DERECHO DEL CONTROL

FISCAL
EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO

EDGAR ANDRÉS
QUIROGA NATALE

Dogmática, control fiscal a la compra pública

y procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal
DERECHO DEL CONTROL FISCAL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO

Dogmática, control fiscal a la compra pública y procedimiento

administrativo de responsabilidad fiscal

Autor
EDGAR ANDRÉS QUIROGA NATALE

Corporación Universitaria Americana

 Quiroga Natale, Edgar Andrés
Derecho de control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano / Edgar Andrés Quiroga Natale, –
Barranquilla : Sello Editorial americana, 2024.
213 páginas, tablas, 2? cm.
ISBN: 978-958-5169-76-0 (digital)
1. Corporación Universitaria Americana – Proyectos de investigación. 2. Administración
pública – Colombia. 3. Auditoría fiscal -- Colombia. 4. Auditoría fiscal -- Historia -- Colombia. 5.
Responsabilidad fiscal - Colombia – Legislación.
343.049861 Q84 2024 SCD23 ed.

Corporación Universitaria Americana-Sistema de Bibliotecas

Corporación Universitaria Americana ©

Sello Editorial Americana©
ISBN Digital: 978-958-5169-76-0

DERECHO DEL CONTROL FISCAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

DOGMÁTICA, CONTROL FISCAL A LA COMPRA PÚBLICA Y PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTORES:
EDGAR ANDRÉS QUIROGA NATALE

Presidente
JAIME ENRIQUE MUÑOZ
Rectora Nacional
ALBA LUCÍA CORREDOR GÓMEZ
Vicerrector Académico Nacional
MARIBEL YOLANDA MOLINA CORREA
Vicerrector de Investigación Nacional
RICARDO SIMANCAS TRUJILLO
Coordinación Sello Editorial
EVA LUNA CONTRERAS MARIÑO

Sello Editorial Americana

[email protected]

Diagramación y portada: Kelly J. Isaacs González

Imagen portada: Freepik.com
Corrección de estilo: Eva Luna Contreras Mariño
1a edición: 2024-08-29

Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada en sistema recuperable o transmitida en ninguna forma
o por medio electrónico, mecánico, fotocopia, grabación, u otro, sin previa autorización por escrito del Sello Editorial Americana y de los autores. Los concep-
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Americana y da cumplimiento al Depósito Legal según lo establecido en la Ley 44 de 1993, los decretos 460 del 16 de marzo de 1995, el 2150 de 1995, el 358 de
2000 y la Ley 1379 de 2010.
 4

CONTENIDO
8 EL AUTOR

10 PRESENTACIÓN.

13 CAPÍTULO 1. PRIMERO: EL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA.

Dogmática Introductoria.

13 1. ANTECEDENTES.
14 1.1.Misión Kemmerer y la Ley 42 de 1923.
16 1.2. Decreto 911 de 1932.
18 1.3. Ley 20 de 1975.
19 1.4. Decreto 222 de 1983.
20 1.5. Constitución Política de 1991 y Ley 42 de 1993.
23 1.6. Acto Legislativo 04 de 2019 y Decreto Ley 403 de 2020.

25 2. EL CONTROL FISCAL. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL.

28 3. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL FISCAL.

30
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

4. PRINCIPIOS DE LA VIGILANCIA Y EL CONTROL FISCAL.

30 4.1. Eficiencia.
31 4.2. Eficacia.
33 4.3. Equidad.
35 4.4. Economía.
36 4.5. Concurrencia.
37 4.6. Efecto disuasivo.
40 4.7. Selectividad.

41 5. MODELOS DE CONTROL FISCAL.

41 5.1. Control Previo, control Perceptivo y Control Posterior.
44 5.2. Control Posterior y Selectivo.
46 5.3. Control Posterior y Selectivo, Concomitante y Preventivo.

53 6. SISTEMAS DE CONTROL FISCAL.

53 6.1. Control Financiero.
 5

53 6.2. Control de legalidad.

54 6.3. Control de gestión.
54 6.4. Control de Resultados.
54 6.5. Revisión de las cuentas.
55 6.6. Evaluación del Control Interno.

56 7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO.

58 II. CAPÍTULO SEGUNDO. CONTROL FISCAL A LA COMPRA

PÚBLICA. El equilibrio económico en los contratos estatales.

59 1. NATURALEZA Y DEFINICIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO.

66 2. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO.
66 2.1. El precio equilibrado.
68 2.1.1. Elementos mínimos para la determinación del precio
equilibrado.
68 2.1.1.1 Estudio del mercado y los escenarios de competencia en el
cual se encuentra el conjunto de obras, bienes o servicios que se
demandan.
76 2.1.1.2. El costo de producción de lo que se demanda (Cp).
77 2.1.1.3. Los costos de transacción de contratar con el Estado (Ct).
79 2.1.1.4. Costos exógenos imputables a la ejecución contractual (Ce).
80 2.1.1.5. La utilidad razonable del contratista (Ut).
84 2.1.2. El precio y restricciones presupuestales para su fijación
89 (establecimiento de topes máximos).
93 2.1.3. Precios artificialmente bajos imbricados en las ofertas de
compra pública.
93 2.1.4. Precio y oferta más favorable.
93 2.1.4.1. Mínima cuantía.
95 2.1.4.2. Concurso de méritos.
97 2.1.4.3. Contratación directa.
98 2.1.4.4. Licitación pública y Selección abreviada.
98 2.1.4.4.1. La ponderación de los elementos de calidad y precio
soportados en puntajes o fórmulas.
99 2.1.4.4.2. La ponderación de los elementos de calidad y precio
que representen la mejor relación de costo-beneficio.
101 2.2. Las obligaciones contractuales.
101 2.2.1. Obligaciones generales.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 6

101 2.2.1.1. Obligaciones Generales de la Entidad Contratante.

102 2.2.1.2. Obligaciones generales del contratista.
104 2.2.2. Obligaciones Específicas.
105 2.2.2.1. Elementos mínimos para la elaboración de obligaciones
contractuales específicas.
105 2.2.2.1.1. Descripción.
106 2.2.2.1.2. Indicadores de cumplimiento.
108 2.2.2.1.3. Indicadores de calidad.
109 2.2.2.1.4. Ponderación
111 2.2.4. Obligaciones contractuales y formas de remuneración.

119 III. CAPÍTULO TERCERO: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-

VO SANCIONATORIO FISCAL

119 1. INTRODUCCIÓN

122 2. ASPECTOS SUSTANCIALES.

122 2.1. Aproximación conceptual, finalidad y características.
132 2.2. Elementos de la responsabilidad fiscal.
132 2.1.1. Conducta dolosa o gravemente culposa - Elemento subjetivo.
135 2.1.2. Daño patrimonial al Estado.
138 2.1.3. Nexo de causalidad entre la gestión fiscal y el daño fiscal.

138 3. RÉGIMEN PROCESAL

142
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

3.1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL
142 3.1.1. Indagación preliminar.
144 3.1.2. Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal.
146 3.1.3. Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal.
148 3.1.4. Decreto y Práctica de Pruebas.
150 3.1.5. Fallo.
151 3.1.6. Segunda Instancia.
152 3.2. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL
156 3.2.1. Auto de apertura del proceso e imputación de responsabilidad
161 fiscal.
166 3.2.2. Audiencia de Descargos.
169 3.2.3. Audiencia de Decisión.
170 3.2.4. Segunda instancia
170 3.3. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE FALLOS
CON RESPONSABLIDAD FISCAL. Consagración y prematura
 7

inexequibilidad.
170 3.3.1. Consagración normativa y procedimiento.
172 3.3.2. Inaplicación jurisprudencial del control inmediato de legalidad
de los fallos de responsabilidad fiscal.
174 3.3.3. Control Inmediato de legalidad y su relación con el
ordenamiento convencional. Fundamentos de su inexequibilidad.

176 4. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO.

178 5. ANEXO. CUADRO DE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. Sentencias

de constitucionalidad generadas por demandas a la ley 610 de 2000.

198 V. REFERENCIAS

Edgar Andrés Quiroga Natale

 8

EL AUTOR

P
ost-Doctorado en Derecho y Justicia Constitucional Multinivel (PphD),
Universitat di Bologna (Italia). Post-Doctorado en Derecho, Universidad
Nacional de Colombia (PphD). Doctorado en Derecho (PhD), Universidad
Santo Tomás. Magíster en Derecho Económico, Universidad Externado de
Colombia. Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales, Universitat di Pisa (Italia). Especialista en Resolución
de Conflictos y Estrategias de Negociación, Universidad Castilla La Mancha
(España). Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de
Colombia. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás.
Especialista en Pedagogía para el Desarrollo del Aprendizaje Autónomo, Unad.
Abogado (Summa Cum Laude), Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia.

Conferencista Internacional: Universidad de Turín (Italia). Universitat di

Pisa (Italia). Universitat di Bologna (Italia). Universitat de Valencia (España).
Instituto Tecnológico de Monterrey (México). Asociación Argentina de Justicia
Constitucional, Buenos Aires (Argentina). Escola Superior do Ministério Público
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

do Rio Grande do Sul. Porto Alegre (Brasil).

Ha sido docente de (Doctorado, Maestría, Especialización, Diplomado,

Pregrado y Educación Continuada) en: Universidad Externado de Colombia
(Bogotá). Universidad de los Andes (Bogotá). Universidad Nacional de Colombia
(Bogotá). Universidad del Rosario (Bogotá). Universidad Sergio Arboleda (Bogotá).
Universidad Santo Tomás (Bogotá, Bucaramanga, Tunja y Cúcuta). Universidad
Libre de Colombia (Bogotá, Cartagena, Barranquilla, Socorro, Pereira, Cúcuta
y Cali). Universidad Autónoma Latinoamericana (Medellín). Universidad Gran
Colombia (Bogotá y Armenia). Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
(Tunja). Universidad de Medellín (Medellín), Universidad del Norte (Barranquilla).
Universidad de la Sabana (Bogotá, Chía, Ibagué y Neiva), Universidad ICESI (Cali),
Corporación Americana (Barranquilla), entre otras.

Se ha desempeñado como: Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado

(Sección Tercera); Procurador Judicial Administrativo II (por concurso de
 9

méritos); Abogado Asesor del Ministerio del Interior y de Justicia; Par Académico
del Ministerio de Educación Nacional; Asesor de Despacho y Jefe de la Oficina
Jurídica (e) del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) de Bogotá;
Subdirector de Contratación de la Gobernación de Boyacá; Secretario de Gobierno
de Tunja; Asesor Experto en materia de contratación estatal de la Dirección
Jurídica del Distrito de Bogotá; Miembro de la mesa técnica de Alianzas Público –
Privadas (APP) del Distrito de Bogotá; Asesor Jurídico externo de varias Entidades
Territoriales; Asesor Legal de varias empresas privadas; consultor y litigante.

Autor de varios libros, capítulos de libro y artículos indexados en Derecho,

Economía y Ciencias Sociales; Vicepresidente de la Asociación Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional. Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
Miembro del Instituto Jurídico Internacional de Turín (Italia).

Contacto: [email protected]

Edgar Andrés Quiroga Natale

 10

PRESENTACIÓN

E
l control fiscal puede ser definido como una función pública, autónoma,
independiente, técnica y necesaria para el mantenimiento del sistema de
“frenos y contrapesos” en un modelo Republicano de separación del poder
público.

Diseñar, ejecutar y manter un adecuado sistema de control fiscal es un reto

grande en un país en el que la institucionalidad, se pone en entredicho de manera
reiterada, la legitimidad de las autoridades por parte de la ciudadanía es muy baja, los
índices de corrupción medidos por entidades nacionales e internacionales, muestran
al Estado en los deshonrosos primeros lugares en la región e incluso a nivel mundial.

Valga la pena indicar, que según Leguizamon (2002):

Las Instituciones son todas aquellas reglas o restricciones que el hombre se

impone para adelantar sus relaciones en sociedad, algunas de carácter formal,
como las creadas por la norma jurídica y otras de carácter informal, originadas
por la costumbre, la tradición, los mitos, las creencias populares y, en general
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

todas las denominadas leyes naturales. (p. 56)

Esto pone en el centro del debate el control fiscal, los órganos que lo realizan,
los métodos que utilizan, los procedimientos desarrollados y cuál es su verdadera
teleología. ¿Nuestras instituciones son dinámicas y responden a los cambios que se
suscitan a diario en el mundo, o por el contrario, se alquilosan rápidamente y no se
reacciona a tiempo para poder brindar las garantías constitucionales a los ciudadanos
dentro de un marco de igualdad, equidad y eficiencia?

De las numerosas y actuales críticas al funcionamiento del Estado no escapan

las Contralorías en sus diferentes niveles, desprestigiadas tal vez por lo que se percibe
como ineficiencia en el control que se realiza y en los métodos que se utilizan para
tal fin, causado esto por diversos factores como, la falta de talento humano, recursos
técnicos y financieros que no permiten realizar el control con la debida rigurosidad en
términos de tiempo y de personal asignado para tal fin.
 11

La asimetría en la información que manejan las contralorías respecto de las

entidades que controlan también puede ser un factor determinante en la efectividad
de sus funciones; la génesis en la elección de los contralores y su cuestionada
dependencia con las corporaciones políticas electoras también ha conspirado en la
baja legitimidad de estas instituciones.

Sin duda una de las más importantes funciones de las Contralorías, es el control
fiscal a la contratación estatal, en donde también se perciben múltiples problemas de
diferente orden y en donde uno de los aspectos de mayor relieve ha sido la inversión de
recursos estatales a través del sistema de compra pública.

¿Cómo se construye el precio equilibrado del contrato?, ¿cómo se realiza un

estudio de mercado?, ¿qué diferencias existe entre sobre-precio y sobre-costo?,
¿cómo se determina un precio artificialemnte bajo?, ¿qué consecuencias fiscales tiene
la sobre – estimación o la sub-estimación del precio del contrato? Estas y muchas
otras preguntas que se suscitan a diario en las operaciones de contratación estatal
que deben ser resueltas de la forma más técnica, idónea y plausible por parte de los
operadores del sistema quienes tienen la obligación prima facie de hacer inversión de
los recursos públicos (que son escasos y finitos) de la forma más eficiente y con apego
al ordenamiento jurídico que gobierna la materia.

Pero también resulta insoslayable que el “controlador” debe dominar al detalle

el funcionamiento del sistema que controla; el conocimiento interdisciplinar es un
imperativo, pues la operación contractual experimenta fases técnicas, presupuestales
y jurídicas que hacen que el control fiscal tenga el reto de responder a esta complejidad
para evitar cualquiera de dos consecuencias desafortunadas: (i) la omisión en el
control por ausencia de conocimiento, lo cual genera incentivos y externalidades
negativas frente a los operadores del sistema, y/o (ii) la extralimitación en el control,
lo que ha llevado en muchos casos a la configuración de “falsos positivos fiscales”.

Aunque teleológicamente el control fiscal es tuitivo, no es menos cierto que

dentro del diseño institucional se cuentan con instrumentos de orden sancionatorio
y resarcitorio a través de dos procedimientos administrativos especiales como el
sancionatorio fiscal y el de responsabilidad fiscal. Sin embargo, con desfortuna se
evidencia en la práctica un profundo desconocimiento por parte de los operadores
de las diferentes etapas, estadios, fases, términos, etc., que gobiernan dichos
procedimientos, circunstancias que detonan un sin número de acciones de tutela
(sobre todo por violación del debido proceso) y medios de control de nulidad ante la
jurisdicción deprecando la legalidad de los actos administrativos que se profieren al
interior de las referidas instancias.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 12

Dentro del contexto descrito ut supra, y con el propósito de profundizar en

algunos aspectos en mención, el texto que a continuación se presenta2, se estructura
en tres capítulos a saber: (i) Una introducción a la dogmática del control fiscal en
Colombia, que pretende examinar sus antecedentes, concepto, características,
nomoárquica, modelos y sistemas; (ii) En un segundo acápite, el abordaje del control
fiscal a la compra pública, en punto del equilibrio económico del contrato estatal,
destacando su aproximación conceptual, naturaleza, y principales elementos
constitutivos (precio equilibrado y obligaciones contractuales); (iii) El tercer y último
capítulo, desarrolla de forma general, el procedimiento de responsabilidad fiscal
identificando sus principales características, elementos, criterios diferenciadores y
régimen adjetivo. Al final de cada uno de los capítulos se presentan unas conclusiones
de cierre.
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

2 Agradezco los significativos aportes y críticas realizadas por Valentina Guaba y Carlos Mauricio Varón al presente texto, los cuales
sin lugar a duda enriquecieron la obra.
 13

Dogmática 1. ANTECEDENTES.

introductoria El Control Fiscal tiene una amplia tradición

del control en nuestro ordenamiento jurídico y que en la

fiscal en era moderna se remonta al año 1923 con la

Colombia*
expedición de la ley 42. Esta función pública
y los alcances que ello conlleva, ha sido fuente
de prolijos debates doctrinales, académicos
y políticos sobre cuál debe ser el alcance,
modalidades, sistemas de control que se aplican,
y en general, sobre el diseño más eficiente para
que el control fiscal cumpla sus cometidos.

En las líneas que siguen, se presentará

(sin ningún ánimo exhaustivo) las principales
disposiciones que dan cuenta de la evolución
normativa del control fiscal al interior de nuestro
ordenamiento jurídico.

* Una versión preliminar del presente apartado puede encontrarse en Quiroga Natale (2021). Control Fiscal a la Compra Pública (1th ed.).
Ediciones Nueva Jurídica.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 14

1.1. Misión Kemmerer y la Ley 42 de 1923.

Los métodos de control fiscal, así como de su desarrollo se han visto afectados
por los cambios en la visión de la administración del Estado y de cómo esta debe
servir a los intereses de los ciudadanos en general.

La función de control fiscal en la que autodenominamos “época moderna”

del Estado Colombiano tiene sus bases en la famosa Misión Kemmerer, liderada
por el economista Edwin Walter Kemmerer, nacido en Scranton, Pennsylvania, en
el año 1875, además de que fue conocido como el money doctor o asesor económico
de gobiernos de países a nivel mundial, en especial de países latinoamericanos y
trabajó como docente en la Universidad de Princeton.

Cabe mencionar, que como asesor extranjero en temas financieros en el

gobierno del presidente Pedro Nel Ospina, en 1923, Kemmerer recomendó entre
otros la creación del Banco de la República y el departamento de Contraloría, este
último relacionado con la reorganización de la contabilidad oficial, y puesto en
funcionamiento mediante la Ley 42 de 1923.

Sobre el particular, la Corte Constitucional (2002) ha realizado múltiples

pronunciamientos a través de diferentes sentencias, señalando que:

Así, hasta el año de 1923, en el país no existía un mecanismo lo

suficientemente sólido como para garantizar el control efectivo del manejo
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

de los dineros públicos. Es célebre ya la “Ley contra los empleados de la

Hacienda”, dictada en 1819 por el vicepresidente de la Nueva Granada, que
sancionaba con pena de muerte la malversación de fondos por parte de
funcionarios de la Administración. En el mismo año se estableció, mediante
Decreto del 14 de septiembre, un tribunal encargado de solicitar cuentas
relacionadas con el manejo de los recursos del erario, llamado Tribunal
Superior de Cuentas, el cual fue reemplazado en 1821 por la Contaduría
General de Hacienda, posteriormente denominada Dirección General de
Hacienda y Rentas Nacionales. Y aunque en 1847, a través de la Ley Orgánica
de la Administración de Hacienda Nacional, se creara la Corte de Cuentas,
que luego en 1912 fue adscrita al Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, lo cierto es que los mecanismos utilizados por el Estado
colombiano para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal seguían siendo lentos
y difusos, debido principalmente a su naturaleza netamente jurisdiccional y
a su ejecución por la vía contencioso-administrativa. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-716, 2002)
 15

En tratándose de la Misión Kemmerer, diferentes autores han proporcionado

su posición, así pues, anota Gómez (2014):

En la reforma que se detalla se producen trascendentales cambios en el

enfoque y la organización del control fiscal, al pasar de una entidad de carácter
jurisdiccional y colegiada a una de tipo administrativo y unipersonal, hecho
que situara al país en un modelo de corte anglosajón. (p.222)

Dicha misión recomienda la creación de un sistema de contabilidad y estadística

para organizar las finanzas y ejercer control sobre la inversión de los recursos públicos.

Mediante la Ley 42 (1923) se crea el denominado Departamento de la

Contraloría bajo una forma de Departamento Administrativo e independiente de los
demás departamentos administrativos, lo que denota ya de entrada la importancia
de la independencia del control que se pretendía realizar. Así mismo se dispone que
esta entidad será presidida por el Contralor General de la República quien debía ser
nombrado por el Ejecutivo y ratificado por la Cámara de Representantes.

La norma en cita señaló que la competencia del Contralor General será

exclusivamente de los asuntos del “examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los
funcionarios o empleados encargados de recibir, pagar y custodiar fondos o bienes de
la Nación” (Ley 42, 1923), así mismo, encontramos que se encuentran “los asuntos
relacionados con los métodos de contabilidad y con la manera de llevar las cuentas
de la Nación” (Ley 42, 1923). Nótese como se preveía que la dirección y gestión de los
recursos de carácter público solo podría ser realizada por funcionarios o empleados,
sin tener en cuenta la posibilidad que existe hoy de que los particulares tomen parte
activa en el recaudo, manejo y administración de recursos públicos.

Así mismo, en su capítulo III señaló que “llevará las cuentas generales
de la Nación, incluyendo las relacionadas con la deuda pública” (Quiroga,
2020), aspecto bastante interesante y acertado desde entonces pues este es
el denominado “control macro”, el cual tiene por objeto llevar las cuentas de la
nación y de la deuda pública para pronunciarse sobre las mismas en determinado
momento, y, cuando esta última por ejemplo exceda los límites establecidos o
se desborde de tal manera que termine afectando la política fiscal y con esto el
manejo de las finanzas públicas o el grado de calificación para acceder a préstamos
con instituciones privadas u organismos multilaterales.

Por otra parte, la norma hace alusión a la facultad que reside en el contralor
respecto a la determinación de la forma de ciertos documentos, así:

Edgar Andrés Quiroga Natale

 16

El contralor prescribirá la forma que deben tener los libros de contabilidad,

recibos, comprobantes y en general todos los documentos que se refieran
al recibo o desembolso de fondos, así como de cualesquiera formularios
relacionados con las cuentas de los empleados o agentes de la República. (Ley
42, 1923, art. 13)

Cuestión que se considera desde el comienzo como una especie de

coadministración y falta de independencia de las administraciones frente al órgano
de control en estos aspectos, que a veces son rutinarios pero que deben ser propios
de los roles que debe cumplir la administración como tal, y, es ella la que debe definir
obviamente teniendo en cuenta la normatividad sobre las diferentes materias como
organiza y como invertir los recursos, así como los temas administrativos que le
incumben en la organización de los libros, los comprobantes de egreso y demás
relacionados con el tema.

En otra de las atribuciones del Contralor se señala que podrá llamar la atención
del funcionario administrativo correspondiente, hacia cualquier gasto de fondos
públicos o uso de propiedades públicas que, a su juicio, sea irregular, innecesario,
excesivo o superfluo, haciendo un primer acercamiento a la definición de daño que
se hace hoy y teniendo en cuenta que, este ha venido avanzando incluyendo otros
conceptos como gestión económica ineficaz, ineficiente e inoportuna en concordancia
con los fines y cometidos del Estado.

1.2. Decreto 911 de 1932.

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Sin perder de vista que mediante la ley 42 de 1923 se plasman las recomendaciones
de la misión Kemmerer, es a través del Decreto 911 de 1932 que “el Gobierno Nacional
decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter de oficina de contabilidad y
control fiscal e incluyendo, dentro de sus funciones, la de control previo de la gestión
administrativa” (Corte Constitucional, Sala Plena, C-716, 2002).

El mencionado decreto mediante el artículo 9, consagra los requisitos para

celebrar un contrato:

Artículo 9: Aunque se ciñan a leyes vigentes, serán requisitos indispensables

previos en la celebración de cualquier contrato u otra forma de compromiso
que implique erogación de fondos del Tesoro Nacional de mil pesos ($1.000)
moneda legal o más:
c) Que el funcionario que ha de celebrarlo, someta al Contralor General una
copia del contrato o convenio proyectado para que el Contralor General
 17

certifique la partida que hubiere disponible en la respectiva vigencia fiscal. Dicho

certificado del Contralor General debe acompañarse al contrato proyectado, del
cual formará parte integrante, y la cantidad así afectada no estará disponible en
lo sucesivo para ser gastada de distinta manera a menos que el Gobierno quede
libre de tal contrato u obligación. Se entiende que esta reserva es válida por el
tiempo, que fijan las leyes sobre la materia. (Decreto 911, 1932, art. 9, literal c)

Obsérvese que el control previo que se define en este Decreto se trata desde
una óptica numérico legal del gasto, en particular al cumplimiento de las normas de
presupuesto público; verificando si hay disponibilidad presupuestal para efectuar
dicha erogación, o si por el contrario esta compromete recursos que aún no han sido
asignados en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal, y , si finalmente se cumple
con el requisito de disponibilidad, realizar el proceso de comprometer definitivamente
el presupuesto público, sin que ese compromiso pueda ser desviado para otro tipo de
gasto. Se menciona en una primera aproximación el concepto de reserva, es decir
apartar recursos públicos que no puedan ser comprometidos para otros fines.

Trae una disposición novedosa para esa época que consiste en determinar
que cuando un contrato deba ejecutarse durante varias vigencias, se debe cumplir
como requisito que en la vigencia que se inicia el contrato exista la respectiva
partida presupuestal disponible para cubrir el costo de la parte del contrato que
se espera ejecutar durante esa vigencia, y, durante las vigencias siguientes hasta
su terminación, deberá contarse con la apropiación respectiva en cada uno de
sus presupuestos, esto con el ánimo de lograr la cabal ejecución contractual sin
contratiempos por falta de recursos.

Este concepto incluye lo que hoy se conoce como “vigencias futuras” que obliga
asegurar ex - ante los recursos en las diferentes vigencias2, mediante el compromiso
de las mismas partidas presupuestales que sean requeridas para tal fin.

También incluye lo que prescribe el actual Decreto 111 de 1996 respecto del
principio de programación integral así, al establecer que “todo programa presupuestal
deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento
que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su
ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales
vigentes” (Decreto 111, 1996, art. 117).

Principio este que nos obliga hacer la programación presupuestal de tal manera
2 - El Presupuesto se maneja con el sistema de causación y no de caja, de tal manera que al mencionar que se deben asegurar los recur-
sos, nos está indicando que las partidas presupuestales deben estar inmersas en los presupuestos de todas y cada una de las vigencias
que se espera afectar con el perfeccionamiento y posterior ejecución del respectivo contrato estatal.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 18

que se asegure no solo la ejecución sino la entrada en operación independientemente

del tipo de gastos, lo que busca es que los recursos se inviertan de manera eficiente
y cumpla con las finalidades del Estado y no que se queden proyectos terminados
en cuanto a la obra civil, por ejemplo, pero sin la posibilidad de dotarse y entrar en
funcionamiento por falta de recursos disponibles para tal fin.

1.3. Ley 20 de 1975.

La ley 20 de 1975, a través de su artículo 2 hace referencia a la vigilancia que

debe ejercer el Contrarlor General, de la siguiente manera:

El Contralor General de la República, ejercerá sobre las entidades o personas

que a cualquier título reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos
de la Nación, la vigilancia y el control fiscal que le garanticen al Estado su
conservación y adecuado rendimiento. (Ley 20, 1975, art. 2)

La citada disposición buscaba integrar bajo su ámbito de control el espectro

más amplio posible de los recursos que de una u otra manera eran responsabilidad
de determinadas personas o entidades. Sin embargo, por medio de la Sentencia 45,
con expediente número 1571, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la
expresión “a cualquier título”, contenida en el artículo citado de manera precedente,
teniendo como argumento central que solo aquello que corresponde a Gestión
Fiscal es de la órbita del Contralor.
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia presenta su posición de la

siguiente manera:

Una expresión tan amplia como la frase "a cualquier título" implica la
posibilidad de vigilancia fiscal no solamente sobre los particulares que ejercen
una verdadera gestión fiscal (v. gr: Federación Nacional de Cafeteros) sino
también respecto de personas que detentan precariamente dineros o bienes
públicos, como es el caso de las obligadas a retener impuestos. (Corte Suprema
de Justicia, Sala Plena, Sentencia Número 45, Expediente 1571, 1987)

La misma Ley establece que “la Contraloría General de la República, aplicará

sobre las dependencias incluidas en el Presupuesto Nacional, los sistemas de control
fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapas integradas de Control Previo,
Control Perceptivo y Control Posterior” (Ley 20, 1975, art.3).

El control previo fue definido en el Decreto 925 de 1976 así: “consiste en

 19

examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos

y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de
las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos” (Decreto 925,
1976, art. 2).

Dicho control fue objeto de amplia discusión al mostrarse prima facie como
una clara muestra de intromisión en los deberes y derechos que tenían los servidores
y las entidades para desarrollar su administración de manera independiente,
sometiéndose a la aprobación de un órgano de control que hacía que las operaciones
se realizaran de manera paquidérmica y que adicionalmente no asumía o por lo
menos no era clara la responsabilidad del órgano de control cuando se realizaban
operaciones que no cumplían con los principios del manejo de lo público y no se
lograban los resultados esperados.

Adicionalmente a través del artículo 5, hace alusión a la administración

financiera, como se evidencia a continuación:

La Contraloría General deberá establecer los procedimientos pertinentes para

que, mediante un sistema de posterior revisión, todos los giros, ordenaciones
de pago y demás documentos que deberán acompañar el movimiento diario de
fondos y bienes sean estudiados por el Auditor Fiscal, dentro del día siguiente
a cada ejercicio cotidiano. (Ley 20, 1975, art. 5).

La citada disposición se torna absurda frente a las operaciones que se revisaron

de manera previa y que significan una doble vigilancia que hacía que las entidades
gastaran un buen tiempo sometiendo sus operaciones a un control previo, para
luego ser sometida otra vez a una revisión posterior inadecuada desde el punto de
vista de la eficiencia y de la consecución de resultados.

1.4. Decreto 222 de 1983.

Con la expedición del Decreto 222 de 1983, se hacen modificaciones a los sistemas
de control respecto de la Contratación del Estado y se hace referencia al control posterior
modificando lo dispuesto en la Ley 20 de 1975 y el Decreto 925 de 1976.

De esta forma, el artículo 298 del Decreto 222, hace referencia a la intervención
de la Contraloría, así:

La intervención de la Contraloría General de la República en todo el proceso de

contratación a que se refiere este estatuto, se limita exclusivamente al ejercicio

Edgar Andrés Quiroga Natale

 20

de un control posterior que consistirá en la revisión de los procedimientos

y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación,
para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos
establecidos. (Decreto 222, 1983, art. 298)

Aunado a lo anterior, el parágrafo del artículo citado con anterioridad, señala

que se entiende por control posterior:

Aquel que se aplica una vez se hayan realizado y perfeccionado íntegramente

los actos administrativos sujetos a ese control y por lo tanto la Contraloría
no podrá intervenir en ningún proceso administrativo de contratación como
son la elaboración de pliegos de condiciones, el estudio de propuestas, la
adjudicación, perfeccionamiento de los contratos y la liquidación de contratos.
(Decreto 222, 1983, art. 298, Parágrafo)

Lo anterior, deja en evidencia con esta norma la incomodidad, insatisfacción

y el rechazo si se quiere decir así, a la intromisión del organismo de control en
cuestiones que solo atañen a la administración, obviamente por mandato legal
pero ineficiente desde el punto de vista de las funciones que deben desarrollar las
entidades y sus funcionarios al ser especifica en aspectos que tienen que ver con la
contratación del Estado.

1.5. Constitución Política de 1991 y Ley 42 de 1993.

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La Constitución Política de 1991 cambia el enfoque del Control Fiscal al

determinar que este se realizará de manera posterior y selectiva, incluyendo sin lugar
a dudas un concepto de eficiencia en el control fiscal, pues al realizarse de manera
posterior se permite a las entidades que son las que tienen bajo su responsabilidad
la utilización de los recursos públicos hacer uso de ello de acuerdo con las normas,
pero con sus propias políticas, lineamientos y directrices, que les permitan cumplir
con su plan de desarrollo, objetivos y metas.

Esto permite realmente desarrollar el concepto de administración en todas

sus dimensiones privilegiando la toma de decisiones autónomas y responsables
sobre los recursos públicos que resultan escasos desde la misma concepción de
recursos inmersos en una economía3 en la cual siempre se considera habrá una
relación directa entre necesidades y recursos, pero que estos últimos nunca son
suficientes para satisfacer las primeras, es allí donde se deben introducir conceptos

3 Entendida la economía como la ciencia que estudia la forma como las sociedades utilizan unos recursos que son escasos
para satisfacer sus necesidades, se pregunta qué bienes se producen, como se producen y para quien se producen.
 21

como eficiencia y eficacia que debe ser el eje central del Control Fiscal desarrollado
por las Contralorías.

Aunado a ello, se deja claro que el control es selectivo, esto resulta íntimamente
ligado con el concepto de eficiencia, si se tiene en cuenta los recursos que se
requieren para cumplir con esta función pública; solo basta con imaginarnos en
términos de personal, de tiempo utilizado y de recursos financieros asociados a los
mismos, cuando tratamos de vigilar la gestión fiscal de un número indeterminado de
personas que realizan operaciones durante toda la vigencia fiscal y que el personal
asignado a dicha vigilancia es un porcentaje mínimo comparado con el total de las
personas que realizan estas operaciones, esto entonces hace que la selectividad
nos permita utilizar herramientas muy útiles como la estadística, para de una
población total extraer una muestra representativa, obtenida de manera técnica
y con criterios definidos por la Contraloría, para lograr abarcar gran parte de los
recursos financieros utilizados pero también poder a través de esa muestra sacar
conclusiones sobre el resultado de la administración hecha por las entidades, sus
funcionarios y contratistas, entre otros.

Adicionalmente apartar de una vez por todas al organismo de control de las

decisiones tomadas por las entidades y sus funcionarios y obviamente dejar claras
las responsabilidades de unos y otros en el desarrollo de las diversas operaciones que
implican el manejo de recursos públicos a través de la denominada gestión fiscal,
y, la responsabilidad del órgano de control pero ya no autorizando sino revisando
y evaluando ex - post que se cumpla en el desarrollo de la gestión con diversos
principios como el de legalidad y el de eficiencia.

En su momento la Corte Constitucional destacó la importancia y naturaleza

del control fiscal vigente para la época al expresar:

La naturaleza del control y vigilancia que ejerce la Contraloría General de la

República es posterior y selectiva, lo cual constituye una de las características
del actual modelo de control fiscal. Ello se acompasa con la prohibición de
atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes
a su propia organización, a fin de evitar toda forma de coadministración
y garantizar la independencia y autonomía del órgano de control. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-470, 2017).

Lo anterior, denota las bondades del control posterior y adicionalmente

cumple con el principio de separación de poderes propio de un modelo de corte
Republicano.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 22

La ley 42 de 1993 estipula que la vigilancia de la gestión fiscal se fundamenta

en principios como los de economía, eficacia y equidad. Además, incluye un
criterio que podría decirse novedoso para la época como es la valoración de “costos
ambientales” el cual resulta complejo en su detemrinación in situ y genera dificultad
en el desarrollo del control.

Esa misma ley disponía que “en igualdad de condiciones de calidad de los
bienes y servicios se preferirá la que se obtenga al menor costo” (Ley 42, 1993, art.8,
derogado por el Decreto Ley 403, 2020, art. 66), esto obviamente fue incongruente
con las modalidades de selección de contratistas y los mecanismos utilizados
para tal fin; por ejemplo, en una licitación pública con un sistema de ponderación
o de calificación de las propuestas, se deja de lado la propuesta más económica y
se otorga el mayor puntaje en la propuesta económica de acuerdo con la fórmula
utilizada, alejándola del menor precio, obsérvese que esto es un sistema de selección
ineficiente, pues se está elevando artificialmente el precio, lo que genera una mala
asignación de los recursos, lo cual quiere decir que se está gastando más cantidad
de recursos en satisfacer una necesidad que podría haberse contratado a un
precio menor, teniendo en cuenta el supuesto de que todos los demás factores se
encuentran en un mismo nivel o igualdad de condiciones y haciendo énfasis en que
los recursos son escasos en todo momento y lugar y en el costo de oportunidad, pues
estamos contratando a un precio más alto del que podríamos contratar.

Se encuentra entonces que la Ley establecía este criterio para realizar la

vigilancia fiscal pero en la práctica con esta forma de calificar la propuesta económica
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

se desestimula la productividad, la eficiencia y puede generar el desplazamiento

de los mejores contratistas a ciertas actividades (sector privado) generando con
ello que no se contrate con las personas idóneas que puedan representar para la
entidad un ahorro de recurso o lo que es lo mismo una utilización eficiente de los
recursos, toda vez que con menos pesos por ejemplo se podría contratar el bien
o servicio con una persona idónea , por lo tanto tiende a generar un incentivo
negativo y posiblemente un desestimulo en la productividad. Esto se daría porque
el proponente más productivo tiene los procesos y procedimientos técnicos más
adecuados o más avanzados o tiene un sistema de costos menor que los demás
proponentes no ganaría en este caso y esto genera un incentivo negativo en este tipo
de proponentes, siendo un contrasentido de acuerdo con lo que disponía la Ley 42
de 1993 respecto de los principios y criterios a tener en cuenta para la vigilancia de
la gestión fiscal.

También se incluye en esta norma la posibilidad de imponer multas a las

personas que no acataren las citaciones hechas por el organismo de control, no
 23

rindieren las cuentas en debida forma o en la oportunidad requerida entre otras

causales.

1.6. Acto Legislativo 04 de 2019 y Decreto Ley 403 de 2020.

En el Acto Legislativo 04 de 2019 se realiza una innovación fundamental

respecto de la cual:

El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser

preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa
y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante
no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del
seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto
de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información,
con la participación activa del control social y con la articulación del control
interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para
cada tipo de control. (Acto Legislativo 4, 2019, art. 1)

Obsérvese la introducción del control preventivo y concomitante que nos

permite recordar el fantasma del control previo, que tan malas experiencias trajo
consigo y pocos resultados positivos produjo.

Sin embargo, se deja claro como se lee en el detalle de la disposición citada

y deberá entenderse así, que este no será ni puede implicar coadministración,
cumpliendo con los principios de la prohibición y de la separación de poderes
encontramos que, para las Contralorías de realizar labores administrativas
diferentes a las inherentes para su propio funcionamiento, sino que tendrá como
fin prevenir en tiempo real algunos riesgos y situaciones que se adviertan pueden
tener algún tipo de impacto sobre el manejo de los recursos y no versa sobre la
conveniencia de las decisiones tomadas en materia de administración por parte de
las entidades y sus servidores.

Este control concomitante y preventivo se encuentra exclusivamente en

cabeza del Contralor General de la República, dejando a las contralorías territoriales
sin competencia funcional para hacer uso del mismo.

Por su parte el Decreto Ley 403 de 2020 añade una serie de principios a lo
que denomina vigilancia y control fiscal, como el principio de desarrollo sostenible,
el cual busca que la gestión económica – financiera del Estado, tenga en cuenta la
preservación de los recursos naturales, así mismo el principio de efecto disuasivo.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 24

Vale la pena mencionar que, en virtud de este principio se persiguen resultados

positivos, como lo establece el Decreto 403:

La vigilancia y el control fiscal deben propender a que sus resultados generen

conciencia en los sujetos a partir de las consecuencias negativas que les puede
acarrear su comportamiento apartado de las normas de conducta que regulan
su actividad fiscal. (Decreto 403, 2020, art. 3)

Cuestión esta que se considera importante, pero sin mencionarlo se entiende

que precisamente el control fiscal busca tácitamente fomentar este tipo de
comportamientos positivos en el cumplimiento de las normas y los procedimientos,
o, disuadirlos de desviarse de la aplicación de las mismas.

El Decreto Ley 403 desarrolla una figura novedosa como es la intervención

funcional excepcional, según la cual:

La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo

en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías
territoriales, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente
el conocimiento de los asuntos objeto de intervención. (Decreto 403, 2020,
art. 22)

Cabe resaltar, que se requiere presentar solicitud de forma previa, por parte de
algunas autoridades o de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

ciudadana, cuestión esta que resulta importante cuando por diferentes

circunstancias no se realiza esa vigilancia y control fiscal en la debida forma y con
la rigurosidad necesaria por parte de las Contralorías Territoriales, o se crea que no
existe imparcialidad o existan indicios de actos de corrupción, entre otros.

Con el advenimiento de la sentencia C-209 de 2023 proferida por la Corte

Constitucional, se declararon inexequibles los artículos 78, 79, 80, 81, 82 85, 86, 87
y 88 del Decreto Ley 403 de 2020, asi como la exequibilidad condicionada de los
artículos 83 y 84 del mismo corpus normativo.

La razón principal esgrimida por la Corte para la toma de las decisiones en

comento, fue la falta de competencia funcional del Presidente de la República,
quien desbordó la habilitación normativa prevista en el Acto Legislativo 04 de 2019,
mediante el cual, solo estaba autorizado para regular los precisos temas previstos en
dicha norma dentro de los cuales no estaba el proceso administrativo sancionatorio
fiscal. La citada declaratoria de inexequibilidad, produjo además la pérdida de
 25

fuerza de ejecutoria de la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 0039 de 20204.

Para evitar que el procedimiento sancionatorio fiscal quedara sin piso

regulatorio, ordenó la reviviscencia de los artículos 99 al 104 de la Ley 42 de 1993 así
como del parágrafo del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011.

2. EL CONTROL FISCAL. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL.

En una aproximación inicial a la dogmática del control fiscal en Colombia,

se debe hacer referencia a la definición normativa de dos conceptos que resultan
muy semejantes por su naturaleza y función pero que poseen un estatuto teórico
propio a saber: (i) el control fiscal y (ii) la gestión fiscal.

(i) El Decreto 403 de 2020 establece la finalidad del control fiscal, como se
observa en su articulado:

Es la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la administración

y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que
ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente
de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin
de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios,
políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad
aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales
del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la
gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal
si se dan los presupuestos para ello.

El control fiscal será ejercido en forma posterior y selectiva por los órganos de
control fiscal, sin perjuicio del control concomitante y preventivo, para garantizar
la defensa y protección del patrimonio público en los términos que establecen la
Constitución Política y la ley. (Decreto 403, 2020, art. 2)

Obsérvese que la definición de Control Fiscal debe entenderse en un sentido

amplio o lato, que contiene actividades de diversa índole y que como tal busca
finalmente examinar si dentro de todo el proceso administrativo que implica el
despliegue de múltiples actividades gerenciales, jurídicas, financieras, técnicas
etc., se cumplió con los principios, políticas y cometidos dentro del marco

4 expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se “establecen las reglas para el ejercicio de la potestad
sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 26

institucional aplicable a cada entidad, y, si ese despliegue administrativo logra

efectos positivos entendido como resultados que permitan la consecución de
los fines estatales, a través de los mecanismos que se tiene para realizar este tipo
de mediciones, y llegar a unas conclusiones al respecto sobre la actuación de las
entidades a través de sus servidores.

Por su parte, “en la exposición de motivos del Acto Legislativo 4 de 2019 se

explicó la ineficiencia del control posterior y selectivo. Se planteó la necesidad
de introducir un complemento mediante el control denominado preventivo y
concomitante” (Sentencia C 140, 2020). Este funcionaría de forma adicional al
control posterior y selectivo, cuya finalidad es no la reparación del daño sino la
advertencia de riesgos que se puedan presentar en desarrollo de la gestión fiscal
y que impliquen posibles complicaciones o daños en el manejo de los recursos
públicos.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional se ha pronunciado mediante

diferentes sentencias:

El control concomitante o preventivo de manera alguna paraliza la actividad

administrativa. Además, este no resulta vinculante para la contratación y
mucho menos entorpece la actividad de la administración, pues su ejercicio
se materializa a través de la figura de la advertencia, la cual permite que la
actuación del gestor continúe. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-140,
2020)
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

De lo anterior se colige que el control fiscal es una función pública ejercida

por los órganos de control fiscal, de manera posterior y selectiva (pero también
puede ser concomitante y preventivo), con el fin de proteger el patrimonio público,
para establecer si los recursos utilizados en desarrollo de la gestión fiscal fueron
utilizados de acuerdo con los mandatos Constitucionales y Legales y si fueron
eficientes y eficaces, ayudando a la consecución de los fines estatales, utilizando
todas las herramientas técnicas, tecnológicas, financieras y demás a su alcance
para desarrollar esta labor.

(ii) La Gestión Fiscal, se encuentra definida en la Ley 610 de la siguiente

manera:

ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se

entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas
y tecnológicas, que realiz-- an los servidores públicos y las personas de
 27

derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos,

tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación,
gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la
recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales. (Ley 610, 2000, art. 3)

Este concepto enmarca una serie de actividades multidimensionales, que

realizan los servidores públicos y los particulares que manejan o administran
recursos públicos, para que mediante el uso de estos recursos se logren los fines del
Estado, con sujeción a una serie de principios que como decíamos son imperativos,
pues se entienden como mandatos para guiar el comportamiento de las personas
y lograr un fin ulterior que se considera es bueno, como lo es el cumplimiento de
los fines estatales.

Al respecto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-840 de 2001,

anota:

Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las

actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible
para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar
uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y
bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme
a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido
teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro
del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación,
el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero,
el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan
capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a
su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman
el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que
de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que
contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del
Estado. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001)

En calidad de corolario del presente apartado, y teniendo en cuenta las

definiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas ut supra, podemos
afirmar que entre control y gestión fiscal existe una relación instrumental y

Edgar Andrés Quiroga Natale

 28

consecuencial, ya que el control fiscal es la función pública por medio de la cual se

vigila la gestión fiscal.

3. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL FISCAL

El Control Fiscal es función Pública, concepto este que define la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado en los siguientes términos:

Ahora bien, para cumplir cada una de esas tareas el Estado debe agotar un
procedimiento, que como todo procedimiento está integrado por etapas, cada
una de las cuales constituye lo que se conoce como Función Pública. Así las cosas,
la función pública se identifica como cada una de las etapas del procedimiento
que sigue el Estado para la realización de las diferentes tareas a su cargo, una
de las cuales es la prestación de servicios públicos. (Consejo de Estado, Sala
de Consulta y Servicio Civil, Sentencian 11001-03-06-000-2006-00034-00,
2006)

Esto permite señalar que “el Estado desde el punto de vista funcional se concibe,
no por sus estructuras, sino por las funciones que desarrolla para la realización de las
tareas o cometidos a su cargo” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Sentencian 11001-03-06-000-2006-00034-00, 2006).

El Control Fiscal es autónomo e independiente. El artículo 117 constitucional

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

señala que “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos
de control” (Const., 1991, art.117) y que la función Pública de Control Fiscal es ejercida
por un organismo autónomo, de raigambre constitucional, sin dejar de lado que todos
los organismos del Estado cumplen funciones diferentes y bien diferenciadas pero
que deben colaborar entre sí para la consecución de los fines estatales.

La honorable Corte Constitucional respecto de la autonomía e independencia

ha dicho:

De manera general, la Corporación ha considerado que la autonomía que

ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal debe
ser entendida en el marco del Estado unitario, lo cual significa que ésta se
ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y
la ley. En este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el
establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que
 29

pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos

propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos
materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de
los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de
otras autoridades u órganos. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-832, 2002)

De manera práctica esa autonomía e independencia se desarrolla desde el

punto de vista orgánico de la entidad que ejerce el Control Fiscal y de la misma
manera de establecer sus métodos, sus procedimientos y administrarse sin tener
la injerencia de ningún otro organismo o estar adscrito o vinculado a otra rama del
poder público.

El Control Fiscal es posterior y selectivo . Lo cual tiene implicaciones del

momento en que realmente puede comenzar su ejercicio, esto significa que solo
cuando la administración ha terminado su accionar es que se puede ejercer
realmente el Control Fiscal, por ejemplo, después de perfeccionado el contrato
estatal, o en tratándose del mismo tema cuando se liquida el contrato estatal
como tal. Lo posterior no significa que deba pasar un largo o extenso periodo de
tiempo, sino que debe dejarse actuar a la administración y cuando de acuerdo con
los procedimientos establecidos se haya concluido con la labor administrativa es
allí donde se puede actuar por parte del organismo de control para determinar si
esas actuaciones por parte de las entidades y de sus servidores fueron adecuadas,
oportunas, etc. y sirvieron para cumplir con los fines estatales.

El cuanto a la selectividad podemos decir que los organismos de control deben

tener métodos establecidos para básicamente determinar el tamaño de la muestra
que se va a revisar o evaluar dentro del ejercicio de la función pública de Control
Fiscal, esto quiere decir que se deben diseñar instrumentos estadísticos que nos
permitan aproximarnos a sacar conclusiones del comportamiento poblacional
basados en las muestras que determinemos como representativas. Dicho de otra
manera, que podamos extrapolar lo que pasa en la población, basados en esa
muestra que hemos seleccionado. Para eso pues de acuerdo con la experiencia los
órganos de control deberán utilizar su pericia, su experiencia, criterios de cuantía,
de complejidad de lo contratado, etc., para lograr la mejor muestra posible en
cuanto a calidad y cantidad y obviamente teniendo en cuenta los recursos con los
que cuenta para cumplir con tan importante labor.

El Control Fiscal también tiene como finalidad, determinar el cumplimiento de

las disposiciones Constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas
de la entidad. Lo cual incluye necesariamente determinar si las contrataciones se

Edgar Andrés Quiroga Natale

 30

han ajustado al objeto de los contratos y a las disposiciones vigentes sobre el tema,
realizar pronunciamientos sobre la eficiencia y eficacia de las actuaciones llevadas
a cabo por parte de la administración para alcanzar las metas, el desarrollo de los
planes y el cumplimiento finalmente de los fines estatales, aplicando en cada caso
los principios de la función administrativa y los que rigen el control fiscal como tal,
que permita determinar si esa gestión fue realmente productiva en términos de las
labores que debe adelantar el Estado, de las condiciones que se deben cumplir en el
desarrollo de la gestión administrativa y finalmente en el cumplimento del mandato
constitucional de velar por el bienestar general.

4. NOMOÁRQUICA DE LA VIGILANCIA Y EL CONTROL FISCAL

Principio viene del latín “principium”: fundamento, inicio, punto de partida,

idea rectora, regla fundamental de conducta. En el sentido lógico, el principio es un
concepto central, el fundamento de un sistema, se constituye en una guía y máxima
de optimización.

Si los principios indican el comportamiento que seguimos habitualmente

dadas tales o cuales circunstancias entonces reciben el nombre de máximas; son
propiamente normas con un marcado acento deóntico.

La racionalidad limitada y el comportamiento oportunista en los seres

humanos hace que estos principios no sean máximas irreductibles, sino que se
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

convierten en normas generales de comportamiento que nos indican de manera

general como debemos actuar en determinadas circunstancias, en este caso como
debemos realizar la gestión fiscal y como desde los órganos de control nos van a ver,
a evaluar e incluso a calificar en determinado momento.

El artículo 3 del Decreto Ley 403 de 2020 define la nomoárquica del control
fiscal, integrada por los siguientes principios:

“Eficiencia. En virtud de este principio, se debe buscar la máxima racionalidad

en la relación costo-beneficio en el uso del recurso público, de manera que la
gestión fiscal debe propender por maximizar los resultados, con costos iguales
o menores” (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. a).

Sin lugar a dudas este es un principio fundamental que retrata esa relación que
debe existir siempre, y que debe ser una máxima de optimización de las personas
que manejan recursos públicos, esa relación beneficio – costo que permita lograr
 31

resultados al menor costo posible, teniendo en cuenta diversos factores que afectan
la gestión fiscal y el uso de los recursos que en desarrollo de ella se utilizan.

En esa misma línea, la Corte se ha pronunciado respecto al principio de

eficiencia, señalando que:

Se trata de la máxima racionalidad de la relación costos-beneficios, de manera

que la administración pública tiene el deber de maximizar el rendimiento
o los resultados, con costos menores, por cuanto los recursos financieros
de Hacienda, que tienden a limitados, deben ser bien planificados por el
Estado para que tengan como fin satisfacer las necesidades prioritarias de la
comunidad sin el despilfarro del gasto público. Lo anterior significa, que la
eficiencia presupone que el Estado, por el interés general, está obligado a tener
una planeación adecuada del gasto, y maximizar la relación costos – beneficios.
(Corte Constitucional, Sala Plena, C-826, 2013)

La eficiencia se ocupa de la relación entre los costes asumidos (es decir los
recursos) y el fin perseguido (los fines estatales). Lo que quiere decir que si se tiene en
cuenta este principio se deberá lograr el fin estatal con la menor cantidad de recursos
posibles y logrando el mayor beneficio para en este caso la sociedad en general.

Esto debe hacernos reflexionar sobre los procesos y procedimientos que

deben realizarse al interior de la administración y como se deben observar por parte
del órgano de control.

En procesos de contratación, por ejemplo, es sustancial al cumplimiento del

principio de eficiencia, que el precio del contrato provenga de un juicioso estudio de
mercado en donde se haya analizado el sector, los costos de producción, transacción,
exógenos, utilidad razonable, etc.

“Eficacia. En virtud de este principio, los resultados de la gestión fiscal deben

guardar relación con sus objetivos y metas y lograrse en la oportunidad, costos y
condiciones previstos” (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. b).

Tratándose de gestión pública, de su seguimiento y evaluación, el principio de

eficacia debe estar asociado al logro de resultados. Aquí no se trata de analizar los
medios utilizados, sino que los logros obtenidos estén acordes con las políticas y el
proceso de planeación que se hizo anteriormente. Podemos decir que un proceso de
planeación asociado a una política pública resulta eficaz si cumple con los objetivos
esperados, con la calidad esperada y en el tiempo que se dispuso para tal fin.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 32

Asimismo, la alta Corte analiza los principios de eficiencia y eficacia, de

acuerdo con lo siguiente:

En cuanto a los principios de eficacia y eficiencia, la Corte ha afirmado en

relación con el primero, que la eficacia está soportada en varios conceptos que
se hallan dentro de la Constitución Política, especialmente “en el artículo 2º, al
prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad
de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en
el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la
función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación
de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º,
277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.” En este
sentido, la Sala ha señalado que la eficacia constituye "una cualidad de la acción
administrativa... en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito
jurídico-administrativo" Así mismo añade que "en definitiva, la eficacia es la
traducción (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el
valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de
`socialidad´ del Estado. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-826, 2013)

Nótese la mención que la Corte hace de la garantía de la efectividad de los

derechos consagrados en la Constitución, esto es el desarrollo del principio de
eficacia, en un entorno en que los recursos como ya lo mencionamos anteriormente
resultan siempre escasos, se debe realizar un proceso de planeación, de definición
y priorización de necesidades, para que con la utilización de los recursos con que
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

cuentan las entidades se pueda lograr beneficiar a la mayor cantidad de personas

posibles y con ello incrementar el nivel de vida de la sociedad. Lo que predica
este principio es que se genere una externalidad positiva en la cual los actores
involucrados tengan presente que los recursos siempre y en todo lugar, deben
utilizarse de tal manera que pasemos de una situación A a una situación B, pero esta
última debe contener un diferencial, y, es haber solucionado alguna problemática,
haber provisto un bien o servicio o haber mejorado sustancialmente la situación
inicial, y de esta manera sin duda se estaría cumpliendo con los fines estatales.

Sobre la citada línea hermenéutica, la Corte sostiene su posición de la siguiente

forma:

En este orden de ideas, es evidente para esta Corporación que el principio

de eficacia impide que las autoridades administrativas permanezcan inertes
ante situaciones que involucren a los ciudadanos de manera negativa para sus
derechos e intereses. Igualmente, que la eficacia de las medidas adoptadas por
 33

las autoridades debe ser un fin para las mismas, es decir, que existe la obligación
de actuar por parte de la administración y hacer una real y efectiva ejecución
de las medidas que se deban tomar en el caso que sea necesario, en armonía y
de conformidad con el debido proceso administrativo. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-826, 2013)

En este sentido es posible afirmar que cuando las autoridades están ante la
disyuntiva de que personas beneficiar o que sectores atender, dependiendo de la
política pública o del proceso de contratación que se vaya a realizar, siempre deberá
tener en cuenta el mandato de la Constitución Política, cuyo contenido establece
que “sonfines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución” (Const., 1991, art. 2).

De lo que se trata entonces es que los recursos escasos se usen de acuerdo

con el mandato Constitucional en las actividades que generen mayor impacto en
la sociedad, que los recursos públicos se inviertan, no se gasten, y, aunado a ello
entonces se verán los resultados de calidad de vida y satisfacción de necesidades.

La eficacia resulta entonces en el resultado obtenido y por lo tanto se debe

hacer análisis de impacto de las políticas propuestas, de los recursos utilizados
y de los resultados conseguidos. Nótese que se habla de inversión de recursos
públicos, no de gasto de recursos públicos ni de ejecución presupuestal, para
presentar unos indicadores que en determinado momento no expresan nada
significativo frente al logro de los cometidos estatales, se habla de inversión
de recursos públicos y por lo tanto de metas, de logros, de resultados y de
cumplimiento del mandato expreso en la norma superior de promover el
bienestar general.

En lo concerniente al principio de Equidad, el Decreto 403 consagra lo siguiente:

En virtud de este principio, la vigilancia fiscal debe propender por medir el

impacto redistributivo que tiene la gestión fiscal, tanto para los receptores del
bien o servicio público considerados de manera individual, colectivo, o por
sector económico o social, como para las entidades o sectores que asumen su
costo. (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. c).

Se habla de redistribución y en este sentido los campos de aplicación son

múltiples, pues se entrecruzan diversas actividades, sectores y entidades que
pueden ayudar a lograr este cometido.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 34

En una economía basada en el libre mercado se presentan permanentes

disyuntivas entre equidad y eficiencia; es allí donde la Hacienda Pública y su
teoría nos permite entender y dilucidar esas dificultades a las que se enfrenta la
administración en determinado momento, recursos escasos frente a necesidades de
la población múltiples y crecientes.

A través de la política de ingresos y gastos podemos lograr en determinado

momento cerrar un poco la brecha entre los más y los menos favorecidos, y es
allí donde se debe centrar la evaluación. La redistribución se logra básicamente a
través de impuestos y de subsidios, evidenciar si el sistema tributario realmente
es progresivo o si por el contrario es regresivo resulta importante para saber cuál
es la política desde el nivel central. A través de un sistema y de unos impuestos
progresivos se logra obtener recursos de las clases más favorecidas y de los sectores
más favorecidos para ser transferidos de diversas maneras al funcionamiento del
Estado y a las clases y sectores que más lo necesitan.

Como utilizo esos recursos con las clases y sectores menos favorecidos, un
programa muy aceptado es el de subsidios, pero estos programas deben contar con
un proceso de evaluación permanente que permita visualizar el impacto que los
mismos generan y los incentivos que producen en la población.

Un sistema de subsidios debe analizar el proceso de selección de beneficiarios,

pues de esto depende que con el supuesto de que siempre los recursos son escasos,
puedan acceder a ser beneficiarios la mayor cantidad de personas, pues un proceso
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

de selección que no tenga los controles necesarios y que no sea riguroso permite
que muchas personas que no tienen derecho en términos de equidad redistributiva
accedan a ello, dejando por fuera a las personas que realmente necesitan de ese
subsidio.

En segundo lugar, un programa de subsidios deberá analizar cada uno de ellos

por separado, monitorearlo, evaluarlo y a cambiar su estructura de ser necesario,
con el fin de optimizar el manejo de los recursos. En servicios públicos, por ejemplo,
siempre habrá que pensar en el monto, el porcentaje del subsidio y sobre todo en la
cantidad de consumo que se debe subsidiar, para que no se desperdicien los recursos
natrales y por este medio se utilicen ineficientemente los recursos públicos.

Esto es porque los subsidios en su mayoría generan incentivos negativos en

las personas, esto es que desestimulan el ahorro en cuanto al consumo, ejemplo
de estos están los subsidios a los servicios públicos y el subsidio a la salud que no
tiene ningún incentivo para disminuir el consumo, para no malgastar los recursos
 35

naturales o para formalizar en determinado momento su actividad productiva y ser

no beneficiario del subsidio de salud sino del régimen contributivo.

En el campo de la educación, por ejemplo, las entidades avanzaron en

cobertura, pero que calidad educativa se está brindando, acordémonos que la
equidad es disminuir la brecha, pero esta se disminuye y se provee en este caso el
servicio educativo, pero con un grado importante de calidad.

Todas estas apreciaciones se deben hacer en contexto, atendiendo los fines

estatales, los recursos disponibles y las necesidades que tiene la población, que
deben ser priorizadas, y siguiendo los mandatos que impone el ordenamiento
jurídico en la materia.

Respecto al principio de Economía, “en virtud de este principio, la gestión

fiscal debe realizarse con austeridad y eficiencia, optimizando el uso del tiempo
y de los demás recursos públicos, procurando el más alto nivel de calidad en sus
resultados” (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. d).

En desarrollo de este principio las entidades deben actuar y el órgano de control

verificar de tal manera que se aplique la mayor racionalidad en el uso de los recursos,
hemos dicho que el ser humano es racional, pero que esa racionalidad es limitada y
además actúa de manera oportunista; lo que se busca con este principio es que se
haga el mayor esfuerzo racional para tomar decisiones respecto de la utilización
de los recursos públicos, que los insumos requeridos sean los que realmente se
necesitan para lograr los resultados esperados en determinado momento.

Se trata de mirar si la asignación de recursos es lo más conveniente y si esa

conveniencia nos acerca a lograr los mejores resultados posibles dentro de una
serie de opciones que en determinado momento pueden escoger las entidades, de
lo contrario observar si esa asignación no fue austera y los recursos utilizados no se
asignaron de tal manera que se lograra el mejor resultado en términos de calidad.

Entonces, es de preguntarse si la planeación realizada fue la adecuada

y si dentro de esa planeación se realizó una priorización de necesidades para
que basados en ella se asignen los recursos para lograr el mayor beneficio en la
utilización de los mismos.

Se debe observar si con los programas y proyectos formulados y ejecutados

cumplieron con los procesos estrictamente necesarios y no se diluyeron en el
tiempo, ni tampoco se desbordaron en cuanto a la asignación de recursos, pues de

Edgar Andrés Quiroga Natale

 36

esto depende mucho la rentabilidad del proyecto, pero no solo la rentabilidad vista
desde el punto financiero, sino la rentabilidad económica y social que pudo o puede
generar en su momento y hacia el futuro.

En lo referente al principio de Concurrencia “la Contraloría General de la

República comparte la competencia de la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos y
objetos de control fiscal de las contralorías territoriales en los términos definidos por
la ley” (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. e).

El principio de concurrencia es desarrollado por el Decreto Ley 403 de 2020 en

su artículo 4 al disponer:

Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los

departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial,
así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción,
en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales
según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y
procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente
con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en
el presente decreto ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o
sustituyan.

En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera

prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a estas por
la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas
especiales, en el presente decreto ley en lo que corresponda, bajo los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad. (Decreto 403, 2020, art. 4).

El término concurrente se utiliza para calificar a aquel o aquello que concurre,

es decir que se junta o coincide con otro u otros en el mismo sitio y/o momento, para
desarrollar una labor determinada.

Vale la mena mencionar, que mediante el concepto 110.71.2020, la Auditoría

General de la República indicó que:

De acuerdo al primer inciso de la norma transcrita, respecto de los recursos

endógenos, es decir los recursos propios, y de los provenientes de contribuciones
parafiscales de las entidades territoriales, su vigilancia y control corresponden a
las contralorías territoriales de forma concurrente con la CGR, entendiéndose
 37

por concurrente, una competencia compartida. (Auditoría General de la

República, Concepto 110.71.2020, 2020, p.6)

Lo anterior significa que la Contraloría General de la República puede concurrir

en el Control Fiscal de este tipo de recursos con las Contralorías Territoriales, es
decir que comparte la competencia en la vigilancia de este tipo de recursos, y puede
participar junto con ellas, cuando lo considere pertinente en la vigilancia y control
fiscal de los recursos mencionados.

Aunado a lo anterior, la Auditoría General de la República hace referencia a la

competencia de la siguiente manera:

El inciso segundo del artículo 4º de la norma transcrita anteriormente, establece

la competencia prevalente de la CGR sobre los recursos transferidos y/o cedidos
por la nación a las entidades territoriales, es decir, de los recursos exógenos,
entendiéndose como prevalente, que la competencia de la CGR prima sobre la
competencia de la contraloría territorial. (Auditoría General de la República,
Concepto 110.71.2020, 2020, p.6)

Visto en conjunto significa que las Contralorías Territoriales tienen competencia

para vigilar a sus sujetos de control, pero junto con la Contraloría General de
la República concurren en el control de los recursos propios de las entidades
territoriales y la CGR tiene prevalencia en el control de los recursos exógenos, esto es
los provenientes de la nación por ejemplo, cuestión esta que sucede en gran parte de
las entidades territoriales que se financian en un muy alto porcentaje con recursos de
la nación o conocidos como sistema general de participaciones.

Por otra parte, respecto al principio de Coordinación, con base en el Decreto

403 de 2020:

En virtud de este principio, el ejercicio de competencias concurrentes se hace de

manera armónica y colaborativa, de modo que las acciones entre la Contraloría
General de la República y los demás órganos de control fiscal resulten
complementarias y conducentes al logro de los fines estatales y, en especial, de la
vigilancia y el control fiscal. (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. f).

En lo que se refiere al Desarrollo sostenible, el Decreto 403 del año 2020,

dispone que:

La gestión económico-financiera y social del Estado debe propender por

Edgar Andrés Quiroga Natale

 38

la preservación de los recursos naturales y su oferta para el beneficio de las

generaciones futuras, la explotación racional, prudente y apropiada de los
recursos, su uso equitativo por todas las comunidades del área de influencia
y la integración de las consideraciones ambientales en la planificación del
desarrollo y de la intervención estatal.

Las autoridades estatales exigirán y los órganos de control fiscal comprobarán

que en todo proyecto en el cual se impacten los recursos naturales, la relación costo-
beneficio económica y social agregue valor público o que se dispongan los recursos
necesarios para satisfacer el mantenimiento de la oferta sostenible. (Decreto 403, 2020,
art. 3, lit. g).

En esa misma línea, de conformidad con el principio de Valoración de costos

ambientales, el ejercicio de la gestión fiscal debe considerar y garantizar la cuantificación
e internalización del costo-beneficio ambiental” (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. h).

Por otra parte, en lo que concierne al efecto disuasivo estipulado en el Decreto

citado de manera precedente:

La vigilancia y el control fiscal deben propender a que sus resultados generen

conciencia en los sujetos a partir de las consecuencias negativas que les puede
acarrear su comportamiento apartado de las normas de conducta que regulan su
actividad fiscal. (Decreto 403, 2020, art.3, lit. i).
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Sobre el particular se puede decir que los resultados de la vigilancia y el

control fiscal deben ser socializados y entendidos junto con los sujetos de control,
de tal manera que se den cuenta de sus actuaciones de toda índole que pueden en
criterio del órgano de control no estar realizándose de acuerdo con los mandatos
normativos, y que estas actuaciones que contrarían el ordenamiento pueden
tener un impacto negativo tanto en el servidor público como en la entidad y en la
misma sociedad; se trata de internalizar por parte de las entidades y sus servidores
y aprender en determinado momento para tomar las acciones correctivas que a
futuro pueden ayudar a mejorar la gestión fiscal y por tanto el resultado de la misma,
en términos de impacto sobre el bienestar de la sociedad.

Resulta evidente y necesario que la socialización de los resultados del control

fiscal se haga con todos los involucrados y que estos siempre tengan las garantías
para poder conocer, analizar, replicar y sacar conclusiones sobre los resultados de
los mismos, esto genera confianza y legitimidad en el desarrollo de la vigilancia y
el control fiscal.
 39

En lo que respecta al principio de Especialización técnica, la ley ha

establecido lo siguiente:

La vigilancia y el control fiscal exigen calidad, consistencia y razonabilidad en

su ejercicio, mediante el conocimiento de la naturaleza de los sujetos vigilados,
el marco regulatorio propio del respectivo sector y de sus procesos, la ciencia
o disciplina académica aplicable a los mismos y los distintos escenarios en los
que se desarrollan. (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. j).

Aunado a lo anterior, el Decreto 403 de 2020, también consagra el principio

correspondiente a Inoponibilidad en el acceso a la información, conforme al
cual:

Los órganos de control fiscal podrán requerir, conocer y examinar, de

manera gratuita, todos los datos e información sobre la gestión fiscal de
entidades públicas o privadas, exclusivamente para el ejercicio de sus
funciones sin que le sea oponible reserva alguna. (Decreto 403, 2020, art.
3, lit. k).

En lo relativo al principio de tecnificación, de acuerdo con el artículo 3 del

Decreto 403:

Las actividades de vigilancia y control fiscal se apoyarán en la gestión de

la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades
tecnológicas disponibles, como inteligencia artificial, analítica y minería
de datos, para la determinación anticipada o posterior de las causas de
las malas prácticas de gestión fiscal y la focalización de las acciones de
vigilancia y control fiscal, con observancia de la normatividad que regula el
tratamiento de datos personales. (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. l).

Adicionalmente, el artículo consagra el principio de Integralidad,

conforme al cual:

La vigilancia y control fiscal comprenderá todas las actividades del

respectivo sujeto de control desde una perspectiva macro y micro, sin
perjuicio de la selectividad, con el fin de evaluar de manera cabal y completa
los planes, programas, proyectos, procesos y operaciones materia de examen
y los beneficios económicos y/o sociales obtenidos, en relación con el gasto
generado, los planes y sus metas cualitativas y cuantitativas, y su vinculación
con políticas gubernamentales. (Decreto 403, 2020, art. 3, lit. m).

Edgar Andrés Quiroga Natale

 40

En lo concerniente al principio de Oportunidad, el literal n del artículo 3,

dispone lo siguiente:

Las acciones de vigilancia y control fiscal, preventivas o posteriores se llevan

a cabo en el momento y circunstancias debidas y pertinentes para cumplir su
cometido, esto es, cuando contribuyan a la defensa y protección del patrimonio
público, al fortalecimiento del control social sobre el uso de los recursos y a la
generación de efectos disuasivos frente a las malas prácticas de gestión fiscal.
(Decreto 403, 2020, art. 3, lit. n)

Igualmente, conviene mencionar el principio de Prevalencia, conforme al

cual:

Las competencias de la Contraloría General de la República primarán respecto

de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se
definen en el presente decreto ley y demás disposiciones que lo modifiquen o
reglamenten. En aplicación de este principio, cuando la Contraloría General de
la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe
abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial
inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República
decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en el
presente decreto ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial,
sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar
en estos eventos a la Contraloría General de la República. (Decreto 403, 2020,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

art. 3, lit. o)

Adicionalmente, la norma consagra el principio de Selectividad, en

concordancia con el cual:

El control fiscal se realizará en los procesos que denoten mayor riesgo

de incurrir en actos contra la probidad administrativa o detrimento al
patrimonio público. Así mismo, en virtud de este principio, el control fiscal
podrá responder a la selección mediante un procedimiento técnico de una
muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades, que
lleve a obtener conclusiones sobre el universo respectivo. (Decreto 403, 2020,
art. 3, lit. p)

El detrimento se refiere al deterioro, daño o perjuicio de alguien o algo. La

palabra, como tal, proviene del latín detrimentum. Además, el detrimento puede
producirse a niveles morales, materiales, económicos o físicos. Se caracteriza porque
 41

no elimina ni destruye, apenas daña o menoscaba aquello a lo que afecta, bien por
malos manejos, bien por descuido o negligencia, por lo tanto, debe tenerse en cuenta
en este tipo de selección, aquellos procesos y aquellas actividades en las cuales se
exponen más los recursos públicos, y, en los cuales existe una mayor probabilidad
de causar daño al erario.

Por último, en relación con el el principio de Subsidiariedad, el literal q del

artículo 3, establece que:

El ejercicio de las competencias entre contralorías debe realizarse en el nivel

más próximo al ciudadano, sin perjuicio de que, por causas relacionadas con la
imposibilidad para ejercer eficiente u objetivamente, la Contraloría General
de la República pueda intervenir en los asuntos propios de las contralorías
territoriales en los términos previstos en el presente decreto ley. (Decreto 403,
2020, art. 3, lit. q).

5. MODELOS DE CONTROL FISCAL.

5.1. Control Previo, control Perceptivo y Control Posterior.

Respecto a los modelos de Control impuestos por la Contraloría General de la

República, la ley 20 de 1975, dispone que:

La Contraloría General de la República, aplicará sobre las dependencias

incluidas en el Presupuesto Nacional, los sistemas de control fiscal que ha
venido empleando dentro de sus etapas integradas de "Control Previo",
"Control Perceptivo" y "Control Posterior". El control de estas dependencias
administrativas, será ejercido por los auditores fiscales o por funcionarios
designados por el Contralor, directamente sobre caja, inventarios,
comprobantes, libros, máquinas de contabilidad y sistemas de computación
electrónica que se estén utilizando. (Ley 20, 1975, art. 3)

A su vez el Decreto 925 de 1976, proporciona una definición del control previo
de la siguiente manera:

El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la

República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con
antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y

Edgar Andrés Quiroga Natale

 42

documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de

las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos. (Decreto
925, 1976, art. 2)

Igualmente, el artículo 3 hace referencia al control percetivo, el cual se

define así:

El control perceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la

República en las entidades bajo su control, consiste en la comprobación de las
existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación
con los comprobantes, documentos, libros y demás registros. (Decreto 925,
1976, art. 3)

Asimismo, el Decreto 925 en su artículo 4 establece el significado de control

posterior así:

El control posterior que corresponde ejercer a la Contraloría General de la

República, consiste en la comprobación de las transacciones y operaciones
ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y
registros, y en determinar si se ajusten a las normas, leyes, reglamentaciones y
procedimientos establecidos. (Decreto 925, 1976, art. 4)

El Control previo que evidentemente tenia injerencia directa del órgano de

control en la administración de las entidades como tal, y, además no se tenía clara
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

la responsabilidad del órgano de control cuando se realizaran las transacciones u

operaciones y cuando el resultado de estas no era el adecuado.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado, y señala lo siguiente:

A partir de las facultades atribuidas al contralor general, se fueron evidenciando

múltiples problemáticas como la coadministración, la ralentización de la
administración y la corrupción por la concentración del poder, situación que
en últimas llevó a cambiar el modelo de control fiscal. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-140, 2020)

Así mismo, por medio de la sentencia C-103 proferida en el año 2015, la Alta
Corte indica que:

La implementación del sistema previo de control fiscal buscaba precaver la

comisión de irregularidades en el manejo de los bienes públicos, pues con el
 43

mismo se aspiraba a que “la liquidación y la comprobación de las erogaciones

públicas fueran revisadas y aprobadas por el fiscalizador antes de que salgan los
dineros de las cajas públicas. Sin embargo, se formularon objeciones a este modelo
por cuanto: (i) propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la
toma de decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba,
cuando no vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el
ejercicio del control previo, pese a sus connotaciones administrativas, no
implicaba responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría y además
comprometía la necesaria independencia y autonomía del ente fiscalizador;
(iii) paradójicamente, se consideraba que dicho sistema constituía un foco de
corrupción. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-103, 2015)

Bajo la misma línea, el máximo Tribunal Constitucional, haciendo alusión a

un informe de ponencia de la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 señala lo
siguiente:

Asimismo, fue clara la intención del constituyente de evitar la interferencia de

los organismos de control fiscal en la actividad administrativa de las entidades
sometidas a control. En tal sentido, en uno de los informes de ponencia sobre
la estructura del Estado se advertía que:

En ningún caso las agencias de control de la gestión puramente fiscal de la

administración, pueden llegar a constituir paralelamente a ésta un aparato
de coadministración, pues en tal caso el poder de decisión administrativa,
lógicamente se desplazaría irremediablemente hacia el coadministrador-
contralor, el cual reuniría en sus manos no sólo la llave de la supervigilancia de
gastos, sino también los poderes de ordenador del gasto, que al fin de cuentas
no podría hacerse sin su voluntad y beneplácito.

Por ello, y para evitar la llamada dictadura de los contralores, supervisores y

auditores, mucho más grave que el de los administradores o gobernantes, es por lo
que todos los ordenamientos civilizados trazan una determinación tajante entre
la capacidad ordenadora del gasto y la competencia supervisora del mismo. Se
aspira que ésta, en ningún caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que apenas
corresponde al orden natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es
logrado en la realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos,
como el colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden
favorecer un esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad
decisoria y dispositiva de los administradores. (Corte Constitucional, Sala Plena,
C-103, 2015)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 44

Se sienta el precedente de lo que se consideró en su momento foco de

corrupción y de super poder por parte del órgano de control y se hace énfasis en
que se debe cambiar el modelo de control, en el cual de ninguna manera participe
la Contraloría en temas de administración, excepto en los que debe realizar en el
desarrollo de la labor propia de la entidad.

5.2. Control Posterior y Selectivo.

Este modelo se establece en la Constitución Política de Colombia, (artículo

267 modificado por el acto Legislativo 2 de 2015) que dispuso:

El control Fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General

de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. Dicho control
se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas
y principios que establezca la Ley. (Conts., 1991, art. 267, Modificado por el Acto
Legislativo 2 de 2015)

Así mismo, por medio de la ley 42 de 1993, se hace referencia al control

posterior, ya que la misma reza lo siguiente:

Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control
posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por
control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico
de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades
para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del
control fiscal. (Ley 42, 1993, art. 5)

Establece una marcada diferencia con el modelo anterior al dejar muy

claro el momento en el cual entra a ejercer su labor el órgano de control, que no
es otro que posterior a la actuación de la administración, hecho suficientemente
claro que separa la administración de su organismo de control, lo que obviamente
genera independencia en la realización de las labores por parte de las entidades
y sus servidores, establece la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos
ejecutados, lo cual deja en evidencia que el momento es cuando esas actividades,
procesos y operaciones fueron ya ejecutados.

Así mismo establece un criterio técnico al volverlo selectivo, pues además de

 45

ser prácticamente imposible realizar control sobre todas las operaciones realizadas
durante una vigencia por parte de las entidades, entraña un criterio según el cual
con la selectividad se busca es establecer variables que permitan tomar una muestra
representativa con criterios técnicos para revisar lo que realmente es importante en
cuanto al erario se refiere.

Si bien el control es integral se requiere establecer una muestra que nos

indique realmente y con criterios técnicos las actividades que realmente considera
el órgano de control resultan de mayor importancia en el manejo de los recursos
públicos.

Al referirse al modelo posterior y selectivo la Corte ilustra de la siguiente

manera:

Este modelo se caracteriza por ser un esquema de “carácter posterior,

selectivo, amplio e integral, que opera mediante la complementariedad de
los mecanismos externos e internos de seguimiento a la actividad fiscal.
El primero lo ejerce la Contraloría General de la República junto con las
contralorías territoriales y, el segundo, cada entidad pública en consonancia
con los parámetros y lineamientos de la entidad nacional. Este esquema se
caracteriza por ser amplio, integral, complementario, posterior y selectivo.

i) Amplio en dos sentidos: por un lado, recae sobre personas que profieran
decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen
funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas
y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo
proceso. Por el otro, la vigilancia fiscal implica un control financiero,
de legalidad, de gestión, de resultados, de cuentas y de valoración de los
mecanismos de control interno de las entidades o personas controladas, con el
propósito de determinar si la asignación de los recursos públicos maximiza los
resultados de la gestión administrativa.

ii) Integral porque abarca la totalidad del proceso de la gestión de los recursos
públicos. Comprende la verificación del “manejo de los bienes y recursos
públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición, conservación,
enajenación”, y finalmente supone la valoración del logro de los resultados
para el que fueron destinados.

iii) Complementario entre las dos modalidades de control, la externa que

asume la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la

Edgar Andrés Quiroga Natale

 46

República y las contralorías municipales y, la interna y previa desplegada por

cada entidad en el marco de su actividad administrativa.
iv) Posterior, dado que los organismos de control fiscal solo están facultados
para desplegar sus competencias una vez la administración ha actuado, de
modo que su actividad empieza justamente cuando esta ha adoptado sus
decisiones.
v) Selectivo, ya que se basa en la elección de una muestra representativa de
recursos, cuentas, operaciones o actividades, mediante un procedimiento
técnico, a fin de obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el
desarrollo del control fiscal[55]. Lo anterior, dado que en la práctica no
todas las actividades administrativas pueden ser objeto de control, y lo son
aquellas que permitan consolidar una visión global de las operaciones de las
autoridades. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-140, 2020)

Lo anterior, denota que de la interpretación sistemática del modelo de

control establecido originalmente en la Constitución de 1991, un control fiscal
posterior y selectivo, buscó evitar cualquier tipo de intromisión en el desarrollo de
la actividad administrativa que corresponde a las entidades y sus servidores, quizo
que no se tuviera ningún tipo de capacidad de decisión del órgano de control, lo que
representó en determinado momento coadministración en las actividades propias
de la administración entre las respectivas entidades y el órgano de control.

5.3. Control Posterior y Selectivo, Concomitante y Preventivo.

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La Constitución Política de 1991, alude al control fiscal, a partir del artículo

267, puesto que indica:

El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser

preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa
y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante
no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del
seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto
de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información,
con la participación activa del control social y con la articulación del control
interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para
cada tipo de control. (Const., 1991, art. 267)

Así mismo el Decreto 403 del año 2020, a través del artículo 53 establece que:
 47

CONTROL POSTERIOR Y SELECTIVO. Se entiende por control posterior

la fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares
o entidades que manejen fondos o bienes públicos, con el fin de determinar
si las actividades, operaciones y procesos ejecutados y sus resultados se
ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos
y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de
los fines esenciales del Estado. Este tipo de control se efectuará aplicando el
principio de selectividad.

Para el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, la vigilancia fiscal podrá
realizarse a través del seguimiento permanente del recurso público por parte
de los órganos de control fiscal, mediante el acceso irrestricto a la información
por parte de estos. (Decreto 403, 2020, art. 53)

En cuanto al “Control Concomitante y Preventivo”, el Decreto citado de

manera precedente establece que:

El control fiscal concomitante y preventivo es excepcional, no vinculante,

no implica coadministración y corresponde a la potestad de la Contraloría
General de la República formular advertencia a los sujetos vigilados y de
control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del
patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas,
proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos
y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de
que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que
considere procedentes.

El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo

corresponden exclusivamente al Contralor General de la República. (Decreto 403,
2020, art. 54)

Es importante traer a colación, el artículo 55, el cual, consagra la finalidad del

control concomitante y preventivo:

El control fiscal concomitante y preventivo tiene por finalidad garantizar

la defensa y protección del patrimonio público a través del seguimiento
permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes,
fondos o recursos públicos, que permita evaluar un conjunto de hitos de
control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e
interconectada y eventualmente advertir sobre la posible ocurrencia de daños

Edgar Andrés Quiroga Natale

 48

al patrimonio público.
El control concomitante y preventivo se regirá por los principios y sistemas
de la vigilancia y control fiscal, teniendo en cuenta la calidad, consistencia y
razonabilidad en su ejercicio, mediante el conocimiento de la naturaleza de los
sujetos vigilados, el marco regulatorio del respectivo sector y de sus procesos, la
ciencia o disciplina académica aplicable a los mismos y los distintos escenarios
en los que se desempeña. (Decreto 403, 2020, art. 55)

Asimismo, el Decreto en mención, establece el seguimiento que debe hacerse

al uso de los recursos públicos, de la siguiente forma:

La vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos y recursos

públicos en el marco del control concomitante y preventivo se realizará en
tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento
a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante
el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de
observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman
sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir
en aquellos o tener injerencia en estas, de conformidad con los mecanismos y
ejercicios definidos. (Decreto 403, 2020, art. 56)

Respecto de estas disposiciones se debe recordar lo dicho por la Corte

Constitucional acerca del control de advertencia en su momento:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Allí donde la Constitución parece establecer una distinción entre las funciones
de vigilancia y control atribuidas a la Contraloría, ella implica en todo caso que
mientras la primera se limita a la mera observación, el control supone además
intervención, esto es, algún tipo de interacción con los procesos y operaciones
que desarrolla la entidad sometida a control. Intervención que comprende un
amplio espectro de operaciones, tales como la formulación de observaciones,
conceptos, advertencias, la declaración de existencia de hallazgos fiscales, el
inicio de e iniciando los procesos sancionatorios correspondientes y, en su caso,
la imposición de las correspondientes sanciones. Todas estas modalidades de
intervención, en tanto implican control, sólo pueden tener lugar con carácter
posterior. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, en las decisiones
previamente examinadas relativas al alcance de este límite constitucional, de
las cuales se infiere que si bien la Constitución faculta a la Contraloría puede
observar atentamente a las entidades sometidas a control mientras estas
ejecutan sus procesos y adoptan sus decisiones, aquella no debe anticiparse
ni inmiscuirse en unos y otras, sino que ha de permanecer un paso atrás, para
 49

vigilarlas a prudente distancia y con ello respetar el carácter a posteriori de su

actuación y salvaguardar la necesaria autonomía del ente de control. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-103, 2015)

Esto hace que el control fiscal incluye diversas actividades y menciona la

de advertencia para señalar que estas se pueden realizar, pero solo de manera
posterior con el fin de no entrometerse en la función administrativa de las entidades
controladas.

En el mismo sentido, la Corte refiere a la finalidad de la gestión fiscal, como se

anota a continuación:

Es claro que la competencia establecida en el precepto demandado trasciende

la mera vigilancia de la gestión fiscal. En ejercicio de la función de advertencia
la Contraloría no se limita a observar las actividades que implican manejo
de recursos públicos, para efectos de recabar información que será utilizada
para controlar la gestión fiscal a posteriori, una vez adoptadas las decisiones
administrativas o ejecutados los procesos objeto de control. La formulación
de advertencias supone, por definición, un llamado de atención que tiene
el declarado propósito de intervenir, antes de que se adopten las decisiones
administrativas o concluya la ejecución de los procesos de gestión fiscal,
para evitar que se produzca o consume un daño al patrimonio público. En
consecuencia, se trata de una modalidad no de simple vigilancia sino de
control fiscal, que ha de someterse, por tanto, a los límites constitucionales
que enmarcan el ejercicio legítimo de este último. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-103, 2015)

Para recalcar que la función de advertencia hace parte del control fiscal, y que
por lo tanto este debe ser realizado de manera posterior, con lo cual se puede con
la advertencia influenciar la opinión de las entidades en sus actuaciones y como
consecuencia de ello modificar las actuaciones administrativas que se derivan de ello.

Adicionalmente, por medio de esta sentencia, la Corte termina concluyendo

que:

La función de advertencia, a la vez que un mecanismo de control, se realiza

en un momento previo y no posterior a la toma de decisiones administrativas o a
la culminación de procesos u operaciones sometidas a vigilancia fiscal, con lo cual
la norma que la establece contraviene lo dispuesto en el artículo 267 superior,
en lo atinente al carácter a posteriori que debe tener el control fiscal. (Corte

Edgar Andrés Quiroga Natale

 50

Constitucional, Sala Plena, C-103, 2015)

Lo anterior, hace referencia al artículo 5 del Decreto Ley 267 del 2000,
respecto a la función que recae en cabeza de la Contraloría General de la Nación, en
cuanto a la obligación de advertir a los gestores fiscales, acerca del riesgo que existe
en el manejo de los recursos públicos, con el propósito de evitar daños al erario
(Decreto Ley 267, 2000, art. 5).

Así mismo, inisiste en la importancia que tiene ele ejercicio del Control Fiscal,
toda vez que:

El ejercicio de esta modalidad de control fiscal ex ante que representa la función

de advertencia conserva una efectiva capacidad de incidir en las decisiones y
en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas
sometidas a vigilancia, en tanto mantiene el potencial de disuadir al
destinatario de la advertencia de mantener el curso de acción objeto de reparos.
En efecto, la formulación de un llamado de atención por parte del máximo
ente de control externo sobre el eventual riesgo o amenaza de detrimento
patrimonial advertido en una determinada operación administrativa, incluso
si está desprovista de un tono imperativo y formalmente carece de efectos
vinculantes, conserva una efectiva capacidad disuasoria, que en la práctica se
resuelve en la suspensión de la decisión o del curso de acción sobre el cual la
Contraloría ha manifestado previamente sus reservas. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-103, 2015)
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

En reciente pronunciamiento de la Corte se citan unos parámetros para que

ese control concomitante y preventivo, no se convierta en un control previo como se
consideró el control de advertencia en su momento, para tal efecto menciona:

Sentado lo anterior, la Corte considera indispensable destacar que el

Acto Legislativo 4 de 2019 se cuidó de advertir que el control preventivo y
concomitante: (i) no implicará coadministración; (ii) se realizará en tiempo
real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución,
contratación e impacto de los recursos públicos; (iii) mediante el uso de
tecnologías de la información; (iv) con la participación activa del control
social y con la articulación del control interno; (v) con carácter excepcional no
vinculante; (vi) sin que pueda versar sobre la conveniencia de las decisiones
de los administradores de recursos públicos y finalmente (vii) realizándose en
forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación corresponde
exclusivamente al contralor general de la República en materias específicas.
 51

En tal medida, para la Sala es evidente que cuando la Constitución prescribe

que el control también será concomitante y preventivo, este debe ser entendido
como un control anterior. En tal medida, no se discute que el control previo de la
Carta de 1886 resultó fallido, sin embargo, eso no implica que el control preventivo
y concomitante cuente con los mismos vicios de aquel.

Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del

Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma
constitucional, no implica ni puede implicar en manera alguna, coadministración.
Esto quiere decir que abandona cualquier tipo de poder de veto o pre-aprobación por
parte del organismo de control. Además, el control es excepcional y se ejerce ante la
existencia de un riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia
no obliga a los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo
vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y significaba
intromisiones directas en la gestión de la Administración. (Corte Constitucional,
Sala Plena, Sentencia C-140, 2020)

Lo compara con el control previo y menciona que la norma deja claro que no
puede haber ningún tipo de pre-aprobación por parte de la entidad, cuestión esta
que resulta clara pues aquí no se va aprobar nada por parte del órgano de control.
Se trabajó más asociado con los riesgos que se puedan presentar y con la finalidad
de prevenir un daño y estipula que la advertencia no obliga a los gestores de los
recursos públicos.

