La epistemología del

procedimiento penal acusatorio y

oral
 Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional

Juan Martín Granados Torres

Secretario de Gobierno

Juan Manuel Alcocer Gamba

Secretario de Planeación y Finanzas

José de la Garza Pedraza

Oficial Mayor

Rogelio Flores Pantoja

Director del Instituto de Estudios Constitucionales

La epistemología del
procedimiento
penal acusatorio y oral

Mariela Ponce Villa

 Instituto de Estudios Constitucionales del
Estado de Querétaro
México, 2019
Primera edición: julio de 2019

La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

© Mariela Ponce Villa

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México

ISBN: 978-607-7822-53-0

Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y no

reflejan una posición de la institución editora.
Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni parte de
este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia,
grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y
sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Coordinación editorial

Rogelio Flores Pantoja

Coordinación

Carolina Hernández Parra María Alejandra de la Isla Portilla

Edición

Felipe Luna Formación

 Contenido
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Capítulo I
Evolución de los sistemas procesales
1. Orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
2. Sistema procesal acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
3. Sistema procesal inquisitorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
4. Sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24
5. Resurgimiento del procedimiento acusatorio y oral . . . . .
26
Capítulo II
Breve referencia al garantismo
1. ¿Qué es garantismo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
2. Origen del garantismo penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35
3. El resurgimiento del garantismo: su sistematización . . . .
38
Mariela Ponce Villa

Capítulo III
Fines del proceso
1. Formas de gobierno y teleología procesal . . . . . . . . . . . . .
41
1.1. Sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1.2. Sistema inquisitorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
1.3. Sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. Teleología política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55
Capítulo IV
La epistemología del proceso
penal acusatorio y oral
1. Las garantías procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
59
2. Dos modelos procesales: el decisionista y el garantista . .
61
2.1. La verdad controlada y controlable . . . . . . . . . . . . . . . . 62
3. Las pruebas en el procedimiento acusatorio y oral. . . . . .
76
4. El carácter epistémico del proceso penal acusatorio y
oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Capítulo V
La epistemología de la decisión judicial
en el procedimiento acusatorio y oral
1. Rigor en la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
2. Aspectos de la sentencia en el nuevo procedimiento acu-
satorio y oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
3. Sistema de valoración de pruebas y motivación . . . . . . . .
117
4. Carácter epistemológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121

|7|
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
| 10

Agradecimientos

Este libro es solo una parte de la investigación que realicé para

obtener el grado de doctora en Derecho en 2014.
Tuve que actualizarlo para presentar esta versión, lo cual no
hubiese sido posible sin el ánimo que desde un inicio me expresó el
sínodo para publicar aquella investigación. En especial el doctor
Jaime Cárdenas Gracia, quien siempre fue un guía en mi
investigación, sugiriendo autores y teorías, siendo también el más
insistente para presentarla como libro. El doctor Juan Ricardo
Jiménez Gómez, de quien siempre aprendo metodológicamente, me
sugirió hacer adecuaciones para su publicación. El doctor Miguel
Carbonell, quien me inspira día a día para escribir, aportar y difundir
razones jurídicas.
También agradezco enormemente a mi gran amigo, el profesor
Rogelio Flores, porque desde que le externé mi deseo de realizarlo,
me impulsó, me presionó y se convirtió en una especie de conciencia
que a menudo preguntaba sobre los avances del libro. Gracias a eso,
su publicación es hoy una realidad.
Mi gratitud a quienes se tomen un tiempo para leerlo. Deseo que
represente un aporte al conocimiento y aplicación del procedimiento
penal acusatorio y oral.
Por último, mi total agradecimiento a mis hombres: Juan Martín y
Sebastián, por permitirme, sin reproche alguno, dedicar espacio y
tiempo que eran de familia a la elaboración de este trabajo.
 Presentación

Un procedimiento judicial está encaminado al conocimiento y

establecimiento de una verdad: la que se plasma en la sentencia.
Si el propósito de cualquier tipo de conocimiento es llegar a
establecer una verdad, entonces debe existir un método riguroso que
permita la aceptabilidad de esa verdad, tal como aquella que deriva de
un método científico, para que se acepte como teoría, como saber
científico, invencible hasta en tanto no aparezcan condiciones o
circunstancias que la modifiquen.
Gadamer sostiene que verdad y método van de la mano, es decir,
que la verdad está íntimamente ligada al método y no puede
considerarse una sin el otro. En este sentido, Popper habla del
falsacionismo, entendiendo por tal, la necesidad de confrontar una
verdad antes de considerarla teórica o científica. Si se sostiene,
podemos hablar de una verdad, de lo contrario, hay que volver a
iniciar el método.
Estas posturas metodológicas no son exclusivas de las ciencias
experimentales, duras, exactas o deshumanas, como quiera
llamárseles, sino que son inherentes a toda empresa que tiene como
fin, como propósito, llegar a una verdad. Considero como verdad, no
la absoluta, sino la relativa en la materia del derecho y, en específico,
la que se emite para dirimir controversias jurídicas; una verdad
derivada de argumentaciones de los adversarios si logran demostrar su
respectiva postura, demostración que está dada por las pruebas
aportadas al proceso. Si bien es cierto que un conflicto jurídico está
lejos de ser incluido dentro de las ciencias experimentales —como
desde entonces distinguió Aristóteles al hablar, por un lado, de los
primeros y segundos analíticos y, por el otro, de retórica y dialéctica
—, también lo es que no debemos soslayar que la finalidad es la
misma: llegar al conocimiento verdadero y, como tal, debemos tener
una metodología propia y confrontar las verdades iniciales para que
esa decisión final se sostenga, sobre todo para que sea justa y
equilibrada, que es lo que busca un procedimiento judicial.
Lo anterior sirve como preámbulo y lo llevo al terreno de las
controversias en materia penal, principalmente por el hecho de que en

| 10 |
 Presentación

un procedimiento de este tipo es el Estado quien actúa frente a un

gobernado imputado de un delito: tanto para investigarlo y acusarlo
como para sentenciarlo; las dos primeras actividades a cargo del poder
ejecutivo por conducto del ministerio público, o ahora también de
fiscalías autónomas, y la última a cargo del poder judicial. La reacción
más drástica que tiene el Estado frente al gobernado es precisamente
la materia penal, porque desde el inicio del procedimiento se le
afectan derechos fundamentales: a la privacidad, inviolabilidad del
domicilio, libertad, etc., de ahí que el Estado debe actuar bajo
estándares y a través de una metodología que lo legitime para que esa
afectación en los derechos, ya provisional, ya definitiva, sea legal y no
arbitraria.1
Entonces, ¿cómo es un procedimiento penal?, ¿cómo se llega al
conocimiento y establecimiento de la verdad dentro de ese
procedimiento penal?, ¿hay rigor metodológico en el establecimiento
de esa verdad?
Si bien el procedimiento acusatorio y oral se encuentra vigente y
es aplicable en toda la república mexicana a partir del 18 de junio de
2016, es necesario hacer referencia al procedimiento penal mixto para
comprender mejor las diferencias, pues además, este último no se ha
extinguido, sigue siendo aplicable a los procedimientos en trámite que
se iniciaron bajo su vigencia.
Esto genera, aun hoy, tres años después de la aplicación del nuevo
procedimiento, que existan confusiones y no se deje del todo la
ideología del sistema tradicional, lo cual es comprensible: estuvo
vigente durante dos siglos, y muchas de esas confusiones se
relacionan con el desconocimiento o la falta de reflexión sobre el
cambio en los fines que persigue cada procedimiento, así como la
metodología que cada uno sigue para el establecimiento de la verdad
legal.
Hay algo esencial en el procedimiento tradicional: el juez toma las
decisiones en torno a la verdad —juicio—, basándose en pruebas que
no presenció directamente, ya que la mayor parte de prueba eficaz es
recabada únicamente por el agente del ministerio público y queda
constancia de su desahogo a través de formalismos: por escrito, con
1 Arbitrario es aquello que es legal, que es permitido, pero la autoridad actúa con
excesos frente al gobernado.

11 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

firmas del fiscal y su fedatario, asentando la fecha, en papel oficial,

con sellos y folios, etc.
La etapa más importante es la primera, en donde el ministerio
público, como autoridad, recaba y desahoga diligencias que tienen un
estándar de prueba, suficiente, si se cumple con las formalidades para
sostener una sentencia definitiva. Hay probanzas que se desahogan
ante el juez o su auxiliar, en la etapa del proceso, pero generalmente
son medios de prueba que complementan los de la averiguación
previa (p. ej., ampliación de declaración o careos). Así, el órgano
jurisdiccional se convence de una verdad que obtiene de la lectura de
actas, no de lo que escucha directamente de los testigos y, muy
importante, esos testimonios o dictámenes periciales nunca son
confrontados por la defensa del imputado. Me parece que esto no nos
ofrece nada de rigor metodológico, porque la verdad del acusador
nunca se verifica fehacientemente ante el juez, que es a quien hay que
convencer. Además, esa verdad nunca se confronta realmente por la
defensa. Como dice Luigi Ferrajoli, se trata de una verdad de Estado.
Actuando así, ¿el Estado se legitima al ejercer el derecho de
castigar?, ¿las decisiones judiciales generan confianza en cuanto a su
sentido, ya sea de absolución o de condena?, ¿qué tipo de Estado es el
que juzga a una persona bajo tales estándares?, ¿existe
correspondencia entre la ideología actual del Estado con esta forma de
proceder?, ¿cómo debe ser un procedimiento penal?, ¿es factible un
procedimiento penal con rigor metodológico? Si es así, ¿el proceso
penal tiene un carácter epistemológico?
Estos interrogantes son el objeto de estudio del presente trabajo,
partiendo del carácter acusatorio del procedimiento, que incluso se
cree que es nuevo, aunque no es así: del sistema o del principio
acusatorio ya éramos parte (art. 21 constitucional, que siempre ha
establecido que al ministerio público le corresponde la investigación y
acusación y al poder judicial la imposición y —ahora también— la
modificación de las penas). Lo nuevo será cómo concebimos y
aplicamos el principio acusatorio, esto es, la relación, distancia e
independencia entre el órgano acusador y el órgano jurisdiccional, las
facultades otorgadas a un ministerio público y a un juez en el
desarrollo del proceso. Lo nuevo, al menos para nuestro país, también
es el carácter oral y adversarial en el proceso. Es un lugar común
confundir los términos y pensar que al denominar al nuevo

| 12
 Presentación

procedimiento como “acusatorio”, ya vienen dados automáticamente

el carácter oral y adversarial. Esto no es así.
Resulta importante para el teórico y práctico del derecho
reconocer el carácter distintivo de cada sistema procesal, sin
quedarnos reducidos al campo de diferenciarlos a partir de que en uno
se escribe y en otro se habla, o que en uno hay exp edientes
voluminosos y en el otro sistema de audiencias. ¡No! La distinción
tiene que ser a partir del modelo teórico que subyace a cada sistema
procesal, principalmente el modelo teórico del nuevo procedimiento
penal diseñado en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos a partir del 18 de junio de 2008.
Este modelo teórico es el garantismo penal, del que mucho se
habla y se cita pero poco se conoce, pues lo reducimos a la existencia
de garantías en la Constitución o en las leyes, o incluso se lo
atribuyen a Luigi Ferrajoli, desconociendo la base de la que partió
este filósofo del derecho para sistematizar y hacer resurgir el
garantismo penal de los siglos xvii y xviii.
Además de analizar el nuevo procedimiento penal a partir del
modelo teórico, es necesario estudiarlo, describirlo e interpretarlo
partiendo del modelo o forma de gobierno que subyace a cada sistema
procesal, tomando en cuenta los momentos históricos en los que
aparecen, y aquí me refiero a los sistemas procesales acusatorio,
inquisitorial y mixto. Esto ayuda a entender, pero sobre todo a
comprender, las finalidades de cada sistema procesal en
correspondencia con el poder del Estado.
El último enfoque de análisis es ontológico, es decir, desde el
proceso mismo, atendiendo a su diseño constitucional, tanto en las
garantías sustantivas —necesidad, lesividad, proporcionalidad—
como procesales —inmediación, contradicción, continuidad, igualdad
— y orgánicas de la jurisdicción —independencia, imparcialidad—,
hasta la solución del caso, que es la decisión judicial —demostración,
justificación—.
Estos tres caracteres: teórico, político y procesal, permitirán tener
un análisis completo del nuevo procedimiento penal y así estar en
posibilidades de delinear sus rasgos distintivos, a efecto de demostrar
el carácter epistémico que tiene esta nueva manera de proceder en la
impartición de justicia en materia penal. El enfoque teórico, porque

13 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

nos describe qué es el garantismo y qué se requiere para que un

procedimiento penal sea calificado como garantista. El enfoque
político, ya que nos ayuda a entender las finalidades de ese
procedimiento y la ideología que circunda al mismo. El enfoque
procesal, porque nos muestra los estándares para la demostración y
decisión en el nuevo procedimiento penal.
Mi propósito es probar el carácter epistemológico del
procedimiento acusatorio y oral, que implica un cambio importante en
la forma de concebir y practicar el derecho procesal penal, tanto por
las partes como por el juez.
Existen autores que nos hablan del tema. Ferrajoli, por ejemplo,
distingue entre procesos decisionistas y epistémicos, ubicando en este
último al garantista, pero lo hace solamente desde el plano teórico, es
decir, desde la teoría del garantismo penal, y describe el ideal de
procedimiento que debería existir. Mi propósito aquí es distinto
porque, si bien tengo que partir de ese modelo teórico, lo contrasto
con la realidad, y llamo realidad a las normas constitucionales ya
existentes y a la práctica que tengo de más de diez años en el
procedimiento penal oral.
Otro autor es el procesalista contemporáneo Michele Taruffo,
quien sostiene el carácter no epistémico del procedimiento, basándose
en que existen reglas de exclusión de pruebas —lo que limita el
conocimiento—, la llamada prueba tasada —que limita al juez para
valorar la prueba—, el hecho de basarnos en testigos —la credibilidad
o confiabilidad que puede o no tenerse en los atestes, y el que no
confía en el llamado interrogatorio cruzado de testigos al modo
americano—, así como el papel del juez —activo en el caso de las
partes, versus pasivo, es decir, el que se limita a controlar y dirigir el
proceso, apostando Taruffo por el modelo de juez activo—. En este
aspecto demostraré en cada punto, a partir de las normas tanto
constitucionales como procesales y la práctica, que ello es una base
para concluir y demostrar el carácter epistémico del proceso.
Todos estos puntos de análisis son diametralmente opuestos al
sistema tradicional mixto, y es en el carácter epistémico en donde
fundamento y justifico la necesidad del nuevo procedimiento penal, a
partir de la ideología actual que se desprende de la Constitución
general: el respeto a los derechos humanos ahí reconocidos, así como

| 14
 Presentación

en los tratados internacionales, y la observancia y aplicación del

debido proceso como un derecho fundamental contenido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, esto es, el juicio
justo.
Es importante precisar que mi objeto de investigación es el
procedimiento penal acusatorio y oral, más no todo el sistema de
justicia penal delineado a partir de la reforma constitucional de 18 de
junio de 2008, pues aunque comúnmente se les llama del mismo
modo, lo cierto es que se trata de dos dimensiones distintas: el
procedimiento penal es uno de los componentes de todo el nuevo
sistema de justicia penal, que se integra de la siguiente forma: a)
subsistema de adolescentes; b) subsistema de adultos; c) subsistema
de reinserción social; d) subsistema de seguridad pública; e)
subsistema de delincuencia organizada, y f) subsistema
procedimental: procedimientos alternos, procedimiento de
terminación anticipada, principio de oportunidad y procedimiento
ordinario. Es en el último en el que baso mi objeto de estudio.
Mi investigación se desarrolla desde una perspectiva normativa,
analítica y empírica. Normativa, porque parto de las normas
fundamentales —derechos, principios, garantías— constitucionales,
convencionales y procesales, así como de la interpretación
jurisprudencial. Analítica, porque me refiero a la estructura
procedimental para culminar con un juicio —sentencia—. Y empírica,
porque si bien parto de lo teórico y normativo, lo complemento con lo
que en realidad sucede en la tramitación de un procedimiento penal,
tanto de tipo mixto como acusatorio, imprimiendo mi experiencia de
11 años trabajando en el procedimiento acusatorio y oral.
Asimismo, su base es documental: doctrina a cargo de autores
reconocidos, legislación, jurisprudencia y casos reales, para concluir y
realizar propuestas en relación con el carácter epistémico del proceso
penal acusatorio.
Los autores en que me baso son: Gadamer, Popper, Damaska,
Ferrajoli, Taruffo y Foucault, principalmente.
Parto, en el capítulo inicial, de la evolución de los sistemas
procesales, para mostrar que el primero en aparecer en la historia es el
procedimiento acusatorio y no el inquisitorial. Esta evolución nos
ayuda a comprender de mejor forma las razones y momentos

15 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

históricos y políticos en los que fue surgiendo cada modelo procesal:

acusatorio, inquisitorial y mixto.
En el capítulo segundo hago una breve referencia al garantismo,
precisando qué debe entenderse por tal, así como la ideología y
razones políticas de su nacimiento.
En el capítulo tercero hablo de los fines del proceso. Es
importante distinguir las finalidades, porque de eso depende la forma
de proceder para alcanzar las metas. Hay una confusión que deriva del
procedimiento mixto, pues se combinaron aspectos del inquisitorial y
del acusatorio. Eso trascendió también a una confusión en cuanto a la
finalidad que persiguió el procedimiento mixto, todo relacionado con
el tema de la verdad, que el sistema inquisitorial concibe de forma
muy distinta a la del acusatorio. De igual forma distingo otra finalidad
que se aleja de la dicotomía verdad histórica-verdad legal: la que
tiene que ver con la búsqueda de la verdad y con la resolución de
conflictos, para demostrar cómo hoy nuestra Constitución sigue esta
última.
Los capítulos IV y V son torales: en ellos demuestro que el
procedimiento acusatorio y oral tiene un carácter epistemológico,
tanto en el proceso como en la decisión. Hago el comparativo
ferrajoliano entre modelo decisionista y garantista y le pongo
contenido a lo que Ferrajoli denomina verdad controlada y
controlable. Refuto las posturas de Taruffo al negar el carácter
epistémico del proceso penal y demuestro una a una, tanto desde lo
normativo como desde lo práctico, el carácter epistemológico. Punto
por punto señalo en qué consiste el carácter epistemológico del
procedimiento acusatorio y oral.
Finalmente, dedico un espacio a la decisión judicial, porque es en
esta en la que se plasma el resultado del proceso y dependiendo del
tipo de proceso será el tipo de sentencia y la forma en que se decida
en esta.
Mariela Ponce Villa
Querétaro, México, junio de 2019

| 16
 Capítulo I Evolución de los sistemas procesales 1.
Orígenes
Es un lugar común decir que con la irrupción de los llamados juicios
orales estamos iniciando un procedimiento de tipo acusatorio, y que
venimos de uno mixto al que le antecede el inquisitorial. Esto no es
así.
El sistema procesal que apareció primero fue de tipo acusatorio,
en la Grecia antigua hacia el siglo v a.C., y fue una creación del
propio pueblo. Le sigue el inquisitorial, que surge a finales del siglo
xii e inicios del xiii, creado por la Iglesia. Estos dos, acusatorio e
inquisitorial, son los únicos dos modelos procesales existentes, porque
el procedimiento mixto es eso: una mezcla entre el acusatorio y el
inquisitorial, y lo que tenemos a partir del 18 de junio de 2008 en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es,
nuevamente, un procedimiento acusatorio y oral, es decir que
regresamos al origen: todo es cíclico.

2. Sistema procesal acusatorio

El proceso jurisdiccional surge como consecuencia de la imposición

coactiva de límites por parte del Estado al régimen de la justicia
privada, único medio conocido en los tiempos primitivos. Los
primeros procedimientos de este tipo y de los que tenemos noticia —
tanto en el antiguo Egipto como en la Grecia democrática, en la Roma
republicana y en los tiempos prehispánicos de

| 21 |

América— se desahogaban de manera oral, pública y ante el pueblo,

asistido por un grupo de expertos (ancianos). De acuerdo con Tamayo,
lo anterior se refleja en el más antiguo registro de un procedimiento
jurisdiccional en la antigua Grecia, que es el que el dios Hefesto grabó
en el escudo de Aquiles y que describe Homero en La Ilíada,2 esto —
según Tamayo— en el siglo ix o en el siglo viii a.C., 3 y que es
precisamente la representación de un proceso.

2 Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general de derecho

(Introducción al estudio de la ciencia jurídica), México, Themis, 2003, p. 455.
3 Tamayo y Salmorán, Rolando, El origen del proceso (A la luz de la obra de
Hans Julios Wolf), México, Facultad de Derecho-IIJ-UNAM, 2010, p. 30.
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

También se tiene noticia del procedimiento de las legis actiones

de los primeros romanos, que se caracterizaba por una manifiesta
división en dos etapas. La primera, in jure, tenía lugar ante un
magistrado, bajo cuya supervisión se sustanciaban todos los
preliminares. En la segunda etapa, apud iudicem, la controversia se
decidía; este acto tenía lugar ante el iudex. Una vez que terminaba el
uso privado de la fuerza, los adversarii se sometían a una ceremonia
pública ritualizada en la primera etapa (preliminar). En la segunda
etapa, los ancianos pronunciaban su decisión uno por uno y la
decisión final era tomada por el pueblo reunido.
De igual forma, en el juicio de Orestes, Tamayo explica que
tienen lugar dos etapas. La primera, in jure, cuando Atenea atiende a
la petición de Orestes de iniciar un juicio que lo libere de una
venganza en su contra. Atenea acepta e inicia la segunda etapa del
proceso, donde, una vez que las partes y los testigos han sido oídos,
declara visto el proceso y se dirige a los jueces para pedirles que
produzcan su voto y, conforme a su juramento, pronuncien un justo
veredicto.4
De lo anterior podemos afirmar que los primeros procedimientos
tenían las características de procedimientos acusatorios, adversariales,
orales y públicos. Acusatorios, porque en la ya democrática Grecia,
una persona podía acudir a solicitar justicia y reclamar de otro lo que
creía le correspondía, de tal forma que una persona acusa y otra
resuelve —el pueblo reunido en asamblea y después de escuchar el
consejo de los sabios—. Adversariales, porque el conflicto se daba
entre dos partes opuestas y eran estos, los adversarios, los que hacían
valer sus posturas ante la asamblea reunida. Orales y públicos, porque
todo el debate se concentraba en una asamblea que se realizaba ante el
pueblo, precisamente por la democracia que comenzaba a instalarse.
Estos procedimientos estuvieron vigentes hasta finales del siglo
xii de nuestra era.

3. Sistema procesal inquisitorial

De un modelo existente surge su antagónico. En este caso, al

procedimiento acusatorio, caracterizado por la publicidad,

4 Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general de derecho…,

cit., p. 468.

| 18
 Evolución de los sistemas procesales

transparencia, oralidad, agilidad y concentración, se le opone el

inquisitorial, en donde el procedimiento ya no es público —excepto la
ejecución de la pena— y, por ende, no garantiza transparencia; no es
oral sino escrito; no es ágil sino que se prolonga de manera excesiva
en el tiempo; no hay concentración para el debate, es más, ni siquiera
hay debate, porque la acusación pasa a ser pública y ya no se deposita
en una persona agraviada, dado que el ofendido era Dios o la Iglesia,
de tal forma que la acusación pasa al soberano y, por la forma de
gobierno imperante, la soberanía recaía en una persona, no en el
pueblo, lo que genera que la misma persona que acusa es quien juzga:
todo se concentra en un órgano, a diferencia del acusatorio, en donde
hay separación entre acusación y decisión.
Ferrajoli describe el procedimiento inquisitorial de la siguiente
forma:

[…] el proceso inquisitivo asumió muy pronto, de hecho, carácter

ordinario, difundiéndose después del siglo xvi en todo el continente
europeo; generalizándose para todo tipo de delitos; […]
organizándose según un complejo código de pruebas legales,
técnicas inquisitivas, prácticas de tortura y cánones de
enjuiciamiento; generando y, a su vez, alimentándose, de aquella
“«multitud de formalidades» de «intrigas y laberintos» inventados
por las «milicias togadas»” y las “doctorales legiones” que durante
cinco siglos infectaron Europa, haciendo de la doctrina del proceso
penal una especie de ciencia de los horrores.5

El modelo inquisitorial surge en el siglo xiii con las

Constituciones de Federico II. Los máximos exponentes del sistema
inquisitorial son el Santo Oficio de la Santa Iglesia Católica
Apostólica Romana y la Santa Inquisición española; que se
caracterizan por las formas y procedimientos inhumanos que seguían.
El método probatorio eran las ordalías o juicios de Dios, a través de
los cuales sometían al acusado a pruebas inhumanas para que
demostrara su inocencia. Bajo este sistema, toda persona era culpable,
salvo que probase su inocencia, y se institucionalizó la tortura como
un método eficaz para saber lo que realmente pasó. Todo esto por
considerar como ofendido a Dios o a la Iglesia.

5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 566 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 566.

19 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

4. Sistema mixto

El procedimiento penal mixto, o también llamado tradicional —aún

vigente para los casos que se iniciaron bajo dicho sistema—, surge en
el siglo xix derivado del pensamiento ilustrado, al consolidarse los
ideales de la Revolución francesa correspondientes al moderno
derecho penal en los códigos napoleónicos; su eje rector era el
reconocimiento de los derechos del ciudadano o, más bien, en primer
término, considerar a un acusado como persona.
Es mixto porque toma elementos característicos del
procedimiento acusatorio y otros del inquisitivo. En un primer
momento, esta mixtura surge más cargada hacia lo acusatorio y con
muy poco de lo inquisitorial. De este último se conservaron: el
carácter escrito —por la desconfianza en los jueces y para evitar
conmover con el uso de la elocuencia— y el carácter reservado de la
investigación, porque es el Estado quien acusa —como el soberano,
pero ahora el soberano es el Estado y no una persona—. Se retoma el
carácter acusatorio, que si bien se deposita en el Estado, hay un
órgano —ministerio público o ministerio fiscal— que acusa y el juez
juzga, ambos pertenecientes a poderes independientes, de acuerdo con
la división de poderes delineada por Montesquieu.
El resto de los caracteres procesales: publicidad, contradicción,
inmediación y concentración permaneció del sistema acusatorio,
aunque con el paso de los años —de los siglos— se fue
distorsionando, y el mixto tuvo mayores elementos del inquisitorial
que del acusatorio, porque no era público, pues aunque la leyes lo
decían, realmente era imposible presenciar una diligencia sin ser parte
procesal, pero, además, lo importante no es solo presenciar una
audiencia, sino observar todo el desarrollo del proceso y conocer la
decisión del juez, lo que no permite un procedimiento largo,
larguísimo, en donde no había concentración ni continuidad. No había
inmediación del juez, sino que eran sus auxiliares quienes
desahogaban las diligencias. Tampoco había contradicción, porque la
prueba se formaba en la primera etapa del procedimiento a cargo del
ministerio público, quien actuaba como autoridad y sin presencia ni
actividad de la defensa, aunado al hecho de que se fortaleció con
jurisprudencias,6 de donde se aplicaba como norma el que las pruebas
6 Cfr. Tesis aislada con núm. de registro 245406, Semanario Judicial de la
Federación, Séptima Época, vol. 187-192, Séptima Parte, p. 375. Confesión.
Retractación de la.

| 20
recabadas de manera inmediata posterior a los hechos —inmediatez
de la prueba— tenían mayor valor probatorio y que si un testigo,
ofendido o imputado se retractaba y no lo probaba, tendría mayor
valor su declaración primigenia.
Todo esto hizo imposible el ejercicio de la contradicción de la
veracidad de la prueba de la fiscalía, a lo que se suma que el
ministerio público es institución de buena fe y que, además, su
subordinado le daba fe pública a su actuación. Aunado a ello, no había
oralidad, pues si bien las pruebas se desahogaban verbalmente, eso no
era oralidad, o eso no es a lo que se refiere la oralidad. Lo que existe
es un expediente en donde las pruebas se convierten en documentales,
que después el auxiliar del juez lee para prepararle un proyecto que
este revisa y posteriormente lo autoriza como sentencia.
El procedimiento penal mixto fue lo mejor que pudo haber
surgido a inicios del siglo xix, precisamente porque se venía de una
época inhumana en el derecho penal, de abusos, de castigos excesivos
indignos para la persona —procedimiento inquisitorial—; se
desconocía por qué una persona era condenada a las múltiples y
creativas formas de castigar, no había un procedimiento válido antes
de llegar a la condena. Así es que, bajo los ideales de igualdad,
libertad y el humanismo característico de la Ilustración, surge una
nueva forma de gobierno y, por ende, una nueva forma de juzgar, lo
que siempre va a ser correlativo.

