DERECHO PRIVADO

9.2. EL USUFRUCTO (usufructus)

Partiendo de la definición de Paulo- jurista del siglo III D. C-, puede definirse el derecho de usufructo
como un derecho real que concede el uso o tenencia, así como los frutos de una cosa ajena, dejando
a salvo su sustancia.
Es por tanto, un derecho real sobre una cosa ajena, que podría definirse como el derecho inalienable
(no se puede enajenar) y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir sus
frutos, dejando inalterada su sustancia y el destino económico social de la cosa.
En el usufructo podemos decir que la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el
uso y los frutos de la cosa. El usufructuario está obligado a la conservación de la cosa usufructuada y
a su devolución cuando el usufructo finalice. En garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue
creada por el pretor la denominada cautio usufructuaria, prestación de fianza o de caución por parte
del usufructuario.
El usufructo era un derecho inalienable e intransferible, que en un principio solo podía constituirse a
favor de personas físicas. Solo podía ser titular del derecho de usufructo una persona determinada, la
cual no podía transmitir su derecho ni por acto inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo
cesaba, por tanto, en el momento de la muerte de su titular.
A partir del s. II d.C. empezó a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas, como por ejemplo
los municipios, fuesen titulares del derecho de usufructo, estableciendo Justiniano la regla de que el
usufructo constituido a favor de personas jurídicas no podía tener una duración superior a 100 años.
Por su parte, el artículo 515 del actual Código civil dispone en su primer inciso: No podrá constituirse
el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años.
El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble, siempre que se tratase de un
bien no consumible y susceptible de utilidad.
Si bien la regla general era la de que el usufructo era un derecho que solamente podía recaer sobre
cosas corporales fructíferas, no consumibles por el uso; sin embargo, a partir de un senadoconsulto
de principios del Principado, de la época de Tiberio (14-37 d.C.), se admitió la posibilidad del legado de
cosas singulares consumibles, cuya propiedad era atribuida al usufructuario con obligación, no ya de
restituir las mismas cosas, sino de devolver una cantidad igual de las mismas. A este derecho se le
denominó cuasiusufructo. El cuasiusufructuario estaba también obligado a prestar la cautio
(caución), la cual en estos casos abarcaría tan solo la obligación de restituir otro tanto del mismo
género y calidad.
Constitución del derecho de usufructo
La primera forma de constitución del usufructo fue a través del legado per vindicationem (legado real
que recaía sobre cosas), con el que el testador favorecía a la viuda, dejándole el usufructo de sus
bienes.
Otros modos del ius civile para la constitución de usufructo, fueron:
- La in iure cessio, en ningún caso la mancipatio, porque el usufructo nunca fue considerado una
res mancipi.
- La deductio: se constituía el usufructo cuando en una venta efectuada mediante mancipatio el
vendedor se reservaba el usufructo de la cosa.
- La adjudicatio en los juicios divisorios (adjudicación). Por virtud de la adjudicatio, el juez podía
atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro. A partir
del derecho postclásico, pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho
justinianeo se admitiría respecto del mismo la longi temporis praescriptio.
- Extinción del derecho de usufructo

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- Según Paulo, pueden incluirse aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las
servidumbres prediales, y, además, las siguientes causas específicas de extinción del propio
usufructo:
- - Por muerte o pérdida de la capacidad jurídica del usufructuario. Por razón de su propia
naturaleza, el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por
extinción de su capacidad jurídica.
- - Por cumplimiento del término (plazo), si el usufructo se hubiese constituido con
carácter temporal o, por cumplimiento de condición, si hubiese sido constituido bajo condición
resolutoria. Por consolidación, es decir, por reunirse en una misma persona la titularidad del
usufructo y de la nuda propiedad.

TEMA 10.-DERECHOS REALES IV: LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

10.1. CONCEPTO DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Se denominan así porque se constituyen a favor de un acreedor para reforzar la obligación, asegurando
de este modo el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentan en la
época moderna porque en Roma se prefirió siempre asegurar el cumplimiento de las obligaciones
acudiendo a la garantía personal (cautio, fianza), consistente en colocar junto al deudor principal a otra
u otras personas, denominadas fiadores, que se comprometían también a pagar la deuda.
Fiducia, pignus e hipoteca son las tres modalidades, y a la vez las tres etapas históricas que
experimenta la evolución de las garantías reales, que se constituyen para asegurar el cumplimiento de
una obligación.

• Fiducia
Representa en general una institución por cuya virtud el deudor transmite el acreedor la propiedad de
la cosa objeto de la garantía, en virtud de la mancipatio o de la in iure cessio, obligándose el acreedor
a su devolución, en virtud de la remancipatio, si la obligación así asegurada fuese cumplida a su debido
tiempo. Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor, ya que como garantía del
pago de la deuda se convertía en propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio
implicaba pero, en cambio, ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor, por cuanto que al quedar
privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la percepción de sus posibles frutos.

• Pignus (prenda)
Por virtud de esta figura, el deudor no transmitía al acreedor la propiedad o dominio de la cosa, sino tan
solo su posesión, quedando con ello eliminados los inconvenientes de la fiducia. En un principio, la
constitución del pignus no atribuía al acreedor pignoraticio otra facultad que la de retener la cosa
mientras no fuese satisfecha la deuda.
Sin embargo, con posterioridad, la jurisprudencia de los Severos estableció que al constituirse la
prenda, tácitamente se sobreentendía el pacto, por cuya virtud se acordaba que incumplida la
obligación por parte del deudor, el acreedor gozaba del ius vendendi o del ius distrahendi, es decir, del
derecho de vender la cosa objeto de la prenda y de cobrarse con el precio obtenido el importe de su
crédito.

• La hypotheca
Dado que el pignus representaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor, por cuanto que en
virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente para
remediarlos a la institución de la hypotheca, basada en el principio de que los bienes del deudor
pueden servir de garantía al acreedor mediante un simple acuerdo o convención y, sin necesidad de
traspasar ni su dominio ni su posesión.
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El origen de la hypotheca reside en los arrendamientos rústicos, en los cuales era costumbre que el
arrendador acordase con el arrendatario que los aperos de labranza, propiedad de este último,
garantizasen el pago de las rentas, es decir, el pago de un canon arrendaticio. A tal fin el pretor concedió
un interdicto posesorio, cuando existía entre ambos contratantes el pacto indicado. Dicho interdicto
fue el denominado interdictum salvianum.
La prenda y la hypotheca coexistieron en el derecho romano sin existir una precisa diferenciación entre
ambas figuras. A partir de Marciano (jurista de la época de los Severos, siglos II y III d. C.) se llamó
pignus, en un sentido estricto, a la garantía real que implicaba una transmisión de la posesión de la
cosa en favor del acreedor, mientras que la hypotheca representaba un vínculo constituido sin
desplazamiento posesorio.
A partir de Justiniano se empezó a referir el pignus especialmente a las cosas muebles, por oposición
a la hypotheca, relativa a los bienes inmuebles, pero sin llegar a hacer de esta característica un
requisito esencial o natural de la prenda.

TEMA 11.-OBLIGACIONES I. LA OBLIGATIO EN GENERAL

11.1. CONCEPTO DE OBLIGATIO
Podemos definir la obligación, en sentido amplio, como una relación jurídica en virtud de la cual una
persona, denominada acreedor, tiene la facultad de exigir de otra, el deudor, un determinado
comportamiento positivo o negativo, que es la prestación, de cuyo cumplimiento responderá en última
instancia el patrimonio del deudor.
Las obligaciones, junto con los derechos reales, forman en su conjunto los llamados derechos
patrimoniales. A diferencia de los derechos reales, que 1) representan derechos absolutos que deben
ser respetados y observados por todos y 2) que atribuyen a su titular una actio in rem ejercitable erga
omnes, frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa; en cambio, los derechos de crédito o
de obligación 1) solo vinculan a dos personas, que son el acreedor y el deudor, 2) facultan al acreedor
para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor o deudores y 3) atribuyen al acreedor una actio
in personam que solo puede intentarse contra una persona determinada, que es la del deudor, y en
base a una relación anterior, que es la constituida por la obligación.
En los textos de Gayo y de Paulo el objeto de la obligación puede presentar algunas de las siguientes
manifestaciones:
- Dare (dar): hace referencia a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de
la posesión de una cosa.
- Facere (hacer): comprende cualquier actividad que deba el deudor realizar al acreedor. El
facere es también comprensivo del non facere (del no hacer, consistente en una abstención).
- Praestare (prestar): puede ser comprensivo de los dos anteriores y sobre todo alcanza a la
asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.

