Conceptos básicos del derecho

1. Existen varios enfoques del derecho, pero no son aislados

2. Axiología = Naturaleza de los valores
3. Holística = Doctrina que determina la realidad como un todo, análisis global

Filosofía del derecho

Tránsito por la ontología – ser – metafísica – epistemología – conocimiento – moral

Ontología = Funciona para delimitar el campo de acción, responde preguntas como; ¿Qué
es el derecho? - ¿Cuál es el ser del derecho?

Conceptos inalterables como justicia, igualdad, equidad, seguridad o libertad, debe haber
nación para responder estas preguntas

Justicia

Se puede considerar como la pregunta fundamental del derecho

● “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad en el

pensamiento”
● Aristóteles, “Lo justo es lo conforme a la ley y la igualdad, y lo injusto, es lo ilegal y
desigual”
● En sentido jurídico seria sí responde, o no a una regla
● “El que comete injusticia se atribuye más de lo que debe tener”
● Justicia conmutativa: Toda pretensión debe tener una contraprestación semejante
○ Equivalencia en proporción, todo ámbito - “Justo medio”
● Justicia distributiva: Igualdad de bienes y cargos dentro de una sociedad en la
proporción adecuada por sus méritos
○ Justicia social
○ Estado social de derecho
○ Preocupación capitalista
● 3 postulados clásicos de justicia de Ulpiano
○ Vive honestamente
○ No hagas daño a nadie
○ Da a cada cual lo suyo

Equidad

Justicia de sentido común, la equidad se relaciona con la corrección de la ley, pues la ley es
general, y no puede contener toda la realidad practica

● Es una mejorada fortuna de la justicia legal

● Se enfoca en lograr la igualdad social, reduce la brecha normativa y real
Libertad

Capacidad de la voluntad para tomar decisiones – Liberalismo clásico

● “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás” Kant
determina la libertad negativa y positiva
● Libertad negativa – Libertad de...
● No infringir la voluntad – No coacción
● Libertad positiva – Libertad para...
● Depende los medios
● Ligada por el derecho de propiedad privada
● “La libertad se da al restringir la libertad, razón por la cual, ¿Se es libre en algún
momento?, Sí, desde mi libertad respetando las diversas libertades”
○ “Somos libres de no privar las libertades”
○ “Ser dueño de su voluntad y, por ende, de su responsabilidad”

Ontología - ¿Qué es? - Ontos = Cosa / Logos = Discurso

Ontología jurídica – Discurso sobre el ser del derecho

¿Qué es el derecho?

● Justicia – Verdad – La búsqueda de la verdad

○ “El hombre justo, es el hombre virtuoso” - Griegos
○ “Es justo quien cumple las reglas de la sociedad” - Aristóteles
○ ¿Y sí la norma no es justa? - Entra en disputa con la legitimidad
● Igualdad – Igualdad de trato dependiente – Particularidad
○ Pacto de igualdad formal
● Libertad –Libre desarrollo de la personalidad - Autodeterminación
○ Derechos fundamentales – Libertad positiva
○ Autonomía de la voluntad – Todo sujeto de derechos o autónomo para
contraer derechos y obligaciones en el marco del derecho

¿Qué es epistemología?

● Conocimientos estructurados = Episteme

● Forma de conocer el derecho – Se constituye por el conjunto de métodos en procura
de establecer la voluntad de los hechos jurídicos frente a las normas
○ ¿Qué es un hecho? - Situaciones que acontecen, o no, en el mundo
■ Verdadero o falso
■ Enunciado factico – Conjunto de signos de un idioma que describe los
hechos, sean verdaderos o falsos
○ Teoría de la argumentación – Ética del discurso
■ Conjunto de fenómenos jurídicos, desde el punto de vista
argumentativo, de la percepción racional
■ Argumentos son correctos = Lícitos
■ Dar razones para sostener una tesis
 ○ Convencer a una persona de ejercer o no, un comportamiento para que tome
una decisión con razones
■ La argumentación es jurídica cuando, la decisión implica la aplicación
o interpretación de las normas jurídicas
■ Argumentación jurídica
■ Decisiones jurídicas - Verdad
■ Litigio – Ganar
■ Legislativa - Conciliación / Razonable