5. Resurgimiento del procedimiento acusatorio y oral

A partir de una reforma a la Constitución, el 18 de junio de 2008, se

introduce el cambio más importante en materia penal de los últimos
dos siglos. El primer párrafo del artículo 20 de la carta magna señala
que el proceso penal será acusatorio y oral y que se regirá por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación. Así, resurge el procedimiento penal como en sus
orígenes, principalmente porque en nuestro país se juzgaba a las
personas soslayando los estándares internacionalmente establecidos
para dicho fin, mismos que México había aceptado al ratificar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Tesis VII.1o.(IV Región) 3 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Décima Época, lib. XVI, t. 3, enero de 2013, p. 1994. Retractación.
Requisitos que deben satisfacerse para otorgarle valor probatorio.
 En el procedimiento acusatorio, el inculpado es siempre un sujeto
de derecho, titular de garantías frente al poder penal del Estado,
garantías tanto sustantivas como procesales necesarias para las
exigencias del debido proceso, que constituyen límites para el poder
del Estado. Esto es, se minimiza el poder del Estado y se maximizan
los derechos de las personas, sobre todo, se hace efectivo el derecho
de defensa, no solo por el hecho de que el inculpado cuenta con un
defensor, sino por la oportunidad efectiva que tiene de contradecir las
pruebas de la acusación y, más aún, por contar con una igualdad entre
ambas partes, en primer término, porque las pruebas del ministerio
público recabadas en la investigación no tienen mayor valor que las
de la defensa, sino que ambas se producen hasta la audiencia de juicio
frente al juez y con la asistencia de todas las partes. La igualdad entre
las partes, según Ferrajoli, se traduce en que “la defensa esté dotada
de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación. En
segundo lugar, porque se admite su papel contradictor en todo
momento y grado del procedimiento, y en relación con cualquier acto
probatorio”,7 refiriéndose el primero al hecho de que el inculpado esté
asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio
público y, la segunda, al grado de intervención de la defensa durante
el procedimiento.
Debe entenderse que acusatorio e inquisitivo son dos modelos
teóricos que se contraponen, por los diversos modos que tienen para
entender la verdad y los métodos empleados para alcanzarla. Mientras
que el inquisitivo tiene como premisa la búsqueda de la verdad
histórica a cualquier precio —el fin justifica los medios—, el
acusatorio tiene como finalidad resolver de manera efectiva el
conflicto entre las partes y la “verdad” consistirá en acreditar o, en su
caso, desvirtuar las hipótesis de acusación, es decir, las hipótesis
acerca de los hechos —el medio garantiza la obtención del fin—.

7 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., p. 614.

 Capítulo II Breve
referencia al garantismo 1. ¿Qué
es garantismo?

Se habla mucho de garantismo y se cita aún más. Se escucha en

algunas ocasiones decir que un juzgador es demasiado garantista (no
es una cuestión de grado), al extremo de que se tenga una idea de que
el garantismo es negativo o permite que un responsable no enfrente su
procedimiento penal por cualquier formalismo. Esto no es así.
Por garantismo debemos entender la real y efectiva tutela de los
derechos fundamentales. No basta con tener derechos y garantías y
plasmarlos en una Constitución, pues así todos somos garantistas, sino
que la finalidad del garantismo es realmente observarlos y respetarlos,
hacerlos efectivos en la práctica, ya que, de lo contrario, como dice
Cárdenas, se convertiría en una falacia garantista, 8 esto es, los
derechos están contemplados a favor de las personas, pero en la
práctica se transgreden o violentan, ya por vicios legales, ya por
prácticas del sistema.
Por ello, y para evitar lo anterior, el garantismo propone
establecer instrumentos para la defensa de los derechos de los
individuos frente a su eventual agresión por parte de otros y, sobre
todo, por parte del poder estatal, lo que tiene lugar mediante el
establecimiento de límites al poder, es decir, minimizar el poder del
Estado, minimizar su papel punitivo, a fin de maximizar la realización
de los derechos fundamentales de las personas. Así, el garantismo
consiste en la creación de instrumentos o herramientas que permiten
que el derecho reconocido se respete, se cumpla. En términos muy
sencillos y entendibles, el garantismo es:
a) la mínima intervención del Estado;
b) maximizar los derechos de las personas y minimizar el poder
de acción de la autoridad al marco constitucional y legal;
c) crear los instrumentos y las técnicas necesarias que permitan
una real protección y garantía de los derechos fundamentales
reconocidos, y

8 Cárdenas Gracia, Jaime, La argumentación como derecho, México, Porrúa,

2005, p. 93.

| 29 |
 Breve referencia al garantismo

d) el establecimiento de una verdad legal a partir de controles en

la verificación y refutación de la prueba de cargo.

a) Mínima intervención del Estado

La reacción del Estado en materia penal es de las más drásticas,
porque restringe o afecta derechos fundamentales (derecho a la
libertad, a la inviolabilidad del domicilio, a las comunicaciones
privadas).
Bajo esta premisa, el Estado se legitima actuando frente al
gobernado solo en los casos de extrema ratio, que será cuando exista
necesidad ante el tipo de lesión que causa una conducta delictiva que,
si bien afecta a un persona en específico, a la par se ve lesionada la
sociedad en general. Los principios sustantivos de necesidad y
lesividad permiten que solo determinadas conductas sean llevadas al
terreno de lo penal, porque no existe otra reacción a través de la cual
se pueda dar una respuesta efectiva. Lo anterior es el principio de
reserva de ley en materia penal, pues solo por considerar delictiva una
conducta en una ley penal se puede imponer la pena exactamente
aplicable al caso concreto.
Cuando se tiene un cuerpo normativo penal que considera
demasiadas conductas como delictivas, se debilita el Estado
democrático y tiene mayor semejanza con uno autoritario.
Ferrajoli llama a ello crisis del Estado social, que se manifiesta en
la inflación legislativa provocada por la presión de los intereses
sectoriales y corporativos, la pérdida de la generalidad y abstracción
de las leyes y una legislación fragmentaria, bajo el signo de la
emergencia y la excepción, pretendiendo con lo anterior que, al
considerar una conducta nueva como delictiva, aumentar la pena o
considerarla grave —hoy, de prisión preventiva oficiosa—, se dé una
respuesta efectiva de protección al grupo social, cuando en realidad
esto no es así.

b) Maximizar los derechos de las personas y minimizar el poder de

acción de la autoridad al marco constitucional y legal
El garantismo es frenar el poder absoluto de la autoridad, ponerle
límites cuando actúa frente al gobernado en materia penal,
precisamente por ser el Estado. Si la legislación no controla o pone
solo límites formales a la autoridad, el Estado democrático se debilita

25 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

y genera un abuso de poder que se reflejará en la falta de un proceso

adecuado, debido, justo. El juicio justo siempre implica igualdad y
equilibrio.
Cuando se reconocen derechos a favor de las personas, en
automático se limita o reduce el campo de acción de la autoridad. Y
esto no significa que el garantismo no permita hacer mucho y que con
ello se genere impunidad. Lo que significa es que la autoridad, al
restringir derechos de un imputado, debe ajustar su actuación siempre
a lo permitido por la Constitución.
Se debe partir siempre de la Constitución, porque es donde se
consagran los derechos reconocidos a favor de las personas, pero
también sus restricciones.
Esta minimización de poderes del Estado para actuar frente al
gobernado se refleja con el diseño procedimental establecido en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a partir del 18
de junio de 2008 en materia de seguridad y justicia, y que se
complementa con la reforma en materia de derechos humanos de 10
de junio de 2011, porque se amplía la gama de derechos
fundamentales y su protección, lo que constituye un límite al poder
del Estado, ya que el principal límite a este es, precisamente, el
reconocimiento de derechos de los gobernados.
Lo anterior está relacionado con la creación de la figura de los
jueces de control (art. 16 constitucional, párr. catorce), dado que si un
imputado se niega a proporcionar una muestra para análisis pericial, a
ser reconocido o a entregar y que se le revisen dispositivos
electrónicos, el fiscal ya no puede actuar como autoridad y llevarlo a
cabo, sino que tendrá que solicitar autorización a un juez de control,
quien, bajo el principio de proporcionalidad, determinará si la
restricción en el derecho fundamental de que se trate es la idónea,
necesaria, para lograr un fin constitucionalmente legítimo y
proporcional al caso concreto. También se acude al juez para la
práctica de cateos, intervención de comunicaciones, geolocalización
en tiempo real o extracción de información o imágenes en medios de
almacenamiento. Esto es frenar la autoridad del Estado e intervenir un
derecho solo cuando sea estrictamente necesario.

c) Crear los instrumentos y las técnicas necesarias que permitan una

real protección y garantía de los derechos fundamentales reconocidos

| 26
 Breve referencia al garantismo

Debe garantizarse el efectivo goce de los derechos reconocidos

constitucionalmente, de lo contrario, de nada sirve tener el
reconocimiento del derecho.
El garantismo exige que en la práctica se instrumenten
procedimientos, herramientas, lo que sea necesario para que los
derechos sean reales y efectivos.
Un ejemplo claro de lo anterior es el artículo 17 constitucional,
párrafo segundo, que consagra el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, a través de una justicia pronta y expedita. Pero en la práctica
del sistema tradicional, la justicia ni era pronta ni era expedita.
La misma Constitución diseña un sistema de justicia a través del
cual se logra que tal derecho sea real en la práctica. ¿Cómo?
a) introduciendo los mecanismos alternativos de solución de
controversias; b) creando instituciones novedosas para nuestro país,
como el principio de oportunidad reglado a cargo del ministerio
público y el procedimiento abreviado, y c) para el procedimiento
ordinario, ordenando un proceso cuya característica es la oralidad,
bajo los principios de concentración y continuidad, lo que genera
concentrar etapas procesales, continuidad en la recepción de las
pruebas y de los alegatos y un sistema de audiencias en donde, previo
debate, el juez resuelve la controversia planteada. Lo anterior,
propicia una justicia más pronta y expedita.
Otro ejemplo es el principio de inocencia, para cuyo respeto y
observancia en la práctica se reducen las posibilidades de iniciar un
procedimiento siempre con orden de aprehensión —como sucedía con
el sistema mixto— y se reduce también la prisión preventiva.

d) El establecimiento de una verdad legal a partir de controles en la

verificación y refutación de la prueba de cargo
Más adelante me referiré en extenso a este punto del gar antismo, 9 por
el momento, preciso que al ser el Estado —a través de un agente del
ministerio público o fiscal— quien investiga y después acusa, es a
quien le corresponde obtener lo que más adelante será prueba, a través
de la cual acreditará sus hipótesis de acusación.
El garantismo es muy exigente con el Estado en la obtención de
los medios de prueba, pues si estos se obtienen violentando un
derecho fundamental, la misma Constitución ordena que deben
9 Se relaciona con las máximas 9 y 10 del garantismo.

27 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

anularse con todo lo que ello puede implicar (art. 20 constitucional,

apdo. A, fracc. IX). Esto es sumamente positivo, porque incentiva a
las autoridades de investigación a ajustar su actuación no solo a una
estricta legalidad, sino, de forma sustancial, al respeto a los derechos
humanos. También obliga al juzgador a no sentenciar con base en
pruebas ventajosas, es decir, probanzas obtenidas por el fiscal con
violación a derechos fundamentales. De esta manera, el resultado del
juicio será mucho más confiable.
Así, el garantismo es un modelo de estricta legalidad, propio del
Estado de derecho (entendido en el plano epistemológico como un
poder mínimo; en el plano político como técnica de tutela capaz de
minimizar la violencia y maximizar la libertad, y en el plano jurídico
como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del
Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos). 10 Además, una
norma será válida si y solo si hay un respeto irrestricto a las normas
fundamentales del sistema constitucional, lo que hoy tenemos
derivado del artículo 1 constitucional reformado el 10 de junio de
2011 y de las jurisprudencias emitidas con motivo de la resolución a
la contradicción de tesis 293/2011, que establecen que el parámetro de
control de regularidad constitucional de las normas son los derechos
humanos contemplados en la Constitución y en los tratados, y que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) es vinculante para todos los jueces del Estado mexicano,
así como la jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis
259/2011, que señala que los jueces deben realizar un control de
constitucionalidad de las normas secundarias para evitar afectar
derechos humanos.11
De todo lo anterior se deduce que para hablar de garantismo debe
existir un sistema de legalidad, un respeto irrestricto a las normas
fundamentales y un control sobre el poder de los órganos del Estado
encargados de garantizar esos derechos fundamentales; controles que
hoy existen para el Estado en etapa de investigación de los delitos,
para obtener pruebas de

10
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed.,
Madrid, Trotta, 2004, p. 851.
11
Jurisprudencia y tesis emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación:
Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, lib. 5, t. I, abril de 2014, p. 202. Derechos humanos contenidos en la

| 28
 Breve referencia al garantismo

Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de

control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una
restricción expresa al ejercicio de aquellos, se debe estar a lo que establece el
texto constitucional.
Tesis P./J. 21/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, lib. 5, t. I, abril de 2014, p. 204. Jurisprudencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es vinculante para los jueces mexicanos
siempre que sea más favorable a la persona.
Tesis 1a./J. 18/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, lib. XV, t. 1, diciembre de 2012, p. 420. Control de
constitucionalidad y de convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio
de 2011).
manera lícita y en respeto a los derechos humanos y dignidad de las
personas. Dicen Abreu y Le Clercq: “[…] la Constitución mexicana
en el siglo xxi reafirma que no es posible concebir el bienestar de la
persona sin el reconocimiento pleno de su dignidad a través de la
protección y disfrute de los derechos fundamentales”.10
La idea garantista está basada, más que nada, en el respeto a los
derechos fundamentales de las personas; todo en torno al ser humano,
a la humanidad. Protágoras de Abdera refirió que de todas las cosas,
el hombre es la medida; de las que son, por lo que son; de las que no
son, por lo que no son. El antecedente del garantismo es este
principio, porque con él, en palabras del doctor Tamayo (2004),
Protágoras formula la divisa del humanismo.

2. Origen del garantismo penal

El padre del garantismo es Cesare Bonesana, marqués de Beccaria.

Tamayo refiere, a propósito de Beccaria, que: “[…] atacó las prácticas
bárbaras de su época: uso de la tortura, procesos secretos, corrupción
de magistrados, penas brutales y degradantes […]”. 11 Por supuesto que
existieron otros autores que contribuyeron al nacimiento del derecho
penal moderno: bajo una idea de contar con códigos y leyes penales
escritas donde se describieran los delitos y los castigos para que el
ciudadano tuviera conocimiento (principio de legalidad), las ideas de
Filangieri, Romagnosi. En cuanto a tolerancia religiosa (la
10 Abreu Sacramento, José Pablo y Le Clercq, Juan Antonio (coords.), La reforma
humanista. Derechos humanos y cambio constitucional en México, México,
Porrúa, 2011, p. 10.
11 Tamayo y Salmorán, Rolando, Juris Prudentia: More Geométrico. Dogmática,
teoría y meta teoría jurídicas, México, Fontamara, 2013, p. 94.

29 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

intolerancia religiosa era llevada al campo de los “delitos” y penas

severas), está Voltaire, quien insistió sobre los errores judiciales bajo
los cuales eran juzgadas las personas. Pagano estuvo en contra de la
tortura, institucionalizada por la Inquisición, y propuso castigos
menos severos y la abolición de la pena de muerte. Le Trosne, 12 que
habla del principio de inocencia y la necesidad de que el juez sea un
árbitro justo. Bentham, que realizó grandes contribuciones al derecho
penal y procesal penal al hablar de las penas, de la publicidad de los
procedimientos, de construir una teoría sobre las pruebas y de la
reforma en el derecho penitenciario. Todos ellos con un común
denominador: el respeto a la persona que debía ser juzgada bajo
parámetros razonables.
Pero de todos ellos es Beccaria, con su obra Tratado de los delitos
y de las penas, quien da nacimiento al garantismo penal, tanto en la
parte sustantiva como procesal, en la segunda mitad del siglo xviii.
Las ideas que dieron nacimiento al humanismo en el moderno
derecho penal surgen como rechazo al contexto político absolutista. El
príncipe, señalan Abreu y Le Clercq, 13 era considerado como la fuente
de todo derecho, en el que no se concebía a una persona como
portadora de derechos. Ese derecho era creado, modificado y violado
libremente por el soberano en contra de las personas. Era el estado de
desorden, de caos, que posteriormente transitó al Estado de derecho,
de orden, de reglas, de leyes. La diversidad de creencias religiosas
estaba prohibida y los actos de quienes no eran cristianos eran
tomados como ofensas al soberano, de ahí que el castigo era más que
enérgico, no solo por ir a la horca o a la hoguera, sino por los
tormentos que se infligían al condenado previo a la aplicación de la
pena de muerte. Es una época que nos sorprende por la creatividad e
imaginación que se tuvo para aplicar castigos corporales.
Dice Ferrajoli14 que la historia de los castigos “es una historia de
horrores”, y solo basta recordar esos medios de tortura, como el
empalamiento, la rueda, el gota a gota, el empleo de animales como la
cabra, que lamía los pies del condenado untados con grasa y sal hasta
12 Cit. por Foucault, Michel, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, México,
Siglo XXI Editores, 2010, p. 102.
13 Abreu Sacramento, José Pablo y Le Clercq, Juan Antonio (coords.), op. cit., p.
35.
14 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 603 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 603.

| 30
 Breve referencia al garantismo

desprenderle la piel, los caballos utilizados para el descuartizamiento,

etc., todo lo cual, enfatiza Foucault, 15 era un suplicio ritualizado como
operador político, pues se inscribe lógicamente en un sistema punitivo
en el que el soberano, de manera directa o indirecta, pide, decide y
hace ejecutar los castigos, en tanto es él quien, a través de la ley, ha
sido alcanzado por el crimen.
El proceso judicial en este contexto político correspondía al
inquisitorial y no podía ser otro en un régimen autoritario. El
procedimiento era secreto, reservado, y lo único público era el
castigo, precisamente porque el ofendido era el soberano,
representante de Dios, con el fin de que los súbditos supieran a qué
atenerse si se atrevían a ofender o a estar en desacuerdo con el
príncipe y, también por ello, el castigo era excesivo en relación con la
ofensa o falta.
Este es el panorama en el que los autores citados, principalmente
en el siglo xviii, generan gran producción literaria en torno a cómo
debían ser los procedimientos penales, cuándo castigar y cómo
prohibir. En su obra, Beccaria introduce el principio de legalidad y de
reserva en materia penal, vigente hasta hoy en el artículo 14
constitucional, párrafo tercero, que se traduce en que no puede
imponerse una pena que no esté decretada en una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata: nullum crimen sine lege, nulla
poena sine crimine.
También nos habla de los principios de necesidad y lesividad, que
son los indispensables para considerar una conducta como delictiva,
es decir, una conducta merecerá el trato penal solo si es necesario,
tomando en cuenta el grado de lesividad que ocasione al bien
jurídicamente tutelado por la norma. Esto nos habla de un derecho
penal mínimo, es decir, reducir la intervención del Estado a lo
estrictamente indispensable para cumplir con su fin en la materia de
los delitos y de las penas.
Hablando de las penas, en el siglo xviii, Beccaria introduce el
principio de proporcionalidad, entendido como aquel que debe
utilizarse para sancionar los delitos tomando en cuenta el grado de
afectación, dado que toda reacción del Estado, en su derecho de
castigar, debe ser proporcional al daño, porque de lo contrario se
convierte en venganza: pena igual para delito igual. Además, habló de
la necesidad de que las personas sean juzgadas por un magistrado y no
15 Foucault, Michel, Vigilar y castigar…, cit., p. 65.

31 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

por el soberano; que ese juez debe ser racional; sometido solo al
imperio de la ley, y que debe ser justo, neutro e imparcial. Concluye
su obra con lo que llama un teorema general en donde, me parece,
formula el garantismo penal: Para que la pena no sea violencia de
uno o de muchos contra un particular, debe esencialmente ser
pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las
circunstancias actuales, proporcional a los delitos, dictada por las
leyes.16

3. El resurgimiento del
garantismo: su sistematización

El garantismo está basado en las ideas de la Ilustración, pero adaptado

a la realidad actual, ya que resurge con Luigi Ferrajoli en los años
setenta del siglo xx, con su obra Derechos y garantías. La ley del más
débil (Trotta, 1999) y, principalmente, con Derecho y Razón. Teoría
del garantismo penal (Trotta, 1995).17 Como lo sintetiza muy bien
Cárdenas, para Ferrajoli, el garantismo es modelo normativo, teoría
jurídica y filosofía política. 18 Para este trabajo interesa el análisis del
primero, es decir, del modelo jurídico, porque se relaciona con una
concepción bajo la cual se reduce el papel punitivo y coercitivo del
Estado y maximiza los derechos fundamentales, principalmente en el
plano jurídico, por referirse al sistema de vínculos impuestos a la
potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de las
personas: garantismo penal.
Ferrajoli conceptualiza y sistematiza el garantismo, es decir,
ordena las ideas de Beccaria en diez máximas, a lo que llama un
sistema de garantías en donde una deriva de la otra y que hace
consistir en las reglas del juego fundamentales del derecho penal. 19 Él
mismo señala que esos principios generales fueron elaborados en los
siglos xvii y xviii por el pensamiento iusnaturalista y creados para la
limitación del poder absoluto que ya describí en párrafos anteriores, y
16 Bonesana, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, 1ª ed. facsimilar,
México, Porrúa, 1982, p. 208.
17 Los años no corresponden a la publicación original de la obra, sino a las
primeras ediciones españolas traducidas.
18 Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 85.
19 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 93 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 93.

| 32
 Breve referencia al garantismo

que ahora constituyen los principios jurídicos del Estado de derecho

moderno. Los divide en tres: cuándo y cómo castigar; cuándo y cómo
prohibir, y cuándo y cómo juzgar. Las primeras seis máximas son
sustantivas, el resto procesales, y son las siguientes:
1. no hay pena sin delito (principio de retributividad);
2. no hay delito sin ley (principio de legalidad);
3. no hay ley (penal) sin necesidad (principio de necesi-dad);
4. no hay necesidad sin lesión (principio de lesividad o de la
ofensividad);
5. no hay lesión sin acción (principio de materialidad);
6. no hay acción sin culpa (principio de culpabilidad);
7. no hay culpa sin juicio (principio de jurisdiccionalidad);
8. no hay juicio sin acusación (principio acusatorio);
9. no hay acusación sin prueba (principio de carga de la prueba
o de verificación), y
10. no hay prueba sin defensa (principio de contradicción,
refutación o defensa).
Estas máximas son los límites al poder del Estado al juzgar a una
persona en el ámbito penal. Si una ley sustantiva y procesal penal
contiene estos principios y son reales en la práctica, podemos decir
que es un procedimiento garantista.

33 |
 Capítulo III Fines del proceso
El surgimiento de los sistemas procesales a lo largo de la historia va
de la mano con las finalidades que persigue cada uno de esos modelos
y la forma de gobierno en la cual se encuentra inserto. Estos dos
elementos nos ayudan a comprender la epistemología atinente a cada
modelo procesal, pues, ya sea acusatorio o inquisitorial, el
procedimiento penal concluye con una sentencia: con el
establecimiento de una verdad.

1. Formas de gobierno y teleología procesal

1.1. Sistema acusatorio

Históricamente se ha hablado de dos tipos de finalidades: por un lado,

los procedimientos que buscan el castigo del culpable a como dé lugar
bajo la máxima de la búsqueda de la verdad histórica y, por el otro, los
procedimientos que buscan la solución de los conflictos de manera
efectiva, para con ello dar efectividad al derecho. 20 El primer tipo de
procedimiento se inserta en un Estado autoritario, mientras que el
segundo en uno democrático. Así, se ha identificado al procedimiento
de materia civil —civil, familiar, mercantil— en el segundo grupo,
mientras que la materia penal en el primero.
Los procedimientos de la antigüedad de los que hablaba en el
capítulo I surgen o se describen en una Atenas democrática,
reconocida históricamente como una de las primeras ciudadesEstado.
Incluso, cuando se hace un comparativo entre las similitudes de los
primeros procedimientos primitivos, Tamayo y Salmorán señala que
se celebró un tratado entre Delfos y Pellana para procesos entre
ciudadanos de dos ciudades, y es enfático en señalar que la
democracia de ambos lugares era solo moderada en comparación con
Atenas,21 de donde se desprende, aun en el estudio del origen del
proceso, que dicha ciudad gozaba de una organización política más
tarde llamada democracia. Me parece que este fragmento de Tamayo
lo ilustra mucho mejor:

20 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 38.

| 41 |
21 Tamayo y Salmorán, Rolando, El origen del proceso (A la luz de la obra de
Hans Julios Wolf), México, Facultad de Derecho-IIJ-UNAM, 2010, p. 73.
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

En Atenas, todo reclamo tenía que estar fundado en derecho, el

magistrado no tenía facultades para crear nuevas acciones por
propia autoridad y el juicio era tenido ante una asamblea de
ciudadanos seleccionados por sorteo, en vez de un conciudadano
escogido conjuntamente por las partes [arbitraje].22

Es importante hacer referencia al régimen político, porque de ello

depende el tipo de proceso. Si Atenas es democrática, entonces tiene
un proceso en el que se permite que una persona exija de otra el
reclamo de lo que cree que le pertenece porque tiene derecho a ello.
De ahí que se diseñe un procedimiento público, ante una asamblea,
que es quien decide en justicia. En el juicio de Orestes, Atenea, en la
segunda etapa del proceso y después de que las partes y testigos son
escuchados, declara visto el proceso y dice, según Tamayo: “[…]
jueces que conocen de esta causa […] levántense de sus asientos,
emitan su voto y, de conformidad con su juramento, pronuncien un
fallo justo”.25
Esta forma de proceder era así, porque a finales del siglo v e
inicios del iv a.C., de acuerdo con Hernández y García, se termina con
el régimen de los tiranos de Siracusa: Gelón y su sucesor Gerón. Estos
personajes hicieron una expropiación masiva de terrenos a favor de
soldados mercenarios y en perjuicio de a quienes les pertenecían. 23 La
democracia fue restablecida en Atenas por Trasíbulo y se inician los
procesos judiciales para devolver a las personas sus propiedades
confiscadas durante el régimen despótico. Aquí observamos
claramente cómo un régimen democrático permite un proceso judicial
para el restablecimiento de derechos de las personas, impensable bajo
la tiranía.
Ante la existencia de conflictos entre las personas, todos estos
procedimientos, incluso desde el surgimiento de la autotutela o el
arbitraje, dan cuenta de que la finalidad es resolver los conflictos de
manera efectiva, pues el derecho o las normas existen precisamente
para ese fin, lo que, como digo, se corresponde con una democracia
hoy evolucionada a constitucionalismo democrático que se distingue

22 Ibidem, p. 82. 25
Ibidem, p.
87.
23 Hernández Guerrero, José Antonio y García Tejera, María del Carmen, Historia
breve de la retórica, España, Síntesis, 1994, p. 89.

| 36
 Fines del proceso

por: el reconocimiento de derechos fundamentales, la división de

poderes y el control constitucional por parte de los jueces.

1.2. Sistema inquisitorial

Una vez que se instaura una forma de gobierno, no siempre prevalece.

A lo largo de la historia hemos sido testigos de las cambiantes
vicisitudes de los regímenes políticos, “unas veces democráticos, otras
despóticos”,24 como pasó incluso en la misma Roma, que inició con
un sistema acusatorio para perderse en la época de la Roma imperial
con las causas de oficio por los delitos, en donde el ofendido es
interés del príncipe, la parte perjudicada se identifica con el Estado y
todo ello se convirtió en un instrumento de la tiranía, naciendo así el
proceso inquisitivo decidido de oficio, en secreto, sobre documentos
escritos, por magistrados estatales delegados del príncipe, basado en
la detención del acusado y su utilización como fuente de prueba.
Después de la caída del Imperio romano, el proceso se vuelve
nuevamente acusatorio, hasta llegar a la forma de las disputatio y del
contradictorio hasta el siglo xii. En Inglaterra, el proceso acusatorio se
consolida con el sistema del adversary system.
El sistema inquisitorial surgió para procesos de lesa majestad y en
la Iglesia, como dice Ferrajoli: “[…] bajo formas todavía más terribles
y feroces [surge el modelo inquisitivo], en el proceso eclesiástico por
los delitos de herejía y brujería, donde el ofendido era Dios y por ello
la acusación era obligatoria”.25
De igual forma, Damaska menciona que ante la expansión de la
Iglesia, esta comenzó a tener poderes mucho más amplios y el ámbito
de la acción estatal también se expandió, entorno en el que el delito
dejó de ser considerado como preocupación hacia la víctima y, así,
surge un procedimiento de investigación controlada e impulsada
oficialmente, en donde el juez está obligado a, unilateralmente, buscar
la verdad de un crimen.26

24 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 564 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 564.
25 Ibidem, p. 565.
26 Damaska, Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del Estado, Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2000, p. 321.