Así mismo establece unos requisitos que debe cumplir el control concomitante
para que no se desdibuje su naturaleza y se pueda convertir en un control previo
camuflado, para tal efecto establece:

El anterior esquema muestra que el control concomitante o preventivo en

manera alguna paraliza la actividad administrativa. Además, este no resulta
vinculante para la contratación y mucho menos entorpece la actividad de
la administración, pues su ejercicio se materializa a través de la figura de la
advertencia, la cual permite que la actuación del gestor continúe. Ahora bien,
para que el fin propuesto evidentemente se materialice, esto es, que el control
concomitante y preventivo no se desdibuje al punto que llegue a convertirse
en una suerte de control previo camuflado, debe respetar como mínimo las
siguientes condiciones:

i) La advertencia permite que el gestor continúe su actividad sin que constituya

un prejuzgamiento. No se trata de definir cómo y en qué ejecutar los recursos,

Edgar Andrés Quiroga Natale

 52

sino de indicar a la administración cuándo se puede llegar a materializar un

daño. En efecto, en la demanda subyace la idea de cuan nefasta sería para
un gran cúmulo de actividades, una coadministración disfrazada de control
preventivo. Y ello por cuanto un considerable número de actividades propias
del ámbito privado puede ser también desempeñada por entidades estatales
(establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas de
servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas), con lo cual posibilitar
la injerencia en el libre desarrollo del objeto empresarial de estas últimas,
terminaría exponiendo su propia existencia, pues, mientras en el ámbito
privado la libre iniciativa gobierna su actuar, en los entes públicos un tercero –
la contraloría—tendría capacidad de direccionar el libre discurrir empresarial,
lo cual de suyo sería una gran desventaja en frente de sus pares privados.

ii) En relación con las empresas de economía mixta, la reforma debe ser
entendida de modo tal que no paralice la actividad administrativa, no
implique un prejuzgamiento, ni termine por afectar el adecuado desarrollo
de las actividades de las empresas del Estado. En efecto el control fiscal
debe atender en estos casos la actividad específica que cumple la entidad, los
eventos concretos y determinados que justificarían en su día la injerencia, la
forma de evaluar la actividad, por ejemplo, integrando el contexto del mercado
a nivel local e internacional, el análisis de procesos completos cuando se trata
de actividades complejas o, al contrario, por pasos o niveles de desarrollo.

iii) Se debe garantizar la autonomía territorial. El eventual ejercicio de

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

la intervención funcional se debe realizar en el marco del respeto por la

autonomía territorial.

iv) Se debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y

sanción, como una garantía al debido proceso. Asimismo, el grado de relevancia
que tiene en esa función el control interno de las organizaciones, e incluso
la inter actuación posible con otras formas de control (vgrt. procuraduría,
fiscalía y superintendencias). El debido proceso aludido renglones atrás puede
llegar incluso a la necesidad de estandarizar las formas de ejercer el control
preventivo, incluso discriminando las actividades objeto del dicho control y
sus especificidades, de tal manera que no puede tratarse de control sobre el
cual no existan unas claras reglas de juego. (Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-140, 2020)

Como corolario podemos decir que la Corte advierte que ese control no puede
convertirse en indicaciones de hacer para la administración, de ningún modo puede
 53

influir en el libre desarrollo de los procesos y actividades que implican la ejecución

de recursos públicos y la administración como tal, es decir que en ningún momento
se puede convertir en coadministración, y, más bien este control concomitante se
fundamenta en la prevención del daño. Sin embargo, de la definición de este control
concomitante cabe preguntarse si el Contralor General de la República al formular
advertencia sobre procesos en ejecución no está influyendo en las decisiones que
tomen los responsables en las entidades, y, si con esto no se está teniendo una forma de
coadministración en las decisiones tomadas, pues bien se dice que no es vinculante,
eso queda claro, pero acaso esas decisiones tomadas por la administración no van a
ser fiscalizadas y evaluadas por el órgano de control posteriormente?.

6. SISTEMAS DE CONTROL FISCAL.

6.1. Control Financiero: En lo concerniente al control financiero, el Decreto

403 de 2020 establece lo siguiente:

El examen que se realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación

general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan
razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación
financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las
transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron
las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General.
(Decreto 403, 2020, art. 46)

Este tipo de control es el que se realiza a los estados financieros de las entidades
para establecer si la contabilidad pública se está llevando de acuerdo con las normas de
contabilidad generalmente aceptadas, y estos estados si realmente reflejan la situación
financiera de la entidad.

En las entidades territoriales a manera de ejemplo se encuentra que los bienes

públicos no están debidamente avaluados y si este valor es muy representativo en el activo,
pues estos estados financieros en lo que al Balance General se refiere se encontraran
desactualizados y no reflejan realmente la situación financiera de la entidad.

6.2. Control de legalidad. “Es la comprobación que se hace de las operaciones

financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para
establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables”
(Decreto 403, 2020, art. 47).

Edgar Andrés Quiroga Natale

 54

Este sistema de control se utiliza para verificar que las operaciones que
realizó la entidad se ajusten al denominado principio de legalidad, que se
hayan cumplido las normas quw rigen las diferentes materias de que trata la
administración, por ejemplo cuando se realiza la contratación de personas
naturales o jurídicas por contrato de prestación de servicios, si se tuvo en
cuenta al pactar los honorarios las restricciones que existen fijando montos
máximos a pagar y que calidades debe tener el servicio; de igual forma, en
cuanto al manejo presupuestal, si se cumplió con todos los principios que
las diferentes normas orgánicas de presupuesto dictan para realizar estas
operaciones.

6.3. Control de gestión. De acuerdo con el artículo 48 del Decreto 403 de

2020, el control de gestión consiste en lo siguiente:

Es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración

de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus
procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad
pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que
estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad. (Decreto 403,
2020, art. 48)

Este mecanismo de control se desarrolla en función de la eficiencia y eficacia

en la utilización de los recursos, si realmente los recursos se destinaron de acuerdo
con la relación beneficio – costo más apropiado y si de esta se puede deducir que
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

cumplió con las funciones encomendadas a la entidad y a los indicadores de

eficiencia y eficacia en términos de rentabilidad social y económica.

6.4. Control de Resultados. “Es el examen que se realiza para establecer

en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los
planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período
determinado” (Decreto 403, 2020, art. 49).

Este examen debe incluir obviamente un conocimiento de los planes de

desarrollo, de los planes indicativos, de los planes de acción y de toda la información
y entendimiento de los indicadores allí incluidos, que permita arribar a conclusiones
sobre el actuar de la administración en materia de resultados, y, que esos resultados
sean congruentes y consecuentes con la cantidad de tiempo utilizado y con los
recursos públicos invertidos.

6.5. Revisión de las cuentas: En lo que concierne a la revisión de cuentas, el

 55

Decreto en mención, la define de la siguiente forma:

Es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica,

financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del
erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la
eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones.

Para efecto de la presente ley se entiende por cuenta el informe acompañado

de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por los responsables del erario.

El Contralor General de la República determinará las personas obligadas a

rendir cuentas en materia fiscal y prescribirá los métodos, formas y plazos para ello.

No obstante, lo anterior, cada entidad conformará una sola cuenta que

será remitida por el jefe del organismo respectivo a la Contraloría General de la
República.

Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario

aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con
ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal si
hay lugar a ello. (Decreto 403, 2020, art. 50)

Básicamente es la revisión de los documentos que soportan toda la operación

de la entidad, y busca establecer la coherencia entre lo desarrollado y lo que se
refleja en los papeles, así es que uno puede ver una obra que parece bien hecha pero
necesariamente tiene que mirar todos los documentos que soportan todo el proceso
contractual, así como todo el proceso presupuestal para establecer si lo que existe es
coherente con lo que se contrató.

6.6. Evaluación del Control Interno: En relación con la evaluación de

control interno, el Decreto 403 dispone lo siguiente:

El análisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la vigilancia,

con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza que
se les puede otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus
objetivos. El Contralor General de la República reglamentará los métodos
y procedimientos para llevar a cabo esta evaluación, para lo cual tendrá en
cuenta los lineamientos de política en materia de control interno.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 56

PARÁGRAFO. Para efectos de la evaluación del control fiscal interno primarán

los lineamientos impartidos por la Contraloría General de la República. (Decreto
403, 2020, art. 51)

Su nombre lo indica, es el análisis que se realiza sobre la calidad de los

instrumentos, de los indicadores y de las auditorías entre otros, que se realizan por
parte de las personas encargadas del control a nivel interno en las entidades. Busca
evaluar y plantear cuestiones que son susceptibles de ser mejoradas.

7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO

7.1. El control fiscal en la actualidad se ejerce en forma posterior y selectiva, y

además puede ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la
defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante
no debe implicar coadministración y debe ser realizado solo en casos especiales, de
manera excepcional y solo le es permitido al Contralor General de la República.

7.2. El Control Fiscal es autónomo e independiente, de acuerdo con la

estructura del Estado fijada por la Constitución de 1991 (Art. 113) porque está en
cabeza un órgano de raigambre constitucional, pero además la autonomía consiste,
en el establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que
pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos propios,
y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de

la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u
órganos.

7.3. El Control Fiscal busca evaluar si la gestión fiscal se realizó teniendo en

cuenta los principios de eficiencia, eficacia, economía y equidad entre otros, para
establecer una real y oportuna relación entre los recursos públicos utilizados y los
resultados obtenidos, esto para verificar si los recursos y la forma de utilizarlos
cumplieron con las finalidades del Estado y en particular con promover el bienestar
general.

7.4. La combinación de los diversos sistemas de control utilizados permite

realizar un examen integral y exhaustivo en determinado momento de las
operaciones y actuaciones administrativas que desarrollan las entidades durante
la vigencia, y como estas se han llevado a cabo observando la coherencia entre
productos finales y lo que se observa y se establece en los soportes de esa información.
 57

7.5. El ejercicio del Control Fiscal debe ser técnico y ponderado, ya que,
a partir de una adecuada planeación y selección, se debe evaluar con enfoque
multidisciplinar y diferencial los diferentes ejes axiales de dicho control sin recaer
en el defecto (omisión), pues ello conllevaría a un ejercico precario, pero tampoco
en el exceso (extralimitación) que pudiera degenerar en “falsos positivos fiscales”.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 58

Control fiscal El equilibrio o ecuación contractual, es sin duda

a la compra uno de los temas que ofrece mayor complejidad

en la dogmática del contrato estatal, ya que
pública es poli-dimensional, su regulación normativa
es precaria (y por demás equívoca), y la
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

jurisprudencia sobre la materia no ha logrado

El equilibrio económico unificar el alcance y solución a varias de sus
en los contratos múltiples expresiones; aunado a ello, no es un
estatales*
tema que pertenezca solo a la esfera teórica de
la disciplina, por el contrario, es uno de los retos
más recurrentes que tanto entidades estatales
como contratistas viven en el día a día de la
operación contractual.

Por lo tanto, se pretende en las líneas que

siguen hacer una presentación de los aspectos
más relevantes de la ecuación contractual, bajo la
siguiente estructura: (i) naturaleza y definición;

* Una versión preliminar de este capítulo fue presentada en Quiroga Natale (2020). Contratación Estatal, Teoría General Del Con-
trato Estatal, Equilibrio Económico, Riesgos, Rompimiento De La Ecuación Financiera E Incumplimiento Contractual, Elementos
Esenciales Para Una Compra Pública Eficiente (1th ed.). Ediciones Nueva Jurídica.
 59

y (ii) los principales elementos constitutivos (precio equilibrado y obligaciones

contractuales).

1. NATURALEZA Y DEFINICIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO.

El equilibrio económico o ecuación contractual, es un concepto dinámico y en

permanente definición debido a su fuerte ambigüedad semántica, es decir, que tiene
varios y disímiles significados, sumado a una ambigüedad sintáctica, ya que cada
significado puede tener, a su vez, varios usos.

Respecto del uso de estas expresiones en el lenguaje jurídico anota Henao:

Existe la denominada “ambigüedad semántica”, que se verifica cuando una

palabra tiene más de un significado cuando es empleada en un texto legal con
distintos alcances semánticos. A título de ejemplo de dicha ambigüedad, es
posible citar la expresión “contribuciones” contenida en el artículo 338 de la
Constitución: en sentido genérico, dicho vocablo denota “tributo”, en sentido
específico, significa “contribuciones parafiscales” (…) Otra peculiaridad de la
interpretación constitucional en Colombia es la denominada “ambigüedad
sintáctica”, la cual se advierte siempre que un determinado precepto o
enunciado pueda expresar más de una proposición dado que las conexiones
entre las palabras que lo componen pueden interpretarse de distintos modos.
Ejemplo de este tipo de ambigüedad es la derivada del artículo 42 de la
Constitución, el cual establece las formas en que se constituye la familia en
Colombia. (Henado, 2013, p.269)

Respecto al desarrollo normativo de la ecuación contractual, la ley 80 de 1993,

consagra por lo menos las siguientes dimensiones:

(i) Como un derecho que tiene cada parte de la relación contractual.

El numeral 1 del artículo 5, establece que los contratistas “Tendrán derecho

a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” (Ley 80, 1993,
art. 5). Asimismo, el numeral 3 del artículo 4 prevé como derecho de las entidades
estatales el de solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se
produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero
del contrato” (Ley 80, 1993, art. 4).

Edgar Andrés Quiroga Natale

 60

(ii) Como un principio del contrato, y a su vez, deber conjunto que tienen las
partes del contrato.

El artículo 27 (que tiene por nomen iuris “De la ecuación contractual”), prevé:

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre

derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según
el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento. (Ley 80, 1993, art. 27)

(iii) Como una regla de interpretación de las normas que regulan los contratos
estatales.

En primer lugar, cabe recalcar, que el Consejo de Estado ha señalado que:

El principio del equilibrio económico del contrato regulado por el artículo

27 del citado compendio legal cumple una función orientadora en la labor
interpretativa del clausulado obligacional, caso en el cual, ante una previsión
poco clara, incompleta o confusa, por disposición directa del Estatuto de
Contratación Estatal, habrá de privilegiase aquella exégesis que propenda
por garantizar la equivalencia entre prestaciones y derechos de las partes.
(Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sentencia nº 25000-
23-26-000-2009-00858-01, 2019)
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Agregado a lo anterior, el artículo 28 de la ley 80, hace referencia a la

interpretación normativa, y señala:

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a

procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las
cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines
y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos. (Ley 80, 1993, art. 28)

(iv) Como un criterio de “dosimetría” para establecer la indemnización,

producto del comportamiento antijurídico de las entidades estatales que conlleve a
la configuración de su responsabilidad.

La ley 80 de 1993, alude a la indemnización que deben pagar las entidades,

 61

como consecuencia de los perjuicios que causen a los contratistas, así:

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y

omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus
contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el contratista. (Ley 80, 1993, art. 50).

En cuanto al estudio doctrinal del equilibrio o ecuación contractual, también

se observa una amplia gama de comprensiones que atienden algunas al carácter
económico o financiero que reporta dicha ecuación.

Asimimo, la doctrina se ha pronunciado a través de autores como Marienhoff

(1998):

El equilibrio financiero o la ecuación financiera del contrato, es una relación

establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el
contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de
obligaciones de éste, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación
(equivalencia-igualdad). (p.469)

Por su parte Rodríguez, da cuenta de la naturaleza principialista de la ecuación

bajo una noción de equivalencia de las cargas que deben asumir las partes, señalando:

Hace relación a que durante la ejecución del contrato debe mantenerse una
equivalencia o correspondencia entre las prestaciones que deben cumplir
los cocontratantes. En este orden de ideas, si tal correspondencia se rompe,
o resulta alterada, puede nacer el derecho para la parte afectada de que su
cocontratante tome las medidas necesarias para restablecer el equilibrio.
(Rodríguez, 2012, P.8)

Aunado a lo anterior, respecto a la ecuación contractual, según Benavides

(2004):

La deficiencia conceptual de los textos normativos, dificulta la compresión

de la ecuación contractual (advirtiendo sus múltiples contradicciones),
además considera que la regulación normativa sobre la ecuación, no soluciona
el problema central de su rompimiento el cual lo constituye, los riesgos
contractuales. (p.145)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 62

Por otra parte, el autor mencionado anteriormente, profundiza este concepto,

señalando que:

La conservación del equilibrio inicial de los derechos y las obligaciones, no

aporta una solución directa a los problemas de los riesgos contractuales. En
efecto, ella puede explicar las compensaciones económicas, consecuencia de
las modificaciones del contrato, o de algunas variaciones de precios de los
bienes o servicios objeto de éste, porque en uno y otro caso es la conmutatividad
inicial del contrato la que se ve afectada, pero sobre las mismas bases iniciales.
El caso típico es el aumento en las cantidades de obra o servicios en un contrato
a precios unitarios. Pero en la mayoría de los hechos imprevistos el problema
no es la modificación de la reciprocidad de las prestaciones originales, sino la
aparición de eventos nuevos que, por ser justamente inesperados, imprevistos,
varían las prestaciones originales. (Benavides, 2004, p.145).

A su vez, la jurisprudencia (no de forma unánime ni pacífica), da cuenta del

concepto y alcance de la ecuación contractual, bajo posturas que parten de enfoques
variados y que revelan la complejidad de la figura en estudio.

En este punto, conviene traer a colación la posición del Consejo de Estado, ya

que, a través de su jurisprudencia, señala que:

I) Es una forma de morigeración al estricto cumplimiento del “pacta sunt

servanda” a través de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, por medio
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

de la cual, todo contrato de tracto sucesivo obliga a las partes contratantes solo
si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas.

Sin embargo, la máxima autoridad en materia administrativa, establece que:

En consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que

dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar
gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado
mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a
la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de
futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto
sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes
sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con
lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia
entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a
partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc.,
 63

vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta

por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar
del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión,
precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al
momento de celebrarse aquel. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461), 2011)

(ii) Surge del convenio económico previo querido por las partes al celebrar la
relación negocial:

Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las

partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la
Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la
obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico
cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la
"ecuación financiera del contrato. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia 12513, 2000)

(iii) No se trata de una “fórmula matemática” o mecanismo que suponga una

equiparación con la “gestión equilibrada de la empresa”, por el contrario, su génesis
nace en las cargas y ventajas que asumen las partes al momento de contratar.

Igualmente, el Consejo de Estado, de manera reiterada ha afirmado lo

siguiente:

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada

de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del
contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de
una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión
‘ecuación financiera’. Es solamente la relación aproximada, el “equivalente
honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre
cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como
un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado
a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta
equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como
un elemento determinante del contrato. (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia 08001-23-31-000-1998-00748-
01(24020), 2013)

En igual sentido, la Corte Constitucional también se ha referido al equilibrio

Edgar Andrés Quiroga Natale

 64

o ecuación contractual dentro del ámbito nuclear del principio de reciprocidad

material de prestaciones, del cual se deriva una equivalencia “real y objetiva”, y no
una simple equivalencia formal, que se reduzca a la satisfacción de los intereses
subjetivos de los contratantes. Por lo tanto, el equilibrio contractual, tiene una
relación profunda e inescindible con otros principios como la autonomía de la
voluntad, la prevalencia del interés público, la buena fe, entre otros.

A su vez, la Alta Corte ha establecido que los principios que integran el régimen
jurídico de los contratos estatales son:

(i) El principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración

pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten
necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de
la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una
prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades
variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones,
según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la
equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de
la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la
que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados
por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio
de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares
contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la
mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

contratos. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-892, 2001).

Sobre la misma línea hermenéutica, la Corporación sostiene que la ecuación

contractual permite conciliar el respeto de los derechos y cargas de las partes, con el
principio de mutabilidad propio de los contratos, sobre todo aquellos considerados
“imperfectos” derivados de las asimetrías de información que no permiten la
previsión integral de contingencias en la ejecución, y en tal virtud los mecanismos
de gestión o contención de las mismas.

En el mismo sentido, por medio de la sentencia C-302 del año 2012, la Corte
Constitucional, dispuso que:

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en

aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías
de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden
afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es
 65

difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias,
como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. En efecto, con el paso
del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales,
etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben
prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias
extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que
las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y
específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que
permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el
fracaso. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-300, 2012)

De los anteriores desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales,

podemos concluir que el principio de equilibrio económico o ecuación contractual
tiene las siguientes características que integran su aproximación conceptual2:

1. Tiene una naturaleza compleja y poli-dimensional, ya que es: (i) un

principio sustancial del contrato; (ii) un derecho y deber para cada una de las partes;
(iii) funge como regla de interpretación de las normas que gobiernan el contrato; y
(iv) sirve de criterio de “dosimetría” de la responsabilidad contractual.

2. Se encuentra integrado por un conjunto de derechos y obligaciones que

ambas partes adquieren en virtud de su expresión libre y voluntaria de celebrar el
contrato; por lo tanto, es de raigambre bilateral, cobija a todas las partes y cada una
de ellas puede perseguir jurídicamente su restablecimiento en caso de que se altere
por causas o circunstancias que no sean imputables a quien lo demanda.

3. Nace de la concepción sinalagmática y conmutativa del contrato, pero

conducida a la materialización de un fin común; es decir, que si bien las partes tienen
obligaciones recíprocas fundadas en intereses contrapuestos, éstos intereses no son
excluyentes, ya que a su vez deben armonizarse en búsqueda de la realización de los
fines e intereses públicos que persigue el Estado a través de la contratación.

4. Crea una condición de “paridad estática”, derivada del respeto por los
derechos y cargas inicialmente previstos por las partes al momento de la celebración
del negocio jurídico; pero a su vez, permite una condición de “paridad dinámica”,
que las habilita a perseguir su restablecimiento en los casos de ruptura, siendo ello
compatible con el principio de mutabilidad de los contratos.

2 Una versión preliminar de esta noción del equilibrio contractual a partir de las características que lo definen, fue expuesta en
(Quiroga, 2014, p.110), la cual a su vez fue citada por la Sentencia 29202. (2015, 29 de abril). Consejo de Estado. (Ramiro Pazos, M.P).

Edgar Andrés Quiroga Natale

 66

5. Comporta la aplicación de varios regímenes jurídicos, en donde converge

(i) el derecho común (civil y comercial), sobre todo en la dogmática del contrato,
la aplicación de la autonomía de la voluntad y el ejercicio propio de los derechos
de parte; y (ii) el derecho público (constitucional y administrativo), en punto de
temas como los generadores del restablecimiento, la prevalencia del interés público
o social en la relación contractual y los títulos (y subtítulos) de responsabilidad
derivados de la pérdida del equilibrio.

2. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO.

Del acápite desarrollado ut supra, se puede observar como la ecuación del

contrato, según la ley 80 de 1993, se funda en: (i) La equivalencia de las prestaciones
recíprocas (art. 27); (ii) El respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta
al momento de su celebración (art. 27); (iii) La intangibilidad de la remuneración del
contratista (art. 5 numeral 1); y iv) El derecho de la entidad a solicitar la actualización
o la revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra
las condiciones iniciales del contrato (art. 4 numeral 3).

Fundado a su vez en el “principio de la prevalencia del interés público, que

le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del
contrato a las necesidades variables de la comunidad” (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-892,2001)
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Sin embargo, dichas condiciones solo pueden ser posibles de determinarse a

partir de los elementos estructurales sobre los cuales se construye dicha ecuación, a
saber: (i) el precio equilibrado y (ii) las obligaciones contractuales.

2.1. El precio equilibrado.

Antes de hacer una descripción de los criterios esenciales para la formación del
precio en el contrato estatal y su relación con el equilibrio contractual, es importante
realizar las siguientes anotaciones preliminares:

(i) El estatuto de contratación pública utiliza los conceptos de valor y precio de

forma sinónima, entendiendo que son categorías idénticas o paritarias; no obstante,
la ciencia económica3, distingue estos conceptos, ya que el valor es una estimación
subjetiva de lo que valen las cosas; por el contrario, el precio es una estimación objetiva
de las obras, bienes o servicios determinada por las fuerzas de la oferta y la demanda
3 Ver: (Mankiw, 2004), (Hayek, 1946), y (Krugman et al, 1998), entre otros.
 67

en el marco de una economía de mercado. Por lo tanto, en el presente texto se utilizará

el concepto “precio”, por considerarse más técnico y pertinente.

(ii) Algunas reglas normativas4 como jurisprudenciales5, se refieren al precio

bajo el cualificador de “justo” acuñando así la expresión de “justiprecio” (de raigambre
civilista); sin embargo, de la exposición que se hará en éste apartado, se podrá concluir
que los precios en una economía de mercado se establecen bajo unos criterios de
legalidad y eficiencia y NO necesariamente de “justicia”; es decir, que nuestro sistema
normativo contractual, integra la noción de compra pública eficiente, no solo a nivel
dogmático sino a través de las reglas de planeación, selección, adjudicación, ejecución
y liquidación, pero no refiriere ni desarrolla los criterios de “justicia” que deban ser
empleados.

Tan es así que la Agencia Nacional creada por medio del Decreto 4170 de 2011 se
denomina “Colombia Compra Eficiente” y NO “Colombia compra justa”, así como su
objetivo fijado en el artículo 2 de la norma en cita señala:

Objetivo de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra

Eficiente- La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente–, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar
políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación,
de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin
de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del
Estado. (Decreto 4170, 2011, art. 2).

Lo anterior no desconoce que, en un Estado Social de Derecho, la justicia es

un preciado valor, objetivo, derecho y principio; y que desde el mismo preámbulo,
se establece que en nuestro Estado prevalecerá un “orden económico justo”,
pero al momento de la configuración de las reglas aplicables a la construcción y
determinación del precio, es el criterio de eficiencia el que sin duda prima. Por
lo anotado, en el presente texto se utilizarán las expresiones “precio eficiente”,
“precio razonable” y/o “precio equilibrado”.

La determinación del precio equilibrado del contrato, debe estudiarse de

manera ex – ante, en la etapa de planeación contractual de conformidad con lo
establecido en el ordenamiento jurídico que gobierna la materia6, por lo tanto,
es necesario un riguroso estudio de dicho precio ya que de su determinación
4 Por ejemplo (Ley 80, 1993, art. 41); Ver también (Ley 1564, 2012, art. 339).
5 Ver: (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Rad. 00477-01, 2012); (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-1074, 2002); (Corte Constitucional, Sala Plena, C-476, 2007)
6 (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.1.2.1.1.)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 68

dependerá el presupuesto oficial que la entidad deba destinar, junto con la

correspondiente expedición de la disponibilidad presupuestal (CDP).

Además, un inadecuado cálculo del precio puede llevar a sobreestimarlo

y en consecuencia, pagar mucho más de lo que realmente valen las cosas; o por
el contrario subestimarlo, lo cuál producirá que el contrato no vaya a contar
con los recursos necesarios para cumplir sus propósitos. Las consecuencias
anotadas derivadas de la incorrecta determinación del precio, no solo
constituye un escenario de ineficiencia contractual (afectando de forma directa
la ecuación), sino, además, eventualmente podría configurar responsabilidad
penal, disciplinara y/o fiscal.

2.1.1. Elementos mínimos para la determinación del precio equilibrado.

De la adecuada determinación del precio depende en gran parte el equilibrio

económico del contrato y la prevención de futuros inconvenientes en su ejecución;
es por ello que, al momento de entrar a establecer su cálculo, deben tenerse en
cuenta elementos mínimos para su determinación tales como:

2.1.1.1. Estudio del mercado y los escenarios de competencia en el cual se

encuentra el conjunto de obras, bienes o servicios que se demandan.

Este análisis hace parte de los estudios del sector y consiste básicamente en
una lectura del mercado en donde se va a realizar la compra pública, examinando
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

el comportamiento de las fuerzas de la oferta y demanda que lo integran, y

concomitante a ello, una revisión del escenario de competencia en que se encuentra
el referido mercado de las obras, bienes o servicios que se están demandando.

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, Colombia tiene

una economía de mercado, “economía que asigna los recursos por medio de las
decisiones descentralizadas de muchas empresas y hogares cuando interactúan
en los mercados de bienes y servicios” (Mankiw, 2004, p.7).

Dicha economía, parte de la libertad en la iniciativa privada, libertad de

empresa, libertad de competencia, etc. pero con intervención del Estado en
caso de existir fallas de mercado, “Situación en la que un mercado no asigna
eficientemente los recursos por sí solo” (Mankiw, 2004, p.7).

Este sistema híbrido se ha denominado como “economía social de mercado”

en donde la determinación del precio parte del escenario de competencia en que
 69

se encuentra el conjunto de obras, bienes o servicios que se pretenden demandar

a través del proceso contractual.

Este concepto ha sido acuñado por el Tribunal Federal Constitucional Alemán

y adoptado por nuestro máximo Tribunal Constitucional en prolijo precedente en
punto del cual ha fijado algunas pautas y nociones respecto de las cuales se destacan:

La Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce

a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de
la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de
empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general. Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas implicaciones en el
modo en que se comprende los derechos y libertades de los agentes de mercado.
En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera consistente y reiterada
a la libertad de empresa como un criterio amplio, que en su aspecto más esencial
puede definirse como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades
de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio. Empero ese carácter amplio, como ya
se indicó, la libertad económica encuentra su definición concreta a partir de
sus componentes particulares: la libertad de empresa y la libre competencia
económica. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-228, 2010)

Por otra parte, es necesario resaltar que la Alta Corte se refiere al modelo de
Economía Social de Mercado adoptado por la Constitución, así:

En materia económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de economía social

de mercado. En este sentido ha dicho la Corte Constitucional, que “el Estado
Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo
económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con
modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es
el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es
un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía
social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa
privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y
proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica,
con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos,
destinados a la protección del interés general”. De acuerdo con lo anterior, el
texto constitucional fue dispuesto para una sociedad de mercado, es decir, para
un tipo de organización que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que

Edgar Andrés Quiroga Natale

 70

buscan no sólo la satisfacción de necesidades básicas, sino también la obtención

de ganancia, bajo el supuesto según el cual, la actividad económica debe ser
dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado) fundado
en la libertad de acción de los individuos (las libertades económicas), en el que
“las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen a la
reglamentación consiente y planificada de los individuos, cobrando vida propia.
(Corte Constitucional, Sala Plena, C-032, 2017)

En el mismo sentido, por medio de la Sentencia C-228 de 2010, la Corte indicó:

Las normas que integran lo que la jurisprudencia define como la “Constitución

Económica” tienen importantes efectos en lo que respecta al modo e
intensidad del juicio de constitucionalidad de las normas legales destinadas
a regular la intervención del Estado en la economía. Como se ha visto, las
garantías constitucionales propias de la libertad de empresa encuentran su
verdadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas sin límite y
exclusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los participantes
en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la protección del
interés social. Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor del
Estado, que le permite intervenir en la economía con el fin de proteger los bienes
y valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio
de bienes y servicios. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-228, 2010)

Si el mercado tiene (i) pluralidad de agentes (oferentes – demandantes), (ii)

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

ninguno detenta poder de fijación de precio, también llamado poder de mercado

y se entiende como la “capacidad de un único agente económico (o de un pequeño
grupo de ellos) para influir considerablemente en los precios de mercado” (Mankiw,
2004, P.8). (iii) compiten de forma perfecta o cuasi-perfecta (iv) se presenta una
igualdad respecto del excedente del consumidor y del productor, (v) hay simetría de
información, (vi) las obras, bienes o servicios reportan elasticidad; podrá concluirse
preliminarmente, que ese mercado se encuentra en equilibrio ya que cada uno de los
extremos de la relación (proveedor y consumidor) son precio-aceptantes.

No obstante, si el mercado experimenta (i) distorsiones de la competencia,

tales como el monopolio7, oligopolio8, monopsonio9 u oligopsonio10; (ii) asimetrías
de información; (iii) ruptura de la relación paritaria respecto de los excedentes del
productor y consumidor; y (iv) las obras, bienes o servicios demandados son inelásticos,
7 Presencia de un solo oferente con poder de asignación de precio.
8 Presencia de un pequeño grupo de oferentes con poder de asignación de precio.
9 Presencia de un solo demandante con poder de asignación de precio.
10 Presencia de un pequeño grupo de demandantes con poder de asignación de precio.
 71

Figura 1
Mercado en equilibrio

Nota. La gráfica representa el excedente del consumidor y del productor en el equilibrio de mercado: El excedente
total (la suma del excedente del consumidor y del productor) es el área situada entre las curvas de oferta y demanda
hasta la cantidad de equilibrio. Fuente: Propia, con base en Figura 7-7. (Mankiw, 2004, p.95).

se está en presencia de un mercado en desequilibrio, alterando sustancialmente el

precio que podría obtenerse de un mercado en equilibrio, tal como se representa en
las gráficas que a continuación se exponen:

Del anterior gráfico es posible concluir, que en un escenario de competencia

perfecta, los precios son determinados por la confluencia de las fuerzas de
oferta y demanda, logrando un punto de equilibrio en donde la distribución y
asignación de los recursos conduce a la existencia de un excedente tanto para
el productor como para el consumidor; y ya que los productores son precio-
aceptantes y que el precio es igual al costo marginal, ninguno detenta poder de
mercado, frente a lo cual podemos afirmar que la asignación es eficiente.

Figura 2.
Mercado en Monopolio

Nota. La gráfica mostrada de manera precedente, muestra la ineficiencia del monopolio. Fuente: Propia, con base en
Figura 15-8 (Mankiw,2004, p.201).

Edgar Andrés Quiroga Natale

 72

Vale la pena indicar, que como un monopolio cobra un precio superior al coste
marginal, no todos los consumidores que conceden al bien un valor superior a su
coste lo compran. Por lo tanto, la cantidad producida y vendida por un monopolio es
inferior al nivel socialmente eficiente. La pérdida irrecuperable de la eficiencia está
representada por el área del triángulo situada por debajo de la curva de demanda
(que refleja el bien que tiene para los consumidores) y la curva de coste marginal
(que refleja los costes del productor monopolístico

Adicionalmente, la gráfica anterior muestra que, cuando se destruye el escenario

de competencia por la presencia de distorsiones y/o existencia de poder de mercado, las
partes salen de su posición de precio-aceptantes para comenzar a ser determinadores
del precio, lo que trae como directa consecuencia que una parte del excedente del
consumidor sea apropiada por los productores, y que otra parte, se “pierda” en el
mercado, ocasionando una pérdida irrecuperable de la eficiencia, con afectación de
la economía en su conjunto y principalmente de los consumidores (téngase en cuenta
que, en la contratación pública, el Estado es el demandante o consumidor).

En relación con éstas condiciones, el ordenamiento contractual, en particular

el Decreto 1082 de 2015, prevé una forma de ampliar el rango de participación
de agentes de mercado (para evitar el monopolio en situaciones de proveedor
exclusivo), conminando a las entidades contratantes a que en los estudios previos
revisen la existencia de acuerdos comerciales celebrados por Colombia con otros
Estados (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.1.2.1.1.) , con la corresponsal obligación de
hacer extensiva la convocatoria contractual a las personas naturales y jurídicas (en
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

unión temporal o consorcios, según sea el caso), de estos países para que participen
con la formulación de ofertas en el proceso contractual.

La Agencia Colombia Compra Eficiente elaboró una guía para la elaboración

de los estudios del sector, de la cual se destacan los aspectos más relevantes en el
siguiente cuadro:
 73

Tabla 1
Aspectos generales Contratación estatal
Aspectos Generales
Económico Técnico
Análisis de datos de: (i) productos incluidos Las condiciones técnicas y tecnológicas del
dentro del sector; (ii) agentes que componen objeto del Proceso de Contratación, incluyendo
el sector; (iii) gremios y asociaciones que par- el estado de la innovación y desarrollo técnico
ticipan en el sector; (iv) cifras totales de ventas; que permite crear nuevos productos y opor-
(v) perspectivas de crecimiento, inversión y tunidades de mercado y las nuevas tendencias
ventas; (vi) variables económicas que afectan el como: (i) cambios tecnológicos, (ii) amplitud
sector como inflación, variación del SMMLV y de la oferta de características de los productos;
la tasa de cambio; (vii) cadena de producción y (iii) especificaciones de calidad; (iv) condicio-
distribución; (viii) materias primas necesarias nes especiales para la entrega (cadenas de frío,
para la producción y la variación de sus precios; sistemas de vigilancia, etc.) y (v) tiempos de
y (ix) dinámica de importaciones, exportaciones entrega. (Guía para la elaboración de estudios
y contrabando, en caso de que aplique. (Guía del Sector, 2020, pp. 5-32)
para la elaboración de estudios del Sector, 2020,
pp. 5-32)
Regulatorio Otros

La Entidad Estatal debe identificar la regu- “La Entidad Estatal debe establecer otros
lación aplicable al objeto del Proceso de contextos como ambiental, social, político u
Contratación, tanto la que influye en el mercado otro si es conveniente y relevante para conocer
del bien, obra o servicio, como la que regula la el sector”. (Guía para la elaboración de estudios
actividad de los proveedores y compradores de del Sector, 2020, pp. 5-32)
manera particular, incluyendo regulaciones de
mercado, de precios, ambientales, tributarias y
de cualquier otro tipo, así como las modificacio-
nes recientes a tales regulaciones y el impacto
en su aplicación. También debe estudiar si en
el sector hay Normas Técnicas Colombianas,
acuerdos o normas internacionales aplicables y
autoridades regulatorias o de vigilancia. (Guía
para la elaboración de estudios del Sector, 2020,
pp. 5-32)
Estudio de la Oferta

¿Quién vende? ¿Cuál es la dinámica de producción, distribu-

ción y entrega de bienes, obras o servicios?

La Entidad Estatal debe identificar los prov- La Entidad al determinar los partícipes en la
eedores en el mercado del bien, obra o servicio, producción, comercialización y distribución
así como sus principales características como de los bienes puede mejorar la eficiencia y la
tamaño empresarial, ubicación, esquemas de economía de las adquisiciones, disminuyendo
producción y comportamiento financiero. Esta en algunos casos el número de intermediarios.
identificación permite determinar posibles ries- La Entidad Estatal debe conocer el proceso de
gos de colusión y también establecer el poder producción, distribución y entrega de los bienes,
de negociación de los proveedores, el cual está obras o servicios, los costos asociados a tales
relacionado con el número de competidores procesos, cuáles son las formas de distribución
presentes en el mercado y las participaciones de y entrega de bienes o suministro del servicio.
cada uno en el mercado. Mientras menos prov-
eedores hay, mayor es el poder de negociación
de cada uno de ellos.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 74

Esto puede traducirse en precios más altos o Igualmente, la Entidad Estatal debe entender la
condiciones menos favorables para la Entidad dinámica del mercado en lo que corresponde a la
Estatal. Para identificar los posibles proveedores cadena de producción o distribución o suministro
es recomendable utilizar bases de datos e infor- del bien, obra o servicio, así como identificar cuál
mación del Sistema de Información y Reporte y cómo es el proceso del bien, obra o servicio hasta
Empresarial –SIREM–; las bases de datos de las llegar al usuario final, el papel que juegan los po-
Cámaras de Comercio y de los gremios; y cual- tenciales oferentes en esa cadena y el ciclo de vida
quier otro sistema de información empresarial o del bien, obra o servicio. Por ejemplo, el proveedor
sectorial disponible en el mercado. Estas bases de que necesita la Entidad Estatal puede ser prov-
datos permiten conocer la información financiera eedor de materias primas, fabricante, importador,
del sector y de algunos de sus miembros en partic- ensamblador, distribuidor mayorista, distribuidor
ular, para que la Entidad Estatal pueda establecer minorista, intermediario, transportador, etc.
los requisitos habilitantes y demás condiciones Respecto de la distribución, como mínimo se
del Proceso de Contratación, teniendo en cuenta debe determinar si: (i) ¿Los proveedores tienen
las condiciones generales del sector. (Guía para la la capacidad de distribuir el producto en todos los
elaboración de estudios del Sector, 2020, pp. 5-32) lugares requeridos? (ii) ¿Cuál es la diferencia de
costos entre contratar el transporte y distribución
al mismo proveedor del producto o contratar el
transporte de forma independiente? (iii) ¿Cuáles
son los tiempos de entrega a los diferentes lugares
donde se debe suministrar el producto? (iv) ¿El
producto permite ser almacenado o necesita
de condiciones especiales para conservar sus
propiedades? (v) ¿El ahorro de comprar en bloque
y almacenar (en caso de que la Entidad Estatal
cuente con un centro de almacenamiento) es may-
or que los costos de distribuir a varios lugares?
(Guía para la elaboración de estudios del Sector,
2020, pp. 5-32)
Estudio de la Demanda
¿Cómo ha adquirido la Entidad Estatal en el ¿Cómo adquieren las Entidades Estatales y las
pasado este bien, obra o servicio? (histórico de empresas privadas este bien, obra o servicio?
contratación).
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La Entidad Estatal debe analizar el comporta- En el estudio de demanda Colombia Compra Efi-
miento de sus adquisiciones anteriores del bien, ciente sugiere identificar y analizar los Procesos
obra o servicio, teniendo en cuenta: (i) Modalidad de Contratación de Entidades Estatales que han
de selección del contratista. (ii) Objeto del contrato. adquirido en el pasado el bien, obra o servicio
(iii) Cantidad del bien, obra o servicio. (iv) Autor- para extraer las mejores prácticas e información
izaciones, permisos y licencias requeridas para pertinente para el Proceso de Contratación. Para
su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño el efecto, el Sistema Electrónico de Contratación
y construcción, los documentos técnicos para el Pública –SECOP– ofrece la posibilidad de consul-
desarrollo del proyecto. (v) Valor de los contratos y tar Procesos de Contratación de otras Entidades
forma de pago. (vi) Número de contratos suscritos Estatales en los cuales la Entidad Estatal puede
para el efecto y vigencias de los mismos. (vii) observar entre otros aspectos, las especificaciones
técnicas, requisitos habilitantes, método de evalu-
Presupuesto con cargo al cual han sido ejecutados
ación de ofertas y las modalidades de contratación
los contratos (inversión o funcionamiento) y si ha
utilizadas. Esta información se puede observar en
habido lugar a vigencias futuras. (viii) Oferentes
los pliegos de condiciones, adendas, observacio-
que han participado en los procesos de selección y
nes a los pliegos, actas de evaluación, contratos
contratistas. (ix) Comportamiento de los contratis- y demás Documentos del Proceso. No obstante,
tas e imposición de sanciones. Condiciones de pago para la consulta y empleo de la información, la
establecidas en los contratos. (x) Cronogramas. Entidad Estatal no debe copiar mecánicamente la
(xi) Tiempos y lugares de entrega acordados. (xii) información de otros Procesos de Contratación y
Garantías exigidas y siniestros. (Guía para la elabo- debe tener en cuenta que hay una buena práctica
ración de estudios del Sector, 2020, pp. 5-32) cuando en el Proceso de Contratación hubo
 75

competencia de ofertas, el contratista cumplió

con el objeto del contrato oportunamente y en los
términos acordados y la ciudadanía recibió el bien,
obra o servicio. La información histórica de la de-
manda es importante para definir ciertos puntos
respecto al conocimiento particular de la necesi-
dad a contratar, proveedor y precio de adquisición.
Para el efecto la Entidad Estatal debe: (a) tener
claro las cantidades que requiere comprar, en caso
de ser un monto, o saber si las aproximaciones
históricas muestran que ha tenido que hacer adi-
ciones para suplir la demanda o si por el contrario
la demanda ha sido subestimada; y (b) saber cómo
ha escogido a los proveedores en caso de que el
bien, obra o servicio haya sido contratado anteri-
ormente. La Entidad Estatal debe indagar sobre el
desempeño de estos proveedores y preguntarse si
existen varios proveedores que puedan satisfacer
la necesidad y atender la demanda en el lugar
donde es requerida. Por último, la Entidad Estatal
debe conocer si el precio que ha pagado por el
bien, obra o servicio en diferentes momentos ha
sido constante teniendo en cuenta la inflación,
variación de la tasa de cambio o los precios de las
materias primas. El análisis de esta información
histórica proporciona a la Entidad Estatal her-
ramientas para tomar mejores decisiones de
compra. (Guía para la elaboración de estudios del
Sector, 2020, pp. 5-32)

Igualmente, Colombia Compra Eficiente

recomienda a la Entidad Estatal revisar cómo
contratan las empresas del sector privado los
mismos bienes, obras y servicios en condiciones
de volumen, cantidad y calidad comparables.
(Guía para la elaboración de estudios del Sector,
2020, pp. 5-32)

Nota. Datos tomados de la Guía para la elaboración de estudios del Sector (2020, pp. 5-32)

De lo expuesto en éste apartado, de conformidad con el Decreto 1082 de 2015,

se observa la enorme importancia que tiene para las entidades contratantes
realizar un adecuado y riguroso estudio del sector económico (Decreto 1082,
2015, art. 2.2.1.1.1.6.1.), ya que, a través del mismo, se puede establecer el
comportamiento que experimentan las fuerzas de la oferta y la demanda en un
determinado mercado, y de esta forma buscar los escenarios más competitivos
y eficientes para emplear racional y adecuadamente los recursos del Estado,
máxime que en su avasalladora mayoría, la compra pública se hace en un
mercado imperfecto.

En este sentido, frente a la compra pública, conviene traer a colación a Barreto

(2019):
La compra pública es un mercado imperfecto con sinnúmero de fallas es
un monopsonio donde se presenta competencia por el mercado (a), maneja

Edgar Andrés Quiroga Natale

 76

asimetría de la información (b), existe un grave riesgo de prácticas restrictivas

como la colusión y la corrupción (c), está afectada por externalidades (d), su
manejo está dado por una administración ineficiente (e), y usualmente carece
de una adecuada planeación. (p.62)

2.1.1.2. El costo de producción de lo que se demanda (Cp).

Otro punto importante al momento de determinar el precio equilibrado, es

examinar el costo de producción en que incurriría el futuro contratista para producir
el bien, la obra o servicio que se está demandando a través del proceso de contratación.

En relación con el costo total, autores como Mankiw (2008) señalan lo siguiente:

Es el precio de mercado de los factores que utiliza una empresa por la venta de su
producción; estos costos serán explícitos cuando los costes de los factores exigen
a la empresa un desembolso en dinero, y serán implícitos, cuando los costes de
los factores no exigen a la empresa un desembolso en dinero. (p.166)

Con el objeto de establecer un coste medio de producción, las entidades

cuentan con varias fuentes de información entre las cuales se pueden destacar: (i)
las cotizaciones desagregadas, (ii) listas de precios oficiales, (iii) listas de precios
gremiales, (iv) documentos que soportan la capacidad financiera de los principales
proveedores del bien, obra o servicio demandado inscritos en RUP11, (v) consulta a
las bases de datos del SIREM12, (vi) consultas comparativas13 y la proyección espejo
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

realizada a través del análisis del histórico de contratación14.

Es importante anotar que muchas veces se observa de la práctica contractual,

que varias entidades estatales fundan el estudio de mercado únicamente en las
cotizaciones, lo cual es anti técnico e inadecuado porque (i) se reduce el análisis a un
criterio de una variable, confundiendo la parte con el universo, generando información
precaria e incompleta, (ii) se incentiva negativamente a la “cartelización del sector
proveedor”, pues en ausencia de estudios de mercado que consulten varias fuentes
o variables, los productores tienen la tendencia a celebrar acuerdos comerciales
(explícitos o implícitos), dejando de competir y fijando precios de oligopolio, alejando
así la posibilidad de comprar a precios reales de mercado.

11 Registro Único de Proponentes.

12 Información básica en materia financiera y jurídica de las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de
sociedad extranjera, que reportan información a la Superintendencia de Sociedades.
13 Análisis de la contratación realizada por entidades de similar naturaleza, tamaño y condiciones.
14 Examen de la contratación ejecutada por la misma entidad demandante respecto de bienes y servicios que fueron adquiridos
en vigencias pasadas. El referido histórico de contratación también es de utilidad para la lectura del comportamiento de la
demanda y determinación del escenario de competencia.
 77

Por lo tanto, al momento de realizar el análisis del costo medio de producción,

se recomienda por lo menos hacer el estudio de cuatro fuentes de las mencionadas
ut supra, con el fin de contar con la información más completa posible (reduciendo
de forma significativa algunas asimetrías), y así tener una aproximación fiable al
conocimiento del mercado de la respectiva compra pública.

