los abogados respecto de los
hechos que les comunican sus clientes y los religiosos respecto de los hechos
que le comuniquen los fieles en confesi—n.
La denuncia de los delitos privados, semi privados y semi pœblicos es un
derecho y no un deber,
La denuncia por un hecho delictivo, se puede presentar ante la polic’a (lo que

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dar‡ lugar a las primeras diligencias), ante el fiscal (que a su vez puede
desarrollar una investigaci—n encaminada a determinar si debe o no interponer
querella) o ante el propio juzgado. Tanto el fiscal como la polic’a o el juez
pueden archivar la denuncia si el denunciado no reviste caracteres de delito o
si la denuncia se considera manifiestamente falsa, procediendo a notificar el
archivo al denunciante para que pueda interponer querella.

(b) A instancia de parte (mediante querella: art. 277 LECrim). la querella es una
declaraci—n de voluntad de ejercicio de un poder jur’dico atribuido por el
ordenamiento, es decir, del derecho de acci—n para perseguir el delito. Es una
declaraci—n de voluntad fundada en una informaci—n sobre un hecho que pudiera ser
delito o notitia criminis. Quien ve admitida la querella que ha presentado, se convierte
en parte procesal acusadora y podr‡ participar en el proceso para demostrar que tiene
raz—n y que se condene al investigado. La querella solo puede presentarse ante el juez
de instrucci—n competente por medio de procurador y firmada, por abogado, salvo
para el juicio por delitos leves para el cual la querella no requiere ni abogado ni
procurador. La querella se puede rechazar si se presenta ante tribunal no competente o
si los hechos afirmados no constituyan delito, pero tal caso se tomar‡ como denuncia,
dando origen al procedimiento de oficio. por otro lado, si la querella no identifica al
sospechoso, ser‡ inadmitida como querella, pero si hay una correcta descripci—n de la
notitia criminis, se le dar‡ valor de denuncia, dando origen al procedimiento de oficio.
Variantes de querella:
Querella de la v’ctima constituida en acusador, particular o privado (querella
particular o privada). Es necesaria para iniciar el proceso en delitos de
calumnia e injuria contra particulares.
Querella del acusador popular (querella popular). Puede ser acusador popular
cualquier persona f’sica mayor de edad y espa–ol, aunque tambiŽn, la persona
f’sica extranjera por delitos cometidos contra sus familiares. TambiŽn puede serlo
una persona jur’dica como las asociaciones de v’ctimas.
Querella del fiscal como acusador pœblico (querella pœblica). Si el ciudadano
presenta la denuncia ante la fiscal’a, la iniciaci—n del proceso penal ser‡ a travŽs
de la querella del fiscal, aunque antes de interponerla, puede desarrollar una
investigaci—n.

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La terminolog’a del auto de iniciaci—n de la instrucci—n var’a segœn el proceso:

¥ Auto de incoaci—n del sumario (proceso ordinario)
¥ Auto de incoaci—n de diligencias previas (proceso abreviado)
¥ Auto de incoaci—n de diligencias urgentes (juicio r‡pido).
¥ Auto de incoaci—n de instrucci—n para una causa ante el Tribunal del Jurado

¥ Desarrollo de la instrucci—n. consiste en la ordenaci—n y pr‡ctica de las diligencias de