37 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

No está de más decir que bajo el esquema del soberano —como

persona, no como pueblo— y de la Iglesia no hay nada más tirano que
tales formas de gobierno: “El príncipe era considerado como la fuente
de todo derecho: podía dictarlo, reformarlo, derogarlo o, también,
violarlo”, como lo señalan Abreu y Le Clercq. 27 Por eso, bajo este
régimen, los procesos son totalmente opuestos a lo que se venía
desarrollando con el acusatorio, es decir, si en el acusatorio se
reconoce a una persona su legítimo derecho para accionar, en el
inquisitivo no.
Estos modelos son opuestos porque persiguen finalidades
distintas. Si bien todo proceso tiene como finalidad el establecimiento
de la verdad, la verdad que se busca será diferente dependiendo del
tipo de proceso: mientras que uno acusatorio busca la verdad procesal
—o legal—, el inquisitorio busca la verdad histórica —lo que
verdaderamente pasó— o, como la llama Ferrajoli, la verdad deseada
y perseguida en el proceso inquisitivo es una verdad absoluta o
sustancial, mientras que en el acusatorio es una verdad relativa o
formal.28 La primera no admite puntos de vista contrastantes cuyo
conflicto deba ser arbitrado por un juez imparcial, mientras que en el
acusatorio se privilegia el libre desarrollo del conflicto entre las partes
del proceso con puntos opuestos.
Esto explica las razones del proceder de cada modelo, es decir, su
diseño procedimental dependerá de la finalidad que persigan.

1.3. Sistema mixto

El diseño y finalidades del procedimiento inquisitorial generó el

reclamo público ante las formas irracionales, desproporcionadas y
arbitrarias de juzgar, así como también ante lo irracional de los
castigos impuestos contra la dignidad de las personas. En
contraposición con ello surge todo el pensamiento de la Ilustración, en
cuanto a cómo deberían ser los procedimientos penales, qué se debe
prohibir, cómo y cuándo se debe juzgar y cómo imponer una pena,

27 Abreu Sacramento, José Pablo y Le Clercq, Juan Antonio (coords.), La reforma

humanista. Derechos humanos y cambio constitucional en México, México,
Porrúa, 2011, p. 35.
28 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 610 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 610.

| 38
 Fines del proceso

recuperando de esta forma un procedimiento acusatorio, lo cual se

entiende mejor si nos situamos en el contexto histórico en el que del
Estado absolutista se transitó hacia el Estado de derecho, en el que se
impusieron límites a la autoridad y se reconocieron derechos a favor
de las personas.
Beccaria diseña un procedimiento acusatorio: mínima
intervención del Estado, juzgar con respeto a los derechos de la
persona acusada, juzgarla en un juicio público, imponer una pena que
sea necesaria y proporcional, un procedimiento con contradicción e
igualdad entre las partes, resuelto por un juez profesional. Incluso,
como lo sostiene Taruffo, el modelo de juez como hoy lo concebimos
surge en Francia en 1790 durante todo el proceso revolucionario
reformador del Estado.29
Sin embargo, esto dura poco o solo se mantiene en los libros de
los pensadores de la Ilustración, porque del sistema acusatorio y del
inquisitivo se crea una mixtura de proceso a inicios del siglo xix, que
toma rasgos tanto del modelo acusatorio como del inquisitivo, los dos
únicos modelos conocidos hasta ese momento y que, como dice
Ferrajoli, el Código Penal napoleónico de 1808 da vida “a aquel
monstruo nacido de la unión del proceso acusatorio con el
inquisitivo”.30
Entonces, si el acusatorio se corresponde con una forma de
gobierno democrática y el inquisitorial con la tiranía, ¿dónde se ubica
políticamente el procedimiento penal mixto? Primero, está inserto en
una forma de gobierno bajo el concepto de Estado de derecho, en
donde existen constituciones en la forma que hoy las concebimos, 31
las cuales reconocen derechos a favor de las personas. Esto constituye
el principal límite al poder absoluto que venía detentando el soberano
como abuso de poder frente al súbdito y como resultado del
humanismo de la época. Además, en correspondencia con esa forma
de gobierno, se limita el poder de la autoridad, quien puede hacer solo
lo que las leyes expresamente le permiten.
29 Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de derecho procesal,
Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 71.
30 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 566 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 566.
31 La primera Constitución, la de Estados Unidos de 1776, seguida de la
Declaración francesa, de 1789, y posteriormente el Bill of Rights, las enmiendas
a la Constitución estadounidense, de 1791.

39 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

A esta forma de gobierno democrática le corresponde un

procedimiento penal que respete los derechos y las libertades, en el
que la autoridad actúe solo en los casos necesarios y atendiendo al
bien jurídicamente lesionado, en donde un acusado no esté en
condiciones de desigualdad frente a su acusador, que participe de su
proceso, que tenga una defensa real y no de adorno, que pueda refutar
pruebas, que pueda probar sus posturas, que sea juzgado en un juicio
público, que conozca las razones de la pena impuesta, etc.
Este modelo se corresponde con el acusatorio, sin embargo,
Napoleón decidió crear un proceso penal mixto, que, como dije, fue lo
mejor para la época, tomando en cuenta el contexto histórico de lo
que venía presentándose hasta entonces. Pero, ¿por qué es mixto? Y si
es mixto, ¿cuál es su teleología? ¿La del acusatorio o la del
inquisitivo? Primero explicaré los componentes de su carácter
ecléctico.
¿Por qué es una mixtura? A este interrogante contesto que el
procedimiento recoge rasgos de ambos modelos procesales porque
existía una desconfianza hacia el poder judicial. Los jueces que
juzgaban en el procedimiento inquisitorial no eran profesionales, sino
principalmente elegidos por el soberano a su conveniencia o eran
personas de la realeza que actuaban para beneficiar a los de su clase.
Según Taruffo, se trataba de hijos de reyes o príncipes que, por el
lugar que como hijos ocupaban, no eran herederos al trono, o de
comerciantes que no podían heredar el patrimonio al no ser los
primogénitos, así que compraban los cargos para el desempeño
público de sus hijos.32 Por eso juzgaban a contentillo del soberano, de
manera irracional, creaban normas, no motivaban, valoraban pruebas
libremente sin dar razones o asignando valores numéricos —de ahí lo
de prueba tasada—.
Esto explica por qué también los pensadores de la Ilustración
ponen énfasis en el poder judicial. Muestra de ello es la máxima más
conocida de Montesquieu, que se ha traducido como El juez es la
boca de la ley, es decir que el juez debe existir —es un mal necesario
—, pero solo para que pronuncie la letra de la ley al caso concreto. En
este sentido, Beccaria explicó cómo debía resolver un juez: a manera
de silogismo perfecto.33 O la Escuela francesa, que prohibió a los

32 Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 72.

33 Bonesana, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, 1ª ed. facsimilar,
México, Porrúa, 1982, p. 15.

| 40
 Fines del proceso

jueces interpretar —excepto la literal o exegética—, pues, bajo el

pretexto de la interpretación, se podía llegar a cometer abusos y
arbitrariedades.
Esta desconfianza hacia los jueces es una de las razones por las
cuales se dio surgimiento a un proceso de composición mixta y no
puramente —si es que existiere— acusatorio, ya que este último
descansa en la confianza hacia los jueces como garantes de derechos y
apela a su razonabilidad. La desconfianza hacia la figura del juzgador
propicia que los procedimientos sean escriturales para que todo obre
de forma escrita y así dejar constancia para evitar o castigar el
desbordamiento de poder característico del sistema inquisitorial.
La otra razón es que la acción penal conserva el estatus de
pública, por el ius puniendi que le corresponde solo al Estado como
protector de derechos de las personas y en su derecho de castigar para
restablecer el orden y lograr el bien común, fin último del Estado.
De lo anterior se deriva la composición del procedimiento mixto,
es decir, qué principios conservó del acusatorio y cuáles del
inquisitorial, como lo muestro en el cuadro 3.1.

Cuadro 3.1. Principios procesales que se conservaron del

procedimiento inquisitivo y del acusatorio
Del inquisitivo Del acusatorio
Acción penal pública Separación entre acusación y
decisión
Carácter secreto y reservado de la Publicidad
investigación
Escritura Contradicción, inmediación
En el procedimiento penal moderno existía un órgano del Estado
que ejercitaba la acción ante los tribunales —principio acusatorio—
después de haber agotado toda una investigación que se mantenía en
secreto para el imputado con la finalidad de lograr éxito en la misma;
se dio nacimiento a la formación de los expedientes, en donde se
glosaban todas las actuaciones o diligencias que el juez tendría a la
vista para su valoración y, también, de forma escrita, el juez daba
contestación a las partes en donde tenía que motivar tales decisiones.
Así, la escritura fue considerada necesaria porque es la forma más
segura de que, en su caso, la arbitrariedad constara por escrito para las
consecuencias que correspondieran a los jueces. El proceso ante el

41 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

juez era público, tenían que respetarse etapas procesales por derecho
de defensa y el juez tenía que presenciar el desahogo de todas las
diligencias, permitiendo la contradicción entre los adversarios. Este
modelo se advierte adecuado, idóneo y necesario para las
problemáticas de la época que pretendían solucionarse a partir de este
moderno derecho penal, sin embargo, con el transcurso del tiempo —
o de los siglos— se fue modificando drásticamente.
En primer término, el carácter ecléctico no tomó en cuenta la
finalidad que persigue un proceso acusatorio y uno inquisitorial, es
decir, no quedó definido en esa mixtura cuál sería el objeto del nuevo
procedimiento penal surgido de la Ilustración. Y eso sí que es un
problema, porque si se desconoce el para qué, entonces se diseña un
procedimiento sin que guíe hacia una finalidad concreta, y ello afecta
la episteme del proceso. Sabemos que el fin del proceso penal fue de
tipo retributivo: castigar al delincuente para de esa forma devolver el
daño que había hecho a la sociedad, y lo digo por el hecho de que se
conserva en el Estado la función de investigar y acusar —acción
pública—, erigiéndose el Estado en representante social y fiscal, pero
esto es un fin sustantivo.
Si este es el fin, la forma de lograrlo, es decir, el procedimiento a
seguir, fue la búsqueda de la llamada verdad histórica. Esto se nos
enseñó en las aulas de la licenciatura en Derecho, y algunas
codificaciones lo citaban así o resoluciones de jueces se basaban en la
búsqueda de la verdad histórica, sobre todo cada vez que el juez
actuaba de oficio ordenando, por ejemplo, la práctica de alguna
prueba oficiosamente, solo que esto es propio de un sistema donde
quien decide es juez y parte —inquisitorial—.
La verdad histórica es concebida como una verdad absoluta,
sustancial o material, como ya lo había citado con Ferrajoli, mientras
que la verdad procesal o legal es la que las partes logran demostrar
mediante prueba lícita e incorporada en términos de ley. Si el
procedimiento inquisitorial persigue una verdad absoluta —si es que
pudiera existir—, es porque el ofendido era Dios o el soberano, de ahí
que le otorgue al juzgador la función de investigar a costa de
cualquier precio para lograrlo, mismo funcionario que posteriormente
condenará con lo indagado por él mismo. Y si el acusatorio persigue
una verdad legal, es porque se inserta en un Estado de tipo
democrático, en donde el respeto a los derechos de las personas tiene
un papel primordial, de ahí que sea imposible llegar a una verdad

| 42
 Fines del proceso

absoluta cuando existen límites al poder de la autoridad en respeto al

derecho de las personas, como: el derecho del imputado a no declarar
contra sí mismo o su derecho a permanecer callado; testigos que no
están obligados legalmente a declarar (p. ej., familiares directos del
imputado); personas que deban guardar secreto profesional (abogados,
psicólogos, sacerdotes); pruebas obtenidas respetando derechos
fundamentales; pruebas incorporadas en términos legales, etcétera.
Así, en esta parte, el sistema mixto conservó, voluntaria o
involuntariamente, un fin que se correspondía con la finalidad del
proceso inquisitorial: la búsqueda de la verdad histórica. Sin embargo,
las regulaciones procesales fijan límites: prueba legal, reglas para
considerar una prueba como tal, el que familiares del imputado no
estén obligados a declarar, etc., lo cual ha generado toda una
confusión por esa mixtura, límites que no se conciben en un
procedimiento inquisitorial.
La verdad histórica permitió a ese procedimiento mixto darle
funciones de parte al juez. Así, se introdujeron normas con tendencia
a la búsqueda de la verdad histórica a cargo del juzgador, ya que, por
ejemplo, se le permite emitir oficiosamente todas las actuaciones que
sean necesarias para que la justicia sea pronta y expedita; 34 también,
que el juez puede ordenar el desahogo de los medios de prueba que
estime pertinentes en relación con los hechos controvertidos 35 para
formar su convicción, claro, sin que supla omisiones del ministerio
público —sin embargo, previo al desahogo de esa prueba, el juez y las
partes no saben si en realidad suplió una deficiencia del órgano de
acusación, dado que ello dependerá del resultado de la prueba—.
De igual modo, otra norma permite que el juez puede dar una
clasificación jurídica a los hechos de manera distinta a la que les dio
el ministerio público;36 las diligencias para mejor proveer37 que se le
permiten a la segunda instancia en el conocimiento de una apelación;
o que el juzgador debe examinar a los testigos presentes y que no
podrá dejar de interrogar a los testigos cuya declaración soliciten las
partes;38 el interrogatorio directo que hace el juez al imputado

34 Art. 65 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.

35 Art. 148 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.
36 Arts. 267 y 324 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.
37 Art. 326 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.
38 Arts. 180 y 181 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.

43 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

desechando preguntas prohibidas de las partes; 39 otra norma que nos

dice que el juez tiene amplias facultades para allegarse, de oficio, los
medios de prueba que estime necesarios.40
Así, este procedimiento mixto se fue pareciendo cada vez más a
uno inquisitorial, principalmente por el hecho de que normativamente
el juez tiene amplias facultades oficiosas que incluso lo llevan a ser
juez y parte, algo muy característico del procedimiento inquisitorial, y
ello es así por perseguir una finalidad de búsqueda de verdad
histórica.
Algo que afecta invariablemente la epistemología del
procedimiento mixto es que la etapa procesal más importante es la
inicial, llamada averiguación previa, fase preprocesal, administrativa
o, técnicamente, diligencias de preparación del ejercicio de la acción
penal. Esta etapa, como sabemos, se inicia ante el ministerio público
como autoridad investigadora y, como autoridad, tiene la facultad de
ordenar la investigación a la policía, ordenar dictámenes periciales,
desahogar diligencias consistentes en declaraciones de ofendidos,
víctimas, denunciantes, testigos, imputados, todo, con la finalidad de
esclarecer si una conducta es delictiva o no y si existe una persona a
quien se le impute el delito.41

Es la etapa más importante porque todas esas diligencias tienen un

carácter de prueba. Si se cumple con las formalidades y se elementa
bien dicha averiguación previa, hay altas, altísimas posibilidades de
contar con una sentencia de condena. En este escenario, la defensa
solo se basa en detectar errores, anomalías, faltas a formalismos en los
que haya incurrido la autoridad investigadora y de los cuales
dependería, en su caso, una sentencia diferente a la de condena.
Pero lo que interesa resaltar de este punto es que todas esas
diligencias tienen un estándar de prueba, que sirven no solo para
lograr una orden de aprehensión o un auto de formal prisión, sino,
más grave, sirven para fundar la sentencia 42 sin que el juez haya visto
esa prueba; visto en el sentido de que no vio a los testigos, no los

39 Art. 264 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.

40 Art. 273 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.
41 Art. 148 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.
42 Art. 210, párr. tercero: el juez podrá tomar en cuenta los medios de prueba de
las diligencias de preparación del ejercicio de la acción penal, en tanto no hayan
sido desvirtuadas por los aportados al proceso.

| 44
 Fines del proceso

escuchó declarar, no se cercioró de su existencia, sino que solo lee lo

que el ministerio público reporta que declararon. Aun cuando haya
persona detenida ante el ministerio público por una flagrancia o caso
urgente —y, por ende, si hay detenido debe tener un defensor—, aun
así, el ministerio público no le da intervención al defensor en la
práctica y desahogo de los medios de prueba, en el sentido de estar
presente en la declaración de testigos, policías y demás órganos de
prueba, sino solo en las diligencias en las que intervenga el imputado
y únicamente para dar formalidad a la diligencia a efecto de que se
haga constar que el imputado nunca estuvo solo, sino acompañado de
un defensor.
Es indudable que si todas esas diligencias de la primera etapa del
procedimiento son prueba que sirven para fundar la sentencia,
entonces ninguna cuenta con un filtro, con una verificación o
comprobación por parte del imputado y su defensor, es decir, la
prueba se produce solo por una parte: por el ministerio público como
autoridad, mismo que, al consignar, se convierte en parte procesal.
Una parte procesal, la acusadora, que previa e individualmente, con su
poderío de autoridad, conformó todo un expediente de investigación
en el cual el juez basará la sentencia.
Así no hay posibilidades reales y efectivas de contradecir esa
prueba. Primero, porque la conforma solamente el ministerio público
sin la presencia del defensor y, segundo, porque si cumple con la
forma, esa prueba tendrá valor probatorio pleno, bajo los principios de
la buena fe de la institución ministerial, de la fe pública que le da su
oficial secretario y el de que la prueba recabada de manera inmediata
posterior a los hechos tiene mayor valor probatorio.
Por último, el hecho de que el órgano de acusación llegue a la
etapa del proceso con prueba predeterminada, que haya recabado
prueba de cargo del mismo imputado, que los procedimientos no sean
públicos y, principalmente, que el juez no presencie el desahogo de la
prueba en que funda la sentencia, sin que exista posibilidad de una
real contradicción, genera una desigualdad procesal y no puede ser
justo ningún procedimiento en el que existan desventajas entre las
partes. Más cuando una de ellas es precisamente el Estado a través del
ministerio público, lo que genera un procedimiento de corte
inquisitorial, porque en este, el Estado está en contra del acusado sin
permitirle ningún derecho real, ninguna posibilidad real de defensa.

45 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

La finalidad del procedimiento penal mixto generó el diseño de un

procedimiento con serios cuestionamientos en la forma de llegar a
establecer la verdad, en la forma en la que los juzgadores obtenían el
conocimiento sobre los hechos que debían dar por probados en una
sentencia; las resoluciones son débiles metodológicamente hablando,
por la forma en la que se llegaba a determinar la verdad legal, lo cual
no tiene ninguna correspondencia con un Estado democrático de
derecho, sino más bien con esquemas autoritarios. Señala Ana Laura
Magaloni:

[…] En el modelo de persecución criminal autoritario los casos

penales se resolvían en tres fases: 1) la policía judicial obtenía
información para armar la acusación intimidando y coaccionando a
testigos y presuntos responsables; 2) el MP le daba un “ropaje
legal” a la ilegalidad, a través de integrar una averiguación previa
con muchos papeles y diligencias irrelevantes pero que servían para
simular que se había investigado legalmente y 3) el juez era un
simple ratificador de esa acusación, no ejercía ningún tipo de
control sobre la arbitrariedad de policías ni sobre la calidad de las
pruebas aportadas por el MP […].43
Lo anterior sin duda se corresponde más con un sistema
inquisitorial, en donde el Estado se erige en ofendido y utiliza el
sistema penal como medio de control. La autora citada señala en la
misma obra: “[…] lo que se requería en un contexto autoritario era
que la procuración de justicia fuese una amenaza creíble de castigo
para los detractores del poder. Es decir, un sistema penal que sirviera
como mecanismo político de contención social”.44
En un texto publicado en el periódico Reforma el 5 de octubre de
2013, Ana Laura Magaloni escribió: “[…] Hasta hoy, los ministerios
públicos no han tenido que construir explícitamente la tesis del caso.
Su trabajo ha sido anexar diligencias, armar un expediente, poner un
montón de papeles juntos. Ello significa condenar a personas sin
explicar claramente por qué son responsables. Así funciona la justicia
penal de los regímenes autoritarios. Las justicia penal democrática
tiene que dar razones para privar de la libertad a una persona […]”.
A pesar de que somos parte de un Estado democrático, en el siglo
xxi (hasta 2008 y aun en los casos iniciados bajo la vigencia del
43 Córdova Vianello, Lorenzo; Murayama Rendón, Ciro y Salazar Ugarte, Pedro
(coords.), México 2012. Desafíos de la consolidación democrática, México,
Tirant lo Blanch, 2012, p. 262.
44 Idem.

| 46
 Fines del proceso

anterior sistema procesal) seguíamos con procedimientos

inquisitoriales, propios de regímenes autoritarios, pero hoy la
ideología marcada por la Constitución es otra, por ello, debe ser otro
el procedimiento penal mediante el cual el responsable de una
conducta no quede impune, en el marco del respeto a sus derechos y
de una igualdad procesal, en donde públicamente se le juzgue por un
juez que presencie el desahogo de la prueba y el ministerio público —
el Estado— no tenga ventajas sobre un ciudadano imputado; ventajas
respecto a la forma en que investigaba y recababa sus pruebas el
órgano de acusación, a las cuales se les da legalidad a través de las
formalidades y, si se cumplía con ellas, eran validadas por un juez.
Con lo anterior he explicado cómo la mixtura
inquisitorialacusatoria es, en la práctica procedimental, más
inquisitorial que acusatoria, porque el modelo mixto tiene una
finalidad de búsqueda de la verdad, dado que el procedimiento es
escrito, sin oralidad, sin inmediación, sin contradicción, sin publicidad
y sí con demasiados formalismos, en donde el juez valida las
actuaciones de un fiscal, y el mismo juez tiene poderes de acción
como parte procesal, todo en aras de la búsqueda de la verdad
histórica.

2. Teleología política

En este tema de fines del proceso es menester hablar sobre las

relaciones entre política y justicia, es decir, cuál es la función legítima
del Estado, el propósito que debe perseguir con la impartición de
justicia. En este sentido, Damaska nos habla de dos funciones:
1. si es un Estado que gestiona las vidas de las personas y
conduce la sociedad, se tendrá una impartición de justicia
dedicada al cumplimiento de los programas de Estado e
implementación de sus políticas, lo que corresponde con una
maquinaria burocrática centralizada, y
2. que el Estado mantenga el equilibrio social y se limite a
proporcionar un marco para la autogestión social y la
autodefinición individual, en donde la administración de
justicia tiende a asociarse con la idea de la resolución de
conflictos.45

45 Damaska, Mirjan, op. cit., p. 25.

47 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Esta tipología de fines que hace Damaska, centrada no en el tema

de la verdad, sino en los fines del Estado en el rubro de la
administración de justicia, me parece importante, porque nos ubica
perfectamente bien un modelo inquisitorial —o si se gusta decir mixto
— y uno acusatorio. El marcado con el número 1 es indudablemente
inquisitorial, ya que se distingue por el derecho penal máximo y en
donde el Estado interviene hasta para solucionar las controversias
derivadas del tránsito de vehículos —como daños culposos o contra la
seguridad en el tránsito de vehículos, comúnmente denominado como
manejar en estado de ebriedad—, amenazas derivadas de la vecindad
entre personas, etc., a efecto de hacer efectivo el ius puniendi del
Estado, que, más bien, se enarbola en dicha bandera escondiendo
otros fines.
El modelo 2 se corresponde con una ideología garantista: se rige
por la mínima intervención del Estado y se justifica la reacción penal
solo bajo los principios de necesidad y lesividad ya referidos al
momento de hablar de las diez máximas del garantismo. En este
sistema se da preferencia a mecanismos alternos de solución de
controversias, como hoy lo ordena el artículo 17 constitucional,
párrafo quinto. Incluso se mandata que, sin afectar el debido proceso
y la igualdad entre las partes, debe privilegiarse la solución del
conflicto sobre los formalismos procedimentales (párr. tercero del
mismo art. 17).
Nuestra ideología constitucional contemporánea —en cuanto a la
finalidad del proceso— nos habla nuevamente de una mixtura, pero
no entre verdad histórica y legal, sino en el marco de un garantismo
distinguido por la mínima intervención, que reconoce el modelo de
resolución de conflictos, aunque no en todos los casos, lo cual es
entendible, porque no todos los bienes jurídicamente tutelados son
disponibles. De ahí que un delito grave —homicidio doloso,
secuestro, violación, entre otros— no sea susceptible de ser
solucionado por medios alternos al procedimiento ordinario 46 —como
la conciliación, por ejemplo, o aplicar un criterio de oportunidad—, 47
en razón de que el Estado debe intervenir, porque con esos actos
delictivos se afecta a una persona en específico, pero a la vez se daña
a todo el grupo social, caso en el que el Estado se legitima para actuar
en contra de un delincuente.

46 Art. 17 constitucional, párr. quinto.

47 Art. 21 constitucional, párr. séptimo.

| 48
 Fines del proceso

Así, los fines del proceso hoy están lejos de la verdad histórica; se
relacionan más con la función actual del Estado y se trata de una
teleología que se identifica con modelos de resolución de conflictos,
al contemplar la Constitución un procedimiento ordinario que será el
último recurso, dado que al mismo tiempo contempla los mecanismos
alternos, los procedimientos de terminación anticipada y el criterio de
oportunidad a cargo del ministerio público. Incluso al definir el objeto
del proceso penal y hablar de esclarecimiento de los hechos, procurar
la condena, reparar el daño, son indudablemente equivalentes a la
resolución de conflictos y reservar el procedimiento ordinario —el
que sigue todas las etapas hasta concluir con la de juicio oral—, a los
casos que no son susceptibles de solucionarse por ninguna vía alterna,
al ser quizá delitos graves que nos dañan a todos como sociedad.
En estos fines no hay cabida para la búsqueda de una verdad
histórica, sino una verdad legal, tal y como se desprende del artículo
20 constitucional, apartado A, fracción I: “El proceso penal tendrá por
objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar
que el culpable no quede impune y que los daños causados por el
delito se reparen”.