11.2. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES: LAS GARANTÍAS PERSONALES

PRIMITIVAS Y LA SPONSIO
En las Instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vínculo jurídico por el que
estamos constreñidos a realizar una determinada prestación, según el ordenamiento jurídico de
nuestra ciudad.
Originariamente, en la época primitiva, la obligación consistía en la sujeción material y efectiva del
deudor por parte del acreedor, es decir, en la automancipación del deudor al acreedor, respondiendo
el deudor con su propia persona del cumplimiento de su obligación.

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A partir de la Lex Poetelia Papiria del 326 a.C., la obligación dejaría de representar una sujeción material
para convertirse en un vínculo jurídico, es decir, es un concepto abstracto. También a partir de esta ley,
se sustituye la ejecución por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al
patrimonio del deudor.
Orígenes
Las figuras más antiguas de la obligatio fueron las siguientes:
- La sponsio: en un principio, estaba basada en la fuerza religiosa de un juramento realizado por
el promitente (el que hace la promesa) o sponsor ante los dioses. A partir de las XII Tablas, esta
vinculación religiosa, que conllevaba de incumplirse la promesa una sanción también religiosa,
se transformaría en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y, cuyo
incumplimiento atribuía al receptor de la promesa incumplida la posibilidad de ejercitar una
actio contra el promitente incumplidor.
- El nexum: era una figura jurídica, por cuya virtud el deudor se mancipaba, es decir, se
autoentregaba al acreedor, entrando en su mancipium, es decir, bajo su ámbito de poder,
permaneciendo materialmente sujeto y obligado con respecto al acreedor mientras no pagase
su deuda o bien pagase otro por él. Como anteriormente hemos indicado, solo a partir de la Lex
Poetelia Papiria, del 326 a.C., la obligación se configuraría como vínculo jurídico.

11.3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se denomina fuentes de las obligaciones a aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento jurídico
romano atribuía la eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más personas. En la
primera época republicana era todavía muy restringido el número de hechos reconocidos como
generadores de obligaciones, si bien con el creciente desarrollo económico y comercial de Roma se
fue ampliando el número de aquellos.
En el derecho clásico solo podían ser fuente de obligación aquellos hechos específicamente
determinados por el ius civile, por cuanto que las obligaciones protegidas por el pretor y contempladas
por el ius honorarium no eran técnicamente obligatio, es decir, que no eran consideradas propiamente
como obligación, sino como acción.
En la época clásica, como pone de relieve Gayo, se contemplan como posibles fuentes de las
obligaciones las siguientes:

• El contractus (contrato): está representado por las diversas manifestaciones de voluntad

bilaterales, dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes.
• Los delicta (delito): es decir los actos ilícitos, siempre que se tratase de alguno de los
siguientes delicta:
- Furtum (hurto): este es un delito amplio comprensivo del robo, hurto, estafa y abuso de
confianza.
- Iniuria: delito comprensivo tanto de las lesiones corporales (golpes, heridas, etc.),
como de las morales (insultos).
- Damnum Iniuria Datum: tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio
patrimonial, sin por ello perseguir la obtención de un lucro, sino tan solo con la mera
intención de dañar.
- Rapina: delito que tiene lugar en los casos de daños causados con violencia por grupos
armados.
El delito, al igual que el incumplimiento del contrato, generaba una responsabilidad y, por
consiguiente, una obligación. En efecto, cometido un delito, la víctima del daño podía pretender una
reparación (generalmente, la obtención de una suma pecuniaria del sujeto agente).
En la época posclásica las fuentes de las obligaciones aumentan, citándose como tales los contratos,
los delitos y las varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos.
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Finalmente, en la época justinianea, las Instituciones de Justiniano admiten como tales fuentes de las
obligaciones los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.

11.4. SUJETO Y OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

El sujeto de la obligación
Inicialmente, en Roma, la obligación debía contraerse entre dos únicas personas: el sujeto activo o
acreedor y el pasivo o deudor. Si bien con posterioridad, se admitió la posibilidad de intervención en la
obligación de una pluralidad de acreedores del lado activo y de deudores del lado pasivo.
El objeto de la obligación
Por lo que se refiere al objeto de las obligaciones, se hallaba concretamente constituido por lo que
denominamos prestación, término éste procedente del latín praestare (responder, cumplir).
En los textos romanos, el contenido de la prestación se identifica con alguna de las siguientes tres
posibilidades:
- Dare, que apunta a un resultado y que probablemente representaría el primer objeto de la
obligación. Probablemente en su origen significó la entrega de una cantidad de dinero y, con
posterioridad, en el Digesto, el término dare, aplicado a las cosas, representaría la transmisión
de la propiedad o bien la constitución de un derecho real sobre las mismas cosas.
- Facere, que se admitiría en una fase posterior en el desarrollo de la obligación y que representa
un comportamiento del deudor, por cuya virtud, este se obliga a la realización de un hecho
positivo en favor de otra persona. El facere (hacer positivo) era sin embargo comprensivo, en su
caso, del non facere, es decir, del no hacer; de la abstención por parte del deudor (obligación
con contenido negativo).
- Praestare: este es un término omnicomprensivo difícil de procesar, por cuanto que la mayor
parte de las obligaciones podrían encuadrarse en las dos categorías precedentes. Sin embargo,
puede afirmarse que a partir de la Escuela Pandectista, escuela alemana del siglo XIX integrada
por estudiosos del Digesto y representada entre otros por autores como Ihering y Brinz, se
tiende a identificar el praestare, por oposición al facere y al dare, con la asunción de cualquier
tipo de garantía o de responsabilidad.

11.5. REQUISITOS DE LA OBLIGATIO

Para que la obligación sea válida, la prestación debe reunir los siguientes requisitos:
- La posibilidad: la prestación ha de ser posible. Es doctrina clásica que nadie puede obligarse
a una prestación imposible.
La imposibilidad puede ser originaria, es decir, aquella que existe desde el momento mismo
de la constitución del vínculo jurídico; y subsiguiente o sobrevenida, que tendrá lugar cuando
la prestación, posible al nacer la obligación, se convierte o se hace imposible después.
La imposibilidad originaria acarrea siempre la nulidad de la obligación. La imposibilidad
sobrevenida, en cambio, produce las siguientes consecuencias:
a) Si se hubiese producido la imposibilidad sobrevenida por culpa del deudor, se produce
la transformación de la obligación, que se convierte en la obligación de resarcimiento
de daños y perjuicios por parte del deudor
b) Si dicha imposibilidad en cambio se hubiese producido por un hecho fortuito, la
consecuencia que sigue es la extinción de la obligación.
También puede distinguirse entre:
▪ Imposibilidad natural, física o de hecho; si la prestación fuese de imposible
cumplimiento por naturaleza, como es el caso de la obligación de dar o entregar
cosa, que no haya existido nunca o que haya dejado de existir, o que no haya
podido existir, es decir que no se encuentre en la naturaleza de las cosas.

