TEMA 2: LOS CONTRATOS PÚBLICOS 11 Y SU REGULACIÓN ESPECIAL
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
NIVEL 1: administración pública : contratos de organismos públicos que se financiaban con dinero público
sujetos a los procedimientos de la ley de contratos del sector público (LCSP)
- adm general del estado
- adm ccaa y ciudades de ceuta y melilla
- entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social
- consorcios y otras entidades empresariales
- organismos autónomos, universidades públicas, fundaciones, autoridades administrativas
independientes .
NIVEL 2: poder adjudicador: que parte de la ley se aplica a cada una de las entidades. Naturaleza del contrato:
administrativo o privado
- Son aquellos entes con competencias para la adjudicación de contratos administrativos
- Procede a través de la jurisprudencia y son las directivas de ue.
- Determina un cierto grado de sometimiento a las prescripciones de la ley de contratos del sector
público.
NIVEL 3: sector público: Todas las entidades dentro de este sujeto LCSP
1. LO QUE DICEN LAS DIRECTIVAS
[Link] adjudicadores: Estado, autoridades regionales o locales, organismos del d,público o las asociaciones
por uno o varios poderes u organismos del derecho público.
[Link], órganos y organismos estatales: poderes adjudicadores del anexo I y en la medida en que se
introduzcan rectificaciones o modificaciones a escala nacional, las entidades que las sucedan.
[Link] adjudicadores subcentrales: que no sean las autoridades, órganos u organismos estatales
[Link] de derecho público: cualquier organismo que reúna estas características:
- que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil
- que esté dotado de personalidad jurídica propia
- que esté financiado mayoritariamente por el estado, las autoridades regionales o locales u otros
organismos de derecho público.
2. LO QUE DICE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE
Una entidad adquiere la condición de poder adjudicador cuando se cumplen 3 condiciones ACUMULATIVAS:
1. Que dicha entidad haya sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil
2. Que esté dotada de personalidad jurídica
3. Que su actividad esté mayoritariamente financiada por los poderes públicos o que su gestión esté
controlada por parte de estos últimos o que más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración de dirección o de vigilancia sean nombrados por los poderes públicos.
PODERES ADJUDICADORES - NIVEL 2
Poder adjudicador administración pública : la ley establece una completa regulación de su actividad contractual
a lo largo de todo su articulado
Poder adjudicador NO administración pública (PANAP): la ley establece una serie de previsiones que le sirven
de marco jurídico para dar cumplimiento a las exigencias del derecho europeo. El título I del libro II contiene las
normas para la adjudicación de los contratos que deben aplicar.
ENTES DEL SECTOR PÚBLICO- NIVEL 3
- Una forma moderna y distinta de concebir la administración pública
- engloba un amplio conjunto de entes y órganos administrativos
- finalidad: satisfaccion del interes general
- Artículo 3 LCSP: cuales son.
Novedad: incorporación dentro del ámbito subjetivo de partidos políticos, sindicatos, organizaciones
empresariales y asociaciones profesionales.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATOS SP
1. ÁMBITO OBJETIVO. DIRECTIVAS.
CONTRATOS PÚBLICOS: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores
económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de
productos o la prestación de servicios.
2. ÁMBITO OBJETIVO. LCSP
1. Son CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la
forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que
celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.
- Se entenderá que un contrato TIENE CARÁCTER ONEROSO en los casos en que el contratista
obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.
2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, LOS CONTRATOS
SUBVENCIONADOS por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras
personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el
artículo 23 relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.
3. La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que
integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos
subvencionados por cualquiera de estas entidades.
4. A los efectos de identificar las prestaciones que son objeto de los contratos regulados en esta Ley, se utilizará
el «Vocabulario común de contratos públicos»,
NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS:
- Regulación más profunda, con mayor extensión y detalle de los negocios y convenios que se excluyen
para evitar que se eluda su aplicación encubriendo relaciones de derecho público bajo figuras que
formalmente escapen del control que impone la Ley.
- Artículos 4-11 LCSP
2.1. Régimen jurídico aplicable:
Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta Sección quedan excluidos del ámbito de la Ley
9/2017, LCSP.
• Se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de la Ley 9/2017 para resolver las dudas y
lagunas que pudieran presentarse.
2.2. Ámbito y defensa de la seguridad
Los contratos de obras, suministros y servicios que se celebren en el ámbito de la seguridad o de la defensa que
estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector
público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
Los que se adjudiquen en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea para efectuar compras, incluidas
las de carácter civil, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión y las
necesidades operativas hagan necesario que estos contratos se concluyan con empresarios situados en la zona
de operaciones.