investigaci—n, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la adopci—n de las medidas cautelares
personales. Las diligencias de investigaci—n son secuencias de actos procesales que tienen por
finalidad obtener los citados datos y sus fuentes de prueba, pero no son todav’a pruebas. Las
condiciones para considerar las diligencias e investigaci—n como medios de pruebas son:
1. Reproducci—n plena en juicio: algunas diligencias de investigaci—n son reproducibles
durante el juicio oral, es decir, el dato obtenido de una fuente se puede volver a obtener
o a extraer a partir de dicha fuente.
2. Reproducci—n parcial en juicio: hay diligencias de investigaci—n que siendo
reproducibles s—lo se requiere su producci—n parcialmente.
3. Debate procesal de la diligencia de investigaci—n: la diligencia de investigaci—n no se
puede reproducir en modo alguno. En tal caso, adquiere valor de prueba sin m‡s que
someterla en el juicio a debate contradictorio. La pr‡ctica de las diligencias es
contradictoria, pero no es pœblica, y tambiŽn numerus apertus (aunque las hay
previstas expresamente, se admiten otras que contribuyan a los fines de obtenci—n de
datos y fuentes de prueba). Las previstas expresamente son:
El imputado que puede declarar cuantas veces quiera ante el Juez instructor.
Declaraciones de los testigos.
Careos entre imputados, entre imputados y testigos o entre testigos.
An‡lisis periciales.
Entrada en lugar cerrado y su registro.
Intervenci—n de comunicaciones.
Diligencia de reconocimiento de personas (reconocimiento en rueda o en rueda
de presos) o mediante fotograf’as (reconocimiento en rueda de fotograf’as).
Inspecci—n ocular del lugar de los hechos.
Levantamiento del cad‡ver por el Juez delegable en el forense, en cuyo caso se
trata de una diligencia pericial.
Recogida de muestras y vestigios.
Obtenci—n de documentos (o su rese–a) que acrediten su identidad, los
antecedentes penales del imputado, informes sobre conducta, permisos de
conducir y de circulaci—n, seguro obligatorio y el documento de vigencia de
estos.
En el caso de los juicios r‡pidos, todas estas diligencias deben practicarse
durante la guardia. De otro modo, las diligencias urgentes deben transformarse

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en diligencias previas y continuar como tal la instrucci—n una vez terminada la

guardia.
La instrucci—n es secreta, es decir, los terceros ajenos no pueden tener acceso a
ella ni tienen derecho a ser informados. Puede declararse expresamente secreta
para las partes. Esta declaraci—n debe hacerla el juez instructor mediante
resoluci—n motivada (auto) y no puede durar m‡s de 1 mes. Debe alzarse con 10

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d’as de antelaci—n a que se dicte el auto de conclusi—n, para que las partes
puedan pedir las diligencias que consideren oportunas.

¥ La conclusi—n o cierre de la instrucci—n. Esto ocurre cuando la investigaci—n ya ha cumplido

su finalidad y el tribunal le pone fin:
a. En los juicios ordinarios, la instrucci—n finaliza por el auto de conclusi—n del sumario,
donde el juez ordena remitir todo lo actuado a la Audiencia Provincial para que Žsta
continœe con la fase intermedia.
b. En el caso del procedimiento abreviado o juicio r‡pido, el juez de instrucci—n pone fin
a la fase de instrucci—n, de modo impl’cito mediante un auto, ordenando el
sobreseimiento del proceso y la apertura de la fase intermedia junto a la preparaci—n
del juicio oral.

Cooperaci—n jur’dica para la investigaci—n del delito en la Uni—n Europea. La autoridad judicial
de un Estado miembro de la UE (Estado de emisi—n), en curso de un proceso penal en fase de
instrucci—n, dicta una orden europea de investigaci—n solicitando a las autoridades de otro Estado
miembro (Estado de ejecuci—n) que procedan a practicar las diligencias de investigaci—n que se
solicitan en su territorio (solo puede negarse por razones tasadas y limitadas) y remitan los resultados
al Estado de emisi—n.

Duraci—n de la instrucci—n:
a. En el proceso comœn u ordinario, as’ como el abreviado, la duraci—n de la instrucci—n debe
durar menos de 12 meses, prorrogables otros 6 meses si llegado el vencimiento del plazo, es
necesario continuar la investigaci—n. Al finalizar cada pr—rroga se solicita otra nueva por
tiempo similar.
b. En el juicio r‡pido, la instrucci—n debe hacerse durante la guardia del Juzgado de Instrucci—n,
ya que si no da tiempo, pasa a ser un proceso abreviado, siguiendo las reglas del mismo. Las
guardias duran entre 24h (en ciudades grandes) y 7 d’as (en pueblos y ciudades peque–as).

7. Valoraci—n de la instrucci—n: fase intermedia.

Esta fase procesal, entre la fase de destrucci—n y la fase de juicio oral, tiene dos funciones vinculadas
con estas dos anteriores:
¥ Valorar por el juez la suficiencia de la instrucci—n realizada. Si se considera inacabada, se puede
reabrir o bien, practicarse las concretas diligencias de investigaci—n complementarias.

