TIZIANA.
UNIDAD 22
LOS SERVICIOS PÚBLICOS
1.- Los servicios públicos.
Concepto: El desarrollo clásico del derecho administrativo indica que las técnicas de
intervención estatal son, como ya explicamos, el poder de policía y el servicio público.
Por servicio público ha de entenderse toda actividad de la administración pública, o de los
particulares o administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general
cuya índole o gravitación, en el supuesto de las actividades de los particulares o administrados,
requiera el control de la autoridad estatal".
OM
El servicio público es aquel brindado por el Estado, ya sea directamente o bajo su control y
regulación. Así, se busca asegurar el abastecimiento a la población de ciertos productos
considerados esenciales. Es decir, los servicios son considerados públicos cuando el Gobierno
los provee.
Caracteres: En general se reconocen los siguientes caracteres como propios de los servicios
mutabilidad.
•
.C
públicos: (a) la continuidad; (b) la regularidad; (c) la generalidad; (d) la igualdad; y e) la
La continuidad supone que el servicio no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su
DD
prestación puede revestir carácter continuo o discontinuo, según las modalidades del
caso.
• Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse según las reglas
vigentes (es decir, de conformidad con el ordenamiento jurídico).
•
LA
Por su parte, el carácter general exige que todos tengan acceso al servicio y, en tal
sentido, el prestador no puede impedirlo o restringirlo.
• A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben acceder y hacerlo en
condiciones similares (es decir, en igualdad y sin discriminación). La igualdad supone
FI
también accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al alcance
de todos incorporando en su caso tarifas sociales y, si fuese necesario, subsidios con ese
objeto.
• Por último, la mutabilidad supone que el Estado puede reformar el servicio en
términos de calidad y —por tanto— modificar el propio contrato en términos
razonables y, en su caso, indemnizar al concesionario.
La crisis de la noción jurídica sobre el servicio público: las construcciones dogmáticas definieron
el concepto de servicio público, quizás forzadamente, con los siguientes elementos básicos: (a)
el sujeto estatal; (b) las prestaciones; (c) el marco jurídico (es decir, el derecho público); y, por
último, (d) el interés colectivo. Este concepto —más o menos estable— comenzó a agrietarse
fuertemente durante las últimas décadas, sin perjuicio de que debe reconocerse que es
sumamente indeterminado, vago e impreciso.
Por un lado, recayó sobre el elemento subjetivo (es decir, el sujeto estatal fue claramente
desvirtuado por la transferencia de los servicios al sector privado). Por el otro, el servicio público
no supone aplicar exclusivamente el marco jurídico del derecho público. En efecto, sin
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desconocer que ciertos aspectos sí deben estar regulados necesariamente por el derecho
administrativo, se aplicó el derecho privado
El acto de creación del servicio público: el servicio público debe ser creado por el legislador
porque el Estado, en este marco, restringe y reconoce derechos. Este concepto es reforzado por
las potestades del Congreso en el campo presupuestario y tributario y, particularmente, su
poder de planificación de las políticas públicas.
El poder reglamentario en los servicios públicos:
El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe un punto de inflexión toda vez
que torcemos el criterio legislativo por el del Poder Ejecutivo. Este es quien debe prestar el
OM
servicio por sí o por terceros. A su vez, en el marco normativo vigente, el órgano competente
para controlar los servicios públicos es el ente regulador. Sin embargo, el Poder Ejecutivo
reasumió las potestades propias del ente, incumpliéndose así de un modo mucho más claro el
postulado según el cual "el poder que concede el servicio no debe consecuentemente
controlarlo". Entre nosotros, el Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el servicio
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por medio del ejercicio de potestades propias y delegadas por el legislador y, a su vez, por el
avance sobre los entes reguladores.
2.- La concesión de los servicios públicos: La concesión administrativa se trata de la
DD
autorización que cede una entidad pública a una iniciativa privada, con el objetivo de explotar
un bien o servicio. Esta concesión se realiza a través de un contrato entre las partes, en el que
los derechos de explotación sobre un producto o servicio que era del Estado, ahora pasan a
manos privadas durante un tiempo y precio determinado.
•
LA
El concedente de este tipo de contrato es un ente público, puede ser el Gobierno
central, autonómico o local. La concesión será otorgada por el Ayuntamiento pleno o
por la Diputación Provincial.
• El concesionario es cualquier empresa privada o empresario individual que se hace
FI
cargo por un tiempo y precio determinado de un bien o servicio que pertenece al
Estado.
La concesión es, entonces, el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del
servicio público a los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas).
3.- La retribución de los servicios públicos:
Las tarifas de los servicios:
En términos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el usuario al concesionario
por el servicio prestado. Uno de los aspectos más controversiales es el carácter contractual o
reglamentario de las tarifas y su consecuente jurídico más relevante, esto es: si las tarifas
deben ser fijadas o modificadas por el Estado.
Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carácter mixto (es decir, reglamentario y
contractual). Este criterio es razonable, pero creemos que las tarifas y su fijación —más
claramente cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio— revisten carácter
reglamentario y no contractual.
las tarifas deben ser fijadas por el Estado.