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▪Imposibilidad jurídica: cuando la prestación fuese de imposible cumplimiento
por disposición del derecho, como por ejemplo, la obligación de dar cosa no
susceptible de tráfico o de lícito comercio (es decir, por ejemplo una res extra
commercium).
Ambas especies de imposibilidad (la natural, física o de hecho y la jurídica)
producen la nulidad de la obligación.
También permiten las fuentes hablar de:
▪ Imposibilidad objetiva o absoluta, cuando la prestación es imposible en sí
misma y para toda clase de personas como, por ejemplo, la obligación de
transferir una cosa o de transmitir una cosa que no existe. Este tipo de
imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligación.
▪ Imposibilidad relativa o subjetiva, cuando la imposibilidad solo es tal con
relación a la persona del deudor y que, en principio, no anula, sino que mantiene
la obligación.
Es un supuesto distinto del de imposibilidad el de mera dificultad para el
cumplimiento de la prestación. Si bien, cuando dicha dificultad fuese extraordinaria
puede, en ocasiones, ser equiparada a la imposibilidad liberatoria.
- La licitud
La prestación ha de ser lícita. Es ilícita la prestación que contraviene un precepto legal, es decir,
la prestación contraria a derecho o contra ius, así como la prestación contraria a la moral y a
las buenas costumbres, es decir, la prestación contra boni mores.
Podemos encontrar como ejemplo de prestaciones ilícitas contra ius, o atentatorias del orden
jurídico mismo, los pactos prohibitivos totalmente de la libertad del matrimonio, los cuales se
consideran nulos, estimándose lícito, en cambio, el pacto positivo que no limite la libertad
totalmente como por ejemplo: “te nombro heredero si te casas con Gala…”

- Otro requisito que los juristas romanos no llegaron a establecer de una manera clara y definitiva
y que fue propiamente elaborado por la Escuela Pandectista es el relativo a la patrimonialidad
de la prestación. Se exige que la prestación sea patrimonial, valorable, traducible en dinero.
Esta exigencia viene confirmada, en lo que al Derecho Romano se refiere, en el procedimiento
formulario, en el cual la condemnatio (condena) siempre es pecuniaria, lo que confirma la
existencia de que únicamente puedan ser objeto de obligación válida las cosas susceptibles de
conversión en dinero.

TEMA 12.-OBLIGACIONES II: RESPONSABILIDAD Y EXTINCIÓN

12.1. TIPOLOGÍA DE LA OBLIGATIO
Los juristas romanos no llegaron propiamente a establecer una clasificación de las obligaciones.
Únicamente, a partir de la Edad Media, los juristas empezaron a establecer su clasificación
sistemática, que es la que ha llegado hasta nuestros días.
1) Atendiendo al vínculo obligatorio, las Instituciones de Justiniano distinguen entre:
obligaciones civiles, que son las reconocidas por el ius civile; y obligaciones honorarias, que
son aquellas que el pretor constituye en virtud de su propia jurisdicción.
2) También puede distinguirse en atención al vínculo entre: las obligaciones civiles, que son las
plenamente tuteladas por el ordenamiento jurídico, mediante una actio in personam (acción
personal), o al menos mediante una exceptio (excepción); y las obligaciones naturales, que
representarían en el Derecho Romano una categoría intermedia entre el deber moral y la
obligación civil, separándose del deber moral por producir ciertos efectos jurídicos, tales como
la irrepetibilidad del pago (es decir, que no se puede reclamar la devolución de lo pagado), y

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que se distinguen también de la obligación jurídica civil por cuanto que de la obligación natural
no surge acción alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la obligación.
Se trata, en definitiva, de obligaciones cuyo incumplimiento no genera sanción alguna.
Estamos por tanto ante ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento,
aunque el derecho no lo exija.
En Roma, las primeras manifestaciones de obligaciones naturales se dieron en torno a las
relaciones constituidas por esclavos e hijos de familia (personas sometidas a patria potestad),
por cuanto que, dada la incapacidad de estos para actuar en el mundo del Derecho,
técnicamente no podían los hijos de familia ni los esclavos crear obligaciones civiles, tuteladas
o protegidas con los medios judiciales ordinarios.
3) En atención al objeto de la obligación se distingue en: obligación divisible, cuando la
obligación fuese susceptible de fraccionamiento, como por ejemplo la obligación de pagar una
suma de dinero; y obligación indivisible, que es aquella cuya prestación no fuese susceptible
de cumplimiento parcial, debiéndose cumplir de una sola vez la prestación íntegra. Así sucede
por ejemplo, con la obligación de pintar un cuadro.
4) En cuarto lugar, y también desde el punto de vista del objeto, se distingue entre:
- Obligaciones específicas: son aquellas cuya prestación recae sobre una cosa
individualizada en todas sus propiedades y atributos y que únicamente se cumplen
entregándose una cosa determinada.
- Obligaciones genéricas: son aquellas en que el deudor se obliga a devolver o prestar, no
ya un objeto determinado, sino un género que se mide por cantidad, número o peso.
5) En quinto lugar, también en relación con el objeto, puede distinguirse entre:
- Obligaciones alternativas: aquellas que tienen por objeto dos o más prestaciones, de las
cuales el deudor se libera entregando una sola de ellas.
- Obligaciones facultativas: aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando
una prestación diversa de la debida o convenida.
La diferencia de las facultativas con las alternativas reside en que, en las facultativas, si
desaparece el objeto que se previó como prestación principal, la obligación se extingue. En las
alternativas en cambio, la obligación se mantiene mientras subsista alguna de las diversas
posibilidades de la prestación, es decir, mientras quede alguna prestación de posible
cumplimiento.
6) Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse entre:
- Obligaciones mancomunadas o parciarias: en este tipo de obligaciones, del lado activo,
cada una de las partes solo puede exigir su cuota, es decir, que de ser varios los acreedores,
cada acreedor solo puede pretender el cobro de su cuota o de su parte del crédito; y de ser
varios los deudores, cada deudor solo está obligado al pago de su parte en la deuda.
- Obligaciones solidarias: suponen que cada uno de los coacreedores puede pretender el
cobro de la totalidad del crédito; y de ser varios los deudores, cada uno de ellos, si fuese
requerido para el pago, estaría obligado a pagar la totalidad de la deuda.
Ambas modalidades de obligación tienen de común la existencia de varios sujetos, tanto
activos-acreedores-, como pasivos-deudores-.

12.2. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En términos generales, puede afirmarse que, si el deudor cumple su prestación, es decir, si paga, la
obligación se extingue, pero que, si en cambio el deudor incumple su prestación, entra en juego la
denominada responsabilidad contractual del deudor, así llamada porque es una responsabilidad que
nace de los contratos.
En materia de responsabilidad contractual, el deudor es responsable si el incumplimiento le fuese
imputable por alguna de las siguientes dos circunstancias:
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• El dolo: es la forma máxima agravada de responsabilidad por el incumplimiento. Se entiende
por dolo el propósito deliberado de engañar, de actuar fraudulentamente. En el campo del
derecho privado, conductas dolosas son las que, en sí mismas, contienen la intencionalidad
del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una
ventaja la persona causante del dolo.
• La culpa (negligencia): EL deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación, la
diligencia debida incurre en culpa, que es la negligencia. Dentro de la culpa pueden distinguirse
una serie de matizaciones:
- La culpa lata, extensa, máxima; Es la culpa de mayor relevancia: Incurre en ella el que no
pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligación.
- La culpa levis: Es la negligencia media, es decir, tiene lugar cuando se omite la diligencia
media exigible en el cumplimiento de la obligación. Los juristas romanos distinguieron
entre:
▪ Culpa levis in abstracto: Si el deudor hubiese omitido en el cumplimiento de la
prestación la diligencia propia de un buen pater familias. Así se establece en los
artículos 1094 y 1104 del Código Civil.
▪ Culpa levis in concreto; Cuando el deudor hubiese omitido en el cumplimiento de
su obligación la diligencia que pone en otros negocios propios.
▪ Culpa levissima: Es una categoría justinianea que se aplica al deudor que hubiese
omitido la atención y diligencia especialísimas, que en atención a las
circunstancias del caso hubiese debido poner.

Causas de exoneración o de exención de la responsabilidad

Existen dos posibles causas que determinan la exención de la responsabilidad del deudor: la fuerza
mayor (vis maior), acontecimiento que aunque se hubiera previsto, hubiera resultado en todo caso
inevitable) y el caso fortuito (casus), acontecimiento que no pudo preverse, pero que de haberse
previsto se podía haber evitado.
Tienen lugar en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligación se deba a circunstancias
ajenas a la voluntad del deudor. Se trataría, por tanto, de hechos o de accidentes graves,
independientes de la actuación del deudor que le priven de la posibilidad de cumplir la prestación. Los
romanos citaron como tales, entre otros, la ruina, el incendio y el naufragio.