49 |
 Capítulo IV La epistemología del proceso penal
acusatorio y oral 1. Las garantías procesales
Para ubicar en dónde radica el carácter epistemológico del proceso
penal es necesario partir de las máximas del garantismo, pero
únicamente las que tienen que ver con el tema procesal —garantías
procesales—, que son de la séptima a la décima y señalan: 48
• no hay culpa sin juicio (principio de jurisdiccionalidad);
• no hay juicio sin acusación (principio acusatorio);
• no hay acusación sin prueba (principio de carga de la prueba
o de verificación), y
• no hay prueba sin defensa (principio de contradicción,
refutación o defensa).
Lo anterior significa que en todo procedimiento penal garantista,
la culpabilidad existe solo cuando es declarada en la etapa de juicio, 49
refiriéndose a la sentencia del juez que declara a una persona como
responsable, después de que se inicia un procedimiento a partir de la
acusación del ministerio público, quien tiene la obligación de llevarle
al juez prueba legal y legítima, pero, además, para ser considerada una
prueba como tal, debe estar sujeta a la contradicción de la defensa.
En el breve párrafo anterior —que se reduce a que no hay juicio
sin acusación, sin prueba y sin defensa—, por simplista que parezca,
se ha sintetizado todo el nuevo procedimiento penal. Parecería obvio
que esto ha existido siempre, es decir, que hay un ministerio público
que acusa y le lleva la prueba al juez, que el imputado siempre tiene
un defensor y que hasta la última etapa del procedimiento el juez
emite su sentencia. Sin embargo no es así, en otras palabras,
formalmente encontramos los mismos ingredientes en el
procedimiento penal mixto, porque toda acusación debe probarse. La
grandísima diferencia son los contenidos y los cómos, o sea: cómo se
verifica la acusación y si existe posibilidad de que esta pueda ser

48 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 93.
49 Es común llamarle a todo un procedimiento “juicio”, sin embargo, el juicio se
refiere a la última etapa de todo procedimiento, porque es el momento en el que
el juez sentencia. Las etapas del nuevo procedimiento penal son: a)
investigación; b) intermedia; y, c) de juicio.

| 59 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

refutada, en otros términos, si se respetan las garantías procesales ya

enunciadas.
Las diferencias sustanciales las advierto en la forma de
verificación y en la refutación de la acusación —que se refiere a las
dos últimas máximas del garantismo—, porque el procedimiento
mixto se ocupa de reglas para el desahogo de la prueba, pero no se
ocupa para nada de la forma de obtención de la prueba, que tiene que
ver con la verificación, es decir, de qué manera el ministerio público,
como órgano de acusación, demuestra al juez la acusación que
presenta, con qué tipo de prueba y cómo la obtiene, pero también hay
diferencias —como decía— en el desahogo de la prueba, que tiene
que ver con el momento de la conformación de la prueba y con el
hecho de si el imputado está en posibilidades de refutar la acusación
presentada en su contra.
Si un procedimiento penal no observa las garantías procesales no
podemos afirmar que reúne las condiciones para calificarlo de
epistémico. Si un procedimiento que al final declara una verdad legal
no es riguroso en la obtención y desahogo de la prueba a través de la
cual quien acusa verificará los hechos, pero además no permite
contrastar esa verdad primigenia, estará afectado en ese carácter
epistemológico, que es exigible en todo procedimiento, que tiene
como finalidad establecer una verdad, un juicio.
Encuentro el carácter epistémico del proceso penal acusatorio y
oral, principalmente, en las dos últimas máximas del garantismo ya
precisadas: no hay acusación sin prueba, porque no puede concebirse
una condena si la acusación no logra verificarse a través de probanza
válida y legítima, y no hay prueba sin defensa, porque para ser
verificada la acusación, esta precisa, además de prueba válida y
legítima, ser refutada y contrastada. Si bien el procedimiento penal
mixto tenía su propio método de verificación, no era riguroso porque
no posibilitaba el ejercicio adecuado de refutación —contradicción—
por parte del acusado.
Los grandes cambios en el procedimiento penal radican en estas
dos últimas máximas o garantías procesales, porque en un
procedimiento acusatorio hay reglas para la obtención de la prueba, y
el desahogo de la misma se da de una forma totalmente distinta al
mixto, es decir, hay rigor en la verificación de la acusación y
posibilidades para su refutación. Veamos por qué.

| 52
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

2. Dos modelos procesales: el decisionista y el garantista

En primer término debemos reiterar que todo procedimiento penal
llega a establecer una verdad legal que es concebida de modo distinto
según el modelo procesal de que se trate. Así, Luigi Ferrajoli
distingue entre dos modelos procesales: el decisionista y el garantista,
si bien los dos buscan una verdad, esta es diferente en cada uno. En el
cuadro 4.1 pueden advertirse claramente las diferencias, que serán
posteriormente explicadas.
El sistema procesal garantista es de tipo cognoscitivo, porque el
establecimiento de una verdad, de la declarada por un juez en
sentencia, aunque aproximativa o relativa, 50 es una verdad que de
manera empírica debe ser controlable y controlada, a diferencia de la
verdad del modelo decisionista, en donde su obtención no tiene
ningún límite normativo.
Cuadro 4.1. Modelos procesales decisionista y
garantista
Modelo procesal decisionista Modelo procesal garantista
(sustancialista) (cognoscitivo)
Verdad máxima: sustancial y global Verdad mínima: aproximativa o
fundada sobre valoraciones. relativa.
Verdad política obtenida sin límites Verdad procesal empíricamente
normativos. controlable y controlada
Carácter valorativo de las hipótesis Averiguación de la verdad mínima,
acusatorias que reclaman, más que garantizada por el carácter empírico
pruebas, juicios de valor no y determinación de las hipótesis
refutables por la defensa acusatorias bajo cánones de
(apriorísticamente intuida por el conocimiento: presunción de
juzgador). inocencia, carga de la prueba, in
dubio pro reo, publicidad del
procedimiento probatorio, principio
de contradicción y derecho de
defensa mediante la refutación de la
acusación.
El fin (la verdad, sea cual fuere) El fin (fundado y garantizado por
justifica los medios (cualquier los vínculos señalados) está
procedimiento). legitimado por los medios.

50 Es preciso mencionar que, en esta sintonía, el artículo 261 del Código Nacional
de Procedimientos Penales define que prueba es todo conocimiento cierto o
probable sobre un hecho […].

53 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Fuente: elaboración propia con base en la información proporcionada por Ferrajoli,

Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid, Trotta, 2004 y
Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004.

2.1. La verdad controlada y controlable

En primer término, la verdad mínima —aproximativa o relativa— se

refiere a la obtención del conocimiento de la verdad de aquello que es
estrictamente indispensable para la demostración de las hipótesis
acusatorias, bajo la exigencia del principio de taxatividad penal, en
donde debe existir una formulación unívoca y rigurosa de los hechos
para su verificación o refutación empírica y que, de verificarse, es
suficiente para actualizar el elemento jurídico de que se trate —
elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal
correspondiente—. Contrario a lo anterior, la verdad máxima implica
conocer lo que realmente ocurrió, pero de forma general, solo por la
materialidad del hecho, partiendo de regulaciones normativas, sí, pero
también y principalmente de valoraciones acerca de la naturaleza del
hecho cometido —que se trate de un delito grave, por ejemplo un
secuestro—, de su forma de ejecución —violencia hacia la víctima—
o de circunstancias personales del autor del hecho —si tiene
antecedentes delictivos—, cuyas valoraciones son las de mayor peso
al decidir.
No es mi intención adentrarme en el tema de la verdad —si existe
o no, a qué se refiere, posturas científicas y filosóficas entorno a esta,
etc.—. Al final, todo procedimiento llega al establecimiento de una
verdad, todo procedimiento sigue un camino para declarar una verdad
procesal, que es tal en la medida en que es decretada por un órgano
jurisdiccional después del seguimiento de todas las etapas procesales
y de la verificación de las premisas que describen a los hechos.
Si un procedimiento judicial tiene como finalidad establecer una
verdad, entonces debe seguir un método, es decir, recorrer un camino
para ir en busca de ello, tal y como Gadamer precisa: la verdad está
íntimamente ligada al método y no puede considerarse una sin el otro.
Entiendo, con Gadamer, que verdad es desocultación, dejar estar lo
desocultado, hacerlo patente51 y que la verdad de un discurso, es la
adecuación de este a la cosa adaequatio intellectus ad rem. De igual

51 Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, 9ª ed., Madrid, Ediciones Sígueme,

2001, t. II, p. 54.

| 54
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

forma, con Popper, afirmo que lo verdadero será lo que concuerde con
los hechos: verdad objetiva, en el sentido de correspondencia con los
hechos.52 Por último, con Tarski,53 un hecho será verdadero
únicamente si corresponde a la realidad empírica, histórica y material
del hecho narrado. Por tanto, esa verdad mínima declarada en
sentencia será tal si y solo si tiene correspondencia con los hechos
narrados y demostrados en el juicio.
Ahora bien, ¿a qué se refiere la verdad empíricamente controlada
y controlable de la que habla Ferrajoli? Sostengo que verdad
controlada —lo que se comprueba, examina, verifica, contrasta—
tiene que ver con las garantías procesales que se exigen en el
procedimiento acusatorio como modelo cognoscitivo, mientras que la
verdad controlable —lo que se puede controlar— se refiere a la
actividad de las partes para la formación y producción de la prueba, a
los límites normativos y la actividad que se exige a las partes
procesales, porque el caso judicial les pertenece.
En sintonía con lo anterior, la verdad que se pretende obtener en
un procedimiento acusatorio está previamente controlada, porque
existen imperativos normativos que tienen que ver con la obtención,
aseguramiento o recolección de cualquier objeto, instrumento, huella,
indicio, persona, etc., que lleve al esclarecimiento de los hechos
penalmente relevantes. Para ello, Ferrajoli nos habla de los
procedimientos de verificación en dos distintos grados de garantías:
en primer término, la relación triangular que siempre debe mantenerse
en el procedimiento acusatorio se asegura con lo que llama garantías
primarias, y las que aseguran su observancia son las secundarias
(cuadro 4.2).

Cuadro 4.2. Garantías procesales primarias y

secundarias
Garantías primarias Garantías secundarias
Formulación de la acusación (no hay Publicidad (control interno y externo
juicio sin acusación) de la actividad procesal)
Carga de la prueba (no hay acusación Oralidad (permite la inmediación y
sin prueba) concentración probatoria)

52 Popper, Karl, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento

científico, Madrid, Paidós Ibérica, 1967, p. 51.
53 Cit. por Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de derecho
procesal, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 40.

55 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Defensa (contradicción y forma de Rito y método legal de la formación

los interrogatorios). No hay prueba de las pruebas (para frenar a
sin defensa las partes y al juez)
Motivación de las decisiones (verdad
y validez en el proceso)
Fuente: cuadro elaborado con la información proporcionada en Ferrajoli, Luigi,
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid, Trotta, 2004, pp. 851-
855.
Es importante mantener la relación triangular, porque a través de
la separación entre acusación y decisión se garantiza la imparcialidad
del juez, quien deberá mantenerse ajeno al litigio, porque este es
únicamente de las partes y es al órgano de acusación a quien le
corresponde demostrarla a través de la prueba, misma que deberá
quedar sujeta a la real contradicción de la defensa. Para este esquema
se requiere que el procedimiento probatorio sea público, oral —lo que
permite que el juez inmedie la totalidad de la prueba en un acto
concentrado y continuo—, que exista un rito en la formación de las
pruebas y que el juez motive debidamente sus decisiones.
De lo anterior, en conjunto, resulta una verdad con controles
previamente determinados, en donde el juez nunca debe ordenar
oficiosamente el desahogo de un medio de prueba, porque es al
ministerio público y a la defensa a quienes les corresponde llevarle
dicha prueba, no que sea este quien la produzca. El ministerio público,
como representante del Estado en su función de investigación, debe
ordenar el aseguramiento de lo que más adelante puede ser prueba. A
ambas partes procesales —ministerio público-defensa— les
corresponde el ofrecimiento y el desahogo de medios de prueba y al
juez únicamente le corresponde la valoración de estos y determinar su
resultado. Aquí se identifica claramente lo que debe corresponder a
cada parte para asegurar la relación triangular del principio acusatorio.
Ahora, si partimos de que no hay acusación sin prueba, ¿cómo
asegura la prueba el ministerio público? Pero, más importante aún:
¿cómo incorpora esa prueba en el proceso? Es aquí donde podemos
hablar de un verdadero control que solo permite un procedimiento
acusatorio, que es condición necesaria para un proceso justo, porque
quien actúa frente al gobernado en la materia penal es el Estado, de
ahí que su actividad, tanto de acusación como de decisión, tenga
límites.

| 56
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

El procedimiento acusatorio es exigente no solo en la admisión y

desahogo de los medios de prueba, sino que se ocupa desde la
obtención de los mismos, precisamente porque aquí puede generarse
una desventaja y desequilibrio entre las partes, principalmente para el
imputado. Dicha exigencia se justifica porque la función de la prueba,
como señala Taruffo, es ofrecer al juzg ador conocimientos fundados
empírica y racionalmente de acuerdo con los hechos de la causa, y no
recopilar historias contadas por algunas personas acerca de los
hechos.54

En el cuadro 4.2 se observa que una de las garantías secundarias

que tiene correspondencia con esta parte es el rito y método legal en
la formación de las pruebas. Para iniciar, en un procedimiento
acusatorio y oral habrá prueba hasta la última etapa del procedimiento
y estará sujeta a las siguientes condiciones:
• que se incorpore en los términos de ley;
• que no atente contra derechos fundamentales;
• que sea inmediada por el juez, y
• que quede sujeta a la contradicción de las partes.
La prueba se produce en la última etapa del procedimiento —
juicio— porque es la decisiva, no la primera —la de investigación—,
como sucedía en el procedimiento mixto. En uno acusatorio, al inicio
del procedimiento no se cuenta con prueba, sino con dato de prueba,
que se traduce en la referencia al contenido de un medio de prueba
aún no desahogado ante el juez. Posteriormente, en la etapa
intermedia, se habla de medio de prueba, que es el instrumento o
vehículo a través del cual se puede probar un extremo penalmente
relevante —testimonial, pericial, documental— y, por último, en la
etapa de juicio, se habla de prueba —lo que produce conocimiento
cierto o probable—, cuando se cumple con las condicionantes ya
referidas.
Estos niveles son así porque obedecen al nivel cognoscitivo del
procedimiento, es decir, al inicio no podemos tener un conocimiento
cierto —ningún procedimiento puede ser así, pues entonces, ¿para qué
se necesitaría una etapa de ofrecimiento y desahogo de medios de
prueba?—, sino que, conforme avanzan las etapas procesales,
aumenta el nivel de conocimiento del thema probandi.

54 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 29.

57 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Además, existe prohibición expresa de que las diligencias y

actividades de investigación del ministerio público no son prueba ni
se pueden incorporar durante la audiencia de juicio a manera de
documental, por escrito o por lectura. El artículo 20 constitucional,
apartado A, fracción III, señala que para los efectos de la sentencia
solo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido
desahogadas en la audiencia de juicio. Por su parte, el artículo 259,
párrafo tercero, así como el 385 del Código Nacional de
Procedimientos Penales contienen la prohibición expresa de no
incorporar al juicio registros de la investigación, ni físicamente ni
mediante su lectura.
Ahora el ministerio público no produce prueba por sí solo, por la
sencilla razón de que es parte procesal, de tal forma que deberá
demostrar la existencia del delito y la culpabilidad de una persona a
través de los medios de prueba que incorpore en términos de ley y que
no atenten contra derechos fundamentales, en presencia del juez y
enfrentándose a la defensa.
Si uno de los ejes rectores del procedimiento penal es el respeto a
los derechos humanos, se comprende que deba eliminarse la práctica
viciosa de que el Estado conforme su propia prueba que no quedaba
sometida a ningún control, y me parece que el hecho de que la prueba
se genere hasta la última etapa en presencia del juez desincentiva que
el ministerio público o a la policía obtengan una confesión bajo
coacción de cualquier tipo, pues a pesar de que un imputado confiese
ante el ministerio público, si no lo hace ante el juez de juicio oral no
existirá confesión.
La verdad controlada se refiere a la comprobación, verificación o
contrastación de la prueba de la que se obtendrá la verdad. En un
procedimiento acusatorio es posible gracias a las garantías procesales
primarias, consistentes en: a) acusación; b) carga de la prueba, y c)
defensa.
La acusación, porque se refiere a la separación entre acusación y
decisión, en donde el juez no debe tener ninguna atribución de parte
procesal que le permita ordenar la práctica de medios de prueba.
La carga de la prueba, porque es el ministerio público quien tiene
la obligación de demostrar la acusación, pero no de cualquier forma,
sino a través de prueba lícita y legal desde su obtención hasta su
desahogo ante al juez.

| 58
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

La defensa, porque el procedimiento debe permitir al imputado y

su defensor ejercer el principio de contradicción en relación con cada
uno de los medios de prueba que el fiscal presente para acreditar la
acusación; de modo tal que así se logra verificar la autenticidad y
veracidad o no del medio de prueba de que se trate.
Afirmo que lo anterior constituye el rito y método legal en la
formación de la prueba a la que Ferrajoli se refiere como garantía de
segundo orden, necesaria para dar operatividad a las garantías
primarias de acusación, carga de la prueba y defensa, mostradas en el
cuadro 4.2.
La verdad controlable corresponde a las partes y deriva del
principio de contradicción, no solo en sentido objetivo, sino más bien
en la manera en que se prueba y cómo se refuta a través de
interrogatorios directos y contrainterrogatorios.
A continuación me referiré a cómo está presente tanto la verdad
controlada como la controlable en cada etapa del procedimiento penal
acusatorio y oral.
En relación con la verdad controlada, decía que el ministerio
público tiene el deber de acreditar a partir de pruebas lícitas y legales.
Prueba lícita55 será la que se obtenga sin violación de derechos
fundamentales. Prueba legal56 será la que se incorpore en términos de
ley. La ilicitud de una prueba se genera cada vez que para su
obtención se viole un derecho humano.
Al tratarse de la materia penal es necesario partir de que existen
actos de investigación que deben realizarse y que implican
restricciones a la esfera de derechos del gobernado, pero que de no
llevarse a cabo, se imposibilitaría el esclarecimiento de los hechos,
por ejemplo, la práctica de cateos, que es necesaria para la
recuperación de objetos relacionados con el delito o para la
aprehensión de personas; la toma de muestras de fluidos corporales o
filamentos pilosos, necesarias para confrontarlas con indicios
encontrados en víctimas del delito o lugar del hecho; el aseguramiento
y revisión de dispositivos electrónicos como celulares, computadoras,
55 Art. 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales: Se considera prueba
ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos
fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad.
56 Art. 357 del Código Nacional de Procedimientos Penales: La prueba no tendrá
valor […] si no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este
Código.

59 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

geolocalización, etc., necesarios para establecer los contactos o

comunicaciones del indiciado ya sea con la víctima, los testigos o los
coimputados; la obtención de fotografías de indiciados, fichas
decadactilares, etc.; en donde en todas ellas el común denominador es
afectar la privacidad e intimidad de las personas, ya sea porque el
domicilio es inviolable y está protegido por la Constitución, o porque
dependiendo del tipo de muestra que se obtenga y el dictamen pericial
que se requiera se llegan a conocer aspectos íntimos de la persona, o
porque exista una intervención en las comunicaciones privadas del
imputado.
Estos actos de investigación no están prohibidos, partiendo de la
base de que ningún derecho humano es absoluto y todos pueden ser
restringidos, pero para que la restricción no sea ilegal o arbitraria,
deberá hacerse de conformidad con lo permitido por la propia
Constitución. Por ejemplo, la libertad es un derecho humano cuya
restricción se permite en el artículo 16 constitucional ante la comisión
de un delito (privación de la libertad por orden de aprehensión,
flagrancia, caso urgente o prisión preventiva) y en el artículo 7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que obliga a que
cualquier persona detenida por un delito sea puesta sin demora a
disposición de una autoridad judicial. La misma Constitución, que
protege el domicilio, señala las condiciones y requisitos para que una
autoridad ingrese a una propiedad privada, o también la protección de
las comunicaciones privadas, que pueden restringirse en términos del
mismo artículo 16 constitucional, párrafo trece. Así podría mencionar
más derechos, pero baste estas referencias para darme a entender.
Si tales actos de investigación no están prohibidos y pueden
restringirse estos derechos, ¿qué se requiere para que no se conviertan
en pruebas ilícitas? La Constitución mandata en el artículo 20,
apartado A, fracción IX, que cualquier prueba obtenida con violación
de derechos fundamentales será nula. Por su parte, el artículo 263 del
Código Nacional de Procedimientos Penales señala que los datos y las
pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente.
Como parte de la verdad controlada, el ministerio público es
controlado y limitado para no abusar de un detenido ordenando en su
persona diligencias que afecten su esfera de derechos, y si tiene que
realizar un cateo, obtener muestras de fluidos corporales o cabellos
del indiciado, revisar sus dispositivos móviles o electrónicos o
intervenir una comunicación privada, el procedimiento acusatorio le
exige solicitar la autorización para la práctica de esas diligencias al

| 60
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

órgano jurisdiccional, que recae en un juez con funciones de control,

según el artículo 16 constitucional, párrafo catorce, porque es este
quien puede ordenar de manera inmediata medidas cautelares,
providencias precautorias y técnicas de investigación que requieran
control judicial.
La Constitución señala en el artículo y párrafo mencionado que
los poderes judiciales deberán contar con jueces de control, lo que
significa una novedad en el procedimiento penal acusatorio. Los
jueces con dicha función se encargan de controlar las actividades de
investigación del ministerio público, pero solo de aquellas para cuya
práctica se afecten derechos fundamentales. La razón por la que ahora
sea un órgano jurisdiccional quien autorice tales actividades de
investigación es que solo así se evita un desbordamiento de poder por
parte del ministerio público, que actúa como autoridad en contra del
imputado en la primera etapa del procedimiento.
El juez es el único garante de los derechos y quien, de acuerdo
con las razones que dé el ministerio público, así como los datos de
prueba existentes y necesarios, analizará y ponderará si autoriza la
afectación en la esfera de derechos del imputado a partir de lo que se
conoce como el principio de proporcionalidad, ya que bajo tal
estándar, el juez determinará si la medida cautelar, técnica de
investigación o providencia precautoria solicitada es la idónea, esto
es, la adecuada para el caso concreto; si es la necesaria, es decir, si
solo a través de la restricción o afectación en el derecho fundamental
se logra un fin constitucionalmente legítimo (p. ej., esclarecimiento de
los hechos) y, por último, si es proporcional en sentido estricto, o sea,
que la medida solicitada guarde relación y equilibrio con la conducta
cometida y con el fin que se persigue. El principio de
proporcionalidad es la técnica argumentativa a través de la cual se
justifica la ponderación que previamente realiza el juez, pues siempre
que se afecte un derecho se deberá ponderar si es necesario e idóneo,
y justificarlo, argumentativamente hablando, desde dicho principio de
proporcionalidad.57

57 Art. 270, párr. segundo, del Código Nacional de Procedimientos Penales: el

órgano jurisdiccional al resolver respecto de la solicitud del Ministerio Público,
deberá tomar en consideración el principio de proporcionalidad y motivar la
necesidad de la aplicación de dicha medida, en el sentido de que no existe otra
menos gravosa para la persona que habrá de ser examinada o para el imputado,
que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue, justificando la
misma en atención a la gravedad del hecho que se investiga.

61 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

De esta forma, se ordenará la afectación en un derecho solo si se

justifica. Las técnicas de investigación que requieren control judicial
son: exhumación de cadáveres; órdenes de cateo; intervención de
comunicaciones privadas y correspondencia; extracción de
información en dispositivos electrónicos; toma de muestras de fluido
corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos,
cuando la persona requerida —excepto la víctima y ofendido— se
niegue a proporcionarlos; reconocimiento o examen físico de una
persona cuando se niegue a ser examinada (art. 252 del Código
Nacional de Procedimientos Penales), y geolocalización.
Bajo estas condiciones, si en un procedimiento acusatorio el
ministerio público obtiene datos de prueba que impliquen la
afectación a la privacidad e intimidad de un imputado sin haber
solicitado la autorización correspondiente, ya sea del imputado o, en
caso de negativa de este, del juez de control, esa prueba será
considerada ilícita y declarada nula por el juez, así como también todo
lo que derive de esta se excluirá. Esto garantiza que el método de
obtención de las pruebas sea lícito, es decir, respetando la esfera de
derechos del imputado, y si es prueba lícita, será válida para fundar la
sentencia.
Hasta aquí lo relativo a la obtención de los medios de prueba que
se genera en la etapa de investigación. Siguiendo con el tema de la
verdad controlada, también está presente en la etapa intermedia del
procedimiento, que es la relativa al ofrecimiento y admisión de
medios de prueba. En esta etapa se va controlando la verdad que se
pretende obtener en sentencia, precisamente en el momento de la
admisión del medio probatorio, porque, por disposición legal,
únicamente se admitirán como tal aquellos que sean conducentes,
pertinentes, útiles y que no afecten derechos humanos. De lo
contrario, se excluyen.58
Por último, durante la audiencia de juicio hay reglas para la
incorporación de cada medio de prueba que, de no respetarse,
provocan que sea excluido de la sentencia, para lo cual el juez deberá
dar sus razones, sí, pero lo importante es resaltar que en esta parte está
presente la verdad controlada. ¿Cómo? De la siguiente forma: en el
juicio, o etapa de juicio oral, es en donde se desarrolla el debate entre
las partes, que se conforma por alegato de apertura, incorporación de
la prueba y alegato de clausura. Es en la segunda parte en donde se

58 Art. 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

| 62
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

presenta la prueba, primero la de cargo y de cada medio de prueba, de

cada testigo, víctima, ofendido, perito, policía, debe darse la
oportunidad a la contraparte —al defensor y al imputado— de
contrastarlo, es decir, de ejercer el principio de la contradicción.
Ahora bien, las reglas de incorporación de una testimonial
consisten en que el ministerio público interroga directamente a su
testigo y al concluir lo contrainterroga el defensor. Una testimonial se
incorpora con el interrogatorio directo y de viva voz del testigo, nunca
a través de documentos o lectura en donde conste una declaración o
registro previo en el que ese mismo testigo haya declarado. 59 Una
pericial se incorpora con el interrogatorio directo del perito, nunca
exhibiendo o ratificando el documento en el que plasmó su dictamen
pericial, e igualmente, el perito se somete al contrainterrogatorio del
defensor. Una prueba documental se incorpora exhibiéndola durante
el juicio, indicando su origen y mostrándola al testigo que
corresponda. Una prueba material se incorpora demostrando la cadena
de custodia para que el juez advierta el origen lícito y que esa
evidencia física es la misma que se utilizó o se encontró en el lugar de
los hechos. La incorporación de pruebas que cumplan con estas reglas
legales son las únicas que el juzgador valorará para la emisión de la
sentencia.
También forma parte de la verdad controlada el hecho de que la
prueba se produzca en un juicio público, de manera continua, con
inmediación del juez y bajo el principio de contradicción de la
contraparte.60
Estas reglas controlan la entrada de la prueba al juicio y
garantizan la igualdad entre las partes, tan solo por el hecho de que
cada testigo, investigador o perito es interrogado directamente y en
presencia del juez, de tal forma que el ministerio público prueba —
verifica— sus hechos materia de la acusación bajo la inmediación del
órgano jurisdiccional y confrontándose con la defensa.
Así, en esta última etapa del procedimiento —etapa de juicio oral
—, la verdad controlada está presente con las reglas normativas que
prohíben incorporar, por escrito o por lectura, registros que den cuenta
de actividades de investigación, dado que la regla general es que
únicamente la prueba que se produce durante la audiencia de juicio es

59 Art. 371 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

60 Artículo 348 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

63 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

la que sirve para fundar la sentencia, 61 pero además, porque cada

medio de prueba tiene reglas para su incorporación y debe ser en
audiencia pública, con inmediación y contradicción, puesto que es un
derecho del imputado el ser juzgado en audiencia pública, según el
artículo 20 constitucional, apartado B, fracción V.
Por lo que respecta a la verdad controlable —a cargo de las partes
—, también está presente en las tres etapas del procedimiento. En la
etapa de investigación, cuando una persona es detenida —por
flagrancia o caso urgente— o llamada a ser entrevistada porque está
siendo investigada, porque a partir de ese momento no puede
mantenerse en reserva la carpeta de investigación que contiene los
datos de prueba que el imputado debe conocer para una adecuada
defensa.
El artículo 20 constitucional, apartado B, fracción VI, señala que
el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de
investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando
pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo, y que antes de su
primera comparecencia ante juez podrá consultar dichos registros,
momento a partir del cual no podrán mantenerse en reserva las
actuaciones de investigación. Además, contrario a lo que sucedía con
el procedimiento mixto, en el acusatorio, el defensor debe solicitar la
entrevista con el imputado antes de que este rinda declaración ante el
ministerio público,62 pero además, consultar los registros de
investigación para una defensa adecuada, es decir, para asesorar
correctamente al imputado.
Esto es así en la Constitución porque se relaciona con la verdad
controlable a cargo de las partes, en este caso, del imput ado, ya que
su defensor está en posibilidades de consultar registros de
investigación y dialogar con él antes de que declare y, muy
importante, a partir de ese momento no se pueden ocultar o mantener
en reserva los registros de investigación, lo que significa un cambio
trascendente, porque bajo el procedimiento penal mixto, el imputado
no podía consultar la averiguación previa ni obtener copias de las
pruebas bajo el argumento de que la averiguación es reservada. Así,
61 Art. 20 constitucional, apdo. A, frac. III: Para efectos de la sentencia solo se
considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia
de juicio. Y art. 259, párr. cuarto: Para efectos del dictado de la sentencia
definitiva, solo serán valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en
la audiencia de juicio […].
62 Arts. 113, frac. IV, y 125 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

| 64
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

desde la etapa de investigación es controlable todo lo que el

ministerio público haga en relación con el imputado, a partir de que
este es detenido o es llamado a declarar.
La verdad controlable en la etapa intermedia, ahora, como nunca
antes, implica que la admisión de los medios de prueba a cargo del
juez se realice previo debate entre las partes durante la fase oral de
dicha etapa (audiencia intermedia). Con anterioridad, en la fase
escrita, las partes anuncian sus respectivos medios de prueba y
realizan el descubrimiento probatorio. El ofrecimiento debe cumplir
con las reglas para cada medio de prueba —testimonial, pericial,
documental, prueba material, audiovisual—, pero además, señalar
cuál es su objeto de prueba esto es, qué finalidad persigue con el
ofrecimiento de la probanza, a efecto de que el juez tenga elementos
para su admisión o exclusión, partiendo de si es conducente y
pertinente.63

Durante la audiencia se somete a la contradicción del defensor la

prueba que está ofertando la fiscalía, quien, en su caso, aportará
razones al juez señalando si es inconducente, impertinente,
sobreabundante o violatoria de derechos humanos, para enseguida
resolver este último si la admite o si la excluye, de tal forma que lo
que se cuida es que no entren a la etapa de juicio oral elementos
probatorios que no debe conocer el juez de juicio, ya porque estén
viciados en su origen, ya porque afecten derechos humanos o sean
inconducentes, y esto es algo que el defensor debe hacer valer. De otra
forma, difícilmente podrá el juzgador conocer los vicios en el
ofrecimiento.
Y en la etapa de juicio, la verdad controlable se genera por las
partes precisamente con el interrogatorio y contrainterrogatorio a cada
órgano de prueba. El interrogatorio directo tiene la finalidad de que el
ministerio público obtenga del testigo la información que se ajuste a
su teoría del caso y que quiere que escuche el juez. El
contrainterrogatorio tiene la finalidad de descubrir insuficiencias,
inconsistencias o contradicciones en ese mismo testigo o descubrir
aspectos que fueron ocultados por el fiscal, ello para dar elementos al
juez respecto de la valoración de ese testigo en específico. Es a través
de un adecuado ejercicio de contradicción que se conforma la prueba
y se posibilita al juez la asignación de valor y eficacia probatoria. Para
63 Tomando en cuenta los criterios de exclusión de medios de prueba referidos en
el ya citado art. 346.