- Las concesiones que se adjudiquen a otro Estado en relación con obras y servicios directamente
relacionados con el equipo militar sensible, u obras y servicios específicamente con fines militares, u
obras y servicios sensibles.
- Los contratos y convenios de defensa o seguridad y que deban adjudicarse de conformidad con un
procedimiento de contratación específico (materias).
[Link] y encomiendas de gestión
Se excluyen de la LCSP: no se les aplica.
Convenio: que no sea contrato (que no tenga por objeto una prestación propia de un contrato).
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientescondiciones:
- Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando
realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20% de las actividades objeto de
colaboración.
- Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la
finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren
los objetivos que tienen en común.
- Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el
interés público
Encomiendas de gestión: son un procedimiento mediante el cual un órgano administrativo puede encargar la
gestión de actividades de carácter material o técnico a otros órganos o entidades de la misma o de distinta
Administración(art. 11 Ley 40/2015).
[Link] ámbito internacional
Acuerdos que celebre el Estado español con otros Estados o con otros sujetos de Derecho internacional.
Contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico: o que haya
sido establecido en virtud de un instrumento jurídico, celebrado de conformidad con el TFUE con uno o varios
Estados no signatarios de este último, que cree obligaciones de derecho internacional. o que haya sido
establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una organización internacional o por una
institución financiera internacional, siempre y cuando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por
esa institución
2.5.(ART. 8 LCSP) – I+D+I
Los contratos de investigación y desarrollo (excepciones señaladas en la Ley), y también se exceptúan los que
cumplan las dos condiciones siguientes:
Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su
propia actividad; Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.
III. LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS
¿Qué son los “medios propios”?
Son entidades del sector público, de naturaleza administrativa o mercantil, que proveen de determinados bienes
y servicios a la Administración de la que dependen, de acuerdo con una relación administrativa, jerárquica y no
contractual, consecuencia del carácter interno o instrumental de dichas entidades.
- Los encargos a medios propios son la fórmula a través de la cual los poderes adjudicadores podrán
encargar la ejecución de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios,
concesión de obras y concesión de servicios a otra persona jurídica diferente a ellos, siempre que ésta
tenga la calificación jurídica de medio propio personificado (es decir, un ente diferente) respecto de
ellos.
Esa provisión interna o también conocidos como“contratos domésticos” genera mucha controversia en cuanto
supone la exclusión de negocios jurídicos del sector público de las normas que rigen la adjudicación de los
contratos públicos y que garantizan la libre concurrencia.
A nivel europeo, la Directiva 2014/24/UE incluye una regulación de esta figura, aunque se limita prácticamente a
positivizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre sus requisitos y límites.
Se excluyen de la LCSP: no son contrato(arts. 31-33 LCSP).
Requisitos para ser considerado medio propio:
Disponer de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo; Recabar la autorización del
poder adjudicador del que dependa; No tener participación de una empresa privada; No realizar libremente en el
mercado más de un 20% de su actividad
IV. CLASES DE CONTRATOS DEL SP
Por aplicación del derecho europeo:
- contratos SARA (Sujetos a regulación armonizada)
- contratos NO SARA.
Por el régimen jurídico:
- Contratos administrativos
- Contratos privados
Contratos SARA: Arts. 19-23 LCSP. Umbrales para los contratos; Umbrales para las concesiones; Umbrales
para los servicios especiales del Anexo IV.; Contratos subvencionados
Se trata de uno de los nuevos conceptos introducidos por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público, mantenido en el Texto Refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, y vigente ahora en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017.
La razón de ser del nuevo concepto viene expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/2007, que la
finalidad de esta nueva categoría es la de permitir la modulación de la aplicabilidad de las disposiciones
comunitarias a los distintos contratos del sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo
a los casos estrictamente exigidos por ellas.
Los contratos SARA son aquellos negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía,
se encuentran sometidos a las directrices europeas.
La nueva Ley efectúa una delimitación general del concepto mediante una definición positiva y mediante una
serie de exclusiones. Como delimitación general, el art. 19 establece que son contratos sujetos a una regulación
armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro,
y los de servicios, cuyo valor estimado, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos
siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la
consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades.
UMBRALES SARA:
Contratos de obras, concesión de obras y concesión de servicios = 5.382.000 euros.
Contratos de suministros y servicios:
- AGE (adm general del estado)= 140.000 euros
- Sujeto distinto AGE= 215.000 euros
Ejemplos:
La Consejería de Economía de la Junta de Andalucía desea contratar el suministro de un elevador
hidráulico para el Parque de Maquinaria de Sevilla, por un valor estimado de 8.593 €: es un
contrato de suministro celebrado por un sujeto distinto de la AGE (administración general del
estado), y que no supera el umbral europeo de 215.000 € fijado para este tipo de contrato. → Se
trata de un contrato NO SARA.