12.3. LA MORA
En términos generales, la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación, pudiendo a estos
efectos, distinguirse entre:
- Mora debitoris (mora del deudor): Es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de
su obligación. Para que el deudor se constituyese en situación de morosidad era necesario
que se tratase de una obligación válida y exigible, y se requería además, tratándose de
obligaciones puras (las no sometidas ni a condición ni a término): a) la previa notificación,
por parte del acreedor al deudor, de su situación de morosidad; b) así como el
requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor, judicial o extrajudicialmente.
En las obligaciones sometidas a término no era en cambio necesario dicho requerimiento
o interpellatio. La mora o retraso en el pago produce como efecto general la
responsabilidad por daños. La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor
ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación debida, con los eventuales intereses
de demora o intereses moratorios.
- Mora creditoris (mora del acreedor). Se producía cuando el acreedor se negaba a recibir la
prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa perecía entre tanto en las manos del deudor,
el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor, a menos que el deudor hubiese actuado
con dolo.
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Como consecuencia también de la mora del acreedor el deudor tenía derecho al reembolso
de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa, desde que el acreedor se
hubiese constituido en mora. Esta mora se extinguía cuando el acreedor se ofreciese a
aceptar la prestación y a abonar los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

12.4. LA SOLUTIO (pago)

Concepto: en general, podemos decir que la obligación se extingue cuando acaecen algunos hechos
jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor y el
deudor.
En el Derecho romano se acuñó el término de solutio, para con carácter general indicar la extinción de
las obligaciones. Con este término se señala, en términos muy amplios, el pago entendido como
cumplimiento de la obligación.

12.5. DIVERSOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1) Modos de extinción ipso iure y ope exceptionis
El origen histórico de esta distinción reside en la oposición entre el ius civile y el ius honorarium y en la
circunstancia especial de hacer valer los modos de extinción ope exceptionis, como su denominación
indica, mediante una exceptio.
Mientras que los modos de extinción ipso iure hacían desaparecer la obligación total y definitivamente
y respecto de todos los obligados, si eran varios; en cambio, los modos ope exceptionis facultaban
simplemente para impugnar la obligación. El modo ope exceptionis podía, además, operar solamente
respecto de alguno de los varios sujetos obligados, continuando la obligación respecto de los demás y
sin afectar tampoco a los fiadores.
2) Modos de extinción voluntarios e involuntarios
- Los modos voluntarios son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas.
- Los involuntarios, tales como la muerte, el transcurso del tiempo o la imposibilidad de
cumplimiento, sin responsabilidad del obligado no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extinción podemos citar:

• EL PAGO
Supone la finalización natural de la obligación por su cumplimiento y consiste en el cumplimiento
de la prestación que constituye el objeto de la obligación.
Sujetos del pago
En ocasiones el pago ha de ser efectuado exclusivamente por el deudor, en atención a sus
particulares condiciones personales, como por ejemplo la obligación que corresponde a un artista
de realizar una obra. Pero, salvo estos casos, no solo el deudor, sino también cualquier extraño
puede realizar el pago.
El pago podía realizarse válidamente al acreedor, a su representante legal (tutor, curador, etc.), o
bien, al representante voluntario, al que denominamos procurator; o bien también al que llamamos
adstipulator.
La adstipulatio era un contrato verbal por virtud del cual, el deudor prometía a otra persona la
misma prestación debida al acreedor. La persona receptora de la promesa, que era la adstipulator,
podía, no solo recibir el pago, sino también reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal
y también condonar la deuda.
Locus solutionis (lugar del pago)

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Es ante todo el acordado por las partes al constituir la obligación y, en defecto de dicho acuerdo,
el pago debía efectuarse en el domicilio del deudor, salvo que se tratase de una obligación
consistente en la entrega de una cosa determinada, en cuya hipótesis la obligación debía
ejecutarse en el lugar en que se hallare esta.
Momento del pago
Como regla general, es la voluntad de las partes la que fija el tiempo/la fecha en que hubiese de
verificarse el pago, aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio exclusivo del deudor, este
siempre podía renunciar al mismo y pagar antes de que llegase el momento establecido.
Si no se hubiese estipulado el plazo en que hubiere de efectuarse el pago, ni tampoco se dedujese
de la índole de la prestación, el pago debía verificarse inmediatamente después de surgida la
obligación.
Modo de realización del pago
Como regla general, el pago debía verificarse cumpliendo la misma prestación debida y no otra,
pero en ocasiones, esta regla sufre modificaciones por alguna de las siguientes causas entre otras:
- Puede ocurrir que el deudor, aunque solvente, carezca de aquellas cosas que deban ser
objeto del pago, pero se le permite que abone su deuda con la entrega de otras (supuesto
de la datio in solutum -dación en pago-).
- También puede suceder que a algunos deudores se les dispense de hacer un pago total,
cuando su patrimonio no alcance a satisfacer la totalidad de la deuda o, cuando fuesen a
quedar los deudores sin los medios indispensables para su subsistencia. En este supuesto
se les permite retener los bienes indispensables para subsistir (beneficium competentiae -
beneficio de competencia-).
Imputación de pagos
El problema de la imputación se plantea cuando el deudor que tuviese contraídas varias deudas
para con un mismo acreedor, hiciese un pago al acreedor. En este supuesto cabe que nos
preguntemos a qué deuda ha de ser imputado el pago realizado y, en definitiva, qué deuda debe
estimarse extinguida.
Aquí podemos indicar que, si el mismo deudor o, en su defecto, el acreedor no declarase a qué
deuda debe imputarse el pago, las fuentes establecieron las siguientes reglas:
1. Tratándose de obligaciones que produjesen intereses, el pago debía imputarse antes a los
intereses que al capital.
2. En cuanto a la imputación del pago al capital de las distintas deudas, debía atenderse a las
consecuencias de la inejecución de las diversas deudas, así como a la posible existencia
de garantías (prenda o hipoteca) y a la antigüedad del crédito.
• LA NOVACIÓN
Puede definirse como el acto por el cual se extingue una obligación precedente, sustituyéndola por
otra nueva. En efecto, una obligación puede quedar también extinguida cuando es reemplazada
por otra en la que resulta variado algún elemento de la obligación anterior.
Son requisitos necesarios de la novación los siguientes:
- La existencia de una obligación anterior válida de cualquier clase: natural, civil o pretoria.
Producida la novación, dicha obligación desaparece con todos sus accesorios (prendas,
hipotecas, etc.).
- Una obligación nueva creada para sustituir a la precedente, que también debe de ser válida
y un

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- Aliquid novi (algo nuevo): es decir, algo distinto que diferencie la nueva obligación de la
anterior, bien por variar la persona del acreedor o del deudor (novación subjetiva), o bien la
naturaleza de la obligación (novación objetiva).
• COMPENSACIÓN
Es un modo de extinción ope exceptionis (en virtud de excepción): consistente en la cancelación
de un crédito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de
extinción de las obligaciones, por tanto, que tiene lugar cuando dos personas resultasen ser
recíprocamente acreedoras y deudoras una de la otra. La doctrina suele distinguir tres tipos de
compensación:
1. La convencional, que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.
2. La judicial, que es aquella que el juez puede aplicar a solicitud de una de las partes.
3. La legal, que se produce por ministerio de la ley, es decir, por imperativo legal, quedando
extinguidos los créditos ipso iure, prescindiendo de la voluntad de las partes.
• EL CONCURSO DE CAUSAS: representa un modo de extinguir las obligaciones siempre que se
trate de dar una cosa cierta y determinada, y tiene lugar cuando el objeto en cuestión pasa a
ser propiedad del acreedor por causa distinta de la relación obligatoria y con anterioridad al
cumplimiento de la prestación.
• LA CONFUSIÓN: es un modo de extinción de las obligaciones que tiene lugar cuando se reúnen
en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor y sin que haya lugar a la
compensación. (Ej.: una hija debe dinero a su padre, pero luego le hereda).
• LA MUERTE: en general no se considera causa extintiva de las obligaciones, por cuanto que las
obligaciones se transmiten, tanto activa, como pasivamente a los herederos. Las deudas se
heredan, salvo las de carácter penal.
Existen en efecto ciertas obligaciones tales como las derivadas del delito, no transmisibles y
respecto de las cuales, la muerte sí que se considera como un modo de extinción.
Finalmente, existen dos modos de extinción que se consideran por la doctrina como modos ope
excepcionis (en virtud de excepción), que son:
- La prescripción extintiva: tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado transcurrir el plazo
dentro del cual podía ejercitar la correspondiente actio (acción).
- El pactum de non petendo (pacto de no pedir): es aquel por cuya virtud el acreedor promete al
deudor no exigirle el pago de la obligación.