65 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

que esto cumpla su fin, deben emplearse reglas correspondientes a las

de un interrogatorio directo, que difieren de las reglas del
contrainterrogatorio. De ello hablaré más adelante.
En conclusión, sostengo que cuando Ferrajoli habla de la verdad
controlada y controlable, como rasgo característico de un proceso
cognoscitivo, se refiere a lo antes explicado, que sintetizo en los
cuadros 4.3 y 4.4.
Cuadro 4.3. Verdad controlada en
cada etapa del procedimiento
Etapa Verdad controlada
Investigación Reglas para la obtención de los datos de prueba. Si afectan
derechos fundamentales, deben ser ordenados por un juez de
control.
Reglas para someter a cadena de custodia los objetos e
instrumentos relacionados con el delito.
Intermedia Solo se puede probar con medios pertinentes, conducentes y
que respeten derechos fundamentales.
Juicio oral Prohibición de incorporar por escrito registros de
investigación.
Reglas para la incorporación para cada medio de prueba.
Incorporación de la prueba en audiencia pública, con
inmediación y contradicción.
Cuadro 4.4. Verdad controlable en
cada etapa del procedimiento
Etapa Verdad controlable
Investigación El imputado, antes de declarar, se entrevista con su defensor
y consulta registros de investigación.
No ocultar registros de investigación al imputado.
Intermedia Reglas de ofrecimiento de medios de prueba.
Señalar el objeto de prueba.
Admisión de pruebas previo debate de las partes.
Juicio oral Ejercicio de contradicción con cada medio de prueba.
Interrogatorio a cargo del ministerio público.
Contrainterrogatorio a cargo del defensor.
3. Las pruebas en el procedimiento acusatorio y oral

El cambio que el procedimiento penal muestra en los medios de

prueba a desahogar forma parte de la verdad controlada y controlable.
Si bien es cierto que tanto el procedimiento mixto como el acusatorio

| 66
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

trabajan con el concepto de libertad probatoria (los hechos pueden ser

probados por cualquier medio, siempre y cuando no sea contrario a
derecho —agregando el acusatorio: y que no sean violatorios de
derechos humanos—), también lo es que siempre, invariablemente,
las leyes procesales ofrecen un catálogo de medios de prueba que las
partes litigantes pueden utilizar para probar sus posturas. Me parece
importante referirme en este apartado a las diferencias entre tales
catálogos, porque son de tipo sustancial, tal como se observa en el
cuadro 4.5.
Cuadro 4.5. Medios de prueba en
procedimiento mixto y en el acusatorio
Pruebas en procedimiento mixto* Pruebas en procedimiento
acusatorio**
Confesión Prueba testimonial
Inspección y reconstrucción de hechos Prueba pericial
Dictamen de peritos Declaración del acusado
Declaración de testigos Prueba documental
Confrontación Prueba material
Careos

Documentos

* Tomadas del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro.

** Tomadas del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Ahora las explico: si prestamos atención, notaremos que solo hay

coincidencia en tres medios de prueba —testimonial, pericial y
documental— y que el resto no tiene cabida en el acusatorio.
Observamos que en el procedimiento mixto aparece en primer lugar la
confesión, que consiste en la aceptación de hechos y de
responsabilidad por parte del imputado. Si encabeza el listado de los
medios de prueba, desde el análisis de la sistemática jurídica, significa
que es la prueba a la que se le daba mayor importancia, y aun cuando
se decía que la confesión ya no era considerada “la reina de las
pruebas”, lo cierto es que de facto se le concedía ese privilegiado
lugar. Por ello, en la etapa de investigación todos los esfuerzos se
encaminaban a que el imputado detenido confesara los hechos, lo que
aseguraría, con otras dos o tres pruebas más que la fortalecieran, el
dictado de una sentencia de condena.

67 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Esa visión generaba, en ciertos casos, obtención de confesiones

coaccionadas.64

Otro dato más en cuanto a la confesión: si se le denomina de esa

forma, es porque se toma como una prueba de responsabilidad, es
decir, como prueba de cargo en contra del imputado, lo que significa
que una declaración del imputado es en su propio perjuicio. Incluso si
declara, pero no acepta los hechos, se toma como confesión calificada
divisible, que no existía en las leyes procesales pero sí en la
jurisprudencia.65 En el procedimiento acusatorio existe la prueba, pero
con otra denominación: declaración del acusado, bajo el concepto de
que su declaración es una prueba de la defensa, una prueba del propio
imputado pero nunca de la fiscalía, por eso, de entrada no es confesión
sino declaración, que, dependiendo del contenido, puede implicar que
el acusado se incrimine, pero esto si así desea hacerlo. La confesión es
una prueba que desde la primera etapa del procedimiento —
investigación— se produce, mientras que la declaración del acusado
se da solo en la audiencia de juicio y la incorpora el defensor, no el
ministerio público, precisamente porque no es prueba de cargo, sino
de descargo.
En cuanto a la inspección y reconstrucción de hechos, no es un
medio de prueba que aparezca en el listado del procedimiento
acusatorio, porque difícilmente se va a necesitar, tomando en cuenta
la forma en la que se desahoga el juicio y la manera en que se
conforma la prueba. Una inspección tiene como finalidad que el juez
aprecie directamente objetos, lugares o personas.

64 Hay casos conocidos en los que, a pesar de que la tortura se acredita, la

sentencia de condena toma en cuenta dicha prueba, por ejemplo, el de Alfonso
Martín del Campo Dodd, que llegó a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, aunque no hay una sentencia de fondo por cuestiones de competencia,
pero sí en los casos también ante dicho Tribunal Internacional de Cabrera García
y Montiel Flores; García Cruz y Sánchez Silvestre; o las recientes decisiones de
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los casos de
Hugo Sánchez Ramírez e Israel Arzate Meléndez, disponibles en
www.scjn.gob.mx
65 Tesis con núm. de registro 215346, Semanario Judicial de la Federación,
Octava Época, t. XII, agosto de 1993, p. 385. Confesión calificada divisible. La
confesión calificada con circunstancias excluyentes o modificativas de
responsabilidad es divisible si es inverosímil, sin confirmación comprobada o si
se encuentra contradicha por otras pruebas fehacientes, en cuyos casos el
sentenciador podrá tener por cierto solo lo que perjudica al inculpado y no lo
que le beneficia.

| 68
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

En el procedimiento acusatorio no es necesario este medio de

prueba, por el principio de inmediación, es decir, si la prueba se
produce hasta la etapa del juicio y en presencia del juez, él tiene
conocimiento directo de las personas que acuden al juicio, de los
objetos que se incorporan como prueba (armas, objetos, ropas, etc.) y
del lugar del hecho a través de las fotografías o croquis ilustrativos
que elaboran los peritos, en donde estos o los testigos le van
explicando el lugar de los hechos o del hallazgo, de tal forma que
tiene el panorama claro de tales lugares.
La reconstrucción de hechos es una prueba que debe desahogarse
hasta el final de todos los medios de prueba y solo si el juez la
considera necesaria porque tiene dudas o confusiones, de manera que
se reconstruyen las versiones contradictorias, ya sea del imputado y
ofendido o del imputado y un testigo, por ejemplo, o incluso de dos
imputados. Es una prueba que no tiene sentido porque, como dije, se
reconstruyen las versiones que cada persona dio y el día de la
reconstrucción se les lee la declaración en donde consta su versión de
los hechos y la van representando con la ayuda de monitores que
hacen las veces de ofendido, testigos, etc. La reconstrucción de
hechos difícilmente podrá ser necesaria en un procedimiento
acusatorio, tomando en cuenta que la prueba se conforma en la etapa
de juicio en presencia del juez, de tal forma que si este tiene alguna
duda, será derivado del inadecuado trabajo de las partes o de la
insuficiencia de la prueba presentada, sin que una reconstrucción sea
el medio a través del cual se disipen tales dudas.
La confrontación es un medio de prueba en el procedimiento
mixto que se utiliza únicamente en la etapa de investigación. Si el
ministerio público tiene una persona detenida, procede a la diligencia
de confrontación a efecto de que el ofendido o los testigos la
reconozcan. Es una prueba de responsabilidad que se utiliza cuando
las víctimas o los testigos desconocen la identidad del sujeto activo
del delito y solo lo pueden reconocer por su fisonomía. Si el resultado
de la confrontación es positivo, el fiscal tiene prueba de
responsabilidad y el juez solo verifica que se haya cumplido con los
requisitos formales en su desahogo para asignarle valor probatorio.
Este medio de prueba no será necesario en el acusatorio por el hecho
de que las diligencias practicadas por el ministerio público no son
prueba, de tal forma que si este acusa a una persona ante el juez, es
porque ya tiene prueba de responsabilidad sin que pueda incorporar
alguna diligencia de reconocimiento.

69 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Los careos son ociosos en un procedimiento acusatorio porque se

respeta el principio de contradicción en su aspecto subjetivo al
imputado, es decir, por la observancia a tal principio, el imputado
tiene en todo momento el derecho de contrainterrogar a las personas
que declaren en su contra, sin necesidad de contar con la autorización
previa del juez. En un procedimiento mixto, el imputado o su defensor
tienen que ofrecer como medio de prueba la práctica del careo, tanto
constitucional como procesal, y si el juez lo admite, se procede al
desahogo, esto es, solo si se admite como medio de prueba se puede
desahogar, lo que no es necesario en el procedimiento acusatorio, y
esa es la razón por la que en la Constitución desapareció como
derecho del imputado el carearse con su acusador. 66 Claro, porque se
introdujo el principio de contradicción, que es mucho más amplio.
Con todo lo anterior he mostrado qué significa una verdad
controlada y una verdad controlable en el procedimiento acusatorio,
porque la verdad que se declare en sentencia debe tener controles
normativos para su adquisición a través de la prueba, y también se
debe permitir a las partes controlarla al momento en que se produce,
lo que dará elementos más confiables al juez para la valoración de la
prueba, principalmente por el hecho de que en el procedimiento
acusatorio el juez se convence de una verdad que tiene ante sus ojos
porque ha presenciado el debate de las partes y verifica si un testigo,
un perito o un documento son dignos de credibilidad, si son
verosímiles y si el análisis conjunto logra probar un extremo que
forma parte de las posturas de las partes.
Como vimos, el procedimiento penal acusatorio tiene reglas de
obtención de medios de prueba y eliminó ciertas pruebas del mixto —
tales como la confesión, la inspección o la confrontación—, ya que el
ministerio público las trabajaba por si solo en la etapa de
investigación sin ningún control por parte del imputado, y aun así
servían para fundar la sentencia. Ahora, el procedimiento acusatorio
da un trato de prueba únicamente a lo que se incorpora en el momento
del juicio. Lo anterior no significa que ahora un agente del ministerio
público no pueda hacer una inspección, un reconocimiento o

66 El antiguo texto del art. 20 constitucional, apdo. A, frac. IV, contemplaba como
derecho del imputado: Cuando así lo solicite, será careado en presencia del juez,
con quien deponga en su contra […]. Texto que actualmente ya no forma parte
del catálogo de derechos, no porque se haya eliminado, sino porque no es
necesario atendiendo al respeto y observancia del principio de contradicción del
imputado.

| 70
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

entrevistar a un imputado, la gran diferencia —y lo importante— es

que ya no son considerados medios de prueba, sino actos de
investigación que servirán para que el ministerio público esclarezca
los hechos y determine si judicializa o no el caso, pero nunca para
fundar la sentencia. Esto es demostrativo de la verdad controlada y
controlable, es decir, basarse solo en pruebas obtenidas lícitamente,
con participación de ambas partes y en donde se respeten derechos
fundamentales. Si esto es así, entonces se cumple con la garantía
procesal de verificación de la acusación y de refutación, las dos
últimas máximas a las que me referí desde el inicio de este capítulo.

4. El carácter epistémico del proceso penal

acusatorio y oral

Con lo referido hasta aquí he demostrado que el procedimiento penal

acusatorio tiene un carácter epistemológico y no meramente intuitivo
o subjetivo, el primero entendido como un procedimiento que tiene
rigor metodológico para lograr su propósito. El procedimiento penal
tiene como finalidad el establecimiento de una verdad: la existencia
de un delito, la responsabilidad de quien lo cometió y la pena
correspondiente. Si la empresa es llegar a una verdad, debe seguirse
un método para ello. Si por método entendemos la serie de pasos
ordenados a seguir para llegar a un objetivo, podríamos decir que el
procedimiento mixto lo tenía, porque se debían agotar en total cinco
etapas para llegar a la verdad declarada en sentencia. Sin embargo, el
método no se reduce —o no debe reducirse— a seguir una serie de
pasos, porque eso es cumplir con una formalidad, sino que consiste en
que la verdad a la que se llega esté sujeta a comprobación.
Si bien es cierto que un procedimiento judicial no es una empresa
científica en la que se tenga que aplicar el método científico, también
lo es que la finalidad es declarar una verdad, una verdad procesal que
vincula a las partes y se convierte en norma jurídica individualizada.
Siendo así, para que esa verdad se sostenga y sea aceptable, debe
contarse con un método riguroso para su obtención lo más parecido
posible a un método científico, en el que se contrastan teorías, se
someten a comprobación y de su resultado se descartan o se
confirman y generan una teoría, axioma, definición, primer principio,
etc. Si bien Gadamer estima que la única ciencia exacta y racional es

71 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

la matemática,67 eso no es óbice para no ser rigurosos en cualquier

otro tipo de verdad, de cualquier otro tipo de saber. El método que
seguimos en los procedimientos judiciales es el inductivo, que se
complementa con el deductivo.
Como se analizó, Ferrajoli sostiene que la epistemología del
procedimiento penal mixto es decisionista, porque se trata de una
verdad sustancial y global fundada en valoraciones y sin ningún límite
normativo en la adquisición de las pruebas de demostración, llegando
a una verdad no vinculada, sino discrecional, porque el juez emite
juicios de valor no refutables por la defensa —tales como lo
relacionado con la gravedad del delito, la forma de ejecución,
antecedentes delictivos del imputado, etcétera—.
Ferrajoli también dice que el procedimiento acusatorio es
cognoscitivo, porque hay una averiguación de la verdad procesal
empíricamente controlable y controlada, en donde deben existir
hipótesis de acusación que tienen que probarse bajo cánones como la
presunción de inocencia, la carga de la prueba, el in dubio pro reo y
las garantías procesales —publicidad, inmediación, contradicción y
continuidad—.
En el procedimiento penal mixto, el ministerio público arma una
averiguación previa, es decir, cronológicamente integra en un
expediente las diligencias que desahoga y culmina con el
comúnmente llamado pliego de consignación, que técnicamente es la
determinación del ejercicio de la acción procesal penal, en la que
hace la imputación a una persona como responsable en la comisión de
un determinado tipo penal. Llega al juez ese expediente de
averiguación en el que analiza si las pruebas recabadas le permiten
obsequiar la orden de aprehensión solicitada y emitir el auto de formal
prisión, continúa el desahogo de medios de prueba y, al llegar a la
sentencia, el juez revisa nuevamente las pruebas de la averiguación
previa, más las que se hayan desahogado durante la instrucción y así
toma su decisión.
En el procedimiento acusatorio, ya lo he señalado muchas veces,
la prueba que funda la sentencia se produce hasta la etapa del juicio y
el juez presencia todo el desahogo, así como la refutación que de cada
prueba hace la defensa. En esta audiencia de juicio, el ministerio
público, por carga de la prueba, presenta un alegato de apertura que se
integra de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios, en los que
67 Gadamer, Hans-Georg, op. cit., p. 309.

| 72
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

expone qué hechos lleva ante el juzgador (recordemos que el juez de

juicio no conoce de los hechos porque no intervino en las etapas
anteriores, sino el juez de control), y qué va a probar, haciéndolo a
partir de proposiciones fácticas, por ejemplo:
1. cómo, cuándo y dónde sucedió el hecho (estos hechos
sucedieron el 20 de octubre de 2013, a las 20:30 horas, en las
esquinas de la calle Corregidora y Juárez de esta ciudad);
2. la calificación jurídica de los hechos (estos hechos están
tipificados por los arts. 182, frac. I en relación con el 183,
frac. I, del Código Penal);
3. circunstancias de ejecución (el activo se apoderó ilícitamente
de un bolso utilizando un cuchillo con el que amagó a la
víctima);
4. la responsabilidad del acusado (los testigos fulano, zutano y
mengano hacen un señalamiento directo hacia el sujeto
activo y entre sus ropas fue encontrado el objeto material del
delito), y
5. la procedencia del tipo de pena (solicito la pena de prisión y
la reparación del daño por mil quinientos pesos).
Además, dice de qué forma va a demostrar tales proposiciones
que describen los hechos (hace alusión general a los medios de prueba
admitidos en etapa intermedia). De igual forma, el defensor presenta
un alegato de apertura en el que fija su postura: o refutará la teoría del
caso de la fiscalía o presenta una postura propia que deberá de probar
(p. ej., mientras el ministerio público se compromete a probar un
homicidio calificado, el defensor se compromete a probar un
homicidio en riña). Esas proposiciones del ministerio público son las
hipótesis acusatorias que durante el juicio deberá probar ante el juez,
utilizando únicamente los medios de prueba admitidos por el juez de
control y sometiendo cada medio de prueba a la contradicción del
defensor. De esta forma, el juez determina si el fiscal logró demostrar
su hipótesis de acusación.
El principio de contradicción es la garantía procesal por
excelencia, porque es a través del mismo que el defensor tiene la
posibilidad de refutar la veracidad de la prueba del ministerio público,
sometiendo a un riguroso contrainterrogatorio al órgano de prueba de
que se trate: ofendido, testigo, perito, policía de investigación. Esto se
traduce en el principio del que habla Popper: falsacionismo —
racionalismo crítico—.

73 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Popper sostiene que una teoría que no es refutable por ningún

suceso concebible no es científica y que la irrefutabilidad no es una
virtud de una teoría, sino un vicio. 68 En este sentido, la “teoría” del
ministerio público (su postura: Juan mató a Pedro con ventaja) en un
procedimiento mixto es irrefutable, porque la prueba es conformada
únicamente por el ministerio público, él solo, en la etapa de
investigación actuando como autoridad, de tal forma que llega ante el
juez con prueba preestablecida, sin que esta se refute durante la
instrucción, porque si un testigo que declaró en etapa de investigación
es llevado ante el juez, se desahoga una ampliación de declaración, en
la que el ateste ratifica su declaración primigenia. Además, si la
prueba, que consta en documentos, cumple con las formalidades
(nombre y firma del agente del ministerio público y oficial secretario,
sellos, rúbricas, folio, presencia del defensor, lectura de derechos a
imputados, etc.), tiene valor probatorio pleno y contra eso no hay nada
que hacer.
En el procedimiento acusatorio, en primer lugar, hay hipótesis
acusatorias sujetas a demostración —hasta el juicio, en presencia del
juez y confrontándose al defensor— y, en segundo lugar, si hablamos
de hipótesis acusatorias, para que estas sean tales, deben quedar
sujetas a la refutación de la que habla Popper y de esta manera que el
juez establezca la verdad, que consistirá en declarar si la hipótesis de
acusación fue demostrada o no, resultado de un método de opuestos:
dialéctico.
En un procedimiento como el penal trabajamos con hechos del
pasado, hechos que sucedieron y se extinguieron en su momento, de
tal forma que su reconstrucción se realiza a través de las
proposiciones fácticas (enunciados que describen los hechos) que
elabora el ministerio público y que quedan sujetas a la demostración a
través de los medios de prueba, y estos generalmente son personas. Sí,
seres humanos que tienen su propia ideología, cultura, escolaridad,
grupo social y, sobre todo, su subjetividad. Trabajar con personas es
de suyo complicado, pero son ellas —los testigos presenciales—
quienes pueden decir al juez lo que percibieron a través de sus
sentidos, de tal forma que se debe tener cuidado y rigor al desahogar
la prueba y al valorarla.
En este punto, Popper también señala que tratar de verificar una
afirmación histórica siempre significa remontarse a las fuentes, por

68 Popper, Karl, op. cit., p. 61.

| 74
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

regla general, a los informes de testigos presenciales, 69 y que no se

pone a prueba la validez de la información escuchando solo a la
fuente, al testigo, sino a través de un examen crítico de lo que afirma
y de los mismos hechos afirmados, 70 que traduzco al ámbito del
ejercicio del contradictorio, es decir, el contrainterrogatorio al que el
defensor somete al testigo, que previamente ha proporcionado la
información que el fiscal ha obtenido a través de su interrogatorio
directo. Es decir, no basta contar con la versión del testigo —que para
el procedimiento mixto sí es suficiente y además lo plasma en un
documento—, sino que es necesario el examen crítico de lo que dice a
través de la contrastación de la información que proporciona —en el
procedimiento acusatorio, directamente ante el juez—.
Cuando el fiscal hace su interrogatorio directo obtiene del testigo
la información que quiere que el juez escuche, pero cuando concluye
y el defensor inicia a realizar la contraexaminación, resulta que el
testigo ya no está tan seguro de lo que con toda certeza afirmó ante el
ministerio público, o bien, sigue sosteniendo la misma información y
es consistente con lo anteriormente declarado. Así, el
contrainterrogatorio cumple su función.
De igual forma, Ferrajoli habla del principio del falsacionismo. Lo
denomina epistemología falsacionista,71 indicando que el juicio no
debe estar basado en decisiones potestativas, sino en la prueba
empírica de hechos predeterminados. En el método acusatorio, el
juicio se desarrolla con las garantías procesales en materia de prueba
y de defensa, que hacen posible la verificación y la refutación,
asumiendo a esta epistemología falsacionista la verdad controlada por
las partes en la causa, y que traduzco en que la verdad que presenta el
ministerio público al interrogar a sus testigos es contrastada —
refutada— a través del principio de contradicción a cargo de la
defensa.
Ahora, esa verdad o esa teoría que presenta el ministerio público,
antes de ser contrastada, es sometida a verificación, porque no se trata
de que el ministerio público, por sí solo, obtenga y desahogue la
prueba —en etapa de investigación—, sin que al juez le conste

69 Ibidem, p. 46.
70 Ibidem, p. 48.
71 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 605 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 605.

75 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

directamente de qué forma la obtuvo y la desahogó, así como tampoco

de que sea sometida a ningún control por parte de la defensa, sino que
ahora se trata de que el ministerio público lleve físicamente a los
testigos ante el juez para que estos le expliquen lo que vieron y
percibieron; que los policías no solo rindan y firmen un informe de
investigación, sino que le digan al juez qué actividades de
investigación realizaron; que los peritos también le expliquen qué
peritaron, qué método siguieron y por qué llegan a determinadas
conclusiones; que las pruebas materiales, consistentes en objetos o
instrumentos relacionados con el delito, se le presenten demostrando
fehacientemente que dicho objeto es el mismo que el ubicado en el
lugar de los hechos y que no ha sido alterado.
Esto es verificar la postura ante quien va a decidir, es decir, el
juez, que es el único a quien hay que convencer de esa postura o
teoría y quien también verifica si el testigo se conduce con verdad y
es objetivo en su narración, al momento en que le contesta el
contrainterrogatorio al defensor; o verifica si el perito realizó
adecuadamente su dictamen hasta que viene el control por parte del
defensor.
En mi experiencia puedo narrar casos en que los testigos, peritos o
policías hacen una adecuada narrativa al contestar el interrogatorio
directo del ministerio público, pero en cuanto entra el defensor se
ponen en evidencia las insuficiencias, inconsistencias o debilidades
del órgano de prueba que más adelante detallaré, pero también puedo
hablar de muchos casos en los que los testigos se sostienen aun siendo
sometidos a contrainterrogatorios rigurosos, lo que genera la
confiabilidad en el dicho del testigo, precisamente porque se ha
sometido a una crítica estricta.
Coincido con Popper cuando sostiene que el criterio para
establecer el status científico de una teoría es su refutabilidad o su
testabilidad,72 que sí tiene el procedimiento acusatorio pero no el
mixto, ya que este último tiene un carácter más bien dogmático, al que
también se refiere Popper:

[…] la actitud dogmática se halla claramente relacionada con la

tendencia a verificar nuestras leyes y esquemas tratando de
aplicarlos y confirmarlos, hasta el punto de pasar por alto las
refutaciones; mientras que la actitud crítica es una disposición a
cambiarlos, a someterlos a prueba, a refutarlos, si es posible. Esto

72 Popper, Karl, op. cit., p. 61.

| 76
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

sugiere que podemos identificar la actitud crítica con la actitud

científica, y la actitud dogmática con la que hemos llamado
pseudocientífica.73

El gran procesalista Michele Taruffo sostiene el carácter no

epistémico del procedimiento acusatorio, basándose en que:
1. existen reglas de exclusión de pruebas —lo que limita el
conocimiento—;
2. por la prueba tasada —que limita al juez para valorar la
prueba—;
3. por el hecho de que la verdad se basa en testigos —la
credibilidad o confiabilidad que puede o no tenerse en los
atestes y el que no confía en el llamado interrogatorio cruzado
de testigos al modo americano—, y
4. por el papel del juez en el caso —activo versus pasivo, es
decir, el que se limita a controlar y dirigir el proceso,
apostando Taruffo por el modelo de juez activo—.
Por lo que respecta al primer punto, Taruffo indica que el
procedimiento acusatorio no tiene un carácter epistemológico porque
el conocimiento del juez está limitado —no es libre como el del
científico— y hay pruebas que no pueden introducirse al
procedimiento, justificando únicamente la no entrada de aquellas que
violenten derechos fundamentales.
Efectivamente, el juez está limitado en la obtención del
conocimiento porque ciertas pruebas no pueden tener ese carácter. Por
ejemplo, cuando una persona tiene conocimiento de hechos delictivos,
tiene la obligación legal de declarar, sin embargo, la ley no obliga a
quienes están ligados con el imputado por parentesco o por ser
cónyuges y podrán declarar solo si es su deseo y voluntad hacerlo.
También están totalmente excluidas de declarar las personas a quienes
se protege por ética o secreto profesional, como el sacerdote, el
psicólogo, el abogado, etc.74 De igual forma, se excluyen los medios

73 Ibidem, pp. 76-77.

74 En el Código Nacional de Procedimientos Penales se regula como facultad de
abstención al tutor, curador, pupilo, cónyuge, concubina o concubinario,
parientes por consanguinidad en línea recta ascendente o descendente hasta el
cuarto grado y en la colateral por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive, salvo que fueran denunciantes (art. 361) y como deber de guardar
secreto a ministros religiosos, abogados, visitadores de derechos humanos,
médicos, psicólogos, farmacéuticos y enfermeros, funcionarios públicos sobre