Sociología del derecho

● El estudio del derecho como un conjunto de fenómenos sociales
● Utiliza métodos de investigación propios de las ciencias sociales
● La norma jurídica, el sistema normativo, como un conjunto de fenómenos o
situaciones sociales
● El ser humano como expectativa de comportamiento
○ Roles en la sociedad
○ “La expectativa que tienen mayor importancia para la sociedad”

Dogmática
● Estudio del derecho como conjunto de normas
● Ciencia jurídica positiva
○ Legislador omnicomprensivo
■ Que no se equivoca
■ Encarna la voluntad impersonal
■ Atemporal
■ Abstracta – Justo y coherente
○ Legislador racional
■ Sabio, sí expide una norma es porque tiene el conocimiento para
hacerlo
■ NO SE ANALIZA LO CORRECTO DE LA NORMA
■ Importa poderla aplicar
■ Que sea PRACTICA
● Funciones de la dogmática
○ Descriptiva – Descubrir y conocer los contenidos de las normas jurídicas
■ ¿Qué dicen las normas jurídicas?
■ El tenor de lo que dicen las palabras
○ Interpretativa – Dar significado a las normas jurídicas y resolver, casos
concretos
■ ¿Cómo interpretar la norma?
○ Prescriptiva – No busca crear derecho/normas, sino, aplicarlas,
particularmente prohibiciones y sanciones, obligaciones y permisiones
○ Función sistematizadora – Organizar y mantener la unidad, del ordenamiento
jurídico
 ○ Función critica de la practica judicial – Realizar una retroalimentación de la
aplicación del derecho, en la practica
■ ¿Sí se aplica correctamente la norma? - Externalidad
○ “Conjunto de normas jurídicas, que se organizan de manera lógica”
○ ¿Cómo se estructura?
■ Norma jurídica – Mandato
■ Esquema de silogismo 1
■ Supuesto de hecho + Consecuencia jurídica
■ Sí A entonces B
■ Esquema de silogismo 2
■ P1 – Supuesto de hecho
■ P2 - Consecuencia jurídica
■ C – A irá a prisión

La teoría tridimensional del derecho

● Dimensión fáctica
○ Derecho como fenómeno social, se pueden estudiar bajo diversas visiones
como lo pueden ser
■ La historia del derecho
■ La sociología del derecho
■ La filosofía del derecho
● Dimensión normativa
○ Es estrictamente normativa, y ve el derecho como un conjunto de normas
que regulan la conducta humana
○ El conjunto de valores y postulados en cada rama del derecho
○ Correspondiente a la dogmática jurídica
● Dimensión axiológica
○ Investiga el derecho como valor, vinculando necesariamente el derecho con
los valores morales y éticos natos del comportamiento humano
○ Naturaleza, jerarquía y clase de los valores morales

Distintos usos de la palabra derechos

Derecho objetivo

Regula la conducta de las personas es de carácter jurídico y obligatorio

Derecho subjetivo

Facultad que otorga una norma para exigir un comportamiento o alcanzar un fin, su relación
con el derecho objetivo es reciproca y dependiente. Se divide entre patrimoniales (Con
relación con el dinero), y extrapatrimoniales (Con las personas, no con el dinero)

Derechos personales
Relación jurídica entre una persona obligada a una conducta, y un titular de ese derecho /
Se ejerce no sobre una cosa, sino sobre una persona

Derechos reales

Relación directa entre una persona y una cosa, para disponer a su antojo de esta / Absoluto

Derechos humanos

Son de la esencia del ser humano y pertenecen a toda persona por el simple hecho de
existir. Prevalecen sobre cualquier otro derecho

Derecho positivo

Regula las relaciones entre particulares, y entre particulares y Estado. Generalmente es

escrito y se identifica con los distintos códigos. Expresamente formalizado

Derecho natural

Se considera inherente a la persona, como parte de su naturaleza. Leyes no del arbitrio del
juez, sino provenientes de la razón humana