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¥ Valorar la seriedad de la acusaci—n. si se considera que la fase de juicio oral no debe abrirse, se
acuerda el sobreseimiento. La revisi—n consiste en valorar la necesidad del juicio, tomando en
consideraci—n que un proceso penal se trata de un mecanismo que puede causar perjuicios graves
tanto para el acusado como para la v’ctima, as’ como gastos elevados para el acusado y para el
Estado y por tanto, no debe seguirse sin unos indicios racionales suficientes que justifiquen el
gasto, esfuerzo y riesgo. Adem‡s, estos indicios deben configurar un grado m’nimo de

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probabilidad: de que el delito se haya cometido, de que el acusado sea responsable del mismo, de
que el delito probablemente cometido pueda aprobarse y que pueda probarse la participaci—n en
el de investigado/encausado. los hechos deben ser t’picos, antijur’dicos y culpables para que
imputen al acusado por sus actos.

En la fase intermedia, el Tribunal (Juez instructor en el procedimiento abreviado o juicio r‡pido; o

Audiencia provincial o nacional en procesos penales ordinarios) es el encargado de valorar esta
seriedad acordando la apertura del juicio oral o, en caso contrario, el sobreseimiento. En ciertos casos,
el tribunal puede sobreseer el proceso, pese a que algunas de las acusaciones sostengan la necesidad de
celebrar el juicio oral. Adem‡s, el tribunal puede abrir el juicio oral, solo si hay acusaci—n de parte
(principio acusatorio) y, por tanto, dictar‡ auto de sobreseimiento si ninguna parte acusa.

8. Especialidades segœn las tipolog’as de procesos.

(1) Juicio ordinario: sumario y fase intermedia. El juicio ordinario procede por delitos que tengan
se–aladas penas privativas de libertad que pueden llegar a ser superior a 9 a–os, con exclusi—n de los
delitos cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado (homicidio, amenazas, omisi—n del
deber de socorro, allanamiento de morada, infidelidad en la custodia de documentos, tr‡fico de
influencias, malversaci—n de caudales pœblicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones
prohibidas a funcionarios o infidelidad en la custodia de los presos) y aquellos delitos cometidos por
menores dirigidos por el MF.
La fase de instrucci—n del juicio ordinario se denomina sumario, dirigida por un Juzgado de
instrucci—n, como regla general, para todo tipo de delitos que tengan se–aladas penas privativas de
libertad que pueden llegar a ser superior a 9 a–os, por un Juzgado Central de instrucci—n para
delitos del art. 65 LOPJ o delitos de terrorismo o por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer. La
duraci—n de esta fase de instrucci—n debe durar menos de 12 meses, prorrogables otros 6 meses si
llegado el vencimiento del plazo, es necesario continuar la investigaci—n. Al finalizar cada pr—rroga
se solicita otra nueva por tiempo similar.

Instrucci—n de las causas de las que debe conocer el Tribunal del Jurado. Es la fase de
instrucci—n del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado. Tiene los mismos
elementos de las anteriores: iniciaci—n, imputaci—n Formal, diligencias de investigaci—n, valoraci—n
de la investigaci—n practicada, sobre seguimiento o apertura del juicio oral, aunque hay algunas
novedades como la convocatoria de una vista inicial (comparecencia inicial) con presencia de las
partes y el juez; y una vista final (audiencia preliminar) para determinar el sobreseimiento o

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apertura del juicio oral en la fase intermedia. Entre una y otra se practican las diligencias de
investigaci—n.
a. La vista inicial concentra la formalizaci—n de la imputaci—n, as’ como la solicitud de
diligencias de investigaci—n.
b. La vista final, recuerda al juicio de acusaci—n ante el Gran Jurado, pero a la inversa: se
practican pruebas para convencer al fiscal de que no acuse o al juez para que dicte o no el
sobreseimiento.