El análisis del costo de producción, se encuentra íntimamente relacionado con

el estudio del sector económico.

2.1.1.3. Los costos de transacción de contratar con el Estado (Ct).

Los costos de transacción son “todos los costos necesarios a las partes para llegar
a una reglamentación autónoma, es decir, no externa, de sus relaciones contractuales”
(Bejarano, 1999, p. 162). En relación con la compra pública, se constituyen en “aquellos
pagos adicionales al precio del bien o servicio adquirido en que se incurre al hacer un
intercambio económico”.

Asimismo, respecto a las economías de mercado, la doctrina ha señalado que:

En las economías de mercado, la racionalidad económica sugiere que la

supervivencia de empresas, instituciones e instrumentos financieros se relaciona
con los costos de transacción, por lo que las instituciones y los instrumentos
que sobreviven son los que tienen los costos de transacción más bajos. Los
atributos clave que determinan los costos de transacción son: Especificidad
de los activos, que está relacionada con la manera en que la transacción está
organizada y ejecutada. Incertidumbre. que tiene (1) fuentes externas (cuando
los acontecimientos cambian más allá del control de las partes contratantes), y
(2) depende de la conducta oportunista de las partes contratantes. Frecuencia de
ocurrencia, que desempeña un papel importante en la determinación de si una
transacción debe tener lugar en el mercado o en la empresa. Una transacción
de una sola vez puede reducir los costos cuando se ejecuta en el mercado. Por
el contrario, las transacciones frecuentes requieren contratación detallada y
deben llevarse a cabo dentro de una empresa con el fin de reducir los costos.
(Buján, 2014)

Al momento de calcular el precio de un contrato, es importante determinar

cuáles son los costes de transacción asociados a contratar con el Estado, ya que el
conjunto de éstos afecta directamente la proyección del precio. Entre los principales
costos de transacción se encuentran: (i) los referentes al pago de seguridad social;
(ii) parafiscales; (iii) contribuciones, tasas e impuestos; (iv) retenciones; (v) pólizas

Edgar Andrés Quiroga Natale

 78

o mecanismos de cobertura; (vi) la administración del encargo fiduciario (en caso de

erogarse anticipos en los contratos de obra); (vii) estampillas; (viii) demás gastos de
formalización del contrato, etc.

Los citados costes resultan en la práctica verdaderos generadores de ineficiencia,

pues no hacen parte directa del objeto del negocio jurídico, y tampoco se integran a las
prestaciones de ninguno de los co-contratantes, haciendo que el precio pagado por las
entidades estatales (en muchos de los casos), sea significativamente superior al que
podría obtener un particular demandante del mismo bien, obra o servicio; por lo tanto,
en la mayoría de las operaciones contractuales, el Estado adquiere a sobre precio, es
decir, un precio superior al que compraría un particular en las mismas condiciones de
mercado.

Por lo tanto, el “sobre precio” expresa la diferencia existente entre una operación
homóloga de compra pública y una privada, brecha generada principalmente por
los costos de transacción asociados a la contratación estatal; en consecuencia, es
un concepto distinto al de “sobre costo”, pues éste último, se configura cuando
haciendo una comparación homóloga de compras públicas (incluyendo los costos de
transacción), existe una diferencia injustificada entre la una y la otra.

En suma, mientras el “sobre precio” es legal, pues se deriva del comportamiento

normal de la transacción en las economías del mercado, debido a la existencia de altos
costos de transacción en la contratación estatal; el “sobre costo” supone la existencia
de un comportamiento antijurídico de quien realiza la compra pública, pues no solo es
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

una contratación ineficiente sino además vulnera los postulados normativos sobre el
uso adecuado de los recursos públicos.

Uno de los mecanismos creados por el Estado para intentar reducir los costos de
transacción en la contratación estatal, son los acuerdos marco de precios (mecanismos
de demanda agregada), los cuales al acudir a economías de escala generan mayor
efecto paritario entre la compra pública y privada.

El uso de los referidos acuerdos marco de precio para la adquisición de bienes

de características técnicas uniformes, de acuerdo con la normatividad vigente15, es
obligatorio para las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional
(incluidas sus descentralizadas), y facultativo para las entidades territoriales,
15 Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público
del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen
o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos
Marco de Precios vigentes. Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama Legislativa y
Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco
de Precios, pero están facultados para hacerlo.
 79

organismos autónomos y pertenecientes a las ramas legislativa y judicial.

Lo anterior, teniendo en cuenta, el Decreto 1082 (2015), en virtud del cual las
Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional,
obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las
modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y
Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco
de Precios vigentes. Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los
pertenecientes a la Rama Legislativa y Judicial no están obligados a adquirir
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos
Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo (Decreto 1082, 2015, art.
2.2.1.2.1.2.7.).

La gran mayoría de los costos de transacción (a diferencia de los costos medios

de producción), son costes fijos que no dependen del querer de las partes, ya que los
más relevantes provienen del carácter impositivo del Estado a través de la fijación
de contribuciones, tasas, impuestos, etc. los cuales se encuentran previamente
tipificados con determinación de sus tarifas, porcentajes o quantum; y en tal virtud,
si no se hace un estudio cuidadoso de los referidos costes, podría estarse proyectando
un precio que potencialmente entrara en desequilibrio con las consecuencias
contractuales y de responsabilidad subjetiva que a ello hubiere lugar.

2.1.1.4. Costos exógenos imputables a la ejecución contractual (Ce):

En algunos tipos de contrato16, se proyecta unos costes asociados a la

cobertura de aleas normales que suelen presentarse regularmente en la operación,
precaviendo e internalizando alteraciones ordinarias de la ejecución del contrato.

Tal es el caso de los imprevistos que se incluyen dentro de la proyección del

AIU17 en los contratos de obra o en otros de similar naturaleza, ya que al no tener
regulación legal que la haga impositiva y/o establezca sus montos o porcentajes, se
entiende como cláusula natural del contrato que está sujeta a la autonomía de la
voluntad de las partes18.

Varios han sido los debates que giran entorno a los “Imprevistos” imbricados
en el AIU, pues (como se indicó), no tienen desarrollo explícito normativo, y en tal
virtud, su definición, características, elementos constitutivos y alcances, han estado
16 Generalmente de tracto sucesivo ligados a procesos constructivos de obra y/o de alta complejidad.
17 Administración, imprevistos y utilidad.
18 Por ejemplo, el Consejo de Estado ha llegado a reconocer la procedencia en el AIU en el contrato de suministro. Ver: (Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386), 2018)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 80

a cargo de la jurisprudencia y la doctrina, en donde no existen posturas unificadas ni

pacíficas sobre varias circunstancias de su aplicación.

2.1.1.5. La utilidad razonable del contratista (Ur).

La teleología de las normas y reglamentaciones posteriores a la expedición

de la ley 1150 de 2007, hace un especial énfasis en la obligación de colaboración y
coadyuvancia del contratista para con los fines y necesidades estatales que se busca
satisfacer por medio de la contratación, lo cual no excluye la existencia de una
utilidad perseguida de forma legítima por dicho contratista como contraprestación
a las obras, bienes y/o servicios por él proveídos, y ello mantiene estrecha relación
con la ecuación contractual.

El Consejo de Estado en providencia del 2018, sostuvo que la utilidad es el

beneficio económico pretendido por el contratista, que en el plano financiero se
expresa como el beneficio bruto menos los costos de ejecución. Además, señala que
la utilidad, si bien es un componente ordinario del precio ofrecido (en los contratos
onerosos), no se constituye per se en un elemento esencial del contrato.

Dicha relación entre utilidad y ecuación es relevada por el Consejo de Estado

así:

Al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les
reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el
contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante
de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma
simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en
su ejecución. Por lo tanto, la preservación de la ecuación financiera existente
a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación
pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés
público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses
generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está
cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad
de la ley ante las cargas públicas. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), 2011)

Adicionalmente, el máximo Tribunal en materia Administrativa dispuso que:

La utilidad o ganancia ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sección,
en términos generales y en el contexto del contrato estatal, como el beneficio
 81

económico que pretende percibir el contratista por la ejecución de dicho contrato,

utilidad que desde la óptica financiera corresponde al valor que prevé obtener
aquel, descontados los costos para su ejecución Además, de acuerdo con la Sección
Tercera, la utilidad o ganancia, si bien constituye un componente ordinario del
“precio” ofrecido o aceptado por el contratista en los contratos onerosos, no es
un elemento esencial del contrato estatal, conclusión que se vio revalidada por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 que derogó expresamente el aparte del inciso
segundo del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 que establecía que el Estado garantizaba
la obtención de utilidades de los particulares. También es importante señalar que
en la descomposición del precio en costos directos e indirectos y la utilidad, esta
última necesariamente corresponde a la ganancia a la que se le hayan descontado
los costos y gastos asociados directa e indirectamente a la prestación del bien,
servicio u obra objeto del contrato, sin que equivalga strictu sensu a la utilidad
en el estado financiero de un ejercicio contable, en el que se incorporan otras
partidas que afectan el resultado final. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576), 2018)

La referida utilidad, tiene que calcularse de forma razonable y proporcional

atendiendo a la complejidad del objeto contractual, la especificidad del sector, la
presencia o no de fallas de mercado, la onerosidad del negocio, las restricciones
presupuestales, el carácter esencial de las obras, bienes o servicios que se pretendan
adquirir, etc. Por lo tanto, la determinación de la utilidad se encuentra ligada al
estudio del mercado y proyecciones propias de cada operación.

Bajo esta línea argumentativa señala la Sección Tercera de la Corporación:

La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un

bien, servicio u obra, como de la utilidad, término que significa el beneficio,
ganancia, fruto, interés, lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce
en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto
de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista
representa el resultado económico de la diferencia entre los costos para su
producción, realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por
el suministro y la prestación de los mismos. Será la consulta de los precios del
mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en
transacciones y negocios de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza,
la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del
precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista. (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-26-000-
1997-04390-01(18080), 2011)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 82

Sostiene el máximo Tribunal Administrativo, en providencia del 2012, que

la utilidad como derecho que le asiste al contratista es “renunciable”; es decir, no
es antijurídico que el contratista proyecte su utilidad a 0%. Añade, que no se debe
confundir utilidad con precio, ya que, la utilidad es tan solo uno de los elementos
que lo integran.

Por lo tanto, el precio se constituye en una estipulación esencial, mientras la

utilidad es una estipulación accidental, así pues:

La Sala considera que una propuesta puede comprender válidamente

utilidades por un 0%. Se aprecia que la obtención de utilidad por parte de
un contratista es un derecho renunciable en los términos del artículo 15 del
Código Civil, en tanto que atañe exclusivamente al ámbito de sus intereses
individuales y su renuncia no está prohibida. No es posible aceptar que
el reconocimiento del derecho a una utilidad sea considerado como una
norma de derecho imperativo donde estén interesados el orden y las buenas
costumbres en los términos del artículo 16 del Código Civil, puesto que
hace parte de la iniciativa particular y de la órbita propia de su autonomía,
determinar cuáles son los beneficios que el contratista habrá de obtener
por la explotación de una actividad económica, o decidir, simplemente,
que no obtendrá utilidad monetaria alguna. No se debe confundir jamás lo
que se acaba de señalar en relación con la utilidad, con la falta del elemento
esencial del contrato denominado precio, puesto que en el asunto sub judice
claramente precio hay, y consiste en el valor que el proponente pretendía
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

recibir como contraprestación por la construcción de la obra, esto es $162

775 090,20 (f. 5, c.11). Otra cosa es la forma como dentro de su empresa se
hubieren organizado los actores para recibir o dejar de recibir utilidades,
es decir, ganancia, provecho o excedente sobre el precio recibido, lo cual
constituiría más bien un elemento accidental del contrato. Es tan claro lo
anterior, que en la actualidad la expresión referida –“además de la obtención
de utilidades cuya protección garantiza el Estado”– fue derogada por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, sin que se afectara en forma alguna la
estructura del contrato estatal ni sus elementos esenciales. (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-26-
000-1997-03808-01(21077), 2012)

En conclusión, la utilidad (i) desde un plano material, se representa en un

beneficio económico que obtiene el contratista por las obras, bienes o servicios
brindados al Estado en la ejecución del contrato; (ii) pero existe una esfera
inmaterial, tal como la adquisición de mayor experiencia, el incremento del buen
 83

nombre empresarial, el beneficio reputacional o el simple cumplimiento de una

funcional social.

En ese orden de ideas, de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de

Estado:

Desde cualquiera de las perspectivas presentadas, los particulares pueden

interesarse en la celebración de contratos con el Estado, allende de la obtención
de utilidades, por la función social que les representa, en tanto que, a través del
contrato estatal, hacen funcionar su empresa, generan empleo, colaboran con
el Estado, adquirieren experiencia o prestigio, etc. En todo caso, la obtención
de utilidad particular es un derecho al cual el contratista puede renunciar
válidamente. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia 25000-23-26-000-1997-03808-01(21077), 2012)

Como cierre del presente acápite, se puede concluir que el precio equilibrado
o razonable, se compone como mínimo de los siguientes elementos: (i) Costos
de Producción, (ii) Costos de Transacción, (iii) Costos exógenos y (iv) Utilidad
razonable; los cuales se determinan a partir de un estudio del escenario de
competencia en el cual se encuentra el mercado del conjunto de obras, bienes o
servicios que se demandan. Relación que se puede expresar de la siguiente manera:

Tabla 2
Elementos del precio

Determinación del precio en un Determinación del precio en un

mercado en Competencia mercado en Monopolio u Oligopolio.
P: Cm + Ct + Ci + Ur P: Cp + Ct + Ci Ur

P: Precio. P: Precio
Cm: Costo marginal de producción2. Cp: Costo de producción4
Ct: Costos de transacción asociados a contratar con Ct: Costos de transacción asociados a contratar con
el Estado. el Estado.
Ci: Costos exógenos imputables a la ejecución con- Ci: Costos indirectos imputables a la ejecución
tractual3 . contractual.
Ut: Utilidad razonable Ut: Utilidad razonable
Nota. Fuente propia

2 En un mercado en competencia el costo marginal de producción es igual al precio de mercado.

3 Variable solamente estimada en aquellos contratos en donde exista una previsión ex – ante de imprevistos.
4 En ausencia de un escenario de competencia el coste de producción al igual que la utilidad razonable en los mercados mono-
pólicos u oligopólicos es fijada por quien tenga el poder de mercado.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 84

2.1.2. El precio y restricciones presupuestales para su fijación (establecimiento

de topes máximos).

Como se ha venido sosteniendo en líneas que anteceden, el precio como elemento

esencial de la ecuación financiera del contrato y requisito de perfeccionamiento del
mismo, emerge del acuerdo de voluntades de las partes atendiendo a una razonable
y proporcional estimación derivada de un juicioso estudio del mercado; sin embargo,
existe una situación especial en tratándose de los contratos de servicios personales,
respecto de los cuales el ordenamiento jurídico ha previsto reglas que han sido
producto de un álgido debate, tanto a nivel hermenéutico como práctico. Por lo tanto,
se propone realizar un análisis sobre el siguiente problema jurídico:

¿Existen restricciones normativas de orden presupuestal que actualmente fijen

“topes máximos” para la determinación del precio en los contratos de servicios
personales? Y de ser positivo, ¿cuáles serían sus reglas y alcance?

El decreto 1068 de 2015 (por medio del cual se expide el Reglamento del Sector
Administrativo de Planeación Nacional), y que a su vez compila las disposiciones que
desde 1998 se han expedido con el objeto de generar normas de austeridad y eficiencia,
y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las
entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público.

En este sentido, la norma establece en su artículo 2.8.4.4.6. una serie de reglas

para la celebración de contratos de prestación de servicios personales, así:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Artículo 2.8.4.4.6. Prohibición de contratar prestación de servicios de forma

continua. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios
personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la
prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la
respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual
establecida para el jefe de la entidad. Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración
total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de
dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los
factores prestacionales.

Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo

corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de
“remuneración servicios técnicos” desarrollado en el decreto de liquidación del
presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo
al cual se realice su pago.
 85

Parágrafo 3°. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que

se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse
honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el
jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de
remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las
contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y
parafiscales a cargo del empleador. “En estos eventos el Representante Legal
de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1.
Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar
las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el
contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características
de los productos y/o servicios que se espera obtener.

Parágrafo 4°. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos

requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle.
(Decreto 1068, 2015, art. 2.8.4.4.6.)

De la norma en cita, se puede colegir:

(i) No prohíbe celebrar contratación de servicios de forma continua (como su

nomen iuris aparentemente indica), sino que dicha prohibición está dirigida al
monto o tope máximo de remuneración pactada en dichos contratos.

El Decreto de Liquidación de Presupuesto No. 2236 de 2017, definía los

servicios permanentes como:

Pago por servicios calificados a personas naturales o jurídicas que se prestan

en forma continua para asuntos propios del órgano, los cuales no pueden
se atendidos con personal de planta o que se requieran conocimientos
especializados y están sujetos al régimen contractual vigente. (Decreto 2236,
2017, art. 38)

(ii) La citada prohibición, esta dirigida para los contratos de “servicios

personales”; es decir, aquellos que de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de 1993,
y la jurisprudencia, hacen referencia a servicios profesionales y los de apoyo a la
gestión administrativa.

En cuanto al referente jurisprudencial, el Consejo de Estado analiza el

“contrato de prestación de servicios profesionales” de la siguiente manera:

Edgar Andrés Quiroga Natale

 86

Contrato de prestación de servicios profesionales. Su objeto está

determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que
impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión
administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas,
apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre
y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas
legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento
intelectivo cualificado: el saber profesional. Dentro de su objeto contractual
pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre
que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades
de la Administración y el principio de planeación. (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 110010326000201100039 00
(41719), 2013)

De otro lado, la máxima autoridad en materia administrativa señala el objeto

del contrato de Prestación de Servicios de simple apoyo a la gestión:

Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. Su

objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar
actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos
casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia
de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de
actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico;
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico,

en donde no se requiere de personal profesional. (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 110010326000201100039 00
(41719), 2013)

(iii) Hay dos tipos de límites establecidos para esta clase de servicios
personales, a saber: (a) “para servicios calificados”, en los cuáles no se podrá pactar
remuneración para el contratista que supere el valor que de forma mensual esté
establecido como remuneración para el jefe de la entidad, sin incluir los factores
prestacionales; (b) “para servicios altamente calificados”19, no se puede pactar
honorarios para el contratista que superen el valor que de forma mensual esté
previsto como remuneración para el jefe de la entidad, incluyendo los factores
prestacionales y contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad
social y parafiscales a cargo del empleador.
19 La misma norma en su parágrafo 4, los define como “aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, comple-
jidad y detalle” (Decreto 1068, 2015, 2.8.4.4.6.).
 87

(iv) Esta norma contempla dos reglas en punto del ámbito de aplicación, a
saber: (a) regla general. Cobija a los “organismos, entidades, entes públicos,
y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro
Público” (Decreto 1068, 2015, art. 2.8.4.1.1.), y (b) regla especial. “Las
entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes en sus organizaciones
administrativas” (Decreto 1068, 2015, art. 2.8.4.1.2.).

(v) El parágrafo 2 prevé, que la norma está regulando exclusivamente a

aquellos contratos comprendidos en el concepto de “remuneración de servicios
técnicos” desar rollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la
Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.

Sin embargo, el Decreto 2467 de 2018, por medio del cual se liquidó el
Presupuesto General para la vigencia 2019, desapareció la clasificación de gastos
denominada “Servicios personales Indirectos” que desarrollaba el Decreto 2236 de
2017 y creó una nueva categoría o clasificación denominada “Adquisición de bienes
y servicios” (situación que se replica en la Liquidación del Presupuesto Anual para
la vigencia del 2020).

En razón de la mutación en comento, la “Agencia Colombia Compra

Eficiente”, mediante respuesta a la consulta # 4201913000005089 de 2019, sotiene
que la disposición bajo análisis (art. 2.8.4.4.6. del Decreto 1068 de 2015), NO es
actualmente aplicable, pues la misma se circunscribía a regular la “remuneración
de servicios técnicos” desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto
general de la Nación, y que el Decreto 2467 de 2018 desapareció dicha clasificación
de gasto, por lo tanto, por sustracción de materia ya no tendría aplicación.

Sobre el particular, al Agencia Nacional de Contratación Públca, concluye lo

siguiente:

Dicha categoría de gasto estuvo vigente hasta el año 2018, ya que el Decreto
de Liquidación vigente y aplicable en el 2019 la suprimió, razón por la cual es
posible concluir que los contratos de prestación de servicios, que de conformidad
con la ley tuvieron límite para la fijación de honorarios, fueron aquellos regulados
por el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, hasta la vigencia 2018. (Agencia
Nacional de Contratación Pública, 2019)

Sin embargo, no se comparte la postura jurídica de “Colombia Compra

Eficiente” por las razones que siguen:
(i) Aplica una interpretación extremadamente exegética del parágrafo 2 del

Edgar Andrés Quiroga Natale

 88

decreto 1068 de 2015, en punto de lo que se entiende por “remuneración de

servicios técnicos”, desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto
general de la Nación; pues si bien es cierto que desde el decreto 2467 de 2018
se desaparece el nomen presupuestal “remuneración de servicios técnicos”,
no es menos cierto, que su contenido sustancial se puede entender subsumido
en la nueva categoría de gasto denominada “Adquisición de bienes y servicios”
la cual define la misma norma como “gastos asociados a la compra de bienes y a
la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas,
que son necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas por la
Constitución Política y la ley al órgano del PGN.”

Atendiendo el telos de las normas de austeridad analizadas ut supra (art. 4 del

decreto 1737 de 1998; art. 4 del decreto 2209 de 1998 y artículo 11 del decreto 2785
de 2011), se puede colegir que con respecto a la categoría “Adquisición de bienes y
servicios”, solo estaría cobijada por esta restricción, lo correspondiente a “servicios
personales”, dejando por fuera de la misma lo correspondiente a la compra de bienes.

Una conclusión como la que presenta la Agencia, está dando prelación a las
“formas” (denominación de la glosa presupuestal) sobre la “sustancia” (el fin de
austeridad y control del gasto público), hecho que configura un exceso ritual manifiesto.

(ii) Las normas de austeridad y eficiencia del gasto público en cita, tienen una
teleología que resulta perfectamente compatible con principios constitucionales y
legales tales como la defensa del patrimonio público, la moralidad administrativa,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

la eficiencia en el manejo del gasto, el interés público superlativo, etc.; por lo tanto,
tienen una vocación finalista y de permanencia, a contrario sensu, los decretos
de liquidación del presupuesto general de la Nación se expiden anualmente y
representan instrumentos de técnica presupuestal más que normas reguladoras de
los fundamentales de presupuesto o hacienda pública.

En consecuencia, un simple cambio de denominación en el “nomen de la glosa

presupuestal”, no afecta el contenido de la restricción, pues si bien es cierto que las
prohibiciones deben ser interpretadas de manera restrictiva, también es igual de
cierto que los “servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas,
encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos
propios de la respectiva entidad”, siguen contemplados en el presupuesto general de
la Nación, solo que la categoría de ubicación cambió de “remuneración de servicios
técnicos” a una más genérica “adquisición de bienes o servicios”, pero como se
indicó, una hermenéutica sistemática y razonable permite distingir con facilidad lo
que entraría en el margen de la restricción.
 89

En mérito de lo expuesto, considero que la prohibición contenida en el artículo

2.8.4.4.6. del decreto 1068 de 2015 continua vigente y su alcance hermenéutico es el
descrito en las razones que anteceden a esta conclusión.

2.1.3. Precios artificialmente bajos imbricados en las ofertas de compra pública.

A pesar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que la

renuncia a la utilidad es un derecho del contratista20, no es menos cierto, que las
ofertas que se realicen sustrayendo la utilidad del precio final, o aquellas que son
proyectadas con pérdidas económicas21 para el contratista, pueden de entrada
(input) crear condiciones que violan la paridad prestacional en las cargas recíprocas,
afectando así la ecuación contractual, y aumentando la probabilidad de ocurrencia
de los riesgos contractuales directos tales como (i) incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, (ii) mala calidad del servicio, (iii) mala calidad o
inestabilidad de la obra, (iv) mala calidad o incorrecto funcionamiento de los bienes
suministrados, etc.; dependiendo el tipo de contrato que se haya celebrado (output).

Por lo tanto, es necesario que las entidades contratantes realicen un juicioso

estudio de las propuestas (apoyados en el estudio del sector económico), con el fin
de establecer ex –ante, la posible presencia de un precio artificialmente bajo, es
decir, aquel que:

Resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero

además que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su
estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio,
es decir, que dicho precio no pueda ser justificado, por tanto, la Administración
estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los
principios de transparencia, equilibrio, responsabilidad e imparcialidad que
gobiernan la actividad contractual del Estado. (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-26-000-2000-01-205-01
(27883), 2014)

Lo anterior no significa, que un proponente no pueda ofertar con un precio

que se encuentre notoriamente por debajo de la media estimada, ya que puede
tener un plus de competitividad (por ejemplo, (i) ser importador directo del bien
a suministrar, (ii) contar con un stock previo de los bienes requeridos, (iii) tener
una tecnología que le permita producir a menor costo que a su competencia, (iv)
ser dueño de un know - how que optimice su producción, (v) tener una operación a
20 Ver: (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-26-000-1997-03808-01(21077), 2012);
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 1999-01452/41186, 2018)
21 Pues como fue anotado pude darse que el contratista solo pretenda una “utilidad inmaterial”.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 90

economías de escala, etc.), y con base en las referidas ventajas legítimas de mercado,
puede hacer una propuesta mucho más económica que los demás participantes;
hecho que de ninguna forma puede reprobarse, siempre y cuando su oferta esté
soportada con la evidencia económica, técnica, operativa y/o financiera que la haga
viable y eficiente.

De lo anotado se puede establecer, que no es lo mismo un precio “bajo” que uno

“artificialmente bajo”; pues el primero, puede tener soporte y considerase un plus
de competitividad, lo cual no transgrede ningún canon normativo, por el contrario;
el segundo, no cuenta con justificación económica ni técnica que permita explicar
las fuentes de su estimación.

Cabe resaltar, que respecto al “precio artificalmente bajo”, Dávila (2016)

afirma que:

El precio artificialmente bajo, se trata entonces, de situaciones en que el precio

fijado no tiene ninguna lógica ni sustento o es risible por lo exiguo y ridículo. No
es el caso de un precio bajo en que a pesar de lo reducido es posible encontrarlo
y justificarlo en un tráfico comercial determinado. Frente a este último caso,
el ordenamiento no tiene reparo alguno y, por tanto, no genera ningún tipo de
responsabilidad. (pp. 344-345).

En consecuencia, la entidad contratante frente a las dudas que pueda llegar a

tener respecto del precio ofertado, deberá requerir al oferente para que justifique
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

las razones de su propuesta, y en caso de considerarlas razonables por tratarse de un

“precio bajo”, continuará con su evaluación; en caso contrario, el comité evaluador
recomendará su rechazo por tratarse de ser un precio “artificialmente bajo”.

Sobre este particular decreto 1082 de 2015, a través de su articulado establece

lo siguiente:

Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber

de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor
de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir
al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.
Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo
anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar
la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre
su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no
 91

ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta,

la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación
de ofertas. En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio
obtenido al final de la misma. (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.1.2.2.4.)

Con el objetivo de establecer unos parámetros orientadores sobre el tema bajo

examen, se debe tener presente:
(i) Algunos conceptos básicos de estadística, a saber:

Tabla 3.
Conceptos básicos de la estadística

Nota. Fuente: Propia, con base en información información de la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas
de la Agencia Colombia Compra Eficiente (2020)

Tabla 4.
Elementos oferta

Nota. Fuente: Propia, con base en información información de la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas
de la Agencia Colombia Compra Eficiente (2020)

(ii) Una metodología de análisis. Se recomienda utilizar la elaborada por

la Agencia Colombia Compra Eficiente, en la “guía para el manejo de ofertas
artificialmente bajas”, respecto de la cual se transcribe a continuación los principales
pasos en ella propuestos para ejecutar dicho examen22 :

22 Se aclara que la información se trascribe conforme se encuentra en la guía en las páginas 4 a la 6, pero se le da para el
presente libro una organización a través de datos identificadores y por medio del cuadro explicativo.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 92

Tabla 5
Manejo de ofertas

Comparación Relativa
En la comparación relativa la Entidad Estatal debe contrastar cada oferta con las demás ofertas
presentadas. Estas herramientas suponen que las ofertas son independientes y competitivas. Por
esto, la Entidad Estatal debe tener en cuenta la historia de colusión entre los proponentes o en el
sector2, antes de aplicar estas herramientas para identificar ofertas que pueden ser artificialmente
bajas.
Colombia Compra Eficiente presenta la siguiente metodología como sugerencia para que las
Entidades Estatales identifiquen la posibilidad de precios artificialmente bajos cuando hay más de
5 ofertas en un Proceso de Contratación. La Entidad Estatal puede:
1. Tomar el conjunto de ofertas a evaluar.
2. Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada
oferta o de cada ítem dentro de la oferta.
3. Calcular la desviación estándar del conjunto.
4. Determinar el valor mínimo aceptable para la Entidad Estatal de acuerdo con la metodología
explicada a continuación.
Para calcular la mediana, la Entidad Estatal debe ordenar los valores de mayor a menor y tomar el
valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, debe tomar los dos valores
de la mitad, sumarlos y dividirlos en dos.
La desviación estándar es el resultado de aplicar la siguiente fórmula:
Desviación estándar:
σ = √∑ n i=1 (Valor de la oferta -Promedio de los valores de las ofertas)² / n
Donde n es el número de ofertas.
El valor mínimo aceptable es igual a la mediana menos una (1) desviación estándar:
Valor Mínimo Aceptable = Mediana - Desviación Estándar
La Entidad Estatal puede fijar un valor mínimo aceptable distinto de acuerdo con la información
que tenga disponible y dependiendo de los datos que esté analizando. La Entidad Estatal puede
identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores
por debajo del valor mínimo aceptable. La Entidad Estatal debe incorporar en la resolución de
adjudicación una explicación detallada y completa de la metodología que utilizó para identificar
posibles ofertas artificialmente bajas en el Proceso de Contratación. En los eventos en que el
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

proceso de selección de contratista no contemple resolución de adjudicación, como en un proceso

de mínima cuantía, la Entidad Estatal realizará esa explicación antes de aceptar la oferta más
favorable.

Nota. Nota. Datos obtenidos de Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación
(2020, pp. 4-6).

Del rigor con que las entidades contratantes realicen el estudio de los
potenciales precios artificialmente bajos, dependerá en gran medida evitar futuros
inconvenientes derivados en el incumplimiento contractual y/o reclamaciones
sobre reajuste de precios presentadas por los contratistas. Así mismo, se previenen
prácticas derivadas de la colusión contractual.

2 Las Entidades Estatales pueden seguir los lineamientos de: Guia Práctica para combatir la Colusión en las licitaciones (2007).
 93

2.1.4. Precio y Oferta más favorable.

En desarrollo del principio de transparencia23, el inciso 1 del artículo 2.2.1.1.2.2.2.

del decreto 1082 de 2015, establece que la entidad estatal debe determinar la oferta más
favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección24.

A su vez, el artículo 5 de la ley 80 de 1993, estipula que es objetiva la selección en

la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable para la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general,
cualquier clase de motivación subjetiva.

Por tanto, es menester revisar los diferentes mecanismos selectivos para extraer
de cada uno de ellos, las principales reglas que gobiernan la escogencia de la oferta
que más favorece el interés público (como finalidad in genere), y el de la entidad
contratante (como teleología particular).

2.1.4.1. Mínima Cuantía.

Esta modalidad de selección de conformidad con la normatividad vigente en

la materia25, se aplica a la contratación cuyo precio no exceda del 10% de la menor
cuantía de la entidad contratante, con independencia de su objeto.

Si concurren para el proceso de contratación, causales de contratación directa

y de mínima cuantía, prevalecerá el primer mecanismo en virtud de la especificidad
de su objeto.

A esta conclusión arribó la Corte Constitucional bajo la siguiente línea

hermenéutica:

En lo que interesa al presente caso, la concurrencia de causales de contratación

directa con la selección de mínima cuantía, el primer decreto reglamentario
del procedimiento de selección de mínima cuantía resolvió el asunto en los
siguientes términos: “Las previsiones del presente decreto no serán aplicables
cuando la contratación se deba adelantar en aplicación de una causal de
contratación directa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007” . Esta regla fue reiterada por el Decreto 734

23 Regulado por (Ley 80, 1993, art. 1) y (Ley 1150, 2007, art. 2)
24 Esto no es excluyente con la posibilidad de que las partes puedan acordar los estándares sobre los cuáles determinarán la
oferta más favorable en aquellos contratos que se celebren bajo el imperio de disposiciones especiales.
25 (Ley 1150, 2007, art. 2), modificado por (Ley 1474, 2011, art. 94) y a su vez reglamentado por (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.1.5.1.-
art. 2.2.1.2.1.5.4.)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 94

de 2012, decreto único reglamentario que sistematizó las normas en la materia

A pesar de que dicho decreto fue derogado y, las posteriores reglamentaciones
no reprodujeron dicha regla, estos antecedentes permitieron entender que
la expresión aquí demandada: “independientemente de su objeto”, debía
interpretarse sin perjuicio del análisis de procedencia de otros mecanismos
especiales de selección de contratista. Así, la prevalencia del mecanismo de
contratación directa, respecto del procedimiento de mínima cuantía, contrario
a la interpretación adoptada por los demandantes, resulta justamente de
los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución
Política). De esta manera, resultaría justamente contrario a los principios de
eficiencia y eficacia administrativa que, por ejemplo, la contratación directa
por la causal de urgencia manifiesta, debiera ser sometida al procedimiento
de invitación a ofrecer propio de la contratación de mínima cuantía, lo que
pondría en riesgo la posibilidad de afrontar la emergencia de manera eficiente
y eficaz. También, en otras hipótesis de contratación directa, el legislador tomó
en consideración la necesidad de celebrar el contrato con determinada persona,
por ejemplo, en materia de actividades artísticas, o la especialidad y necesidad
de confidencia en cuanto al objeto, como en el caso de la contratación de bienes
para la defensa y seguridad nacional. Esto quiere decir que una interpretación
sistemática del Estatuto de Contratación Estatal, permite concluir que la
expresión “independientemente de su objeto”, no determina el recurso ciego a la
contratación de mínima cuantía, cuando se configura una causal de contratación
directa, la que, en todo caso, debe respetar los principios de la contratación
estatal. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-004, 2017).
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

El tipo de cuantía, se establece conforme al presupuesto anual de cada entidad,

de acuerdo con las reglas previstas en el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la ley
80 de 1993, así:
Tabla 6.
Presupuesto anual estatal entidades territoriales

Nota.Fuente: propia
 95

La regla imperante para la determinación de la oferta más favorable en el

proceso de selección de mínima cuantía es aquella que tenga el menor precio del
mercado, siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos en los estudios
previos26. En caso de empate, la entidad aceptará la oferta que haya sido presentada
primero en el tiempo.

2.1.4.2. Concurso de méritos.

El concurso de méritos, se utiliza para contratar la prestación de servicios

de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (para
la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas
de coordinación, control y supervisión); y para los proyectos de arquitectura
(Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.1.3.1.).

Para la contratación de estos consultores, existen dos reglas de escogencia de

la oferta más favorable, las cuales, de conformidad con el estatuto normativo son:

(i) Primera Regla. La oferta más idónea, de acuerdo con el cumplimiento de

las formas propias del proceso de concurso de méritos, ya sea abierto o con
precalificación.

Aunque no existe una definición normativa en el estatuto general de

contratación de lo que se entiende in stricto por “idoneidad”, dicho concepto puede
decantarse de forma derivada de los propósitos mismos del mecanismo selección,
en armonía con los principios que gobiernan la contratación estatal, (y haciendo
uso de una hermenéutica sistemática), se puede colegir que la idoneidad es una
condición o atributo que permite establecer a través de la formación, experiencia
y productividad el grado de preparación, suficiencia y trayectoria exitosa con que
cuenta una persona natural o jurídica (en consorcio o unión temporal), para proveer
un determinado bien o servicio demandado por el Estado.

Sin embargo, existen algunas normas que regulan sectores o disposiciones

especiales de contratación tales como el Decreto 092 de 2017 que, respecto de la
contratación con entidades sin ánimo de lucro, establece en su artículo 3:

Reconocida idoneidad. La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida

idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que
son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto
26 Reglas establecidas en: (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.1.5.3)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 96

a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de

lucro le debe permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación
que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental,
distrital y municipal. (Decreto 92, 2017, art. 3)

Conforme a la referida aproximación conceptual, la idoneidad se encuentra

esencialmente determinada por los siguientes estándares:
Tabla 7
Estándares de formación, experiencia y productividad

Formación Experiencia Productividad

Estándar de idoneidad Condición de la idoneidad que representa
representado en la pre- el conocimiento que se adquiere con el Criterio que se
paración académica y cer- contacto y desarrollo directo de la labor, encuentra asociado
tificado por una institución profesión u oficio. a la forma como se
vigilada por el Ministerio exterioriza la idonei-
de Educación. Con desfortuna, (y ante la ausencia de dad, representado en
una reglamentación legal específica para instrumentos de cre-
En caso de que los estudios la contratación pública), la experiencia se ación y/o generación
se hayan cursado en el mide o asocia con el “paso del tiempo” en el de conocimiento,
exterior, deberá someterse ejercicio de un oficio, labor o profesión; sin tales como: Patentes,
al procedimiento admin- embargo, al solo paso del tiempo se le llama modelos de utilidad,
istrativo de convalidación “vejez” y esta no traduce per se el estándar libros, capítulos de
de títulos, que se adelanta de idoneidad pretendido; razón por la libro, artículos indexa-
ante el Ministerio de Edu- cual, en el escenario de lo ideal, se debería dos, documentos de
cación Nacional. diseñar y realizar pruebas de competencia consultoría, etc.
para evidenciar que el “paso del tiempo”
Los grados de formación sí se traduzca en un real conocimiento ad-
pueden ser: quirido por la práctica. Sin embargo, no se
cuenta en Colombia con la infraestructura
Post-Doctorado operativa instalada y talento humano su-
Doctorado ficiente y especializado para que de forma
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Maestría externa y objetiva se pudieran realizar las

Especialización referidas pruebas de competencia para
Profesional todo proceso contractual; por tanto, en
Tecnólogo su “reemplazo”, se acude a la exigencia de
Técnico documental u otros requerimientos para
Bachiller probar con mayor grado de concreción la
Primaria experiencia, tales como: el aporte de con-
tratos ejecutados en el pasado, certificacio-
nes de ejercicio profesional, certificados de
eficiencia empresarial, etc.

La experiencia debe obedecer a las nece-

sidades propias a solventar con la compra
pública, por ejemplo, puede para ciertos
tipos de contrato, exigirse que sea laboral o
profesional, y ésta última, pedirse que sea
general, relacionada o específica2.

Nota. Fuente: Propia

2 Debe señalarse en los estudios previos y/o pliegos de condiciones a partir de cuándo se comienza a contar dicha experiencia
(obtención del título, expedición de la tarjeta profesional o del Copnia, etc.), pues si no se especifica, por regla general y subsidia-
ria, se contará a partir de la terminación de materias excepto que la ley exija titulo de idoneidad (Decreto 19, 2012).
 97

(ii) Segunda regla. La oferta de menor precio; en aquellos casos en que la

contratación de consultores no supere el 10% de la menor cuantía, debe aplicarse
el procedimiento de selección establecido para la contratación de mínima cuantía.

Así lo estableció la Corte Constitucional en la citada sentencia C-004 de 2017:

Por el contrario, respecto del concurso de méritos, la contratación de mínima

cuantía sí prevalece, ya que la especificidad del objeto a contratar mediante
el concurso, no es suficiente para excluir la contratación de mínima cuantía,
cuando el monto de la contratación no supere dicha cuantía. Esto quiere
decir que el criterio relativo a la cuantía es subsidiario y se excluye cuando
exista una causal específica, relativa al objeto, lo que no ocurre en el caso del
concurso de méritos. Por esta razón, la selección de consultores o de proyectos,
deberá realizarse, según la cuantía, mediante contratación de mínima cuantía
o mediante un concurso de méritos, en aplicación del principio de economía.
(Corte Constitucional, Sala Plena, C-004, 2017)

2.1.4.3. Contratación Directa.

Esta modalidad de selección27 tiene varias reglas para la escogencia de la oferta

más favorable, y aunque no están taxativas o explícitas en el estatuto contractual,
pueden decantarse razonablemente de conformidad con la naturaleza de cada
causal de contratación directa que se configure (artículos 2.2.1.2.1.4.2 al 2.2.1.2.1.4.11
del decreto 1082 de 2015), las cuales se exponen en el siguiente cuadro:

Tabla 8
Estándares de formación, experiencia y productividad

Reglas para la determinación de la Causales de Contratación Directa

oferta más favorable
Especificidad del Objeto para contratar (i) Declaración de urgencia manifiesta.
(ii) Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa. Para la
Dirección Nacional de Inteligencia que requieran reserva para su
adquisición. (causal establecida en el artículo 125 de la ley 1753 de
2015).
(iii) Contratación para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas.
Proveedor exclusivo Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes.
Contratos de (i) prestación de servicios profesionales, (ii) de apoyo a la
Idoneidad del proponente gestión, o (iii) para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales.
(i) Adquisición de bienes inmuebles.
(ii) Contratación de Empréstitos.
Tipo de contrato a celebrar (iii) Convenios o contratos interadministrativos
(iv) Arrendamiento de bienes inmuebles.

Nota. Fuente: Propia

27 Reglamentada por: (Ley 1150, 2017, art. 2) y (Decreto 1069, 2015, art. 2.2.1.2.1.4.2)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 98

2.1.4.4. Licitación Pública y Selección Abreviada.

En primer lugar, la licitación pública, se establece como la regla general para la

escogencia de los contratistas del Estado (es decir que, en ausencia de causales para
aplicar otra modalidad, se aplicará la licitación pública como mecanismo selectivo)
y se encuentra regulada en Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015.

En cuanto a la la selección abreviada, esta opera bajo las siguientes causales:

(i) Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes.
(ii) Contratación de menor cuantía.
(iii) Contratos de prestación de servicios de salud
(iv) Contratación cuyo proceso de licitación fue declarado desierto,
(v) Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria.
(vi) Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado.
(vii) Contratación de entidades estatales dedicadas a la protección de derechos
humanos y población con alto grado de vulnerabilidad.
(viii) Adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.
(Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.1.2.1.- 2.2.1.2.1.2.26)

Aunque estas dos modalidades de selección independientes atienden a objetos

y procedimientos disímiles, comparten las reglas sobre las cuáles se establece la
forma para la escogencia de la oferta más favorable, las cuáles de conformidad con
el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del decreto 1082 de 2015 son:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

2.1.4.4.1. La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en

puntajes o fórmulas

Con respecto al uso o proyección de fórmulas como mecanismo de

coadyuvancia en la escogencia de la oferta más favorable, se pueden distinguir tres
“medias” cuya notación es la siguiente:

Tabla 9.
Determinación de oferta con base en la media

Nota. Datos tomados de (Ley 1082, 2015).

 99

En la licitación pública, las referidas fórmulas serán sorteadas en la audiencia

de adjudicación a través del mecanismo aleatorio que la entidad haya establecido
para tal efecto, antes de la apertura del sobre económico. Al respecto prevé la ley
1882 de 2018:

Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se

mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual
se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en
la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta
económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que
se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes
habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se
establecerá el orden de elegibilidad. (Ley 1882, 2018, art. 1).

2.1.4.4.2. La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la

mejor relación de costo-beneficio.

Establece el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del decreto 1082 de 2015 (inciso 3), que
cuando la entidad estatal decide determinar la oferta a través de este mecanismo
ponderativo, deberá señalar en los pliegos:

(i) Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

(ii) Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad

o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen
mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

(iii) Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en

términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero,
como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios
lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía
del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre
las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a
contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que
representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.

(iv) El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento

técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas
presentadas. (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.1.2.2.2.)

Edgar Andrés Quiroga Natale

100

Una vez recibidas cada una de las ofertas, la entidad debe realizar el cálculo de
la relación costo-beneficio así28 :
CB: Pto – Vm
Donde:
CB: Es la relación costo – beneficio para la oferta que se está calculando.
Pto: Es el precio total ofrecido
Vm: Valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y
económicas adicionales ofrecidas.

Por lo tanto, la mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la

oferta que, una vez aplicada la metodología anterior, tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor
relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido.

Como pudo advertirse a lo largo del presente acápite, las reglas que determinan
la escogencia de la oferta más favorable dependen de la modalidad de selección que
deba adelantarse de acuerdo con el objeto, cuantía y tipo de contrato a celebrar,
estableciendo condiciones que permite (por lo menos desde el plano formal) que las
entidades estatales elijan a los mejores contratistas para adelantar las obras, bienes
y servicios que demandan, cumpliendo así con la finalidad de la compra pública.

No obstante, a pesar de las estipulaciones establecidas en el estatuto de

contratación y reafirmadas por la jurisprudencia29 , cuando se establece la regla
de menor precio para determinar la oferta más favorable (aplicable a varias
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

modalidades de selección como fue descrito ut supra), se podría estar eventualmente

dejando de lado, (i) ofertas que nominalmente tienen un mayor precio que otras,
pero poseen una mejor calidad, durabilidad o condiciones técnicas muy superiores
a las exigidas como criterios mínimos en los estudios previos y/o pliego de
condiciones (tratándose de la compra de bienes), u (ii) ofertas que tienen una mayor
idoneidad debido a las condiciones de formación, experiencia y productividad del
proponente y que razonablemente reportarían una mejor calidad en la ejecución
de las obligaciones (para el caso del servicio de consultoría), pero que no serían las
seleccionadas porque la regla subordina materialmente los potenciales beneficios
de una mejor calidad de bienes o idoneidad del consultor, a la condición de menor
precio (solo por tratarse de una adquisición que no supera el 10% de la menor
cuantía), reemplazando una “compra eficiente” por una “compra barata” que no son
necesariamente sinónimas o equivalentes.