TEMA 13.-
13.1. LA IDEA DEL CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la noción de contrato representa un concepto abstracto que engloba cualquier
relación obligatoria entre las partes. Todo acuerdo de voluntades que no sea contrario ni a la Ley, ni a
la moral, ni a las buenas costumbres es un contrato. En este sentido se manifiesta el artículo 1255 del
Código Civil.
En cambio, en Roma, el concepto de contractus presenta un contenido mucho más restringido que en
el Derecho moderno. En Roma se desconoce la noción abstracta de contractus y se admiten tan solo
ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el
Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos reconocidos por el ius civile.
La mayor parte de los romanistas reconoce que la noción de contractus evolucionó sustancialmente
desde el derecho clásico al derecho justinianeo y, que en dicha evolución, tiende a acentuarse cada
vez más la idea de conventio, es decir, de convención, de consentimiento, de acuerdo entre las partes.

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Podemos distinguir las siguientes fases en dicha evolución:
1) En la época clásica, el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no
contemplado en el ius civile, no era considerado como un contrato, sino como un simple
pactum.
El pactum (pacto) no engendraba una acción, sino tan solo una excepción. La acción nacía
únicamente de los contratos, es decir, de aquellas convenciones o acuerdos que fuesen,
además, acompañados de una causa o forma civil.
Originariamente, el vínculo obligatorio solo nacía como consecuencia de la realización de
ciertos actos solemnes, es decir, formales, preestablecidos por la Ley a los que tenían que
acomodarse las partes, las cuales no podían modificar ni su forma ni sus efectos. Este era el
caso del nexum y de la sponsio.
2) En una segunda fase, empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes al surgir
la figura de los contratos reales, en los cuales, el vínculo obligatorio nace de la entrega por una
de las partes a la otra de una cosa para su ulterior restitución.
3) Posteriormente, en los denominados contratos consensuales es claramente el acuerdo de las
partes, siempre que estuviese basado en una causa preestablecida por el ius civile, el
determinante de la eficacia obligatoria de dichos contratos.
4) En el derecho posclásico, y sobre todo, justinianeo, el núcleo del contrato se encuentra
constituido por el acuerdo de voluntades. Esta es la concepción que ha pasado al Derecho
moderno.

13.2. EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Para Gayo, el contractus representa, junto con el delito, una de las diversas fuentes de las
obligaciones. Gayo no utiliza propiamente el término de contractus, es decir, de contratos para
establecer su clasificación y prefiere hablar de “modos de contraer las obligaciones”. Gayo establece
el siguiente cuadro de los contratos:
1) Los contratos verbales y literales, que los modernos romanistas refunden bajo la
denominación de contratos formales. Son aquellos en los cuales:
a) O bien el vínculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la Ley con palabras
rituales. Este es el caso de los contratos verbales de sponsio y stipulatio o bien
b) Surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes, supuesto este de los
contratos literales como la expensilatio.
2) Los contratos reales: se caracterizan porque en ellos siempre hay una datio o entrega de una
cosa, ya se trate de la entrega de la propiedad, de la posesión o de la mera detentación.
Como tales contratos podemos citar el mutuo (préstamo), el depósito, el pignus, y el comodato.
3) Contratos consensuales: son aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o
conventio, unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma, determina el
nacimiento del contrato.
4) En la época posclásica se introdujo una nueva categoría representada por los contratos
innominados, llamados así por no tener un nombre específico y por comprender una serie de
posibilidades de obligarse que no aparecían reconocidas en el ius civile clásico.
5) Finalmente, en la época justinianea, se cierra el ámbito del sistema contractual romano al
añadirse al contrato y al delito como fuentes de las obligaciones, el cuasicontrato y el
cuasidelito.
Los pactos
En la actualidad, se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntades
generador de efectos jurídicos.
Originariamente en Roma, sin embargo, tan solo se entendió por pacto el acuerdo dirigido a eliminar
una controversia. Frente al contractus clásico generador de obligatio según el ius civile, los pactos no

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creaban directamente obligaciones y por eso no era tutelada su eficacia mediante acciones, sino que
todo lo más podía hacerse mediante excepciones.
Solo a partir del ius honorarium, y en virtud del Edicto de pactiis, quedan ya garantizados los pactos
convenidos siempre que no fuesen opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de
los emperadores, ni fuesen dictados en fraude de algunas de estas normas. Todavía en el derecho
clásico, el pacto no genera acción, sino excepción.

TEMA 14.-OBLIGACIONES IV. LOS CONTRATOS REALES

Se caracterizan todos ellos porque al acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un
elemento material consistente en la entrega de la cosa, es decir, una datio rei. Por lo tanto, el mero
acuerdo entre ambos contratantes no basta, por cuanto que para que el contrato real exista, es
necesario que el creditor (acreedor) traspase al obligatus (deudor) una cosa, y la indicada entrega
genera en el obligatus la obligación de restituir la cosa recibida.
Tales contratos son el mutuo, el depósito, comodato y prenda, y algunos también incluyen la fiducia.

• EL MUTUO
Se le llama también préstamo de consumo. Es un contrato real unilateral por el cual una persona
conocida como mutuante o prestamista entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas
fungibles a otra persona, conocida como mutuario o prestatario, el cual se compromete a devolver,
pasado un cierto tiempo, igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.
Es un contrato real porque no existe hasta que el mutuante o prestamista entrega o traspasa las cosas
al prestatario o mutuario; y es unilateral, porque una vez perfeccionado el contrato mediante la
entrega de la cosa, solo surge obligación a cargo de una sola de las partes, que es el prestatario o
mutuario.
Son los requisitos del mutuo los siguientes:
1. Que el mutuante o prestamista sea propietario de las cosas prestadas, o al menos, que tenga
facultad para enajenarlas (trasmitirlas).
2. Entrega efectiva de las cosas.
3. Fungibilidad de las cosas, es decir, que sean sustituibles por otras.
4. Acuerdo entre ambas partes de que el mutuante o prestamista da o entrega para que se le
devuelva; y que el prestatario recibe para restituir.
La obligación del mutuario o prestatario es devolver exactamente la cantidad en que consistió la datio,
es decir, la entrega. No cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses. El préstamo romano es
un principio por sí sólo y por su propia esencia, gratuito.
La relación nacida del contrato de mutuo podía hacerse valer por medio de una exceptio. El supuesto
más claro de esta exceptio tuvo lugar en relación con el senadoconsulto Macedoniano, que prohibía
los préstamos efectuados en favor de los hijos de familia (filiifamilias). Este senadoconsulto toma su
nombre de un tal Macedón, un filiusfamilias que había asesinado a su padre para heredarle y pagar de
este modo las deudas que había contraído. Los hijos sometidos a patria potestas no tienen capacidad
para tomar dinero a préstamo.

• EL DEPÓSITO
Es un contrato real por el cual una persona, que es el deponente o depositante, entrega a otra, que es
el depositario, una cosa mueble a fin de que se la custodie gratuitamente y que se la restituya pasado
el plazo fijado o al requerimiento del depositante.

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Es un contrato real porque solo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa. Es, además, un
contrato bilateral imperfecto, porque si bien de ordinario solo surgen obligaciones a cargo del
depositario, eventualmente, durante la vida del contrato, puede suceder que dicho depositario haya
tenido que realizar ciertos gastos de conservación de la cosa depositada, que deban serle
reembolsados. En esta hipótesis, nacerían también obligaciones a cargo del depositante.
Es, además, un contrato esencialmente gratuito, porque si se pactara una cantidad de dinero para
realizar el depósito, ya no estaríamos ante un contrato de depósito, sino de arrendamiento de servicios.
Además de los requisitos generales de cada contrato, son requisitos peculiares del depósito los
siguientes:
1. La entrega de la cosa: basta con que el depositante que verifique la entrega ostente una mera
detentación (posesión de la cosa), sin que se precise que sea propietario de la cosa depositada.
2. Que la finalidad del depósito sea la custodia o conservación gratuita.
3. Que se acepte asimismo que la devolución de la cosa por el depositario se realice tan pronto
como la reclame el depositante.
El depósito estuvo al principio tan solo protegido por una actio in factum (acción de hecho), concedida
por el pretor, si bien con posterioridad, surgiría de este contrato una actio in ius ex fide bona (acción
jurídica basada en la buena fe).
En el derecho justinianeo nacerían del contrato de depósito dos acciones:
a) La actio depositi directa, a favor del depositante contra el depositario a fin de reclamarle la
devolución del depósito.
b) La actio depositi contraria, ejercitable por el depositario contra el depositante para
reclamarle en su caso el reembolso de los gastos que le hubiere originado el depósito.
Finalmente, podemos decir que existen ciertas figuras especiales de depósito y que son las siguientes:
1. El depósito necesario
Es aquel que se verifica con ocasión de alguna calamidad que implique un peligro inminente para las
cosas como el saqueo, ruina, incendio o naufragio, supuestos estos en los que el depositante se ve
obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida
persona.
2. El secuestro
Es aquella figura de depósito por virtud de la cual, varios depositantes entregaban una cosa en litigio a
una tercera persona de su confianza, denominada secuestratario, para que esta la custodiara y
restituyera a quien resultase ser vencedor en el litigio, o según las condiciones preestablecidas por los
depositantes.
3. El depósito irregular
Consistiría en un depósito de cosas fungibles, especialmente de dinero, en el cual el receptor, es decir,
el accipiens, adquiría la propiedad de las cosas con la obligación de restituir la misma cantidad a
requerimiento del depositante.