Derecho consuetudinario

Normas jurídicas que no están expresas en el ordenamiento jurídico, sino que surgen a
partir de los hechos, de la práctica, y en gran instancia, de la costumbre

Derecho valido

Que este expresamente formalizado en el ordenamiento jurídico de un determinado territorio

y tiempo, y también que sea exigible

Derecho vigente

Normas que generen efectos en un determinado territorio y tiempo

Derecho eficaz

El derecho que se cumple

Derecho material o sustancial

Regula la esencia, la materia, la sustancia exacta que pretende castigar o proteger

Derecho procesal

Vela por un debido proceso e igualdad ante la ley

Reglas morales / Sociales / Religiosas

Regla moral

● Es de naturaleza subjetiva – Depende de cada sujeto

● La regla (Orden de acción) es autoimpuesta
● La coerción, es individual - Autonomía
● Se encuentra atado a un concepto de actuar “Correcto”
● Consecuencia, sensación individual de auto cumplimiento
● Valores o principios morales subjetivos

Regla social :

● Tiene una naturaleza objetiva en la medida que emana de la sociedad o del individuo
○ Implica acuerdos explícitos o implícitos, de los miembros que integran a la
sociedad
● La regla es hetero - impuesta, por un convencionalismo
● La coerción será de naturaleza social
● Concepto social compartido, sobre sí una conducta es correcta o no
● Valores o principios, socialmente compartidos
● Dependen de un tiempo y lugar determinado
● Puede haber 2 consecuencias, reproche o la exclusión social

Regla religiosa

● Emana de una deidad o divinidad

○ Regla moral individual subyacente
○ La fe
● Autoridad que interpreta la voluntad de la deidad
● Esa autoridad impone una consecuencia la orden – sanción
○ Penitencia
● La coerción proviene de la creencia en el mandato de la deidad
● Valores o principios religiosos
● Las reglas religiosas son tanto morales como sociales}

Regla / Norma jurídica

● Toda regla jurídica es una regla social, pero no toda regla social es una regla
jurídica

● Emana de una autoridad competente, siguiendo un debido proceso

○ No se contrapone a otras normas de mayor jerarquía

● El nivel de coerción es el más alto, mayores a las anteriores

○ Debido a que, ante su incumplimiento, puede usarse legítimamente la fuerza,

para que se cumpla
 ■ Una autoridad puede realizar acciones físicas o jurídicas para el
cumplimiento de la norma
■ De manera justificada
■ Aprehensión y alimentos
● La sanción es una consecuencia jurídica

● Valores sociales o fines normalmente aceptados

○ Impuesto por una autoridad

○ Acordados o reconocidos por la sociedad
● TODA LEY ES NORMA JURIDICA, PERO NO TODA NORMA JURIDICA ES UNA
LEY

○ Norma jurídica
■ Aspectos preliminares
■ Tipos de reglas
■ Regla moral
■ Regla social
■ Regal religiosa
■ Regla jurídica
■ Estructura de la norma jurídica
■ Supuesto de hecho
■ Consecuencia jurídica
○ Características de la norma jurídica
■ Bilateral
■ Heteronomía
■ Extensividad
■ Coercibilidad
■ Generalidad
○ Fines de la norma jurídica
■ Justicia
■ Seguridad jurídica
■ Organización social y bien común
○ Verdad
■ Clasificaciones de la norma jurídica
■ Normas constitutivas Vs Normas derivadas
■ Prescriptivas Vs Descriptivas
■ Reglas y principios

