Derecho Mercantil I

TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA

EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL
EMPRESARIO MERCANTIL.
I. INTRODUCCION.
Se entiende por empresario (en sentido vulgar), la persona física o jurídica que se sirve de una
empresa, para realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Por tanto,
el empresario es el sujeto agente de la actividad económica, y le corresponde la iniciativa
(porque decide su creación, y asume su dirección y organización) y el riesgo de la empresa
(porque se le imputan las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la adecuada
explotación de su empresa. Es él quien soporta el riesgo (favorable o no) que puede surgir del
ejercicio de su actividad económica, lo soporta respondiendo con su patrimonio presente y
futuro).

Desde el punto de vista jurídico, el empresario es la persona física o jurídica que en nombre
propio y por sí mismo o por medio de otro, ejerce organizada y profesionalmente una
actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios para el
mercado. La denominación que sigue dándole el Código de Comercio es la de “comerciante”,
aunque ésta es inexacta porque el empresario no sólo extiende su actividad al comercio, sino
también a la industria. Hay que sustituir el término “comerciante” por “empresario”.

El empresario mercantil realiza para el mercado una actividad económica por medio de una
empresa, es decir, una actividad en masa y racionalmente organizada. Desde una perspectiva
jurídica, la explotación de esta actividad se traduce en la atribución al empresario de un status
jurídico-privado especial (el Derecho privado le da una especial posición al empresario). Esto
diferencia al empresario mercantil de los restantes sujetos que, no poseyendo este status,
también están sometidos al Derecho mercantil.

II. CONCEPTOS Y CLASES DE EMPRESARIO.

A) Empresario y empresario mercantil.

El Derecho positivo español es un poco confuso en esta materia, y se echan en falta:

- La delimitación clara de cuáles son los sujetos que van a ser destinatarios de los
preceptos mercantiles.
- La distinción entre grandes y pequeños empresarios.
- Actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil, con el fin de
incluir los que tradicionalmente están excluidos por razón de la actividad (ganaderos,
agricultores), siempre y cuando exploten esta actividad organizada de forma
empresarial.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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EMPRESARIO MERCANTIL

Persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por
medio de otros, y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de
servicios.

Está sometido a un status especial por poseer las dos circunstancias señaladas. Este
estatuto implica la facultad o el deber (según el tipo de empresario) de inscribirse en el
Registro Mercantil, llevar una contabilidad ordenada y someterse a un régimen concursal
especial (la Ley Concursal solo prevé un procedimiento, que es el concurso).

EMPRESARIO NO MERCANTIL

Son empresarios civiles, no mercantiles, y éstos son:

1. Algunos pequeños empresarios: realizan en nombre propio una actividad

económica para el mercado, sin disponer de una verdadera empresa, es el caso del
trabajo propio o con el de los miembros de su familia (artesanos, se entiende que
no son empresarios al no acomodarse su resultado final fabricado, a una producción
industrial mecanizada o en grandes series). También se incluyen los agricultores que
explotan directa y personalmente sus propias tierras.

2. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica

que desarrollan: es el caso de los empresarios agrícolas, que, disponiendo de una
empresa, ejercen una profesión liberal. Éstos, por razones tradicionales han sido
excluidos del Derecho mercantil (326.2º CCom). Respecto a esta exclusión pueden
formularse numerosas objeciones, ya que las circunstancias por las que se les
excluyó han cambiado en la actualidad, debido a que la exclusión se basaba en
hechos como la tradicional vinculación de los agricultores a la tierra, o el hecho de
que históricamente la agricultura era concebida como una actividad básicamente
de supervivencia (muy alejada de lo que es una explotación empresarial).

Las sociedades civiles, sociedades agrarias de transformación y las comunidades

de bienes y las asociaciones 1/fundaciones2, siempre que realicen una actividad
empresarial son empresarios civiles.

Quizá deban de considerarse mercantiles los empresarios agrícolas individuales y

los que adoptan la forma de sociedad personalista, siempre que dispongan de una
verdadera empresa y utilicen los métodos y formas mercantiles. Solo debe
permanecer fuera del DM la actividad ligada a la producción en sentido estricto,
pero no la de transformación de productos agrícolas y ganaderos.

Sin embargo, sí serán empresarios mercantiles (sociales o colectivos) las SA o SL

que se dedican a explotar una actividad agrícola, por el hecho de que dichos
empresarios lo son siempre independientemente del objeto al que se dediquen.

1
Cuando una asociación desarrolla, de manera principal o marginal, una actividad empresarial,
mantiene su naturaleza como tal siempre que el beneficio obtenido, en su caso, se destine a los fines de
la asociación y no se reparta a los asociados.
2
También las fundaciones pueden realizar actividades empresariales adquiriendo la condición de
empresario, siempre que dichas actividades estén relacionadas con los fines fundacionales.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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B) Clases de empresarios mercantiles.

- Empresarios individuales y sociales.

INDIVIDUALES SOCIALES
Persona física que ejercita en nombre Cuando dos o más personas ponen en
propio, por sí o por medio de común dinero, bienes o trabajo para
representante, una empresa o una explotar una actividad económica comercial
actividad económica comercial, industrial o o industrial, con el fin de distribuir entre sí
de servicios. las ganancias que obtengan.
Está sometido al estatuto jurídico del En este caso, el empresario mercantil no es
comerciante. Le son impotables todas las ninguna de las personas que se asocian, sino
relaciones establecidas con terceros en el es una persona jurídica nueva y distinta que
ejercicio de su actividad económica, y se crea para realizar la actividad.
responde frente a sus acreedores con sus En la actualidad se permiten las sociedades
bienes presentes y futuros, ya que unipersonales, y predominan los
patrimonio de la empresa y personal se empresarios colectivos sobre los
identifican. individuales, por aquello de limitar la
En consecuencia, la capacidad para ser un responsabilidad.
empresario individual y, por consiguiente,
para el ejercicio del comercio, viene
determinada por la mayoría de edad, y por
la libre disposición de los bienes. No pueden
ejercer el comercio por tanto ni los menores
(aún emancipados) ni los incapacitados
sometidos a tutela o curatela.
En la práctica, la forma de empresario
individual está reservada a las
microempresas, ya que en cuanto adquieren
una cierta complejidad, el empresario busca
la limitación de responsabilidad de la
sociedad mercantil.

- Pequeños y grandes empresarios: el estatuto jurídico del empresario es único para

todos ellos, ya que el CCom no establece una distinción clara.

PEQUEÑOS GRANDES
- Tratamiento contable menos exigente que las grandes. Ctas Tratamiento
anuales abreviadas. contable exigente.
- Son PYMES cuando el grupo de trabajadores es menor que Más de 250
250. De otra parte, los pequeños empresarios tienen más trabajadores.
flexibilidad y menos requisitos en la contabilidad como indica
el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas
Empresas (RD 1515/2007).
- Microempresas: si su activo durante dos ejercicios
consecutivos no supera el millón de euros, que el volumen de
negocios no supere los dos millones en el ejercicio, y que de
media en el ejercicio no haya más de 10 empleados.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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- Empresarios privados y públicos: en función de si la iniciativa económica parte de los

particulares o del Estado.

PRIVADOS PÚBLICOS
La iniciativa A las entidades públicas empresariales se les encomienda la realización de
parte de los actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes
particulares. de interés público susceptibles de contraprestación.
Con mayor frecuencia, el sector público está recurriendo a la constitución de
sociedades mercantiles estatales. Son aquellas sociedades en las que la
participación (directo o indirecta) en el capital social de la empresa, sea
superior al 50%. Estas sociedades mercantiles estatales pueden ser
consideradas empresarios mercantiles y se rigen por el ordenamiento
privado, salvo en materias que les sea de aplicación la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.
En definitiva, las empresas públicas han de adaptarse a las normas de
funcionamiento del mercado, ya que deben competir en igualdad de
condiciones respecto del resto de empresarios.
Importancia de la aplicación de la LDC, LCD y el Derecho comunitario de
control de las ayudas públicas.
Actualmente se da un proceso de privatización de empresas públicas, con el
objetivo de aligerar la nómina y buscar cauces eficientes de gestión. Este
proceso de privatización se sirve de figuras como las ofertas públicas de
venta (OPV), o las ofertas públicas de adquisición (OPA). El Estado en
ocasiones se reservaba el derecho de intervenir en la adopción de
determinados acuerdos en sociedades especialmente relevantes (Repsol,
Telefónica).

A) El concepto de comerciante en el Código de Comercio.

A) Régimen general.

El art. 1 CCom define al comerciante (empresario mercantil individual) como “los que,
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. La
condición de comerciante depende de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y
habitualidad (aunque olvida el requisito de obrar en nombre propio). Son comerciantes
quienes, no poseyendo capacidad legal, ejercen el comercio por medio de representantes,
aunque se sometan a un régimen distinto. Debe diferenciarse entre la capacidad para ser
comerciante y la capacidad de actuar como comerciante:

- La capacidad para ser empresario: podrán serlo los menores de 18 años y los
mayores de edad incapacitados mencionados en el artículo 200 del Código Civil. En
este caso, el comercio lo ejercerán sus representantes. No obstante, los efectos
jurídicos, excepto los penales, recaen en el menor o incapacitado.
- La capacidad para actuar como empresario: es necesario alcanzar los 18 años y no
haber sido incapacitado; es decir, poseer la libre disposición de los bienes. Lo dice el
artículo 4 del Código de Comercio: “ tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes ”. Esto
responde a la pregunta de si el menor emancipado puede ejercer de empresario por sí
mismo, y la respuesta es no al no poseer plena disposición sobre sus bienes algo que

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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se desprende del artículo 323 del CC “ impide gravar sus bienes inmuebles y establecimiento
mercantiles o industriales sin consentimiento padres o tutor”.

Sin embargo, la condición de comerciante y todos sus efectos jurídicos (menos los penales)
recaerán sobre el menor o incapacitado, y no sobre los representantes. Tienen capacidad
legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre
disposición de sus bienes. El menor emancipado no puede ejercer por sí mismo el comercio,
ya que no posee la mayoría de edad, no el requisito objetivo de dicho precepto (la libre
disposición de sus bienes). Esto le impide tomar dinero a préstamo y disponer o gravar sus
bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales sin el consentimiento de sus
padres o tutor (da igual si la persona es soltera o casada).

B) La capacidad del empresario extranjero.

Su capacidad se rige por su Ley nacional, mientras que para la creación de establecimientos y
explotación de su actividad en España habrá de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho
positivo. La determinación de si son o no comerciantes los extranjeros y los requisitos para
obtener ese status depende de su Ley nacional, de modo que, si por ejemplo la mayoría de
edad en su país se fija a los 21, no puede prender actividad en España hasta que cumpla dicha
edad.

Es importante diferenciar a los nacionales de EEMM de la UE de los que provienen de estados

terceros:

- Nacionales de EEMM: la libre circulación que impera en la UE (49 y ss. TFUE) incluye la
libertad de establecimiento, y este derecho comprende la constitución y gestión de
empresas y sociedades. Comprende también la apertura por parte de empresas
nacionales de un EEMM, de establecimientos o sucursales en el territorio de otro
EEMM.
- Para los nacionales de los demás Estados, habrá que estar a posibles Tratados o
Convenios firmados con la Comunidad o alguno de los EEMM por el Estado de
procedencia del empresario. En su ausencia se aplicará el Derecho nacional del EEMM
correspondiente.

III. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU ORGANIZACIÓN.

La empresa constituye un elemento fundamental de la economía moderna, ya que es un
instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales
en masa o en serie. La empresa es un elemento de organización económica susceptible de
regulación o tratamiento jurídico. Su régimen jurídico no pertenece a una sola disciplina sino
a varias, porque en la empresa concurren distintos elementos personales, cuya relación
jurídica con el empresario corresponde regular principalmente al Derecho laboral. Sobre la
empresa inciden diferentes intereses, tanto públicos como privados, que la convierten en
centro de atracción, tanto del Derecho público como privado. No puede pensarse que el
régimen jurídico de la empresa pertenece en exclusiva al Derecho mercantil, sino también al
laboral y al fiscal.

Para el Derecho mercantil, la empresa resulta de interés, porque la explotación de la misma

confiere a su titular la condición de empresario mercantil, y porque su actividad económica
de relación con el mercado está sometida a nuestra disciplina. También, porque en la

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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empresa existen elementos regulados por el derecho mercantil (marcas, patentes…) y porque
la empresa es objeto frecuente de tráfico o de negocio jurídico. En definitiva, la empresa es
una organización patrimonial productiva y dinámica, por eso es compleja ante el Derecho
positivo.

A) Concepto de empresa.

Es una realidad evidente en el Derecho vivo del tráfico, y es objeto frecuente de negocios
jurídicos. Desde un punto de vista económico, la empresa se puede definir como un conjunto
organizado de capital y de trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de
servicios para el mercado. La empresa es un organismo económico formado por la aportación
de capital y de trabajo. Otro sector, reserva el concepto de empresa para empresa capitalista,
caracterizada por el recurso al trabajo ajeno y por la presencia de afán lucrativo inspirador o
motor de la actividad empresarial. La empresa se concibe como el empleo de factores
económicos para la consecución de una ganancia patrimonial indeterminada.

Sin embargo, hay un gran número de empresas que no persiguen en la actualidad una
finalidad lucrativa (por ejemplo, cooperativas o empresas públicas). Podría hablarse de unos
rasgos de caracterización de la actividad de empresa a efectos jurídicos, y se caracteriza por
ser una actividad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con
arreglo a un criterio de economicidad. En esta definición se excluye el fin de lucro, por la
propia inseguridad jurídica que sería susceptible de introducir, al tratarse de un presupuesto
subjetivo-psicológico extremadamente difícil de constatar en casos-limite.