77 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

de prueba que violenten derechos fundamentales, los que no estén

relacionados con los hechos y resulten inútiles para el esclarecimiento
de los mismos, los que sean impertinentes, sobreabundantes e
innecesarios (por referirse a hechos públicos y notorios o
incontrovertidos).75
A estos aspectos, Wróblewski les llama categorías de
inadmisibilidad de pruebas, y lo justifica —me parece adecuadamente
— por ser esencial para los principios del proceso. El autor citado
explica que se pueden inadmitir pruebas cuando hay conflictos entre
la verdad material y otros valores como los de la persona, por
ejemplo, cuando se obliga a declarar contra sí mismo a un imputado,
se coacciona a un testigo o se obliga a declarar a quienes les asiste el
secreto por su profesión o servicio público de Estado.76
Pero una cosa es estar limitado en la obtención de conocimiento y
otra muy distinta que el juez no pueda obtener el conocimiento de los
hechos; es una tarea mucho más difícil, pero no imposible. Toda la
prueba relevante, toda, es admitida a efecto de que las partes puedan
probar sus posturas, y si es prueba relevante, servirá al juez para
formar su convicción en cuanto a los hechos, sus circunstancias y
responsables de un delito. Pero, ¿qué es una prueba relevante? La que
sea pertinente —adecuada al extremo a probar— y conduzca a
demostrar hechos penalmente relevantes, los que se fijan en la
vinculación a proceso, porque ahí es en donde se establece la litis en
materia penal, de acuerdo con el quinto párrafo del artículo 19
constitucional.
Es importante reiterar que la ley no obliga a declarar a quienes
estén ligados con el imputado por razones de parentesco o de relación
de pareja, porque se pone en la balanza, por un lado, que se haga
efectivo el ius puniendi del Estado y, por el otro, que las relaciones de
familia sean protegidas en cualquier circunstancia, teniendo mayor
peso estas últimas, por ello, el proceso se sacrifica en aras de
conservar relaciones familiares sanas por el bienestar social en
general.
En cuanto al segundo punto que señala Taruffo, nuestro sistema
no es de prueba tasada. El procedimiento mixto era de valoración
información que no es susceptible de divulgación según la ley (art. 362).
75 Art. 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
76 Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, México, Fontamara, 2003, pp.
243-247.

| 78
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

mixta, es decir, algunos medios de prueba estaban tasados —

documental, inspección, y se fijaban reglas para valorar testimonios y
confesión— y otros eran de libre apreciación judicial —pericial,
careos, confrontación—. En el procedimiento acusatorio existe la libre
valoración de la prueba por parte del juez y ningún medio de prueba
está tasado, de tal forma que la afirmación de Taruffo en este aspecto
es inaplicable.
El juez debe ser libre para valorar la prueba porque,
efectivamente, limita en su conocimiento el que el legislador de
manera abstracta le indique cómo apreciar la prueba, cuando los
elementos valorativos los extrae de lo que observa y escucha de cada
uno de los órganos de prueba y de las argumentaciones de las partes.
La inmediación, oralidad, contradicción y continuidad son elementos
que permiten al juez realizar un mejor ejercicio de apreciación de la
prueba y con ello obtener conocimiento, dado que lo probado es el
resultado de confirmar o verificar. El sistema de valoración de la
prueba es un elemento necesario para el carácter epistémico del
proceso, porque es la vía para obtener convicción o certeza de los
hechos que interesan y tenerlos por probados. Este sistema es el del
procedimiento acusatorio: valoración libre y lógica.
La libre valoración no debe confundirse con íntima convicción,
que también encuadra dentro de los tipos de libre valoración de la
prueba, la diferencia es que en la íntima convicción —propia de
jurados— no existen límites y quien resuelve no está obligado a dar
las razones de su decisión. Sin embargo, en la libre valoración lógica,
el juez tiene libertad de apreciar la prueba, pero debe observar los
principios de la lógica y respetar los conocimientos científicos,
recurrir a las máximas de la experiencia y hacer uso adecuado de las
mismas, así como dejar constancia del ejercicio de valoración de
todos y cada uno de los medios de prueba producidos, inclusive de
aquellos que no sean tomados en cuenta porque no generan
convicción. En este ejercicio argumentativo es en donde el juez
plasma la forma en que se convence de los hechos y justifica cómo da
por probadas o no las hipótesis acusatorias.
En el tercer punto, Taruffo basa el carácter no epistémico del
proceso acusatorio en el método para verificar la credibilidad y
confiabilidad de los testigos a partir del llamado interrogatorio
cruzado, propio de los sistemas adversariales. Sin embargo, es aquí de
donde sostengo que deriva el carácter epistémico, porque se refiere al

79 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

principio de contradicción, al que llamo “principio procesal por

excelencia”, siendo que en la empresa judicial no tenemos más opción
que servirnos de testigos para el conocimiento de los hechos, pero es
importante tomar en cuenta cómo evaluar la información
proporcionada por estos, y el interrogatorio cruzado, es decir, el
ejercicio de contradicción, aporta elementos importantísimos al juez.
Perfecto Andrés Ibáñez sostiene que el proceso acusatorio regido por
el principio de contradicción cuenta con una constante dimensión
epistémica.77 Veamos por qué.
Un hecho es vivido por una víctima, por lo que, a menos que se
trate del delito de homicidio, es ella misma quien relata al juez lo que
experimentó en su persona. Además, es apreciado por testigos,
quienes reconstruirán al juez lo que pasó a partir de lo que percibieron
antes, durante y después de los acontecimientos. Un hecho es narrado
por el acusado, dando su propia versión de lo que sucedió, y es
reconstruido por peritos, que son profesionales o técnicos que tienen
que acudir ante el juez para darle cuenta de lo que peritaron y las
conclusiones a las que llegaron. También es esclarecido por la
investigación que realiza un policía de investigación, quien le dice al
juez qué actividades realizó y cómo fue esclareciendo los hechos que
constituyen la hipótesis acusatoria del ministerio público.
Esta es la realidad en un procedimiento penal: tenemos versiones
en competencia —acusador y acusado—, heterogéneas, fragmentadas,
parciales y disímiles, es decir, no contamos con información
puramente objetiva, imparcial y completa.
Los órganos de prueba son personas: los peritos basan su
dictamen en los conocimientos propios de la ciencia o técnica de que
se trate; los policías tienen que seguir técnicas de investigación para
arribar a conclusiones, pero los testigos y las víctimas son individuos
que no están sujetos a ningún protocolo para apreciar los hechos.
Dado lo anterior, el juez se basa en la aportación de las personas para
formar su convicción. Claro que también habrá documentos o prueba
material, pero el carácter probatorio fuerte en un caso penal radica en
los testigos, peritos y policías. Como sujetos, cada quien capta su
realidad y le imprime su propia interpretación, somos subjetivos por
el hecho de ser humanos, y el carácter subjetivo está determinado por
condiciones como la educación, la formación, el medio social, etc., de

77 Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia penal, México, Fontamara,

2005, p. 10.

| 80
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

ese sujeto. Un testigo analfabeta y otro que no lo es interpretan lo que

perciben de modos diferentes.
Este es el material de trabajo del juez para llegar a una verdad
legal. No hay más. Entonces, ¿de qué forma o a través de qué método
el juez puede confiar en la credibilidad de un testigo?; ¿cómo saber si
el testigo miente o dice la verdad?; ¿cómo determinar hasta qué punto
el testigo es objetivo o subjetivo? El juez es científico del derecho, no
es psicólogo ni nada por el estilo, ni confía en la sola actitud o
lenguaje corporal de un testigo al momento de declarar: si vio a la
izquierda o a la derecha, si se sonrojó o no, si titubeó o no, si ve o no
al oferente a la cara, porque todo eso está fuera de rigor metodológico.
En tal razón, el método de verificación es el interrogatorio cruzado del
sistema adversarial: el principio de contradicción.
El interrogatorio cruzado es aquel en donde las partes son quienes
interrogan directamente a los testigos bajo reglas específicas y el juez
recibe la información sin intervenir, sino exclusivamente para solicitar
alguna aclaración o cuando la contraparte objeta la formulación de
una pregunta por ser prohibida. Además, el oferente es quien realiza el
primer interrogatorio —directo—, posteriormente la contraria realiza
lo propio —contrainterrogatorio— y ambas partes tienen una segunda
oportunidad de examinar —re-directo y re-contrainterrogatorio,
respectivamente—.
Este es el método que Taruffo critica. Para él, un primer método
es donde el juez es quien pregunta, pero lo rechaza porque este no
conoce los hechos, y si es así, ¿qué es lo que puede preguntar? El
segundo método es precisamente el cruzado y habla de una tercera
posibilidad, que no define concretamente: un método en donde las
partes tengan un papel más amplio pero sin llegar al extremo de los
estadounidenses, tratando de eliminar los aspectos negativos de
ambos modelos.
En cuanto al interrogatorio cruzado, esta es su postura: “La
examinación cruzada para lo que sirve es para deformar, esconder,
destruir el testimonio contrario y, como se dijo, máxime si se sabe que
dijo la verdad, particularmente porque estamos en un proceso de
contraposición entre dos abogados, por lo que, francamente, ninguno
está detrás de la búsqueda de la verdad”.78

78 Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 66.

81 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Asimismo, sostiene que la examinación cruzada deforma y

destruye el testimonio contrario, porque en los manuales de pruebas
se desprende que en el contrainterrogatorio: “el objetivo es destruir la
credibilidad de la prueba del adversario, sobre todo si sabes que dijo
la verdad”.79 Me parece que esto debe matizarse como es.
El interrogatorio directo lo realiza en primer término el oferente
de la prueba, consiste en obtener de su testigo la información que este
sabe y que resulta conforme con la teoría del caso del oferente —
fiscal, principalmente, por la carga de probar—. Este interrogatorio
directo es estricto en su formulación, porque las mismas leyes dicen
cuáles son las preguntas prohibidas, las que no deben hacerse, por
ejemplo, la pregunta sugestiva, capciosa, incidiosa, confusa, ambigua,
argumentativa o conclusiva. Generalmente se trabaja con pregunta
abierta, por ejemplo: “¿qué hizo el 31 de marzo, a las 13:30 horas?”,
“¿a qué distancia se encontraba de María?”, “¿qué fue lo que
sucedió?”
Una vez que concluye el interrogatorio directo, corresponde a la
contraparte formular preguntas, que por supuesto no tienen la misma
intención que las del oferente, ni tampoco deben seguir las mismas
reglas, porque aquí quien pregunta no está trabajando con su testigo
sino con el testigo de la contraria.
Un contrainterrogatorio busca verificar si el testigo se conduce
con verdad, busca sacar a la luz otros elementos importantes que
quizá el ministerio público no obtuvo porque no son acordes a su
postura. También es un elemento para el carácter epistémico del
proceso muy importante, porque de esta forma se contrasta la teoría
de quien acusa, y tiene una doble finalidad: o el testigo se sostiene en
todo o se derrumba precisamente porque no dice la verdad, o porque,
si bien no miente, en realidad su apreciación de los hechos no fue
directa sino de referencia.
Todo esto logra conocer el juez a partir de un adecuado ejercicio del
contrainterrogatorio. Es falso que un contraexamen tenga la finalidad
de destruir. Si bien es el propósito de la defensa, solo se logrará si el
fiscal presenta un testigo falso. Es el ejercicio del falsacionismo del
que hablaba anteriormente y al que se refieren tanto Popper como
Ferrajoli, y es también el carácter dialéctico —la existencia de
opuestos— como método de convencimiento del juez.

79 Idem.

| 82
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

Asimismo, el contraexamen tiene otras reglas, una de las cuales

consiste en que se permite la pregunta sugestiva (la que sugiere la
respuesta, es afirmativa y extraída de datos existentes: “usted estuvo
en el momento de los hechos”; “usted vio los hechos a 50 metros de
distancia”; “usted vio que no había luz artificial en el lugar de los
hechos”, etc.), precisamente por el hecho de que quien contraexamina
está trabajando con un testigo hostil a su postura, pero solo de esta
forma se podrá verificar la veracidad del testimonio, dado que repetir
un interrogatorio directo solo abonaría información.
Ahora bien, es cierto que podemos encontrar un defensor muy
habilidoso, que gracias a su experiencia en contrainterrogar logre que
un testigo titubee. Precisamente para estos casos es que el oferente de
la prueba tiene una segunda oportunidad de interrogar a su testigo,
con la finalidad de rehabilitarlo, si es que el testigo no está alterando
la realidad y su reacción se debe al bombardeo del defensor con el
contrainterrogatorio —aunque esto es claramente advertido por el juez
—. De igual forma, por principio de contradicción y de igualdad, si el
oferente tiene una segunda oportunidad, también la deberá tener el
defensor y realizar un recontrainterrogatorio. Estos últimos también
tienen reglas y son limitados: el re-directo versa únicamente sobre la
información que se proporcionó en el contrainterrogatorio y el re-
contrainterrogatorio versa solo sobre lo que se contestó en el re-
directo, precisamente porque tienen la finalidad de rehabilitar al
testigo o confirmar la información del contraexamen.
No veo por qué no confiar en este método. La práctica que tengo
tras desahogar más de mil audiencias —150 aproximadamente de
juicio— me permite afirmar la confiabilidad que existe en el
interrogatorio cruzado. En distintos casos, gracias al
contrainterrogatorio, detecté prueba ilícita, no otorgué valor
probatorio a un dictamen pericial o confirmé la confianza en el dicho
de un testigo.
No es mi intención narrar todos los casos, solo de manera
ejemplificativa referiré que en el caso judicial número 71/2008, 80 un
perito en materia de patología forense expuso magistralmente su
dictamen, explicó y detalló el método a seguir, demostró la conclusión
a la que llegó y no parecía generar incertidumbre alguna cuando el
fiscal concluyó el interrogatorio. Sin embargo, cuando el defensor

80 Me refiero a casos judiciales con sentencia ejecutoriada, del Juzgado Primero de

Primera Instancia Especializado en Justicia para Adolescentes.

83 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

inició el contrainterrogatorio, le preguntó si se había respetado la

cadena de custodia, a lo que el perito respondió afirmativamente.
Enseguida, el defensor cuestionó si él había tomado la muestra al
imputado para su posterior análisis, a lo que contestó en sentido
negativo, afirmando desconocer quién había tomado la muestra. Este
consistía en la obtención de filamentos pilosos de área púbica de un
adolescente, sin que el fiscal demostrara el procedimiento que siguió
para la obtención de la muestra y quién la había tomado. Ese
dictamen, del que no podemos alegar su falsedad pero sí su
inconsistencia científica, no fue tomado en cuenta en la sentencia
porque la obtención de la muestra fue ilícita y no se respetó cadena de
custodia, elementos que conocí solo a través del contrainterrogatorio.
Como se ve, la idea del defensor en este caso no fue destruir al perito,
sino proporcionar al juez elementos para la valoración de la prueba.
En el caso judicial 63/2008, un perito incorporó un dictamen en el
que asignó determinado valor a un vehículo (en un delito de robo),
basándose en su buen estado y uso de conservación y que el
automóvil era eléctrico. Excelente interrogatorio directo. En el
contrainterrogatorio, el defensor preguntó al perito si servía el aire
acondicionado, si funcionaban los vidrios eléctricos, si el motor
encendió al primer intento, etc., contestando el perito desconocer
dichas circunstancias, para terminar diciendo que nunca abrió el
coche, que incluso nunca tuvo las llaves. Siendo así, ¿cómo podemos
creer en el valor que le asignó, si para ello se basó en las condiciones
mecánicas y de uso en que se encontraba, pero en realidad nunca las
verificó, advirtiéndose su dictamen subjetivo y parcial?
En otro caso, el 107/2011, el fiscal presentó un homicidio
calificado, pero la postura de la defensa era la de un homicidio en
riña. Rindió declaración una testigo presencial muy importante, quien
fue interrogada por el fiscal y posteriormente por el defensor. En el
contrainterrogatorio, el defensor, cada vez que preguntaba, utilizaba la
palabra riña. El fiscal lo detectó y solicitó re-directo para rehabilitar a
la testigo en el sentido de que quien hablaba de riña era el defensor,
pero no la testigo, y le preguntó si conoce la figura jurídica de la riña
y sus elementos, a lo que la ateste contestó en sentido negativo. Con
eso nos cercioramos de que la ateste nunca habló de riña. Sin
embargo, el defensor solicitó re-contrainterrogatorio y le preguntó a la
testigo qué es lo que entiende por riña, respondiendo la testigo que es
un pleito de todos contra todos, confirmándose que la testigo
efectivamente se estuvo refiriendo a una riña.

| 84
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

De igual forma, puedo hablar de innumerables casos en donde, a

pesar del contrainterrogatorio del defensor, el testigo se sigue
sosteniendo en su dicho o incluso lo confirma con otros elementos
obtenidos por la defensa.
Previamente sostuve que si se presenta solo la postura —la teoría
— de quien acusa sin que cuente con un estricto control de la
contraparte, podemos llegar a confirmar verdades de Estado. Como
afirma Ferrajoli, la principal condición epistemológica de la prueba es
la refutabilidad de la hipótesis acusatoria, 81 y el interrogatorio cruzado
es la forma de refutarla, de contradecirla, de corroborar la veracidad
de la prueba, mucho más tratándose de testigos.
Por otro lado, y siguiendo con la cita de Taruffo, este cuestiona
que en este sistema de interrogatorio cruzado, el juez es un simple
espectador que nada más asiste, funge como un árbitro y solo
interviene ante la objeción de la contraparte. Cierto, pero esto es
porque ese es el papel que le corresponde al juez, lo cual no significa
—como sostiene Taruffo— que las partes disponen y pueden hacer
cualquier cosa. Claro que no: el juez controla y dirige el debate.
Efectivamente, interviene solo si se objeta una pregunta, porque debe
ser imparcial y no tiene por qué formular las preguntas si el caso es de
las partes y quienes más lo conocen son precisamente los adversarios.
Ahora, si un juez advierte que hay demasiadas preguntas
prohibidas sin que la contraparte objete, quizá por desconocimiento,
eso no significa que no haga nada: llamará la atención para que se
ciñan a las reglas de un interrogatorio y contrainterrogatorio,
advirtiendo a las partes sobre el riesgo que corren de que se afecte la
valoración de la prueba. El hecho de que el juez respete el caso de las
partes no lo convierte en un monigote que únicamente presencie la
audiencia, por el contrario, debe realizar un ejercicio real de
inmediación de la prueba y dar sus razones sobre tales aspectos al
momento de sentenciar. Ferrajoli nos recuerda la relación triangular
en el proceso, tanto entre sus actores —a) acusador; b) reo, y c) juez
— como entre las funciones que les corresponden respectivamente —
a) acusación y prueba; b) defensa y refutación, y c) juicio y
sentencia.82

81 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 613 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 613.
82 Ibidem, p. 674.

85 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Figura 1. Modelo triangular con actores y funciones

JUEZ
Juicio y sentencia

ACUSADOR REO
Acusación y prueba Defensa y refutación
Otro aspecto que sostiene Taruffo, y con el que coincido, es que el
interrogatorio cruzado no tiene un carácter epistémico, es decir, de
búsqueda de la verdad, porque los abogados que representan a las
partes no tienen dicha finalidad, sino la de acreditar lo que cada uno
dice. Efectivamente, los adversarios no tienen como fin la búsqueda
de la verdad, porque esa es la teleología del proceso y lo que el juez
debe llegar a establecer en la sentencia basándose en el trabajo de las
partes. Pero esto tampoco significa que las partes alteren la realidad o
alteren la verdad. Me parece que esto sería difícil en un fenómeno de
naturaleza penal, en donde los hechos, indicios, evidencia nos hablan
o nos aproximan a lo que sucedió. Un defensor podrá decir que el
imputado no es el responsable, pero si existen señalamientos creíbles
en su contra y elementos científicos que lo incriminan, así nos lleve a
testigos que digan que lo vieron en otro lugar al momento de los
hechos, no tendrán credibilidad. Un ofendido podrá decir que lo
golpearon hasta el cansancio, pero si la revisión médica únicamente
arroja lesiones leves, esto es lo que se acredita, porque es lo más
aproximado a la verdad, y digo aproximado o verdad aproximativa
porque sé que nunca podremos encontrar la verdad absoluta.
El último de los puntos en los que Taruffo se basa para negar el
carácter epistémico del proceso acusatorio es el papel del juez de este

| 86
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

sistema, al que concibe como un juez pasivo, versus el juez activo,

apostando Taruffo por este último.
El juez pasivo es el que se limita a controlar y dirigir el proceso,
mientras que el juez activo es el que busca la verdad, el que interviene
en el caso de las partes, porque, como los contrarios no tienen como
fin la búsqueda de la verdad, el juez sí lo tiene y debe encontrarla.
Taruffo sostiene:

El juez debe tener poderes de instrucción autónomos que pueda

utilizar en todas las ocasiones en las cuales las pruebas ofrecidas
por las partes no son suficientes para llegar a un juicio, es decir, se
trata de un perfil activo en la función instructora del juez que
corresponda justamente a la función epistémica del proceso. 83 […]
Desde el punto de vista epistemológico es necesario que el juez
disponga de poderes, de iniciativas instructoras que pueda utilizar
en cada ocasión en la cual la iniciativa de las partes no le ofreció los
instrumentos de conocimiento necesarios para llegar a la
averiguación de los hechos.84

No comparto lo anterior, porque compromete la objetividad e

imparcialidad del juez. Según el autor, atenta contra la epistemología
el que un científico adquiera elementos de conocimiento únicamente a
partir de lo que le ofrecen terceros, cuando lo que debe hacer es ir en
búsqueda de lo que le sirve para el descubrimiento de la verdad. Sí, un
científico, pero el juez no quiere descubrir ciencia nueva.
Taruffo rechaza el sistema inquisitorial, pero no lo comprendo
cuando apuesta por la figura de un juez activo como el descrito, dado
que esas funciones únicamente tienen correspondencia en un
procedimiento inquisitorial, en donde el juez indaga, busca, acusa y
juzga, es decir, es juez y parte. En un Estado democrático, el juez, que
representa al Estado en su función de impartir justicia, es el tercero
ajeno a las partes y al conflicto, quien debe dirimir la controversia, y
para que su actuación sea imparcial, requiere de objetividad. Esta se
logra cuando no interviene en el caso indagando ni ordenando pruebas
oficiosamente o interrogando directamente a los testigos de las partes;
debe mantenerse distante de estos para que su actuación sea imparcial,
lo cual es un derecho del justiciable, quien reclama, exige y merece un
juzgador competente e imparcial. Por ello se revisan presupuestos

83 Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 68.

84 Ibidem, p. 70.

87 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

competenciales, tanto objetivos —territorio, grado y cuantía— como

subjetivos —amistad o parentesco con las partes, etc.—.
El juez no debe ser juez y parte, por eso es importante mantener la
relación triangular tantas veces referida y así lograr el conocido sine
ira et estudio. Uno de los derechos que conforman el debido proceso
consiste en ser juzgado por juez imparcial, tal como señala el artículo
8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
consagra el debido proceso: toda persona tiene derecho a ser oída por
un juez competente, independiente e imparcial.
De igual forma, el juez del sistema acusatorio es un tercero ajeno
y distante de las partes por razones de imparcialidad, pero eso no
significa que las partes dispongan libremente del proceso, sino que
tiene poderes negativos, es decir, de control, no de acción. El juez está
para juzgar, no para debatir con las partes, y una decisión justa se
logra si este es el tercero ajeno al conflicto. Si se cree que el juzgador
solo tiene un rol de árbitro pasivo, como lo concibe Taruffo, entonces
no se espera que establezca la verdad de los hechos, como él mismo
afirma. No se trata de una libre competencia entre las partes en donde
el juez parece árbitro deportivo, y donde gana el más hábil o el más
fuerte, no aquel que tenga razón sobre la base de los hechos y de las
reglas del derecho. El juez del sistema acusatorio gobierna el proceso
y además es el garante de la correcta aplicación de la ley, tiene la tarea
fundamental de asegurar la tutela efectiva de los derechos, a través de
los criterios en los cuales formula su decisión. Desde esta perspectiva,
del juez imparcial y garante es de quien se espera una decisión justa,
que es condicionante para un debido proceso.
Estos puntos, señalados por Michele Taruffo, tienen como común
denominador la verdad o la búsqueda de la verdad. Partiendo de la
base de que un procedimiento tiene ese fin, según el procesalista
italiano, para alcanzarla, el juez debe tener poderes activos en el caso
de las partes e indagar directamente. Debe buscarse una forma de
obtener información de los testigos que no sea ni el interrogatorio por
parte del juez ni el interrogatorio cruzado, y debe eliminarse lo mayor
posible la exclusión de medios de prueba, porque ello limita la
obtención de conocimiento.
Sin embargo, en un procedimiento acusatorio y adversarial el juez
es pasivo, no porque no haga nada, sino porque no tiene funciones de
parte, pero sí gobierna y controla a las partes en el proceso, verifica la
calidad de la información que le proporcionan los litigantes y tiene

| 88
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

que basarse en la prueba de cargo válida y además lícita, de lo

contrario, ninguna resolución puede preciarse de ser justa. Taruffo
sostiene: “[…] existen buenas razones para considerar que el proceso
acusatorio puro es antiepistémico, es decir, que no está estructurado
de forma tal como para permitir la averiguación, la búsqueda o el
encuentro de la verdad, puede, a lo mejor, permitir todas las otras
bellezas que uno se puede imaginar pero no es el instrumento para la
búsqueda de la verdad”.85

Pero en el tema de la verdad, me parece que hoy tenemos una

nueva ideología constitucional en la materia penal. Siempre se ha
hablado de dos tipos de procedimiento:
a) el que tiene como fin la resolución de los conflictos de
manera efectiva —propio del derecho civil—, en razón de
que este se da entre particulares, y
b) el que tiene como fin la búsqueda de la verdad histórica —el
derecho penal—, en donde interviene el Estado como
representante de la sociedad en general, que ha sido ofendida
con la conducta delictiva.
Este fin de búsqueda de la verdad en materia penal se originó con
el sistema inquisitorial, como mencioné, y a pesar de que transitamos
a un procedimiento mixto, del inquisitorial se conservó la función de
acusación por parte del Estado como representante social legitimado
para hacer efectivo el ius puniendi.
Indudablemente, hoy tenemos una ideología constitucional
distinta en este rubro, de ahí que no se justifique seguir con el
discurso de búsqueda de la verdad. Es obvio que en cualquier tipo de
procedimiento, sea civil o penal, la sentencia del juez constituye una
verdad legal coactiva, pero el resultado para dirimir la controversia no
debe verse como el fin teleológico del procedimiento penal. Por la
naturaleza de la materia penal —comisión de un delito y todas sus
circunstancias—, los hechos que deben darse por probados son de
gran complejidad. Existen casos en los que no hay testigos
presenciales, por ejemplo, un homicidio perpetrado en el interior de
un domicilio en donde solo estuvieron presentes víctima y victimario,
o también los delitos de índole sexual, en los que solo se cuenta con la
versión de la víctima; casos en los que se decide a partir de la llamada
prueba circunstancial que sea suficiente para determinar con certeza la

85 Ibidem, p. 67.

89 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

existencia del delito y la responsabilidad de una persona, o casos en

los que, aun teniendo prueba directa, se trata de tipos penales con
elementos subjetivos —dolo, engaño, ánimo de dominio, etc.— que
solo es posible conocer si el imputado los expresara, y los tipos
penales con elementos valorativos para el juez —infringir un deber de
cuidado, capacidad para resistir, salud pública, daño grave, etc.—.
Todas estas problemáticas nos limitan para conocer lo que
verdaderamente pasó a detalle, y con lo que contamos es con las
versiones que describen lo que sucedió desde el punto de vista de la
acusación y de la defensa, lo que aporta la investigación, lo que
arrojan los dictámenes periciales y esta es la realidad de un escenario
penal. Aquí también hay versiones en competencia que deben
verificarse, y cuando el juez emite su sentencia nadie puede sostener
que descubrió la verdad. Autores de esta nueva corriente de
pensamiento indican que un procedimiento penal, más que búsqueda
de la verdad, trata de una cuestión de tipo estratégico, sin que con esto
se quiera decir que se diseña toda una falsedad para presentarla como
verdad. Baytelman y Duce afirman que: “[…] resulta completamente
determinante que podamos mostrar al tribunal con toda claridad y
credibilidad nuestra versión de los hechos y esa es una cuestión
estratégica en términos de cómo obtener de la prueba la información
—real— que la prueba contiene y cómo estructurar esa información
de modo que los jueces obtengan lo que necesitan de ella para fallar
correctamente”.86
Reitero: hoy tenemos una ideología constitucional diferente en
cuanto a la verdad en la materia penal, y una muestra de ello es que
esta visión estratégica de las partes se plasma en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando señala que la
presentación de los argumentos y los elementos probatorios se
desarrollará de manera pública, contradictoria y oral, 87 obviamente a
cargo de las partes litigantes, y también cuando exige que las partes
tengan igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,
respectivamente.88
También, esta nueva ideología en cuanto al fin del proceso penal
está claramente normativizada en el artículo 20 constitucional,

