Historia del Derecho Español.

Parte 1: Cuestiones preliminares.

01. La historia del Derecho: concepto, objeto y problemas metodológicos.

1. Historia y Derecho.

1.1. La historia y el hecho histórico.

La palabra historia encierra tres significados esenciales:

 Los “hechos pasados”.

 Las “operaciones de investigación realizadas por un investigador”.
 El “resultado de dichas operaciones de investigación”, o historiografía.

De esta manera, se puede distinguir entre:

 Pasado => Historia.

 Teoría de la Historia => “Historiología” (término acuñado por Ortega y Gasset, de
escasa aceptación).
 Investigación histórica => “Historiografía”.

1.1.1. La Historia como ciencia

¿Es posible un conocimiento científico de la realidad socio-temporal?

Si consideramos la ciencia como “el conocimiento que nos permite hacer predicciones
acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los acontecimientos”, la Historia no
encaja en este esquema. El historiador no puede repetir el pasado para analizarlo, ha de
considerarlo a través de las referencias más o menos directas.

En efecto, uno de los pilares del método científico, la verificación, no puede ser aplicado a la
investigación histórica, ante la imposibilidad de la observación directa de acontecimientos del
pasado.

Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a numerosas áreas de
la moderna investigación científica. Como ejemplo, el núcleo atómico o un agujero negro no
son directamente observables.

En definitiva, la supuesta contradicción entre la Historia como ciencia de lo irrepetible o lo

singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontología, la geología y la astronomía estarían
en este sentido en análoga situación a la investigación histórica.

Por tanto, ¿son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar cuenta y razón de
las acciones humanas? O bien, así como la evolución es una forma específica del dinamismo
universal, ¿será la Historia una forma específica de la evolución humana?

Es indudable que el hombre interviene en su propia evolución al transformar su hábitat

fabricando cosas, y además, lo cual le distingue de cualquier otro ser, herramientas para
fabricar otras herramientas.

Por otro lado, que el curso de la historia sea único no quiere decir que los tipos de fenómenos
históricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de las sociedades muestra
indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El estudio de las instituciones políticas
o administrativas presenta categorías más o menos atemporales (feudalismo, primitivismo, ...)
junto a hechos sociales básicos (nacimiento, muerte, matrimonio, ...) o instituciones
(monarquía, asambleas, ejército, ...) a las que en todo tiempo y lugar se ha tratado de dar una
regulación. La captación de tales realidades iushistóricas solo puede llevarse a cabo con rigor
mediante un método adecuado.

1.1.2. El juicio del historiador

El historiador no se limita a la mera trascripción de documentos, sino que ha de transformar

tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por aparecer los hechos históricos
previamente “valorados” por la mentalidad de la época o de quienes los originaron.

Se podría afirmar que no existe la historia sino a través de la historiografía. ¿Qué papel tiene
entonces el juicio del historiador?

El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender un acontecimiento

o proceso histórico. Ha de asumir asimismo un papel de valoración moral, al margen de
cualquier posible utilización con intención política o ideológica de la Historia.

La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma esencial a la toma

de conciencia de la experiencia humana profundizando en los recuerdos. Contribuye a la
generación de una “macroconciencia” a través de su “macrorrecuerdo”. Si puede considerarse
que la Humanidad ha dejado su etapa de niñez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a
los historiadores.

1.2. El Derecho en el tiempo

El Derecho es un elemento básico y necesario en toda sociedad. Todas las situaciones por las
que puede pasar una persona constituyen hechos sociales básicos a los que necesariamente
hay que asignar consecuencias jurídicas.

Una posible definición de Derecho es la de convención ejemplar coactiva. Según Ortega y

Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen opiniones personales o
actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la comunidad hasta
convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes pueden considerarse la institucionalización de
una conducta u opinión personal ejemplar.

La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino a lo más, una
propiedad concomitante, ya que antes de toda coacción hay ya un deber de obedecer la
norma, que solo es exigible por la fuerza si no se cumple.

Del Vecchio distingue entre “coacción” o fuerza que impone el cumplimiento de la ley y
“coercibilidad” o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Además de la normativa jurídica,
existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos sociales.

Hay que considerar asimismo el concepto de “coacción inmanente” y de “pena inmanente”,

que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de forma que el conflicto
interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir una norma les disuade de
transgredirla en el futuro.

2. El objeto de la historia del Derecho

La complejidad de las relaciones humanas constituye el problema esencial del objeto de la

Historia. El historiador pretende establecer cómo y por qué se comportan en el tiempo los
grupos humanos tratando de averiguar las causas de tales procesos. Para ello, la Historia del
Derecho, como cualquier ciencia histórica, ha de acotar o delimitar su objeto de conocimiento.

2.1. Delimitación material

El último intento de relacionar integradamente todos los posible móviles o factores históricos
(económicos, jurídicos, religiosos, políticos...), la llamada Historia Total, solo consiguió
superponer las diversas disciplinas históricas sin mostrar sus conexiones, sin llegar a crear una
ciencia total o integral de la Historia.

