TEMA 4: SISTEMAS DE CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE

CONDICIONES GENERALES Y CLAUSULADOS PREDISPUESTOS, A

DISTANCIA Y FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES

PARTE 1ª: LOS CONTRATOS CELEBRADOS A TRAVÉS DE

CONDICIONES GENERALES Y CLAUSULADOS PREDISPUESTOS.

1. NECESIDAD DE REGULACIÓN DE ESTA TÉCNICA DE

CONTRATACIÓN Y PRESENTACIÓN DEL MARCO NORMATIVO

En la actualidad el régimen jurídico de las condiciones generales de contratación

se contiene en:

1. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación

(LCGC).

• En su artículo 1.1, define lo que son las condiciones generales de

contratación (“Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos”). Es decir, se trata de
cláusulas lentejas, si quieres las tomas y si no las dejas; no son abusivas.

• Esta ley se aplica en el mismo momento en el que existen condiciones

generales de contratación.

• Las condiciones generales de contratación pueden establecerse en

contratos celebrados por dos empresarios o por un empresario y un
consumidor.

• Esta ley se aplica no por los sujetos, sino por el objeto.

2. Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCyU).

• En los contratos celebrados entre empresario y consumidor, se

aplicaría esta ley y, si existiesen condiciones generales de
 contratación, se aplicaría también la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratación.

• ¿Qué es un consumidor? Art.3.1 TRLCyU.

“A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en

sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas

jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin
ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial”.

➢ Vamos a centrarnos en consumidor como persona física.

➢ Ej: Un abogado es empresario, si ese abogado contrata una

línea telefónica, ¿lo hace como consumidor o como
empresario? Depende de la finalidad para la que la contrata, si
es personal o familiar.

➢ Ej 2: Empresario compra piso, pero una habitación la reserva

para su despacho. Eso nos plantearía un problema para saber
si ha comprado el piso como consumidor-particular o como
consumidor-persona jurídica. Hay una gama de grises, no todo
es blanco o negro.

➢ Ej 3: En muchas ocasiones hay pleitos bancarios donde se

reclama la nulidad de las cláusulas suelo, invocando a esta
normativa. En el momento en que contrató no tenía trabajo y
actualmente es empresario; o estaba trabajando y actualmente
está jubilado; ¿es consumidor? Se considera consumidor en
función de la situación en la que se encuentre en el momento
en el que contrató. Si no tenía trabajo, se considerará
consumidor, pero si estaba trabajando, se considerará
empresario.
 3. Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores.

Resulta aplicable, desde un punto de vista objetivo o material, no sólo a las

condiciones generales, sino también a toda cláusula negocial predispuesta y
no negociada individualmente por las partes.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS A

TRAVÉS DE LAS CONDICIONES GENERALES ENTRE
EMPRESARIOS Y/O PROFESIONALES.

Es necesario superar un triple control para que sean efectivas las

Condiciones Generales de Contratación (CGC):

1º Control de incorporación (o de transparencia formal).

- Aclaración: si denominas “control de transparencia formal” y al segundo “control de

transparencia material” estaría mal si sólo se le denominara “control de transparencia” a
cualquiera de ellos. Por ello, es mejor denominarle directamente al 1º “control de
incorporación” y así al 2º se le puede denominar sólo “control de transparencia”.

- Se alude a las exigencias de forma que ha de cumplir el predisponente para asegurarse

de que las cláusulas por él predispuestas llegan a incorporarse al contrato. Trata de que
los contratantes tengan conocimiento del contenido del contrato.

- Va referido a la LCGC, por tanto, se aplica a todos los contratos, tanto los celebrados
entre empresarios, como los celebrados entre empresarios y consumidores.

- En la LCGC (arts.5 y 7), nos encontramos con los requisitos que han de observarse para
que se considere superado este control de incorporación, destacando:

o “Art.5.1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando
se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos
los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones
generales incorporadas”.

➢ Las CGC tienen que estar en el contrato. No pueden ser anexos no

adjuntos al mismo.
 o “5.5 La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de
modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho”.

o “Art.7: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones

generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera

completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido
firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

➢ Adherente: persona que acepta o no el contrato, sin participar en su

redacción.

➢ Predisponente: redacta el contrato.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles salvo, en cuanto

a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el
adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la
necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.

- Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos

celebrados con consumidores. Art.80 TRLGDCyU:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse
referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el

conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En
ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato
fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15
milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura”.

- Ejemplo: demanda nulidad cláusulas suelo. En los juzgados nos encontramos con
muchas demandas en las que se solicitaba la nulidad de cláusulas suelo. Si la demanda
era formulada por el consumidor, éste invocaba la nulidad sobre la base de no superar ni
el primero ni el segundo control. Sin embargo, si la demanda era formulada por el
empresario, éste sólo podía invocar la nulidad sobre la base del primer control (porque la
persona jurídica no puede invocar la falta de transparencia).

- Art.8 LCGC. ¿Qué ocurre si no se pasa el control de incorporación? Las CGC serán
nulas de pleno derecho.

2º Control de transparencia (o de transparencia material)

- Se trata de garantizar que, a la hora de contratar, el adherente tenga un efectivo

conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato, porque solo así cabe
hablar de un consentimiento auténticamente libre, formado y emitido con plena libertad
de saber.

- Se aplica sólo a los contratos celebrados entre consumidores y empresarios y sólo

cuando existen cláusulas generales de contratación.

- Su regulación se encuentra en el art.5.5 LCGC, en la jurisprudencia y en la Directiva

93/13.

• Art.5.5 LCGC: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones
incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los
consumidores serán nulas de pleno derecho”.

- ¿En qué consiste este control? El TJUE exige al predisponente el deber de hacer un
esfuerzo informativo para que el adherente pueda tener conocimiento de la significación
jurídica y económica de las CGC.
 De esta manera, no basta que el contrato mencione que hay cláusulas suelo,
puesto que hay una relación jurídica de consumidor y usuario de asimetría. Por tanto, para
proteger al consumidor, se exige que el empresario le explique al consumidor en qué
consiste la cláusula suelo y no simplemente decir que existe.

➢ Control de incorporación: decir al adherente que hay cláusula suelo en el contrato.

➢ Control de transparencia: explicarle al adherente en qué consiste una cláusula

suelo.

3º Control de abusividad

- Se alude al conjunto de operaciones que es necesario llevar a cabo a fin de

determinar si la regulación material contenida en las CGC posee o no carácter
abusivo.

- Se aplica cuando existen cláusulas generales de contratación celebradas entre

consumidores y empresarios, siempre y cuando afecte a los elementos
esenciales del contrato.

- Con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito

inmobiliario, se lleva a cabo una reforma de los art. 5.5 LCGC y del art.83
TRLGDCyU.

o Art.5.5 2º incido LCGC: “Las condiciones incorporadas de modo no

transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho”.

o Art.83 TRLGCyU: “Las condiciones incorporadas de modo no

transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho”.

➔ Recordar que, si no supera el control de incorporación, también se

considera nula de pleno derecho. Art.8 LCGC.

• De esta manera, a partir de 2019, toda CGC que no supera alguno de los dos
primeros controles, se considerará nula, por tanto, actualmente no existe el
control de abusividad.
 Antes de 2019, si no superaba el control de transparencia no se consideraba
nula, sino que se realizaba el juicio de abusividad controlando éste la buena fe
y el justo equilibrio.

➢ Recordar: Después de 2019, si no superaba el control de incorporación,

se consideraba nula sin necesidad del control de abusividad.

- Ej: Cuando solicitabas un préstamo al banco podías optar entre el IRPH (tipo de
interés estable) o el EURÍBOR (inestables, responde al interés del mercado). A
partir de 2014, baja mucho el EURÍBOR hasta el punto de ser negativo, por el
contrario, el IRPH, por su naturaleza estable, seguía arriba. De esta manera, se
creó un descontento por parte de los consumidores que habían escogido el IRPH
y se sentían engañados por el banco. Sin embargo, el banco les aconsejaba escoger
el IRPH porque es más estable, no pretendía engañarles. En este caso concreto, se
superaba el control de incorporación, pero el de transparencia no, puesto que a los
consumidores no se les había informado de lo que era el IRPH. Eran contratos
antes de 2019, por tanto, no se consideraban automáticamente nulos, sino que era
necesario realizar el control de abusividad. Éste si lo superaba puesto que no era
contrario a la buena fe y al justo equilibrio. Si esto hubiera ocurrido después de
2019, se consideraría automáticamente nulo desde el momento en el que no supera
el control de transparencia.