• EL PIGNUS
El pignus es el contrato de prenda. Es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una
persona, que es el deudor pignoraticio entrega la posesión de una cosa a otra, que es el acreedor, en
garantía del cumplimiento de una obligación, obligándose el acreedor a su devolución cuando le fuese
satisfecho el crédito. Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria. Este
contrato se contempla en los artículos 1869 y siguientes del CC.
Obligaciones del acreedor pignoraticio
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- Está obligado a conservar la cosa recibida sin usarla, salvo el posible pacto de anticresis,
recogido en la actualidad en el artículo 1881 CC, que da derecho a percibir los frutos de la cosa
pignorada. – - El acreedor asume respecto de la misma cosa pignorada una responsabilidad
por custodia.
Obligaciones del deudor pignorante
- El deudor pignorante, por tratarse de un contrato bilateral imperfecto, puede tener también,
eventualmente, ciertas obligaciones tales como las de resarcir los gastos necesarios,
efectuados en la cosa, o los perjuicios procedentes de los vicios ocultos de esta.
Del indicado contrato nacen dos acciones personales:
a) La acción pignoraticia directa, que es utilizable por el deudor pignoraticio contra el que
recibió la cosa (el acreedor), para reclamarle por ejemplo la devolución de la cosa
pignorada si hubiese satisfecho el crédito o bien en su caso, si el deudor no hubiese
satisfecho su deuda el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada, con
respecto al importe de la deuda garantizada.
b) La acción pignoraticia contraria, que sería ejercitable en su caso por el acreedor
pignoraticio contra el deudor pignorante para reclamarle por ejemplo los gastos de
conservación efectuados en la cosa pignorada.
• EL COMODATO
El contrato de comodato se contempla en los artículos 1740 CC y sucesivos, y también se le denomina
préstamo de uso.
Es un contrato real bilateral imperfecto y gratuito, por cuya virtud una persona a la que llamamos
comodante o prestamista, entrega a otra, que es el comodatario o prestatario, una cosa no
consumible, mueble o inmueble, para que la use y la restituya después al comodante.
Son requisitos peculiares de este contrato los siguientes:
- La consigna o entrega de la cosa: como no se transmite la propiedad de la cosa, ni su posesión
jurídica, basta que el comodante sea un simple poseedor natural de la cosa.
- Que la cosa sea inconsumible, o al menos, que aun siendo por su naturaleza consumible,
como el dinero, se utilice tan solo ad pompam o ad ostentationem (para pompa u ostentación).
- Que la cosa se ceda gratuitamente, ya que, en otro caso, se trataría de un arrendamiento.
Contenido del contrato

Obligaciones del comodatario

- Debe usar de la cosa conforme a la convenido o, en su defecto, con arreglo a la naturaleza de
la cosa y a su destino económico, y
- En segundo lugar, el comodatario debe así mismo, devolverla acabado el uso o finalizado el
término preestablecido, con todas las accesiones y frutos que obtuviese.
Obligaciones eventuales del comodante
- Resarcir en su caso al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de conservación
de la cosa.
- Indemnizarle, en su caso, de los perjuicios causados por los vicios ocultos de la cosa si los
tuviere. A diferencia del depositario, el comodatario o prestatario tiene, en tales casos, un ius
retentionis (derecho de retención de la cosa hasta que le fuese satisfecho su crédito).

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Al igual que el depósito, el comodato estuvo al principio tan solo protegido por una actio in factum
(acción de hecho), concedida por el pretor, si bien con posterioridad, surgiría de este contrato una actio
in ius ex fide bona (acción jurídica basada en la buena fe).
En el derecho justinianeo surgieron de este contrato las siguientes acciones:
1) Una actio commodati directa: ejercitable por el comodante o prestamista contra el
comodatario para reclamarle la devolución de la cosa prestada y
2) Una actio commodati contraria: a favor del comodatario o prestatario contra el comodante para
reclamarle, en su caso, el resarcimiento de los gastos realizados o la indemnización de los
perjuicios ocasionados.

TEMA 15: CONTRATOS CONSENSUALES

15.1. CONCEPTO DE CONTRATO CONSENSUAL
Se caracterizan los contratos consensuales porque la obligación no surge en ellos por la adopción de
una forma, como en el caso de los contratos verbales y literales, ni tampoco por la entrega de una cosa
como en el supuesto de los contratos reales, sino que, el vínculo obligatorio surge exclusivamente del
acuerdo, del consentimiento entre las partes.
En ellos, una vez que las partes consienten en sus prestaciones recíprocas, el contrato produce todos
sus efectos. En la Roma clásica, solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales, que son:
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Los postclásicos y, sobre todo, los
bizantinos, ampliarían el ámbito de estos contratos, que se haría finalmente extensivo a cualquier
acuerdo lícito, susceptible de crear obligaciones entre las partes.

15.3. SOCIETAS: EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Podemos decir que el contrato de sociedad es un contrato consensual y bilateral perfecto, por cuya
virtud dos o más personas se obligan a poner en común bienes o trabajo (industria), para dividir entre
ellos, según una proporción preestablecida, las ganancias y las pérdidas.
Es un contrato bilateral o plurilateral, y perfecto, porque surgen obligaciones para todas las partes
contratantes. Todos los socios se obligan recíprocamente a poner en común bienes o su propia
actividad a favor de la sociedad, con el fin de alcanzar un objetivo o un fin lícito y útil para todos ellos.
Son elementos esenciales de este contrato los siguientes:
- La affectio societatis: es decir, la intención de constituir una sociedad.
- Las aportaciones recíprocas de los socios, las cuales pueden ser de diversa naturaleza para
unos y para otros contratantes. Pueden aportarse bienes concretos, rentas, servicios, etc.,
pero en cualquier caso dichas aportaciones son indispensables, por cuanto que en otro caso
el contrato de sociedad se transformaría en una donación.
- La licitud e interés común del fin perseguido.
Antecedentes del contrato de sociedad
Para la mayor parte de los romanistas, el origen del contrato de sociedad reside en el consorcio familiar
que, a la muerte del pater familias, se producía inter fratres (entre hermanos). En efecto, a la muerte
del pater familias se constituía una comunidad familiar integrada por sus hijos. También se ha señalado
que el origen de este contrato podría residir en la politio, que era un contrato por cuya virtud, el
propietario de un fundo y el perito agricultor (politor), que dirige la explotación, acordasen participar en
los beneficios.
Clases de sociedad