Cuando el Derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo a su concepto económico,

es decir, a lo que ésta es en la realidad económica. La empresa no puede ser una realidad
distinta para el derecho mercantil, el laboral, el fiscal… Para el OJ positivo, debe ser válido el
concepto económico de empresa postulado, que ha de adoptarse también como concepto
jurídico de empresa.

Por tanto, la empresa es aquella “organización de capital y de trabajo destinada a la

producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con
arreglo a un criterio de economicidad”.

B) Elementos integrantes de la empresa.

La empresa es un conjunto de elementos de variada condición y naturaleza, que

debidamente organizados, tienen como finalidad la explotación de una determinada
actividad económica. La empresa es el medio a través del cual el empresario realiza una
determinada actividad de relación económica con el mercado, mediante la organizada
utilización del mercado ajeno. Entre todos los elementos de la empresa existe una
interdependencia funcional.

Forman parte de la empresa, las relaciones laborales que vinculan al empresario con los
trabajadores y empleados que en ella prestan su trabajo. El régimen de estas relaciones
laborales no corresponde al derecho mercantil, sino al laboral. En la empresa existen bienes
materiales muebles o inmuebles cuyo régimen corresponde al Derecho civil. Y existen
derechos de propiedad industrial como patentes, modelos de utilidad, marcas y secretos
industriales, protegidos por el DM. Forman parte de la empresa ciertas relaciones jurídicas de

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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origen y naturaleza contractual, es el caso, por ejemplo, de las licencias de explotación de

patentes.

Todo este conjunto de bienes es lo que se denomina el aspecto objetivo de la empresa

(negocio o establecimiento mercantil), que es distinto del aspecto subjetivo de la empresa
(aunque la empresa no es sujeto de Derecho, sino que es el empresario el titular de los
derechos y obligaciones que surgen en torno a la empresa.

La empresa no es un conjunto inerte o inorgánico de todos estos elementos, sino que es una
unidad funcional, organizada y dinámica. La empresa es una organización productiva de todos
aquellos elementos, y posee un valor superior al de la simple suma de sus elementos
integrantes. Por tanto, el elemento esencial de la empresa es la organización. Esta
organización o “fondo de comercio” hace que surjan dos concretas situaciones de hecho:

- La clientela: conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o

productos de la empresa.
- Las expectativas de ganancias o de beneficios: dependen, no solo de la organización
del empresario, sino de variables externas como los gustos o tendencias del mercado.

Este fondo de comercio, aunque es un bien de naturaleza inmaterial, tiene un alto valor para la
empresa.

C) Naturaleza jurídica de la empresa.

Se analiza el régimen jurídico de la empresa para examinar si puede adscribirse a una de las
categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho, con el fin de aplicar a la empresa la
disciplina jurídica que le corresponda. La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la
naturaleza jurídica de la empresa por tres causas:

1. Porque la empresa como organización productiva, tiene un valor económico superior

al de la suma de los elementos que la integran.
2. Porque la empresa, aun estando compuesta de diversos elementos, externamente
aparece como algo unitario.
3. Para resolver los problemas jurídicos que plantea la circulación o transmisión de la
empresa.

La doctrina ha elaborado diversas respuestas o teorías:

1. Teoría atomista: la empresa se concibe como una simple pluralidad de elementos

privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
2. Tesis unitaria: la empresa es una unidad integral por el fin económico que persigue.
3. Concepción espiritualista o inmaterial de la empresa: la empresa es el bien inmaterial
o intangible resultante de la actividad empresarial, y ésta pertenece al empresario.
4. Posición intermedia: la empresa es una unidad funcional, a la que las partes
consideran como si fuera una verdadera unidad, sobre todo cuando sobre ella
se estipulan negocios jurídicos.
Esta última parece la solución correcta en nuestro Derecho positivo, por las razones
siguientes:

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- Porque la empresa en sí misma no es susceptible de soportar derechos reales diversos

de los que puedan constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la
integran. Por eso, la empresa no es un todo, una cosa o una res.
- Nada se opone a que las partes de un contrato que tenga por objeto la transmisión
de la empresa, la consideren unitariamente al estipularlo. Esto significa, que un único
negocio, generara la obligación de transmitir todos y cada uno de sus elementos
esenciales.
- Al cumplirse la anterior obligación de entrega, la empresa no se transmitirá como un
todo, sino que, se transmitirán individualmente cada uno de sus elementos,
respetándose la ley de circulación privativa de cada uno de ellos.
D) Establecimiento principal y sucursales.

La actividad de empresa se ejercita desde una sede física o localización abierta al público, en
la práctica son varios los establecimientos desde los que se ejercita la actividad. Junto al
establecimiento principal, existen establecimientos secundarios o sucursales.

Las referencias al establecimiento principal están en el art. 9 de la Ley de Sociedades de

Capital, cuando se refiere al domicilio social. Los empresarios personas jurídicas no son
enteramente libres de fijar su domicilio social en el lugar que estimen conveniente. El art. 9
LSC ordena que la sociedad fije su domicilio o en el lugar en que se halle el centro de su
administración y dirección, o en el lugar en que radique su principal establecimiento o
explotación. Normalmente ambos lugares coinciden, en el caso de que no sea así, se deja
libertad al empresario para fijar uno u otro lugar.

La empresa puede contar con establecimientos secundarios (sucursales) dotados de

representación permanente y cierta autonomía de gestión. Las sucursales gozan de una
regulación específica y carecen de personalidad jurídica propia. Como gozan de cierta
autonomía de gestión y representación permanente, la sucursal habrá de disponer de una
base física distinta e independiente de la del establecimiento principal, y habrá de contar con
un representante (gerente o apoderado).

La apertura de nuevas sucursales es competencia de la junta general o los administradores de

la sociedad, y, además, dicha decisión debe inscribirse en el RM por partida doble. En la
inscripción que se practica en la hoja abierta de la sociedad, se hace constar las menciones
relativas a la sucursal, tendentes a identificar la base física de la sucursal, actividades atribuidas
e identidad de los representantes, con expresión de sus facultades. También se inscribe en el
RM la decisión de cerrar la sucursal, y otros hechos relativos a la sociedad (disolución,
nombramiento de liquidadores, declaración de concurso…).

Tiene una gran importancia la inscripción en España de sucursales de sociedades extranjeras.

En el ejercicio del derecho de libre establecimiento consagrado en el art. 49 TFUE, es lógico
que esté sometido a un control y deba estar inscrita en el RM en España, al igual que los
nacionales. No obstante, existe una diferencia importante: en el caso de las sucursales de
sociedades extranjeras en España se carece de la previa inscripción registral de la sociedad. Por
ello, la inscripción de la primera sucursal en España por parte de la sociedad extranjera, viene
rodeada de requisitos especiales. A la hora de practicar la inscripción en el RM, deberán
presentarse (traducidos y legalizados) los documentos que acrediten la existencia de la
sociedad extranjera, sus estatutos vigentes y sus administradores, así como los documentos
por los que se establezca la sucursal.

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E) Clases.

Existe una gran diversidad de empresas y pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios:

- Según el tamaño: grandes, medianas y pequeñas empresas. Son PYMES aquellas

empresas que no superen los 250 trabajadores, y grandes empresas las demás. El
Derecho español no discrimina en función del tamaño a la hora de conferir la
condición de empresario, aunque pueda servir para aligerar alguna de las obligaciones,
como la llevanza de contabilidad.
- Según la naturaleza de la actividad: mercantiles, industriales, de servicios y agrícolas.
En las agrícolas, cuando el titular es SA o SL, sí quedan sometidas al DM, pero si el
titular es persona física o sociedad colectiva o comanditaria, no se le aplica el DM.

1) La empresa como negocio jurídico:

a) Problemática general.

La empresa es una organización de capital y trabajo que posee un valor superior al que
resulta de la suma de los valores de los elementos que la integran. Su transmisión inter vivos
plantea tres problemas:

1. Asunción de deudas y cesión de créditos.

La explotación de una empresa origina una serie de créditos y deudas que convierten al
empresario en acreedor y deudor frente a terceros. En el momento de transmitirse la
empresa, es necesario ver si con ella se ceden los créditos o deudas que contrajo el
empresario. Ante el silencio del legislador español, hay que recurrir a las normas generales
y, por tanto, en cuanto a los créditos ostentados frente a terceros por el empresario que
enajena su empresa, no se transmiten automáticamente a su adquirente. Para ello, es
necesario que la cesión de estos créditos sea expresamente convenida entre el acreedor
que transmite y el adquirente de la empresa, aunque no es necesario el consentimiento del
deudor, y basta con que la cesión le sea comunicada. Es decir, a partir de la notificación, el
deudor solo se libera pagando al nuevo acreedor.
Respecto de las deudas que el transmitente de la empresa pudo haber contraído con
terceros, hay que decir que tampoco se transmiten automáticamente, sino que es
indispensable que se haya convenido así entre las partes. Además, para sustituir un deudor
(el que adquiere la empresa) en lugar del primitivo (el que la transmite), es necesario el
consentimiento del tercero acreedor. Si falta este consentimiento, el pacto de asunción de
deuda entre cedente y cesionario solo producirá efectos inter partes, pero no frente al
tercer acreedor, al cual no le es indiferente la personalidad del deudor.

2. Cesión de contratos.

Por ejemplo, contratos de arrendamiento de locales de negocio, de suministro de materias

primas, o licencia de patentes y marcas. Por eso, es importante dilucidar si ante la
transmisión de la empresa a un tercero, estos contratos anteriormente estipulados por el
transmitente se ceden o no automáticamente al que adquiere la empresa. Este problema
no está resuelto, ya que nuestro CC desconoce la cesión del contrato.
La cesión del contrato implica la subrogación de un tercero (adquirente de la empresa) en la

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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posición contractual del cedente (transmitente) y parece evidente, que una modificación de
esta envergadura no puede producirse sin el consentimiento de la otra parte contratante,
salvo que la ley disponga otra cosa, o pueda deducirse del propio contrato.
En nuestro Derecho positivo, existen algunos casos especiales en los que, transmitida la
empresa, se produce la cesión automática a su adquirente de ciertos contratos estipulados
por el empresario que transmite la empresa. Por ejemplo, es el caso:

- del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se decreta la subrogación del
nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del cedente en los
casos de cambio de titularidad de una empresa.
- De los arts. 280 y 290 CCom: para el factor y el comisionista, ante la transmisión
mortis causa de la empresa del principal y del comitente.
- Art. 27 de la Ley 12/1992: para el contrato de agencia ante el fallecimiento del
empresario principal, decretando la transmisión a sus herederos.
- Art. 34 Ley de contrato de seguro: contrato de seguro estipulado por el empresario
transmitente.

Fuera de estos casos es necesario el consentimiento del tercero que es parte en dicho
contrato (excepto el contrato de arrendamiento del local en que se halle instalada la
empresa).

3. La prohibición de competencia.

En cualquier formato de transmisión inter vivos de una empresa, el transmitente está

obligado a transmitir los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que componen
la empresa, y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en
funcionamiento: la clientela y sus expectativas.
- Obligación positiva: se impone en la trasmisión de la empresa, la obligación de
entregar aquellos elementos de la empresa a los que la clientela y las expectativas
van a menudo unidas.
- Obligación accesoria: entrega de listas de clientes, remisión de circulares a clientes
anunciando la transmisión…

El principal medio indirecto que tiende a facilitar que el adquirente reciba la clientela, y las
expectativas de ganancia que le son inherentes, consiste en una obligación negativa (de no
hacer) por la que se impone al empresario individual que transmite una empresa, la
prohibición de hacer competencia al que la adquiere, pues de lo contrario podría sustraer a
éste la clientela y las expectativas que con la empresa debe transmitir.
Como nuestro Derecho positivo no dice nada al respecto, cabe preguntarse si esta
obligación negativa es invocable. Pueden presentarse dos supuestos distintos:

- Que las partes lo hayan convenido expresamente: en este caso, el transmitente

debe abstenerse de competir contra el adquirente.
- Que no hayan pactado nada al respecto: en este caso, parece que el transmitente
debe abstenerse de hacer competencia, porque, aunque no hayan asumido la
obligación de manera explícita, los contratos obligan (no solo al cumplimiento) a
que las consecuencias sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La buena fe
exige no frustrar el objetivo económico perseguido por el contrato, que se vería
amenazado de no establecer esta restricción.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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En definitiva, debe presidir la buena fe la ejecución de los contratos. En defecto de pacto,

en nuestro Derecho está la prohibición de competencia (1258 CC y 57 CCom). La prohibición
de competencia impuesta al transmitente de una empresa, no puede pretenderse absoluta
en el tempo y en el espacio. Éste debe abstenerse en la zona que pueda perturbar al
adquirente durante el periodo necesario para que éste se consolide para sí la clientela y las
expectativas de la empresa adquirida. Esta limitación de competencia, debe encontrar
límites en el Derecho de defensa de la competencia, de forma que, a partir de un plazo de
tiempo determinado, la restricción podría entenderse contraria a la normativa de defensa
de la competencia, salvo que pudieran alegarse poderosas razones.

b) La compraventa de empresa.

La empresa es con frecuencia, objeto del contrato de compraventa. Si finalidad es transmitir al

comprador de modo definitivo a titularidad de cada una de las relaciones jurídicas que ligan
al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma
que pueda suceder a éste en su explotación.

Solo existe el contrato de compraventa cuando lo que se transmite y adquiere es un

conjunto organizado de elementos en funcionamiento, cuya explotación se desea continuar
por el comprador. No es una verdadera compraventa, cuando lo que se compra y vende es un
conjunto desorganizado de elementos de una empresa pretérita o futura.