Estructura de la norma jurídica

● Tiene la estructura propia de un silogismo, que obedece a

○ Disposición normativa, es cualquier proposición manifestada formalmente
expresada por el ente regulador
■ Disposición normativa descriptiva
○ Sí se cumple una premisa, entonces, se le atribuye o se da una conclusión
■ “Sí A entonces B”
 ■ Sí se da el supuesto de hecho, entonces, se atribuye una
consecuencia jurídica
■ Está prohibido matar
■ El que matase a otro incurrirá en una pena de prisión de 20
años
● Sintaxis
○ Existen proposiciones
■ Un conjunto de signos que puede ser afirmado o negado
■ “El niño salta”
○ Proposiciones prescriptivas:
■ Es un conjunto de signos mediante los cuales se establece, o
comunica una prohibición, permisión, sanción u obligación
○ Proposiciones descriptivas:
■ Es un conjunto de signos, mediante los cuales se describe, un hecho
o situación, esto es, circunstancias de tiempo, modo o lugar
○ Proposiciones valorativas
■ Es un conjunto de signos que emiten juicios de valores
○ Proposiciones expresivas
■ Es un conjunto de signos que describen sentimientos u emociones

Norma jurídica en estricto sentido

● Estructura: supuesto de hecho + consecuencia jurídica - “El que matare a otro

incurrirá en una pena de prisión de 10 años”

○ Silogismo, sí A = B
● Sí se da un supuesto de hecho...

○ Simples = La hipótesis normativa se encuentra en una sola disposición

normativa
■ Ej. = “El que mataré a otro”
■ Ej. = “Tendrá 10 años de cárcel”
● Complejos = La hipótesis normativa se encuentra en diferentes disposiciones
normativas

○ Ej. = “El que hurte agravadamente a otro”

■ Se le atribuye a una consecuencia jurídica
■ Ej. = “Sí es por sevicia incurrirá en 20 años”
● Norma jurídica en sentido lato

○ Estructura
■ D. N Supuesto de hecho – Art 1:
■ Prohibido matar
■ D.N que establezca parte del S H – Art 2:
■ Por matar entiéndase quitar la vida con o sin intención a otra
persona
■ D.N que establezca la C.J - Art 3:
 ■ El que incumpla el art 1, incurrirá en pena de prisión de
acuerdo con lo establecido en el art 4
■ D.N que establezca parte del C.J - Art 4:
■ Las penas de prisión serán las siguientes
■ Por matar a otros 10 años
■ Por robar a otros 7 años
■ Por acceso carnal violento 10 años
■ EJ2:
■ Ley 1 de 2024
■ Art 1: Está prohibida la circulación de vehículos
eléctricos los sábados de 9 am a 10 pm, quien
incumpla esta prohibición pagará una multa de
1.000.000 cop
■ EJ3:
■ Ley 2 de 2024
■ Art 1: Establézcase “pico y placa” para vehículos
eléctricos los sábados de 9am a 12pm
■ Art 2: Por pico y placa entiéndase la prohibición de
circular en vías publicas
■ Art 3: Quien incumpla esta prohibición pagará una
multa de 1.000.0000 cop

Clasificaciones de normas jurídicas

Según Dworkin y Alexy, principios y reglas

● ¿Qué son los principios?

○ Mandatos de optimización, el Estado, y/o la ciudadanía debe garantizarlos (O
garantizar su cumplimiento) en la medida de lo posible, pues se da, en
distinto grado
■ Abstractos
■ Flexibles
■ Suelen referirse a valores
■ Su cumplimiento total podría ser imposible, o, ineficiente, por tanto,
debe tener un cumplimiento progresivo
■ No tiene una consecuencia jurídica directa, en principio
● ¿Qué son las reglas?
○ Mandatos de cumplimiento, tiene una consecuencia jurídica con su
cumplimiento o incumplimiento, en el segundo, acarreara una consecuencia
jurídica directa
■ En el derecho contemporáneo, podemos concluir que todas las reglas
se basan en un principio subyacente
■ Pueden ser excluyentes, pero son complementarios

Según Kelsen

● Normas de producción, son aquellas, que regulan la producción de otras normas

jurídicas, normalmente son de orden constitucional, como, crear leyes
 ○ La norma fundante
● Normas coactivas, son las que regulan o establecen prescripciones, que deben
seguir los destinatarios, cuyo incumplimiento genera una sanción en el sentido de
consecuencia jurídica
● Normas de ejecución, son aquellas, que regulan o establecen la forma en que deben
imponerse las consecuencias jurídicas en caso de que se incumplan las normas
coactivas