28 Fórmula de fuente propia con base en lo regulado en el decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.1.2.2.2
29 Principalmente en las reglas ratio decidendi fijadas en: (Corte Constitucional, Sala Plena, C-004, 2017).
 101

2.2. Las obligaciones contractuales.

Las obligaciones asumidas por las partes integran de forma inescindible el

objeto del contrato, pues definen la naturaleza, características y alcance del negocio
jurídico. Es por esto, que las obligaciones contractuales se constituyen en el segundo
elemento sobre el cual se construye la ecuación o equilibrio contractual, ya que,
junto con el precio, son la esencia del sinalagma, es decir, el fundamento de las
prestaciones recíprocas.

El grado de concreción y detalle con que se construyan las obligaciones,

permite a las partes tener absoluta claridad sobre los derechos y responsabilidades
de cada extremo de la relación, al punto que el contenido obligacional, será el
epicentro sobre el que se realiza la imputación de incumplimiento contractual.

Bajo el contexto referido, se presenta de forma sucinta, algunos aspectos

contentivos de las obligaciones contractuales desde un ámbito general, y
posteriormente, se aborda la construcción y elementos que integran la especificidad
obligacional.

2.2.1. Obligaciones generales.

Suelen adscribirse a esta categoría aquellas obligaciones que, de forma amplia,

circunscriben el negocio jurídico al cumplimiento de un marco general de sujeción
respecto de las prestaciones contenidas en el contrato.

La Agencia “Colombia Compra Eficiente” ha desarrollado unos formatos de

“contratos tipo”, en los cuales propone la proyección de unas obligaciones genéricas,
tanto para la entidad contratante como para el contratista.

A título de ejemplo, se tomará como referencia las obligaciones generales

contenidas en los “contratos tipo” de obra, prestación de servicios profesionales,
consultoría y suministro, solo a efecto de ilustrar algunas de las posibilidades de
construcción de dichas obligaciones:

2.2.1.1. Obligaciones Generales de la Entidad Contratante

De acuerdo con Colombia Compra Eficiente, las obligaciones que residen en

cabeza de la entidad contratante son las siguientes:

(i) Ejercer el respectivo control en el cumplimiento del objeto del contrato y

Edgar Andrés Quiroga Natale

102

expedir el recibo de cumplimiento a satisfacción.

(ii) Pagar el valor del contrato de acuerdo con los términos establecidos.

(iii) Prestar su colaboración para el cumplimiento de las obligaciones del

Contratista.

(iv) Solicitar por escrito al Contratista el reemplazo de los [bienes o

servicios] objeto de suministro, cuando estos presenten defectos de calidad
o funcionamiento, o cuando no cumplan con las especificaciones y/o
condiciones técnicas exigidas en los Documentos del Proceso. (para el
contrato de suministro).

(v) En el caso del contrato de suministro, permitir la visita del Contratista a

sus instalaciones cuando el objeto del contrato de suministro así lo requiera.
(Colombia Compra eficiente, 2016, p. 7)

En este punto, conviene profundizar en lo concerniente al pago del Contrato,

toda vez que, para el Consejo de Estado la falta de pago, por parte de la entidad estatal
contratante se enmarca en el campo del incumplimiento del contrato y no en el del
rompimiento de su equilibrio económico, pese a lo indicado en el inciso segundo
del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 que señala que es derecho de los
contratistas recibir de manera oportuna la remuneración que se pactó (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 19001-23-31-000-2002-
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

00477-01 (38935), 2018).

Por otra parte, también se establece como obligación “acoger y ejecutar

respecto del Contratista las directrices y lineamientos sobre la ejecución,
seguimiento y monitoreo del Contrato que defina” (Colombia Compra eficiente,
2015, p.7). Cabe resaltar, que en caso de que se trate de un Contrato de obra pública,
debe indicarse la entidad estatal.

2.2.1.2. Obligaciones generales del contratista.

Siguiendo las guías de “contratos tipo” en referencia, las principales

obligaciones generales a cargo de los contratistas en los contratos de obra, prestación
de servicios profesionales, consultoría y suministro son:
 103

Tabla 10.
Obligaciones adquiridas en un contrato

Contrato de Obra
1. Ejecutar el contrato, de acuerdo con las condiciones establecidas dentro del mismo, teniendo
en cuenta el pliego de condiciones, así como el soporte técnico. 2. Hacer entrega del cronograma
bajo el cual se ejecutará el contrato, ya que, constituye el anexo 2 del contrato. 3. En caso de
requerimiento por parte de la Entidad que funge como contratante, el contratista debe prestar
la colaboración necesaria. 4. El contratista tiene la obligación de garantizar que bienes y
servicios que se presten, cuenten con la calidad que se requiere, de conformidad con el pliego de
condiciones, el anexo técnico y la oferta presentada. 5. Informar a la entidad contratante respecto a
cualquier reclamación que incida de manera directa o indirecta, sobre las obligaciones que surgen
de la relación contractual, o sobre el objeto del contrato. 6. Comunicar a la Entidad contratante
respecto a circunstancias jurídicas, políticas, económicas, sociales y demás que puedan afectar
el cumplimiento del contrato. 7. Elaborar y presentar las Actas referentes a la obra a la entidad
contratante, las cuales deben estar aprobadas previamente por el interventor o supervisor del
contrato respectivo. 8. Cumplir con la responsabilidad social que le corresponde a la empresa, así
como proteger el medio ambiente, de acuerdo con las normas establecidas para tal fin. 9. Incluir
cualquier obligación que la entidad contratante considere pertinente. 10. Permitir que la Entidad
Estatal que actúa como contratante, defina los lineamientos requeridos para ejecutar el contrato,
además cumplir con dichos lineamientos y permitir que la entidad lleve a cabo la vigilancia y
seguimiento necesarios para cumplir con el objeto del contrato (Colombia Compra eficiente,
2015).
Contrato de Prestación de servicios profesionales
1. Llevar a cabo el cumplimiento del contrato, de acuerdo con las condiciones de oportunidad y
calidad definidas en el contrato, además de las obligaciones incluidas dentro del mismo. Cabe
resaltar, que debe tenerse en cuenta el Anexo Técnico en ciertos casos. 2. El contratista debe
responder por las herramientas, insumos, implementación, dotación e inventarios suministrados
por el contratante, con el fin de ejecutar la obra. De esta forma, el coordinador o contratista debe
responder por ellos, por ende, autoriza que en caso de que se pierdan injustificadamente, se
descuente su valor de los honorarios, de manera automática (Colombia Compra eficiente, 2015).
Contrato de Consultoría
1. Cumplir con el objeto del contrato, de conformidad con las condiciones de calidad establecidas
dentro del mismo e incluir el anexo técnico si es necesario. 2. El contratista debe responder por
todos los insumos y herramientas suministrados por el contratante, para la ejecución del contrato.
Por consiguiente, en caso de extravío de los mismos, el coordinador o contratista encargados de
estas herramientas debe autorizar el descuento automático del valor de estas de los honorarios
pactados. 3. Contratar al personal suficiente para ejecutar el contrato. 4. Mantener al personal
indicado en la oferta, por tal razón, ante el cambio de cualquiera de los miembros del equipo de
trabajo, se debe solicitar autorización previa del supervisor del contrato. Además, la persona
solo puede reemplazarse por otra de un perfil igual o superior. 5. Prestar asistencia a la Entidad
contratista, en cuanto al análisis de demandas, reclamaciones y solicitudes que se presentan
por parte de trabajadores, propietarios, autoridades y demás personas, como consecuencia de
la ejecución del contrato. 6. Dar cumplimiento a la normatividad vigente que existe en materia
ambiental, seguridad industrial, urbanismo, seguridad social y parafiscales. 7. Realizar el
respectivo control del archivo de la consultoría referente al contrato. 8. Comunicar a la entidad
contratante respecto al cambio del consultor del contrato. 9. Informar a la entidad contratante
acerca de cualquier reclamación que se presente de forma directa o indirecta, ya que, puede afectar
la ejecución del contrato (Colombia Compra eficiente, 2016).

Edgar Andrés Quiroga Natale

104

Contrato de Suministro
1. Entregar los bienes y/o servicios pactados en el contrato de suministrado, de acuerdo con
el plazo estipulado dentro del contrato. 2. Dar cumplimiento a las condiciones establecidas
en el contrato, según el pliego de condiciones. 3. Cumplir la normatividad técnica relativa a
los bienes o servicios objeto del contrato. 4. Garantizar el adecuado funcionamiento de los
bienes suministrados o los servicios prestados. 5. Reemplazar los bienes o servicios, en caso d
que presenten defectos en cuanto su funcionamiento. 6. Responder las solicitudes, reclamos
y consultas que presente la entidad contratante, de manera oportuna. 6. Informar a la entidad
respecto a cualquier cambio de la empresa, ya sea de nombre, reorganización o fusión empresarial.
8. Cumplir las obligaciones que surjan con posterioridad a la liquidación del contrato. 9.
Cumplir las obligaciones relativas al sistema de seguridad social. 10. Responder por el material
suministrado por parte de la entidad contratante, tales como herramientas, insumos o dotación.
En consecuencia, ante la pérdida injustificada de alguno de los mismos, el coordinador de la obra,
o quien esté a cargo, deberá autorizar el descuento automático del valor de los materiales, de los
honorarios pactados en el contrato (Colombia Compra Eficiente, 2016).

Como puede advertirse, las obligaciones generales se constituyen en

parámetros que regulan y/o condicionan el negocio jurídico al cumplimiento de
unos aspectos marco que deben ser atendidos por las partes como estándares
mínimos de la carga negocial; sin embargo, ello no es óbice para que en ejercicio de
la autonomía de la voluntad que les asiste a los co-contratantes, no puedan incluir
o detallar otros aspectos, derivando su alcance al contenido de anexos técnicos
contentivos en los estudios previos y/o pliegos de condiciones, los cuales hacen
parte integral del corpus contractual.

En adición, dentro de las obligaciones generales se entienden incorporadas

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

aquellas de naturaleza normativa, tales como (i) el mantenimiento de la ecuación

contractual30, (ii) actuar conforme a los principios generales que gobiernan la
relación contractual –transparencia, economía, responsabilidad- 31, (iii) velar por la
calidad del contrato32, (iv) colaborar con la ejecución del contrato33, (v) ejecutar las
obligaciones con lealtad y buena fe contractual34, entre otras.

2.2.2. Obligaciones Específicas.

Son aquellas que definen el detalle y contenido material del sinalagma

contractual, y por lo tanto, sobre las que potencialmente recaería el juicio o
imputación de incumplimiento.

30 (Ley 80, 1993, art. 4), (Ley 80, 1993, art. 5) y (Ley 80, 1993, art. 27).
31 (Ley 80, 1993, art. 24-26)
32 (Ley 80, 1993, art. 4-5)
33 (Ley 80, 1993, art. 5)
34 (Const., 1991, art. 83) y (Código civil, 1873, art. 1603)
 105

2.2.2.1. Elementos mínimos para la elaboración de obligaciones contractuales

específicas.
Toda obligación específica debe tener un contenido y metodología para su
construcción, de tal suerte que abarque en la medida de lo posible, la naturaleza y
alcance de la prestación que se asume; solo así, el contrato será una verdadera ley
para las partes y los conflictos que se puedan sucintar respecto de su ejecución,
estarían resueltos por el mismo sinalagma. Por lo tanto, se propone como elementos
mínimos de la obligación los siguientes:

2.2.3.1.1. Descripción.

La obligación debe redactarse lo más detallado posible, teniendo en cuenta su

clasificación:

(a) Civil o natural: “Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de
ellas” (Código civil, 1873, art. 1527).

(b) Pura y simple o condicionada: La obligación simple se hace exigible desde

el momento en que se pacta, mientras que la obligación condicionada, mientras
que la obligación condicional depende del acontecimiento de un hecho futuro.
En caso de que la condición consista en la ocurrencia de un hecho, se trata de una
obligación positiva, contrario sensu de la obligación negativa, la cual consiste en el
no acontecimiento de un suceso (Código Civil, 1873, art. 1530).

(c) Unica o alternativa: La obligación única se refiere a la existencia de una sola

prestación, por el contratio, la “obligación alternativa es aquella por la cual se deben
varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución
de las otras” (Código Civil, 1873, art. 1530).

(d) Concentrada o solidaria: De acuerdo con el Código Civil, la obligación

solidaria significa que:

En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la

obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores,
en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
(Código Civil, 1873, art. 1568)

Edgar Andrés Quiroga Natale

106

(e) Divisible o indivisible: “La obligación es divisible o indivisible según tenga

o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota” (Código Civil, 1873, art. 1581).

(f ) Implica una prestación de dar, hacer o no hacer: “Las obligaciones de dar

consisten en la entrega de un bien; las de hacer; en la ejecución de un hecho; y las de
no hacer, en una abstención” (Castillo, 2014, p.212).

(g) De medio o resultado: Respecto a este tipo de obligaciones, autores como

Wayar (1990) afirman que:

La obligación de medio es aquella en la cual el deudor solo promete el empleo

diligente de medios aptos para normalmente obtener un resultado. En este caso,
el deudor cumple con sólo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo
deseado. En cambio, la obligación de resultado es aquella en la cual el deudor asume
el deber de realizar una prestación específica, encaminada al logro de un resultado
concreto, de suerte que el interés del acreedor queda satisfecho con la obtención de
ese resultado. (pp. 126-127)

(h) De ejecución instantánea o tracto sucesivo: La obligación es de ejecución

instantanea cuando se cumple a través de la ejecución de un solo acto o de varios que
pueden llevarse a cabo en uno solo, en cambio, la obligación es de tracto sucesivo,
cuando debe ejecutarse mediante el cumplimiento de prestaciones de forma
continua, es decir, a través de diversos actos en el transcurso del tiempo.
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

A título de ejemplo, una obligación específica para un tipo de contrato cuyo

objeto es la asesoría jurídica externa para la entidad estatal, podría ser:

“Proyectar por escrito y de forma personal e intransferible, los conceptos

jurídicos solicitados por el ordenador de gasto, dentro de los 3 días hábiles
siguientes a su solicitud; los cuales deberán ser radicados de forma física en la
secretaría general de la entidad, o electrónica en el siguiente mail que para tal
efecto se dispone (xxx). La referida obligación, deberá atender los indicadores
de cumplimiento y calidad que se describen en el Anexo Técnico No.1 que hace
parte integral de los estudios previos, sin que, por ello, el contratista pierda su
independencia profesional y técnica en su ejecución”.

2.2.3.1.2. Indicadores de cumplimiento.

Algo característico de las obligaciones específicas, es que son determinadas y

 107

determinables, por lo tanto, se dejan medir.

Crear estándares para la medición del cumplimiento de las obligaciones es

indispensable para determinar en la práctica el grado de satisfacción de la misma, y
concomitante a ello, el nivel de afectación respecto del objeto contractual.

Para el ejemplo de la obligación descrita ut supra, el Anexo Técnico referido en

ella podría contener los siguientes indicadores de cumplimiento:

(a) Número de conceptos solicitados / Número de conceptos rendidos.

(b)Número de conceptos rendidos / Número de conceptos rendidos de forma

personal por el contratista.

(c) Número de conceptos rendidos / Número de conceptos rendidos y

radicados por escrito.

(d) Número de conceptos rendidos / Número de conceptos rendidos y

radicados dentro del tiempo estimado para el cumplimiento.

Como cada uno de los indicadores referidos, arroja un nivel de cumplimiento

expresado en porcentaje, y pueden ser analizados de forma individual y comparativa
en su conjunto, esto permite estimar el nivel de satisfacción de conformidad con una
gradación como la siguiente:

Tabla 11.
Análisis comparativo entre cumplimiento y satisfacción de un contrato

Nota. Fuente: Propia

De esta forma, puede determinarse si la obligación se cumplió a cabalidad o

por el contrario se incurrió en un incumplimiento (i) total o parcial35, o (ii) tardío o
defectuoso36.

35 (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.3.1.7)

36 (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.3.1.7)

Edgar Andrés Quiroga Natale

108

2.2.3.1.3. Indicadores de calidad.

Puede ser que formalmente la obligación se haya ejecutado, honrando los

criterios de cumplimiento descritos con anterioridad; sin embargo, eventualmente
puede no haberse cumplido con la calidad esperada.

No puede confundirse cumplimiento con calidad, ya que el primero,

circunscribe la obligación formalmente a un marco de ejecución; mientras que
el segundo, urde en la satisfacción sustancial o material de la misma. Tan es así,
que la norma exige una cobertura independiente para cada uno de estos criterios
incorporados en las garantías frente a los riesgos contractuales directos (Decreto
1082, 2015, art. 2.2.1.2.3.1.7.).

Por lo tanto, además de los indicadores de cumplimiento, cada obligación debe

contar con unos indicadores de calidad que permita establecer si ésta fue ejecutada
de forma óptima o deficiente.

En punto del ejemplo que venimos citando, podría crearse para la obligación
referida los siguientes estándares de medición:

Tabla 12.
Estandáres de medición
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Nota. Fuente: Propia

Así mismo, con base en la información individual y comparativa conjunta, se

puede establecer criterios de satisfacción de la calidad de la siguiente forma:

Tabla 13.
Criterios de satisfacción de un contrato estatal

Nota. Fuente: Propia

 109

La razón de estimar de forma más exigente la calidad (que el cumplimiento),

para este caso, se da no solo por la satisfacción material de la obligación, sino por el
grado de responsabilidad o afectación en que puede incurrir la entidad estatal, en
caso de la configuración de una calidad precaria o defectuosa.

2.2.3.1.4. Ponderación.

No todas las obligaciones del contrato tienen la misma importancia, ni todos

los criterios o indicadores de cumplimiento y calidad están revestidos del mismo
grado de afectación en caso de no lograr estándares óptimos o de satisfacción,
por lo tanto, es necesario realizar una doble ponderación en la construcción de
obligaciones específicas del contrato.

La primera ponderación, debe ser intrínseca; es decir, que debe pesarse o

gradarse el nivel de importancia que tiene cada indicador de cumplimiento y calidad
para la valoración integral de la misma. Siguiendo el ejemplo planteado, dicha
ponderación podría realizarse de la siguiente manera:

Tabla 14.
Criterios de cumplimiento

Nota. Fuente: Propia

La segunda ponderación, debe ser comparativa; ello sugiere que debe pesarse
la obligación respecto del conjunto total de las demás obligaciones que se tengan a
cargo.

Por ejemplo, puede ser que además de la obligación antes descrita, el contratista
también tenga otras como (i) entregar informes periódicos sobre la ejecución
del contrato, (ii) la representación judicial de la entidad, (iii) el acompañamiento
jurídico en las audiencias contractuales, etc. En este caso, habría que realizar una

Edgar Andrés Quiroga Natale

 110

ponderación comparativa para saber qué “peso” tiene la obligación en estudio

dentro del total del quantum obligacional del contrato. A título de ilustración podría
ser:

Tabla 15.
Quantum obligacional del contrato

Nota. Fuente: Propia

De esta forma se puede establecer, el grado de afectación total que el

incumplimiento o la mala calidad de una obligación puede generar respecto del
conjunto absoluto de las prestaciones.

De lo descrito anteriormente, puede colegirse que: (i) la descripción, permite

conocer el detalle de la prestación, lo cual hace parte integral del principio de
legalidad, conforme al cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales” (Código civil, 1873, art. 1602); (ii) los indicadores de cumplimiento,
dan cuenta del nivel de satisfacción formal de la obligación, permitiendo conocer a
la entidad si existió honra total o parcial, tardía o defectuosa de la prestación; (iii)
los indicadores de calidad, apuntan a la medición de la satisfacción material de la
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

obligación, permitiendo evidenciar la condición óptima, precaria o defectuosa de la

prestación; y (iv) la ponderación, permite conocer el grado de afectación que genera
el nivel de incumplimiento o mala calidad en la ejecución de la obligación no solo a
nivel intrínseco, sino también a nivel comparativo.

Todos los elementos mínimos descritos para la construcción de cada una de

las obligaciones específicas permitirán, a posteriori, determinar en su conjunto, si
existió incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contrato y de ser así, el
grado de afectación derivada de dicho incumplimiento (grave, medio, leve, levísimo),
lo cual resulta fundamental para: (i) adelantar un procedimiento administrativo
especial de declaratoria de incumplimiento contractual, (ii) la imposición de
multas, (iii) el siniestro del contrato, (iv) hacer efectiva la cláusula penal, (v) declarar
la caducidad del contrato, (vi) adelantar acciones jurisdiccionales en persecución
del reconocimiento de perjuicios derivados del actuar antijurídico de alguna de las
partes, entre otras.
 111

2.2.4. Obligaciones contractuales y formas de remuneración.

El tipo de contrato a celebrar, así como la naturaleza, estructura y alcance de

las obligaciones contractuales, son determinantes para la forma de remuneración
en el negocio jurídico. Algunas alternativas para establecer dicha remuneración son
las siguientes:

(i) Para los contratos de obra pública, concesión, o de similar naturaleza, la

remuneración puede pactarse:

a. A precio global. De conformidad con el ya derogado Decreto 222 de 1983,

estos contratos son aquellos:

En los que el contratista, a cambio de las prestaciones a las que se compromete,

obtiene como remuneración una suma global fija en la cuál están incluidos
sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación del personal, de la
elaboración de los subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual
realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la
obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. (Decreto 222, 1983,
art. 88)

b. A precios unitarios: En cuanto a los precios unitarios, el Decreto citado con

anterioridad menciona lo siguiente:

Son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra
y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las
cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los
límites que el mismo convenio fije. (Decreto 222, 1983, art. 89)

c. Por administración delegada.

Es necesario traer a colación, la Jurisprudencia del Consejo de Estado,

mediante la cual se ha dispuesto que la administración delegada es:

Aquel negocio jurídico en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la

entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido,
o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta
del contratante delegante. Bajo este sistema la administración paga el costo
real de la obra más determinado porcentaje como retribución al contratista
por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos

Edgar Andrés Quiroga Natale

 112

de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad. Tal y como

lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil: “Según lo expresado, los dos
elementos del precio en el contrato de Administración delegada son: El costo
de las obras y los honorarios del contratista. Ambos factores, que son asumidos
por la entidad contratante, constituyen el valor del contrato. (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso dministrativo, Sentencia 25000-23-26-000-
1996-02482-01(17253), 2007)

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado, por medio de sentencia proferida

en el año 2007, señaló:

El total de las obligaciones que en cuanto al valor adquiere la Administración

es la suma de los factores honorarios y costos de las obras. Lo único que
varía en el contrato de Administración delegada es la forma de pago al
contratista (...) Este monto es el que desembolsa y paga la Administración
y por ello en el contrato habrá de especificarse en forma clara el valor del
mismo integrado por los honorarios del contratista y el costo de las obras.
“En el contrato de Administración delegada el costo de las pólizas de
seguros, tendientes a garantizar las obligaciones del contratista, no forma
parte integrante del valor del contrato; y este valor, como queda dicho,
representa el total de las obligaciones de la entidad pública. “(....) Por otra
parte, el mismo Decreto establece que el administrador delegado toma bajo
su responsabilidad la dirección técnica de la obra; que maneja también bajo
su propia responsabilidad los fondos que la entidad contratante le suministra
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones; que serán de cuenta

del administrador delegado los daños que cause a terceros en desarrollo
del contrato, así como los que ocasione el incumplimiento del contrato; y
que tendrá la obligación de pagar con los fondos del contrato el valor de los
salarios y prestaciones a que hubiere lugar. “Toda esa gama de obligaciones
contractuales que están a cargo del contratista, deben ser garantizados por él,
con su propio peculio, sin que posteriormente la Administración esté obligada
al reembolso de los gastos efectuados por dicho concepto”.(subrayas fuera de
texto original) El contratista ejecuta, entonces, el objeto convenido por cuenta
y riesgo de la entidad que contrata la obra, de suerte que se convierte en un
delegado o representante de aquélla, a cambio de un honorario que se acuerda
en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del presupuesto
de la obra. Se trata pues, como advierte Sayagués Laso, de una modalidad del
precio del contrato. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso dministrativo,
Sentencia 25000-23-26-000-1996-02482-01(17253), 2007)
 113

(ii) Para los contratos genéricos de servicios, como la prestación de servicios

profesionales, apoyo a la gestión administrativa, artísticos intuito personae,
consultoría, etc.

a) Un solo pago al finalizar la totalidad de la prestación, o pagos segmentados y

sucesivos de acuerdo con el avance de la ejecución.

b) Pagos por unidad de labor y hasta monto agotable, o pago fijo que incluye
cualquier operación que eventualmente pueda darse dentro del período convenido.
Por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría
jurídica en donde se requiera por parte del contratista la contestación de derechos
de petición y tutelas radicados contra la entidad; puede pactarse un pago fijo
mensual sin importar el número de peticiones y tutelas que lleguen (lo cual
involucra remunerar la disponibilidad), o puede remunerarse por cada una de las
contestaciones efectivas hasta agotar el tope agotable que se sujetará al límite de la
disponibilidad presupuestal.

c) Por monto fijo o “cuota litis”. La contratación estatal de servicios

profesionales, se pacta con un precio fijo que remunera las obligaciones de medio
a las cuáles se compromete el contratista; sin embargo, también ha reconocido la
jurisprudencia, que es posible que se pacte la remuneración sujeta a la condición
de resultado o de “éxito” que se tenga en la gestión contratada, siempre y cuando se
proteja materialmente el principio de conmutatividad del contrato.

Agregado a lo anterior, en el año 2015, el Consejo de Estado manifestó su

posición, señalando lo siguiente:

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala considera que la estipulación

de la comisión de éxito por virtud del principio de conmutatividad exige
que se pacte por el Estado y los contratistas con base en referentes objetivos
que se aproximen a un real equilibrio económico, sin sujetarse solamente a
supuestos convencionales, bajo las siguientes reglas fundadas en el principio
de conmutatividad: (1) por virtud del principio de planeación para la fijación
de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que
suscriba una entidad pública se debe establecer en los estudios previos la
metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía
de la misma con el objeto de responder al principio de conmutatividad;
(2) así mismo, se debe contar con los estudios financieros, económicos y
presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo
y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en

Edgar Andrés Quiroga Natale

 114

el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada,

no motivada e irrazonable que pueda afectar el interés público o general,
y vulnerar el principio de conmutatividad; (3) para el reconocimiento y la
cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de
servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado
que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito
efectivamente logrado con el objeto contratado; (4) el valor de la comisión de
éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a
cargo del contratista; (5) en los contratos de prestación de servicios sólo se
reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficios
o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio
público o el interés general; (6) en ningún caso podrá percibirse comisión de
éxito por la simple ejecución del contrato cuando no se ha logrado o verificado
efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público; (7) no se
puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente; y,
(8) presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito
para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de
la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada
entidad pública. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia 76001-23-31-000-2003-01754-01(35268), 2015)

(iii) Sin importar el tipo de contrato, la remuneración puede pactarse con o sin
pagos anticipados.
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La ley 80 de 1993, a través del parágrafo de artículo 40, establece que “en los
contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y
la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento
(50%) del valor del respectivo contrato” (Ley 80, 1993, art. 40)

De la norma en cita, puede verse de forma preliminar lo siguiente: (i) no define

qué se entiende por pago anticipado ni por anticipo, solo prescribe la posibilidad
que puedan ser pactados con base en la autonomía de la voluntad de las partes; (ii)
establece un límite para el pacto referido, el cual no podrá exceder el 50% del precio
del contrato.

Con respecto al alcance hermenéutico del artículo 40 de la ley 80 de 1993, se

ha referido la Sección Tercera, así:

Al respecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, claramente

indica: En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar
 115

el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder

del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.” Desde la
perspectiva de la naturaleza de las normas jurídicas, la Sala encuentra que la
primera parte de la norma transcrita se puede calificar como dispositiva y la
segunda, necesariamente, como imperativa. En efecto, según la concepción y
el texto mismo de la norma legal transcrita las partes contractuales pueden
decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo y en tal sentido
la norma es dispositiva, pero en el supuesto de que las respectivas partes
contractuales, en ejercicio de su autonomía, pacten un pago anticipado o
un anticipo, la segunda parte de la norma tiene un carácter diferente al que
se advierte en la primera, puesto que de manera inequívoca y perentoria
se prescribe, a manera de prohibición, que el monto del anticipo “no podrá
exceder” del porcentaje indicado. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera
que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula
contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta
por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado
o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80
de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la
Sala la inclusión en la cláusula segunda del contrato relacionada con un anticipo
del setenta y cinco por ciento (75%), evidentemente contraría la limitación
normativa referida. En consecuencia, la violación de la norma da lugar a la
sanción que el ordenamiento jurídico prescribe para tal situación, la cual está
comprendida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 440012331000199800450 01,
2010)

Sin embargo, la jurisprudencia los órganos de control y la doctrina académica,

coinciden (de forma mayoritaria), en que anticipo y pago anticipado son categorías
diferentes con alcances también disímiles.

Cabe resaltar que, respecto a la jurisprudencia, la máxima autoridad

administrativa dispuso:

La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado,

consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de
ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos
iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista
recibe en los contratos de ejecución instantánea. Lo más importante es que
los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la
proporción que vaya ejecutando el contrato; de ahí que se diga que los recibió

Edgar Andrés Quiroga Natale

 116

en calidad de préstamo; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del

mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 44001-
23-31-000-1996-0686-01(13436), 2001)

Asimismo, por medio de sus consideraciones, manifestó los siguientes

argumentos:

En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es

que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del
valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento
de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de
la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de
facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se
le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así
este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución
del contrato. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436), 2001)

Por otra parte, retomó jurisprudencia del año 1999, e indicó que respecto al
anticipio, el dinero que se entrega al contratista es público, además de que dicha
suma se constituye como un adelanto dirigido a la compra de materiales necesarios
para iniciar la obra, e incluso para pagar el salario de los trabajadores. En otras
palabras, este pago es un tipo de préstamo, por lo tanto, la suma que se entrega
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

en calidad de anticipio, pertenece a la entidad contratante, así que se solicita al

contratista la garantía de la inversión y amortizarla con pagos que se facturen de
manera posterior, en el momento de la ejecución del contrato.

El inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 es la

única referencia del Estatuto de Contratación sobre las figuras de anticipo y pago
anticipado. Sin entrar a definir los conceptos de anticipo y pago anticipado, se limita
a señalar que su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor
del respectivo contrato (Ley 80, 1993, art. 40).

Las principales diferencias que existen entre las categorías en estudio pueden
resumirse así:
 117

Tabla 16.
Categorías de estudio

ANTICIPO PAGO ANTICIPADO

NO extingue la obligación de remuneración a cargo Extingue parcialmente la obligación
de la entidad contratante. de remuneración a cargo de la entidad
contratante.
Le pertenece al objeto contractual. Le pertenece al contratista.
Se eroga a una fiducia o patrimonio autónomo Se eroga a la cuenta bancaria del contratis-
ta
Tiene destinación forzosa y específica La destinación se la da el contratista con-
forme a su voluntad.
Se asocia a contratos de naturaleza de tracto suce- Su uso es más frecuente en contratos de
sivo. ejecución instantánea.
Se va amortizando a medida que avance la ejecución No requiere amortización.
del contrato.
La garantía exigida para su cobertura ampara los La garantía que se exige para la cobertura,
riesgos de: (i) Falta de inversión del anticipo, (ii) Uso incluye el amparo del riesgo frente a la no
del anticipo de manera indebida, y (iii) Apropiación devolución parcial o total del dinero que se
del anticipo de modo indebido (Decreto 1082, 2015, entregó como pago anticipado.
art. 2.2.1.2.3.1.7.).
No hace parte de la forma de pago del precio. Hace parte de la forma de pago del precio.

Nota. Algunos datos fueron tomados de (Decreto 1082, 2015)

De lo anterior se colige que, en punto de la remuneración de las obligaciones y

su forma de pago, lo que se pueden pactar son “pagos anticipados”, pues los anticipos
NO son una forma de pago.

Lo anterior no significa que no sea posible pactar “anticipos”; solo que éstos
deben ir en una cláusula diferente a la que regularmente se denomina “forma de
pago”37, pues como se indicó ut supra, no extinguen la obligación de remuneración
a cargo de la entidad contratante, sino que se constituyen en un vehículo para
financiar la ejecución del objeto contractual.

En calidad de cierre del presente capítulo, se reafirma que la ecuación

o equilibrio contractual, es un concepto dinámico y poli semántico, el cual se
estructura a partir de dos elementos sustanciales: (i) el precio equilibrado y (ii) las
obligaciones contractuales.

Sin embargo, en la práctica, se observan muchas deficiencias en la construcción,

compresión y alcance de la ecuación contractual de parte de las entidades estatales,
37 Equivocadamente en la minuta de “contrato tipo de consultoría” elaborada por la Agencia Colombia Compra Eficiente haciendo
referencia a la cláusula de “valor del contrato y forma de pago” se afirma: “La Entidad Estatal contratante podrá pagar un por-
centaje del precio indicado en calidad de anticipo y el otro porcentaje una vez reciba a su completa satisfacción la totalidad de
los bienes” (Colombia Compra Eficiente, 2016, p. 4)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 118

contratistas y demás intervinientes en la compra pública, ya que ésta se desarrolla

en un mercado imperfecto sumado a la falta de conocimiento técnico de muchos de
sus operadores.

3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO

3.1. El equilibrio contractual descansa en la ecuación económica que estructura

la relación negocial, y comporta una clara complejidad semántica y sintáctica, ya que
a su vez funge como: (i) derecho, (ii) deber, (iii) principio, (iv) regla de interpretación
y (v) criterio de dosimetría para el cálculo de perjuicios.

3.2. La ecuación contractual se construye a partir de dos elementos

estructurales, a saber: (i) el precio equilibrado, el cual se determina a partir de un
riguroso estudio del mercado que integra para su proyección el análisis del sector,
los costos de producción, transacción y exógenos, así como la utilidad razonable,
y (ii) las cargas obligacionales, las cuales tendrán que pactarse teniendo en cuenta
la naturaleza y objeto del negocio jurídico, y cuya estructura se compone, como
mínimo, de una definición, indicadores de cumplimiento, de calidad y ponderación.

3.3. La contratación estatal requiere necesariamente de la interdisciplinariedad,

ya que la mayoría de los temas que la integran, aunque en apariencia son jurídicos,
tienen un fuerte componente económico y técnico; por lo tanto, la apuesta que debe
hacerse es por una gerencia pública incluyente, que permita articular las bondades
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

hermenéuticas y argumentativas de la disciplina jurídica con la metodología de

análisis, rigor y poder predictivo de la ciencia económica e ingenieril, pues solo en
esa medida se podrán lograr consensos y decisiones más eficientes y equilibradas.

3.4. Sin duda, la aplicación del principio pro-legislatore que funge como
estándar de responsabilidad para los servidores públicos (artículos 6 y 122 de la
C.P), debe ser cuidadosamente armonizada con el principio pro-libertate que guía
la autonomía de la voluntad en el ejercicio negocial. Por lo tanto, si se conoce y
respeta la dogmática de los contratos estatales, se construye un acuerdo orientado
por la ecuación y proporcionalidad en las cargas prestacionales y se asume con rigor
la planeación, estudio y gestión del riesgo, se podrán celebrar contratos, no soló
compatibles con el ordenamiento jurídico, sino además negocios que materialicen
una compra pública eficiente.
 119

El La responsabilidad fiscal en el ordenamiento

procedimiento jurídico colombiano, entendida como una forma

de responsabilidad especial que recae sobre los
especial servidores públicos o particulares que manejen

administrativo o tengan bajo su custodia recursos del Estado,

tiene como antecedentes la propia existencia de la
sancionatorio Corte de Cuentas creada por la Ley 1789 de 1847 y

fiscal* restablecida por la Ley 36 de 1898, institución que

si bien no hacía juicios de responsabilidad fiscal
propiamente dicha, sí tenía a su cargo la aplicación
de sanciones por transgresiones que fueran
cometidas por los funcionarios responsables
de manejar dineros del erario público (Lozano,
2020, p. 30).

Sin embargo, con la primera misión de

Kemmerer se deja de lado la Corte de Cuentas
para crear la Contraloría General de la República
a través de la Ley 42 del 19 de julio de 1923, la cual

* Una versión preliminar del presente capítulo, puede consultarse en: Quiroga Natale (2021). Control fiscal y sus potestades
sancionadora y resarcitoria (1th ed.). Ediciones Nueva Jurídica.

Edgar Andrés Quiroga Natale

120

fuera constitucionalizada años después por el Acto Legislativo No. 1 de 1945, como un
servicio nacional, administrativo e independiente encargado del manejo y vigilancia
de todos los asuntos relacionados con las cuentas de los agentes públicos que tenían
a su cargo recibir, pagar y salvaguardar recursos de la nación, así como la revisión de
las cuentas que le presentaran los empleados nacionales frente a la gestión realizada
y la posibilidad de suspensión inmediata a aquellos funcionarios que no acataran este
requerimiento dentro de los primeros cinco días de cada mes2.

La desaparición de la Corte de Cuentas tuvo su razón de ser en la poca eficiencia

de su gestión, pues hacía del control fiscal un proceso sumamente largo que terminaba
sin dar resultados reales en su ejercicio, entre otras cosas, debido a que, según la misión
Kemmerer, la conjunción entre la cantidad de documentos que llegaban a manos de
las oficinas de la Corte, más la carencia de un método estructurado de gestión, hacían
pasar varios años antes de que la Corte pudiera siquiera revisar los expedientes, dando
pie al deterioro y posterior pérdida de los expedientes y a la consecuente inoperancia
del control fiscal previo que se pretendía ejercer3.

Sobra anotar que las observaciones hechas por la primera misión Kemmerer,
no sólo dejó como resultado la del Departamento de Contraloría, sino que también
conllevó la creación del Banco de La República y la reestructuración de la forma en
cómo se llevaba la contabilidad de la Nación.

No obstante, los anteriores antecedentes, no fue hasta la expedición de la

Constitución de 1991 que se habló de la responsabilidad derivada de la gestión fiscal,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

a través del artículo 268, numeral 5, según el cual el contralor General de la República
tiene varias facultades, como el establecimiento de la responsabilidad derivada
del ejercicio de la gestión fiscal, imponer las sanciones a que haya lugar, ejercer la
jurisdicción coactiva y recaudar el monto de las sanciones pecuniarias (Const., 1991,
art. 268).

Lo anterior, guarda estrecha relación con el espíritu que en la Asamblea

Nacional Constituyente de 1991 se quiso dar al Estado como ente al servicio de los
administrados y a los principios y fines del Estado Social, pues un eje central de este
paradigma es asegurar una gestión adecuada de los recursos del Estado para lograr la
consecución de los derechos fundamentales a través del tiempo4.

Lo anterior, concuerda, además, con el principio de legalidad que regla el actuar

2 Ver: Malagón Pinzón, M. (2004). “El juicio de cuentas, primera institución de control fiscal de la administración pública. Estudios
Socio-Jurídicos, 6 (2).
3 Ver: Sarmiento Pavas, D. (2007). La Misión Kemmerer y el control estatal. Apuntes Contables. 6(12). 83.
4 (Corte Constitucional, Sala Plena, C-258, 2013)
 121

de los servidores del Estado y de los particulares que cumplen funciones públicas,
derivado, principalmente, del artículo 6 de la Constitución Política al ser claro en
establecer que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes, por un lado, y que los servidores públicos, además de serlo
por la misma causa, también son responsables por la omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con lo dicho, el primer cuerpo normativo que reguló lo referente al

proceso de Responsabilidad Fiscal fue la Ley 42 del 26 de enero de 1993, que junto con
la Resolución Orgánica No. 03466 del 14 de junio de 1994 dispusieron que el proceso
de responsabilidad fiscal contaba con una etapa de investigación o instrucción y una
etapa de Juicio Fiscal5.

Este proceso debía adelantarse conforme a los principios rectores de la gestión

fiscal incorporados en el capítulo primero del título uno de la ley referenciada, a
saber, “principio de eficiencia, eficacia, economía, equidad y valoración de costos
ambientales” (Ley 42, 1993, art. 8).

Igualmente, el proceso debe regirse por los principios de la función pública

descritos en el artículo 209 superior: “igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad” (Const., 1991, art. 209). Así como en
concordancia, en lo aplicable, con el procedimiento administrativo contenido en el
Decreto 1 de 1984, anterior Código Contencioso Administrativo.

La primera de estas etapas, como su nombre lo indica, abarcaba todo lo referente

a la investigación que los organismos de control fiscal realizaban sobre el manejo que
determinado agente hacía sobre los recursos del erario que tenía a su cargo; de este
modo, en esta etapa se hacía la recolección de pruebas, allegadas o practicadas por los
entes de control, que tenían para el caso atribuciones de policía judicial, y a partir de
ellas se erigían los fundamentos de la decisión, que podía ser de archivar el expediente
o de dictar auto de apertura del juicio fiscal. Ya en la segunda etapa, no se tenía como
objeto indagar y buscar pruebas, sino que, con base en las encontradas en la etapa de
instrucción, se determinara si hubo o no responsabilidad fiscal por parte del agente
investigado.

No obstante, la regulación que respecto de la responsabilidad fiscal había sido

introducida por la anterior ley, fue modificada posteriormente por la Ley 610 de
2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal
de competencia de las contralorías”, y con la consecuente derogatoria del Código
5 Ver: (Ley 42, 1993, art. 74-75)

Edgar Andrés Quiroga Natale

 122

Contencioso Administrativo, por la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se expide el

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Cuerpos normativos vigentes y rectores en lo que respecta a la regulación del
proceso de responsabilidad fiscal que adelanten los entes de Control Fiscal del
Estado.

De este modo, en la primera parte del presente acápite se abarca el proceso

de responsabilidad fiscal desde sus aspectos sustanciales, concretamente se
hará una aproximación conceptual de la figura y su finalidad, así como de sus
características. En la segunda parte, se desarrolla todo lo referente al trámite
procesal propiamente dicho, bajo el cual se define la existencia o inexistencia de
responsabilidad fiscal de un determinado sujeto de control.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES

2.1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, FINALIDAD Y

CARACTERÍSTICAS

La Ley 610 del 2000, ofrece una noción de lo que se entenderá como el proceso
de responsabilidad fiscal, así:

El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y

establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del
Estado. (Ley 610, 2000, art. 1)

Como se puede ver, desde esta primera aproximación surge la necesidad

de tener claridad acerca de lo que significa la gestión fiscal, actividad sobre la
cual se centra el proceso de responsabilidad fiscal, y que responde al criterio
selectivo imperante en la identificación de los servidores públicos que pueden ser
responsables fiscalmente. Pues no todo servidor público, por el simple hecho de
serlo, puede ser declarado fiscalmente responsable, sino que la calidad crucial y
vinculante para ser sujetos pasivos de dicho proceso es indicada por sus funciones, a
saber, ejercer actividades propias de la gestión fiscal, en donde incluso, un particular
puede ser objeto de investigación por parte de los entes de Control fiscal si ejercen
actividades de esta naturaleza.
 123

Precisamente, lo anterior fue concluido por la Corte Constitucional en

Sentencia C-840 de 2001 cuando en el ejercicio del control de constitucionalidad,
examinó la expresión “o con ocasión a esta” contenida en la definición que del proceso
de responsabilidad fiscal hizo la Ley 610 de 2000, así:

Cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control
fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a
los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente
a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su
órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de
que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal,
tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica
de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por
demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación
económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la
descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la
actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores
oficiales o empleados particulares, sin que para nada importe su específica
condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal
dentro de las correspondientes entidades o empresas. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-840, 2001)

Agregando sobre el punto específico de las actividades que se desarrollaban con

ocasión de la gestión fiscal, lo siguiente:

El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en

la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de
conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.
Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta
guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo
la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que
se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo,
administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a
cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos
ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares
responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. La locución
demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión
fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido
en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad
administrativa. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001)

Edgar Andrés Quiroga Natale

124

Como se ve, para hablar de responsabilidad fiscal es imperioso que las au-
toridades que ejercen dicho control y que se encuentran facultadas para adel-
antar procesos de esa naturaleza, tengan las herramientas y conocimientos su-
ficientes para identificar con precisión aquellas actividades que, según el caso
concreto, comporten el ejercicio de la gestión fiscal. Frente a esto, el carácter
reglado de cada una de las funciones de los entes y órganos que conforman al
Estado constituye una importante guía para lograr lo anterior, pues dada la
amplitud y amalgama de actividades que pueden ser propias de la gestión fis-
cal y la inevitabilidad en casi todas las estructuras del Estado de su ejercicio,
las reglamentaciones que contienen las funciones y competencias de los agentes
públicos que lo conforman, ayuda a focalizar aquellos sujetos objeto de control
fiscal, con fundamentos en aquellas actividades, facultades y competencias que
ostentan.

Frente a esto, la misma Ley 610 de 2000 introdujo en su artículo 3 la

definición de lo que, para efectos de la regulación, se entiende por dicha gestión:

Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas,

jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas
de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos,
tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo,
adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. (Ley 610,
2000, art. 3)

Bajo la misma línea, la Corte Constitucional desde la propia vigencia de la

Ley 42 de 1993, ha sostenido que la gestión fiscal se refiere a la administración o
manejo que, en desarrollo de las diferentes fases de obtención, mantenimiento,
preservación, erogación, transacción e inversión se realiza sobre el conjunto de
bienes o fondos del Estado.

De esta forma, a través de la sentencia C-529 de 1993 dispuso lo siguiente:

De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario

público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen,
el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes,
 125

en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación,

adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-529, 1993)

Posteriormente, esta misma Corte en Sentencia del 9 de agosto de 2001,

adiciona la noción de poder decisorio como elemento indicador de la gestión fiscal,
en el sentido de que dicha gestión se manifiesta en la titularidad del servidor público
o particular de aquella capacidad de disposición sobre los bienes y fondos que
conforman el erario público.