En otras ocasiones (cuando el titular de la empresa es una sociedad), se consiguen finalidades

similares a la compraventa de la empresa por procedimiento de Derecho societario. Es
frecuente, sustituir la compraventa de empresa por la transmisión al comprador de las
acciones o participaciones de que fuera titular el vendedor. A través de la transmisión de la
condición de socio, formalmente ni hay un cambio en la persona del empresario (sigue siendo
la sociedad), aunque haya cambiado en parte o en todo, sus socios. Materialmente, se
consigue un resultado similar al de la compraventa de empresa, evitándose algunos problemas
de este contrato. En otras ocasiones se recurre a la fusión de sociedades, de modo que la
sociedad titular de la empresa que se “vende” o extingue pasa a integrarse, por vía de fusión, a
la sociedad absorbente.

Para que exista una verdadera compraventa de empresa, es necesaria la estipulación de un

único contrato, cuyo objeto sea la transmisión del negocio o la empresa misma. Del contrato
surgirán las obligaciones de dar, hacer y no hacer, que permiten la obtención del resultado
económico querido. Es necesario que lo que se transmite sea la empresa en su conjunto, con
todos los elementos que la componen. Para la entrega de cada elemento, es indispensable
respetar la ley de circulación propia de cada uno de dichos elementos. Para la perfección del
contrato será aplicable el principio de libertad de forma (51 CCom).

Del contrato de compraventa de empresa, nacen las clásicas obligaciones de entregar la cosa
y pagar el precio. La especial naturaleza del objeto transmitido las dota de un contenido
especial, y hace surgir obligaciones sui generis, que son:

1. Obligación de entregar la empresa vendida: hay que transmitir una serie de

elementos, y hay que tener en cuenta si se ha confeccionado o no un inventario. Si hay
inventario, deben entregarse todos los elementos que se mencionan en él. Si no hay
inventario, el vendedor debe entregar todos los elementos esenciales de la empresa,

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

de forma que el adquirente pueda continuar la explotación, por haber recibido esos
elementos esenciales, es decir, la organización productiva que resulta esencial a la
empresa. La peculiaridad de esta organización, y la particular naturaleza del objeto que
se transmite, hace que para que se entregue bien la empresa, deban realizarse una
serie de prestaciones adicionales.

2. Prohibición de competencia: el vendedor tiene que abstenerse de frustrar la finalidad

que persigue el contrato. Esta finalidad se ve frustrada si el vendedor, transmitida y
entregada la empresa en los términos previstos, se dedica a una actividad
concurrencial. Implícitamente, se le impone al vendedor la prohibición de hacer
competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geográfico necesario para
que éste consolide la clientela y las expectativas de la empresa transmitida.

c) El arrendamiento de empresa.

a) Concepto: es una forma de transmisión temporal y limitada, por la cual, el titular

cede el uso o explotación de la empresa a un tercero, por un tiempo determinado
y precio cierto. Por virtud del contrato, y mientras éste dure, la condición de
empresario pasa al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador, porque es el
arrendatario el que ejercitara la actividad empresarial.

b) Regulación: el arrendamiento de empresa no está regulado en nuestro Derecho

positivo, y se limita al art. 3.2 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos (LAU). El
verdadero arrendamiento de empresa no se encuentra recogido ni mencionado en
la LAU, y se rige por lo que hayan dispuesto las partes en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, y en su defecto, por el régimen contenido en el CC para el
arrendamiento. Este contrato hay que distinguirlo del arrendamiento de local de
negocio, por tanto, existirá arrendamiento de empresa cuando:

1. El objeto arrendado sea un local y el negocio o industria en él

instalado.
2. Todo ello constituya una unidad patrimonial dotada de vida
propia (conjunto organizado).
3. La finalidad del arrendamiento sea continuar la explotación de
la actividad económica realizada por el arrendador, y no iniciar
ex novo por el arrendatario la explotación de una actividad.

Será necesario que la empresa arrendatada esté integrada por todos los elementos
esenciales para su funcionamiento, debidamente organizados, de modo que, habiendo sido
explotada por el arrendador, la reciba el arrendatario para continuar la actividad de aquel.

c) Contenido del contrato: a salvo de lo que hayan podido establecer las partes, el
contenido del contrato será el general de todo contrato de arrendamiento, pero
con algunas especialidades. Las obligaciones propias del arrendador consisten en
entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias y asegurar su goce
pacifico. La especial naturaleza de la empresa hace que tengan un contenido
especial y obligaciones nuevas, que son:

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

1. El arrendador debe conferir al arrendatario un poder de

disposición sobre las materias primas, enseres y mercancías que
sea necesario transformas o enajenar para explotar la empresa
arrendada.
2. El arrendador está obligado a prestar una especial colaboración al
arrendatario, destinada a entregar todos los elementos esenciales
de la empresa, y sobre todo a poner a su disposición todo lo que
sea necesario para explotarla.
3. El arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacifico
de la empresa, por aplicación del mandato del art. 1554-3º CC.
Aquí se encuentra la prohibición del arrendador de hacer
competencia al arrendatario en tanto dure el contrato de
arrendamiento.

En cuanto a las obligaciones del arrendatario:

1. Explotar la empresa, porque deberá restituirla tal como la recibió.

2. Explotar la empresa con la diligencia propia de un ordenado
comerciante, sin cambiar ni alterar su objeto.
3. Restituirla al término del arrendamiento en el mismo estado en que
fue recibida. Esto es difícil si se interpreta literalmente, porque su
explotación puede cambiar la configuración de la empresa, y porque
no pueden restituirse cosas que se consumieron. Por ello, bastará que
el arrendatario restituya los elementos esenciales, la organización
recibida y el tantumdem ejusdem generis, de forma que el conjunto
tenga un valor similar al recibido al inicio del contrato. Puede suceder
que al término del arrendamiento se entregue con un valor superior
por obra del arrendatario. En este caso, si no se ha pactado nada en el
contrato, habrá que estar a las normas del usufructo del 1573 CC, con
lo que, en determinados casos, puede dar lugar a una indemnización
a favor del arrendatario.

d) Extinción del contrato: el arrendamiento de una empresa se extingue por las

causas generales de extinción de los contratos de arrendamiento, que son: el
transcurso del termino pactado y la resolución por incumplimiento de las
obligaciones por parte de alguno de los contratantes (falta de pago). Sin embargo,
no pone fin al contrato, la declaración de fallecimiento del arrendatario, salvo que
hayan pactado lo contrario.

Producida la extinción del contrato, tendrán lugar las consecuencias de devolver la

empresa en el estado en que la recibió. Esto no hay que entenderlo en sentido
literal, y puede dar ligar, si se devuelve con más valor, a una indemnización frente al
arrendador. La legislación contempla un derecho a percibir una suerte de
indemnización “por clientela” en los casos de contratos de duración superior a 5
años, que expiren por transcurso del plazo de duración, cuando el arrendador no
hubiera querido prorrogar el contrato, a pesar de haber estado dispuesto el
arrendatario por 5 años más, pagando una renta de mercado.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

d) El usufructo de empresa.

El usufructo es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo disfrutar de
ella, pero con la obligación de conservar su forma y sustancia. La empresa no es una cosa
susceptible de soportar unitariamente derechos reales, por lo que el usufructo de empresa es
único en su momento constitutivo y se descompone en tantas relaciones de usufructo cuantas
cosas o bienes compongan la empresa. En sentido estricto, el usufructo de empresa
comprende:

- Un usufructo sobre cosas consumibles.

- Un usufructo de disposición sobre las cosas que deben enajenarse.
- Un usufructo de derechos.

Por razón de su origen, el usufructo de la empresa puede ser: legal (usufructo del cónyuge
supérstite) o convencional (puede constituirse por contrato y por testamento. El usufructuario
posee la explotación personal de la empresa, por lo que será él quien adquiera la condición de
empresario en perjuicio del nudo propietario (que la perdería), porque al usufructuario
corresponde la posesión y gestión del bien usufructuado.

La finalidad del usufructo (disfrutar de la cosa y administrar) implica atribuir al usufructuario

la facultad de enajenar y disponer de ciertos elementos de la empresa. El nudo propietario
deberá abstenerse de hacer competencia al usufructuario.

e) La hipoteca mobiliaria de la empresa.

En la “hipoteca de establecimiento mercantil”, no hay gravamen sobre toda la empresa, sino

sobre algunos de sus elementos, básicamente ciertos bienes inmuebles. Por otro lado, la
hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento debe distinguirse de la hipoteca
inmobiliaria sobre el bien inmueble, propiedad del empresario en que se asiente la empresa,
puesto que el objeto de la hipoteca de establecimiento mercantil no es el inmueble en el que
está instalada la empresa, sino el derecho de arrendamiento sobre el mismo.

Esta hipoteca se ha de constituir sobre un establecimiento mercantil instalado en un local de

negocio del que el titular sea dueño o tenga derecho de traspaso, con la finalidad de que si
se ejecutase la garantía hipotecaria, el adjudicatario pueda adquirir la condición de
arrendatario del local y continuar la explotación de la empresa. El empresario que sea
propietario de la base física en la que se desarrolla la actividad empresarial podría recurrir a la
hipoteca inmobiliaria sobre la finca, o a la hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento. El
empresario que lleve a cabo una actividad empresarial en un local arrendado, a título de
arrendatario, podrá acceder solo a la hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil,
siempre que tenga la facultad de traspasarlo. La Ley prevé que el arrendatario deba notificar
al arrendador o propietario del local la constitución de la hipoteca.

La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil debe constituirse en escritura

pública, e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. Esta hipoteca mobiliaria ha de
comprender el derecho de arrendamiento del local y las instalaciones fijas de la empresa si
pertenecen al titular de ella. Se extiende al nombre comercial y a los demás derechos de
propiedad industrial, también a las maquinas, mobiliario… (Extensión normal). Sin embargo,
también puede abarcar mediante pacto expreso, las mercancías y materias primas de la
empresa (extensión convencional), pero no puede extenderse a la clientela, ni a la
organización de la empresa. De ello podemos obtener dos conclusiones:

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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- La hipoteca mobiliaria no se constituye sobre la empresa como si fuera ésta una

cosa.
- La hipoteca en cuestión tiene en la Ley un contenido mínimo por ella establecido,
pero existen otros elementos sobre los que la hipoteca se constituye o no, según la
voluntad de las partes. No existe hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos
de la empresa.

Cabe señalar la especialidad que este tipo de hipoteca mobiliaria presenta en su ejecución,
puesto que en la subasta las posturas que se realicen deberán ser globales por todos los
elementos que comprenda la hipoteca, sin distribuirse entre ellos la cantidad ofrecida.

f) Transmisión mortis causa de la empresa.

La empresa se coloca en una posición singular cuando fallece su titular. En esta situación, la
empresa se expone a dos riesgos distintos:

- Ver paralizada su administración y funcionamiento hasta que se hagan cargo de ella

el sucesor o sucesores del titular fallecido o sus representantes.
- Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa, al atribuir sus distintas partes a una
pluralidad de sucesores.

El valor de la empresa, la protección de sus trabajadores y terceros, aconsejan buscar solución

para ambos problemas. La continuidad en la administración puede conseguirse de varias
maneras:

- Porque el empresario fallecido nombró antes de su muerte un factor o gerente,

cuyos poderes se mantienen vivos a pesar del fallecimiento.
- Porque entendemos que el llamado a la herencia, pueden y deben hacerse cargo de
la gestión y administración de la empresa hasta el momento en que se aclare la
personalidad del nuevo titular. Si son varios los llamados a suceder al empresario,
deben formar una comunidad hereditaria, y se realiza una administración con carácter
provisional que no supone la aceptación tácita de la herencia.

Si los llamados a suceder son dos o más herederos, puede generarse una situación de
comunidad incidental para la explotación de la empresa, pero de modo transitorio. De
subsistir esta situación, surgiría entre los herederos una relación que habría de ser calificada
de sociedad irregular, a menos que formalizaran la aportación de sus derechos hereditarios a
otro tipo específico de sociedad, mediante escritura pública e inscripción en el RM.

Para evitar la disgregación y liquidación de la empresa cuando fallece el titular, pueden

seguirse algunas de estas vías: atribuir la empresa a una sola persona en condición de
legatario o de único heredero. Se permite establecer, por el testador, o por el contador-
partidor, un aplazamiento en el pago, siempre que no supere los 5 años desde el fallecimiento
del testador (Esto facilitara las operaciones de “apalancamiento” destinadas, a satisfacer la
legitima con los propios rendimientos de la empresa.

IV. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL. COLABORADORES

DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO.

A) Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercantil.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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La condición de empresario mercantil (comerciante) se adquiere por la concurrencia de un

dato efectivo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro (pero en nombre
propio), de una actividad económica mercantil o industrial. Por tanto, este status no depende
de ningún dato formal, al menos en el caso de los empresarios individuales. La inscripción en
el RM son medios de prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercantilidad
sobre un sujeto.

En el caso de los empresarios personas jurídicas (Sociedades), en función de los casos será
necesario cumplir con determinadas formalidades (escritura pública e inscripción en el RM) a
efectos de adquirir plena capacidad jurídica (SA, SL).

Si el estatuto se adquiere, en el caso de los empresarios individuales, por el efectivo ejercicio

de una actividad mercantil o industrial, su perdida depende de la cesación en la explotación
de esas actividades económicas. Se establecen dos hipótesis en función de la clase de
empresario que se trate, por tanto, como es una persona física, las circunstancias que
determinan la desaparición del estatuto son:

- Muerte de la persona.
- Transmisión temporal o definitiva de la empresa (la persona cesa en su explotación).

B) Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial

Cualquier persona mayor de edad y no incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de
las actividades económicas mercantiles o industriales. Existen supuestos establecidos por Ley,
por los que algunas personas no pueden dedicarse al ejercicio profesional de estas actividades,
estos supuestos son:

A) La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad

económica, en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros
empresarios mercantiles. Este es el caso de la prohibición impuesta al socio
colectivo, al factor, al capitán del buque, o al administrador de una sociedad
de capital, que no puede serlo de otra sociedad competidora.

B) La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del

cargo, función o condición de determinadas personas. la incompatibilidad
impide que las personas mencionadas, ejercen por sí o por otro el comercio,
ostenten cargos o intervención directa, administrativa o económica en
sociedades mercantiles o individuales. Las consecuencias de la realización de
un acto por una persona en quien concurre causa de incompatibilidad no es
nulidad del mismo, sino que se prevén sanciones administrativas (multas).

En cuanto a las concretas incompatibilidades, cabe citar clérigos, eclesiásticos,

jueces, magistrados, funcionarios del ministerio fiscal en activo y militares.
También se incluyen los miembros del Gobierno y los altos cargos de la
Administración General del Estado (Secretarios de Estado, subsecretarios,
secretarios generales, delegados del Gobierno en las CCAA, directores
generales de la Administración General del Estado, director general de RTVE,
directores generales de entidades de derecho público, presidente y vocales del
TDC, presidente y directores generales del ICO, presidente y vocales de la
CNMV, y el resto contemplados en el art. 3 de la Ley 5/2006.a

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

Los arts. 98.3 y 159.4 CE prohíben el ejercicio de actividades mercantiles a los

miembros del Gobierno y del TC. También recae sobre los funcionarios, la
incompatibilidad para el ejercicio de actividades empresariales que se
relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o
Entidad donde estuviera destinado.

C) La inhabilitación: no podrán ejercer profesionalmente las actividades

mencionadas, los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido
declarado culpable, durante el plazo que dura la inhabilitación (2-15 años). La
inhabilitación no ha de reconducirse a la incapacitación.

C) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales.

A) Introducción.

Durante mucho tiempo, la mujer casada estuvo sometida a una situación de injusta opresión
jurídica frente a su marido, necesitaba autorización marital para iniciar el comercio. Esto se
eliminó en la Ley 11/1981.

B) El régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por persona

casada.

Hay que partir del art. 66 CC, que afirma que “el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes”. De este precepto y del 4 CCom, se desprenden los siguientes efectos jurídicos:

1. El marido y la mujer son iguales y libres ante la ley para adoptar la decisión de iniciar
el comercio y proseguir su actividad en el matrimonio, sin que necesiten
autorización del otro.
2. Ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, que el otro continúe
ejerciendo el comercio.
3. Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede
generar sobre los bienes del matrimonio o los del otro cónyuge no comerciante, se
consagra el principio de libertad de pactos entre marido y mujer.
4. El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que este
comercio, pero si determina el conjunto de los bienes que quedan afectados a las
responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además de los
propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio.

C) El régimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los

cónyuges.

Hay que saber qué bienes del matrimonio y de los cónyuges responden ante los acreedores del
comerciante. Es necesario señalar que este problema se plantea cuando entre los cónyuges
rige el sistema económico del matrimonio de sociedad de gananciales, que es supletorio en la
mayor parte del Estado. No se plantea el problema en otros sistemas de participación en
ganancias o el de separación de bienes, al no formarse una masa de bienes gananciales o
comunes.

Hay que tener en cuenta la protección de los acreedores, y que la inscripción del empresario
individual en el Registro mercantil es puramente potestativa. Se plantean cuestiones relativas

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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a la protección de dichos acreedores en casos de modificación del régimen económico

matrimonial. Las reglas básicas son dos:

- Que esa modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros

desde su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME.
- Esto solo se producirá respecto de los acreedores futuros, los que lo fueran con
anterioridad a dicha publicación en el BORME no experimentarían perjuicio alguno,
pudiendo actuar como si la modificación en el régimen matrimonial no hubiese
tenido lugar.

Conviene distinguir diversas situaciones de responsabilidad:

1. Del comercio ejercido por un cónyuge solo, responden todos los bienes privativos del
cónyuge comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad comercial,
sobre los que ostenta la plena capacidad para enajenarlos y gravarlos.
2. La segunda situación de responsabilidad patrimonial solo puede producirse por el
consentimiento de ambos cónyuges. Mediante este consentimiento, la
responsabilidad por las resultas del comercio puede extenderse (aparte de los bienes
privados del comerciante y los comunes que obtuvo de su actividad mercantil) sobre
los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio, y los bienes privativos del
cónyuge del comerciante cuando expresamente lo consienta.

Ante los acreedores del cónyuge comerciante casado solo responden directamente ex lege
los bienes gananciales que éste haya adquirido en la explotación de su actividad empresarial,
mientras que, si el cónyuge ejerce “profesión, arte u oficio” del cumplimiento de las deudas
contraídas por esta actividad, responden todos los bienes gananciales del matrimonio. Esto
hace que resulten más protegidos y de mejor condición los acreedores del cónyuge que
ejerce estas últimas actividades, que los acreedores del que ejerce una actividad
empresarial. Ya que estos últimos necesitan el consentimiento de ambos cónyuges, mientras
que aquellos la poseen por mandato de la ley.

D) Clases del consentimiento.

Como declaración de voluntad que es, el consentimiento del cónyuge puede expresarse de
varias maneras o identificarse con varias actitudes del cónyuge de aquel. Puede tratarse de un
consentimiento presunto o expreso.

CONSENTIMIENTO PRESUNTO CONSENTIMIENTO

EXPRESO
Es el más frecuente en la práctica. Se induce de la conducta Se presta mediante
pasiva del cónyuge del comerciante cuando no se opone al forma escrita o
ejercicio del comercio expresamente. No exige actos positivos mediante escritura
del cónyuge del comerciante al establecer que “se presumirá pública inscrita en el
otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con RM. El art. 11 CCom
conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba exige que el
prestarlo”. consentimiento expreso
Una segunda modalidad de consentimiento presunto es la del art. 9 deba constar
reconocida en el art. 8 CCom, cuando se estima conferido el “a efectos de tercero,
consentimiento “cuando al contraer matrimonio se hallare uno en escritura pública
de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin inscrita en el RM” a fin
oposición del otro”. de dotarle de

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Podrá admitirse el consentimiento tácito basado en la publicidad. El

realización de hechos concluyentes por el cónyuge del consentimiento escrito
comerciante. Estos consentimientos no requieren formalidades obligara a los bienes del
especiales y producen el efecto de extender la responsabilidad a cónyuge del
los demás bienes comunes, o sea, a todos los bienes gananciales. comerciante frente a los
Cabe oposición o la revocación por parte del cónyuge del terceros acreedores.
empresario en cualquier momento.

E) Cese del consentimiento.

Oposición del cónyuge La revocación del consentimiento.

del comerciante.
Declaración formal que El cónyuge que ha consentido, expresa o tácitamente, una
impide el juego de las ampliación del régimen de responsabilidad patrimonial frente a
presunciones los acreedores del comerciante, puede cambiar de opinión
establecidas en los arts. 7 revocando el anterior consentimiento. La revocación, puede
y 8 CCom. Dicha producirse en la hipótesis de consentimiento expreso o tácito, y
oposición, para que surta puede ser formulada por el cónyuge del empresario en
efectos frente a terceros, cualquier momento, para salvaguardar sus bienes privativos o
debe constar de modo los comunes gananciales no adquiridos como consecuencia del
expreso y formal en ejercicio de la actividad mercantil.
escritura pública en el La revocación deberá constar en escritura pública y ser inscrita
RM. en el RM para que sea oponible frente a terceros, pese a lo
cual la revocación inscrita no podrá perjudicar los derechos
adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible.

D) La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales.

A) Principio general. El emprendedor de responsabilidad limitada.

La cuestión de la responsabilidad del empresario es de la mayor trascendencia en la

actualidad, ya que si bien es cierto que el empresario asume un riesgo y es, en cierta forma, el
motor de la economía y el desarrollo de un país, también es cierto que su actuación puede
provocar no sólo daños económicos o pérdidas materiales, también humanas.

En los últimos años, y consecuencia también de los escándalos de corrupción empresarial,

enriquecimiento desmedido, actuaciones temerarias que han hecho quebrar empresas y
tambalearse economías enteras, ha crecido la sensibilidad en esta materia, lo que ha llevado al
desarrollo de algunas corrientes de exigencia de responsabilidad novedosas en el Derecho
mercantil (como la RSC), acentuar otras herramientas ya existentes o la promulgación de
normas que trascienden incluso el ámbito mercantil.

En efecto, no sólo la Ley de Sociedades de Capital establece mecanismos de exigencia de

responsabilidad social a los administradores (arts. 236 y ss.), también el Código Penal
contiene algunos ilícitos que se aplican, siendo los tipos delictivos más frecuentes en la
práctica: Estafas y apropiaciones indebidas; Delitos contra la propiedad intelectual e industrial,
al mercado y a los consumidores; Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social;
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; Delitos contra los Derechos de los
trabajadores; Delitos Societarios; Insolvencias punibles…

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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El empresario mercantil responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros. Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o
jurídica, por tanto, no existe una distinción entre el patrimonio mercantil y el patrimonio
familiar.

Desde 1995 se admite que una persona física pueda constituir una sociedad de capitales
unipersonal, y con esto salva su patrimonio personal o familiar. Por otra parte, en la ley
14/2013 se introduce la figura del “el emprendedor individual de responsabilidad limitada”.
Este empresario o profesional que cumpla con los requisitos de la ley, no goza de una
autentica limitación de su responsabilidad, ni tampoco está facultado para separar los
patrimonios mercantil y familiar. Sigue respondiendo de forma ilimitada con la única
particularidad de que se le permite excluir su vivienda habitual del conjunto de bienes que
hayan de responder de las deudas empresariales o profesionales.

El emprendedor sigue respondiendo sin limitación con la práctica totalidad de sus bienes
presentes y futuros. La respuesta a los problemas que pueda suscitar la responsabilidad
ilimitada del empresario individual ha de pasar por un adecuado diseño del concurso de las
personas físicas, en el sentido de prever la posibilidad de que se produzca un nuevo comienzo
para los deudores de buena fe.

Esta responsabilidad del empresario, puede tener un doble origen:

- Incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos, a

menos que demuestre que su incumplimiento se debió por un caso fortuito o fuerza
mayor.

- Frente a los terceros con los que no estipulo contrato alguno, y con quienes no le liga
ninguna relación contractual, responderá el empresario si el tercero demuestra que
el daño sufrido proviene de una acción u omisión del empresario, interviniendo
culpa o negligencia. El empresario responde por lo realizado por sus empleados en el
desempeño de sus funciones, en el ámbito contractual y extracontractual.

B) Fuente de responsabilidad.
A) Legal.

Es la deuda u obligación de reparar o satisfacer por sí o por otro la consecuencia de un delito,

culpa u otra causa legal. Un ejemplo seria la responsabilidad de un productor o de un
distribuidor, por las condiciones en que produce o distribuye un producto, las cuales dan lugar
a circunstancias de las que se deriva un daño o perjuicio a terceros.

B) Contractual.

La responsabilidad contractual es una forma de responsabilidad civil que consiste en hacerse

cargo de las consecuencias que surgen para el deudor por haberse obligado voluntariamente,
con respecto a su acreedor en virtud de un contrato, que genera obligaciones recíprocas en
caso de los contratos bilaterales o sinalagmáticos, o para una sola de las partes en el caso de
los contratos unilaterales.

C) Extracontractual.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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La podemos definir como "aquella que existe cuando una persona causa, ya sea por sí misma,
por medio de otra de la que responde, por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un
daño a otra persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior
relacionado con el daño producido". Esta área del Derecho Civil también se conoce como
delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones). Las fuentes principales de las
obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la gestión de negocios.

C) Tendencia a la objetivación.

Se trata de que es responsable objetivo, independientemente de la culpa. El empresario debe

responder incluso objetivamente ante sus contratantes, y aun frente a terceros, aunque no
concurran las circunstancias anteriormente expuestas, porque la simple explotación de su
actividad económica con ánimo de lucro, crea un estado de riesgo del que debe responder el
empresario. Por ejemplo, la obligación de reparar los daños causados por los accidentes de la
navegación aérea que soporta la compañía aérea, aunque el accidente se deba a fuerza mayor.

El TRLGDCU decreta la responsabilidad civil por los daños causados por productos
defectuosos, y también la responsabilidad del fabricante, el importador y el suministrador
por los productos defectuosos por ellos fabricados o distribuidos. No se contempla la culpa
como causas de imputación o exoneración de responsabilidad, de modo que se contempla el
carácter objetivo de la responsabilidad. La norma protege también a los perjudicados por el
producto defectuoso, con independencia de que revistan o no la condición de consumidor en
sentido estricto.

D) Tendencia a la limitación de responsabilidad.

Es cada vez más frecuente encontrarse con sectores en los que la responsabilidad del
empresario se limita. En muchos casos, lo que se limita es propiamente la cuantía de la
indemnización a satisfacer por parte del empresario deudor, pero no la responsabilidad en sí.

También se emplea la expresión “limitación de responsabilidad” en un sentido distinto, para

hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar en cierta medida su
patrimonio privado o personal. Esto se refleja en la utilización de sociedades que permiten
limitar la responsabilidad (SA, SL), y que, por motivos de conveniencia, algunos empresarios al
constituirse dicha sociedad simulaban una pluralidad de socios que en realidad no existía, para
poder disfrutar así del beneficio de la responsabilidad limitada. En la actualidad hay SAU y SLU.
Con ello, se consigue evitar el “divorcio” que se advertían entre la realidad y el derecho
legislado, extendiendo a los empresarios personas físicas la posibilidad de limitar su
responsabilidad sin tener que recurrir a fraudes de ley, simulaciones y utilizaciones indirectas
de sociedades que eran solo pluripersonales formalmente.