86 Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba,

col. Derecho, México, FCE, 2008, p. 81.
87 Art. 20 constitucional, apdo. A, frac. IV.
88 Art. 20 constitucional, apdo. A, frac. V.

| 90
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

apartado A, fracción I, al precisar cuál es el objeto de dicho proceso:

el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el
culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se
reparen. Nada nos dice sobre la búsqueda de la verdad, sino, más bien,
sobe esclarecer los hechos.
Hoy esta ideología nos habla de que el procedimiento penal —y
no solo el civil— tiene como finalidad la composición de intereses,
esto es, resolver el conflicto de manera efectiva, partiendo de que el
objeto del proceso penal es reparar el daño causado. Así, a partir del
18 de junio de 2008, la Constitución estableció nuevas formas de
proceder para la resolución de los conflictos, al incorporar en el
artículo que consagra la tutela jurisdiccional efectiva los mecanismos
alternos: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de
controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán
la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá
supervisión judicial” (art. 17, párr. quinto).
Era impensable, bajo un procedimiento inquisitorial o mixto, que
el ministerio público dejara de ejercitar la acción penal, pero hoy, bajo
esta nueva ideología, la Constitución permite que aplique criterios de
oportunidad para el ejercicio de la acción penal en los supuestos y
condiciones que fije la ley (art. 21, párr. séptimo). Igual de
impensable era que un procedimiento concluyera con una sentencia a
pesar de no agotar todas las etapas del procedimiento ordinario,
ofreciendo a cambio de ello beneficios a un acusado si este aceptaba
su responsabilidad en los hechos. Hoy esto es posible, porque la
Constitución lo permite en el artículo 20, apartado A, fracción VII, en
donde se regulan los procedimientos de terminación anticipada.
Por último, esta nueva ideología se plasma al permitir que un
particular pueda ejercitar la acción penal directamente ante un juez.
Precisamente se trata de la acción penal por particular (art. 21
constitucional, párr. segundo).
Lo anterior demuestra que tenemos que alejarnos de las
concepciones propias del sistema inquisitorial, partiendo del objeto y
fin del proceso penal: este no es más la búsqueda de la verdad que
faculta al juez a obtener conocimiento motu proprio, sino que es el
esclarecimiento de los hechos y la resolución de los conflictos de
manera efectiva, en donde el juez competente e imparcial pone fin a
una controversia penal, ya sea a través de una sentencia en
procedimiento ordinario o abreviado, o a través de sancionar un

91 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

mecanismo de solución al que llegaron las partes de común acuerdo,

lo que se traducirá en una verdad legal, pues, como afirma Ferrajoli:
“[…] el objetivo justificador del proceso penal se identifica con la
garantía de las libertades de los ciudadanos, a través de la garantía de
la verdad —una verdad no caída del cielo, sino obtenida mediante
pruebas y refutaciones— frente al abuso y el error”.89

Así, la epistemología del proceso está determinada por:

• la forma en que se obtiene la prueba;
• la forma en que se verifica y refuta la prueba, como condición
del cumplimiento de las garantías de acusación y prueba;
• el hecho de que la prueba con la que el ministerio público
verifica los hechos ante el juez debe ser legal y legítima;
• que esa prueba está sujeta a controles en todas las etapas del
procedimiento, tanto de límites normativos como actividad a
cargo de las partes: verdad controlada y controlable;
• las reglas que han de observarse para la obtención,
ofrecimiento e incorporación de la prueba;
• el hecho de que solo es prueba aquella que se produce en la
fase del juicio, respeta derechos fundamentales y queda sujeta
a la contradicción del imputado;
• que a través de la refutación se verifica la credibilidad y
autenticidad de la prueba;
• que la inmediación, oralidad, contradicción y continuidad son
principios procesales que permiten al juez un mejor ejercicio
de apreciación de la prueba para la obtención de
conocimiento;
• que cada órgano de prueba es sujeto a un examen crítico;
• la existencia de reglas específicas, tanto para interrogatorio
como para contrainterrogatorio;
• el sistema de valoración libre y lógica de la prueba por parte
del juez, y
• la presencia de garantías orgánicas que permiten un juez
imparcial e independiente.
Todo lo anterior es el contenido del concepto de procedimiento
acusatorio, que Ferrajoli define de la siguiente forma: “[…] todo
sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo
89 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 546 y Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004, p. 546.

| 92
 La epistemología del proceso penal acusatorio y oral

rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda

entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la
prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y
público y resuelta por el juez según su valoración libre y lógica”.90

90 Lo único que modifico de este concepto es “íntima convicción” por “valoración

libre y lógica”, porque es el sistema de valoración de nuestro procedimiento
penal. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., p. 564.

93 |
 Capítulo V La epistemología de la decisión judicial en
el procedimiento acusatorio y oral 1. Rigor en la sentencia
Todo el procedimiento penal acusatorio y oral —incluida, por supuesto, la
sentencia— tiene un carácter epistemológico. En la sentencia se refleja
ese rigor que se requiere para que la verdad legal coactiva que establece
sea razonablemente sostenida, de ahí que exija rigor, tanto en el proceder
para llegar hasta ese momento como en su emisión. Del primer punto, del
rigor en el proceso, ya me he ocupado. En este apartado trato lo relativo al
rigor de la sentencia, que necesita como condicionante el primer aspecto.
Hoy, la Constitución impone como estándar para sentenciar la
convicción del juez respecto de la culpabilidad del procesado (art. 20,
apdo. A, frac. VIII). Convencer significa probar algo de manera que
racionalmente no se pueda negar, 91 es decir, las partes tienen que
convencer al juez a través de la prueba válida que introducen al juicio. En
un procedimiento mixto, el juez se convence con lo que lee del resultado
de la prueba; en uno acusatorio y oral, se convence con la información
que directamente le proporcionan testigos, peritos, policías y las
argumentaciones de viva voz de las partes. En el procedimiento mixto, el
juez conoce los hechos y toma sus decisiones con base en lo escrito; en el
acusatorio y oral, a través de lo que directamente recibe y percibe de los
órganos de prueba. Estos dos métodos de lograr convencimiento generan
dos modos diferentes de resolución —de sentencia— y, también, dos
niveles de complejidad distintos.
La sentencia del procedimiento mixto se va articulando a través del
análisis de cada una de las pruebas, generalmente se transcribe parte o la
totalidad de la misma, al final se valora y posteriormente se analiza en
conjunto con otros medios de prueba hasta obtener el resultado: dar por
acreditado los elementos del tipo penal y la responsabilidad del acusado.
Es un estudio dir ecto y espontáneo del juez partiendo solo de los
elementos del tipo penal en estudio. En estas sentencias existen pruebas
directas: todas las que recabó el ministerio público en la investigación, en
donde hay, comúnmente, confesión del imputado. Una sentencia que
cuenta con prueba directa no requiere demasiadas exigencias en la
argumentación y tiene mayor grado de probabilidad.

91Disponible en www.rae.es

| 107 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

La sentencia del procedimiento acusatorio y oral se va articulando a

partir de cada hipótesis de acusación en relación con el elemento del tipo
penal de que se trate, es decir, partiendo de la calificación jurídica del
ministerio público, tomamos el primero de los elementos jurídicos —se
inicia por el elemento objetivo, posteriormente los subjetivos, para
culminar con los normativos del tipo penal de que se trate—, relacionado
con la premisa fáctica que en ese sentido formuló el ministerio público y
que se comprometió a demostrar. Por ejemplo, en un delito de robo, el
primer elemento objetivo de análisis será la acción de apoderamiento,
debiendo buscar la premisa fáctica que corresponda: “X se llevó de la casa
de Y una computadora marca LG”. A continuación, buscamos la prueba
que el fiscal llevó para acreditar dicha proposición fáctica (el testimonio
de Y, de sus testigos de propiedad, preexistencia, etc.), se valora cada
medio de prueba en lo individual y posteriormente en conjunto, para
concluir si la proposición fáctica quedó demostrada o no. Para finalizar,
buscamos si la defensa presentó contraposición a dicha proposición
fáctica para su análisis y así poder determinar qué postura cuenta con
mayor soporte probatorio. Así se procede con cada elemento, con cada
proposición fáctica.
En este sentido, Perfecto Andrés Ibáñez señala que el proceso
inferencial del juez tiene como punto de partida la previa formulación de
una hipótesis acusatoria —la del ministerio público—, “[…] esa hipótesis
debe ser contrastada, discutida, en el curso de la actividad probatoria,
donde resulta confrontada con otras hipótesis, las de la defensa […]”. 92
Aunado a lo anterior, en este tipo de casos, un juez trabaja sentencias
con prueba circunstancial y no prueba directa. La naturaleza de los hechos
penales es compleja. Como referí, existen formas cada vez más
sofisticadas de cometer delitos; casos en los que no hay testigos
presenciales o puede ser que existan demasiados testigos pero no directos
de los hechos, sino de sus circunstancias. Estos son casos difíciles que
exigen una argumentación adecuada al caso, que será aquella que la
complejidad del asunto requiera. Por ello, vamos a transitar de sentencias
de prueba directa a sentencias de prueba indiciaria en donde nunca —o
poquísimas veces— se contará con la aceptación de responsabilidad del
acusado por lo garantista del procedimiento, porque en todo momento se
le recuerda su derecho a permanecer callado y porque lo que confesó, en
su caso, ante el ministerio público no sirve para fundar la sentencia.

92 Atienza Rodríguez, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013,

p. 671.

| 96
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
Así, una sentencia que se sostiene en un mayor número de inferencias
requerirá de mayor argumentación para justificar la decisión, porque el
grado de probabilidad es menor. Como señala Marina Gascón Abellán,
con prueba directa hay una menor cadena de inferencias y, por tanto, un
mayor grado de probabilidad, mientras que con prueba circunstancial hay
una mayor cadena de inferencias y un menor grado de probabilidad.93
Esto exige en el juez del nuevo sistema un perfil que le permita un
cambio de mentalidad, porque pudiera resultar más fácil decir que el
ministerio público no aportó prueba suficiente, a realizar un ejercicio de
mayores exigencias intelectivas y lógicas para justificar su decisión a
pesar de no contar con prueba directa.
Todo esto es importante porque si el nuevo procedimiento penal busca
una mejor justicia, no podemos encaminar todos los esfuerzos a diseñar
una forma de proceder distinta y dejar en iguales términos la sentencia:
así no habría correspondencia ni tampoco una decisión justa. Es cierto, la
decisión justa está dada por el procedimiento que se siga (la verdad
controlada y controlable), pero también por la forma en la que el juez
decide. Taruffo señala que un proceso será justo en la medida en que esté
encaminado hacia la producción de decisiones justas.94

2. Aspectos de la sentencia en el nuevo procedimiento

acusatorio y oral

Aquí cabe preguntarse qué requiere una sentencia del nuevo

procedimiento penal para ser justa. Muchos autores de argumentación
jurídica han precisado los puntos mínimos que debe contener para tener
dicho calificativo, los cuales relaciono con el procedimiento penal
diseñado en nuestra Constitución. Taruffo menciona que la sentencia justa
debe tener:
a) corrección de la elección y de la interpretación de la regla jurídica
aplicable al caso;
b) comprobación fiable de los hechos relevantes del caso, y
c) empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la
decisión.95

93 Carbonell Sánchez, Miguel y Fix-Fierro, Héctor, Jueces y derecho. Problemas

Contemporáneos, México, Porrúa-UNAM, 2004, p. 312.
94 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 28.

97 |
 El primer aspecto, lo relativo a la elección de la norma aplicable y la
interpretación adecuada, es el juicio de derecho que el juez debe realizar.
Claro que esto no depende de un tipo de procedimiento o de otro, sino que
es concerniente a todos los jueces en todos los procedimientos. Los
problemas que aquí se presentan son de calificación y de interpretación —
relacionados con la premisa normativa—.
El juzgador debe ser conocedor de los diferentes tipos de problemas
con los que se enfrenta al analizar la norma aplicable al caso concreto
(problemas de lenguaje —ambigüedad o vaguedad—, de lagunas o de
antinomias) y de los métodos de solución que proporciona la
hermenéutica jurídica a cada caso detectado.
Siguiendo a Riccardo Guastini,96 existen dos tipos de interpretación: la
declarativa o literal y la correctora (con sus cuatro tipos de interpretación:
extensiva, restrictiva, sistemática y adecuadora). Pero también, los
problemas a los que hoy nos enfrentamos bajo la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos a favor
de las personas, interpretando las normas secundarias siempre conforme a
la Constitución y los tratados internacionales suscritos por el Estado
mexicano, favoreciendo a las personas la protección más amplia, lo que
nos lleva a nuevos ejercicios de interpretación de las normas locales bajo
el esquema del parámetro de control de regularidad constitucional o de
validez de las normas del orden jurídico mexicano.97
Esto es algo muy recurrente en la materia penal, porque
constantemente se están afectando o limitando derechos fundamentales de
las personas a quienes se atribuye la comisión de un delito, de ahí que
ahora no bastará con que lo pida el fiscal y el juez resuelva con base en la
norma local, sino que deberá hacer el análisis de dicha norma y
contrastarla con las disposiciones constitucionales y convencionales, así

95 Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de derecho procesal,

Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 237.
96 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 6ª ed., México, Porrúa-
UNAM, 2004.
97 Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 5, t. I, abril de 2014, p. 202. De acuerdo con la resolución de la
contradicción de tesis 293/2011, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de la
Nación, que derivó en la jurisprudencia con el rubro: Derechos humanos contenidos
en la Constitución y en los Tratados Internacionales. Constituyen el parámetro de
control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una
restricción expresa al ejercicio de aquellos, se debe estar a lo que establece el texto
constitucional.
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
como afectar o limitar el derecho justificando debidamente la decisión a
partir del principio de proporcionalidad ya mencionado.
El segundo aspecto, la comprobación fiable de los acontecimientos
relevantes del caso, es el llamado juicio de hechos, es decir, el análisis que
debe hacer el juez para dar por probados o no los hechos materia de la
acusación. Cuando el juez sostiene que “X privó de la vida a Y”, no es un
juicio simplista, no es una mera intuición, sino que deriva de un proceso
racional y deliberativo una vez que los hechos, o más bien, las aserciones
que describen los hechos —proposiciones fácticas—, son comprobadas de
un modo racional y verídico, lo cual depende del método probatorio. Si
una sentencia justa exige la comprobación fiable de los hechos, significa
que estos deben ser sometidos a demostración a través de la prueba y que
el juez tendrá que analizar cada elemento probatorio con rigor, primero,
para determinar que es prueba válida, es decir, que se obtuvo respetando
derechos humanos y que se desahogó con las formalidades de ley y,
segundo, para analizarla en conjunto con otras eficaces y eficientes para
dar por probado un hecho.
La razón por la cual el juez confía en el dicho de un testigo es
precisamente por el método de incorporación de la prueba, ya que, por el
principio de inmediación, el juez tuvo contacto directo con el testigo. De
ahí que lo vio y escuchó la narrativa de lo que presenció, pero, también,
esa versión fue contrastada con la postura y contrainterrogatorio de la
defensa a través del uso, generalmente, de pregunta sugestiva, que tiene
como finalidad presentar al juez una versión alterna de los hechos. 98
Como referí en el capítulo anterior, el ejercicio del
contrainterrogatorio proporciona elementos al juez para la valoración del
testigo: si el ateste se sostuvo en su versión, no hay razones para dudar de
su dicho ni para no concederle valor e importancia para la decisión, pero
si el ateste incurrió en contradicciones sustanciales demostradas, el juez
no deberá concederle valor y dar las razones de ello.
Este método probatorio permite afirmar con mayor grado de
probabilidad —no podemos hablar de certezas absolutas— que el hecho
ocurrió o no de la forma en que el órgano de acusación lo presentó —por
carga de la prueba—. Así, el juicio: “X privó de la vida a Y” es un
enunciado verdadero que describe ese hecho determinado. Como refieren
Taruffo99 y Andrés Ibáñez,100 los hechos son las proposiciones, los
enunciados que se formulan para describir lo que pasó: los hechos
98 Atienza Rodríguez, Manuel, op. cit., p. 749.
99Taruffo, Michele, Proceso y decisión… cit., p. 77.

99 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

existieron y se agotaron en su momento. El género forense versa sobre

cosas del pasado, como lo sostenía Aristóteles en arte retórica, 101 por lo
que estamos hablando de enunciados, palabras, narraciones que
finalmente tienen que ser demostrados. De esta forma, el juez va
analizando cada enunciado en contraposición con el enunciado relativo al
mismo aspecto que haya formulado la contraparte.
Con este método, además de afirmar si un hecho —enunciado— se
demostró, se logra hablar de una verdad sostenible establecida en la
sentencia. La verdad judicial debe ser entendida como correspondencia
con los hechos —enunciados— probados durante el juicio —así lo
afirman autores al referirse al tema de qué es la verdad en general, Tarski,
por ejemplo, citado por Taruffo102—, bajo el método de la contrastación de
hipótesis referido, ya que, como dice Foucault: “[…] La sentencia
judicial, en las argumentaciones que emplea, en las pruebas que aporta,
debe ser homogénea al juicio […] Lo mismo que una verdad matemática,
la verdad del delito no podrá ser admitida sino una vez que ha sido
enteramente probada […]”.103 La verdad como correspondencia así
entendida —como indica Taruffo— coincide mucho mejor con una
concepción de la decisión judicial basada en la justicia y la verdad. 104
Una condición para tener una decisión justa es la verdad del juicio
emitido, y este lo será si y solo si el juicio “X mató a Y” o “X no mató a
Y” tiene correspondencia con el resultado de la prueba válida. Si hablo de
prueba, es porque realmente logró demostrar un extremo de la acusación o
de la defensa. El procedimiento dialéctico de las partes a través del cual el
juez obtiene la convicción, exigida como estándar constitucional, permite
tener por probada o no la hipótesis de acusación de la fiscalía, lo cual
sucederá cuando esta no logre ser refutada y las pruebas válidas
disponibles la hagan probable, esto es, la confirmen; y digo que no logre
ser refutada no porque no se haya sometido a refutación, sino porque, a
pesar de ello, logra confirmarse y no sostenerse la refutación. Como
apunta Marina Gascón Abellán: “[…] el sometimiento a la refutación de
las hipótesis es la prueba de fuego para poder aceptarlas. Y por eso es
necesario que exista en el proceso un momento contradictorio en el que
100 Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia penal, México, Fontamara,
2005, p. 50.
101Aristóteles, Arte poética-arte retórica, 2ª ed., México, Porrúa, 2002, p. 92.
102Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 40.
103 Foucault, Michel, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, México, Siglo XXI
Editores, 2010, p. 112.
104Taruffo, Michele, La prueba…, cit., p. 29.

| 100
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
poder refutar las hipótesis”105 y agrega: “[…] además de que también
deben descartarse, probatoriamente, las hipótesis contrarias, porque de lo
contrario, continuaríamos bajo la inercia de solo atender primordialmente
la acusación del ministerio público y dejar de lado a la defensa, cuando el
procedimiento dialéctico le exige al juez atender ambas posturas, y dar las
razones de cómo no quedó, en su caso, demostrada la hipótesis de
refutación, lo que implica dar cuenta de todas las pruebas […]”. Y todas
las pruebas son todas las pruebas, es decir, el juez debe dar las razones de
la valoración de las que toma en cuenta, pero también de las que no,
diciendo por qué no son eficaces para la sentencia.
Entonces, en el juicio de hechos, una hipótesis es probada:
a) cuando no logra ser refutada; b) cuando es confirmada, y
c) cuanto la hipótesis tiene mayor grado de probabilidad que cualquier
otra hipótesis contraria. Todo esto se conoce gracias al proceso dialéctico
al que se somete cada hipótesis y cada prueba, por el principio de
contradicción. Como señala Perfecto Andrés Ibáñez: “[…] para que
prevalezca la hipótesis acusatoria no basta con que las pruebas que la
sostienen hayan dado resultado positivo. También tendrán que resultar
eficazmente desvirtuadas las hipótesis alternativas. Porque es obvio que
en presencia de dos hipótesis, la acusatoria y otra que se le oponga,
igualmente fundadas y de similar calidad explicativa, procesalmente,
habría que optar por la segunda […]”.106
El tercer aspecto para una decisión justa, el empleo de un
procedimiento válido y justo para llegar a la decisión, tiene que ver con
el diseño procedimental y si este permite o no el equilibrio entre las
partes. Se considera que hay un proceso más justo cuando la defensa de
las partes encuentra un mayor espacio, y es menos justo cuando esta se
sacrifica.107

Por tanto, en un procedimiento donde la contraparte no tiene garantías

resulta imposible la completa formulación de las hipótesis de la decisión,
porque solo se estaría decidiendo con base en una postura: la de
acusación, y esto es precisamente lo que generaba el procedimiento penal
mixto, cuando las diligencias del ministerio público recabadas únicamente
por él en la etapa de investigación tenían un estándar de prueba que, si
cumplían con las formalidades, les confería el carácter de válidas y con
valor probatorio, lo que viene a reducir o eliminar las garantías procesales

105 Carbonell Sánchez, Miguel y Fix-Fierro, Héctor, op. cit., p. 310.

106 Atienza Rodríguez, Manuel, op. cit., p. 672.
107Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 212.

101 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

a favor del acusado, principalmente el principio de contradicción.

También, si el ministerio público obtiene la prueba él solo, sin ningún
filtro e invadiendo la esfera de derechos de un imputado, y el juez la toma
en cuenta al momento de decidir, ello puede resultar poco confiable en el
juicio que sobre los hechos hace el juzgador, esto es, el decir qué hechos
se dan por probados.
Otra condición para un procedimiento válido y justo es la
imparcialidad del juez, dado que si este no es objetivo, no resulta
asegurada la correcta interpretación y aplicación de las normas.
De esta forma, un procedimiento en el que faltan garantías y no se
aseguran las condiciones mínimas para decisiones no erróneas o
arbitrarias será no ecuánime y no válido y, consecuentemente, no
tendremos una decisión justa. El nivel aceptable de proceso es aquel en
que se observa el debido proceso, se garantiza el derecho de defensa,
existe imparcialidad e independencia del órgano jurisdiccional y permite
la libertad en la valoración de la prueba, lo cual genera el efectivo derecho
de la tutela jurisdiccional.
El debido proceso, que no es un concepto exactamente definido y
acabado, debe entenderse como el conjunto de requisitos y elementos de
carácter jurídico-procesal para poder afectar legalmente la esfera de
derechos de los acusados, y esto es así porque en materia penal siempre
estamos afectando derechos (a la libertad, privacidad, intimidad, etc.),
pero de lo que se trata es de que la afectación sea legal y legítima.
Para ello, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece el contenido mínimo del “debido proceso”: derecho a
ser oído, en un plazo razonable, por un juez competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad por ley; presunción de inocencia;
igualdad procesal; asistencia jurídica gratuita; comunicación previa al
inculpado de la acusación en su contra; concesión del tiempo necesario
para preparar su defensa; derecho de defenderse por sí mismo o a través
de un profesional; derecho de interrogar a los testigos; derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo; derecho a recurrir el fallo ante un
juez superior; la confesión es válida solo si se obtiene sin coacción de
ninguna naturaleza; no ser juzgado dos veces por los mismos hechos;
publicidad del procedimiento. Todos estos derechos reconocidos a favor
de imputados, constituyen límites al poder, tanto del ministerio público
como del juez y es lo que garantiza juicios justos.

| 102
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
A diferencia del procedimiento inquisitorial o mixto, el acusatorio
llega a una verdad obtenida del enfrentamiento entre las partes y es
entonces cuando hablamos de decisiones justas, en el sentido de que el
órgano jurisdiccional decide a partir de lo que hacen valer ambas partes y
no solo a partir de lo que proporciona el ministerio público o, peor aún, de
lo que el juez motu proprio confirma.
Las decisiones justas toman en cuenta el punto de vista de las dos
partes en conflicto para saber, con base en los cálculos de la razón, a
quién le corresponde el derecho y en este sentido es cuando hablamos del
carácter epistemológico. Sobre este respecto, Marina Gascón señala que
en el proceso inquisitorio la búsqueda de la verdad se confía únicamente a
la confirmación de la hipótesis por parte del juez sin dar posibilidad a las
partes, mediante un contradictorio, de defender la propia hipótesis
demostrando lo infundado de la contraria, y esto “[…] es un proceso
afectado de una tara epistemológica importante […]”.108

3. Sistema de valoración de pruebas

y motivación

Aunado a lo anterior, otras condicionantes para contar con una decisión

justa son el sistema de valoración de pruebas por parte del juez y la
motivación —justificación— de su decisión.
En cuanto a lo primero, el procedimiento acusatorio y oral da libertad
al juez para la valoración de la prueba. Así lo señala la Constitución a
partir de la reforma de 18 de junio de 2008. En su artículo 20, apartado A,
fracción II, señala que es el juez quien debe realizar el ejercicio de la
valoración la prueba y que no puede delegarlo a ningún auxiliar. Este
énfasis fue necesario en la Constitución, tomando en cuenta la tradición
mixta —más de tipo inquisitorial— de la que provenimos, en donde el
juez encarga el proyecto de la sentencia a un auxiliar —proyectista—, que
es quien en realidad redacta la sentencia y esta pasa a revisión del juez, de
tal forma que quien valora la prueba es el auxiliar y no propiamente el
juez, aun y cuando —si así fuera— este diera la instrucción de cómo
realizar dicho ejercicio.
En el nuevo procedimiento, por principio de inmediación, el juez
recibe toda la prueba en un acto concentrado y continuo, de tal forma que
es él y solo él quien debe realizar el ejercicio de valoración, porque es a
108Carbonell Sánchez, Miguel y Fix-Fierro, Héctor, op. cit., p. 310

103 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

quien corresponde lograr la convicción de culpabilidad o no. La misma

fracción citada sigue diciendo que la valoración de las pruebas debe
realizarse de manera libre y lógica. Ambos supuestos, no delegar la
valoración y la forma de realizarla, es algo que por vez primera aparece
en la Constitución general.
Asimismo, la Constitución reconoce el sistema libre de valoración de
la prueba. Sabemos que hay tres métodos:
1. el tasado, propio del sistema inquisitorial, que se basa en una
desconfianza hacia la razonabilidad de los jueces y, por ello, de
manera abstracta, se les decía cómo asignar valor —numérico— a
cada testigo. Posteriormente se abandonó el valor numérico y el
legislador le dijo al juez cómo valorar en general cada medio de
prueba. Este sistema limita la función del juzgador para la
decisión final;
2. el libre, que se divide en íntima convicción (el cual no tiene
ningún límite y quien decide solo emite la decisión final o
veredicto sin dar razones de ello, es propio de jueces legos o
jurados) y libre y lógico o de sana crítica (el juez es libre de
asignar valor, se basa en una confianza hacia la razonabilidad del
juez, pero dentro de esa libertad debe respetar los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia, los conocimientos
científicos y dar razones de la valoración de todos y cada uno de
los medios de prueba), y
3. el mixto, en donde algunos medios de prueba son tasados y otros
libres, como sucedía en el sistema procesal penal mixto.
La sana crítica es el método de valoración de la prueba que tiene
correspondencia con un procedimiento acusatorio y oral, porque, como
sostiene Taruffo, para que exista una función epistémica es necesario que
el juez sea libre de razonar, ya que de esa forma podrá establecer si un
hecho es verdadero o no, obligarlo a ser racional con la sana crítica. 109
Esa libertad no es libérrima, sino con controles que lleven al correcto
pensar a partir de los postulados de la lógica —identidad, no
contradicción, tercero excluido y razón suficiente—.
En cuanto a la motivación, la verdad de una sentencia se sostiene por
su justificación, de tal forma que razonamiento, decisión y justificación de
la decisión forman un todo relativo a la motivación. En este aspecto,
¿cuándo podemos hablar de una adecuada motivación? En primer
término, al decir que la exigencia de justificación se debe a que las
109 Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 75.

| 104
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
decisiones no son ni evidentes ni arbitrarias. Por ello, dice Wróblewski
que las resoluciones deben estar debidamente justificadas a través de una
argumentación apropiada,110 y la argumentación apropiada será la que
cada caso requiera de acuerdo con su complejidad.
Para hablar de una argumentación apropiada —o motivación
adecuada—, los criterios racionales con los que debe contar toda decisión
judicial son la coherencia y la congruencia. Hay coherencia cuando la
narración de los hechos no contiene contradicciones, es decir, que
describe hechos compatibles entre sí (por observancia al principio lógico
de la no contradicción). Hay congruencia cuando la narración coincide
con el conjunto de las hipótesis de hechos que ya fueron probadas.
La justificación, además de coherente y congruente, debe ser
completa. Taruffo sostiene que hay motivación completa cuando se dan
tres condiciones: a) que se tomen en cuenta todos los hechos
jurídicamente relevantes para la decisión; b) que se tomen en cuenta todas
las pruebas relativas a cada uno de los hechos, y c) que se emitan los
juicios de valor que el caso requiere.111
En cuanto a la primera condición, el juez no debe excluir ningún
hecho, ni principal ni secundario, con relevancia jurídico-penal, porque de
esta forma distinguirá un hecho probado de un indicio y si la decisión se
basa en prueba circunstancial o indiciaria, entonces debe dar cuenta de
todas las cadenas de inferencias que realiza para llegar a tal. Si un juez
discrimina hechos, es porque su finalidad es demostrar su hipótesis y no
la de las partes, lo que lleva, en términos psicológicos, según Taruffo, al
prejuicio de confirmación, que consiste en que “[…] habiéndonos hecho
una idea o hipótesis sobre un hecho determinado, tenemos la tendencia a
seleccionar la información que confirma justamente la hipótesis que
traemos en la cabeza, y a excluir aquella que finalmente está en contra,
por lo que se busca la confirmación de nuestras propias ideas”.112
Por lo que ve a tomar en cuenta todas las pruebas relativas a los
hechos, ello implica que si una prueba se introdujo al juicio de manera
válida, es decir, en términos de ley y sin violación a derechos
fundamentales, tiene que tomarse en consideración aun y cuando el juez
considere que ya no la necesita por existir otras pruebas con las cuales
generó su convicción respecto de la culpabilidad o no de una persona. Si
el juez estima que la prueba válida no debe ser tomada en cuenta
110 Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, México, Fontamara, 2008, p. 46.
111Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., pp. 100-102.
112Ibidem, p. 58.

