TEMA 13.
LA PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES:
I. LA TUTELA DE LOS IMPÚBERES:fue una institución creada por el derecho romano, con
la finalidad de proteger a todas las personas sui juris impúberes, las personas conforme al
derecho romano se dividían según el status familiae en sui juris y en alieni iuris, y según la edad
se clasificaban en púberes e impúberes.
La Tutela Impuberum, no nació con la finalidad de proteger al pupilo de su propia incapacidad,
sino con la finalidad de proteger los intereses patrimoniales de la familia del pupilo,
especialmente los intereses patrimoniales de sus presuntos herederos contra el riesgo de que los
actos jurídicos
Esta primitiva concepción de la institución, permite explicar un conjunto de características de la
institución de la tutela, dentro del antiguo derecho romano:
- Inicialmente, las funciones del tutor se reducían a ejercer, en su propio interés, el derecho de
prestar o no su consentimiento a los actos jurídicos patrimoniales de su pupilo,
- El tutor, en el ejercicio de su cargo, no comprometía su responsabilidad frente al pupilo, sino
en el caso de actuar dolosamente
- Cuando se llegó a admitir la tutela testamentaria, se fundamentó el poder del padre, para
designar tutor, en su libertad de testar.
La evolución de las ideas y de las costumbres romanas modificó la familia y, por consiguiente,
las instituciones familiares, se estableció en normar jurídicas durante la época de Marco
Aurelio.
La tutela primitiva antigua representaba todos los caracteres de un poder, análogos,
fundamentada en la agnación, basada más en el interés personal del tutor, que en la defensa del
incapaz; al evolucionar la familia, por la lucha de la cognación, repercusión del cristianismo y el
triunfo de la familia consanguínea
Según el jurisconsulto Servio Sulpicio, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona
libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no
podía defenderse por sí mismo.”
Las personas sometidas a la tutela eran los impúberes sui iuris, de uno u otro sexo, a los cuales
se llamaba pupilos hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce
años, y para los varones, a los [Link] institución de la tutela difiere de la patria potestad, en
primer lugar, porque la persona sometida a la tutela es una persona sui iuris, mientras que la
persona sometida a la patria potestad es un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no
tiene, como el pater familias, el derecho de corrección, ni autoridad alguna sobre la persona del
pupilo.
Clases de Tutela:
La designación del tutor, llamada delación de la tutela, correspondía en primer lugar al pater
familias, y más tarde, fue cuando se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores
llamada tutela deferida o dativa. Tenía preferencia la tutela testamentaria, a falta de ésta se abría
la tutela legítima y a falta de ésta correspondía la designación al magistrado.
a) Tutela Testamentaria: El paterfamilias era, en principio, el único que podía designar tutor a su
hijo, ya que esto constituía un atributo de su potestad paterna.
b) Tutela Legítima: Por disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero
presunto del pupilo, por aplicación de la regla de que “la carga de la tutela debe caer en donde
esté el provecho de la sucesión”; principio muy práctico por tener el heredero presunto, más que
ninguna otra persona
Conforme a la Ley de las XII Tablas, la tutela correspondía, en primer lugar, a los agnados,
siendo preferidos los de grado más próximo
En el derecho Justinianeo era llamado a la tutela el pariente más próximo, fuera agnado o
cognado; y la madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los colaterales.
Cuando se trataba de un liberto impúber, la tutela correspondía a su patrono; y respecto a un
hijo emancipado antes de la pubertad
c) Tutela deferida por el magistrado o dativa: A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo,
la designación correspondía al magistrado.
Capacidad para ser Tutor: Ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se
admitió la posibilidad que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad
paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela podían ser tutoras de sus descendientes, siempre
que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una
declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, la “abdicatio tutelae”.
El tutor legítimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el
cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de
tutor.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde
a la legítima.
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado,
miembro del concilium principis, profesor, sacerdote.
b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una
enfermedad grave, la ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más
d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado.
Funciones del Tutor: El tutor no se ocupaba de la persona física del pupilo. Su guarda estaba
confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se había pensado que
era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que éste estaba
directamente interesado en que se produjera su muerte.
La Auctoritas: Era el complemento de la personalidad del pupilo que procuraba el tutor,
asistiéndolo en los actos jurídicos que éste debía realizar
La autorictas suponía varias condiciones:
1- Debía darse en el momento mismo del acto, no podía darse antes ni después de realizado el
acto.