E) La representación mercantil. Los colaboradores dependientes e

independientes del empresario.
A) Introducción.

La complejidad, intensidad y masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias

que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar la colaboración de personas que, directa
o indirectamente, le auxilian en la explotación de su empresa y en la prestación de su
actividad de mediación o producción en el mercado. Con el empresario mercantil colaboran
empleados, técnicos, factores, gerentes, asesores jurídicos, económicos y financieros,

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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financiadores, aseguradores, suministradores… Existen unos colaboradores que le ayudan a

producir los bienes y otros a introducir el bien en el mercado.

Estas formas de colaboración pueden clasificarse según varios criterios:

- Permanencia o carácter esporádico de la colaboración.

- Contenido mercantil o no de la colaboración.
- Colaboración prestada al empresario desde dentro de su empresa o desde fuera de
ella.
- Según si la colaboración se presta al empresario por personas sometidas a él por un
régimen de dependencia y subordinación jerárquica, o por otras personas no
sometidas a este régimen.

En definitiva, existen dos grandes grupos de colaboradores o auxiliares del empresario

mercantil:

1. Los que le prestan su colaboración de modo permanente y

desde dentro de la empresa con un régimen de subordinación
y dependencia. Son los auxiliares dependientes del
empresario, y los verdaderos en sentido jurídico estricto.

2. Colaboradores que le auxilian desde fuera de su empresa,

porque ellos mismos son empresarios, y en ocasiones le
auxilian de modo permanente o de forma esporádica.
Siempre tienen régimen de independencia, sin subordinación
y con carácter mercantil.

B) Colaboradores dependientes del empresario.

Son aquellos que, de modo permanente, desde dentro de la empresa (Dependencia y

subordinación) realizan o le ayudan a realizar la actividad económica de la empresa y la
relación del empresario con el mercado (actúan en su nombre). Estos auxiliares pueden ser
de varias clases, según la amplitud e importancia de sus funciones y la naturaleza y contenido
de sus relaciones con el empresario:

- EL GERENTE O FACTOR MERCANTIL (APODERADO GENERAL):

Es el principal colaborador mercantil del empresario y ha sido nombrado por él para dirigir
un establecimiento o sucursal. Se le conoce como “gerente” o “director general”. El artículo
281 del Código de Comercio se refiere a “mandato mercantil”, aunque no es lo correcto
porque no reúne una nota de permanencia, lo idónea sería hablar de un contrato de trabajo
ordinario o, como será más común, un contrato de carácter especial en relación con el artículo
2 Estatuto de los Trabajadores y RD 1.382/1985 sobre personal de alta dirección.

Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga concedidas, que tienen que ser suficientes
para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del tráfico
ordinario de su empresa. Estas son las facultades mínimas del apoderado general, y si se
limitaran excesivamente o se le privara de alguna de ellas podría perder tal condición y se
convertiría en apoderado particular.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

Ha de estimarse posible introducir limitaciones al poder de representación del factor, siempre

que no se desnaturalice la figura. El empresario puede conferir al factor más poderes que los
indispensables para explotar el tráfico de la empresa, como por ejemplo que se le apoderase
para comprar y vender inmuebles.

En las relaciones entre el empresario y el gerente, debemos distinguir dos sustratos distintos:

- Naturaleza jurídica del contrato que les vincula: contrato oneroso de arrendamiento
de servicios. Se trata de un contrato de trabajo, que puede ser de carácter ordinario o
relación laboral de carácter especial.
- Carácter de representante del empresario que caracteriza al gerente: esto significa
que ha de contratar en nombre de éste, de modo que cuando actúe de esa forma, los
resultados prósperos o adversos de sus actos recaerán sobre éste, debiendo asumir las
obligaciones contraídas por el gerente frente a terceros, y soportar las reclamaciones
de estos terceros.

El gerente tiene un carácter de representante del empresario (art 283), lo cual significa que ha
de contratar en nombre de éste (contemplati domini directa) (art 284), de modo que cuando
actúe de esa forma el factor -representando al empresario- los actos y contratos realizados
recaerán sobre el empresario, debiendo asumir las obligaciones contraídas frente a terceros
(art 285 CdC). Si, en cambio, contrata el factor en nombre propio, aunque lo hiciera por cuenta
del principal, quedará directamente obligado con el tercero (art 287), salvo en el caso de
factor notorio, entendido por aquel que “notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad
conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito en el Registro Mercantil. En este caso el
Código de Comercio declara obligado o vinculado al empresario, aunque el factor no hubiera
expresado que actuaba en nombre del principal, siempre que se trate de contratos
comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento (art 286).

Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial,

cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán
hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo
haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de
facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos
contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si,
aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que
éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.
De esta forma, el tercero, siempre que sea de buena fe, no se ve perjudicado, aunque el factor
no poseyera poderes inscritos en el Registro Mercantil (poderes generales, los particulares no
se inscriben).
En gerente, pues, es un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes para comercial
en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y otorgamiento de
poderes generales de doble manera: en forma escrita, mediante el Registro Mercantil en
escritura pública (art 22 C de Comercio y 87.2 y 94.5 RRM); o, en forma tácita, que permita
suponer a los terceros certeramente que, lo realizado por el factor notorio, en el giro o tráfico
de la empresa exclusivamente, lo es en nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a
éste último para exigir responsabilidad.

El nombramiento y otorgamiento de los poderes al gerente se hace de una doble manera:

- De forma escrita, mediante escritura pública en el RM.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

- De forma tácita, que permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que
lo realizado por el factor notorio (aun en su propio nombre) siempre recaiga dentro
del tráfico de la empresa a la que sirve.

Los requisitos y deberes del factor son: capacidad necesaria para actuar como comerciante
(sustituye al empresario), prohibición de competencia en beneficio de su principal (a menos
que lo hayan pactado). Si a pesar de la prohibición, las realizase, los beneficios que obtenga
serán para el empresario principal, y las perdidas las soportara él. Además, por la importancia
de las funciones del apoderado general, y para hacer posible su continuidad en la empresa, sus
poderes no se extinguen simplemente con la muerte de su poderdante, sino que subsisten
hasta que sean expresamente revocados.

La revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea

conocida por él dicha circunstancia. Frente a terceros, si el exfactor continúa actuando, la
eficacia de la revocación no les podrá ser opuesta sino desde el momento de la inscripción de
la revocación en el RM.

En el caso de un factor no inscrito, ha de entenderse que la eficacia de la revocación del poder

frente a terceros tiene lugar con la notificación a los clientes de la empresa.

La revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea

conocida por él la revocación, pero frente a terceros, si el exfactor sigue actuando, la eficacia
de la revocación no les podrá ser impuesta sino desde el momento de publicación de dicha
revocación en el Registro Mercantil (art 291.2 en relación con el 22) En el caso de un factor
notorio, es decir, no inscrito, ha de entenderse que la eficacia de la revocación frente a
terceros tendrá lugar con la debida notificación a la clientela.

No se pueden confundir los gerentes con los administradores de las sociedades mercantiles,
porque éstos últimos son miembros del órgano de administración y se vinculan por una
relación laboral de naturaleza mercantil (no de dependencia) y ostentan la representación
orgánica de la sociedad.

- APODERADOS SINGULARES:

El CCom los contrapone a los apoderados generales, y se distinguen por el ámbito de sus
poderes, ya que los apoderados singulares solo están facultados a realizar algunas gestiones
propias del tráfico de la empresa. Por lo demás, desempeñan sus funciones de forma
permanente, en nombre y por cuenta del empresario, en virtud de un poder que se les otorga
por pacto escrito o verbal, sometido a la publicidad del 292 CCom. En principio, estos poderes
no son objeto de inscripción obligatoria en el RM.

Los poderes de estos pueden ser más o menos amplios según las funciones que le sean
encomendadas.

Dependientes de comercio (encargados de una determinada sección): son dependientes

autorizados para vender al por menor en un almacén público, o al por mayor en el mismo.
Autorizados para vender en nombre del principal, cobrar en su nombre y expedir recibos. No
podrán vender al fiado, cobrar fuera del almacén, ni cobrar los plazos de ventas hechas a
crédito. Se les llama “mancebos”, y se encargan también de recibir mercancías en almacén.
Son dependientes auxiliares representantes del empresario con escasas y muy limitadas
facultades representativas, están ligados al empresario principal con un contrato de trabajo

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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ordinario. No le obligan cuando actúa fuera de sus facultades, y su poder se manifiesta de

forma externa por la posición y las funciones que desempeñan dentro de la empresa.

Representantes de comercio: personas que fomentan la captación de clientes. Esta actividad

de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares comerciales. Esta actividad se puede
ejercitar por dos figuras distintas: los agentes comerciales (son verdaderos empresarios
auxiliares e independientes, que suelen prestar sus servicios a varios empresarios, sin estar
ligados a ellos por contrato de trabajo) y los viajantes o representantes de comercio (auxiliares
dependientes del empresario, al que están ligados por relación laboral especial). La tarea de
los representantes de comercio consiste en visitar clientes fuera de la empresa, fomentar sus
ofertas de contrato, recoger sus pedidos para trasladarlos al empresario al que auxilian…

Sus facultades y su forma de retribución pueden ser variadas, y dependen del ramo mercantil o
de la naturaleza de la actividad que desarrollan. La retribución contiene un componente
variable, en función de los resultados (comisión).

C) Colaboradores independientes del empresario.

Es una categoría de sujetos que, sin pertenecer a una empresa mercantil, y desde fuera de
ella, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para
fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son verdaderos empresarios
mercantiles que ponen su organización y sus servicios a disposición del empresario
representado. Ambos empresarios no están ligados por un contrato de trabajo, sino por un
contrato de agencia, de comisión o de corretaje.

AGENTES COMERCIALES AGENTES MEDIADORES COLEGIADOS

Son aquellas personas que se obligan de Su actividad consiste en aproximar a
manera estable a promover actos u quienes desean estipular un contrato
operaciones de comercio por cuenta ajena, determinado (actúan como simples
o a promover y concluir dichos actos por corredores o mediadores), o bien en
cuenta y en nombre ajeno. La estipular dicho contrato por cuenta del
independencia es lo que los diferencia, de cliente que les formuló el encargo (actúan
los representantes de comercio. Su misión como verdaderos comisionistas).
consiste en captar clientes para que el Después aparece la figura del fedatario
empresario contrate directamente con ellos, público, que sirve para dotar de autenticidad
o bien en buscar clientes para contratar con a los documentos o contratos mercantiles en
ellos en nombre del empresario los que intervenían, siempre que para ello
representado. Su actividad es retribuida estuvieran adscritos a una corporación o
según el número, la cuantía o el valor de los Colegio Público.
contratos que promueven o concluyen El Código recoge la existencia de tres figuras:
(comisión). - Agentes de cambio y Bolsa: están
Proliferan, cada día con mayor intensidad, derogados y ya no son fedatarios
una serie de figuras como los agentes de mercantiles. A partir de la reforma
seguros, agencias de transportes (que son optan por incorporarse al cuerpo
transportistas) o agentes de la propiedad nacional de corredores colegiados
inmobiliaria (que son corredores). El de comercio, o continuar hasta su
empresario puede también servirse de estos jubilación como lo que eran, pero
comisionistas y corredores, pero no se trata reducida su función solo a la
de auxiliares específicos del empresario, sino bursátil.
que dichos intermediarios prestan sus - Corredores colegiados de comercio:
servicios tanto a empresarios como a antes compartían la dación de fe

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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particulares. Se trata de colaboradores pública mercantil con los notarios,

independientes que –a diferencia de los pero con la Ley 55/1999, se integra
agentes–, prestan sus servicios de modo en un “Cuerpo único de notarios” a
esporádico y no de forma duradera y los notarios y corredores de
estable. Su figura y relación jurídica se comercio, pasando a depender del
determina según el contrato que le liga al ministerio de justicia.
empresario representado. Son también - Corredores intérpretes de buques:
empresarios mercantiles, cuya actividad ha dejado de existir, y sus funciones
consiste en la prestación de sus servicios las tienen ahora los consignatarios
profesionales. de buque y los intérpretes oficiales
de lenguas.

V. CONTABILIDAD.
A) Concepto y funciones de la contabilidad. Normas reguladoras.
El empresario mercantil es un sujeto sometido a un especial régimen jurídico distinto del de
los restantes sujetos sometidos al derecho privado. La especialidad es económica (realiza
actividad mercantil o industrial) y jurídica (el OJ le da un status especial con singulares
derechos y obligaciones que lo distinguen de los restantes sujetos jurídico-privados no
comerciantes ni empresarios mercantiles). Este estatuto se caracteriza por la imposición de
obligaciones profesionales, que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos
empresarios.
Todo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada que permia un
seguimiento cronológico de sus operaciones mercantiles e industriales, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios. La idea es que esto permita conocer con
claridad la imagen fiel de su patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa.
Dicha obligación se le exige en interés propio, en el de los terceros y en el del Estado.

El C.Com impone al empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada, adecuada

a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones y
la elaboración periódica de balances e inventarios [art. 25 C.Com].

Históricamente, los libros de contabilidad fueron llevados de forma voluntaria por los
comerciantes en su propio interés (para conocer la situación de su negocio). Era un
instrumento de su organización. Al ser utilizados los libros como medio de prueba en las
relaciones comerciales, se transformó la práctica usual de llevanza de contabilidad en
obligación legal. En la actualidad, no basta con que los empresarios tengan contabilidad, es
necesario que sea exacta, que dé una imagen fiel de su situación patrimonial.