Según H.L.A Hart

● Normas primarias, que son las que regulan la conducta, que imponen deberes y
crean obligaciones, (Enunciados prescriptivos)
● Normas secundarias, son las que otorgan poderes o facultades, y organizan el
sistema normativo
○ Las normas de adjudicación, las que dan competencias y funciones
■ Normas procesales
○ Las normas de cambio, sobre formas de derogar otras normas, permiten
transformar el sistema jurídico
○ Las normas de reconocimiento, las que le dan validez a otras normas
■ La constitución
■ Generalmente la primera regla de reconocimiento es un fenómeno
social

Otras clasificaciones

● Por su ámbito territorial

○ Nacionales
■ La clasificación interna depende del país
■ En Colombia
■ Normas de orden
■ Nacional
■ Libre desarrollo de la personalidad
■ Departamental
■ Ley de los tragos
■ Distrital
■ Racionamiento del agua
■ Municipal
■ Toque de queda
■ Indígena
■ Jurisdicción especial
○ Internacionales
■ Bilaterales
■ Entre 2 países
■ Un TLC
■ Multilaterales
■ Entre muchos países
■ Convención interamericana de derechos humanos
● Por su ámbito temporal
 ○ Permanente
■ Vocación de generar efectos permanentes
■ Seguridad jurídica – Constitución, códigos...
○ Transitorio
■ Las que tienen una vigencia temporal, para garantizar la seguridad
jurídica durante un cambio de normatividad
■ EPS, liquidación de compensar
● Por la materia que regula
○ Se puede visualizar por la naturaleza de la obligación
■ Privado
■ Relaciones entre el Estado y los particulares, o el Estado y el
mismo Estado
■ Civil
■ Laboral
■ Corporativo / Comercial
■ Internacional privado
■ Familia
■ Se ha vuelto cada vez más público
■ Público
■ Relaciones entre los particulares
■ Administrativo
■ Constitucional
■ Procesal
■ Internacional público
■ Penal
■ Fiscal
■ Ambiental
■ Se ha vuelto cada vez más privado
● Por el destinatario
○ Que tan individualizado esté
■ General
■ Van dirigidas a toda la ciudadanía
■ Especial
■ A un grupo poblacional específico, no determinado, pero
determinable
■ Los pueblos indígenas tienen derecho de autonomía
■ Particular
■ Va dirigida a un grupo de sujetos, o al sujeto mismo,
determinado
● Por su jerarquía - Pirámide de Kelsen
○ Norma fundante – La que le da validez a todo el ordenamiento jurídico -
Constitución
○ Normas de mayor jerarquía
○ Normas de jerarquía media
○ Normas de jerarquía baja
■ En Colombia
■ Constitución
■ Leyes
 ■ Decretos
■ Regulaciones
■ Soft Law
● Por el tipo de enunciado que contiene
○ Prescriptivas
■ Prohibiciones
■ Permisiones
■ Obligaciones
■ Sanciones
● Descriptivas
○ “Entiéndase como X esto...”
● Axiológicos
○ Juicios de valor
○ Éticos

¿Cómo aplico la norma jurídica?