2- Suponía la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con él
y del tutor.
3- Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo
dirigiéndose al tutor, inquiría si éste daba su auctoritas, y el tutor debía responder
afirmativamente.
4- La autorictas debía ser otorgada pura y simplemente, es decir, que no debía estar sometida a
ninguna modalidad.
5- Es un acto voluntario del tutor acordar o no la auctoritas para la realización de un
determinado acto, no pudiendo ser obligado a conferirla ni siquiera por el magistrado.
La Gestio: Consistía en la ejecución de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al
pupilo personalmente; era en la persona del tutor en la que el acto producía sus efectos, pues era
él y no el pupilo, el que resultaba acreedor, deudor o propietario, con la salvedad de que, al
rendir cuentas de la tutela, haría pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo.
Aplicación de la auctoritas y de la Gestio: Si se trataba de un infans la regla aplicable era que el
tutor actuara por medio de la gestio, por cuanto el menor de siete años carece de discernimiento.
En cambio, si se trata de un mayor infante que ya tiene discernimiento, puede intervenir en el
acto y el tutor lo que hace es completar su personalidad
Facultades o Poderes del Tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del
pupilo, fueron ilimitados. Sin embargo, se establecieron tres restricciones a las facultades del
tutor:
a) En lo relativo a las donaciones
b) Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo
c) Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que podía el pupilo hacer que se anularan.
El pretor estableció una importante limitación a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo
dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la “in integrum restitutio”
Pluralidad de Tutores: La pluralidad de tutores fue un hecho frecuente en Roma, no sólo se
podía designar un tutor para uno o para varios impúberes sui iuris, sino que se podían designar y
era frecuente varios tutores para un solo pupilo
Con respecto a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de administrar bajo su
responsabilidad común, pero el pretor podía permitir que uno sólo administrara, podían aquellos
dividirse la tutela en la forma más conveniente
Deberes y Derechos del Tutor:
A) Antes de iniciarse en el cargo:
1- el tutor estaba obligado por un imperativo. Esto consistía en una discriminación detallada de
los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia posteriormente, el tutor debía rendir
cuentas de conformidad al inventario levantado.
2- El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del inventario, debía prestar una
fianza (cautorem pupilo salvan fore).
Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de prestar caución, podía escoger a
una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco
prestaban fianza, Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran designados
en atención al [Link] no se presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran
considerados nulos.
B) En el ejercicio del cargo. Administrador de la tutela. La Auctoritas, La Gestio.
En el ejercicio del cargo, el tutor debía intervenir en la realización de los actos jurídicos,
necesarios para la administración de los bienes del pupilo.
En la auctoritas el tutor actuaba como un asistente, su función era la de completar la capacidad
del pupilo. la cual se aplicaba en la semi infancia o mayor infancia, Durante este período de
edad, se le permitía al pupilo realizar por sí solo los actos de simple administración, pero no los
de disposición, ya que éstos requerían la auctoritas tutoris.
En la gestio, por el contrario, el tutor procedía como un representante del pupilo, El tutor
sustituía al pupilo y administraba y realizaba los actos por éste. La gestio era aplicable durante
el período de la infancia de uno a 7 años
C) Rendición de Cuentas:
Durante el acto de rendición, el pupilo debía estar asistido por varios curadores, a cuyo
nombramiento estaba obligado el tutor. El tutor debe y se obliga:
a) A restituir al pupilo su patrimonio íntegramente, de conformidad con el inventario levantado.
b) A entregar todos los bienes adquiridos y las sumas de dinero cobradas.
c) A indemnizar al pupilo de los daños que hubiere podido ocasionarle por su culpa, en caso de
haber administrado irregularmente el patrimonio del incapaz.
d) A gozar de la indemnización, a lo cual estaba obligado el pupilo, por los gastos realizados y
por las obligaciones contraídas en interés del pupilo.
Acciones de la Tutela:
1- La acusatio suspecti tutoris. Se procedía contra el tutor, durante la tutela, cuando se le
consideraba culpable de fraude o de una falta grave.
2- La actio rationibus distrahendis: Esta acción se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere
sustraído fraudulentamente bienes del pupilo
3- La actio tutela directa: Obligaba al tutor a rendir cuentas.