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1) Podemos decir que en atención a la índole y extensión de los medios aportados se distingue entre:
- Societates rerum (sociedades de cosas): si se aportan bienes.
- Societates operarum: si se ponen en común obras, actividades.
- Societates mixtae: si se aportan ambas modalidades de cosas.
- Societates omnium bonorum (sociedades de todos los bienes): si los socios contribuyen con la
totalidad de su patrimonio. Se trataría de las denominadas sociedades universales.
- Societates lucri: son las sociedades en que se aportan únicamente los bienes adquiridos por
los socios a título oneroso. Se excluyen, por tanto, las herencias, donaciones y demás
adquisiciones a título gratuito.
- Societates unius rei (sociedades de una sola cosa): son aquellas en que se contribuye solo con
una única cosa. Estas son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o
con un único fin. También se las denomina societates unius negotiationis.
2) En atención al fin, puede distinguirse entre:
- Societates non quaestoriae: si el fin perseguido no consiste en la obtención de un lucro o
beneficio de tipo económico.
- Societates quaestoriae: si se proponen obtener una ganancia.
Obligaciones y Derechos de los socios
Todo socio está obligado a efectuar la aportación a la que se hubiese comprometido. Si la aportación
consistiese en la transmisión de bienes, se acudirá al modo más adecuado para el traspaso de su
dominio: mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo en contrario, cualquier socio podía realizar por sí solo, sin consentimiento de los demás,
actos de mera administración (actos de menos entidad que de los de disposición), reintegrando a la
caja social todo lo adquirido, debiendo en su caso, ser resarcido de los gastos necesarios o útiles que
hubiese anticipado.
Respecto de extraños, la sociedad romana no da lugar a una persona jurídica. La responsabilidad del
socio que hubiese contratado con un tercero es puramente personal, a no ser que claramente aparezca
dicho socio como representante de los demás socios o que contraten con dicho tercero todos los
socios.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios, el socio perjudicado en su caso por el
incumplimiento de los demás, podía ejercitar la actio pro socio (acción a favor del socio), caracterizada
por ser única y, por el respeto al socio condenado de un mínimo de medios económicos para su
subsistencia.
Extinción del contrato de sociedad
1. Por razón de la persona, la sociedad finaliza:
a) Por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones, puede pactarse que continúe la
sociedad entre los socios supervivientes, o bien
b) Puede terminar por la capitis deminutio, máxima o media de uno de los socios (pérdida
absoluta o media de la capacidad). Esta causa sin embargo no se aplicaba tratándose de la
societas publicanorum (sociedad integrada por los recaudadores de impuestos, que seguía
funcionando siempre).
2. También se extingue la sociedad por voluntad de los socios, o por separación de uno solo, con
excepción del supuesto nuevamente de la societas publicanorum.
3. En tercer lugar, también se extingue la sociedad por la:
- Bonorum venditio: es decir, por la ejecución sobre los bienes de uno de los socios y por la
- Bonorum publicatio: confiscación de los bienes de uno de los socios.
4. También se extingue la sociedad por perecimiento del patrimonio social, como, por ejemplo, por
un incendio.
5. Si se tratase de una sociedad constituida para un término o plazo, la sociedad se extingue por
cumplimiento del término.
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6. También se puede terminar la sociedad por alcanzar el fin para el que fue creada, así como por
imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social perseguido.

15.2. LA COMPRAVENTA (EMPTIO-VENDITIO)

Podemos decir que la compraventa es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los
contratantes, que es el venditor (vendedor) se obliga a entregar al otro, que es el emptor (comprador),
la posesión pacífica y definitiva de la cosa y el emptor por su parte se compromete a pagar al primero
una cantidad de dinero, que es el pretium.
Los precedentes históricos de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas esta
denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin logrado por la compraventa se consiguió
inicialmente con dos stipulationes (estipulaciones), una para la cosa y la otra para el precio. Parece
en todo caso que la aparición de la compraventa consensual debe relacionarse con las necesidades
del comercio internacional y con la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio
o la mancipatio.
La compraventa romana no es título suficiente para que el comprador adquiera el dominio, es decir, la
propiedad de la cosa. De este contrato solo nace para el comprador un derecho de crédito amparado
por una actio in personam (acción personal), que le servirá para reclamar al vendedor el cumplimiento
de su obligación de entregar la cosa o en otro caso, para pedirle la indemnización por los daños y
perjuicios causados. A diferencia de lo que sucede en las legislaciones modernas, el vendedor en
Roma no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa.
Requisitos de la cosa y el precio
La cosa que se vende no hace falta que sea corporal, también se pueden vender derechos, que son res
incorporales; y, entre los objetos materiales, en principio, son susceptibles de venta todas las res in
commercium, es decir, todas las cosas que estén en el comercio de los hombres, si bien, sobre algunas
de ellas, en ocasiones podía recaer alguna prohibición especial de la ley, que impida que pudiesen
venderse, como los venenos, las cosas propias de los pupilos, etc.
Con relación al precio se dice que debe reunir las siguientes condiciones:
1) Verum: significa verdadero, efectivo, no simulado. Si se conviene que no será exigido el precio, la
venta es nula.
2) Certum (cierto): tiene que ser concreto, conocido, bien porque quede fijado expresamente en una
cantidad o bien porque sea fácilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen.
3) Debe consistir en dinero, es decir, in pecunia numerata.
4) El derecho justinianeo introdujo un cuarto requisito: que el precio fuese justo (iustum), porque si
el precio no alcanzase a la mitad del valor de la cosa podía el vendedor conseguir la rescisión de
la venta, a no ser que el comprador pagase el complemento para el justo precio.
Obligaciones del vendedor
- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.
- Efectuar dicha entrega.
- Responder al comprador de los casos de evicción. Se dice que hay evicción cuando el
comprador fuese vencido en un proceso en el que un tercero ejercitase la acción
reivindicatoria, demostrando dicho tercero ser el propietario de la cosa vendida al comprador,
o bien cuando dicho tercero ejercitando la correspondiente acción fuese declarado titular de
ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.
- El vendedor debe, así mismo, responder de los vicios o defectos ocultos que tuviese la cosa.
Obligaciones del comprador:
- Debe pagar el precio, transfiriendo al vendedor la propiedad de las monedas en que dicho
precio consista. El pago se efectuará en el término fijado, si es que se señaló alguno, o en otro
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caso, inmediatamente después de celebrado el contrato. Mientras el comprador no pague el
precio no podrá exigir del vendedor que le entregue la cosa.
- El comprador debe, así mismo, indemnizar al vendedor de los gastos que le hubiese producido
la conservación de la cosa, cuando el motivo de no haberla entregado antes fuese imputable al
comprador.
El periculum:
Literalmente significa riesgo. La cuestión del riesgo, periculum, no es exclusiva del contrato de
compraventa, sino que afecta a todos los contratos sinalagmáticos (bilaterales), y consiste en
determinar quién debe soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato,
permaneciendo aún la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador. En
tal supuesto ¿Debe el comprador pagar el precio, o bien debe soportar el precio el vendedor?
En Roma, al no representar el contrato de compraventa un acto traslativo del dominio, parece lógico
pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie en el tiempo que media desde la celebración del
contrato hasta el momento de su entrega al comprador, deba dicho comprador quedar exento del pago
del precio, soportando, por tanto, la pérdida de la cosa el vendedor, puesto que él continuaba siendo
todavía el propietario de la misma.
Sin embargo, el Derecho Romano sentó el principio que ha pasado a nuestro Código Civil de que la
cosa perece para el comprador (res perit emptori), el cual debe pagar el precio, aunque no pueda recibir
la cosa.