Por ello es imprescindible la delimitación material del estudio histórico, aunque sea una
manera incompleta de estudiar el pasado.

El objeto material de la Historia del Derecho es el factor o elemento de relevancia jurídica (es
decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las leyes, costumbres y usos sociales,
jurisprudencia y principios generales del Derecho, sino en fuentes indirectas, como el arte, la
novela, la poesía, etc.

Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del Derecho no
vigente.

Pero es que el historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislación actual e incluso
sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio de los hechos del pasado, sino
que se caracteriza por la manera en que se acerca a su objeto de conocimiento. El
iushistoriador ve los fenómenos como consecuencia, producto o resultado de un proceso
histórico, analizando sus causas inmediatas y, en lo posible, extrayendo conclusiones de ello.

La Historia del Derecho, en definitiva, no se agota como ciencia en el objeto del Derecho.

2.2. Delimitación espacial

La Historia del Derecho ha de delimitar su objeto territorial de estudio. A tal efecto, se

entiende como “Derecho español” el creado o aplicado en lo que, a lo largo del tiempo, ha sido
territorio español. Se incluye por tal motivo el Derecho Indiano, vigente en la América
española desde finales del s. XV hasta el s. XIX.

En los últimos años ha surgido un creciente interés en el estudio de la Historia del Derecho
Europeo.

2.3. Delimitación cronológica

A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una periodificación

histórica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo más objetivo posible.

Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos goznes históricos

que se imponen al historiador del Derecho español. En base a ello, se definen los siguientes
periodos:

1. La España prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones jurídicas hasta la

romanización.
2. La romanización de la península (Hispania), iniciada por los romanos en el 218 a.C.
3. El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino independiente
tras la caída de Roma el año 476.
 4. La caída de la monarquía visigoda tras la invasión musulmana, originando la
coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la España musulmana.
5. El descubrimiento de América marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide con la
aparición de la monarquía centralizada y autoritaria de los Reyes Católicos y el Estado
Moderno.
6. La recepción en España del programa político y jurídico de la Revolución francesa,
originando la Constitución gaditana de 1812 y el arranque del liberalismo español.

3. La historia del Derecho como ciencia

La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el método científico, se apoya
esencialmente en dos prácticas metodológicas: la histórica y la jurídica.

La historia del Derecho como ciencia histórica

La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización de la Historia
general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas disciplinas van
precedidas de su correspondiente parte histórica. El RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884,
contemplan ya una Historia General del Derecho Español.

En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la influencia de
Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas.

Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las corrientes
dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debería seguir siendo una especialidad de la
Historia.

3.1 La historia del Derecho como ciencia jurídica

Desde 1950, con García Gallo, la concepción juridicista dominante trasladó la balanza al otro
extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica en razón a su objeto de
conocimiento (derecho del pasado) y a su método de investigación (técnica jurídica) y
exposición (evolución de las instituciones o categorías jurídicas).

Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmática jurídica
había de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin embargo, hacen
hincapié por la misma razón en la fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico.

En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos fundamentalmente

por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurídica y no histórica.

3.3. La polémica subsiguiente

La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y método propios, que pueden
determinar la naturaleza histórica, jurídica, social, etc. de la disciplina.

3.3.1. La Historia jurídica como historia de textos

Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una historia de
textos jurídicos.

Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los textos jurídicos,
rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos, sociales, ideológicos, etc).
Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert amplió el espectro de textos a
considerar incluyendo todo aquel que transmitiera información de relevancia jurídica.
3.3.2. La interpretación sincrética y conceptualista

J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la Historia del
Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica.

Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del pensamiento
jurídico.

3.3.3. La Historia del Derecho como especialidad de la Historia

Tomás y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea la Historia

del Derecho como una especialidad de la Historia.

Realmente, desde un punto de vista historiográfico, no existe la Historia, sino las Historias. Así,
la Historia del Derecho podría considerarse una especialidad de la Historia en la medida en que
determina un objeto y método específicos respecto a otras disciplinas. Pero en tal caso, más
que considerar tales disciplinas como “especialidades de la Historia”, parece más apropiado
caracterizarlas como disciplinas autónomas.

3.3.4. Historia del Derecho e Historia total

La Historia Total, como combinación de disciplinas de investigación que abarquen el mayor

número posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopía o mera aspiración.

Mas realista es la integración de una determinada parcela histórica en un contexto que le dé

sentido y pueda reconocerse a sí misma en sus efectos. Por ello algunos historiadores
prefieren hablar de “Historia Integral”

Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que solo tenemos
acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han transmitido diversas fuentes y que
han pasado por el prisma del historiador. Por ello se hace necesario afrontar el estudio del
pasado por partes.

En consecuencia, no existe una “historia General” o “Historia Total”, sino una reconstrucción o
aproximación a ella basada en la yuxtaposición cabal de puntos de vista parciales, resultado de
las diferentes investigaciones de los historiadores, fragmentadas en sectores o disciplinas
varias.