4- La actio tutela contraria: Esta acción era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la
finalidad, por una parte, de reclamar a éste los gastos realizados y, por la otra, para
liberarse de las obligaciones contraídas en interés del pupilo.
Extinción de la Tutela:
A) Por causas referentes al pupilo:
- El arribo del pupilo a la pubertad.
- La muerte del pupilo.
- La capitis deminutio del pupilo, máxima madia y mínima.
- La llegada del término o la condición resolutoria.
B) Causas inherentes al tutor:
- La muerte del tutor.
- La capitis deminutio máxima y media.
- La remoción del tutor.
- La renuncia del tutor.
. Excusas, tales como, el haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de
hijos superior a tres.
II- LA TUTELA DE LAS MUJERES: Las mujeres púberes sui iuris, estaban sometidas a la
tutela perpetua. Esta tutela se estableció no en interés de la mujer misma, sino por un
sentimiento de desconfianza contra ella; en interés de la familia agnaticia para impedir que
disipara los bienes que recibiera de los parientes paternos.
Clases de tutela: Como en los impúberes, había tres clases de tutela: la testamentaria, la legítima
y la deferida por el magistrado o dativa.
La incapacidad de la mujer no era absoluta, sólo en los casos de intereses de la familia agnaticia,
tales eran: la enajenación de una cosa mancipi, el dar dinero en préstamo, el contraer una
obligación y el hacer o recibir un pago.
FUNCIÓN DEL TUTOR: se limitaba a la concesión de la auctoritas, pues como la mujer era
púber, el tutor no tenía la gestio, sino simplemente la auctoritas para completar la personalidad
de la mujer en los negocios que debía realizar.
La tutela de las mujeres, se debilitó hacia el fin de la República. En esa época se permitió al
marido, que tenía a la mujer in manu, dejarle un tutor testamentario. Más adelante se permitió a
la mujer liberarse de la tutela de sus agnados y tomar un tutor a su gusto para completar su
personalidad jurídica: se le llamó tutor fiduciario. También se le permitió a la mujer tener un
tutor a su gusto para ciertos actos, cuando el tutor legítimo estuviera loco o ausente y, por lo
tanto, fuera incapaz de dar la auctoritas.
Extinción de la tutela de las mujeres: Se dispensaba de la tutela a aquellas mujeres que tuvieran
el “ius liberorum”, es decir, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta que tuviera cuatro
hijos.
III- LA CURATELA: permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa
particular o accidental, se encontraran incapacitadas para administrar su patrimonio. Estas
personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo, debía poseer cualidades
similares a las del tutor.
Curatela de los locos: En Roma se distinguían dos clases de locos: el “furiosus” y el “mente
captus”.El furiosus era el que tenía intérvalos lúcidos; el mente captus, el que no los tenía, el
idiota.
En la época de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, pero el mente captus
no. Para el furiosus no existía más que la curatela legítima. Posteriormente, el progreso del
derecho permitió por una parte, proveer de curador al mente captus
El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por sí mismo cualquier acto
El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, o bien el loco estaba en un momento
de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por sí solo. el curador era responsable por su
gestión, como si se tratara de un gestor de negocios, y por tanto al final de la curatela estaba
obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco habiendo recobrado la razón
se lo exigiera
Curatela del Pródigo: era considerado pródigo la persona del sui iuris que disipaba los bienes
que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-intestato. La curatela se había
realizado entonces, no en interés del pródigo mismo sino en interés de la familia agnaticia
En el derecho clásico, varió el criterio de la ley, y trató de proteger al pródigo por sí mismo y en
interés de su familia. La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión
que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición,
pero no podía empeorarla.
Curatela de los Menores de Veinticinco Años: El varón púber sui iuris era plenamente capaz,
para realizar toda clase de negocios jurídicos; en virtud del desarrollo del comercio, y de la
simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más
frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de
veinticinco años de edad se hizo sentir. Con forme a la Lex Plaetoria, el menor podía hacerse
asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo el tercero que tratara con un
menor se libraba de temer ser acusado de fraude ya que salvaguardaba el crédito del menor.
La Venia aetatis: tenía por objeto conferir a un menor de veinticinco años de edad una
capacidad casi completa, antes de esa edad:
1) 20 años para los hombres y 18 para las mujeres.
2) Un rescripto imperial.