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Las tarifas sociales: La Tarifa Social apunta a cuidar a los usuarios más vulnerables
otorgándoles el beneficio de acceder al servicio de gas con precios acordes a su situación de
vulnerabilidad. La Tarifa Social de gas se otorga a usuarios vulnerables de todo el país.
Procedimiento de fijación:
principio de equivalencia económica:
Poder tarifario y control judicial:
4.- La gestión del servicio público: El servicio puede ser prestado (gestión) por el propio
Estado, los particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares). En este
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último caso, cabe citar las sociedades de economía mixta y las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria.
La gestión estatal y La gestión mixta: El primer antecedente es el decreto-ley 15.349 (1946) de
creación de las sociedades de economía mixta integradas por el Estado y capitales privados.
Posteriormente, la ley 13.653 sobre empresas del Estado (1949) dispuso que "las actividades de
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carácter industrial, comercial o de explotación de los servicios públicos de igual naturaleza, que
el Estado, por razones de interés público considere necesario desarrollar, podrán llevarse a cabo
por medio de entidades que se denominarán genéricamente empresas del Estado".
DD
• La gestión estatal hace referencia a cuando los servicios públicos son prestados por el
estado.
• La gestión mixta es aquella en la cual los servicios son prestados por el estado y los
particulares.
LA
La privatización de los servicios públicos y la reforma del Estado: Durante el gobierno del
presidente R. ALFONSÍN (1983-1989) se inició un proceso de privatizaciones fuertemente
rechazado por la oposición con representación en el Congreso.
Posteriormente, el presidente C. MENEM impulsó la aprobación de las leyes 23.696 y 23.697
FI
(Reforma del Estado; Privatizaciones y Reforma Económica). Así, en el transcurso de los años
noventa, el Estado traspasó las empresas y sociedades del Estado desde el sector público al
sector privado por medio de un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la
ley 23.696 (1989). Luego, la ley 24.629 dispuso el traspaso y privatización de los servicios
llamados periféricos.
En síntesis, las leyes 23.696 (Reforma del Estado) y 23.697 (Emergencia Económica); el decreto
2284/1991 sobre desregulación; y la ley 24.629 sobre privatización de los servicios públicos
periféricos, constituyen el marco normativo básico sobre la transformación del Estado que
reemplazó al modelo del Estado intervencionista por el Estado subsidiario y neoliberal.
El proceso de reestatización: A partir del año 2003 es posible advertir la decisión del Estado
de reasumir actividades y servicios. En este contexto, el Estado tomó directamente la gestión
de ciertos servicios públicos (ya sea por deficiencias del mercado o por incumplimiento de los
concesionarios), a cuyo efecto creó órganos estatales o sociedades específicas.
Casos: Nucleoeléctrica SA; Líneas Aéreas Federales SA (LAFSA SA); Correo Oficial de la República
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Argentina SA; Energía Argentina SA; ARSAT SA, Aguas y Saneamientos Argentinos SA; Aerolíneas
Argentinas SA, e YPF SA.
La renegociación de los contratos de privatización de los servicios públicos: El legislador, en el
marco de la Ley de Emergencia (ley 25.561), autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los
contratos celebrados por la Administración Pública que contuviesen cláusulas de ajuste en
dólar o en otras divisas extranjeras, o cláusulas de actualización basadas en índices de precios
de otros países.
En particular, en el caso de los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios
públicos, el Ejecutivo debe evaluar —en el proceso de renegociación— los siguientes criterios:
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1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los
ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad
de los sistemas comprendidos; y, por último, 5) la rentabilidad de las empresas.
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Posteriormente, en octubre de 2003, el Congreso sancionó la ley 25.790 —vigente por
sucesivas prórrogas— que dispuso, en los aspectos que aquí nos interesan, lo siguiente:
1) la extensión del plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos de servicios
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públicos;
2) las negociaciones no están limitadas o condicionadas por los marcos de regulación
3) los acuerdos de negociación podrán abarcar elementos parciales de los contratos de
concesión o licencia, contemplar fórmulas de adecuación contractual o enmiendas transitorias,
incluir la posibilidad de revisiones periódicas pautadas, y establecer la adecuación de los
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parámetros de calidad de los servicios.
Casi todos los convenios renegociados fueron ratificados por silencio del Congreso, salvo los
acuerdos con EDELAP y Aeropuertos Argentina 2000.
5.- El control de los servicios públicos:
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El proceso de privatizaciones de los años 90 hizo necesario, por un lado, crear un conjunto de
principios y reglas, de conformidad con el nuevo modelo llamado comúnmente marco de
regulación de los servicios. Por el otro, construir instituciones especializadas con el objeto de
regular, administrar y controlar los servicios públicos traspasados al sector privado y, en
especial, garantizar los derechos de los usuarios.
Es así como se crearon entes reguladores por cada servicio privatizado. Entre ellos: el Ente
Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE); el Ente Regulador del Gas (ENARGAS); el
Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS); y, por último, el Organismo Regulador de los
Servicios Nacionales de los Aeropuertos (ORSNA), entre muchos otros.