En este proceso la fase intermedia se desarrolla ante el —rgano que va a dirigir el juicio oral y dictar
sentencia:
a. Secci—n penal de la Audiencia Provincial cuando la instrucci—n ha correspondido a
juzgados de instrucci—n o de violencia sobre la mujer.
b. Secci—n penal de la Audiencia Nacional cuando la instrucci—n ha correspondido al Juzgado
Central de Instrucci—n.

El paso de la fase de instrucci—n a la intermedia tiene lugar mediante el auto de conclusi—n del
sumario dictado por el Juez instructor y su remisi—n a la Audiencia Provincial.

En la fase intermedia se puede revocar la conclusi—n del sumario y abrir de nuevo la actividad de
instrucci—n remitiendo la causa al Juez instructor. Si no se revoca, se puede sobreseer el juicio o
abrir el juicio oral (en este œltimo caso, las partes presentan sus escritos de acusaci—n y defensa).
Ante estos —rganos de juicio se puede producir tambiŽn la conformidad no premiada si la acusaci—n
formulada no supera los 6 a–os de privaci—n de libertad.

(2) Proceso penal abreviado: diligencias previas y preparaci—n del juicio oral. El proceso penal
abreviado procede por: delitos graves (+ 5 a–os de privaci—n de libertad o + de 10 a–os de pena no
privativa) siempre que tengan penas que no superen, en su grado m‡ximo, los 9 a–os de privaci—n de
libertad en el CP; y por delitos menos graves (- 5 a–os de privaci—n de libertad y otras penas - 10 a–os no
privativas), siempre que no sean leves o delitos que deban juzgarse por juicio r‡pido. Se excluyen los
delitos cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado y delitos cometidos por menores.
La fase de instrucci—n de este proceso se denomina diligencias previas, dirigida por el Juez
Instructor (todo tipo de delitos con penas privativas de libertad superior a 9 a–os), Central de
Instrucci—n (art. 65. LOPJ y terrorismo) o Juez de Violencia sobre la Mujer (violencia sobre la
mujer).
La duraci—n de este proceso debe durar menos de 12 meses, prorrogables otros 6 meses si
llegado el vencimiento del plazo, es necesario continuar la investigaci—n. Al finalizar cada
pr—rroga se solicita otra nueva por tiempo similar.

La fase intermedia (preparaci—n del juicio oral) corresponde al mismo Juez encargado de la
instrucci—n. No es necesario dictar auto de conclusi—n de las diligencias previas, pues tal
conclusi—n es impl’cita en el momento de abrir el tr‡mite de preparaci—n del juicio oral.

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Alternativamente, el Juez instructor tiene la posibilidad de sobreseer el caso. El acusado, por su

parte, puede indicar al MF que se quiere conformar (y en el caso de estar en el ‡mbito de la
conformidad premiada: delitos con penas que no superen en su grado m‡ximo los 3 a–os de
privaci—n de libertad), el Juez instructor puede transformar el proceso en un juicio r‡pido para
que se produzca tal conformidad y aplicar la bonificaci—n en una sentencia de conformidad.
La fase intermedia o preparaci—n del juicio oral puede dar lugar a: la pr‡ctica de

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diligencias de investigaci—n complementarias, a un sobreseimiento o a la apertura del
juicio oral (en este œltimo caso, la solicitan las partes acusadoras simult‡neamente a la
presentaci—n del escrito de acusaci—n. Tras ello, el acusado presenta el suyo, que puede
contener su conformidad. Si la conformidad del acusado es por un delito que permita la
conformidad premiada (delitos que no superen, en su grado m‡ximo, los tres a–os de
privaci—n de libertad), el juez instructor remite al —rgano a cargo del juicio oral ambos
escritos).

Est‡n a cargo del juicio oral: el Juzgado de lo Penal o Central de lo Penal (delitos menos graves,
con penas que no superen en su grado m‡ximo los cinco a–os de privaci—n de libertad o 10 a–os
de pena no privativa) y la Secci—n penal de la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional
(delitos graves, con penas que puedan superar, en su grado m‡ximo, los cinco a–os, pero no los 9,
ya que si superan los 9 a–os, estamos en un juicio ordinario, aunque el juicio sea ante la
Audiencia).
Se puede producir la conformidad no premiada ante estos —rganos, cuando la acusaci—n
formulada que produce la conformidad no superan los 6 a–os de privaci—n de libertad.