El CP de 1995 sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables de los
artículos:

290 CP: falsedad en cuentas 392 CP: falsedad en 310 CP: sanciona el delito
anuales de sociedades. documento mercantil. contable.

La contabilidad de las empresas españolas se rige por el PGC, y el PGC de PYMES (que permite
un ECPN abreviado, y las microempresas se benefician de criterios aligerados). El PGC busca
establecer una serie de reglas a fin de que los empresarios adopten un sistema de cuentas

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
 Derecho Mercantil I

normalizadas, empleando denominaciones idénticas para elaborar las cuentas. Tienen

interés para ello las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).
La regulación en materia de contabilidad ha surgido cambios a raíz de la Ley 16/2007, que
adapta la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con
base a la normativa de la UE. Dicha ley trata de ajustar sus principios y reglas contables a las
“Normas Internacionales de Información Financiera”.

La normativa legal establece unas obligaciones de forma (“Derecho contable formal”) y otras
de fondo (“Derecho contable material”):

- desde el punto de vista formal, se exige la llevanza de determinados libros y

su legalización y cumplimentación sin alteraciones que garanticen la no
manipulación;

- por otra parte, se dictan reglas en cuanto a las cuentas, partidas y

valoraciones, que aseguran la homogeneidad y fiabilidad de los datos
contabilizados, y que permiten que los terceros reciban una “imagen fiel” de la
verdadera situación patrimonial del empresario, y de sus beneficios (o
pérdidas) en un determinado ejercicio.

B) Régimen jurídico de la contabilidad formal. Los libros contables.

-Enumeración de los libros de contabilidad: la contabilidad se lleva por los
empresarios mediante un conjunto de libros. Hay unos comunes y obligatorios,
como el libro de inventarios y cuentas anuales, o el Libro diario. Hay otros que son
especiales, que son libros adicionales y se exigen solo a algunos empresarios (libro
de actas, libro de registro de socios). También, los empresarios pueden llevar otros
libros que estimen convenientes.

Para asegurar la autenticidad de los libros se exige su legalización por el Registro Mercantil,
el cual sella y marca de manera indeleble las hojas que componen el libro [art. 27.1 C.Com].
Los arts. 329 y sig. RRM detallan el procedimiento que ha de seguirse para su legalización.

La cumplimentación de los libros ha de hacerse con claridad, por orden de fechas, sin
espacios o raspaduras. Los errores han de salvarse expresamente indicando el error y la
anotación correcta que en su lugar corresponda [art. 29.1 C.Com]. La moneda en que se
expresen los asientos y estados contables ha de ser el Euro [art. 29.2 C.Com, modificado por
Ley 46/1998 de 17 de diciembre]; las cuentas de las sucursales en el extranjero creadas por
empresas españolas se pueden llevar en la moneda local, pero al consolidarlas con las de la
matriz deben convertirse en Euros.

En cuanto a la función que desempeñan, el libro diario registra día a día las operaciones
relativas a la actividad de la empresa. En el libro de inventarios y cuentas anuales, se
transcriben los balances de sumas y saldos (comienza con el balance inicial y termina con el
cierre de ejercicio y cuentas anuales).

Las sociedades, además de los libros anteriores, hacen el libro de actas, donde recogen los
acuerdos tomados por las Juntas Generales y por los demás órganos sociales, mencionando los
datos que exige la ley. También llevan el libro registro de acciones nominativas y el libro
registro de socios.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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La obligación de llevar la contabilidad recae sobre el empresario, que normalmente la

desarrolla a través de sus propios empleados [art. 25.2 C.Com]. No obstante, la ley permite
que encomiende su llevanza a otras personas ajenas a su propia empresa . La responsabilidad
incumbe en todo caso al empresario.

Los libros, los justificantes y documentación con ellos relacionadas se conservarán durante
seis años desde la fecha del último asiento en el libro. Esta obligación alcanza al empresario,
sus herederos si falleciere o a los liquidadores si se tratara de una Sociedad extinguida [art.
30.2 C.Com].

Tres son los niveles de publicidad de la contabilidad:

a) Depósito de cuentas anuales: Las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y

Ganancias y Memoria) y el informe de gestión se depositan en el Registro Mercantil a
disposición de cualquier persona (que puede acudir al Registro y obtener una copia de
dichos documentos). El depósito es obligatorio para las Sociedades mercantiles
(excepto las Sociedades colectivas y comanditarias simples cuyos socios colectivos a su
vez no sean sociedades) y facultativo para los demás empresarios (individual,
cooperativas,...).

La exigencia tiene su origen en las Directivas Comunitarias, y a nivel comunitario

debe constituir una de las normas incumplidas con mayor frecuencia. En la práctica
española la obligación se ha venido también incumpliendo con enorme entusiasmo.
Las razones son obvias: los empresarios no tienen ningún interés en que terceros
tengan acceso a datos tan sensibles como beneficio, evolución de ventas,
endeudamiento o neto patrimonial.

Recientemente, y en un ataque de rigor teutónico, el legislador por un lado ha

trasladado el poder sancionador al ICAC [art. 283.1 LSC] y por otra ha decidido cerrar el
Registro Mercantil a las sociedades incumplidoras [art. 282 LSC]. Sobre todo, esta
última sanción, corroborada por el art. 378 RRM y por la Disposición Transitoria 5ª
RRM, ha obligado finalmente a los empresarios españoles a cumplir con la normativa
sobre depósito de cuentas.

b) Información periódica de emisores de valores cotizados en bolsa: Los empresarios

que hayan emitido valores admitidos a negociación en bolsas de valores deben cumplir
unos requisitos adicionales: deben preparar y publicar unos estados financieros
completos para cada semestre natural y además un avance de resultados y otras
informaciones relevantes cada trimestre (OM 18 de enero 1991, que desarrolla el art.
35 LMV).

c) Reconocimiento de libros y correspondencia por orden judicial: Los jueces pueden

ordenar que un tercero tenga acceso no solo a los libros de contabilidad, sino incluso a
la documentación subyacente (facturas, albaranes, contratos...) y a la correspondencia
del empresario. La orden judicial puede ser genérica, en cuyo caso se habla de
“reconocimiento general”. Este tipo de reconocimiento solo puede ser decretado por
el juez cuando los socios o representantes legales de los trabajadores por ley tengan
derecho a examinar la contabilidad en general y en situaciones de crisis empresarial
[art. 32.2 C.Com]. Fuera de estos supuestos, también cabe un reconocimiento
específico, limitado a ciertas partidas contables y su documentación; el juez lo ordena

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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cuando una persona pueda probar en el seno de un procedimiento, que tiene un

interés legítimo [art. 32.3 C.Com].

-Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el CCom se preocupa por

que el contenido de los libres contables no sea falseado ni falseable, y por ello
establece dos mandatos imperativos, uno intrínseco y otro extrínseco:

GARANTÍAS EXTRÍNSECAS GARANTÍAS

INTRÍNSECAS
El CCom exige la legalización de los libros, ya que los Los libros deben ser
empresarios deben presentar los libros en el RM para que se llevados –cualquiera que
lo sellen. sea el procedimiento
La legalización incluye los libros de actas, el libro registro de utilizado- con claridad,
acciones normativas y de socios. Los libros de llevanza por orden de fechas, sin
voluntaria no necesitan ser presentados. Con la legalización se espacios en blanco,
busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el interpolaciones,
empresario en función de la conveniencia de una situación tachones… deberán
determinada, aumentando la presunción de legitimidad de los salvarse los errores u
libros. omisiones.
Hay legalización a priori (antes de la utilización de los libros), Se impone al empresario
sin embargo, como el empresario ya no lleva su contabilidad en un deber adicional de
anotaciones manuales, sino mediante el ordenador, el conservar los libros y
legislador diseña otro sistema de legalización a posteriori. Con toda la documentación
esto, se permite que la legalización se produzca después de relativa al negocio,
haberse llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios durante seis años, a partir
facilitando la informatización en la llevanza de la contabilidad del último asiento
del empresario. El límite es de 4 meses desde que cierra el realizarlo en los libros. El
ejercicio. deber se extiende a los
El art. 18 Ley 14/2013 afirma que todos los libros que herederos del empresario
obligatoriamente deban llevar los empresarios, se legalizaran o a los liquidadores.
telemáticamente en el RM después de su cumplimentación en
soporte electrónico.

C) Principios jurídicos de la contabilidad (claridad, exactitud, veracidad y

responsabilidad y secreto contable y verificación externa). La contabilidad material.
-Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad: la Ley
establece un determinado régimen jurídico para tutelar ciertos intereses
individuales o colectivos. Los intereses protegidos son varios y dispares. La
contabilidad es un elemento necesario para la organización de la empresa
mercantil, porque por medio de ella el empresario individual o social puede
proyectar o programar su actuación y decisiones futuras.
Además, si la contabilidad es veraz (reflejo fiel del patrimonio, situación financiera
y resultados), favorece el interés general de la colectividad, y por eso el Estado
está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del empresario por
razones fiscales y para poder conceder subvenciones o calificar el concurso.
La contabilidad ordenada favorece a los acreedores del empresario (actuales y
potenciales), ya que según cual sea la situación financiera, concederán o no crédito
al empresario. También favorece a los socios del empresario social y a los
trabajadores que podrán reivindicar mejoras salariales.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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La contabilidad material es el conjunto de reglas de interpretación del sistema

contable en general y de las prácticas concretas que lo integran, pudiéndose
aplicar además de a las cuentas anuales, al libro diario. La contabilidad material es
aquel aspecto de la contabilidad que determina las reglas ordenadoras de modo
en que, a través de los libros, ha de ser establecido el resultado económico
próspero o adverso de la empresa.
Entre tales principios se encuentra el principio de prudencia (valoración de
beneficios con previsión de riesgos o contingencias futuras que les puedan
afectar), principio de estabilidad (invariabilidad de criterios de un ejercicio a otro,
salvo justificación acreditada) …

La contabilidad de los empresarios es secreta, pero con ciertas excepciones

legalmente previstas. El Estado está entre la imposibilidad de patrocinar el carácter
absoluto del secreto de la contabilidad, y los efectos perniciosos que se derivan de
un acceso ilimitado a la contabilidad ajena (competidores). Las excepciones al
acceso secreto de la contabilidad son objeto de una interpretación restrictiva, para
que sean “muy excepcionales”. Los casos en que el código permite solicitar
judicialmente el acceso a la contabilidad ajena son los siguientes:

Solicitar ante el juez la comunicación o reconocimiento general de la contabilidad

en los casos de sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades,
expedientes de regulación de empleo… también podrá decretarse la exhibición
(parcial) de los libros y documentos contables cuando el empresario a quien
pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la
exhibición. La comunicación y la exhibición han de llevarse a cabo en el
establecimiento del empresario, para evitar que los libros salgan del
establecimiento mercantil.

D) Las cuentas anuales. Documentos que las componen, su significado y

procedimiento de elaboración, aprobación y publicidad.
Se establece la posibilidad, a favor de aquellas sociedades que no sobrepasen determinados
umbrales, de redactar unas cuentas abreviadas.

- Documentos que integran las cuentas anuales: Las cuentas se componen, formando
una unidad, del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en
el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria (art 34.1).

El balance comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el

activo de la empresa y, con la debida separación, la enumeración de las obligaciones
que forman el pasivo de la misma, especificando el patrimonio neto de la empresa (la
parte residual de los activos de la empresa una vez deducidos todos sus pasivos) (art
35.1 y 36.1 C de comercio). Deben efectuarse ajustándose a los modelos
reglamentariamente establecidos (art 35.7).

La cuenta de pérdida y ganancias comprenderá, con la debida separación los ingresos y

los gastos del ejercicio anual y el resultado, tanto próspero como adverso,
distinguiendo los resultados de la explotación de la empresa de los extraordinarios que
no provengan de su explotación.

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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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En cuanto a la diferencia, podría decirse que el balance muestra la imagen

patrimonial de la empresa de forma fija, la solvencia patrimonial que permitiría
pagar un pasivo exigible con un activo realizable; y, en cambio, la cuenta de pérdida
y ganancias ofrece una visión dinámica del ejercicio y de la marcha del negocio.

No obstante, se permite, al igual que con el balance, que determinadas sociedades, en

virtud de los criterios del artículo 258 de la LSC formulen cuentas abreviadas. No
obstante los umbrales no son los mismos; como regla general, las sociedades que
puedan formular un balance abreviado podrán hacerlo también con las cuentas; pero
las que puedan hacerlo con las cuentas no necesariamente podrán hacerlo con el
balance.

La cuenta de pérdidas y ganancias recoge, por tanto, el resultado del ejercicio,

describiendo con detalle los ingresos, entendidos como incrementos en el patrimonio
neto en forma de entradas o aumento del valor de los activos o disminución del pasivo
o aumento de los pasivos, siempre que no tengan origen en distribuciones a los socios
(art 36.2).

El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) es obligatorio para todas las

empresas y recoge, por un lado, los ingresos y gastos generados por la actividad de la
empresa; y, de otra, los cambios en el patrimonio neto derivados de transacciones
realizados con los socios de la empresa y de cambios en criterios contables o
correcciones de errores y otros ajustes (art 35.3 C de C). Los empresarios que puedan
formular balance abreviado podrán igualmente formular ECPN abreviado (art 257.1
LSC).

A diferencia del anterior documento, el estado de flujos de efectivo, tan solo debe
formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN abreviados
(art 257 LSC). Su función es poner de manifiesto, debidamente ordenados y agrupados
por categorías y actividades, los cobros y pagos realizados por la empresa, con el fin de
informar acerca de los movimientos de efectivo (cash flow) producidos en el ejercicio
(art 35.4).