La Subsecretaría de Hacienda y Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública desea
licitar un contrato de servicios consolidados de telecomunicaciones de la Administración General
del Estado, por un valor estimado de 378.118.354,70 €: se trata de un contrato de servicios
celebrado por un sujeto perteneciente a la AGE, y que supera el umbral europeo de 140.000 €
fijado para este tipo de contrato. → Se trata de un contrato SARA.
1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y PRIVADOS: DIFERENCIAS
Para detectar cuándo estamos ante una de estas dos contrataciones, la jurisprudencia impone como criterio
delimitador el objeto o visión finalista de la relación jurídica.
- La frontera que separa a ambas modalidades de contratación ha sido imprecisa, por lo que ha sido
necesario examinar en cada caso las circunstancias concretas que puedan concurrir.
- Siempre es posible establecer matices sobre la mayor o menor vinculación del contrato al giro o tráfico
administrativo, así como su más o menos directa contribución a la satisfacción de una finalidad pública.
DIFERENCIAS (art. 24 LCSP).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (ART. 25):
- Cuáles son.
- Se rigen por la LCSP y el Derecho Administrativo.
- Sometimiento total a la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 27).
CONTRATOS PRIVADOS (ART. 26):
- Cuáles son.
- Regulación diferente, según quién lo celebre y según las fases del contrato.
- Sometimiento a la JCA, en gran parte “administrativización” y a la jurisdicción civil (efectos y extinción y
financiación)(art. 27)
No existen diferencias respecto del TRLCSP 2011 en cuanto a los contratos administrativos ni respecto de las
normas por las que se deban de regir.
- Se amplía la categoría de contratos privados, en tanto que el mismo incluye los celebrados por
entidades que no reúnan la condición de Administraciones públicas y se extiende a los concluidos por
entidades que no reúnan la condición de poder adjudicador.
NIVEL 1-contratos de las adm públicas:
- casi siempre condición de contratos administrativos art.25
- sometidos a la LCSP
NIVEL 2:
- sometidos parcialmente a la LCSP
- desaparecen las instrucciones internas de contratación
- Contratos NO SARA: 40.000 (obras y concesiones) 15.000 (servicios y suministros)
NIVEL 3:
- Resto de entidades que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, se mantiene la
obligación de disponer de unas instrucciones de contratación
CONTROL JURISDICCIONAL.
En la línea de lo establecido en el art. 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa (LJCA), se dispone que todas las fases de preparación y adjudicación de los contratos, al margen
de cuál sea el importe de aquéllos y la naturaleza del ente que contrata, se residencian en el orden contencioso-
administrativo, así como las modificaciones contractuales basadas en el incumplimiento de los artículos 204 y
205 de la Ley en relación con los contratos privados celebrados por Administraciones públicas (artículo 25.a) 1º
y 2º) y los celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.
V. LOS TIPOS DE CONTRATOS DEL SP
CONTRATO DE OBRAS (ART.13) Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno
de los trabajos enumerados en el Anexo I; b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los
requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el
proyecto de la obra.
CONTRATO DE SUMINISTRO (art.16)Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
CONTRATO DE SERVICIOS(art. 17): Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de
hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una
obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma
sucesiva y por precio unitario.
CONCESIÓN DE OBRAS (art. 14): Es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de
algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 13, incluidas las de restauración y reparación de
construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que
la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en
dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
CONCESIÓN DE SERVICIOS (ART.13) Es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores
encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya
prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a
explotar los servicios objeto
del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
Escasos cambios en la mayoría de modalidades contractuales:
CONTRATO DE OBRAS(art. 13): Permanece inalterado, aunque se refuerza el concepto de “obra completa” (la
que es susceptible de ser entrada al uso general o al servicio correspondiente, comprendiendo todos los
elementos precisos para la utilización de la obra, sin perjuicio de ampliaciones futuras
CONTRATO DE SUMINISTRO (art.16): •Permanece inalterado
CONTRATO DE SERVICIOS(art. 17): Se matiza que el servicio podrá ser ejecutado de forma sucesiva y por
precio unitario, sin que el contrato pueda implicar ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos
CONTRATOS MIXTOS(art. 18): Se desarrollan con detalle las reglas aplicables para determinar qué normas
deberán regir su adjudicación.
CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO (art. 11
TRLCSP):DESAPARECE. ESCASA APLICACIÓN PRÁCTICA