Respecto a lo anterior, la Corte Consititucional, a través de la sentencia C-840

de 2001, indicó:

La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los

servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para
ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos
o bienes del Estado puestos a su disposición. La gestión fiscal está ligada
siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo
la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un
particular, concretamente identificados. (Corte Constitucional, Sala Plena,
C-840, 2001)

Además, en lo concerniente al ejercicio del control fiscal, Lozano (2020) afirma

que:

Conforme a las consideraciones que frente al tema ha hecho la Corte

Constitucional, existe una carga en cabeza de los órganos de control fiscal de
analizar si de la persona de quien se pregona una presunta responsabilidad fiscal
cuenta con la disposición material y jurídica en relación con los bienes o recursos
públicos objeto del detrimento patrimonial, y si la conducta que realizó guarda
alguna relación con la noción específica de gestión fiscal. (p. 127)

Las anteriores nociones fueron reafirmadas por el Consejo de Estado en

Sentencia del 26 de agosto de 2004, al referirse a la calidad del sujeto pasivo en el
proceso de responsabilidad fiscal como:

Los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o

administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a
través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una
adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación,

Edgar Andrés Quiroga Natale

126

enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los

mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por
ende con ello detrimento patrimonial al Estado. (Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sentencia 05001-23-31-000-1997-2093 01,
2004)

En suma, tanto la norma que regula el proceso de responsabilidad fiscal, como la

jurisprudencia, han entendido que la gestión fiscal abarca todas aquellas actividades
que, a través de diferentes métodos y/o herramientas, tengan por objeto administrar
recursos públicos, ya sea en su recaudo, inversión, conservación o erogación.

Conforme a las anteriores consideraciones, Fajardo sistematiza los elementos

centrales que conforman la gestión fiscal según un objeto y un poder jurídico, así: “Los
ingredientes normativos que le dan forma al concepto de gestión fiscal son entonces
dos, a saber: i) un objeto: el recurso o fondo público y ii) un poder jurídico: el de
administrar tales fondos” (Fajardo, 2017, p. 327).

Como se puede ver, la gestión fiscal se refiere a un conjunto complejo e

interdisciplinario de actividades tendientes a gestionar de la mejor manera posible
los recursos del Estado y las rentas que estos puedan generar para el erario público;
lo cual implica la utilización conjunta de herramientas tecnológicas, financieras y
jurídicas que deben ser usadas de manera armónica para lograr su adecuado manejo,
teniendo en cuenta los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

ambientales, propios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Ahora bien, como presupuesto epistemológico del proceso de responsabilidad

fiscal, está la noción misma de responsabilidad fiscal que responde, por un lado,
al principio de legalidad que regla el actuar de los servidores del Estado y de
los particulares que cumplen funciones públicas, derivado del artículo 6 de la
Constitución Política, por el otro, del esquema institucional que constitucionaliza la
responsabilidad patrimonial del Estado y de los agentes públicos que con su actuar
doloso o gravemente culposo causan detrimento patrimonial al Estado, derivado del
artículo 90 superior.

De esta forma, respecto a la responsabilidad patrimonial, la Constitución, a

través del artículo 90 establece que:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En
 127

el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. (Const., 1991, art. 90)

Frente a la noción de responsabilidad fiscal, Lozano proporciona la siguiente

acepción:

Aquella especie de la responsabilidad de carácter patrimonial que en general,

por ministerio de la Constitución y la Ley, es exigible a los servidores públicos
y a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, por perjuicios
patrimoniales causados al erario público como consecuencia de su gestión fiscal
irregular. (Lozano, 2020, p. 124)

Así, la responsabilidad fiscal se constituye como la obligación de reparar los

perjuicios que, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, se
cause al patrimonio público en el ejercicio de la gestión fiscal, y que es independiente
y autónoma de otras clases de responsabilidad, como lo pueden ser la penal o
disciplinaria. Lo anterior, toda vez que, la naturaleza de la responsabilidad fiscal es
ser resarcitoria y no sancionatoria, ya que se persigue es una indemnización en dinero
que compense el daño ocasionado al erario público; tal y como ha sido ampliamente
afirmado por la Corte Constitucional6 .

Concretamente en Sentencia del 18 de febrero de 2003, poferidad por la Corte

Constitucional indicó:

La Corte Constitucional ha reiterado el criterio según el cual la responsabilidad

fiscal “no tiene un carácter sancionatorio ni penal”. Al respecto ha sostenido
la corte que “la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente
resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento
patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad
independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda
corresponder por la comisión de los mismos hechos. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-131, 2003)

De manera concomitante a dicha naturaleza resarcitoria, también se tiene que

el proceso mediante el cual se determina la existencia de responsabilidad fiscal es de
carácter netamente administrativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia7.
6 Ver: (Corte Constitucional, Sala Plena, SU 620, 1996) y (Corte Constitucional, Sala Plena, C-046, 1994)
7 (Corte Constitucional, Sala Plena, C-189, 2008); (Corte Constitucional, Sala Plena, SU 620, 1996); y (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-540, 1997)

Edgar Andrés Quiroga Natale

128

Aunado a lo anterior, la Corte ha estudiado este proceso e indica lo siguiente:

El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí

que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad
del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede
ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-540, 1997)

Esto marca una diferencia definitiva entre la responsabilidad fiscal y la penal,

por ejemplo, que solo puede ser declarada en el marco de la actividad jurisdiccional
del Estado; pues contrario a esto, todo los actos que se emitan dentro de un proceso
de responsabilidad fiscal tienen la calidad de ser administrativos, por lo cual la
jurisdicción ante la cual se podrán controvertir será la Contenciosa Administrativa, y
consecuentemente, deben obedecer a las reglas propias del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en cuanto al objeto de la responsabilidad fiscal, el artículo 4 de la Ley

610 de 2000, lo define así:

La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños

ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos
o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o
indirectamente en la producción de los mismos, mediante elzx pago de una
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva

entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso,
se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función
administrativa y de la gestión fiscal.

Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende

sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. (Ley 610, 2000, art. 4)

El carácter autónomo e independiente de la responsabilidad fiscal ya había

sido desarrollado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
Concepto del 03 de octubre de 1995, al indicar que este tipo de responsabilidad no
debe ser entendida como una especie de la responsabilidad civil, sino como una
forma emanada directamente del género de responsabilidad que tiene como origen
específico el artículo 6 de la Constitución Política.

En palabras de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la responsabilidad fiscal

 129

guarda gran relevancia en Colombia, en tanto que:

En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de

identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un
agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la Administración o
por particulares o entidades que mantengan fondos o bienes públicos y como
consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los
organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los
respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las
sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se
refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal
encuentra su específico fundamento.

Por tanto, la responsabilidad fiscal no debe ser tratada como una especie de
responsabilidad civil, sino más bien como uno de los distintos tipos que emanan del
género responsabilidad, cuya fuente directa es, como se dejó expresado, el artículo 6º
de la Constitución. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia n°
732, 1995)

Ahondando en el objeto de la responsabilidad fiscal, que no es más que el

resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público por una gestión fiscal
irregular, debe indicarse que el fallo que decide sobre la responsabilidad fiscal de un
determinado agente público contendrá la obligación de pagar una suma liquida de
dinero a favor del Estado, la cual se determina de acuerdo con el daño elementalmente
entendido, sufrido por el Estado.

En esa misma línea, el Alto Tribunal Administrativo, hizo alusión al fallo con
responsabilidad fiscal, así:

Así, la posición del Consejo de Estado es que el fallo con responsabilidad

debe ceñirse al monto del daño propiamente tal, entendiendo como el daño
emergente, considerando como el equivalente al valor de reposición de los
fondos o bienes objeto del alcance determinado en el fallo, sin que pueda entrar a
determinar lo relativo a los perjuicios, consistentes en el lucro cesante generado
por la pérdida o daño y el demérito de los bienes o los gastos ocasionados por la
acción u omisión del responsable fiscal, cuyo establecimiento será competencia
entonces de la jurisdicción de lo contencioso–administrativo. (pp. 83-84)

Sobre esto, debe advertirse que la estimación del daño sufrido por el Estado y
la eventual condena al agente Público, deberá se indexada al valor presente que se

Edgar Andrés Quiroga Natale

130

tenga al momento de la decisión conforme con los índices de precios al consumidor

certificados por el DANE para los períodos correspondientes (Ley 610, 2001, art. 53).

Y continúa el mismo autor:

Hay que agregar que el nuevo espectro de control, y la amplitud de los elementos
contenidos en la gestión, permiten a su vez una ampliación de la responsabilidad
fiscal, pues ahora no sólo se concibe el detrimento que un servidor público le
pueda causar al patrimonio público sobre la base simple de actos y omisiones
dañinas, sino de igual forma la afectación producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa o, en términos generales, que
no se aplique al cumplimiento de los cometidos estatales, particularizados
por el objeto funcional y organizacional de la respectiva entidad o programa.
(Restrepo, 2001, pp. 81-82)

Es así como, a propósito de la finalidad que tiene la responsabilidad fiscal, es

que el proceso mediante el cual ésta se determina tiene como objetivo lograr una
declaración jurídico vinculante en la cual se consigne con exactitud la obligación,
en cabeza de un servidor público o particular con atribuciones fiscales plenamente
identificadas, de reparar los daños que haya ocasionado por el manejo irregular de los
fondos o recursos públicos.

En efecto, el proceso de responsabilidad fiscal consiste en una serie de

actuaciones administrativas, tanto materiales como jurídicas, que con el estricto
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

respeto de los principios constitucionales del debido proceso y del derecho a la

defensa, en todas sus etapas, adelantan los órganos de control fiscal de manera oficiosa
e imparcial, con el fin de establecer la responsabilidad específica de un agente público
o particular, que haya generado con su conducta dolosa o gravemente culposa en el
manejo de los recursos públicos, un detrimento patrimonial al Estado.

En punto de discusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sintetizó

en Sentencia del 24 de febrero de 2015, las principales características del proceso de
responsabilidad fiscal, de la siguiente manera:

Los procesos de responsabilidad fiscal, tanto el ordinario como el verbal, en

virtud de su naturaleza, tienen varias características relevantes, que pueden ser
descritas así:

(i) En primer lugar, el fundamento del proceso de responsabilidad fiscal es

determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
 131

particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,

causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio
del Estado.

(ii) Es segundo lugar, los procesos de responsabilidad fiscal ordinario y el verbal,

son procesos netamente administrativos.

(iii) Se trata, además, de procesos “esencialmente patrimoniales y no

sancionatorios".

(iv) El proceso de responsabilidad fiscal está regulado en la Ley 610 de 2000 y las
leyes que la modifican o complementan, como es el caso de la Ley 1474 de 2011.
La Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal (art. 1) como el
conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el
fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de
los particulares, "cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio
del Estado”. Son procesos que evalúan, “la conducta de los servidores públicos
y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y
manejar dineros públicos”.

(v) Finalmente, el proceso de responsabilidad fiscal ordinario, esto es, el

establecido en la Ley 610 del 2000, así como su variante verbal consagrada en
la Ley 1474 de 2011, son procesos que deben observar las garantías sustanciales
y procesales propias de los procesos administrativos. Estos procesos, limitan
el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, ya que, despliegan
una función pública, que no es jurisdiccional, mediante actos y actuaciones de
orden administrativo que hacen responsable a un ciudadano y lo gravan con
consecuencias jurídicas y patrimoniales. (Corte Constitucional, Sala Plena,
C-083, 2015)

Para terminar el presente acápite, vale decir que en títulos posteriores se

ahondará el tema acerca de los dos tipos de procesos vigentes hoy en día que adelantan
los entes de control para la declaratoria de responsabilidad fiscal: el proceso de
responsabilidad fiscal ordinario y verbal.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 132

2.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

Como ocurre con la responsabilidad patrimonial, de manera general, la

responsabilidad fiscal se compone de tres elementos estructurales, a saber:

(i) Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa
o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado; (ii) un daño
patrimonial al Estado; (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
(Ley 610, 2000, art. 5)

2.1.1. Conducta dolosa o gravemente culposa - Elemento subjetivo.

Este elemento traza la prohibición de cualquier forma de responsabilidad

objetiva en el marco de la responsabilidad fiscal, pues el nexo causal entre una
acción u omisión del gestor fiscal y un daño generado al patrimonio público,
si bien son condiciones necesarias para estructurar la responsabilidad, no son
condiciones suficientes para ello, en el sentido de que debe estar plenamente
demostrado en el proceso que dicha acción u omisión del procesado se hizo a
título de culpa grave o dolo.

En este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha

referido al entendimiento general que de estas nociones se han aceptado:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La doctrina tradicional identifica las nociones de dolo y fraude al designar

indistintamente este elemento específico del delito: lo ha entendido como
intención positiva de inferir injuria o daño a otro, practicidad esta que ha
servido para distinguir el delito del acto ilícito culposo, el cual es el ejecutado
mediando culpa, es decir, imprudencia o negligencia del agente que conduce a su
responsabilidad delictual o cuasi delictual. (Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, C.E 846, 1996)

Al respecto, la Ley 1474 de 2011 que establece el llamado Estatuto anticor-

rupción, reiteró el grado de responsabilidad por el cual se será fiscalmente respon-
sable y estableció una presunción legal, tanto para actos constitutivos de dolo
como de culpa grave, así:

Determinación De La Culpabilidad En Los Procesos De Responsabilidad Fis-

cal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad
fiscal será el dolo o la culpa grave.
 133

Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos
hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por
la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.

Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes
eventos:

a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia

en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a
interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial
de la entidad contratante;

b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar

comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las
condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan
aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado;

c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de

los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como
el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de
manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el
cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los
contratistas;

d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad

o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los
siniestros o el incumplimiento de los contratos;

e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y

demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que
rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales. (Ley 1474,
2011, art. 118)

Como puede verse, estas presunciones guardan el común denominador de

ser circunstancias en las que el gestor fiscal maneja negligentemente los recursos
públicos, al cometer una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio del
poder de disposición y preservación de los mismos. Frente a esto, debe indicarse
que el grado de culpabilidad según el cual se declaraba la responsabilidad fiscal
no fue siempre el de culpa grave, pues en el primer marco normativo que se ocupó
de este tipo de responsabilidad, la Ley 42 de 1993, el legislador no se refirió a los

Edgar Andrés Quiroga Natale

134

grados de culpabilidad por los cuales se podría declarar la responsabilidad fiscal, y

posteriormente, con la expedición de la Ley 610 de 2000 se previó que sería la culpa
leve el grado de culpabilidad a aplicar para este tipo de responsabilidad.

En este sentido, la Ley acoge la teoría del Consejo de Estado, como se dispone a
continuación:

El grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal,

es el de la culpa leve que define el artículo 63 del C. C. como la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto,
los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones
que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la
ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas
y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores
de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del C. C. el mandatario
responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. (Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.E 846, 1996)

No obstante, la Corte Constitucional al examinar la demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 4º parágrafo 2º y el artículo 53 (parcial) de
la Ley 610 de 2000, en Sentencia del 08 de agosto de 2002, terminó por declarar la
inexequibilidad de las expresiones de culpa leve, contenidas en las disposiciones
demandadas con fundamento en que la responsabilidad fiscal no podía ser desligada
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado contenida en

el artículo 90 superior, y del propósito común que compartían con la acción de
repetición: la protección y garantía del patrimonio público. Pues el hecho de que se
estableciera un supuesto más gravoso para el declarado fiscalmente responsable que
el establecido para el servidor público en virtud de la acción de repetición, constituía
una violación al principio de igualdad.

En punto de discusión, la Corte Constitucional ha estudiado la responsabilidad

patrimonial, derivada del ejercicio de la gestión fiscal, así:

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las

expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un
régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado
por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a
través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última
remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese
 135

ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve. Así, mientras un agente

estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento
invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad
patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo
a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado
responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones
demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa
grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve. Para la Corte,
ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de
responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento
diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la
responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición.
Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de
imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir
el daño causado al Estado. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-619, 2002)

Es así como, desde el anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional, es

que los funcionarios que adelanten el proceso de responsabilidad fiscal deben probar
plenamente la culpa grave del gestor fiscal. Es decir, en los términos del artículo 63
del Código Civil: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.” Lo cual generó, lógicamente, una menor probabilidad para el Estado
de ver su patrimonio compensado por el daño sufrido a causa de una gestión fiscal
irregular, pues debe estar plenamente probado casi que la intención del procesado de
causar daño al patrimonio público.

Observación que fue profundizada con ahínco por Ordoñez (2016) al afirmar
que con el cambio que generó la decisión, en su sentir, desacertada de la Corte
Constitucional, se dejó la puerta al aumento de los actos de corrupción en el manejo
de los fondos públicos al ser el juicio de reproche laxo y tolerante con la conducta
negligente y descuidada que los gestores fiscales asumen a la hora de manejar el Fisco.

2.1.2. Daño patrimonial al Estado

Este elemento fue definido por la propia Ley 610 del 2000, en su artículo 6, así:

Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la

lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos,

Edgar Andrés Quiroga Natale

136

o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales,
no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal.
(Ley 610, 2010, art. 6)

Del anterior concepto se deduce el deber en cabeza de los funcionarios que

adelantan el proceso de responsabilidad fiscal de probar la ocurrencia efectiva de un
perjuicio para las arcas públicas, ocurrido como consecuencia de actos ineficientes,
desacertados, descuidados y poco estratégicos de los gestores fiscales en el manejo
de los recursos públicos. Para ello, los órganos de control deben contar con las
herramientas y el conocimiento técnico suficiente para identificar cuándo una
decisión, actuación o conducta determinada se da en contradicción con los postulados
de una correcta administración financiera.

Es importante resaltar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-340

de 2007, declaró inexequible las expresiones de “uso indebido” e “inequitativa” que
integraban la definición que, en un inicio, estaba contenido en el artículo citado,
por vulnerar los principios de legalidad y tipicidad que se desprenden de la garantía
fundamental al debido proceso.

Concretamente, al referirse a la expresión “inequitativa” la Corte Constitucional

indicó:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes

y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo,
se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la
forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales
del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de
valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del
carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta
a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende
una indeterminación contraria a la Constitución. No cabe decir lo mismo de la
expresión “inequitativa”, pues al disponer la norma que la responsabilidad fiscal
puede ser producto de una gestión fiscal inequitativa no está dando parámetros
que permitan establecer de manera previa, cierta y objetiva, cuando una conducta
puede considerarse inequitativa y, por esa razón, determinante de que un daño
patrimonial al Estado pueda ser atribuido al agente a título de dolo o de culpa.
Esa indeterminación resulta violatoria de los principios de legalidad y tipicidad
 137

consagrados en el artículo 29 de la Constitución y que resultan aplicables en

todos aquellos eventos en los que se pretenda establecer la responsabilidad de
una persona. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-340, 2007)

En cuanto a la expresión “uso indebido”, la Alta Corte se ha pronunciado de la

siguiente manera:

Al incluir la norma demandada el concepto de uso indebido como categoría

autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, paralela a otras
expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño, con implicaciones no
sólo desde el punto de vista de la técnica legislativa -lo cual no es objeto del
control de constitucionalidad- sino desde la perspectiva de su conformidad con
la Constitución, puesto que, ciertamente, como se señala en la demanda, se afecta
la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de
daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena
no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual
implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar
conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como
lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no
está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la
Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario
que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-340, 2007)

Las anteriores consideraciones responden, precisamente, al carácter

resarcitorio que se le da al proceso de responsabilidad fiscal, en la medida en que su
objetivo principal es el de reparar los perjuicios sufridos por el Estado a causa del
mal manejo de sus recursos, aun cuando de paso pueda servir como herramienta de
persuasión para que los gestores fiscales, en pro de evitarse sanciones patrimoniales,
realicen con sumo cuidado su función.

Por último, en cuanto a la estimación del daño sufrido por el erario público, la
Corte Constitucional ha dejado claro que esta debe hacerse en teniendo en cuenta si
el daño sufrido es cierto, especial, anormal y cuantificable, además de determinarse
“no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente,
a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio"
(Corte Constitucional, Sala Plena, SU-620, 1996)

Edgar Andrés Quiroga Natale

138

2.1.3. Nexo de causalidad entre la gestión fiscal y el daño fiscal.

Tal y como ocurre con las diferentes clases de responsabilidad en el régimen

jurídico colombiano, para el caso de la responsabilidad fiscal debe existir una relación
de causa y efecto entre la conducta dolosa o culposa del agente que ejerza gestión
fiscal y el daño al patrimonio del Estado. Dicha relación de causalidad no se
circunscribe a la noción fenoménica propia de las ciencias exactas, sino a un análisis
que, desde la técnica jurídica, permita concluir que la conducta dolosa o gravemente
culposa del gestor fiscal fue determinante en la producción del daño sufrido por el
Estado.

3. RÉGIMEN PROCESAL.

Tanto el proceso ordinario como el verbal de responsabilidad fiscal habían sido

modificados y regulados mediante el Decreto Ley 403 de 2020; no obstante, la Corte
Constitucional mediante sentencia C-090 de 2022 declaró inexequibles dichas
disposiciones (artículos 124 al 148) ordenando la reviviscencia de los artículos tanto
de la ley 610 de 2000 así como de la ley 1474 de 2011 que regulaban el procedimiento
de responsabilidad fiscal ordinario y verbal repectivamente.

Puntualmente el decisum de la providencia en comento contiene de manera

literal lo siguiente:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Declarar INEXEQUIBLE el título XIII -artículos 124, 125, 126, 127, 128, 129,
130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
147, y 148- del Decreto Ley 403 de 2020, “[p]or el cual se dictan normas para
la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento
del control fiscal”; y declarar la REVIVISCENCIA de los artículos 4, 5, 6,
9, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 37, 39, 42, 43, 49, 50, y 57 de la Ley 610 de 2000, “[p]
or la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las contralorías”, y de los artículos 100, 101, y 110 de la Ley 1474
de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad
del control de la gestión pública”, en su tenor previo a las modificaciones o
adiciones introducidas por el título XIII del Decreto Ley 403 de 2020. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-090, 2022)

En consecuencia, el proceso ode responsabilidad fiscal ordinario se rige por

 139

las disposiciones previstas en la ley 610 de 2000 y el proceso verbal por lo estipulado
en la ley 1474 de 2011.

Cabe resaltar, que el proceso de responsabilidad fiscal puede ser iniciado

de oficio por las contralorías, cuando en virtud del control fiscal que realizan se
encuentren méritos para ello, así como cuando exista solicitud de una entidad
vigilada, denuncias o quejas interpuestas por cualquier persona u organización
ciudadana (Ley 610, 2000, art. 8).

En cuanto al término de caducidad y prescripción, la acción fiscal tiene una

caducidad de diez años contados a partir del acaecimiento del hecho generador del
detrimento patrimonial de los recursos del Estado, cuando no se ha emitido auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Sin embargo, cuando ya se ha proferido
este auto de apertura, el anterior término será interrumpido (Ley 610, 2000, art. 9).

Por su parte, la responsabilidad fiscal tiene un tiempo de prescripción de

cinco años, que se empiezan a contar desde la emisión del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de ese término no se ha proferido
sentencia que la declare.

Sobre estas dos figuras, la Corte Constitucional en Sentencia del 20 de noviembre

de 2013 señaló:

La caducidad es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar

y que debe ser declarada por el juez oficiosamente”, la prescripción, en su
dimensión liberatoria permite dar “por extinguido un derecho que, por no
haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado”, por lo
que, tratándose de la prescripción “se tiene en cuenta la razón subjetiva del no
ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-836, 2013)

La norma recuerda, que no obstante estos términos, la Administración conserva

su derecho de reclamar la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios en el
marco del proceso penal como parte civil.

Por otra parte, las contralorías como entes con la potestad de adelantar los
procesos de responsabilidad fiscal ostentan atribuciones propias de policía judicial
previstas en el Código de Procedimiento Penal, y que son necesarias para llevar avante
su función de investigar la conducta generadora del daño patrimonial y la recolección
de pruebas. Tal y como lo consagra el artículo 268 numeral 16 de la Constitución

Edgar Andrés Quiroga Natale

140

Política, el Contralor General de la Repúbica tiene la facultad de ejercer por sí mismo

o por medio de otra persona, las funciones de policía judicial necesarias para cumplir
con la vigilancia fiscal (Const., 1991, art. 268).

Así lo dispuso la Ley 610 de 2000, en donde, además, adicionó las siguientes
funciones:

1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran

por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado.

2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación.

3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos

que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad
fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para
lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los
hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les
sea oponible reserva alguna.

4. Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades

judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin
necesidad de prestar caución. (Ley 610, 2000, art. 10)

En concordancia, el Decreto 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del

control fiscal” puntualizó en su artículo 104 en qué consisten aquellas funciones
especiales de policía judicial que tiene la Contraloría General de la República, en el
sentido de que son:

Actividades investigativas para adelantar la vigilancia y control fiscal de los

bienes o fondos públicos en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, que
cumplan con alguno de los siguientes criterios:

a) Pruebas que deban recaudarse o practicarse mediante actuaciones urgentes

o especiales por fuera del marco de un procedimiento ordinario de control fiscal
micro o macro, indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, a
través de, entre otros mecanismos, visitas de fiscalización y verificación a los
sujetos de control y particulares que manejen recursos públicos, sin previa
notificación o aviso, en las cuales podrá acceder a toda la información sin que
se le pueda oponer reserva y recaudar pruebas relacionadas con la custodia,
 141

manejo y administración de los recursos públicos.

Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán
objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias.

b) Las que se requieran para el análisis e investigación técnica y especializada

de conductas en contexto que permitan hacer seguimiento del recurso público,
identificar organizaciones, dinámicas o comportamientos recurrentes que
ocasionen pérdida y menoscabo del patrimonio público, generando insumos con
valor probatorio, por fuera del marco de un procedimiento ordinario de control
fiscal micro o macro, indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, y
bajo los procedimientos y protocolos establecidos por el Contralor General de la
República. (Decreto 403, 2020, art. 104)

Agrega la norma que estas funciones especiales consagradas en el artículo citado,

son de competencia exclusiva del Contralor General de la República directamente o a
través de los servidores públicos de la entidad.

Ahora, en cuanto a la terminación de la acción fiscal, el artículo 16 de la Ley 610

de 2000, indica que en cualquier estado de la indagación preliminar podrá archivarse
las diligencias si se determina que la acción fiscal no tiene vocación de prosperidad, ya
sea porque operó la caducidad, porque el hecho no existió, no generó daño patrimonial
al Estado, no ocurrió en el ejercicio o con ocasión a la gestión fiscal, se haya acreditado
una causal eximente de responsabilidad fiscal, o se constate que el daño ha sido
resarcido totalmente por pago o reintegro del bien.

En lo relacionado con las nulidades dentro del proceso de responsabilidad fiscal,

el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, establece que son causales de nulidad: “la falta de
competencia del funcionario para conocer y fallar, la violación del derecho de defensa
del implicado; y la existencia probada de irregularidades sustanciales que afecten el
debido proceso” (Ley 610, 2000, art. 33).

Aunado a lo anterior, el artículo 36 dispone que las nulidades pueden

interponerse en cualquier etapa del proceso, hasta antes de que se profiera el fallo
correspondiente. En cuanto al auto que resuelve las nulidades propuestas, procede
tanto el recurso de reposición, como el de apelación (Ley 610, 2020, art. 36).

El proceso de responsabilidad fiscal se adelanta conforme al procedimiento

ordinario contenido en la Ley 610 de 2000, la Ley 1437 de 2011 y las modificaciones
hechas por la Ley 1474 de 2011 y 2080 de 2021.

Edgar Andrés Quiroga Natale

142

Adicionalmente, por el procedimiento verbal, creado por la Ley 1474 de 2011,

en los casos específicos en los que “del análisis del dictamen del proceso auditor, de
una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine
que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación” (Ley 1474,
2011, art. 97).

3.1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

El proceso ordinario de responsabilidad se desarrolla a través de la siguiente

estructura: (i) Indagación preliminar; (ii) Apertura del proceso; (iii) Auto de
imputación de responsabilidad fiscal; (iv) Decreto y Practica de Pruebas; (v) Fallo y
(vi) Segunda Instancia.

3.1.1. Indagación preliminar

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar

tiene lugar cuando deben adelantarse investigaciones tendientes a determinar si
existen elementos de juicio suficientes para dar apertura al proceso de responsabilidad
fiscal. Es decir, cuando no existe certeza de la ocurrencia de la actuación u omisión
constitutiva de responsabilidad, o sobre el daño patrimonial que se haya generado con
dicha conducta.

Esta indagación preliminar tiene una duración máxima de seis meses que podrán
ser prorrogados por el mismo término una sola vez, mediante auto debidamente
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

motivado. Una vez se cumpla el anterior término, la autoridad de control deberá

decidir entre el archivo de las actuaciones o la apertura del proceso de responsabilidad
fiscal, y para el caso del proceso verbal, apertura e imputación.

Como es lógico, en esta etapa se deben identificar, al menos de forma elemental,

la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, así, primero se
debe determinar la existencia de un perjuicio sufrido por el patrimonio público, una
gestión irregular en el manejo de los recursos públicos y los presuntos responsables,
ya sean servidores públicos o particulares, que hayan ocasionado o contribuido al
detrimento patrimonial.

Cuando se evidencia el acaecimiento de la caducidad de la acción o la inexistencia

de un detrimento patrimonial, la autoridad competente deberá archivar el asunto
mediante acto que no admite recurso alguno.

Frente a esta fase del esquema, la Corte Constitucional ha precisado que, aunque
 143

la investigación preliminar va encaminada a la identificación de la conducta que afecta

al patrimonio público y a los presuntos responsables, no se debe entender como una
etapa propiamente dicha del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, toda vez
que dicho proceso inicia formalmente con la expedición del auto de apertura (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001).

En este entendido, la reapertura de la indagación preliminar o del proceso no

viola el debido proceso cuando (i) Aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que
demuestren la generación de un daño al patrimonio del Estado o la responsabilidad de
aquel que ejerza gestión fiscal, o que (ii) se logre acreditar que la decisión fue tomada
con fundamento en una prueba falsa (Corte Constitucional, Sala Plena, C-832, 2008).

Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Corte Constitucional:

Se trata una medida excepcional circunscrita al ámbito de la libertad de

configuración política del legislador, y que encuentra una clara justificación
en la necesidad de promover la defensa y reparación del patrimonio público
y, por esa vía, dar cumplimiento a la obligación constitucional de establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y
en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio estatal. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-832, 2008)

Ahora, es importante señalar que en la investigación preliminar el ente fiscal,

con fundamento en las funciones de policía judicial atribuidas por el marco jurídico
que regula la materia, tiene la potestad de recolectar las pruebas necesarias para dictar
auto de apertura o de archivo, sin que estas actuaciones constituyan la expedición de
auto que decrete pruebas, pues, como se ha dicho, en esta fase aún no se ha iniciado
formalmente el proceso de responsabilidad fiscal (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-41-000-2016-01063-01, 2016).

Por último, debe recordarse que, aunque la indagación preliminar no hace parte
integral del proceso de responsabilidad fiscal, es una faceta en la que se deben respetar
las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a ejercer la defensa,
razón por la cual, el artículo 42 de la Ley 610 de 2000 establece que quien tenga
conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad
fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad
fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea.

Edgar Andrés Quiroga Natale

144

3.1.2. Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal

De acuerdo con el artículo 40 de la ley 610 de 2000, se realiza mediante auto

que da inicio formal al proceso de responsabilidad fiscal y tiene lugar cuando, como
producto de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de
cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se concluya que efectivamente
existe un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del
mismo.

Si en este estado del proceso ya se tienen identificados a los presuntos

responsables, el funcionario competente deberá notificarles el auto de trámite que
ordene la apertura del proceso, con el fin de garantizarles el derecho de defensa y
contradicción. Sin embargo, el auto que da apertura al proceso de responsabilidad
fiscal, por ser precisamente, de trámite, no es susceptible de ser controvertido
mediante recurso alguno.

Por otro lado, en concordancia con la ley 610 del 2000, el auto de apertura debe
contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento;

2. Fundamentos de hecho;

3. Fundamentos de derecho;
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables

fiscales;

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía;

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes;

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán
hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos
responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado,

para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos,
los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o
registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.
 145

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. (Ley 610,

2000, art. 41)

Dentro de este marco, con el fin de garantizar la defensa del investigado, la norma
establece la posibilidad que tiene de solicitar al funcionario competente exposición
libre y espontánea sobre lo sucedido o la materia objeto de investigación. Para ello,
podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, no
obstante, el hecho de que no designe abogado para esta diligencia no es causal de
invalidez de lo actuado (Ley 610, 2000, art. 42).

Y en cualquier caso, agrega la norma, la autoridad fiscal no puede dictar auto de

imputación de responsabilidad fiscal sin previamente haber escuchado al presunto
responsable en exposición libre y espontánea o no está representado por un defensor
de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció indicando que la

posibilidad de rendir versión libre sin la presencia de un abogado no violaba el debido
proceso por faltar a la garantía de una defensa técnica, toda vez que:

El proceso de responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza jurisdiccional sino

administrativa. Esto es, el investigado en estricto sentido no es juzgado, no es
sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado sino a la función
administrativa. Sólo cuando la actuación de esta ha culminado, puede optar
por cuestionar ante la justicia contencioso administrativa la legalidad del
procedimiento a que fue sometido y de la decisión proferida. Esto implica que
los servidores públicos o los particulares que cumplen gestión fiscal cuentan con
dos escenarios posibles para plantear sus pretensiones y que ante cada uno de
ellos son titulares de unos derechos que, aunque con las matizaciones de cada
caso, no pueden ser desconocidos. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-131,
2002)

Adicionalmente la Sentencia C-131 también abarca lo concerniente al derecho

al debido proceso, así:

En el proceso de responsabilidad fiscal los contenidos del debido proceso, y, para

lo que aquí interesa, del derecho de defensa, no pueden ser necesariamente los
mismos que en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio
entre la naturaleza de la responsabilidad que se debate y del escenario en que
se discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente
responsables. De allí por qué se muestre infundado concebir para el derecho

Edgar Andrés Quiroga Natale

146

de defensa que se ejerce en las actuaciones administrativas, el mismo

contenido de aquél de que se es titular en las actuaciones judiciales. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-131, 2002)

En esta misma etapa de apertura del proceso, ocurre la vinculación del

garante, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, en los siguientes
términos:

Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga

el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará
al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente
responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. (Ley 610, 2000, art. 44)

Y agrega que dicha vinculación se efectuará a través de la comunicación del

auto de apertura del proceso correspondiente, dirigido al representante legal o al
apoderado designado por éste, que deberá señalar el motivo de procedencia de
ésta.

En cuanto al término que se tiene para adelantar las diligencias de esta etapa
es de tres meses, que se podrán prorrogar por dos meses más a través de auto
motivado, siempre y cuando haya justificación para ello (Ley 610, 2000, art. 45).

Por último, de la conclusión de esta etapa pueden surgir dos decisiones: (i)
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

el archivo del proceso o (ii) dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Ambos supuestos, deberán realizarse mediante providencia motivada (Ley 610,
2000, art. 46).

El primer supuesto tiene lugar si de las diligencias adelantadas en la etapa

de apertura del proceso se concluye que no existió el hecho que dio lugar al
proceso, que el hecho no generó ningún detrimento patrimonial, se demuestre el
resarcimiento del perjuicio, se acredite la existencia de una causal excluyente de
responsabilidad, o que haya operado la prescripción o caducidad.

3.1.3. Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal.

Hay lugar a emitir el auto de imputación de responsabilidad fiscal si se

encuentra objetivamente demostrado la ocurrencia del daño o detrimento
al patrimonio del Estado y, a su vez, existen pruebas que comprometan la
responsabilidad fiscal de los investigados. Estas pruebas pueden ser testimonios
 147

que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,

peritación o cualquier otro medio probatorio permitido que permitan inducir la
posible responsabilidad de los implicados.

La norma agrega los elementos que debe contener este auto de imputación así:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada

y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y

la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. (Ley 610,
2000, art. 48)

Frente a la posibilidad de controvertir en sede judicial el auto de imputación de

cargos, el Consejo de Estado en Sentencia del 12 de septiembre de 2019, indicó:

El artículo 59 de la Ley 610 de 2010, dispone: “[…] Artículo 59. Impugnación

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso
de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso,
una vez se encuentre en firme. […]” La anterior disposición ha sido atendida en
su tenor literal por esta Sección que en asuntos similares ha considerado que
se debe dar aplicación preferente a la norma especial antes citada, en el sentido
de que, ante esta jurisdicción, solo se demanda el acto administrativo con el
cual se termina el proceso, una vez se encuentre en firme, de manera que en los
procesos de responsabilidad fiscal no es necesario demandar actos preparatorios
como ocurre con el auto de imputación de cargos. La Corte Constitucional en
sentencia C-557 de 2001, declaró exequible la expresión “solamente” contenida
en el artículo 59 de la Ley 610. De acuerdo con los anteriores planteamientos la
Sala considera que en este caso no era necesario demandar la nulidad del auto
de imputación de cargos y en ese orden no se realizará ningún pronunciamiento,
tan solo se realizará el análisis respecto de los fallos de responsabilidad fiscal.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 17001-
23-31-000-2010-00313-01, 2019)

Ahora bien, la forma de notificación del auto de imputación de cargos a los

presuntos responsables, apoderados si los tienen y asegurador si lo hubiere, es la
notificación personal conforme lo establece el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, y

Edgar Andrés Quiroga Natale

148

la cual deberá hacerse de acuerdo con lo establecido, para el efecto, en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA.

En punto, el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contenciosos Administrativo establece:

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se

notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica

y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que
legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos
para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas

en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las
siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser

notificado de esta manera.
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados

actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas.
En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones
pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para
quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada

verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones
adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas.
A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la
interposición de recursos. (Ley 1437, 2011, art. 67)

3.1.4. Decreto y Práctica de Pruebas

Vencido el término de traslado que tiene la defensa para presentar sus

argumentos, solicitar y aportar pruebas, el funcionario a cargo del proceso expedirá
 149

auto mediante el cual ordena la práctica de las pruebas solicitadas o decretadas de

oficio, por un término no superior a 30 días.

Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de

reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos
deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la
forma prevista en el CPACA.

Los artículos 22 al 32 de la Ley 610 de 2000 establecen unas reglas en materia

probatoria a saber:

(i) Todos los autos y sentencias que se dicten dentro del proceso, deben basarse
en pruebas allegadas al mismo, además de que deben producirse de manera
legal.

(ii) Solo puede proferirse fallo con responsabilidad fiscal, cuando se logre
demostrar con certeza la ocurrencia del daño patrimonial y la responsabilidad
de la persona investigada.

(iii) Una vez el investigado haya rendido versión libre y espontánea, puede
solicitar y aportar pruebas, las cuales pueden ser concedidas o denegadas,
en el segundo caso, procede recurso de reposición y apelación contra dicha
providencia.

(iv) La responsabilidad del investigado, así como el daño al patrimonio, pueden

demostrarse a través de cualquier prueb reconocida por la ley, ya que, existe
libertad probatoria.

(v) Las pruebas deben ser valoradas en conjunto, de conformidad con la sana
critica.

(vi) El funcionario que tenga competencia para practicar la pruebas, puede

comisionar a otro funcionario idóneo para que lleve a cabo esta función.

(vii) Las pruebas que obren en procesos administrativos, diciplinarios y fiscales

de forma valida, pueden trasladarse al Proceso de Responsabilidad Fiscal, ya sea
mediante copia o fotocopia.

(viii) El funcionario competente, tiene la facultad de llevar a cabo las medidas

que considere pertinentes para evitar la alteración, destrucción o adulteración

Edgar Andrés Quiroga Natale

150

de los medios probatorios. Por consiguiente, puede ordenar la vigilancia de

las personas, bienes, incautación de documentos, retención de medios de
transporte, entre otros.

(ix) Las pruebas que se recauden sin atender los requisitos legales, tanto
formales como sustanciales, se tendrán como inexistentes.

(x) En la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá

a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias
relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la
correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos,
hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad
del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.
Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones
juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar
documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.

(xi) A partir de la indagación preliminar, en particular desde la versión libre y

espontanea, el investigado puede controvetir las pruebas. De igual forma, podrá
hacerlo desde la notificación del auto de apertura del proceso.

3.1.5. Fallo

Una vez agotado el término de traslado y la práctica de las pruebas, el

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

funcionario encargado pasará a proferir fallo que declara la existencia o inexistencia

de responsabilidad fiscal dentro del término de 30 días.

Los artículos 53 y 54 de la Ley 610 de 2000 establecen el alcance de la decisión

de fondo así:

Tabla 17.
Fallos Proceso de Responsabilidad Fiscal

Fallo con responsabilidad fiscal Fallo sin responsabilidad fiscal

(artículo 54)
El funcionario en quien resida la competencia, procederá a Se proferirá fallo sin responsabilidad fis-
proferir fallo con responsabilidad fiscal, cuando exista una prueba cal, cuando se desvirtúen las pruebas que
que demuestre con certeza la ocurrencia del hecho, la cuantía e preteden demostrar la conducta dolosa o
individualización del sujeto que cometió la falta, así como el nexo gravemente culposa del investigado. De
entre el hecho y el daño. Cabe resaltar, que el fallo debe determinar igual forma, el fallo será absolutorio cu-
de manera clara el monto del daño, el cual deberá actualizarse a la ando se demuestre la falta de cualquiera
fecha del momento de la decisión, conforme al IPC establecido por de los elementos constitutivos de respon-
el DANE (Ley 610, 2020, art. 53). sabilidad fiscal (Ley 610, 2000, art. 54).

Nota. Fuente: (Ley 610, 2020, art. 53-54)

 151

La providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la

forma, términos y con los recursos establecidos en la parte primera del CPACA.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 19 de la Ley 610 de 2000,

establece que, en caso de muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse
fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y emplazarán
a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y quienes responderán
hasta concurrencia con su participación en la sucesión.

Disposición que fue analizada por la Corte Constitucional en Sentencia C-131

de 2003, por los cargos de violación al derecho a la defensa y al debido proceso de
los herederos mediante la sucesión procesal en el proceso de responsabilidad fiscal,
concluyendo que:

Resumiendo, de la naturaleza resarcitoria y patrimonial del proceso de

responsabilidad fiscal se desprende que los principios generales del derecho
civil en materia de sucesión procesal tienen plena aplicación. Tal institución
no desconoce los derechos constitucionales de los herederos. Por el contrario,
permite al acreedor, en este caso al estado, buscar el resarcimiento del daño, así
como a los herederos participar en calidad de partes, con todas las consecuencias
que ello implica, en especial la de ejercer el derecho de defensa en un proceso
que afecta sus legítimos intereses patrimoniales en la herencia del causante. Por
ello, si no se cumple con el requisito de la citación y emplazamiento, el proceso
correspondiente tendría un vicio de nulidad. (Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-131, 2003)

En cuanto a la ejecutoriedad de las providencias proferidas en el marco de los

procesos de responsabilidad fiscal, esta opera cuando no procede ningún recurso,
una vez se haya notificado la decisión y ninguna de las partes haya interpuesto
recurso dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación o cuando los recursos
interpuestos fueron resueltos.

3.1.6. Segunda Instancia.

Según estipula el artículo 57 de la Ley 610 de 2000, recibido el proceso, el

funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles
siguientes.

El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las

pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo

Edgar Andrés Quiroga Natale

 152

de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica.

Confirmada la decisión en segunda instancia si fue apelada o en primera si no

hubo interposición de recursos, una vez el fallo que declara la responsabilidad fiscal
quede en firme, éste prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus
garantes, que se hará efectivo en la jurisdicción coactiva de las Contralorías, como lo
establece el artículo 58 de la Ley 610 de 2000.

Ahora, el fallo que declare la responsabilidad fiscal puede ser impugnado ante
la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la pretensión de nulidad
y restablecimiento del derecho como acto administrativo de carácter particular y
concreto, con fundamento en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 y 138 del C.P.A.C.A.

3.2 PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Como se indicó en la introducción del presente capítulo, el proceso de

responsabilidad fiscal verbal, se rige de manera especial por las disposiciones previstas
en la ley 1474 de 2011 y, de manera general, en lo regulado por la ley 610 de 2000.

Previo a abordar cómo se desarrolla el proceso de responsabilidad fiscal verbal,

se debe tener en cuenta que, sólo se adelantarán actuaciones por este proceso en
aquellos casos específicos en los que “del análisis del dictamen del proceso auditor, de
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine

que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación” (Ley
1474, 2011, art. 97). Esto es, cuando se compruebe de manera objetiva la existencia de
un daño patrimonial al Estado y haya evidencia que implique la responsabilidad del
gestor fiscal (Ley 1474, 2011, art. 98, lit. a).

Teniendo en cuenta que la etapa de indagación preliminar del proceso ordinario

se encamina precisamente a determinar, al menos de manera básica, la existencia de
los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, es claro que la norma que
regula el proceso de responsabilidad fiscal verbal, prescinde de dicha etapa cuando del
dictamen del proceso auditor, denuncia, (o demás sistemas de control), se desprenden
los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, careciendo de objeto el
inicio de una indagación preliminar y dando mérito la apertura del proceso verbal. A
continuación, veremos cada una de las maneras de dar inicio a un proceso verbal.

1) Dictamen del proceso auditor: de acuerdo con las normas generales que
 153

rigen el ejercicio de la revisoría fiscal, el dictamen es el juicio profesional obligatorio

emitido por el Revisor Fiscal al concluir su examen y verificación de los objetos
de fiscalización. En el dictamen, el Revisor Fiscal detallará el trabajo realizado, la
metodología aplicada, las bases de su juicio y el cumplimiento de sus funciones y
tareas. Los elementos mínimos que debe contener un dictamen incluyen el título,
fecha de emisión, destinatario, restricciones de circulación, motivo de la emisión,
asuntos tratados, periodo cubierto, entidad fiscalizada, criterio utilizado, fuentes de
evidencia, procedimientos aplicados y sus fechas, limitaciones en los procedimientos,
declaración del juicio profesional, y el nombre completo y firma del Revisor Fiscal con
su número de tarjeta profesional.

El juicio profesional en el dictamen puede expresar una seguridad positiva o

negativa y asumir diversas formas, como favorable, con salvedades, con incertidumbres
o reservas, negativo, o con abstención (Consejo Técnico de la Contaduría Pública,
2008).

2) Denuncia: La denuncia es una de las estrategias fundamentales de control

fiscal sobre los recursos públicos. Este mecanismo, permite la participación activa
de la ciudadanía, cualquier organización social o veeduría, ya que puede informar
sobre hechos irregulares relacionados con el mal uso de dinero público (Contraloría
General de la República, 2014).