Finalmente, la memoria ampliará, complementará y comentará la información

contenido en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias, ECPN y el estado de
flujos de efectivo (art 35.5 C de C y 259 LSC). Su importancia es un tanto menor,
aunque es necesario en todo caso, aunque no siempre se exija con idéntico grado de
detalle. La función de la memoria es básicamente explicativa.

- Redacción de las cuentas anuales: han de redactarse por el empresario (las firma él, o
todos los administradores si es una sociedad). Deben redactarse con claridad y
mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y resultados de la
empresa. Los criterios de valoración a emplear en la redacción de las cuentas anuales
son libres. Para garantizar que las cuentas de distintos empresarios sean homogéneas
y puedan compararse, es necesario que los principios que las rigen sean los mismos
para todos. Por tanto, la valoración de los elementos integrantes de las distintas
partidas que figuren en las cuentas anuales deberá realizarse conforme a los principios
de contabilidad generalmente aceptados.

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 Derecho Mercantil I

Es una materia sometida a profundos cambios, ya que existe una tendencia a unificar
los GAAP y las Normas Internacionales de contabilidad. Algunos de estos principios se
enumeran en el art. 18 CCom, y algunos son: empresa en funcionamiento, interdicción
de variar los criterios de valoración de un ejercicio a otro, prudencia valorativa (tener
en cuenta los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior), principio de no
compensación, valoración de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda
funcional, o el principio de precio de adquisición o de producción. Este principio de
coste histórico sufre más matizaciones, ya que se contempla el criterio del calor
razonable, y este criterio se limita a ciertos instrumentos financieros. Las variaciones
de valor originadas por la aplicación del criterio de valor razonable se imputarán al
resultado del ejercicio. En ciertos casos deberán incluirse directamente en el PN. Se da
un nuevo tratamiento contable al fondo de comercio.
Las cuentas anuales deben ser firmadas por el empresario individual, o por los socios
con responsabilidad ilimitada, o todos los administradores en las SA o SL. Se lleva a
cabo la imputación de responsabilidad por el solo hecho de la firma, con
independencia de que materialmente las cuentas hayan sido redactadas por ellos o no;
firmándolas asumen u contenido y las posibles inexactitudes. Cabe plantearse quienes
son los administradores que deben firmas las Cuentas anuales, y serán los que
conserven su cargo vigente en el momento de la formulación.

- Verificación y depósito de las cuentas: la Ley 12/2010 que autorizaba al Gobierno a

establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende
a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la
empresa. El pilar fundamental sobre el que se asienta la figura del auditor es la
independencia respecto de la empresa auditada. La ley 44/2002 impone rigurosas
exigencias a las sociedades de auditoria para que simultáneamente no presten
servicios de asesoramiento a sus clientes. El objetivo de la auditoria es determinar si
las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y
resultados de la empresa. Para ello, el auditor emite un informe, con la “opinión”, que
puede ser favorable (informe limpio) o informe limpio con salvedades, al entender el
auditor que las cuentas no reflejan la imagen fiel. La opinión denegada se da en
aquellos casos en que el auditor se abstiene de emitir una opinión por existir
limitaciones al alcance de la auditoria, o por existir incertidumbres muy significativas.
No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoria. Todo empresario puede
voluntariamente someter sus cuentas a auditoria, pero la ley establece una
obligación de auditar en determinados casos:
 Sociedades anónimas bursátiles.
 Sociedades de seguros.
 Sociedades de capitales que no cumplen los requisitos del
263.2 LSC.
El juzgado puede acordar el sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de un
empresario, cuando acoja la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.
En las sociedades de capital, la minoría que represente un determinado porcentaje del
capital social (5%) puede solicitar del RM que nombre un auditor para revisar las
cuentas. También se puede en las SL.
Las sociedades capitalistas, colectivas, comanditarias simples y de garantía recíproca,
a la fecha de cierre del ejercicio, se encuentran obligadas a depositar dichas cuentas

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junto con el informe de gestión (en su caso, el de auditores), en el RM. Con esto, se da
publicidad a las cuentas. Por ello, existe un gran contraste entre la publicidad que se
da vía RM, y las cuentas anuales y el carácter secreto de la contabilidad.

Los empresarios individuales no están sujetos a este deber, aunque pueden

depositar las cuentas siempre que estén previamente inscritos en el RM. El
incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes
consecuencias, como el cierre registral, de forma que no puede inscribirse en el RM,
en tanto persista el incumplimiento, ningún documento o título referido a dicha
sociedad. El incumplimiento dará lugar a la imposición de una multa por parte del
ICAC.

Los empresarios mercantiles, mediante su actividad crean una apariencia y confianza

patrimonial que a veces, conviene desvanecer o robustecer. Se sirven de apoderados
representantes que actúan en su nombre, utilizan nombres comerciales… todas estas causas
exigen la creación de adecuados medios de publicidad, que permitan conocer con facilidad y
seguridad todas estas situaciones y circunstancias a quienes se relacionan con los empresarios
y a los terceros en general.

Los empresarios deben hacer constar en su documentación y correspondencia mercantiles los

datos identificadores de su inscripción en el RM. Existen diversos medios de publicidad, y el
más importante es el RM, que tiene por objeto la inscripción de los empresarios mercantiles,
individuales y colectivos, los actos de negocio que expresa la ley, la legalización de sus libros,
el deposito o publicidad de sus documentos… también hay otros medios de publicidad como
el Registro Mercantil Central (RMC) y el BORME (ahí se publican los actos sujetos a
inscripción).

E) La Auditoría de Cuentas.
Ley 22/2015 de 20 de Julio de Auditoría de Cuentas. Objeto: obligación de someter las cuentas
a auditoria: 263 LSC y 40 CdC. Supone la verificación por expertos externos de unas cuentas
determinadas de si lo que refleja la contabilidad se corresponde con la realidad. La auditoría
de cuentas puede pedirla cualquier interesado con un legítimo interés a solicitud del juzgado o
del registro mercantil. Las sociedades mercantiles tienen como criterio general la obligación
de la auditoría de sus cuentas. La ley exige tres elementos que si no se cumplen las empresas
no tienen la obligación de las auditorías (pequeñas y medianas), a excepción de cuando los
estatutos lo incluyan.
La Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, cuyo objetivo principal, según se declara en el
Preámbulo, es adaptar la legislación interna española a los cambios incorporados por la
Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la
Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa
a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta
a ella. Junto a dicha Directiva, se ha aprobado el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos
para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión
2005/909/CE de la Comisión.
El trabajo de los auditores consistirá en la revisión y verificación de las cuentas anuales para
dictaminar si reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de las

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sociedades de capital. Los auditores verificarán también que el informe de gestión concuerda
con las cuentas anuales [art. 1 LAC].
Sólo podrán realizar la actividad de auditoría las personas o entidades que figuren inscritas
en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas [art. 6 LAC]. Para ser inscrito, la LAC exige acreditar una aptitud profesional
determinada. Con ello se garantiza, en principio, que las cuentas de las sociedades de capital
serán revisadas por auditores cualificados técnicamente para ello. La auditorÍa de cuentas, al
ser realizada por personas o entidades profesionales e independientes de la empresa
auditada, supone una garantía superior para acreedores y terceros.
Sociedades de capital obligadas a auditar sus cuentas anuales:
Regla general: Toda sociedad de capital debe someter a auditoría sus cuentas anuales.
Reglas particulares: Las siguientes categorías de S.A. deben someter a auditoría sus cuentas
anuales, cualesquiera que sean sus cifras de activo, de volumen de negocios y de empleados:
- las cotizadas en Bolsa [DA 1ª LAC];
- las que emitan obligaciones en régimen de oferta pública [DA. 1ª LAC];
- las entidades de crédito [DA 1ª LAC];
- las entidades de seguros [DA 1ª LAC];
- las Sociedades y Agencias de Valores [art. 86 LMV];
- las Sociedades Rectoras de las Bolsas [art. 86 LMV];
- las que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones o servicios o
suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos dentro de los límites que fije el
Gobierno [DA 1ª LAC].
Nombramiento de los auditores:
Nombramiento por la Junta General: los auditores deben ser nombrados por la Junta General
antes de que finalice el ejercicio por auditar. Para preservar la independencia del auditor y
evitar, en lo posible, la contratación de auditores “acomodaticios”, la LSC ha establecido tres
reglas (art. 264):
1) El nombramiento debe hacerse por un período de tiempo determinado que no
podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve. Es posible -y frecuente en la
práctica- hacer el nombramiento por tres años y luego prorrogarlo.
2) Una vez nombrado el auditor, la Junta no puede revocar el nombramiento si no
media justa causa.
Nombramiento por el Registrador Mercantil (art. 265 LSC):

1) En sociedades obligadas a auditar: Cuando la Junta no haya nombrado auditor

antes de que termine el ejercicio por auditar, o las personas nombradas no
acepten el cargo o no puedan cumplir sus funciones, los administradores,
cualquier accionista podrán solicitar del Registro Mercantil la designación de
auditor.

2) En sociedades no obligadas a auditar: Los accionistas que representen el 5% del

capital, siempre que no hubieran transcurrido 3 meses a contar desde la fecha de

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cierre del ejercicio, podrán solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un

auditor con cargo a la sociedad. El RRM en los arts. 153 y 154 y arts. 350 a 364
desarrolla todo lo relativo al nombramiento de los auditores.
Nombramiento judicial:
1) Toda S.A. está obligada a someter a auditoría sus cuentas anuales cuando así lo
acuerde el juzgado competente, si el juez acoge la petición fundada de quien
acredite un interés legítimo [art. 40 C.Com.].
2) Además, cuando concurra justa causa, las personas que pueden solicitar al
Registrador el nombramiento de auditor, podrán solicitar al Juez de Primera
Instancia del domicilio social la revocación del designado por la Junta o por el
Registrador y el nombramiento de otro (art. 267 LSC).
Informe de auditoría: los auditores deben preparar un informe (art. 269 LSC) sobre el
resultado de la auditoría, que mencione, al menos:
1) Las observaciones sobre eventuales infracciones de las normas legales o
estatutarias, y
2) Los hechos que supongan un riesgo para la situación financiera de la sociedad.
Además, el informe debe reunir los requisitos indicados en el art. 2 LCA. El punto
esencial del informe es la opinión técnica.
Conviene destacar que es jurídicamente responsabilidad de los administradores la
elaboración de las cuentas anuales y de las notas que acompañan al balance y cuenta de
resultados. El auditor en su informe se pronuncia sobre las cuentas anuales incluyendo las
notas.
Los auditores disponen, como mínimo, de un mes para elaborar su informe. Como regla
general, los auditores tienen que entregar el informe a los administradores de la sociedad, no
a los accionistas, ni a los acreedores ni a ningún organismo público. Es responsabilidad de los
administradores someter las cuentas anuales junto con el informe de auditoría a la Junta
General y remitir esas cuentas e informe a las autoridades que en cada caso proceda.
¿Están los administradores obligados a modificar las cuentas anuales a la vista del informe del
auditor? No. Pese al equívoco tenor del art. 270 LSC (verlo), el informe de auditoría ni es
vinculante para los administradores ni les obliga a modificar las cuentas.
Otras funciones de los auditores en las sociedades de capital: la LSC concibe a los auditores
como una garantía de control de la actuación de los administradores y por ello requiere su
intervención en los siguientes supuestos:

(a) Aumentos de capital por compensación de créditos y aumentos con cargo a reservas.
(b) Supresión del derecho de suscripción preferente.
(c) Reducción de capital para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal.
(d) Fusión.
(e) Separación de socios en caso de sustitución del objeto social y de transformación de la
Sociedad.
(f) Adquisición de las acciones de la sociedad mortis causa o como consecuencia de un
procedimiento judicial o administrativo de ejecución.
(g) Liquidación del usufructo sobre acciones de la S.A.
(h) Emisión de obligaciones convertibles.

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Los auditores responderán directa y solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros

del incumplimiento de sus obligaciones [art. 11 LAC]. La legitimación para exigir esa
responsabilidad frente a la sociedad se rige por lo dispuesto para los Administradores [art. 271
LSC].

La LSC ha introducido en determinados supuestos la figura del experto independiente (figura

que es preciso distinguir de la de auditor). Los expertos independientes serán personas físicas
o jurídicas nombradas siempre por el Registrador Mercantil para informar sobre la valoración
de las aportaciones no dinerarias, de las adquisiciones onerosas dentro de los dos primeros
años a partir de la constitución, del patrimonio social no dinerario en las transformaciones de
sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada en S.A. y del proyecto de
fusión y de escisión.

VI. EL REGISTRO MERCANTIL.

El empresario mercantil individual o social es una persona física o jurídica que se manifiesta
externamente mediante una actividad económica repetida o en masa, que se proyecta sobre
el mercado, creando relaciones dentro de él, con otros empresarios o con los terceros
consumidores de bienes y servicios. Esto ocasiona que los datos objetivos de su actividad u
otras circunstancias que puedan ser relevantes para la explotación de su actividad, puedan ser
conocidos por terceros, incluso el Estado. Esta posibilidad de conocimiento se logra dando
publicidad por medios diversos como el BOE o el BOPI entre otros. La publicidad se logra
mediante la inscripción en determinados registros públicos, en especial el RM, bajo la
dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los
Registros y del Notariado.

A) Concepto y normas reguladoras.