15.4. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: LA LOCATIO CONDUCTIO

Podemos decir que se denomina en Roma locatio conductio al contrato que conocemos como
arrendamiento.
1) La primera de sus modalidades es la locatio-conductio rei o arrendamiento de cosas. Puede
definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en el que una de las
partes, el locator, pone a disposición de la otra, que es el conductor, una cosa por un tiempo
determinado, con la obligación por parte de esta última de pagar una contraprestación,
normalmente consistente en una cantidad de dinero.
2) También hay arrendamiento cuando a cambio de un precio, que es la merces, una de las partes
se compromete respecto de la otra a la prestación de unos servicios. Esta es la locatio-
conductio operarum, que hoy coincidiría con el actual contrato de trabajo,
3) También hay arrendamiento cuando una de las partes se compromete respecto de la otra a la
realización de una obra. Esta sería la locatio-conductio operis faciendi, que hoy representaría
el contrato de arrendamiento de obra o el contrato de empresa.
Clases
Podemos decir que la tripartición del arrendamiento en locationes rei, operarum y operis faciendi no
aparece en los textos de Gayo relativos al arrendamiento y, por tanto, se suele estimar por los
romanistas que esta distinción entre estas tres modalidades del arrendamiento era desconocida tanto
por los juristas clásicos como por los justinianeos.
Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento, pero, con posterioridad, se
han perfilado diversas modalidades de este contrato que han llegado hasta nuestros días:
1) La locatio-conductio rei: es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, por cuya
virtud una de las partes se obliga a poner a disposición de la otra una determinada cosa para
que la use de una cierta manera y durante un cierto período de tiempo, obligándose esta última
a pagar una merced a la primera, así como a la restitución de la cosa al cumplimiento del
término.
2) La locatio-conductio operarum: constituye una modalidad del arrendamiento de operario de
servicios. En este contrato, el locator es un operario que arrienda sus servicios durante un
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cierto tiempo, recibiendo a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por
el conductor.
En un principio, los servicios que se arrendaban eran tan solo las llamadas operae serviles, es
decir, los trabajos de los esclavos; en cambio, por los trabajos realizados por las personas
libres no se cobraba una merced, ya que eran en general gratuitos, y si se cobraba algo era a
título de compensación honorífica (honorarios).
Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen
también sus servicios, percibiendo a cambio de ello el cobro de una merced.
3) La locatio-conductio operis faciendi: se distingue de los arrendamientos anteriores porque en
esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realización de ciertos servicios por un tiempo
determinado, sino la ejecución de una obra total y terminada (pintar un cuadro, construir el
edificio, etc.).
Originariamente, representaría un contrato por cuya virtud, una de las partes, el locator,
entregaría a la otra, que es el conductor, una cosa para que esta última la transformase con su
trabajo y la entregase de nuevo al locator, a cambio del pago de una merced.
Posteriormente, se configuró también como locatio-conductio operis faciendi aquel contrato
por cuya virtud el conductor se obligase a realizar una obra y a entregarla al locator, sin haber
previamente recibido de este los materiales, ni la cosa a transformar. En este contrato, el
conductor solo podía cobrar la merced del locator al finalizar la obra, sin que pudiese alegar
circunstancias eximentes para no terminar la obra, salvo en los casos de fuerza mayor.
Elementos de este contrato
Son los siguientes:
1. Acuerdo de las partes, que podía versar sobre la cesión del uso de la cosa durante un cierto
tiempo, o sobre las obras.
2. La cosa, objeto del contrato podía representarlo cualquier cosa, mueble o inmueble, no
consumible por el uso. En la locatio-conductio rei, la cosa debía ser siempre algo material,
susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio-conductio operarum, si
el locator ejercía una actividad especializada (médico, pintor, etc.) debía precisarse el género
de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi, las partes debían ponerse de acuerdo
sobre la obra a realizar, que podía hacerse proporcionando los materiales el locator, o bien
suministrándolos el conductor.
3. La merced normalmente consistía en dinero, si bien en ocasiones, como en los
arrendamientos públicos romanos, era frecuente el arrendamiento en especie y no en dinero.
El pago de la merced era esencial y era precisamente lo que distinguía el arrendamiento
(locatio-conductio) de otros contratos tales como el comodato o el mandato.
4. La duración del contrato es, en principio, la estipulada por las partes, y, si nada acordasen
sobre el particular, su duración se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo
de arrendamiento.
En ocasiones, sin embargo, existieron en Roma locationes, es decir, arrendamientos perpetuos o
por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del período estipulado el arrendatario seguía gozando
de la cosa arrendada sin oposición del arrendador, se producía la renovatio tacita del contrato,
estimándose que dicho contrato mantenía su eficacia para sucesivos términos anuales.
Derechos y obligaciones de las partes
Con referencia a la locatio conductio rei:
Obligaciones del arrendador locator
- Con relación al locator (arrendador), este debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la
cosa, así como la obtención de la misma de las utilidades naturales que esta preste, según su
naturaleza y destino.

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- El arrendador debe, así mismo, responder si un tercero privase al arrendatario de la utilización
de la cosa.
El arrendador está también obligado al pago de los gastos de conservación de la cosa arrendada. De
no hacerlo así, el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional de la merces (merced) o al
reembolso de los gastos si los hubiese sufragado personalmente.
Obligaciones del arrendatario (conductor)
- La obligación principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien, abandono
de la cosa al arrendador si no quisiese pagar.
- El conductor está, así mismo, obligado a restituir la cosa a la expiración o finalización del
contrato en buen estado, siendo responsable de los deterioros causados por su culpa y no en
cambio, de los derivados del uso normal de las cosas.
Extinción del contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento se extingue por algunas de las siguientes causas:

1. Por destrucción material de la cosa arrendada o por cambio en su situación jurídica como, por
ejemplo, quedar fuera de comercio.
2. Por el cumplimiento del término, salvo tratándose de la locatio conductio rei (arrendamiento
de cosas) la posible reconducción tácita del arrendamiento.
3. Por muerte del locator en la locatio operarum (arrendamiento de servicios) o bien por muerte
del conductor en la locatio operis faciendi, es decir, por muerte del que tiene que realizar la
obra, tratándose del arrendamiento de una obra. No sucede así, en cambio, en la locatio
conductio rei en la que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.
4. Por mutuo acuerdo.
5. Tratándose de arrendamiento de fundos (fincas), el arrendamiento se extingue por alguna de
las siguientes causas:
- Por venta de la cosa arrendada.
- Por falta de pago de precio, normalmente durante dos años.
- Por usar de la cosa de modo distinto del pactado.
6. El arrendatario puede también dar por finalizado el contrato cuando el arrendador se constituye
en mora en la entrega de la cosa y, en los casos de evicción y de vicios ocultos de la cosa que
el arrendador no manifestase al arrendatario en el momento de la celebración del
arrendamiento.

15.4. CONTRATO DE MANDATO

Puede definirse como un contrato consensual bilateral imperfecto, por cuya virtud uno de los
contratantes, que es el mandatario, se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro
contratante, que es el mandante, le hace, consistente dicho encargo en llevar a cabo un
servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante.
A pesar de ser el mandato generalmente gratuito, en ocasiones se admitía que el mandatario
recibiese una remuneración, que era un honorarium o salarium.
La gestión encomendada no podía ser ilícita o inmoral, porque en tal supuesto el mandato
sería nulo, ni tampoco dicha gestión podía ofrecer un interés exclusivo para el mandatario.
El mandato podía versar sobra un asunto concreto o sobre la administración general de todo
el patrimonio del mandante.
Clases de mandato

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A partir de las Instituciones de Gayo puede establecerse la siguiente clasificación:
- Mandatum mea gratia (mandato a mi favor): si el encargo tiene interés exclusivo para
el mandante. En él, el mandatario se obliga a desarrollar su actividad a favor del
mandante, transfiriendo a este los efectos de su actividad.
- Mandatum aliena gratia: es el mandato en beneficio de un tercero. En él, el mandatario
deberá rendir cuentas de su gestión al mandante y no al tercero beneficiado por su
actividad.
- Mandatum tua gratia: se considera nulo porque es el establecido en interés exclusivo
del mandatario.
Derechos y obligaciones de las partes
Obligaciones del mandatario
- El mandatario está obligado a llevar a cabo la gestión encomendada según las
instrucciones recibidas o según lo que aconseje la naturaleza del asunto.
- Debe, así mismo, rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales
colocados y, en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato.
- Aunque tal vez en el Derecho Clásico el mandatario no respondiese de los perjuicios
causados, si no cuando pudiese apreciarse dolo en su conducta, a partir, en cambio,
del Derecho Posclásico se admite su responsabilidad por culpa.
Obligaciones del mandante
- El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecución del
encargo le haya producido, así como de los intereses de las sumas propias del
mandatario que este hubiese empleado para la realización del mandato y de los daños
que como consecuencia directa de la gestión encomendada haya sufrido.
Para la reclamación judicial de todas estas obligaciones nacen del contrato dos acciones:
a) Actio mandati directa: que es la ejercitable por el mandante contra el mandatario.
b) Actio mandati contraria: que es la ejercitable por el mandatario contra el mandante.

Extinción del contrato

El mandato se extingue:
- Por revocación por parte del mandante.
- Por renuncia por parte del mandatario, que debe estar fundada en una justa causa.
- Por cumplimiento total del encargo.
- Por muerte de cualquiera de los dos contratantes (mandante o mandatario). De esta
última causa estaban exceptuados, a partir del Derecho Justinianeo, los casos de
mandatum post mortem collatum, encargo consistente en realizar algo bien después
del fallecimiento del mandante o bien después del fallecimiento del mandatario, en
cuyo caso la ejecución correspondía a los herederos.

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