● A través de la subsunción = Incluir algo en una hipótesis

○ Método subsuntivo = Es el análisis lógico mediante el cual se analiza la
correspondencia de un hecho probado, con el supuesto de hecho, con el fin
de aplicar o no una consecuencia jurídica
● EJ:
○ P1: Sí A mata a otro – Irá a prisión por 10 años
○ P2: A mato a B
○ C: A irá a prisión por 10 años
● Características de la norma jurídica
○ Bilateralidad – 2 partes – Emisor / Receptor
○ Relación entre quien crea la norma, y el destinatario de la norma jurídica
■ Regulador
■ Regulado
● Relación entre quien se le impone un deber u obligación jurídica, y quien tiene el
derecho de exigir el cumplimiento de esa obligación
○ Activo – Acreedor – Accionante - Demandante
○ Pasivo – Deudor - Accionado - Demandado
● Relación entre quien tiene el deber u obligación y quien tiene la potestad de hacer
cumplir dicho deber u obligación a través del uso legítimo de la fuerza
○ Ciudadano
○ Estado
● Heteronomía
○ Es cuando la norma jurídica proviene de un tercero o en concurso con uno, y
su consecuencia se hace exigible con independencia de la voluntad del
sujeto, de cumplir o no la norma
○ Quien exige
■ ¿Quién crea la norma jurídica?
■ Un tercero en concurso, o un tercero
■ ¿Por qué cumplo la norma jurídica?
■ Por qué un tercero puede imponer una sanción por su
incumplimiento
 ■ No hay voluntad propia normalmente
■ Importa el acto, no la voluntad, lo importante es que se
concrete el supuesto de hecho
■ ¿De dónde nace?
■ De la autoridad competente, de un tercero
● Exterioridad
○ Lo que importa es la conducta externa del individuo, no sus intenciones
morales
○ La conducta externa del individuo es el objeto de la norma jurídica
■ La importancia es que se consuma el acto
○ Quien fija las normas
● Coercibilidad
○ Exigible
○ Mediante el uso legítimo de la fuerza
● Generalidad
○ No opera frente a las normas jurídicas, por ejemplo, para los contratos, la
generalidad es más propia de una norma jurídica es especifica de la ley
○ General, que va dirigida a una sociedad o un grupo determinado,
○ Impersonal, que por regla general no va dirigida a una persona en especifico
○ Abstracta, que no regula, situaciones específicas de tiempo, modo o lugar
● Argumentación del derecho
○ Lógica - Basado por premisas y métodos lógicos
■ ¿Está permitido el aborto en Colombia?
■ El derecho a la vida es inviolable
■ Los cigotos o fetos tienen vida
■ Los cigotos o fetos tienen un derecho inviolable
○ Material – Cuando se constata con la realidad y se queda, quizás, algo
corto...
■ ¿Los derechos son absolutos?
■ ¿Será que sí es inviolable?
■ ¿Qué es un feto o cigoto?

Fines y funciones de la norma jurídica

Fines
● Busca la seguridad jurídica
○ Se busca brindar estabilidad al sistema normativo, por tanto, se busca que
las normas sean permanentes, objetivas y claro
○ Se busca eliminar la arbitrariedad en la toma de decisiones de quienes
ostentan el poder
■ Tener las reglas claras
● La justicia
○ Debe buscar como mínimo, la justicia
● La organización social y el bien común
○ Profender de que exista armonía en la sociedad, esto es un conjunto
organizado de condiciones para que las personas puedan vivir en sociedades
 ● La verdad
○ No todas las normas jurídicas deben hacerlo, pero como principio normativo,
la búsqueda debe ser la verdad
○ “Para que el derecho como sistema de regulación de conducta social
funcione, debe buscar la verdad”

Funciones
● Función de regulación o “control”
○ Regular la conducta y convivencia ciudadana
● Función de ordenación
○ Atribuye y distribuye funciones y competencias a los órganos del Estado, así
mismo, organiza territorialmente el Estado y organiza las relaciones entre los
particulares
● Función de conservación
○ Una vez organizado, ahora debemos mantener ese orden, mantener las
estructuras y las competencias, para que no haya cambios abruptos
● Función de sistematización
○ Sistematizar el ordenamiento jurídico, “Ordenar” el sistema normativo
● Función de resolución de conflictos
○ Resolver los conflictos entre los ciudadanos, o entre los ciudadanos y los
poderes públicos, Estado
● Función de integración
○ Integra, o armoniza procesos sociales, culturales, económicos, ambientales,
etc...

Validez de la Norma Jurídica

● Una norma válida es aquella que pertenece al o se encuentra dentro del

ordenamiento jurídico.
● Tiene vocación de ser exigible, de fuerza vinculante, su cumplimiento es obligatorio.
● Su cumplimiento es coactivo o coercitivo: Ante su cumplimiento la autoridad puede
exigir el cumplimiento de esta a través del uso legítimo de la fuerza.
● ¿Cuándo una norma pertenece al ordenamiento jurídico?
○ Iusnaturalismo: Cuando está en concordancia con valores universales,
abstractos e inmutables. Así no haya una norma expresa que reconozca los
valores.
○ Iuspositivistas: Cuando cumple con los requisitos y procedimientos
establecidos en el ordenamiento jurídico para expedir normas y cuando es
expedida por la autoridad competente.