105 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

sencillamente porque no aporta nada relevante ni conduce a probar hechos

de trascendencia jurídico-penal, debe decirlo así y no solamente dejar de
mencionarla. Las partes llevan sus pruebas al juez y tienen derecho, como
parte de una decisión justa, a que se analicen todas y a conocer las
razones —motivación— de su valoración, tanto las de valoración positiva
como las de valoración negativa. De no hacerlo, el juez encubriría un acto
indebido, generaría una decisión arbitraria y, nuevamente, podría incurrir
en el prejuicio de confirmación, al seleccionar solo las pruebas que sirven
para justificar su decisión.
En materia penal, con fundamento en el principio de inocencia, el juez
debe analizar en primer término la prueba de cargo de la fiscalía, para
determinar si es suficiente o no para acreditar las hipótesis de acusación,
pero también le obliga a analizar las pruebas de defensa, aun cuando haya
quedado confirmada la postura del órgano de acusación, y más cuando
esas pruebas refutan la hipótesis del ministerio público. En este sentido,
Taruffo explica que:

[…] la fuerza de una justificación no se sostiene solo sobre los

elementos que confirman la conclusión, sino más bien, y sobre todo,
sobre la demostración de que hay argumentos no eficientes que son
contrarios, lo que significa que voy a demostrar que tengo razón no
únicamente presentando los elementos que confirman mi opinión, sino
sobre todo rechazando aquellos que la contrastan y que están en su
contra.113

Por último, la motivación completa requiere de una adecuada

justificación de la consideración de juicios de valor implícitos en las
normas; que se refieren a cómo el juez determina, por ejemplo, que se
causó perjuicio al orden público, que un sujeto activo incurrió en
negligencia o infringió un deber de cuidado, si la conducta desplegada
causó un daño grave, si puso en peligro la vida, etc., valores de los que
están impregnadas las normas penales y que determinan que solo a partir
de hechos objetivos probados es como el juez concluye si se actualiza o
no lo que exige la norma. En concreto, se refiere a que el juez haga
explícitas las razones por las cuales valora un hecho o una situación
determinada como juicio de valor.
En sí, la decisión —la sentencia— debe ser racional, y “[…] por
racionalidad se entiende la justificación de la decisión a través de la

113 Ibidem, p. 101.

| 106
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
norma aplicada, de los hechos probados, de los razonamientos y las
valoraciones”.114

4. Carácter epistemológico

Todo lo dicho son las condiciones necesarias y suficientes para demostrar

el carácter epistemológico de la decisión judicial —que a su vez genera
que sea justa— en un procedimiento acusatorio, oral y adversarial, ya que
en la decisión se refleja cómo conoce el juez los hechos y cómo toma sus
decisiones, derivado del diseño procedimental propio del sistema
acusatorio, en donde el juez recibe directamente la prueba —que queda
sujeta a la contradicción de las partes— y a partir de la postura de cada
adversario determina cuál de ellas queda demostrada y por qué.
La oralidad permite este conocimiento riguroso y metodológico y la
contradicción proporciona al juez los elementos para determinar lo que
constituye prueba que sirva para demostrar hechos penalmente relevantes.
Además, el diseño de un procedimiento oral en donde hay
concentración de etapas procesales, en donde hay continuidad en el
desahogo de la prueba y de inmediato se emite la sentencia, permite dar
cumplimiento con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
proclamado en el artículo 17 constitucional, segundo párrafo, haciendo
real y efectivo el derecho a una justicia pronta y expedita, lo que también
se traduce en justicia, ya que es conocido que justicia retardada es justicia
negada: la sentencia dictada a destiempo no puede ser calificada de
justa.115

Por último, considero muy importante mencionar que las audiencias

de juicio oral son altamente emotivas: el juez tiene frente a sí a una
víctima que exige y reclama justicia y a un acusado que reclama un juicio
justo y no una venganza. Dar intervención a las partes materiales,
observar sus actitudes y estado de ánimo al declarar, ver cómo se
sorprenden con declaraciones e imágenes relacionadas con el hecho
delictivo, escuchar el relato de una víctima y todo lo que le generó el
hecho delictivo, estar frente a frente una víctima con sus familiares —
víctimas indirectas— y el imputado también con quien lo apoya, genera

114Wróblewski, Jerzy, op. cit., p. 83.

115 Cárdenas en Suprema Corte de Justicia de la Nación, Estudios sobre historia de la
oralidad en la Administración de Justicia en México, México, SCJN, 2010, ts. I y II,
p. 41.

107 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

estados de ánimo de los cuales no puede sustraerse ningún ser humano,

como lo es el juez, pero este es objetivo, imparcial e independiente,
forjado en los principios éticos de la judicatura y también en los valores
judiciales que adquirió a lo largo de su carrera judicial. Es un profesional
que sabe que un juicio es un enfrentamiento de enunciados, de hipótesis y
que, como tal, debe determinar qué enunciado es el verdadero y declarar
el derecho a favor, independientemente de los estados de ánimo que le
genere el caso, el hecho, las partes involucradas o incluso la emotiva y
patética persuasión que dirija un defensor o un agente del ministerio
público. Obviamente, solo una persona limitada podría dejarse seducir por
argumentos emotivos, y el juez profesional sabe que las construcciones
lingüísticas de las proposiciones y enunciados que describen los hechos
quedan dentro del campo de la lógica y que esta ciencia distingue un
razonamiento correcto del que no lo es, de tal forma que también se
encarga del estudio y análisis de las falacias, y si una de las partes
materiales recurre y apela a los sentimientos, está incurriendo en una
falacia, porque no tiene razones jurídicas qué aportar.
La fortaleza y templanza del juez profesional le permite distinguir
entre lo lamentable de los hechos para los involucrados y el rigor
metodológico del proceso de decisión en el que deberá dar por probados o
no los enunciados que describen los hechos, independientemente de si el
juez, subjetivamente, considera que sí hay delito o que una persona sí es
responsable de un delito, aunque la prueba no lo demuestre así. Una
decisión judicial debe fundarse sobre lo que ha sido probado,
independientemente de las convicciones personales y del punto de vista
particular del juez.116

En este sentido, Atienza señala que Perelman y OlbrechtsTyteca —los

precursores de la nueva retórica— hacen una distinción entre la retórica
antigua y su nueva retórica, aduciendo que la antigua es más proclive a la
manipulación, razón por la que se interesan en el discurso escrito para
evitarla.117 Sí, pero si se actúa ante un juez lego —jurado—, la persuasión
tendrá resultados, no así ante un juez profesional. El mismo Cicerón decía
que es más culpable el que seduce a un juez con el prestigio de su
elocuencia que el que lo seduce con dinero.
Concluyo este capítulo con una cita de Taruffo: “El conocimiento de
la verdad […] tienen que ver con el método, la lógica, con los
procedimientos a través de los cuales uno llega a la averiguación,
116 Mazzarese, Tecla, Lógica, derecho, derechos, México, Fontamara, 2012, p. 82.
117Atienza Rodríguez, Manuel, op. cit., p. 681.

| 108
 La epistemología de la decisión judicial en el procedimiento
acusatorio y oral
confirmación, determinación, descubrimiento de lo mucho o poco de
verdad que existe como correspondencia a una realidad que se puede
establecer dentro de un entorno de contextos individuales en los cuales
nos encontramos nosotros”.118
Entonces, el carácter epistemológico de la decisión judicial está dado:
• Por la forma en que se produce la prueba: a través de la oralidad,
inmediación, contradicción y continuidad, que le proporciona al juez
el conocimiento de los hechos de manera directa de los órganos
probatorios para la valoración adecuada de los mismos.
• Porque lo anterior le permite al juez confirmar o no las hipótesis
de acusación de las cuales parte.
• Porque el juez da por demostradas las hipótesis cuando no
lograron ser refutadas por la contraparte y cuando son confirmadas.
• Por la mayor exigencia argumentativa, al tener como material de
trabajo prueba circunstancial.
Y la decisión justa existe cuando:
• Hay un correcto juicio de derecho: corrección en la elección e
interpretación de la norma aplicable.
• Hay un correcto juicio de hechos: la comprobación fiable de los
hechos.
• Hay un proceso justo: procedimiento válido para que el juez
llegue a la convicción.
• El juez es imparcial.
• La decisión es resultado de un proceso dialéctico entre las partes.
• Existe valoración libre y lógica de los medios de prueba.
• La rigurosidad argumentativa al motivar la decisión es coherente,
congruente y completa (es completa si da cuenta de todos los hechos,
de todas las pruebas y razones sobre los juicios de valor que exige la
norma).

118Taruffo, Michele, Proceso y decisión…, cit., p. 50.

109 |
 Conclusiones

Ferrajoli señala que las fuentes de legitimidad de la jurisdicción son la

tendencia cognitiva del proceso de conocimiento del juez —su apego
a la legalidad y a la motivación suficiente— y que este tenga
realmente un papel como garante de los derechos. 119 Esto último
implica que las decisiones de los jueces se legitiman cuando son
independientes, lo que exige un riguroso respeto de las garantías
penales y procesales —más allá de la voluntad o el consenso de
cualquiera— y, así, estas son esencialmente garantías de los derechos
de libertad y de inmunidad de la persona contra el arbitrio policiaco y
judicial.
A lo largo de esta obra he demostrado en qué consiste el carácter
cognoscitivo del procedimiento acusatorio y oral, y también sostuve
que una de sus teleologías es incrementar los niveles de confianza, es
decir, de legitimidad, del sistema de justicia penal. Una de estas
exigencias es que el juez decida no con base en intuiciones o de
manera subjetiva, sino a partir de un método dialéctico de
contrastación de hipótesis en el que se demuestre la que tiene un
grado más elevado de probabilidad lógica, esto es, la que lógicamente
logra confirmarse: el instrumento fundamental es el de la
probabilidad lógica o de la confirmación lógica de las hipótesis con
base en los elementos de prueba disponibles que, además, es el
esquema fundamental del razonamiento probatorio.120
Y además de la confirmación de hipótesis, es fundamental el
diseño procedimental que lo permita: si un procedimiento concede
excesivas ventajas a quien acusa para generar un estado de
indefensión al imputado, genera un procedimiento con fallas
epistémicas tan solo por el hecho de que el juez se convence no por lo
que ve y escucha directamente de las fuentes de información, sino por
lo que lee a partir de escritos redactados por sus auxiliares.

119 Ferrajoli, Luigi, Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción, México, Inacipe,

2010, pp. 29 y 34.
120 Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de derecho procesal,
Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 193.

| 125 |
 Conclusiones

Pero si el procedimiento está diseñado para mantener el equilibrio

procesal, en donde el juez es el tercero ajeno al conflicto que le
corresponde decidir y se convence a partir de lo que las partes logran
demostrarle directamente, se trata de un procedimiento ecuánime que
genera una decisión justa y, por ende, con una verdad mayormente
sostenible, por tener correspondencia con lo acaecido durante el
proceso. Lo justo debe ser una casualidad tanto del procedimiento
como de sus resultados y también está dado por el tipo de pruebas que
se introducen al juicio, es decir, que sea prueba válida: obtenida con
respeto a derechos fundamentales y desahogada con las formalidades
de ley.
Demostré que el procedimiento acusatorio tiene carácter
epistémico, sosteniendo que la verdad de la sentencia, si tiene
correspondencia con los hechos y la prueba, es la verdad que debe
prevalecer. Efectivamente, no siempre se puede llegar a una verdad en
correspondencia con lo que realmente pasó —verdad material—. El
hecho de que la sentencia establezca: “X no mató a Y”, implica que
ello también es una verdad legal, una verdad procesal que debe tener
correspondencia con las pruebas introducidas al juicio aunque no la
tenga con lo realmente acaecido. Es decir, “X no mató a Y”, porque
realmente es así o porque no se logró demostrar de esa forma, aunque
X sí haya sido el autor del delito. Esto no es propio de un tipo de
procedimiento o de otro, esta situación la encontramos tanto en
procedimientos penales mixtos como acusatorios, porque depende de
varios factores:
1. no hay prueba suficiente y aun así el ministerio público
decidió ir a juicio. Puede no haber prueba suficiente por-
que hay hechos en los que no existieron testigos o hechos en
los que se actuó demasiado tarde por la autoridad ministerial,
de ahí que no hay testigos, pero tampoco indicios, evidencias,
etc., que demuestren que el hecho existió;
2. la prueba incorporada indica que el delito cometido es otro o
la participación del acusado es otra, sin que se haya
formulado acusación por ese otro delito;
3. tanto en un procedimiento mixto como en uno acusatorio no
se puede sostener una condena con un solo dicho o
señalamiento, incluso, ni siquiera con la propia confesión del
acusado si es lo único que existe, porque no habría elementos
que permitan confirmarla, y

111 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

4. errores o negligencias, tanto en la investigación como en el

juicio, así como la indebida actuación al obtener medios de
prueba que generan ilicitud.
Pero me parece que todo esto forma parte del rigor metodológico
de un procedimiento y su decisión, porque si a toda costa queremos
sentencias condenatorias, aunque no tengan correspondencia con lo
producido en el juicio, entonces no hablamos de justicia, sino de
venganza, y eso es propio de un procedimiento de corte inquisitorial.
Es cierto que la justicia en la decisión no puede ser asegurada a
través del juicio oral, pero su diseño sí provee condiciones que
facilitan la obtención de resultados aceptables,121 las cuales son: el
reconocimiento del método dialéctico como forma de obtención del
conocimiento de los hechos por parte del juez para la toma de
decisiones; el principio de contradicción al que se somete cada medio
de prueba para verificar su verosimilitud; la igualdad y equilibrio, que
la oralidad garantiza entre las partes procesales; la inmediación, que
permite la oralidad, es decir, el contacto directo de las partes con el
juez y, de manera muy importante, la oralidad, que garantiza la
autenticidad de las pruebas y el control que imputado y defensor
tienen sobre su formación, porque habrá prueba solo hasta la
audiencia de juicio, que es continua y concentrada, ante el juez, por
principio de inmediación y sujeta a la contradicción, gracias a que los
actos del ministerio público en la fase de investigación no son prueba
—lo que generaba el desequilibrio y el juez desconocía el modo, el
método, de su conformación—.
Urbano Martínez, al referirse al cambio procesal en Colombia,
señala algo de suyo importante: “La principal característica del nuevo
proceso penal colombiano está determinada por una verdadera
revolución probatoria: de una concepción del proceso en la que regía
el principio de permanencia de la prueba, se ha pasado a un esquema
en el que solo es prueba la que surge ante los ojos del juez de
conocimiento”.122 El acento está puesto en el tema probatorio: desde
cómo se obtiene la prueba hasta cómo se produce en el juicio.
Con todo lo anterior puedo afirmar que el carácter epistemológico
del proceso penal acusatorio y oral radica en:
121 Coloma Correa, Rodrigo (ed.), La prueba en el nuevo proceso penal oral, 3ª ed.,
Santiago de Chile, Legal Publishing, 2005, p. 9.
122 Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva estructura probatoria del proceso
penal, Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2008, p. XIII.

| 112
 Conclusiones

• El respeto y observancia a los principios procesales de

oralidad, inmediación, contradicción, concentración y
publicidad, porque son esenciales para la obtención de
conocimiento.
• La igualdad entre las partes e igualdad procesal, así como el
equilibrio de la figura de la tríada procesal, a partir de la
observancia a las funciones de cada actor: juez imparcial y
objetivo, ministerio público con la carga de verificar la
acusación e imputado con la posibilidad de refutarla.
• El establecimiento de una verdad legal en sentencia a partir de
controles normativos y a cargo de las partes: verdad
controlada y controlable.
• Mecanismos de obtención de prueba con respeto a derechos
humanos: para no romper con la igualdad y para que la
sentencia se base en prueba legal y legítima.
• Será prueba solo la que se produzca hasta la etapa de juicio,
enfrentándose a la defensa, en presencia del juez y sea lícita.
• Se eliminan diligencias con estándar de medios de prueba que
el fiscal trabaja individualmente en etapa de investigación.
• Verificación de la acusación a partir de prueba legal y
legítima.
• Refutación de la acusación a través del interrogatorio
cruzado.
• El juez no es activo en el caso de las partes, no interviene,
como garantía de objetividad e imparcialidad, excepto cuando
advierte violación a derechos fundamentales.
• El proceso justo debe generar como consecuencia una
decisión justa que parte de las hipótesis acusatorias para
determinar si están debidamente verificadas y así declarar la
verdad judicial.
En el capítulo IV, cuadro 4.1, describí que en el modelo garantista,
la averiguación de la verdad está asegurada por el carácter empírico
de las hipótesis acusatorias —a lo que ya me he referido— y por
cánones de conocimiento, como la presunción de inocencia.
El nuevo proceso penal tiene un carácter epistémico al hacer real
en la práctica el principio o regla de oro en materia penal: la
presunción de inocencia, que es el eje rector del nuevo procedimiento
penal delineado en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Si el acento está colocado en el tema probatorio, es por la

113 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

presunción de inocencia que exige una regla de trato, es decir, que un

imputado no sea considerado culpable antes de sentencia de condena;
pero también, y de manera importante, como regla probatoria, esto es,
que una sentencia se base en pruebas obtenidas de manera lícita,
incorporadas en términos de ley y sujetas a contradicción. De lo
contrario, el principio de inocencia sería una falacia garantista, porque
solo estaría de adorno en una constitución, tratado o ley, pero no sería
real y efectivo en la práctica. Lo anterior como resultado de una
verdad controlada y controlable.
También, las funciones pasivas y no activas del juez tienen que
ver con el respeto al principio de presunción de inocencia, porque si el
juez toma partido en una causa que va a decidir, está rompiendo con
la imparcialidad y objetividad que le exigen las partes, principalmente
el imputado. Como dice Perfecto Andrés: “[…] el juez debe ser
neutro, imparcial, porque así lo reclama el principio de presunción de
inocencia universalmente consagrado como rector de la justicia
criminal […]”.123

La obligación de probar a cargo del ministerio público con las

exigencias del nuevo procedimiento penal, también se erige por
observancia al principio de inocencia, lo que significa que la
acusación debe tomarse no como verdad preestablecida, sino como
una hipótesis que debe demostrarse en el juicio, para así encarnar un
imperativo epistemológico.
La sentencia del juez debe partir no de un relato sucesivo de
pruebas, sino de las hipótesis de acusación y su verificación, para
obtener un saber empírico de calidad sobre los hechos. Por ello,
Perfecto Andrés Ibáñez señala que el proceso es proceso de obtención
de conocimiento, al que se orienta la sucesión de trámites que lo
constituyen.124
Por último, el carácter epistemológico también radica en la
contradicción, por el respeto al principio de inocencia, considerando
que es un derecho subjetivo de todo imputado el contradecir la
acusación que se presenta en su contra, no solo presentado
contrapruebas, sino contrastando y verificando la verdad que surge de
la prueba del ministerio público. Y así ha sido considerado

123 Andrés, Ibáñez, Perfecto, Justicia penal, derechos y garantías, Lima-Bogotá,

Palestra-Themis, 2007, p. 26.
124 Ibidem, p. 25.

| 114
 Conclusiones

históricamente. Desde antiguo, como mostré en este trabajo, la verdad

debe ser obtenida a partir de la contradicción y con un observador
externo imparcial.
A ese juez —hoy más que nunca— se le exige rigor inductivo,
racionalidad crítica en sus inferencias, honestidad intelectual en la
justificación de su decisión, también por respeto al principio de
inocencia como estándar probatorio.
Lo anterior se corresponde con un procedimiento penal inserto en
un Estado democrático de derecho, en donde la finalidad es castigar
las conductas que dañan al grupo social bajo los estándares que
propicien un proceso y una decisión justa, porque el diseño procesal
permite siempre la igualdad entre las partes y un juez independiente e
imparcial, pero, también, con un procedimiento que tiene como
finalidad la resolución de los conflictos de manera eficaz y efectiva.
Culmino con Urbano, señalando que hoy tenemos un proceso
penal moderno en el que tenemos la oportunidad de hacer del proceso
penal un escenario de administración de justicia, compatible con la
dignidad del hombre y con la democracia pluralista, en tanto
cimientos de los Estados constitucionales.125

125 Urbano Martínez, José Joaquín, op. cit., p. XIV.

115 |
 Bibliografía

Abreu Sacramento, José Pablo y Le Clercq, Juan Antonio (coords.), La

reforma humanista. Derechos humanos y cambio constitucional en
México, México, Porrúa, 2011.
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, 2ª ed., Madrid,
CEPC, 2012.
Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia penal, México,
Fontamara, 2005.
, Justicia penal, derechos y garantías, Lima-Bogotá, PalestraTemis,
2007.
Aristóteles, Arte poética-arte retórica, 2ª ed., México, Porrúa, 2002.
Atienza Rodríguez, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid,
Trotta, 2013.
Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y
prueba, col. Derecho, México, FCE, 2008.
Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005.
Bonesana, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, 1ª ed. facsimilar,
México, Porrúa, 1982.
Carbonell Sánchez, Miguel, Los juicios orales en México, México,
Porrúa, 2010.
y Fix-Fierro, Héctor, Jueces y derecho. Problemas Contemporáneos,
México, Porrúa-UNAM, 2004.

| 133 |

La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios
orales?, México, Porrúa, 2008. y Salazar Ugarte, Pedro (eds.),
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005. y Salazar Ugarte, Pedro (coords.),
La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo
paradigma, 2ª ed., México, Porrúa, 2012.
Cárdenas Gracia, Jaime, La argumentación como derecho, México,
Porrúa, 2005.
Coloma Correa, Rodrigo (ed.), La prueba en el nuevo proceso penal oral,
3ª ed., Santiago de Chile, Legal Publishing, 2005.
Córdova Vianello, Lorenzo; Murayama Rendón, Ciro y Salazar Ugarte,
Pedro (coords.), México 2012. Desafíos de la consolidación
democrática, México, Tirant lo Blanch, 2012.
Damaska, Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del Estado, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000.
Díaz-Aranda, Enrique, Proceso penal acusatorio y teoría del delito,
México, Straf, 2008.
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 5ª ed.,
Madrid, Trotta, 2006.
, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2004.
, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara,
2004.
, Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia,
Madrid, Trotta, 2006.
, Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción, México, Inacipe,
2010.
Foucault, Michel, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, México,
Siglo XXI Editores, 2010.
Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, 9ª ed., Madrid, Ediciones
Sígueme, 2001.
Galindo, Ernesto, La valoración de la prueba en los juicios orales,
México, Flores Editores y Distribuidores, 2010.

| 134

Bibliografía

González, Samuel; Mendieta, Ernesto; Buscaglia, Edgardo y Moreno,

Moisés, El sistema de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica,
México, Fontamara, 2005.
Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 6ª ed.,
México, Porrúa-UNAM, 2004.
Hernández Guerrero, José Antonio y García Tejera, María del Carmen,
Historia breve de la retórica, Madrid, Síntesis, 1994.
Luhmann, Niklas, Introducción a la teoría de sistemas, 3ª ed., México,
Universidad Iberoamericana, 2009.
Mazzarese, Tecla, Lógica, derecho, derechos, México, Fontamara, 2012.
Natarén Nandayapa, Carlos F. y Caballero Juárez, José Antonio, Los
principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral
mexicano, México, UNAM, 2013.
Parra, Jairo, Manual de derecho probatorio, 17ª ed., Bogotá, Librería
Ediciones del Profesional, 2009.
Popper, Karl, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento
científico, Madrid, Paidós Ibérica, 1967.
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada,
México, Fontamara, 2005.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Estudios sobre historia de la
oralidad en la Administración de Justicia en México, México, SCJN,
2010, ts. I y II.
Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general de
derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica), México,
Themis, 2003.
Tamayo y Salmorán, Rolando, El origen del proceso (A la luz de la obra
de Hans Julios Wolf), México, Facultad de Derecho-IIJUNAM, 2010.
Tamayo y Salmorán, Rolando, Juris Prudentia: More Geométrico.
Dogmática, teoría y meta teoría jurídicas, México, Fontamara, 2013.
Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, 2ª
ed., México, UNAM, 2003.

135 |

La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral

Taruffo, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008.

, La prueba de los hechos, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005. , Proceso y

decisión. Lecciones mexicanas de derecho procesal, Madrid, Marcial

Pons, 2012.
Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva estructura probatoria del
proceso penal, Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2008.
Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, México, Fontamara,
2003.

Ordenamiento jurídico

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (anterior a la
reforma de 18 de junio de 2008).
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Código Nacional de Procedimientos Penales.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro.

Sitios web

www.scjn.gob.mx http://sjf.scjn.gob.mx/ www.rae.es

http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=adversario
http://www2.queretaro.gob.mx/disco2/servicios/LaSombradeArteaga/
www.coridh.gob.cr
http://www.congresoson.gob.mx/docs_biblio/docBiblio_210.pdf
http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/reformas/historialRefor
mas/87.pdf

| 136

Bibliografía

http://www.edomex.gob.mx/legistelfon/doc/pdf/cod/vig/codvig004.pdf
http://ordenjuridicodemo.segob.gob.mx/Estatal/OAXACA/Codigos/
OAXCOD08.pdf
http://www.yucatan.gob.mx/gobierno/orden_juridico/Yucatan/
Codigos/nr2205rf1.pdf
http://www.tsjdgo.gob.mx/Leyes/Codigo_Procesal_Penal_del_Estado_de
_Durango.pdf
http://www.tsjmorelos.gob.mx/biblioteca/codigos/
codigo_de_procedimientos_penales_orales.pdf
http://www.cjf.gob.mx/reformas/reformaPenal/documentos/ BAJA
%20CALIFORNIA%20CODIGO%20DE%20PROCEDI-
MIENTOS%20PENALES.pdf

137 |
 La epistemología del procedimiento penal acusatorio y oral de Mariela Ponce Villa
se terminó de imprimir en julio de 2019,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo
del Estado de Querétaro, dependientes de la Oficialía Mayor, bajo la dirección del Lic.
Álvaro Mondragón Pérez, su tiraje consta de 1 000 ejemplares.
 OTRAS PUBLICACIONES

Teorías contemporáneas de la justicia.

Introducción y notas críticas rodolfo
vázquez
(En coedición con el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM)

Diálogos democráticos
Luis Espíndola Morales
Rogelio Flores Pantoja (coords.)
(En coedición con el
Instituto Electoral del Estado de Querétaro)

Interamericanización del derecho a la salud

Perspectivas a la luz del caso
Poblete de la Corte IDH
Mariela Morales Antoniazzi
Laura Clérico (coords.)

Impacto de la corrupción en los derechos humanos

Carlos Tablante
Mariela Morales Antoniazzi (eds.)

Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y

por regresión. Miradas locales, interamericanas y comparadas Laura
Clérico

Estudios de derecho internacional de los derechos humanos

Felipe González Morales
Fundamentos actuales para una teoría de la Constitución Francisco
Javier Díaz Revorio