Para que una denuncia sea efectiva, debe contener ciertos elementos mínimos:

• Identificación de los responsables: Especificar quién o quiénes son los

responsables del uso indebido de los dineros públicos o del mal manejo de
los recursos naturales.

• Descripción de los hechos: Detallar cómo ocurrieron los hechos

presuntamente irregulares.

• Fecha de los hechos: Indicar la fecha en que ocurrieron los hechos.

• Ubicación: Señalar en qué entidad y zona geográfica ocurrieron los hechos

Además, es recomendable proporcionar información adicional sobre el valor

de los recursos públicos involucrados e incluir evidencias que respalden la denuncia,
como fotografías, documentos, testimonios, entre otros (Contraloría General de la
República, 2014).

Edgar Andrés Quiroga Natale

154

Es obligatorio que todas las entidades públicas, cuenten con un espacio en su

página web principal, donde los ciudadanos puedan presentar quejas y denuncias
sobre actos de corrupción cometidos por funcionarios de la entidad. Este espacio,
también debe permitir a los ciudadanos realizar sugerencias para mejorar la
prestación del servicio público. La oficina de quejas, sugerencias y reclamos es la
encargada de gestionar estas denuncias. Esta oficina debe realizar la investigación
correspondiente en coordinación con el operador disciplinario interno de la entidad,
para iniciar las acciones e investigaciones necesarias (Ley 1474, 2011, art. 76).

Finalmente, se resalta que este proceso de denuncia no solo fortalece la

transparencia y la rendición de cuentas en la gestión pública, sino que también,
empodera a los ciudadanos como agentes activos en la vigilancia y control del uso
adecuado de los recursos públicos.

3) Sistemas de control: La ley 42 de 1993 establece que para el ejercicio del

control fiscal se pueden aplicar diversos sistemas de control, como el financiero, de
legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control
interno (art. 9). Además, se pueden implementar otros sistemas de control más
avanzados tecnológicamente, eficientes y seguros, que serán adoptados mediante
reglamento especial emitido por la Contraloría General de la República (2014).

El control financiero, consiste en examinar según normas de auditoría

generalmente aceptadas, si los estados financieros de una entidad reflejan
razonablemente sus operaciones y cambios financieros, asegurando que se cumplan
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios contables
aceptados universalmente o por el Contador General (Ley 42, 1993, art. 10).

El control de legalidad, verifica que las operaciones financieras,

administrativas, económicas y de otra índole de una entidad se realicen conforme a
las normas aplicables (Ley 42, 1993, art. 11). La ley 1474 de 2011, en su artículo 125,
establece que este control promueve acciones constitucionales y legales inmediatas
y solicita medidas cautelares necesarias para evitar daños al patrimonio público,
las cuales deben recibir atención prioritaria. Si el control de legalidad revela actos
contrarios al ordenamiento jurídico, se pueden iniciar diversas acciones legales,
incluyendo la responsabilidad fiscal y otras acciones como tutela, popular, de grupo,
de cumplimiento, etc., además de solicitar medidas cautelares prioritarias para
prevenir daños fiscales.

El control de gestión, es el examen de la eficiencia y eficacia en la administración

de recursos públicos, evaluando procesos administrativos, utilizando indicadores
 155

de rentabilidad pública y desempeño, y determinando la distribución del excedente

producido y los beneficiarios de dicha actividad (Ley 42, 1993, art. 12).

El control de resultados, consiste en examinar si los sujetos de vigilancia

logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por
la administración en un período determinado (Ley 42, 1993, art. 13). La revisión de
cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica,
financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario
durante un período determinado, para evaluar la economía, eficacia, eficiencia y
equidad de dichas operaciones (Ley 42, 1993, art. 14).

La evaluación del control interno, es el análisis de los sistemas de control

de las entidades vigiladas, con el fin de determinar su calidad, nivel de confianza,
y su eficiencia y eficacia en el cumplimiento de sus objetivos. Esta evaluación es
reglamentada por la Contraloría General de la República (Ley 42, 1993, art. 19).

Respecto a los sistemas de control mencionados anteriormente, estos pueden

aplicarse en forma individual, combinada o total (Ley 42, 1993, art. 19). Además, el
artículo 17 establece que, si tras la revisión de cuentas se encuentran pruebas de
operaciones fraudulentas o irregulares, se levantará el fenecimiento y se iniciará el
juicio fiscal.

Así pues, el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal se creó para

aquellos casos en los cuales se observa que, con el dictamen de un proceso
auditor, la denuncia o la aplicación de cualquier sistema de control, se encuentran
configurados los elementos para dictar de una vez el auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal y la imputación de responsabilidad fiscal a los implicados.
En el caso del proceso verbal, por estar ya demostrado el daño o detrimento
al patrimonio económico del Estado y existir pruebas que comprometen la
responsabilidad de los implicados, se profiere el auto de apertura e imputación y
se adelanta el procedimiento con mayor celeridad.

En este punto, es importante mencionar, lo que la Corte Constitucional (en

Sentencia C-083 de 2015) indicó, en punto de la justificación que llevó al legislador
para crear un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal:

El Legislador, con el objeto de modernizar el sistema de Control Fiscal y buscar

una mayor eficacia y eficiencia en el control adelantado hasta el momento por
medio de la Ley 610 del 2000, creó el procedimiento verbal de responsabilidad
fiscal, con el propósito de mejorar los resultados de ese control a nivel nacional,

Edgar Andrés Quiroga Natale

156

teniendo en cuenta que gran parte de los procesos que se adelantaban hasta el
momento en esos casos, "no culmina[ban] con decisiones de responsabilidad
fiscal" y muchos terminaban por prescripción o caducidad, generando pérdidas
costosas para el Estado. Por ello, a juicio del Legislador, era pertinente crear un
procedimiento verbal para los procesos mencionados, a fin de dar celeridad a
los mencionados trámites, en particular en aquellos casos en que era factible
considerar que estaban dados todos los elementos para proferir imputación
o si existía flagrancia en la generación del daño. El objetivo fundamental de
esta medida, en consecuencia, fue el de buscar reducir los términos y eliminar
los trámites innecesarios en estos eventos, a través de un procedimiento más
expedito. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-083, 2015).

Ahora bien, previo a abordar las etapas que configuran este procedimiento,
es importante indicar que, el parágrafo 3 del artículo 97 de la ley 1474 de 2011
establece que, con la entrada en vigor de esta ley, las indagaciones preliminares en
trámite pueden ser adaptadas al procedimiento verbal por los órganos de control
fiscal competentes al calificar su mérito, emitiendo auto de apertura e imputación.
Asimismo, en los procesos de responsabilidad fiscal sin auto de imputación a la fecha
de vigencia de esta ley, los órganos competentes, según su capacidad operativa, pueden
adoptar el procedimiento verbal al emitir el auto de imputación, indicando esto en
el acto administrativo y citando para audiencia de descargos, tomando las medidas
procesales necesarias para seguir el trámite verbal. Este parágrafo fue demandado
ante la Corte Constitucional, que en la Sentencia C-512 de 2013 declaró exequible
el citado parágrafo, señalando que las normas procesales tienen vigencia inmediata,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

mientras que las normas sustantivas, relativas a derechos y garantías, no tienen este
tipo de vigencia según el principio de legalidad (Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-512, 2013).

De acuerdo con lo previsto en las citadas normas, el proceso verbal de

responsabilidad fiscal, se desarrolla a través de la siguiente estructura: (i) Auto
de apertura del proceso e imputación de responsabilidad fiscal; (ii) Audiencia de
Descargos (decreto y practica de pruebas); (iii) Audiencia de Decisión (fallo) y (iv)
Segunda instancia.

3.2.1. Auto de apertura del proceso e imputación de responsabilidad fiscal.

De acuerdo con el literal a del artículo 98 de la ley 1474 de 2011, el funcionario

competente dará inicio formal al proceso verbal de responsabilidad fiscal a través
del auto de apertura e imputación, bajo dos condiciones: (i) cuando del dictamen del
proceso auditor, denuncia o de cualquiera de los sistemas de control fiscal se desprenda
 157

la existencia del daño patrimonial al Estado y (ii) haya prueba que comprometa la
responsabilidad del gestor fiscal.

Igualmente, la citada norma establece que el auto de apertura debe cumplir

con los requisitos previstos en los artículos 41 y 48 de la ley 610 de 2000, y, además,
contener la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los
motivos por los cuales se vincula al garante. Esto, toda vez que el auto deberá recoger
no sólo los requisitos de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, sino también
los previstos para el auto de imputación regulados en la ley 610 de 2000.

Aunado a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

en concepto del 28 de mayo de 2020, señala que, debido a que ya se ha demostrado
el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existen pruebas que
comprometen la responsabilidad de los implicados, se dicta el auto de apertura e
imputación y el procedimiento se lleva a cabo con mayor celeridad. (Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto nº. 11001-03-06-000-2020-
00001-00, 2020).

Así, el auto de apertura debe contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento;

2. Fundamentos de hecho;

3. Fundamentos de derecho;

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables

fiscales;

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía;

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes;

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán
hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos
responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado,

para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los
datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e

Edgar Andrés Quiroga Natale

158

igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. (Ley 610,

2000, art. 41).

10. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada

y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

11. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

12. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal

y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. (Ley 610,
2000, art. 48).

13. La formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables.

14. Los motivos por los cuales se vincula al garante.

15. Lugar, fecha y hora para dar inicio a la audiencia de descargos. (Ley 1474,
2011, art. 98, lit. a).

En cuanto a la notificación del auto de apertura, la norma indica que éste deberá
notificarse personalmente, previa citación que deberá emitirse el día hábil siguiente a
la expedición del auto de apertura. (Ley 1474, 2011, art. 98, lit. a, inc. 2).
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Adicionalmente, el artículo 103 de la ley 1474 de 2011, establece que en el auto de

apertura e imputación se deberá ordenar la investigación de los bienes de las personas
que sean consideradas posibles responsables de los hechos bajo investigación, y emitir
de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes.
No obstante, si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma
simultánea con el auto de apertura e imputación, se debe proferir auto mediante el cual
se decreten las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente
responsables (Ley 1474, 2011, art. 103, inc. 2).

En este punto, es importante resaltar que de la lectura de los requisitos previstos

en el artículo 41 de la ley 610 de 2000 para el auto de apertura y de lo contemplado
en el citado artículo 103 de la ley 1474 de 2011, puede advertirse falta de coherencia
normativa, pues, por un lado, se establece que el auto debe contener el decreto de
las medidas cautelares a que hubiere lugar (Ley 610, 2000, art. 41) y, por el otro, se
establece que el auto debe ordenar la investigación de los bienes de las personas que
 159

sean consideradas posibles responsables de los hechos bajo investigación, pero que
si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el
auto de apertura e imputación, deberá emitirse auto en el cual se decreten las medidas
cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables, y que,
además, su notificación deberá realizarse en estrados. (Ley 1474, 2011, art. 103).

De este modo, cuando el artículo 98 de la ley 1474 de 2011, hace la remisión

normativa a los requisitos contemplados en el artículo 41 de la ley 610 de 2000 sin
salvedad alguna, el deber de decretar medidas cautelares en el auto de apertura
debería aplicarse de plano en el presente proceso, y en ese sentido, la notificación de
éstas se haría de manera personal y no por estrado, siguiendo lo previsto en el inciso
segundo del literal a del artículo 98 de la ley 1474 de 2011. Sin embargo, esto generaría
la inocuidad de las disposiciones normativas que la misma ley 1474 de 2011, como
norma especial8, establece frente al decreto de las medidas cautelares en el proceso
verbal de responsabilidad fiscal.

En relación con este asunto, vale la pena hacer uso de las herramientas que el
ordenamiento jurídico dispone para dar claridad sobre la situación expuesta. Así, la
Corte Constitucional ha manifestado que existen, al menos, tres criterios normativos
para resolver los conflictos entre leyes: el criterio jerárquico, cronológico y de
especialidad. En cuanto al criterio de especialidad, señala que éste permite que una
norma se mantenga en vigencia porque regula de manera específica y particular una
situación, supuesto o materia. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-451, 2015).

Puntualmente, la Corte Constitucional en Sentencia C-439 de 2016 precisó:

existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos

entre leyes: (i) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima
o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); (ii) el criterio
cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior,
esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía
expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo (lex
posterior derogat priori); y (iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma
especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a
este último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante
una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos
los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo
8 No debe perderse de vista que, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 97 de la ley 1474 de 2011, las disposiciones conteni-
das en la mencionada ley son de aplicación especial al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos:
“(...) El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en
especial por las disposiciones de la presente ley”.

Edgar Andrés Quiroga Natale

160

cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación. (Corte Constitucional, Sala

Plena, C-439, 2016).

Es por ello que, en aplicación del criterio de lex specialis y en concordancia con
lo dispuesto en la ley 1474 de 2011, se debe dar prelación a lo previsto en el artículo
100 de la ley 1474 de 2011. En este contexto, el decreto de las medidas cautelares en
el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal deja de ser un requisito, y,
en su lugar, se constituye como requisito de dicho auto el ordenar la investigación
de los bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos
investigados, así como la emisión de los requerimientos de información necesarios
a las autoridades correspondientes.

Sin embargo, dicho requisito se encuentra supeditado al hecho de que en el

proceso auditor se pudieran haber identificados o no tales bienes, pues en el caso
en que ya se encuentren identificados, el requisito de ordenar la investigación de
los bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos
investigados en el auto de apertura muta y se convierte en el deber que tiene el
funcionario competente de emitir de manera concomitante al auto de apertura e
investigación, auto en donde decrete las medidas cautelares sobre los bienes de las
personas presuntamente responsables.

En cuanto a la notificación del auto que decreta las medidas cautelares,

es importante resaltar que, como regla transversal en todo el proceso de
responsabilidad fiscal, las medidas cautelares deben ejecutarse antes de su
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

notificación. En ese sentido, en el procedimiento verbal de responsabilidad

fiscal, el auto que las decrete deberá notificarse en estrados una vez las medidas
cautelares se hayan hecho efectivas (Ley 1474, 2011, art. 103, inc. 3).

Respecto a la anterior previsión, vale la pena señalar que la Corte

Constitucional se ha ocupado de esbozar las razones por las cuales el legislador
incluye este tipo de disposiciones, así:

La práctica de las medidas cautelares antes de la notificación del auto que las
decreta tiene una razón obvia, y es evitar que el demandado, al conocer que
un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar insolventarse
a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulación
persigue un propósito constitucionalmente relevante, como es asegurar la
efectividad de la sentencia. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-490, 2000).

Para el caso puntual de las medidas cautelares en el proceso de

 161

responsabilidad fiscal, el mencionado órgano constitucional ha indicado que éstas

tienen su fundamento en la finalidad del proceso, que es proteger el patrimonio
público, buscando asegurar la compensación por los daños derivados de una
gestión fiscal irregular:

En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan

prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se
insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro
del mismo. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001).

Es por ello que, cuando la norma dispone que el auto que decrete medidas
cautelares debe notificarse en estrados, una vez las medidas cautelares se
encuentren registradas, busca garantizar que el gestor fiscal investigado no
disponga del tiempo necesario para intentar evadir su eventual responsabilidad
mediante la insolvencia. Así, las medidas cautelares, al impedir que el demandado
se insolvente, posibilitan la eventual compensación de los daños ocasionados por
una gestión fiscal irregular, si así se determina en el fallo que culmine el proceso,
cumpliendo de esta forma con la finalidad esencial del proceso de responsabilidad
fiscal.

Por último, debe indicarse que contra el auto que decreta las medidas
cautelares sólo procede el recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto,
sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la
decisión, es decir, en la audiencia de descargos.

3.2.2 Audiencia de Descargos.

Luego de surtida la notificación del auto de apertura e imputación debe

realizarse citación para audiencia de descargos a los presuntos responsables
fiscales, a sus apoderados, o defensor de oficio si lo tuviere y al garante (Ley 1474,
2011, art. 98, inc. 2 lit. a). En cuanto a la modalidad de la audiencia, esta podrá
celebrarse de forma virtual conforme a lo dispuesto en el literal b del artículo 98
de la ley 1474 de 2011.

De acuerdo con el artículo 99 de la ley 1474 de 2011, la audiencia de

descargos es la etapa del proceso que tiene como objetivo la intervención de los
sujetos procesales, por ello, el investigado puede presentar versión libre, aceptar
los cargos y llegar a un acuerdo de pago; también, se realiza la notificación de las
medidas cautelares decretadas, la práctica de pruebas, entre otros actos procesales.
Concretamente, las actuaciones que se surten en esta etapa del procedimiento son:

Edgar Andrés Quiroga Natale

162

1. Ejercer el derecho de defensa.

2. Presentar descargos a la imputación.

3. Rendir versión libre.

4. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del daño o la celebración de

un acuerdo de pago.

5. Notificar medidas cautelares.

6. Interponer recurso de reposición.

7. Aportar y solicitar pruebas.

8. Decretar o denegar la práctica de pruebas.

9. Declarar, aceptar o denegar impedimentos.

10. Formular recusaciones.

11. Interponer y resolver nulidades.

12. Vincular nuevo presunto responsable.

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

13. Decidir acumulación de actuaciones.

14. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente. (Ley 1474, 2011,
art. 99).

Ahora bien, la audiencia de descargos se adelanta conforme a las siguientes

reglas:

a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta

con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto
responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a
quien se haya designado para su representación;

b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un

defensor de oficio;
 163

c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado

previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma
se profieran;

d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer

suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose
el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso;

e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales

podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio
serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas,
procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la
misma audiencia;

f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será

decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y
hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia. (Ley
1474, 2011, art. 100).

La norma dispone que la audiencia de descargos se declarará abierta con la

presencia del presunto responsable fiscal y su apoderado si lo tuviere, o el defensor de
oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación (Ley 1474, 2011,
art. 100, lit. a). En concordancia con lo dispuesto por el mismo cuerpo normativo, en el
sentido de que la audiencia se podrá instalar y tendrá validez, aun sin la presencia del
presunto responsable, cuando se haya reconocido la personería jurídica del apoderado
del presunto responsable fiscal. (Ley 1474, 2011, art. 98, lit. d, inc. 1).

Sin embargo, es de destacar que el inciso segundo de la citada norma dispone

que si el apoderado, defensor de oficio, garante o representante designado no asiste
a alguna de las sesiones de la audiencia cuando hay solicitudes pendientes de decidir,
se entenderá que desisten de la petición, la cual será archivada, y en el caso que se
deba sustentar algún recurso, éste se declarará desierto. No obstante, conforme a
la Sentencia C-083 de 2015 de la Corte Constitucional, el desistimiento y archivo
de la petición o la declaratoria de desierto del recurso no se aplicarán al presunto
responsable fiscal cuando este no asista a la audiencia correspondiente, siempre y
cuando comparezca su apoderado, cuya personería jurídica haya sido debidamente
reconocida en el proceso. Siendo esta interpretación acorde con lo dispuesto en el ya
referenciado inciso primero del literal d del articulo 98 que establece la validez de la
audiencia, aun sin la presencia del presunto responsable cuando se haya reconocido la
personería jurídica de su apoderado.

Edgar Andrés Quiroga Natale

164

En cuanto al garante, la norma prevé que si este o su apoderado, previa citación,

no acuden a la audiencia de descargos, se allanarán a las decisiones que se profieran en
ella (Ley 1474, 2011, art. 100, lit. c).

Respecto a la posibilidad que tiene el presunto responsable fiscal de rendir

versión libre en la audiencia de descargos, es importante resaltar que el funcionario
del nivel directivo o ejecutivo competente para llevar a cabo dicha diligencia debe
informar al presunto responsable que se trata de una declaración voluntaria, sin
juramento, libre y espontánea, en la que puede responder los interrogantes que se
le formulen si así lo desea. Asimismo, atendiendo a la naturaleza de una “versión
libre”, el funcionario competente tendrá que informar que, de acuerdo con el artículo
33 de la Constitución Política, "nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo
o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" (Const., 1991, art. 33),
constituyéndose estas manifestaciones en requisitos sustanciales del acto procesal
administrativo.

En este punto es importante resaltar que el hecho de que las actuaciones

procesales surtidas en esta audiencia tengan validez con la sola presencia del
apoderado del gestor fiscal investigado, ello no implica que, por estar asistido por
un abogado de confianza o de oficio, estos puedan rendir la versión libre en su lugar,
pues se trata de un medio de defensa que corresponde exclusivamente a la persona
implicada. Por ello, no es factible que el presunto responsable delegue a un abogado
o a un tercero para que rindan la versión libre y espontánea en su nombre, ya que,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

según el mandato expreso de la ley (artículo 42 de la ley 610 de 2000)9, quien debe ser
escuchado en dicha diligencia es el presunto responsable fiscal (Contraloría General
de la República, 2017).

De igual manera, en esta audiencia se lleva a cabo toda la actividad probatoria

que permitirá al operador fiscal emitir un fallo, ya sea con o sin responsabilidad fiscal.
Es relevante destacar que el funcionario encargado debe respetar los principios que
guían la función administrativa, la gestión y la acción fiscal, especialmente el principio
fundamental del debido proceso y los principios de responsabilidad, eficacia,
economía, oportunidad y celeridad, entre otros; por lo tanto, deberá realizar esta
actuación procesal probatoria de manera rápida y oportuna, decretando o negando
la prueba solicitada. De lo contrario, se podría afectar el plazo de prescripción de la
responsabilidad fiscal, lo que podría impedir el resarcimiento del daño al patrimonio
público (Auditoría General de la República, 2021).
9 De acuerdo con la remisión normativa prevista el artículo 105 de la Ley 1474 de 2011 “En los aspectos no previstos en la pre-
sente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal
establecido en la presente ley”.
 165

En todo caso, las partes tienen la facultad de impugnar las pruebas que se han
incorporado al proceso mediante el auto de apertura e imputación, así como aquellas
decretadas en la audiencia de descargos y las practicadas de forma posterior, ya sea
dentro o fuera de la misma audiencia. En este sentido, la ley prevé que durante dicha
audiencia se pueda ejercer el derecho de contradicción sobre todas las pruebas que
obran en el proceso, garantizando así la oportunidad de controvertir no solo las
pruebas inicialmente incorporadas, sino también las decretadas y practicadas de
forma posterior a la realización de la audiencia de descargos, pues recuérdese que
esta puede suspenderse y reanudarse en virtud de dicha actuación procesal (Ley 1474,
2011, art. 100, lit. f).

En cuanto a los informes técnicos presentados como pruebas, los cuales están
destinados a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso, se aplicará lo
establecido en el artículo 117 de la ley 1474 de 2011. Esto implica que, en el desarrollo
de la audiencia de descargos, se debe señalar un término de traslado del informe a las
partes para que puedan ejercer su derecho de defensa, y en este sentido, los sujetos
procesales puedan objetar total o parcialmente el informe o solicitar aclaraciones,
sobre las cuales deberá pronunciarse el autor de los informes técnicos.

Por último, en relación con los recursos que pueden interponerse en esta etapa
del proceso, es fundamental tener en cuenta que el artículo 99 de la ley 1474, dentro de
las actuaciones previstas para la audiencia de descargos, contempla la interposición
del recurso de reposición. Este recurso se concreta mediante las disposiciones
subsiguientes del citado cuerpo normativo, las cuales se detallan a continuación.

En primer lugar, el artículo 102 establece que contra el rechazo a la petición de

negar la acumulación de actuaciones procede el recurso de reposición, considerando
que es una de las actuaciones que se surten en esta etapa del proceso según lo
establecido en el numeral 13 del artículo 99.

En segundo lugar, el artículo 102 establece que contra la decisión que deniegue
la práctica de pruebas procede el recurso de reposición y en subsidio el recurso de
apelación. Sin embargo, el literal e) del artículo 100, al ocuparse de las reglas que
rigen la audiencia de descargos, indica que el recurso de reposición procede cuando
se deniegue la solicitud de la práctica de pruebas, el cual debe sustentarse y resolverse
dentro de la misma audiencia, dejando así de lado la posibilidad de interponer de
manera subsidiaria el recurso de apelación. Lo anterior deja evidentes dudas respecto
a cuál es la regla que rige el particular en esta audiencia, por ello, es necesario realizar
una lectura integral de los citados artículos, atendiendo a que el mismo artículo 102
establece el criterio según el cual se sabrá cuándo procede únicamente recurso de

Edgar Andrés Quiroga Natale

166

reposición y cuándo procede tanto este como el de apelación, al indicar que

El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño

patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación sea igual o inferior a la
menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá
recurso de apelación cuando supere la suma señalada. (Ley 1474, 2011, art. 102).

Así, en lo que tiene que ver con la decisión que niega la práctica de pruebas,
deberá entenderse que procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación,
cuando la cuantía del presunto daño patrimonial sea superior a la menor cuantía para
contratación de la entidad afectada, en caso contrario, sólo será procedente el recurso
de reposición.

En igual sentido, se deberá considerar la procedencia del recurso de reposición

y en subsidio el de apelación contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad
y contra el auto que decreta las medidas cautelares, conforme a lo contemplado en el
citado artículo 102 de la ley 1474 de 2011.

3.2.3 Audiencia de Decisión

En el marco de esta audiencia, el funcionario competente realizará una

exposición exhaustiva de los hechos, las pruebas presentadas, la defensa y los alegatos
finales. El funcionario determinará si existen elementos probatorios suficientes que
permitan establecer con certeza la existencia o inexistencia de un daño al patrimonio
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

público, así como su cuantificación. Asimismo, se procederá a la individualización

y evaluación de la conducta del gestor fiscal, determinando si actuó con dolo o
culpa grave, y se analizará la relación de causalidad entre dicha conducta y el daño
ocasionado. Adicionalmente, se establecerá si surge una obligación de resarcir el daño
mediante el pago de una suma líquida de dinero. Finalmente, en la misma audiencia,
se emitirá un fallo motivado, ya sea con o sin responsabilidad fiscal, el cual deberá dar
cuenta del análisis de cada uno de los puntos mencionados.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 101 de la ley 1474 de 2011, la audiencia

de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas:

a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará

abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos
de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el
defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación;
 167

b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan

sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación;

c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas,

defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la
certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de
la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la
relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño
ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida
de dinero por concepto de resarcimiento;

d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el

debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con
o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un
término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá
a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable
fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable,
deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación
según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días
siguientes;

e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la

decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con
independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma.
(Ley 1474, 2011, art. 101).

Como se puede evidenciar, la audiencia de decisión es fundamental en el proceso

de responsabilidad fiscal ya que es el momento del proceso en el cual se da cuenta de la
evaluación detallada y exhaustiva de los hechos y pruebas presentadas, garantizando el
análisis de la existencia de daño al patrimonio público, su cuantificación, y la conducta
del gestor fiscal bajo los parámetros de dolo o culpa grave previstos en el artículo 118
de la ley 1474 de 201110 . Así, la estructura normativa descrita, conforme al artículo
101 de la ley ibidem, está diseñada para atender los derechos procesales del presunto
responsable, permitiendo la presentación de alegatos y recursos, a la par que le exige
al funcionario competente el estudio juicioso de los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal en el caso concreto.

Frente al fallo y el consecuente análisis de culpabilidad, es pertinente señalar

10 El cual establece el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal y las presunciones de ley
aplicables.

Edgar Andrés Quiroga Natale

168

que el Consejo de Estado en Sentencia del 08 de mayo de 2014, precisó que dicho
análisis se realiza teniendo en cuenta la conducta del sujeto, el daño cierto causado a
la entidad, y la relación de causalidad entre la conducta y el daño, teniendo en cuenta
que el Código Civil en su artículo 63 define la culpa grave o lata como la negligencia
consistente en no manejar los negocios ajenos (en este caso los públicos), con el
cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus propios negocios. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia nº 76001-23-31-000-2007-00153-01, 2014).

Lo anterior, atendiendo la jurisprudencia del máximo órgano constitucional,

que desde la Sentencia C-619 de 2002 estableció que el criterio de imputación en
materia de responsabilidad fiscal debe ser el dolo o la culpa grave. Concretamente,
en pronunciamiento más recientes, reiteró mediante Sentencia C- 338 del 4 de
junio de 2014 que el criterio de la imputación en el proceso de responsabilidad fiscal
es siempre subjetivo, pues se basa en el dolo o la culpa grave del procesado. Es decir,
en el marco constitucional actual no podría establecerse por parte del legislador un
régimen de responsabilidad fiscal que tuviera como fundamento la culpa o la culpa
leve, por cuanto desde el punto de vista del sujeto del proceso de responsabilidad
dichos criterios son más exigentes que la culpa grave. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-338, 2014).

Ahora bien, la posibilidad de suspender la audiencia por un término de

hasta veinte días para emitir un fallo motivado, y la notificación en estrados del
mismo, es razonable dada la complejidad del análisis que el operador fiscal debe
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

llevar a cabo sobre todas las actuaciones realizadas en el proceso. Este periodo
extendido es crucial para esclarecer cada uno de los elementos constituyentes de la
responsabilidad fiscal, asegurando así un fallo fundamentado y justo, lo cual no solo
es garantía para el gestor fiscal procesado, sino que también protege los intereses
del Estado al asegurar que se tome una decisión informada y precisa respecto a la
reparación de los daños ocasionados al patrimonio público.

Por último, contra el fallo que declara responsabilidad fiscal proceden los
recursos de reposición y apelación, dependiendo de la cuantía determinada en el
auto de apertura e imputación, según lo dispuesto por el ya citado artículo 102 de la
ley 1474. Estos deben interponerse en la audiencia de decisión, sustentarse dentro
de los diez días siguientes a ésta y resolverse dentro de los dos meses siguientes a
su sustentación. Tratándose del recurso de apelación, éste se tramitará mediante
la remisión del expediente al superior competente, quien tomará la decisión por
escrito y la devolverá al funcionario de primera instancia, dentro del término
señalado.
 169

3.2.4. Segunda instancia.

Conforme al artículo 110 de la ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad

fiscal verbal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial,
estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad
fiscal, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada y
será de doble instancia cuando supere dicha cuantía.

Ahora bien, la ley 1474 de 2011 no especifica el procedimiento para tramitar la

segunda instancia. Por lo tanto, se debe recurrir al artículo 57 de la Ley 610 de 2000,
que establece que el funcionario de segunda instancia debe decidir dentro de los veinte
(20) días hábiles siguientes a la recepción del proceso y para ello, podrá decretar de
oficio las pruebas necesarias para resolver la apelación, con un término máximo de
diez (10) días hábiles, pudiendo comisionar para su práctica.

Posteriormente, el funcionario emitirá la decisión de segunda instancia. Si se

declara la responsabilidad fiscal y el fallo queda en firme, este tendrá mérito ejecutivo
contra los responsables fiscales y sus garantes, haciéndose efectivo en la jurisdicción
coactiva de las contralorías, conforme al artículo 56 y 58 de la ley 610 de 2000.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las figuras de la aclaración o

complementación de las decisiones no son aplicables al proceso de responsabilidad
fiscal. Lo anterior, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, que
en Sentencia del 23 de julio de 2015 estableció que “tal solicitud no es un recurso y,
en consecuencia, no modifica la fecha de ejecutoria del fallo definitivo” (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia n° 25000-23-24-
000- 2007-00458-01, 2015). En otros términos, el fallo adquiere fuerza ejecutoria
desde el mismo momento en que se decide el correspondiente recurso y lo ponen en
conocimiento del investigado, por ende, ni siquiera en los eventos de corrección formal
del acto administrativo, se afecta dicha ejecutoria o reviven los términos legales.

Por último, el fallo que declare la responsabilidad fiscal puede ser impugnado
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante una acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 59 de la ley 610 de 2000 y
el artículo 138 del C.P.A.C.A. Frente a ello, el Consejo de Estado en Sentencia del 16 de
diciembre de 2019, ha precisado lo siguiente:

para los procesos de dicha naturaleza no resulta en modo alguno necesario

incluir la resolución concerniente al recurso de reposición, dentro de las
peticiones de la demanda, para que aquellas se entiendan cabalmente

Edgar Andrés Quiroga Natale

170

individualizadas, habida cuenta que el artículo 59 de la Ley 610 establece

que: “[…] En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será
demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto
administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia n°
41001233100020020111101, 2019).

En este sentido, el acto que puede ser impugnado ante la jurisdicción

contenciosa administrativa, es el fallo que declara la responsabilidad fiscal, una vez
éste se encuentre en firme. Solo en este punto, cuando la resolución es definitiva,
se puede recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa para buscar la
revisión y posible anulación de la decisión fiscal, garantizando así la protección de
los derechos de los cuales son titulares los sujetos procesales y el cumplimiento de
la legalidad en los procedimientos administrativos.

3.3. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON

RESPONSABLIDAD FISCAL. Consagración, inaplicación y prematura
inexequibilidad.

3.3.1. Consagración normativa y procedimiento.

Novedad introducida por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionaba

el artículo 136A al CPACA. La referida disposición normativa, establecía que
los fallos de responsabilidad fiscal tendrían control de legalidad automático e
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

integral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por “las

salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando dichos fallos sean
proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la
República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías
territoriales” (Ley 2080, 2021, art. 23). Examinándose así que las actuaciones
hechas en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal, se hayan dado con
estricta observancia del debido proceso, el principio de legalidad, de trasparencia e
imparcialidad.

El trámite comenzaba con la remisión del fallo de responsabilidad fiscal y

el antecedente administrativo que lo contiene, a la a la secretaría del respectivo
despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza
del acto definitivo.

Y en consonancia, el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, disponía el desate de

trámite en los siguientes términos:
 171

Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente

administrativo, se surtirá lo siguiente:

1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el

trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un
aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante
los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o
impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio
se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del
mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al
buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto
materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero
civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente.

2. Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las

pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de
diez (10) días.

3. Vencido el término de traslado o el periodo probatorio cuando a ello

hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de
los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia

4. La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días

siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el
control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el
Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el
momento en que sea proferida la sentencia respectiva. Si encontrare que se
configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así
lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan.
La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará
personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable
fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de
correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a
los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será
decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente,
en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de
Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella
que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control
automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la

Edgar Andrés Quiroga Natale

 172

forma dispuesta en el presente numeral. (Ley 2080, 2021, art. 45)

3.3.2. Inaplicación jurisprudencial del control inmediato de legalidad de los fallos

con responsabilidad fiscal.

El Consejo de Estado comenzó de forma celera a pronunciarse sobre la

aplicación del citado control inmediato de legalidad, ya que vía remisión debía
estudiar la conducencia para avocar conocimiento. Las primeras providencias
fueron caracterizadas (en un comienzo) por su antagonía, pero a posteriori, fue
proferido Auto de Sala Plena adoptando una posición unificada.

Inicialmente algunas providencias de esta Alta Corporación avocaron

conocimiento y desate del trámite de control inmediato. Ejemplo de dicha postura
es el Auto del 20 de abril de 2021, mediante el cual la Sala Especial de Decisión No.
10 decide:

AVOCAR conocimiento, para su control automático de legalidad (CAL), en

primera instancia, del fallo con responsabilidad fiscal de 10 de noviembre de
2020, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó, de la
Contraloría General de la República (CGR), en el proceso de responsabilidad
fiscal Nro 2016-596. (Consejo de Estado, Sala Plena, Auto 11001-03-15-000-
2021-01415-00, 2021)

Por el contrario, otros pronunciamientos negaron la avocación y trámite. Bajo

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

este criterio, Sala Especial de Decisión No.7 mediante Auto 01175 del 28 de abril de
2021 (C.P. Martín Bermúdez Muñoz) se abstuvo de avocar conocimiento y desatar
el control inmedito de legalidad aplicando la excepción de inconstitucionalidad a
los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021.

Respecto a la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional en

reiterada jurisprudencia, ha indicado que:

La excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se

quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser
alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como
un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los
eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable
a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta
herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter
partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de
 173

una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las
normas contenidas dentro de la Constitución Política. (Corte Constitucional,
Sala Plena, SU 132, 2013)

Por otra parte, respecto al auto mencionado con anterioridad, en relación con
el fallo de responsabilidad fiscal indica:

A juicio del Despacho las dos disposiciones anteriores desconocen la función

constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que le
corresponde juzgar los actos de la administración, restablecer los derechos de
los particulares y disponer la reparación de los perjuicios que se les causen con
tales actos. (…) Como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 23 y 45 de
la ley 2080 de 2020, las personas naturales y jurídicas afectadas con el fallo
de responsabilidad fiscal remitido para <<control automático de legalidad>>
resultan privadas del derecho: (i) a formular, dentro término de caducidad
previsto en la ley, una demanda en la cual puedan ejercer los derechos que son
de su exclusiva disposición, porque se refieren a un acto particular, que les afecta
exclusivamente; (ii) a solicitar la suspensión del acto administrativo que contiene
el fallo remitido; (iii) a solicitar y allegar medios de prueba y recurrir la decisión
que los niegue; y (iv) a formular alegatos antes de que se profiera sentencia. (…)
El control inmediato de legalidad también priva a las personas afectadas con el
fallo remitido de la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos
o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar,
los cuales podrían reclamar en ejercicio de la acción procedente contra los
actos particulares, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) El
procedimiento regulado en artículo 45 de la ley 2080 no garantiza el acceso a la
administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara
la responsabilidad fiscal, lo que genera una violación al derecho a la igualdad,
frente a la posibilidad que tienen todas las personas de impugnar los actos que le
afecten. (Consejo de Estado, Sala Séptima Especial de Decisión, Auto 11001-03-
15-000-2021-01175-00, 2021)

Bajo el mismo criterio, la Sala Especial de Decisión No. 26 mediante Auto

01545 del 06 de mayo de 2021, resolvió inaplicar los artículos 23 y 45 de la ley 2080
de 2021 por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución y en
consecuencia NO avocar conocimiento (Consejo de Estado, Sala Plena, Auto No.
11001-03-15-000-2021-01606-00, 2021).

Siguiendo esta postura, la Sala Especial de Decisión No. 23, por medio del Auto
01606 del 12 de mayo de 2021 también ordenó inaplicar los artículos 23 y 45 de la

Edgar Andrés Quiroga Natale

 174

ley 2080 de 2021 por considerar que violan a su vez los artículos 13, 29, 90, 228, 229
y 238 de la Constitución Política y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Conforme a esta decisión se abstiene de desatar el control
automático de legalidad (Consejo de Estado, Sala Plena, Auto No. 11001-03-15-000-
2021-01608-00, 2021).

Finalmente, el Consejo de Estado con el objeto de adoptar una posición

unificada sobre el tema sub examine, profirió el Auto de Sala Plena No.
11001031500020210117501 del 29 de junio de 2021, mediante el cual decide declarar
la excepción de inconvencionalidad e inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de
la ley 2080 de 2021 por considerar que violan los preceptos superiores contenidos en
los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 13, 29, 90,
228, 229 y 267 de la Constitución Política de 1991 (Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, auto 11001-03-15-000-2021-01175-01, 2021).

No obstante, resulta oportuno anotar que la excepción de inconstitucionalidad

tiene efectos inter partes y su vinculación se circunscribe al caso concreto, ya que el
competente para pronunciarse en sede de control abstracto de constitucionalidad
(con efectos erga omnes) es la Corte Constitucional conforme a lo previsto en el
artículo 241 superior.

Sobre la figura de la excepción de inconstitucionalidad sostiene Quiroga

(2020):
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

Tiene efectos inter partes: Aunque la aplicación de la excepción de

inconstitucionalidad protege el ámbito del derecho objetivo, sus efectos
son inter partes, es decir, solo vincula a las partes sujetas al caso en
concreto, a los contradictores procesales o extremos de la actuación
judicial o administrativa (según sea el caso). Por lo tanto, la aplicación de
la excepción de inconstitucionalidad no excluye el control ex – post que
pueda hacer la Corte Constitucionalidad o el Consejo de Estado en ejercicio
del control concentrado respecto de las normas sujeto de la inaplicación,
en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o de nulidad
por inconstitucionalidad que se promueva sobre las mismas, ya que dicho
control (el concentrado) tiene efectos erga omnes y se realiza de forma
general y abstracta. (p. 174)

3.3.3. Control Inmediato de legalidad y su relación con el ordenamiento

convencional. Fundamentos de su inexequibilidad.
 175

La Corte Constitucional mediante sentencia C-091 de 2022 declaró inexequibles

los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 al considerar que la consagración del
control inmediato de legalidad para los fallos con responsabilidad fiscal violaba a su
vez los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 267 de la Constitución y los artículos 8 y 25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos (Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-091, 2022).

Valga la pena mencionar nuevamente el Auto No. 11001031500020210117501

del 29 de junio de 2021, mediante el cual el máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo había aplicado la excepción de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021.

Los principales argumentos esgrimidos por la Corte (recogiendo parcialmente

la posición del Consejo de Estado sobre la materia), giran en torno a deprecar el nuevo
medio de control previsto por el legislador porque:

(i) Desconoce la función constitucional de la jurisdicción contencioso

administrativa.

(ii) Viola el derecho de igualdad de los afectados con el fallo de responsabilidad

fiscal al despojarlos de la posibilidad de impugnar los actos administrativos que los
afecte.

(iii) Priva el acceso a la administración de justicia a los afectados con el fallo

de responsabilidad fiscal para reclamar el restablecimiento de sus derechos y el
concomitante reconocimiento de los perjuicios a que haya lugar.

(iv) Desconoce el derecho convencional que tiene toda persona a ser oída y con
garantías ante un juez o tribunal competente.

(v) Atenta contra la tutela judicial efectiva, ya que este mecanismo está
desprovisto de las etapas de contradicción y defensa material.

Se advierte que, en los dos temas en cita, la Corte Constitucional aplicó el

precedente convencional de forma directa y a título de rango superior sin realizar
ningún “test de armonización”, razón por la cual, el estándar fue aplicado de forma
amplia y directa.

Edgar Andrés Quiroga Natale

 176

4. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO.

4.1. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se instituyó la

responsabilidad fiscal como un tipo de responsabilidad autónoma e independiente
de otras, emanada directamente del género de responsabilidad que tiene como
origen específico el artículo 6 de la Constitución Política, y caracterizada por tener
como objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público por una
gestión fiscal irregular.

4.2. La responsabilidad fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano se rige

por el criterio selectivo imperante en la identificación de los servidores públicos que
pueden ser declarados fiscalmente responsables. Pues no todo servidor público, por el
simple hecho de serlo, puede ser objeto de esta declaración, sino que la calidad crucial
y vinculante para ser sujetos pasivos de dicho proceso es indicada según sus funciones,
a saber, ejercer actividades propias de la gestión fiscal, en donde incluso, un particular
puede ser objeto de investigación por parte de los entes de Control fiscal si ejercen
actividades de esta naturaleza.

4.3. La gestión fiscal se refiere a un conjunto complejo e interdisciplinario

de actividades tendientes a gestionar de la mejor manera posible los recursos del
Estado y las rentas que estos puedan generar para el erario público; lo cual implica la
utilización conjunta de herramientas tecnológicas, financieras y jurídicas que deben
ser usadas de manera armónica para lograr su adecuado manejo, teniendo en cuenta
los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales, propios

de la función administrativa y de la gestión fiscal.

4.4. La responsabilidad fiscal se estructura a través de estos elementos: (i) una

conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en
la producción del daño patrimonial al Estado; (ii) un daño patrimonial al Estado; (iii)
un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

4.5. El proceso de responsabilidad fiscal consiste en una serie de actuaciones

administrativas, tanto materiales como jurídicas, que con el estricto respeto de los
principios constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa en todas sus
etapas, adelantan los órganos de control fiscal de manera oficiosa e imparcial, con el
fin de establecer la responsabilidad específica de un agente público o particular, que
haya generado con su conducta dolosa o gravemente culposa en el manejo de los
recursos públicos, un detrimento patrimonial al Estado.
 177

4.6. El proceso de responsabilidad fiscal se adelanta conforme al procedimiento

ordinario contenido en la Ley 610 de 2000, la Ley 1437 de 2011 y las modificaciones
hechas por la Ley 1474 de 2011 y 2080 de 2021. Adicionalmente, por el procedimiento
verbal, creado por la Ley 1474 de 2011, en los casos específicos en los que, del análisis
del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera
de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir
auto de apertura e imputación. Así, el procedimiento de responsabilidad fiscal,
tanto ordinario como verbal, se compone de la etapa de apertura del proceso y de
imputación, decreto y práctica de pruebas, y fallo.

4.7. Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se estableció el control de

legalidad automático e integral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
de los fallos de responsabilidad fiscal, con el objeto de verificar que las actuaciones
hechas en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal, se hayan dado con
estricta observancia del debido proceso, el principio de legalidad, de trasparencia
e imparcialidad. No obstante, el Consejo de Estado mediante Auto de Sala Plena11,
se abstuvo de avocar conocimiento, tramitar y fallar éste nuevo medio de control,
inaplicando los articulos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 por considerar que violan los
preceptos superiores contenidos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y 13, 29, 90, 228, 229 y 267 de la Constitución Política de 1991,
argumentos que, sirvieron de base para que posteriormente, la Corte Constitucional
para declarara la inexequibilidad del referido mecanismo (mediante sentencia C-091
de 2022), elimando del ordeamiento jurídico dicho medio de control.

11 (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto 11001-03-15-000-2021-01175-01, 2021)

Edgar Andrés Quiroga Natale

Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano
178

Anexos
 179

I. ANEXO. CUADRO DE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.

Sentencias de constitucionalidad generadas por demandas a la ley 610

de 2000.

En el presente anexo, se desarrolla un cuadro de análisis jurisprudencial,

relacionando las sentencias de control de constitucionalidad que la Corte
Constitucional produjo respecto del control abstracto de la ley 610 de 2000
destacando (i) la referencia de la providencia (ii) el problema o problemas jurídicos
abordados en la sentencia y (iii) la decisión adoptada por la Corporación.