Clases de validez

● Validez formal
○ Autoridad competente
○ Cumple los requisitos para ser Norma Jurídica
 ○ Fue expedida por el procedimiento predeterminado para crear Norma
Jurídica
● Validez material:
○ Contradice normas de orden superior por
■ Jerarquía normativa
■ Principios o valores superiores
○ Es coherente o congruente con otras normas jurídicas del ordenamiento
jurídico

Discusión entre derecho y moral

● Derecho, conjunto de normas (Jurídicas), que regulan el comportamiento de los

ciudadanos, ciudadanas y de la sociedad, que tienen fuerza coercitiva
● Moral, es una disciplina que estudia cuando particularmente una acción, conducta,
comportamiento, omisión, pensamiento, etc.…, es correcta o incorrecta, buena o
mala
○ Relacionada con los valores o principios (Morales)
■ Moral subjetiva/individual – Lo qué está bien o está mal desde la
perspectiva del individuo
■ Moral social – Lo que está bien o mal, desde la perspectiva de la
sociedad
■ Moral objetiva
■ Moral religiosa
■ Moral social
● ¿Existe alguna conexión entre el derecho y la moral?
● ¿Debe existir una separación conceptual entre derecho y moral?
● ¿Una norma jurídica debe estar moralmente justificada para ser una norma valida?
● ¿Una norma jurídica moralmente reprochable es exigible?

Derecho y moral

El derecho está subordinado a la moral

● Históricamente, las normas jurídicas han estado supeditadas a otras normas como lo
son, las normas religiosas y las normas morales
○ Las normas jurídicas están subordinados a valores morales

El derecho debe separarse conceptualmente de la moral

● La moral responde o se encuentra en el fuero interno de las personas, y el derecho,

no puede interferir en él; Por otro lado, el derecho se ubica en el fuero externo de las
personas o social, y no debe limitarse o depender de normas morales individuales

El derecho y la moral están ligadas parcialmente

● Existe un mínimo ético, en las normas jurídicas

● Existe un número mínimo de valores básicos y obligatorios que deben existir como
normas jurídicas
La moral está subordinada al derecho

● La moral en el derecho puede llegar a existir, puede llegar a ser necesaria, pero de
manera restringida, y, se analiza desde un punto de vista practico
○ Por lo menos, la moral juega un papel, cuando se dice que el juez no puede
fallar únicamente bajo convicciones individuales

El derecho es moral

● Puesto que una ley injusta, no es derecho

○ Para que una norma sea jurídica, tiene que considerarse justa

Concepciones del derecho

● Conjunto de respuestas con cierto grado de articulación entre sí y una serie de

cuestiones fundamentales en relación con el derecho

○ Cuestiones fundamentales
● Positivismo formalista

○ ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo debe entenderse el derecho?

■ Conjunto de normas o reglas preexistentes, para quien aplica la
norma o regla
■ Legalistas
○ ¿Cómo se determina la validez del derecho?
■ La validez de esas normas jurídicas está determinada por el
cumplimiento de requisitos
■ Check list
○ ¿Qué relación hay entre el derecho y la moral?
■ El derecho es un sistema completo y coherente, por tanto, no requiere
de elementos “extralegales”, externos para su aplicación
■ Separación entre el derecho y la moral
■ El sistema busca dar seguridad jurídica
○ ¿En qué consisten las operaciones de aplicar e interpretar el derecho?
■ La interpretación y aplicación del derecho se limita, a la exegesis de
la norma
■ Basta con un ejercicio subsuntivo del juez
■ El juez nunca crea derecho
● Positivismo normativista

○ ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo debe entenderse el derecho?