Marcos regulatorios: El marco de regulación comprende, en términos generales, los siguientes
aspectos:
(a) la declaración del carácter de servicio público o de interés general de las actividades;
(b) los objetivos que persigue el Estado;
(c) las reglas generales;
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(d) los actores del sector;
(e) la participación de los terceros;
(f) las obligaciones y derechos de los prestatarios;
(g) los derechos de los usuarios;
(h) el plazo de los permisos y concesiones;
(i) el marco de los bienes;
(j) la extinción de los permisos y concesiones.
6.- Los entes reguladores:
Concepto: Entes reguladores de servicios públicos son los organismos estatales que controlan
OM
que funcionen correctamente los servicios públicos que están a cargo de empresas privadas.
Deben controlar: la calidad del servicio, el precio y la cobertura.
Los entes reguladores son, según el texto de las normas de creación respectivos, entes
autárquicos (sujetos con personalidad jurídica) que actúan en el campo del derecho público y
privado. Los entes fueron creados en ciertos casos por ley, y en otros por decretos del Poder
.C Ejecutivo.
las normas de creación de los entes reguladores (leyes o decretos) establecen las estructuras
internas y, en este marco, los órganos máximos de gobierno y conducción de estos.
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En general, el ente es conducido por un directorio integrado por varios miembros (órgano
colegiado) y presidido por uno de ellos en carácter de presidente (órgano unipersonal). Los
miembros del directorio son designados y removidos, comúnmente y según el cuadro
normativo, por el Poder Ejecutivo y este es, quizás, el déficit más importante de los entes.
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Sin embargo, en ciertos casos, el Congreso interviene a través de la comisión competente en
el trámite de designación y remoción de los miembros del directorio. Por último, el término
del mandato de los directores es fijo, sin perjuicio de que pueden ser reelectos.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en la estructura estatal es crear,
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supuestamente y en términos teóricos, modelos más eficientes.
El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio público y su fundamento es el traspaso
de los objetivos y poderes, múltiples y complejos, desde el Poder Ejecutivo con el objeto de
residenciarlos en él, dado su carácter autónomo y técnico.
El régimen jurídico de los entes es el derecho público.
Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el ordenamiento jurídico e, inclusive,
aquellas otras de orden implícito. Pero, además, los marcos regulatorios nos dicen que el ente
es competente para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de
sus funciones y fines.
7.-La actividad de fomento:
En el siglo XX, el Estado comenzó a desarrollar actividades de estímulo con el objeto de
sostener sectores económicos estratégicos o socialmente relevantes; desarrollar actividades
sociales y culturales; y fomentar el intercambio de bienes y servicios.
El marco constitucional de la actividad de fomento es el siguiente:
• por un lado, el art. 75, en su inc. 18, CN, establece que el Congreso debe "proveer lo
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conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustración... promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables...”
• Por el otro, el primer párrafo del inc. 19 de ese mismo precepto dispone que el Congreso
también debe "proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores... a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento".
la Constitución prevé el dictado de leyes que tienen por objeto el desarrollo y bienestar y
OM
contempla como aspectos más específicos, entre otros, la promoción de la industria y el
estímulo del desarrollo científico y tecnológico.
Los medios de fomento consisten básicamente en prestaciones económicas estatales
materiales, impositivas y financieras, con el propósito de estimular e incentivar ciertas
actividades consideradas de interés por el Estado.
•
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las actividades de fomento pueden clasificarse como: técnicas impositivas; crediticias; y
simplemente aportes
Las técnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o reintegros (por
DD
ejemplo, las promociones industriales). Otra modalidad es el reconocimiento de
créditos impositivos, en cuyo caso el contribuyente puede imputar ese crédito a las
deudas que tuviere con el Fisco e incluso, en ciertos casos, transferirlos a favor de
terceros.
•
LA
Por su parte, las técnicas crediticias comprenden el otorgamiento de líneas de créditos
con ciertas ventajas, tales como tasas preferenciales, períodos de gracia o reembolsos
mayores que los que ofrece el mercado financiero. También, cabe encuadrar en este
sitio a las garantías que otorga el Estado con el objeto de que las personas tomen
créditos en el mercado financiero.
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• Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en concepto de estímulo y
promoción (es decir, subvenciones o subsidios). Estas transferencias pueden ser
directas o indirectas
El régimen jurídico básico y la distorsión de la competencia : El fomento es, entonces,
toda contribución estatal de contenido económico respecto de sujetos determinados con el
propósito de satisfacer intereses colectivos. Esta ayuda económica estatal no solo comprende,
como ocurrió en un principio, la entrega de sumas de dinero, sino también, por ejemplo,
bonificaciones tributarias y créditos, entre otras.
Cabe recalcar que el fomento no es lucrativo. En efecto, tal actividad no garantiza el lucro del
beneficiario y, además, el Estado no persigue ningún interés económico directo.
A su vez, el régimen jurídico básico del fomento comprende, según nuestro parecer, los
siguientes aspectos: 1) el principio de legalidad; 2) el postulado de igualdad; 3) los caracteres
de razonabilidad y proporcionalidad; y, finalmente, 4) las reglas de publicidad, transparencia,
concurrencia, objetividad, no discriminación y eficiencia.
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