(3) Juicio r‡pido: diligencias urgentes y preparaci—n del juicio oral. Se trata de un proceso seguido
ante los Juzgados de Instrucci—n en turno de guardia para juzgar los delitos del art. 795 LECrim (delitos
flagrantes, lesiones, coacciones, amenazas o violencia f’sica o habitual, hurto, robo, contra la seguridad
del tr‡fico, de da–os, contra la salud pœblicaÉ), a partir de que concurran 3 criterios a la misma vez:
a. Criterio material. Se trata de delitos menos graves, con penas m‡ximas de hasta 5 a–os de prisi—n
o 10 en caso de penas no privativas. Estos delitos son competencia de los Juzgados de lo Penal.
b. Criterio procesal. El proceso debe iniciarse mediante un atestado policial, tras el cual, la polic’a
debe identificar y localizar al sospecho en un plazo m‡ximo de 5 d’as. Tras ser localizado, el
sospechoso debe ser citado o detenido y puesto a disposici—n del Juzgado de Guardia.
c. Criterio mixto (material y procesal). Los delitos deben ser los tipos recogidos en el CP (robos,
violencia de gŽnero, tr‡ficos de drogas a peque–a escalaÉ), ser delitos flagrantes (sorprendidos
durante la comisi—n o inmediatamente despuŽs) y, ser delitos de f‡cil instrucci—n.

La fase de diligencias urgentes en la instrucci—n de juicios r‡pidos se inicia con el atestado

policial, que incluye los datos esenciales como la citaci—n de las partes, pruebas e informes. La
instrucci—n es realizada por el Juzgado de Guardia o en el juez de violencia sobre la mujer y tiene
una duraci—n limitada entre 24h (ciudades grandes) y 7 d’as (ciudades o pueblos peque–os),

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prorrogables por 3 d’as en ciertos casos. Si no se completa en este tiempo, el juicio deja de ser
r‡pido y pasa a ser un procedimiento abreviado.

La fase intermedia y la resoluci—n. Al finalizar la instrucci—n, el juez decide entre el

sobreseimiento o apertura del juicio oral. Si el acusado se conforma con la acusaci—n y la pena es
menor a 3 a–os, el juez dicta sentencia de conformidad. Si no hay conformidad o la pena es

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
superior a 3 a–os, se traslada al Juzgado de lo penal.

(4) Otras formas de instrucci—n. Los procesos contra menores imputados por hechos tipificados como
delito, son instruidos por el MF.

(5) Procesos penales sin instrucci—n. Los procesos sobre delitos leves no tienen regulada fase de
instrucci—n ni fase intermedia en la LECrim. A estos juicios se llega con los datos que aporta el
denunciante a veces comprobados (e incluso completados) por la polic’a en el atestado policial. Ante esta
informaci—n, el juez sobresee el caso con base en la seriedad de la pretensi—n punitiva o por razones de
oportunidad a petici—n del fiscal, o puede citar a las partes a juicio oral, salvo que hayan sido citadas
directamente por la polic’a.
Una reforma de 2015 introdujo el llamado proceso por aceptaci—n de decreto. Procede por delitos
menos graves y leves, s—lo cuando el fiscal pida por ellos la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad, multa o retirada del permiso de conducir. Es una especie de conformidad provocada
por el fiscal (resoluci—n del fiscal), en la que el fiscal dirige al juez instructor, proponiendo para el
acusado, la conformidad con la pena pena que se le propone. en este caso, el juez notifica este
decreto al acusado y lo cita una comparecencia en la que estar‡ asistido por abogado si el acusado
comparece y se conforma, se le condena en los tŽrminos del decreto y se dicta sentencia.

(6) Cambios en la modalidad instructora. Los cambios de procedimientos son comunes y son:
a) Cambio de sumario a diligencias previas o a enjuiciamiento por delitos leves.
b) Cambio de diligencias previas a sumario.
c) Cambio de diligencias previas a diligencias urgentes.
d) Cambios al procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado.

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