ACLARACIÓN DE LOS 3 CONTROLES:

o Si el contrato no pasa alguno de ellos, sería nulo.

1. CGC

2. CGC y contratos
empresarios-consumidores

3. CGC, Contratos empresarios-consumidores, elementos esenciales

del contrato
 PARTE 2ª: LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA Y
FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES.

❖ Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y otras leyes complementarias.

▪ Los contratos celebrados a distancia y fuera de los establecimientos

mercantiles, la responsabilidad civil por bienes defectuosos y los viajes
combinados son leyes complementarias que se regulan en la TRLGCU.

- REGULACIÓN: arts.92 y ss. TRLGCU.

- ÁMBITO DE APLICACIÓN: Art.92 TRLGCU: “Se regirán por lo dispuesto en

este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios
en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a
distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y
usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de
comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en
la propia celebración del mismo.

Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a

distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax”

A la vista de esta caracterización legal, cabe sostener:

1. Dentro del ámbito subjetivo, es necesario que alguna de las partes sea
consumidor o usuario.

2. No estén en presencia física simultánea ninguna de las partes contratantes.

3. Se hayan utilizado exclusivamente técnicas de comunicación a distancia

(correo postal, internet, teléfono, …).

➢ La enumeración que realiza el artículo de las técnicas de

comunicación no es taxativa, se permiten otras.
- EXCEPCIONES A LA REGULACIÓN ESTABLECIDA EN ESTE TÍTULO.
Art.93 TRLGCU.

No será de aplicación a los contratos relacionados con la salud, de servicios

financieros, de construcción de edificios, viajes combinados, vacaciones
combinadas, entre otros.

- La REGULACIÓN MÁS IMPORTANTE se encuentra en los arts. 97 y ss.

TRLGCU.

Destacar la importancia de la INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL (art.97

TRLGCU). La Ley quiere proteger especialmente al consumidor que se va a
encontrar en una situación de asimetría respecto a la información contenida en el
contrato. De esta manera, se le obliga al empresario a dar toda la información de
todas las condiciones establecidas en el contrato al consumidor.

Si no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo mencionado (la

identidad del empresario, las características principales de los bienes o servicios,
la dirección completa del establecimiento del empresario…), podrá ser anulable
por el consumidor (art.100.1 TRLGCU).

- El art.97 bis TRLGCU establece los requisitos de información específicos

adicionales para contratos celebrados en mercados en línea.

- El art.98 TRLGCU menciona los requisitos formales de los contratos a distancia,

se refiere a la forma, la lengua…

- Facultad de desistimiento del consumidor o usuario. Art.102 TRLGCU → “El

consumidor o usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo
de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste”.

El cómputo del plazo empieza a contar, en el caso de que el objeto del contrato
sea una prestación de un servicio, el cómputo comenzará a partir del día de la
celebración del contrato. En caso de que el objeto del contrato sea la entrega de
 bien, el cómputo comenzará a partir del día en que consumidor o un tercero por
él indicado adquiera la posesión material de los bienes.

• Conectar con el art.104 TRLGCU (cómputo de plazo): “El plazo de

desistimiento concluirá a los catorce días naturales o, en su caso, a los treinta
días naturales”.

- Sin embargo, existen excepciones a esta regla recogidas en el art.103 TRLGCU.

➢ Ej.: borracho, compras cuchillos, sartenes… Tienes 14 días para

devolverlo.

En el caso de que se realice el desistimiento dentro de plazo se crean una serie de

obligaciones entre las partes. Siendo así, el consumidor quedará obligado a la
entrega de la cosa y el empresario quedará obligado a la devolución del dinero
depositado por el consumidor.

• No se puede renunciar a la facultad de desistimiento (norma imperativa).

• Posible estafa si cuando firmas el contrato, se establece en éste una fecha que
no es real, en la cual se ha superado esos 14 días naturales y, por tanto, ya no
puedas ejercitar la acción de desistimiento.

➢ 6 sep. te lo vendo, tendrías hasta el 20 sep., pero resulta que en el

contrato ponía 1 de sep., más de 14 días, así que te lo comes con
patatas.