■ El derecho es un conjunto de normas creadas o modificadas
mediante actos humanos o sociales
■ Kelsen – Norma fundante / Acto de autoridad
■ Hart – Regla de reconocimiento – Regla social
○ ¿Cómo se determina la validez del derecho?
■ Expedida por el órgano competente
■ Cumpliendo un procedimiento determinado
 ■ “La primera norma tiene fuente social”
○ ¿Qué relación hay entre el derecho y la moral?
■ Separación entre derecho y moral
■ Positivismo incluyente
■ Puede existir una conexión eventual y contingente, entre
derecho y moral; Sin que esto signifique que el derecho
depende de la moral
■ Positivismo excluyente
■ Hay una separación absoluta entre derecho y moral
○ ¿En qué consisten las operaciones de aplicar e interpretar el derecho?
■ El derecho no es una mera aplicación de la norma jurídica, el juez
tiene un deber dé interpretación, porque no todos los casos son
fáciles, es decir, no encuentran una solución directa en el
ordenamiento jurídico
■ El juez tiene un cierto grado de discrecionalidad, para resolver casos
difíciles, pero no arbitrariedad
● Realismo jurídico

○ ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo debe entenderse el derecho?

■ Hay 2 escuelas la estadounidense y la escandinava
■ Juez Holmes
■ El derecho es una realidad, es decir, una práctica que se desarrolla
en el contexto de una sociedad, en transformación
■ El derecho es un instrumento para el cumplimiento de unos fines
sociales, y no un fin en sí mismo
○ ¿Cómo se determina la validez del derecho?
■ El derecho valido, es el derecho eficaz
■ “No me interesan las reglas de papel”
○ ¿Qué relación hay entre el derecho y la moral?
■ Separación entre derecho y moral, bajo una concepción morigerada
■ Existen practicas jurídicas con naturaleza moral
○ ¿En qué consisten las operaciones de aplicar e interpretar el derecho?
■ Conductivista y pragmático de la interpretación
■ El juez puede crear derecho
■ “El derecho es lo que dicen los jueces”, por tanto, un buen interprete
es el que predice los comportamientos de los operadores jurídicos
■ Existe una norma fundante
■ Separación entre el derecho y moral
● Iusnaturalismo

○ ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo debe entenderse el derecho?

■ Conjunto de valores o principios, que rigen en todos los tiempos y
lugares, que subordina al derecho positivo
■ Iusnaturalismo racional
■ Iusnaturalismo eclesiástico
○ ¿Cómo se determina la validez del derecho?
■ Cuando la norma positiva no contraria los principios y valores
universales, abstractos e inmutables
 ○ ¿Qué relación hay entre el derecho y la moral?
■ Conexión intrínseca entre el derecho y la moral, hay una
correspondencia, entre un orden jurídico positivo y un orden de la
naturaleza superior
○ ¿En qué consisten las operaciones de aplicar e interpretar el derecho?
■ El juez debe interpretar y aplicar el derecho conforme a unos
principios morales superiores
■ Existen unos límites universales al derecho
● Post positivismo / No positivismo / Neoconstitucionalismo

○ ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo debe entenderse el derecho?

■ La positivización de los derechos y valores
■ El derecho no es solo un conjunto de reglas dictados por una
autoridad, es, sobre todo, una práctica social que incorpora una
pretensión de corrección o justificación
■ Las normas jurídicas deben argumentarse
○ ¿Cómo se determina la validez del derecho?
■ Las normas jurídicas para ser validas deben poder justificarse
moralmente objetiva
■ El derecho puede ser injusto, pero no extremadamente injustas
■ Cláusula de Raudbruch
○ ¿Qué relación hay entre el derecho y la moral?
■ Hay una conexión no total, pero sí necesaria
■ Tiene que haber una validez formal + Una validez material
■ Hay una relación entre el derecho y la moral
■ Una norma está prevista en un principio e ir en contra en otro
principio
■ Ponderación – Argumentación racional
■ Robert Alexy
○ ¿En qué consisten las operaciones de aplicar e interpretar el derecho?
■ La decisión judicial debe estar justificada debidamente y sustentada
desde la razón practica
■ La ponderación