Tabla 18
Análisis Jurisprudencial

w
SENTENCIA PROBLEMA JURÍDICO DECISIÓN
C-364/01 • ¿La posibilidad de La Corte decidió declarar exequible el
que la Contraloría artículo 63 de la ley 610 del año 2000.
(Demanda en General de la República
contra del artículo adelante los procesos La Contraloría General de la República
63 de la Ley 610 de de responsabilidad tiene atribuciones conferidas por la ley,
2000) fiscal que se originen para intervenir frente a los recursos exó-
Artículo derogado como consecuencia del genos que tienen los entes territoriales, no
por el artículo ejercicio de su facultad obstante, respecto a los recursos endóge-
166 del Decreto excepcional de control, nos, tan solo puede intervenir de manera
Ley 403 de es lesiva de la autonomía excepcional. Por ende, debido a que los
2020 de las entidades procesos de Responsabilidad Fiscal son
territoriales? una forma de vigilar el uso de los recursos
públicos, llevar a cabo estos procesos con
base en la intervención excepcional no es
una actuación inconstitucional.
Lo anterior, tomando en consideración
el debido proceso, ya que, se permite el
• ¿Tal atribución desarrollo de un procedimiento en especí-
excede la órbita de fico, el cual permite al investigador ejercer
competencias que le su derecho de defensa, contradicción, y
asigna el artículo 267 demás garantías que otorga la Consti-
Superior a la Contraloría tución (Corte Constitucional, Sala, Plena,
General? C-364, 2001).
C-840/01 • ¿Es el artículo 1 de la Ley La Corte decidió declarar exequible la
610 de 2000 violatorio de expresión “con ocasión de ésta, establec-
(Demanda en los artículos 90 y 267 de la ida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000,
contra del artí- Constitución, al establecer teniendo en cuenta que, los actos que la
culo 1, 4, 6, 12 y 41 que el proceso de respon- materializan comportan una relación de
parciales de la Ley sabilidad fiscal se adelanta conexidad próxima y necesaria para con
610 de 2000) cuando se cause un daño al el desarrollo de la gestión fiscal
patrimonio del Estado con La Corte decidió declarar exequible esta
ocasión de ésta? expresión, con base en los siguiente:

Edgar Andrés Quiroga Natale

180

C-840/01 • ¿Es el artículo 4 de la Ley El sentido unitario de la expresión o

610 de 2000 contrario al con ocasión de ésta sólo se justifica
(Demanda en artículo 268-5 de la Carta, en la medida en que los actos que la
contra del artí- al disponer que el objeto materialicen comporten una relación de
culo 1, 4, 6, 12 y 41 de la responsabilidad fiscal conexidad próxima y necesaria para con
parciales de la Ley no es sólo determinar los el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo
610 de 2000) daños sufridos por el Es- tanto, en cada caso se impone examinar
tado, sino el resarcimiento si la respectiva conducta guarda alguna
de los daños ocasionados relación para con la noción específica
al patrimonio público de gestión fiscal, bajo la comprensión
mediante el pago de una de que ésta tiene una entidad material
indemnización pecuniaria y jurídica propia que se desenvuelve
que compense el perjuicio mediante planes de acción, programas,
sufrido por la respectiva actos de recaudo, administración, inver-
entidad estatal? sión, disposición y gasto, entre otros, con
miras a cumplir las funciones constitu-
cionales y legales que en sus respectivos
ámbitos convocan la atención de los
servidores públicos y los particulares
responsables del manejo de fondos o bi-
enes del Estado. La locución demandada
ostenta un rango derivado y dependiente
respecto de la gestión fiscal propiamente
dicha, siendo a la vez manifiesto su
carácter restringido en tanto se trata de
un elemento adscrito dentro del marco
de la tipicidad administrativa. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001)

• ¿Es la palabra “con- Se declaró exequible el aparte del artículo

tribuyan”, contenida en el 4 de la ley 610 de 2000 que indica: “medi-
artículo 6 de la ley 610 de ante el pago de una indemnización pecuni-
2000 contraria al art. 267 aria que compense el perjuicio sufrido por
superior en cuanto per- la respectiva entidad estatal”:
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

mite que personas ajenas En cuanto a este aparte del artículo 4 la Corte
al manejo directo de bienes señaló:
del Estado, sean objeto de El objeto de la responsabilidad fiscal es el
responsabilidad fiscal? resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de
la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal, esa reparación debe
enmendar integralmente los perjuicios que
se hayan causado, esto es: incorporando
el daño emergente, el lucro cesante y la
indexación a que da lugar el deterioro del
valor adquisitivo de la moneda. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-840, 2001)

• ¿El artículo 12 de la Ley También se declaró EXEQUIBLE la

610 de 2000 infringe el palabra “contribuyan” contenida en el
artículo 90 de la Consti- artículo 6 de la ley 610 de 2000:
tución que consagra la Para tomar esta decisión, la Corte tuvo en
responsabilidad de los cuenta lo siguiente:
servidores públicos, al El talante descriptivo de la norma censurada
establecer que los no provoca duda alguna en cuanto al fin
 181

funcionarios que decreten primordial de su contenido: definir el daño

medidas cautelares en el patrimonial al Estado. Aclarando que
proceso de responsabili- dicho daño puede ser ocasionado por los
dad fiscal, sólo respond- servidores públicos o los particulares que
erán por los perjuicios causen una lesión a los bienes o recursos
que causen en el evento públicos en forma directa, o contribuy-
de haber obrado con endo a su realización. Se trata entonces
temeridad o mala fe?. de una simple definición del daño, que es
complementada por la forma como éste
• ¿Es el numeral 7 del puede producirse. Donde, además, no se
artículo 41 de la Ley 610 hace referencia alguna a las autoridades
de 2000 contrario a los competentes para conocer y decidir sobre
art. 29 y 83 superiores, las responsabilidades que puedan dimanar
al prever el decreto de de unas tales conductas. Así, cuando el
las medidas cautelares, daño fiscal sea consecuencia de la conducta
cuando a ellas hubieren de una persona que tenga la titularidad
lugar, como requisito jurídica para manejar los fondos o bienes
del auto de apertura de del Estado materia del detrimento,
investigación? procederá la apertura del correspondiente
proceso de responsabilidad fiscal, sea que
su intervención haya sido directa o a guisa
de contribución. En los demás casos, esto
es, cuando el autor o partícipe del daño
al patrimonio público no tiene poder
jurídico para manejar los fondos o bienes
del Estado afectados, el proceso atinente
al resarcimiento del perjuicio causado será
otro diferente, no el de responsabilidad
fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente
se puede pregonar respecto de los servi-
dores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer
gestión fiscal, es decir, que tengan poder
decisorio sobre fondos o bienes del Estado
puestos a su disposición. Advirtiendo que
esa especial responsabilidad está referida
exclusivamente a los fondos o bienes
públicos que, hallándose bajo el radio de
acción del titular de la gestión fiscal, sufran
detrimento en la forma y condiciones
prescritas por la ley. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-840, 2001)

Declarar EXEQUIBLE el aparte

demandado del artículo 12 de la ley 610
de 2000 que establece “este último
responderá por los perjuicios que se
causen en el evento de haber obrado
con temeridad o mala fe”, por los cargos
analizados en esta sentencia.
Además, aclaró que el funcionario es
responsable, en caso de actue con dolo o
con culpa grave:
En cuanto al artículo 12, la Alta Corte
dispuso lo siguiente:

Edgar Andrés Quiroga Natale

182

La acepción de temeridad equivale

esencialmente a la definición de culpa
grave que registra el Código Civil, de
donde se colige finalmente que bajo
tal adjetivo calificativo no se restringe
irregularmente la responsabilidad del
funcionario en lo tocante al grado de
diligencia y cuidado que se le exige
para decretar medidas cautelares. Por
el contrario, la noción de temeridad,
en tanto asimilación a culpa grave, se
acompasa nítidamente con las formas
de culpabilidad que concentra la Cons-
titución en su artículo 90. En cuanto a
la mala fe expresa que la Carta Política
dispone que las actuaciones de los par-
ticulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllos adelanten
ante éstas. Así, en el evento de que
dentro del proceso de responsabili-
dad fiscal el funcionario competente
decrete medidas cautelares que por su
misma desproporción acusen irregu-
laridades que fueron conocidas por él,
y que pese a las mismas expidió el acto
quebrantador de derechos patrimo-
niales del procesado, manifiesta será
la mala fe con que actuó en tanto tuvo
conocimiento y voluntad para producir
el acto generador del daño antijurídi-
co. Hipótesis en la cual se actualiza la
eventual responsabilidad del Estado
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

junto con la del funcionario infractor

a términos del artículo 90 Superior.
(Corte Constitucional, Sala Plena,
C-840, 2001)

La Corte declaró EXEQUIBLE el

numeral 7 del artículo 41 de la ley 610
de 2000

Respecto al numeral 7 del artículo 41 de la

ley en mención, la autoridad manifestó lo
siguiente:
Las medidas cautelares son pues, inde-
pendientes de la decisión de condena
o de exoneración que recaiga sobre el
investigado como presunto respon-
sable del mal manejo de bienes o
recursos públicos. Pretender que éstas
sean impuestas solamente cuando se
tenga certeza sobre la responsabilidad
del procesado carece de sentido, pues
se desnaturaliza su carácter
 183

preventivo, teniendo en cuenta que

ellas buscan, precisamente, garanti-
zar la finalidad del proceso, esto es, el
resarcimiento. En esta perspectiva
las medidas cautelares pueden ser
decretadas en cualquier momento
del proceso de responsabilidad fiscal,
habida consideración de las pruebas
que obren sobre autoría del implicado,
siendo la primera oportunidad legal
para el efecto la correspondiente a la fe-
cha de expedición del auto de apertura
del proceso de responsabilidad fiscal.
No antes. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-840, 2001)
C-366/01 ¿La posibilidad de que la La Corte dispuso que debía tenerse en
Contraloría General de la cuenta la decisión proferida en la sen-
(Demanda en República adelante los procesos tencia C-364 de 2001, la cual declaró
contra del artículo de responsabilidad fiscal que exequible el artículo 63 de la ley 610 del
63 de la Ley 610 de se originen como consecuencia 2000.
2000) del ejercicio de su facultad
excepcional de control, es lesiva La Corte evidenció que ya existía un
de la autonomía de las entidades pronunciamiento frente al artículo
territoriales? demandado (art. 243 const), por lo
tanto, operó el fenómeno procesal
denominado Cosa Juzgada Consti-
tucional (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-366, 2001).
C-477/01 ¿El artículo 20 de la Ley 610 de Se declaró exequible el artículo 20 de la
2000 quebranta los artículos Ley 610 de 2000, bajo el entendido que:
(Demanda en 1°, 2°, 13, 20, 23, 25, 29, 73, 74
contra del artículo y 95 numeral 5° superiores La reserva a que se refiere deberá
20 de la Ley 610 de relativos a la publicidad de las levantarse tan pronto se practiquen
2000) actuaciones administrativas y efectivamente las pruebas a que haya
a la participación ciudadana en lugar y, en todo caso, una vez expire
el control de la función pública, el término general fijado por la ley
al establecer la reserva en el para su práctica, salvo las expresiones
proceso de responsabilidad “hasta su culminación” y “hasta no
fiscal hasta el momento de su terminarse el proceso de responsabi-
terminación? lidad fiscal”, que se declaran INEXE-
QUIBLES. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-477, 2001).
La Corte encuentra que debe reiterar
la posición antes adoptada en la
Sentencia C- 038 de 1996, toda vez
que la norma que examina reproduce
la desproporción en la reserva dentro
del proceso de responsabilidad fiscal,
e incluso la incrementa con grave de-
terioro del principio de participación
ciudadana en el control fiscal, y del
derecho del ciudadano al acceso a los
documentos públicos (Art. 74 C.P).

Edgar Andrés Quiroga Natale

184

Por ello, declarará la inexequibilidad de las

expresiones “hasta su culminación” y “hasta
no terminarse el proceso de responsabilidad
fiscal” contenidas en el artículo 20 de la 610
de 2000, y la exequibilidad condicionada del
resto de la disposición, bajo el entendido que
la reserva deberá levantarse tan pronto se
practiquen las pruebas a que haya lugar y, en
todo caso, una vez expire el término general
fijado por la ley para su práctica (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-477, 2001).
C-557/01 El actor considera que la La Corte declaró exequible la expresión
norma demandada parcial- "solamente", consagrada en el artículo 59
(Demanda en mente restringe el acceso a de la Ley 610 de 2000:
contra del artículo la administración de justicia La Corte Constitucional señaló lo siguiente:
59 de la Ley 610 de al señalar que solamente
2000) será demandable el acto con La norma demandada no impide el acceso
el que termina el proceso de a la justicia para demandar los actos
responsabilidad fiscal; por preparatorios o de trámite, simplemente
ende, desconoce el derecho al lo condiciona: primero, el interesado
debido proceso al impedir el debe esperar a que termine el proceso
control judicial de los demás de responsabilidad fiscal; y, segundo,
actos administrativos que se debe demandar el acto que le puso fin al
profieren durante el trámite proceso para mostrar la relevancia de la
mencionado. Así mismo, irregularidad previa para la decisión final.
Ambas condiciones son adecuadas para
estima que la disposición cues-
asegurar que la administración de justicia
tionada limita, sin justificación
no sea perturbada ni sobrecargada.
alguna, las facultades del juez
Así, si el implicado en el proceso
contencioso administrativo,
de responsabilidad fiscal pretende
pues éste únicamente podrá
cuestionar la validez de las actuaciones
estudiar la legalidad del acto surtidas dentro de dicho procedimiento,
con el que concluye el proceso tendrá que impugnar judicialmente la
de responsabilidad fiscal y no resolución final de dicho trámite; en otras
la totalidad de la actuación
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

palabras, es requisito de procedibilidad de

administrativa. la acción que la actuación administrativa
haya terminado y que el acto que
resuelve definitivamente el asunto
esté en firme. La norma demandada
no impide de manera absoluta que
los actos preparatorios o de trámite
sean controvertidos ante los jueces
competentes sino que fija condiciones de
tiempo -hay que esperar a que termine
el proceso de responsabilidad fiscal- y de
modo -debe demandarse el acto que le
puso fin al correspondiente proceso para
mostrar la relevancia de la irregularidad
previa en la decisión final-. Además,
no sobra advertir que en el juicio de
responsabilidad fiscal se permite que las
irregularidades sean corregidas a lo largo
del proceso, al tenor del artículo 37 de
la Ley 610 de 2000 que hace referencia
al saneamiento de nulidades. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-557, 2001)
 185

C-619/01 Corresponde a la Corte Se declaró la exequibilidad del inciso

establecer si la aplicación primero del artículo 67 de la Ley 610
(Demanda en ultraactiva de las normas de de 2000:
contra el inciso procedimiento contenidas en
primero del artí- la legislación anterior (Ley 42 Respecto al artículo 67 de la ley 610, se
culo 67 de la Ley de 1993), respecto de los pro- indicó lo siguiente:
610 de 2000) cesos de responsabilidad fiscal
que se encuentren en la etapa Las situaciones jurídicas extinguidas
de juicio, y el efecto general al entrar en vigencia una nueva ley,
inmediato de la nueva ley (Ley se rigen por la ley antigua. Cuando
610 de 2000), respecto de los no se trata de situaciones jurídicas
mismos procesos cuando no
consolidadas bajo la vigencia de la ley
han llegado a tal etapa, desco-
anterior, sino de aquellas que están
noce el principio de igualdad, y
la garantía del debido proceso. en curso en el momento de entrar en
vigencia la nueva ley, ni de derechos
adquiridos en ese momento, sino de
simples expectativas, la nueva ley es
de aplicación inmediata. La aplicación
o efecto general inmediato de la ley
es la proyección de sus disposiciones
a situaciones jurídicas que están en
curso al momento de su entrada en
vigencia. El efecto general inmedia-
to de la nueva ley no desconoce la
Constitución, pues por consistir en su
aplicación a situaciones jurídicas que
aún no se han consolidado, no tiene
el alcance de desconocer derechos
adquiridos. Así, la solución adoptada
además de no desconocer las normas
superiores referentes a los efectos de
las leyes en el tiempo no resulta tam-
poco discriminatoria, porque parte de
la base de la distinta situación fáctica
y jurídica en que se encuentran las
personas que se someten a diferente
regulación legislativa. De esta manera
no se da el supuesto básico que está a
la base de cualquier juicio de igualdad.
Efectivamente, la jurisprudencia ha
considerado que no se presenta un
trato discriminatorio cuando: (i) La
situación de hecho de la que se parte
es distinta. (ii) La decisión de dar un
trato diferente está fundada en un fin
aceptado constitucionalmente. Y (iii),
la consecución de dicho fin por los
medios propuestos es posible y además
adecuada. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-619, 2001)

Edgar Andrés Quiroga Natale

186

C-183/02 ¿Existe una omisión legislativa La Corte dictó sentencia inhibitoria

relativa que vulnera los artículos respecto a la demanda presentada contra
(Demanda en 29 y 31 de la Carta, al artículo el artículo 55 de la ley 610 de 2000:
contra del artículo 55 no establecer qué recursos
55 de la Ley 610 de proceden contra el fallo que se La Corte se declaró inhibida, de acuerdo con
2001) emite en el proceso de respon- las siguientes razones:
sabilidad fiscal?
El actor no cumplió con las mínimas
exigencias impuestas por la ley que
posibilitan el surgimiento del debate
jurídico que es consustancial al proceso
de constitucionalidad. Frente a la
cuestión de fondo, la Corte precisa que
en el art. 55 demandando se encuentran
estas dos normas: a. La notificación, en
la forma y términos establecidos en el
Código Contencioso Administrativo, de
la providencia que decide el proceso de
responsabilidad fiscal; y b. La procedencia,
contra esa providencia, de los recursos
establecidos en el Código Contencioso
Administrativo, interpuestos y sustentados
por quienes tengan interés jurídico y ante
los funcionarios competentes. En cuanto
al contexto de la Ley 610 de 2000, hay que
indicar que en ella se advierten múltiples
referencias que corroboran la procedencia,
contra la providencia que decida el proceso
de responsabilidad fiscal, de los recursos
señalados en el Código Contencioso
Administrativo. Así ocurre con la alusión
a la ejecutoria de las providencias que
ponen fin al proceso de responsabilidad
fiscal, al trámite de la segunda instancia, a la
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

demanda ante la jurisdicción contencioso

administrativa del acto administrativo en
firme con el que termina la actuación y al
conocimiento de los contralores, como
funcionarios de segunda instancia, de la
apelación interpuesta contra los actos
proferidos por los delegatarios - Artículos
56, 57, 59 y 64 de la Ley 610. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-183, 2002)
C-619/02 ¿Son el parágrafo 2º del artí- La Corte Constitucional declaró inex-
culo 4º, y la expresión “leve” equible el parágrafo 2º del artículo 4º
(Demanda en contenida en el artículo 53 de de la Ley 610 de 2000, al igual que la
contra del artículo la Ley 610 de 2000, violatorios expresión “leve” estipulada en el artículo
4º parágrafo 2º y el del artículo 90 inciso segundo 53 de la Ley 610 de 2000:
artículo 53 parcial de la Constitución Política
de la Ley 610 de al establecer como fuente de En relación con el grado de culpabilidad
2000) responsabilidad una culpa de establecido en la ley 610, la Corte declaró
grado inferior al impuesto por inexequible la expresión “leve”, con base en
la Carta: conducta dolosa y lo siguiente:
gravemente culposa?
 187

El criterio de imputación a aplicar en el

caso de la responsabilidad fiscal no puede
ser mayor al que el constituyente fijó para la
responsabilidad patrimonial del funcionario
frente al Estado, pues se estaría aplicando un
trato diferencial de imputación por el solo
hecho de que a la declaración de responsabi-
lidad se accede por distinta vía.
En efecto, conforme a lo estatuido en las
normas impugnadas, si el cauce jurídico
escogido por el Estado para establecer la re-
sponsabilidad del funcionario es el proceso
de responsabilidad fiscal, éste podría ser
declarado responsable por la presencia de
la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado
opta por constituirse en parte civil dentro
del proceso penal, o por adelantar un pro-
ceso contencioso administrativo -a través
del llamamiento en garantía dentro de la
acción de reparación directa o en ejercicio
directo de la misma acción-, o finalmente
decide ejercer la acción de repetición, el
funcionario sería exonerado de respon-
sabilidad civil por haber actuado con culpa
leve, dada la irrelevancia que en estas vías
de reclamación tiene dicha grado de culpa.
De aceptarse tal tratamiento diferencial,
se estaría desconociendo abruptamente el
fundamento unitario y la afinidad y con-
cordancia existe entre los distintos tipos de
responsabilidad que, se repite una vez más,
confluyen sin distingo ninguno en la defensa
del patrimonio público. Visto el problema
desde una óptica estrictamente constitucio-
nal, lo que se advierte es que la diferencia
de trato que plantean las normas acusadas
resulta altamente discriminatoria, en
cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de
responsabilidad que, por sus características
y fines políticos, se encuentran en un mismo
plano de igualdad material. En esta medida,
el grado de culpa leve a que hacen referencia
expresa los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de
la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será
declarado inexequible. (Corte Constitucio-
nal, Sala Plena, C-619, 2002)
C-131/02 ¿Es inconstitucional el La Corte declaró la exequibilidad del
carácter facultativo de la de- artículo 42 de la ley 610 del año 2000.
(Demanda en fensa técnica en la diligencia de
contra del art. 42 exposición libre y espontánea En cuanto al artículo 42, la Alta Corte
parcial de la Ley que se rinde en la indagación decidió declararlo exequible, confunda-
610 de 2000) preliminar o en el proceso de mento en lo siguiente:
responsabilidad fiscal y la vali- Lo cuestionado por la autora es com-
dez que se le da a esa diligencia patible con la manera como la Consti-
en aquellos casos en que se tución Política ha consagrado el

Edgar Andrés Quiroga Natale

188

practica sin que el investigado derecho de defensa técnica, con la

esté asistido por un apoderado? inexistencia de referencias expresas
del constituyente a las condiciones de
ejercicio del derecho de defensa técni-
ca en el proceso de responsabilidad fis-
cal, con la consecuente remisión de ese
punto a la capacidad de configuración
normativa del legislativo, con la natu-
raleza del proceso de responsabilidad
fiscal, que es de carácter patrimonial y
no sancionatorio, con la relación que se
advierte entre los fines pretendidos por
el legislador y los medios dispuestos
para ello y con el espacio que para el
ejercicio de ese derecho suministra el
régimen legal del proceso de respon-
sabilidad fiscal. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-131, 2002)
C-648/02 • ¿Es contrario al art. 267 Se declararon exequibles los artículos
superior el art. 61 de 44 y 61 de la Ley 610 de 2000:
(Demanda en con- la Ley 610 al permitir
tra de los artículos la intervención de las En lo concerniente a los artículos 44 y 61,
44 y 61 de la Ley contralorías durante el máximo Tribunal dispuso que:
610 de 2000) la ejecución de los
contratos y al no hacer El control fiscal sobre los contratos es-
distinción alguna entre tatales bien podrá ejercerse cuando la
los contratistas que administración culmina todos los trá-
pueden ser fiscalmente mites administrativos de legalización
responsables? del contrato, sin que esta actuación
• Los problemas que desnaturalice la función a cargo de las
plantea la Corte son: contralorías ni vulnere los parámetros
¿Están facultadas constitucionales sobre estos tópicos.
las contralorías para Por consiguiente, el perfecciona-
ejercer control fiscal miento del contrato es el momento a
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

respecto de contratos partir del cual tales actos nacen a la

estatales en ejecución? vida jurídica y pueden ser objeto del
¿Cuál es la naturaleza control posterior, como lo ordena la
de la responsabilidad Constitución y lo ha reconocido esta
que determinan las Corporación; así las contralorías sí
contralorías en ejercicio pueden ejercer control fiscal sobre los
del control fiscal? contratos estatales, en dos momentos,
¿Cuenta con respaldo a) una vez concluidos los trámites
constitucional la facultad administrativos de legalización de los
para que las contralorías contratos y b) una vez liquidados o
vinculen como terceros terminados los contratos; tal actuación
civilmente responsables no constituye vulneración del carácter
a las compañías de posterior del control asignado a estos
seguros cuando el organismos por los artículos 267 y 272
objeto del proceso de de la Constitución Política. En rela-
responsabilidad fiscal ción con la responsabilidad fiscal, su
recaiga sobre un presunto finalidad es la de resarcir el patrimonio
responsable, bien o público por los detrimentos causados
contrato amparados por por la conducta dolosa o culposa de
una póliza? los servidores públicos que tenga a su
cargo la gestión fiscal.
 189

Sus características esenciales son las de

ser una modalidad de responsabilidad
autónoma e independiente, de carácter
administrativo y de contenido patrimo-
nial o resarcitorio. En cuanto a que la
compañía de seguros sea vinculada en
calidad de tercero civilmente responsable
en los procesos de responsabilidad fiscal,
actúa en cumplimiento de los mandatos
de interés general y de finalidad social del
Estado. El papel que juega el asegurador
es precisamente el de garantizar el pronto
y efectivo pago de los perjuicios que se
ocasionen al patrimonio público por el
servidor público responsable de la gestión
fiscal, por el contrato o el bien amparados
por una póliza, siendo la medida legisla-
tiva razonable en aras de la protección
del interés general y de los principios de
igualdad, moralidad, eficiencia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad de
la función pública. (Corte Constitucional,
Sala Plena, C-648, 2002)
C-735/03 ¿La norma demandada da un La Alta Corte decidió que la senten-
tratamiento discriminatorio cia debe estarse a lo que se resolvió
(Demanda en a la compañía de seguros C-648 de 2002 en en lo concerniente
contra del artículo vinculada al proceso fiscal en a los cargos formulados en contra del
44 de la ley 610 de calidad de tercero civilmente artículo 44 de la Ley 610 de 2000 por
2000) responsable -a la que se la presunta trangresión del principio
le privaría del derecho al de separación de las ramas y órganos
juez natural y a la garantía del poder público, así como del debido
de imparcialidad ligada proceso.
a la actuación judicial-
desconociéndose así su En consecuencia, declaró la exequibili-
derecho al acceso a la justicia dad del artículo 44 de la ley 610.
en las mismas condiciones de La Corte declaró exequibles los artículos
cualquier procesado? mencionados con anterioridad, de confor-
midad con los siguientes argumentos:
Para la Corte es claro que el juez del
contrato de seguro no cambia por el hecho
de la existencia de la disposición que se
acusa. Lo que examinan las contralorías
es la responsabilidad fiscal y es en relación
con ella que éstas son competentes para
asegurar el resarcimiento oportuno del
Estado a través del mecanismo estableci-
do en la norma acusada que permite, por
economía procesal, vincular como tercero
civilmente responsable a la compañía de
seguros cuando el presunto responsable o
el bien o contrato sobre el cual recaiga el
objeto del proceso se encuentren ampara-
dos por una póliza, asegurando así el pago
inmediato de la indemnización a que tiene
derecho el Estado.

Edgar Andrés Quiroga Natale

190

En lo que se refiere a las garantías en el

proceso de responsabilidad fiscal la Corte
ya señaló que en el presente caso no puede
considerarse vulnerado el derecho de
defensa y en general el debido proceso de
la compañía de seguros puesto que esta
“dispone de los mismos derechos y facul-
tades que asisten al principal implicado,
para oponerse tanto a los argumentos o
fundamentos del asegurado como a las de-
cisiones de la autoridad fiscal”. La norma
acusada señala en efecto que vinculada al
proceso la compañía de Seguros en calidad
de tercero civilmente responsable ésta”
tendrá los mismos derechos y facultades
del principal implicado”. (Corte Constitu-
cional, Sala Plena, C-735, 2003)
C-131/03 ¿Vulnera los derechos La Corte declaró la exequibilidad del
constitucionales de los artículo 19 de la ley 610 del año 2000.
(Demanda en herederos, la norma legal que
contra del artículo ordena citarlos y emplazarlos Los motivos que la Corte tuvo en cuenta
19 de la Ley 610 de para seguir con ellos el trámite son los siguientes:
2000) del proceso de responsabilidad
fiscal y para que respondan El objeto de la ley 610 de 2.000 es
hasta concurrencia de su desarrollar la responsabilidad fiscal
participación en la sucesión, de quienes realizan gestión fiscal
en el evento de la muerte del (artículo 4 de la ley 610 de 2000).
gestor fiscal antes de proferirse Resulta claro entonces que el sujeto
fallo en su contra debidamente pasivo dentro del proceso de respon-
ejecutoriado? sabilidad fiscal sólo puede ser aquel
quien tenga la calidad de gestor fiscal
en los términos que señala la ley; por
ello no es dable confundir la calidad
–en sentido sustancial– del gestor
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

contra el que se adelanta un proceso de

responsabilidad fiscal con la calidad de
otras personas llamadas a vincularse
al proceso en virtud de una sucesión
procesal. De igual modo, en el proceso
de responsabilidad fiscal, siendo su
naturaleza resarcitoria y patrimonial,
el interés es garantizar que se puedan
satisfacer con el patrimonio del
responsable, los daños ocasionados
al erario como consecuencia de una
actuación culposa o dolosa que haya
causado un detrimento patrimonial al
erario público. la muerte del responsa-
ble no es obstáculo para la realización
de tal objetivo; ello porque la sucesión
procesal permite la vinculación de los
herederos, como directos interesados
en la protección de la universalidad
patrimonial de la cual tienen parte,
para que intervengan
 191

en el proceso, con lo cual también se

protegen plenamente sus derechos con-
stitucionales, en especial los derechos a
la propiedad, a la defensa y al debido pro-
ceso. (Corte Constitucional, Sala Plena,
C-131, 2003)

C-1115/04 ¿Son las normas demandas La Corte profirió sentencia inhibitoria

contrarias al art 2 y 13 respecto a la demanda de inconstitucio-
(Demanda en con- constitucional al establecer nalidad instaurada contra los artículos
tra de los artículos que los funcionarios de 10 y 12 de la ley 610 del 2000.
10 y 12 parciales los organismos de control La Corte manifestó en sus consideracio-
de la Ley 610 de decreten medidas cautelares nes las siguientes razones:
2000) sin el amparo de la debida
caución, como sí se les exige a Conforme lo ha expresado
los particulares de acuerdo con la jurisprudencia de esta
el artículo 513 del C.P.C? Corporación, para efectos de
configurar un verdadero cargo de
inconstitucionalidad por violación del
principio de igualdad, no es suficiente
con sostener que las disposiciones
objeto de controversia establecen un
trato diferente frente a cierto grupo
de personas y que ello es contrario al
artículo 13 -tal y como lo pretenden
las demandantes-. También es
imprescindible que se expresen las
razones por las cuales considera el
acusador que la supuesta diferencia
de trato resulta discriminatoria,
sustentando tal discriminación con
argumentos de constitucionalidad
dirigidos a cuestionar el fundamento
de la medida, pues tan solo señalan
que si el artículo 513 del C.P.C. le
impone a los particulares que solicitan
la práctica de medidas cautelares la
obligación de prestar caución, para
que la igualdad sea real y efectiva,
es necesario que tal exigencia se
haga extensiva a los funcionarios
que intervienen en el proceso de
responsabilidad fiscal, toda vez que
su investidura no es suficiente para
que las normas acusadas lo eximan
de constituir la respectiva caución.
Respecto a la presunta violación
del artículo 2° de la Constitución, el
reparo que esgrimen las demandantes
contra las disposiciones citadas, se
limita a la consideración de calificar
como inequitativo que los funcionarios
de los órganos de control puedan
decretar medidas cautelares sin
prestar caución, en cuanto ello

Edgar Andrés Quiroga Natale

192

dificulta el resarcimiento de los daños

que se puedan causar al afectado, al
tener éste que acudir a un proceso
ordinario de reclamación. Pero las
actoras no explican cómo y por qué
la práctica de medidas cautelares
en el proceso fiscal sin necesidad de
prestar caución, viola la disposición
constitucional que consagra los fines
esenciales del Estado y que le impone
a las autoridades el deber de garantizar
los principios, derechos y deberes ciu-
dadanos. (Corte Constitucional, Sala
Plena, C-1115, 2004)
C-877/05 ¿Las normas demandadas La Corte declaró la exequibilidad del
desconocen los artículos 152 artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y el
(Demanda en y 153 superiores por cuanto parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 901
contra del artículo su contenido es propio de una de 2004
60 de la Ley 610 de ley estatutaria, toda vez que
2000 y parágrafo 3 afectan el núcleo esencial del La Corte Constitucional fundamentó su
del artículo 2 de la derecho fundamental al habeas decisión principalmente en los siguiente:
Ley 901 de 2004) data? Así:
¿Las normas que establecen y No existe violación del núcleo esencial
regulan el boletín de respon- del derecho al habeas data por cuanto
sables fiscales y el boletín de el boletín de responsables fiscales
deudores morosos del Estado a es simplemente el resultado de una
cargo de la Contraloría Gene- información cierta, veraz y pública
ral de la República y de la Con- que se acopia y almacena en entidades
taduría General de la Nación, públicas para preservar la integridad
respectivamente, debieron del patrimonio público y para evitar
haber sido tramitadas por el que personas declaradas fiscalmente
procedimiento contemplado responsables continúen causando
para las leyes estatutarias? detrimento al erario. Así las cosas,
esa información que se publica no
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

involucra la intimidad de las personas,

y la esfera privada del individuo queda
a salvo de la intromisión del Estado.
(Corte Constitucional, Sala Plena,
C-877, 2005)
C-651-06 • ¿El inciso 1 del parágrafo La Alta Corte se inhibió en cuanto a
3 del artículo 2 de la ley los cargos formulados contra el inciso
(Demanda en con- 901 de 2004, vulneran 1 del parágrafo 3 del artículo 2 de l ley
tra del artículo 60 el derecho al trabajo, a 901 de 2004 y declarar la exequibilidad
(parcial) de la Ley acceder al ejercicio de del artículo 60 de la ley 610 de 2000, en
610 de 2000 y el funciones y de cargos cuanto al inciso 3.
artículo 2 (parcial) públicos, acceso a la
de la ley 901 de carrera administrativa, La Corte profirió sentencia inhibitoria, de
2004) y el bloque de constitu- acuerdo a las siguientes razones:
cionalidad por violación En cuanto a la primera normal, la
del Pacto Internacional Corte afirma que dicho texto no hace
de Derechos Civiles y relación a inhabilidad o incompatibili-
Políticos y Carta de las dad ninguna para acceder a la función
Naciones Unidas? pública, ni tampoco con la preserva-
ción del interés general,
 193

¿El inciso 3º del artículo 60 de la prosperidad o el mejoramiento de la

la Ley 610 de 2000 es violato- calidad de vida de los habitantes. Tampoco
rio del derecho al trabajo (art. se presentan cargos concretos en relación
25), a acceder al ejercicio de con la vulneración del debido proceso o la
funciones y de cargos públicos igualdad, pues el mismo se refiere exclu-
(art. 40-7), acceso a la carrera sivamente al deber que tienen determina-
administrativa (art. 125) y, das entidades de llevar el registro de las
derecho a la igualdad (art. 13)? personas naturales o jurídicas que siendo
deudoras se encuentren en mora respecto
de obligaciones contraídas con el Estado.
Frente a la segunda norma, la Corte con-
sidera que el inciso 3º del artículo 60 de
la Ley 610 de 2000, no trasgrede el texto
de los artículos 25 y 40-7 de la Consti-
tución Política, toda vez que mediante
esta norma el legislador estableció límites
al ejercicio del derecho al trabajo y a ac-
ceder al ejercicio de funciones públicas,
con el propósito de garantizar principios
constitucionalmente válidos, sin que tal
restricción implique supresión o afec-
tación del núcleo esencial de los derechos
mencionados por el demandante. Por lo
anterior, tampoco puede aducirse que
la norma acusada deje de promover el
interés general, ni la prosperidad, ni el
mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, porque como quedó expuesto
la inclusión en el boletín de responsables
fiscales ocurre una vez se ha agotado todo
el procedimiento para tal declaración,
en el cual el responsable ha ejercido su
derecho de defensa. (Corte Constitucio-
nal, Sala Plena, C-651, 2006)
C-340/07 • ¿El daño patrimonial al Se declaró exequible la expresión “o a
Estado que da lugar a re- los intereses patrimoniales del estado”
(Demanda en con- sponsabilidad fiscal, pu- consagrada en el artículo 6º de la Ley
tra del art. 6 de la ede consistir en la lesión 610 de 2000, e igualmente se declara-
Ley 610 de 2000) al patrimonio público ron inexequibles las expresiones “uso
representada en el uso indebido” e “inequitativa” establecidas
indebido de los bienes o en esta ley.
recursos públicos, resulta
contraria a la Consti- La posición de la Corte se basó en lo
tución, porque conduce a siguiente:
un esquema de respon- Los daños al patrimonio del Estado
sabilidad sin daño, con lo pueden provenir de múltiples fuentes y
cual la responsabilidad circunstancias, y la norma demandada,
fiscal pierde su naturaleza de talante claramente descriptivo, se
reparatoria y asume una limita a una simple definición del daño,
de carácter meramente que es complementada por la forma
sancionatorio? como éste puede producirse. • Así,
la expresión intereses patrimoniales
del Estado se aplica a todos los bienes,
recursos y derechos susceptibles de
valoración económica cuya

Edgar Andrés Quiroga Natale

194

titularidad corresponda a una entidad

pública, y del carácter ampliamente
comprensivo y genérico de la expresión,
que se orienta a conseguir una completa
protección del patrimonio público,
no se desprende una indeterminación
contraria a la Constitución. • No
cabe decir lo mismo de la expresión
“inequitativa”, pues al disponer la
norma que la responsabilidad fiscal
puede ser producto de una gestión fiscal
inequitativa no está dando parámetros
que permitan establecer de manera
previa, cierta y objetiva, cuando una
conducta puede considerarse inequitativa
y, por esa razón, determinante de que
un daño patrimonial al Estado pueda
ser atribuido al agente a título de dolo o
de culpa. Esa indeterminación resulta
violatoria de los principios de legalidad
y tipicidad consagrados en el artículo
29 de la Constitución. • En cuanto
al concepto de “uso indebido” como
categoría autónoma representativa
de la lesión al patrimonio público se
afecta la posibilidad de desvirtuar la
responsabilidad fiscal acreditando la
ausencia de daño, con lo cual el juicio
fiscal se tornaría en sancionatorio, porque
la condena no tendría efecto reparatorio
o resarcitorio, sino meramente punitivo,
lo cual implicaría, a su vez, atribuir a
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

las contralorías una competencia para

investigar conductas indebidas e imponer
las correspondientes sanciones, lo cual,
como lo ha señalado esta corporación,
no puede hacer el legislador, puesto
que no está a su alcance atribuir a las
Contralorías el ejercicio de un control
disciplinario que de acuerdo con la Carta
corresponde a otros órganos. Así, la Corte
habrá de declarar la inexequibilidad
de la expresión “uso indebido”, sin que
ello implique que no se pueda derivar
responsabilidad fiscal por el uso indebido
de los bienes o recursos del Estado, en
la medida en que de tal uso se derive un
daño al patrimonio del Estado, entendido
como la lesión, menoscabo, disminución,
perjuicio o detrimento de este. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-340, 2007)
 195

C-382/08 ¿Es el artículo 17 de la Ley 610 La Corte declaró la exequibilidad del

de 2000 violatorio del debido artículo 17 de la Ley 610 de 2000
(Demanda en proceso al prever la reapertura
contra del artículo de la indagación preliminar y La Alta Corte decidió declarar exequible
17 parcial de la Ley del proceso de responsabilidad este artículo, en concordancia con lo
610 de 2000) fiscal, luego de haberse ordena- siguiente:
do su archivo?
La decisión de autorizar la reapertura
de la indagación preliminar o del
proceso de responsabilidad fiscal,
suspendiendo los efectos de firmeza
del auto de archivo del expediente, es
una medida excepcional, en principio
legítima, que se inscribe en el ámbito
de la libertad de configuración política
del legislador, y que encuentra una
clara justificación en la necesidad
de promover la defensa y reparación
del patrimonio público y, por esa vía,
dar cumplimiento a la obligación
constitucional de establecer la
responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando
en el ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa
un daño al patrimonio estatal. Dicha
medida se encuentra limitada a dos
eventos específicos que se advierten
legítimos: (i) que aparezcan o se
aporten nuevas pruebas que acrediten
la existencia de un daño patrimonial
al Estado o la responsabilidad del
gestor fiscal, o (ii) que se demuestre
que la decisión se basó en prueba falsa.
(Corte Constitucional, Sala Plena,
C-382, 2008)
C-836/13 ¿Viola la norma demandada La Corte declaró la exequibilidad del
el derecho al debido proceso, artículo 9º de la Ley 610 de 2000, en
(Demanda en con- establecido en el artículo 29 cuanto a la parte que dice: “La acción
tra del artículo 9 superior, al hacer la ampliación fiscal caducará si transcurridos
(parcial) de la Ley del término para fallar el pro- cinco años desde la ocurrencia
610 de 2000) ceso de responsabilidad fiscal a del hecho generador del daño al
diez años, como resultado de la patrimonio público, no se ha proferido
agregación al término de pres- auto de apertura del proceso de
cripción de 5 años un término responsabilidad fiscal”:
de caducidad de igual duración,
siendo que, en opinión del Se declaró la exequibilidad del artículo 9,
demandante, la caducidad es teniendo en cuenta que:
figura jurídica ajena e impropia
en este tipo de procesos y, por El legislador estableció un término de
lo tanto, de mayor pertinencia caducidad de la acción fiscal siguiendo
en otros asuntos, como los la jurisprudencia que en tal sentido
civiles? había fijado esta Corte, fuera de lo cual
al preverlo actuó dentro del amplio

Edgar Andrés Quiroga Natale

196

margen de configuración que se le

reconoce en materia como la que
ha sido objeto de examen, potestad
configurativa que también se
extiende a la inclusión de la figura
de la prescripción, así como a la
fijación del término en el que opera la
caducidad de la acción fiscal, término
que, según reiterada jurisprudencia
garantiza la seguridad jurídica, el
ejercicio razonable de las facultades
correspondientes a las contralorías y
los derechos de quienes eventualmente
pudieran ser sujetos pasivos de la
acción fiscal, lo que comporta su
armonización con los principios que
guían el cumplimiento de la función
administrativa, sin que se advierta en
su duración o en su concurrencia con
el término de prescripción motivo de
inconstitucionalidad alguno. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-836,
2013)

C-423/16 ¿Vulnera la norma demandada La Corte profirió sentencia inhibitoria

las garantías constitucionales
(Demanda en con- de los investigados al cambiar La Corte se abstiene de proferir una
tra del artículo 9 los términos de caducidad y decisión de fondo, en tanto que:
(parcial) de la Ley prescripción de la acción fiscal
610 de 2000) de dos años a diez? El actor se limita a sostener que
la modificación que introdujo la
disposición demandada, al cambiar
los términos de caducidad y
Derecho del control fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano

prescripción de la acción fiscal, resulta

desproporcionada, ya que el régimen
anterior señalaba tan solo dos años
y en la actualidad se computan diez.
Indica que tal cambio hace gravosa la
situación del investigado, vulnerando
sus garantías constitucionales.
Considera la Sala que cuanto no se
formula una acusación que cumpla
las exigencias mínimas de claridad,
especificidad y suficiencia, de modo
que no se configura al menos un cargo
apto de inconstitucionalidad. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-423,
2016)
 197

C-101/18 ¿Las normas objeto de control La Corte decidió tener en cuenta lo

-que establecen la restricción resuelto en la sentencia c-651 de 2006,
(Demanda en con- para ocupar cargos públicos mediante la cual se declaró exequible
tra de los artículos por haber sido declarado el artículo 60 de la ley 610, en cuanto
38 numeral 4° y el responsable fiscalmente y al inciso 3°, por presuntamente
parágrafo 1° de la adicionalmente, el deber de desconocer los artículos 1º, 2º, 40.7
Ley 734 de 2002 y abstención de nombrar o de la Carta y 23 de la Convención
60 (parcial) de la dar posesión a quienes estén Americana Sobre Derechos Humanos.
Ley 610 de 2000) reportados en el boletín
de responsables fiscales- Por consiguiente, se declaró la
vulneran los artículos 179, exequibilidad del inciso 3° del artículo 60
197 y 293 del Texto Superior, de la Ley 610 de 2000, por los cargos por
porque la competencia del desconocimiento de los artículos 179, 197
Legislador para determinar y 293 de la Constitución:
o ampliar las limitaciones de La decisión fue tomada, con base en las
los ciudadanos que buscan siguientes consideraciones:
ser elegidos por voto popular
para el desempeño de las El numeral 4º y el parágrafo 1º del
funciones públicas sólo se artículo 38 de la Ley 734 de 2002
refiere al nivel territorial y y el tercer inciso del artículo 60 de
no a quienes aspiran a ser la Ley 610 de 2000 no vulneran
candidatos al Congreso y a la los artículos 179, 197 y 293 del
Presidencia de la República, texto superior, puesto que una
pues el establecimiento de interpretación sistemática de la
esa restricción desconoce Constitución permitió establecer un
el sistema de inhabilidades sistema complejo de inhabilidades
establecido por el en el que concurren restricciones
Constituyente para el acceso a comunes y limitaciones particulares
los citados cargos? para el acceso a determinados
cargos públicos, en especial a los
de Congresistas y Presidente de la
República. Bajo ese entendido, las
medidas analizadas son la expresión
del régimen común de condiciones
inhabilitantes, aplicables a todas las
personas que pretenden ingresar
al servicio del Estado, incluidos los
mencionados funcionarios, por lo que
el Legislador tiene competencia para
regular las circunstancias generales
para el ejercicio de la función pública.
Las normas acusadas no desconocen
la intangibilidad de dicho eje axial
de la Constitución, particularmente
la estructura de acceso diseñada
para la rama Legislativa o Ejecutiva,
puesto que se trata de una regulación
al derecho que tiene un alto nivel de
generalidad y se aplica a todos los
servidores en igualdad de condiciones,
con independencia de si el ingreso se
realiza mediante la elección popular
o por otras vías jurídicas. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-101,
2018)

Edgar Andrés Quiroga Natale

198

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Sentencia C-651/06. (2005, 9 de agosto). Corte Constitucional. (Clara Vargas, M.P). https://
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Sentencia C-340/07. (2007, 9 de mayo). Corte Constitucional. (Rodrigo Escobar, M.P). https://
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Sentencia C-423/16. (2016, 10 de agosto). Corte Constitucional. (Jorge Palacio, M.P). https://
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Sentencia C-101/18. (2018, 24 de octubre). Corte Constitucional. (Gloria Ortiz, M.P). https://
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Superintendencia de Industria y Comercio. (2007). Guía práctica para combatir la colusión

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Von Hayek, F. A. (1946). Individualismo y Orden Económico (1 th ed.). Editorial Innisfree.

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Edgar Andrés Quiroga Natale