Institución administrativa que tiene por objeto la publicidad formal de los actos jurídicos de
los empresarios en él inscritos, además de otras funciones asignadas por la ley. Se encuentra
regulado en los artículos 16-24 del Código de Comercio y en el Reglamento del propio Registro
Mercantil.
No es fácil dar un concepto unitario del RM debido a que tiene funciones muy dispares.
Fundamentalmente el RM es una oficina pública de ámbito nacional que cumple las
funciones a ella encomendadas por las leyes y reglamentos. Estas funciones pueden
clasificarse en:
-Funciones de publicidad: en los libros del RM se recogen las inscripciones de los
empresarios y de los actos o contratos concernientes a su actividad empresarial; las
inscripciones son públicas; a ellas tiene acceso cualquiera;
-Funciones relacionadas con la transparencia del tráfico mercantil:

(a) legalización de los libros de los empresarios,

(b) nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas, y
(c) (c) depósito y publicidad de documentos contables.
B) Funciones y organización del Registro Mercantil.
a. Funciones.

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La función del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que

afectan a los empresarios inscritos en él. La publicidad legal constituye una obligación que se
impone al empresario mercantil, y su finalidad es dotar de seguridad al tráfico y proteger a
quienes se relacionan o pueden relacionarse con el empresario allí inscrito. De esta forma, se
viene a establecer una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, y por esto, los
actos sujetos a inscripción (e inscritos) se consideran conocidos por todos desde la fecha de su
inscripción. La fecha de oponibilidad se atrasa al momento de la publicación del acto en el
BORM. Lo que se inscribe en el registro solo puede ser modificado por una sentencia judicial
firme o por el acuerdo de las partes.

Esta no es la única función del Registro Mercantil, ya que el RM es también la institución

encargada de legalizar los libros de los empresarios. También tiene la misión de nombrar
expertos independientes en los casos en que su intervención es preceptiva. Ello sucede en los
siguientes supuestos:

- Cuando se constituye una SA o comanditaria por acciones y se realizan aportaciones

no dinerarias.
- En los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando alguna de las sociedades que
intervenga o surja como consecuencia de ese proceso revista la forma de SA o
comanditaria por acciones.

El Registrador Mercantil dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre

aquellas personas físicas o jurídicas, que ejerzan una profesión directamente relacionada con
los bienes objeto de valoración o que se hallen específicamente dedicadas a valoraciones o
peritaciones.

También recae sobre el RM la misión de nombrar auditor de cuentas en determinados casos

(separación o exclusión de socios, designación de auditor a instancias de la minoría de
accionistas en sociedades no obligadas por ley a auditar). Además, se encarga del depósito y
publicación de las cuentas anuales de los empresarios, haciendo que estas sean públicas.

b. Organización.

REGISTROS REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

TERRITORIALES
El RM es una oficina Tiene carácter meramente informativo y está en Madrid y tiene
pública, cuya a cargo tres funciones:
competencia se
extiende al territorio de Servir de medio efectivo de publicidad: se facilita la información
la provincia en cuya cuando se desconoce el concreto lugar del domicilio de un
capital está situado. determinado sujeto registral. El RMC no puede emitir
Existen RM en las certificaciones sino solo notas simples. La información que
capitales de provincia, suministra es limitada, ya que en el RMC solo figuran los datos
en Ceuta, Melilla y esenciales de las inscripciones en los RMT.
determinadas islas.
Al frente del Registro se Se encarga de la publicación del BORME (de periodicidad diaria):
encuentran uno o varios tienen gran importancia, ya que los efectos de la publicidad
registradores de la registral frente a terceros de buena fe se anudan a la posterior
propiedad. El sujeto publicación en el BORME. Éste consta de dos secciones (la 1, en
registral ha de la que se publican los datos remitidos de los RMT al RMC, y en la
inscribirse en el registro 2, en la que se ponen anuncios y avisos legales). La publicación es

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correspondiente al de forma electrónica.

lugar de su domicilio.
En los registros Se encarga de la llevanza de la “Sección de denominaciones de
territoriales se llevan el sociedades y entidades inscritas”. La misión es evitar que
libro de inscripciones, puedan llegar a inscribiré en el RM denominaciones idénticas o
el libro de que puedan prestarse a confusión con otras ya inscritas. Por
legalizaciones, el libro eso, en el momento de constitución de la sociedad, habrá de
de depósito de cuentas, solicitarse en el RMC una certificación en la que conste que no
el libro de figura inscrita a favor de otra sociedad la denominación
nombramiento de propuesta. El notario no puede autorizar, ni el Registrador
expertos inscribir, sociedades o entidades cuya denominación les consta
independientes y de por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente,
auditores, índice e sea o no española. Tampoco podrá inscribirse la denominación
inventario. que sea susceptible de originar confusión con una marca o
nombre comercial notorio o renombrado.

C) Sujetos, actos y objetos sometidos a inscripción.

El RM es un registro de personas y de actos, aunque tradicionalmente también lo ha sido de
determinados bienes, como los buques y aeronaves.
a. Sujetos.
SUJETOS
Empresarios individuales (no obligados), las sociedades mercantiles, entidades de crédito
y de seguros, sociedades de garantía recíproca, agrupaciones de interés económico,
sociedades de inversión colectiva y fondos de inversión. También se inscriben
determinadas entidades no personificadas (fondos de pensiones o sucursales) así como las
demás personas o entidades que establezcan las leyes.
Se impone la obligación de inscribirse en el RM a las entidades de cualquier naturaleza
jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista, cuando el importe anual de
sus ventas supere 601010 euros.
La ley 14/2013 exige la inscripción de los emprendedores persona física (tanto si son
empresarios mercantiles como si no) en el RM al objeto de beneficiarse de la limitación de
responsabilidad prevista en la norma.
De los sujetos nombrados, todos son de inscripción obligatoria menos los fondos de
inversión, y los empresarios individuales. La falta de inscripción del empresario individual
impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario.
En determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual en contra
de su voluntad (revocación del consentimiento prestado por el cónyuge en el caso de
ejercicio del comercio por persona casada).
Como excepción al carácter potestativo de la inscripción del empresario individual, el
naviero tiene que estar inscrito, para gozar del tradicional privilegio de la limitación de
responsabilidad.
Las sociedades y los empresarios civiles no pueden inscribirse.

b. Actos.
ACTOS
Se inscriben en el RM los actos que afectan a los sujetos inscritos. Los principales son las
resoluciones relativas a la capacidad del empresario, y las declaraciones relativas al
régimen económico del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la apertura y
cierre de sucursales, y la declaración de concurso.

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Habrán de inscribirse en su hoja, circunstancias como la constitución, nombramiento y cese

de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegación de
facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales, la
apertura y cierre de sucursales, la disolución y la liquidación.

D) Procedimiento de inscripción en el Registro Mercantil.

En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad mercantil o entidad inscrita, serán
objeto de inscripción todos los datos de identificación de cada uno de ellos, y las
circunstancias de su organización y de su actividad que la Ley enumera. La inscripción en el
RM se hace con documento público, salvo en casos excepcionales en que la Ley o el
Reglamento del RM autoricen la inscripción en virtud de documento privado (por ejemplo, la
primera inscripción del empresario individual) o de documento judicial o administrativo.

El primer paso es llevar la constitución al registro, donde pasará a formar parte del libro diario.
De ahí pasa a la calificación de si está bien o mal, si reúne todos los requisitos… Si es positiva,
se inscribe.

La calificación registral negativa de un documento puede ser: suspensión por defectos

subsanables o denegación por defectos insubsanables. Cuando hablamos de defectos
subsanables, nos referimos, lógicamente, a aquellos que se pueden subsanar, bien sea por que
falte un documento complementario, bien sea por que el título contenga un error. Su
subsanación es muy simple, baste con aportar el documento complementario que falte o
subsanar por medio de diligencia o incluso acta o escritura de subsanación, algún defecto
padecido en el título; pudiendo solucionarse haciendo caso al registrador o recurriendo. En
cambio, los insubsanables, contra lo que su nombre propiamente indica, es un defecto que SI
se puede subsanar, pero que para ello precisa de otro documento cuyo carácter no será el de
complementario. Es decir, es insubsanable en el propio documento presentado, pero no con el
otorgamiento de otro que subsane dicho defecto.

Del mismo modo, contra la calificación que atribuya al título algún defecto que impida su
inscripción podrán los interesados interponer un recurso gubernativo ante el registrador
(art.66 RRM). Así puede, en la siguiente instancia, también, presentar una alzada ante la
Dirección General los Registros y Notarios (jurisprudencia menor) (art.71 RRM). Y, por último,
las calificaciones registrales negativas podrán ser recurribles ante los órganos del orden
jurisdiccional civil (mercantil) (art.328.1 Ley Hipotecaria). Cuando se hubiesen inscrito los
documentos calificados en virtud de subsanación de los defectos alegados en la nota del
Registrador, podrá interponerse recurso gubernativo a efectos exclusivamente doctrinales
(por ejemplo, el notario y, aunque sea contraria a lo del registrador, no tendrá efectos en ese
momento) (art.76 RRM).

E) Principios registrales mercantiles. Efectos de la inscripción en el Registro.

Los sujetos, actos y contratos inscribibles, están sometidos a un complejo régimen jurídico que
conviene sintetizar. Todo el sistema de publicidad a través del RM se basa en una serie de
principios normativos de carácter imperativo, son los siguientes:

A) Principio de publicidad material.

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Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y

publicación en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos que
se derivan de la no inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito.
Se habla de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume iuris et de
iure que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y afecta en su beneficio o
perjuicio, aunque no fuese conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Aun se
puede evitar la oponibilidad de los actos inscritos y publicados, si el tercero prueba que no
pudo conocerlos.

Sin este efecto (presunción de conocimiento) de nada serviría la publicidad registral, pues para
desvirtuarla, bastaría alegar que la inscripción era desconocida. El TS ha aclarado que, a este
efecto, solo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de obligada
inscripción, pero no respecto los demás, aunque de hecho estén inscritos.

Un efecto de publicidad material negativa, es para indicar que frente a terceros de buena fe
no producirán efecto (sí inter partes) los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la
obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos. Si se llegara a probar que el
tercero conocía el acto o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le será oponible. En caso
de que exista discordancia entre el contenido de la publicación y el de la inscripción, los
terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable, y quienes hayan
ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.

B) Principio de legalidad.

No debe tener acceso al RM ni ser inscrito en él ningún acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la Ley (art.6). El Registrador Mercantil, en el momento en que se le presenta
un documento para su inscripción, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la
legalidad del acto o negocio, examinando si han sido respetados los preceptos legales de
carácter imperativo (para ello dispone de un plazo de 15 días a partir de la fecha del asiento
de presentación).

En el momento de la calificación pueden ocurrir dos cosas:

- Que por el registrador no se aprecie la existencia de defectos, y en este caso se

practicaran los asientos solicitados, sin que quepa recurso alguno.
- Que en el titulo se aprecien defectos. En este caso (calificación negativa) se
suspenderá o denegará la inscripción, en función de que los defectos sean
subsanables o insubsanables.

Contra el acuerdo de calificación del registrador por el que se deniegue el asiento solicitado,
los interesados podrán interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de dos meses,
ante el propio registrador que califico negativamente la calificación, siendo posible
interponer contra esta última decisión recurso de alzada ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado (DGRN) en el plazo de un mes desde la notificación. La DGRN tiene
que resolver en el plazo de cuatro meses, y o bien declarar subsanable el defecto (en este
caso, el defecto puede ser subsanado por el interesado en el plazo de 15 días), o bien declarar
insubsanable el defecto (en este caso, el registrador cancela de oficio las anotaciones
preventivas y notas marginales que se hubieran practicado).

La resolución de la DGRN será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo
competentes para conocer del recurso los juzgados de lo mercantil. La demanda deberá

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interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución de la DGRN, y

están legitimados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la DGRN. La Ley permite que
el interesado, ante una calificación negativa, inste la calificación por parte del Registrador
incluido en el cuadro de sustituciones aprobado por la DGRN.

C) Principio de presunción de validez.

Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras
no se inscriba la declaración judicial de inexactitud o nulidad. Esto no significa que la
inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La eventual
declaración judicial de inexactitud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores
adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción de legalidad es
denominada principio de legitimación o legitimidad formal.

Respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es declarativa, porque jurídicamente no

añade ni quita nada a lo inscrito, aparte de su publicidad. La inscripción en el RM es
constitutiva para la escritura de constitución de SA, SL y comanditarias por acciones, ya que
estas sociedades no adquieren personalidad jurídica como tales si no tiene lugar la
inscripción en el RM (así como la delegación a un consejero delegado).

D) Titularidad pública: la inscripción se practicará en virtud de documento

público. Sólo podrá practicarse en documento privado en los casos expresa y
legalmente señalados. Por ejemplo, la primera inscripción del empresario
individual no naviero.
E) Legitimación: también llamado de presunción de validez o de legitimidad
formal, implica que una vez inscrito un acto o contrato se presume iuris
tantum su validez y exactitud hasta que no se inscriba la correspondiente
declaración judicial de inexactitud o nulidad. No obstante, el principio de
legitimación no implica que la inscripción convalide los actos o contratos nulos
con arreglo a las leyes.
F) Fe pública: la declaración de nulidad o inexactitud de los asientos del RM no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a
derecho.
G) Prioridad y trato sucesivo: implica que el documento que acceda en primer
lugar al Registro Mercantil será preferente sobre los que accedan con
posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales
correspondientes según su orden de presentación. // para inscribir actos o
contratos relativos a un empresario es necesaria la previa inscripción del
mismo. De igual forma la inscripción de actos o contratos que deriven de
anteriores exigen la inscripción de éstos.
H) Efecto declarativo o constitutivo. (ut supra).

SANTIAGO GARCÍA-CONTELL BELLVER 41

Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016