3.3.5. La historia del Derecho como ciencia dual

H. Mitteis, Bader y Conrad concebían la Historia del Derecho como una ciencia dual, que
participaba de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica. Dicho concepto fue adoptado y
matizado en España por Font Rius y Escudero.

Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible solo si se estudia
en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto, el objeto de la Historia del
Derecho trasciende lo puramente jurídico para considerar las conexiones con el entorno
extrajurídico.

Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el método mixto
histórico-jurídico.

Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación que determina
en cada caso el método más idóneo para la investigación (dogmática jurídica o método
histórico según el objeto concreto de estudio).
No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el económico y el
sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el concepto de método de la
Historia del Derecho hasta un método mixto, con predominio, eso sí, del jurídico y el histórico.

En definitiva, lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho en su

perspectiva histórica.

Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio, será

necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de la materia objeto de la
investigación.

Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que:

 Ha definido su objeto de conocimiento.

 Ha establecido un método científico para tal fin.
 Ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica.

Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurídica, que
coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histórica, justo con otras
concepciones mixtas y sociológicas de la disciplina.

02. La histografía jurídica.

1. La histografía española hasta la escuela histórica

La Historiografía jurídica versa sobre las obras y autores que se han dedicado a la Historia del
Derecho: es la historia de los historiadores del Derecho.

En el [Link] destacó Francisco de Espinosa, autor de “Observaciones sobre las Leyes de España”,
de la que se conserva solo un resumen.

A Lorenzo de Padilla, cronista de Carlos I, se debe la obra “Leyes y fueros de España y

anotaciones sobre ellos”, en la que expone y comenta el derecho visigodo (Fuero Juzgo) y
castellano.

En el [Link] sobresalen López Martínez, autor del “Epítome del origen y progreso de los fueros
de Aragón” y Juan Lucas Cortés, autor del manuscrito “De los orígenes del Derecho en
España”.

En el S. XVIII se funda la Real Academia de la Historia dentro del plan de reforma cultural
borbónico. El fraile agustino Enrique Flórez, bajo la influencia ilustrada, recopiló las fuentes de
la historia eclesiástica en la magna obra “España sagrada”.

Destaca la labor de eruditos y funcionarios como Gaspar Melchor de Jovellanos y Pedro

Rodríguez de Campomanes.

A comienzos del S. XIX destaca el sacerdote Juan Antonio Llorente, que intervino en la
redacción de la Constitución de Bayona, y autor de la “Historia crítica de la Inquisición en
España”, escrita en exilio y publicada en 1822.

Juan Sempere y Guarinos, fiscal de la Chancillería de Granada y liberal afrancesado, escribió

asimismo en el exilio su “Historia de las Cortes de España” (1815), así como una primera
“Historia del Derecho Español” (1822-1823).
Se considera a Francisco Martínez Marina, director de la Real Academia de la Historia, el
primer historiador del Derecho. Elaboró un Ensayo histórico-crítico sobre la legislación de
Alfonso X que sigue siendo hoy día una obra de referencia, así como una “Teoría de las Cortes”
que trataba de presentar las Cortes de Cádiz como herederas de las Cortes medievales.

Tomás Muñoz y Romero publicó en 1847 una “Colección de fueros municipales y cartas
pueblas”, que es obra obligada de consulta para los estudiosos.

Es obligado reconocer, sin embargo, las deficiencias del método de trabajo seguido por los
historiadores del Derecho españoles de los siglos XVIII y XIX que, junto al desconocimiento del
trabajo de otros iushistoriadores europeos, se tradujo en la escasas calidad científica de sus
trabajos, principalmente por:

 El escaso rigor al determinar la autenticidad o fiabilidad de los textos y datos

utilizados.
 El predominio de la erudición cuantitativa, sin apenas labor de síntesis.
 El barroquismo en la argumentación, en detrimento de la sistemática y la claridad en la
exposición de resultados.
 Escaso conocimiento de las aportaciones de la historiografía extranjera.

A finales del S. XIX, Eduardo de Hinojosa incorporará a la Historia del Derecho lasécnicas y
métodos de la Escuela Histórica del Derecho alemana.

2. La escuela histórica del Derecho.

2.1. Orígenes.

La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania como reacción al iusnaturalismo

racionalista y la subsiguiente codificación del Derecho.

Para la Escuela de Exégesis francesa “el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo
está constituido por la ley”. No existen más principios jurídicos que los del Derecho positivo
emanado del legislador.

La promulgación del Code Civil napoleónico desató la polémica en Europa entre los partidarios
a ultranza de la codificación y los detractores de ésta. En Alemania, Savigny (crítico con el
movimiento codificador) y Thibaut protagonizaron la discusión.

La Escuela Filosófica de Thibaut, con un planteamiento codificador, pretendía hacer

prácticamente tabla rasa del pasado. Frente a este planteamiento, surge la Escuela Histórica
del Derecho.

Muchos consideran a Savigny como el fundador de la Escuela Histórica, según la cual el

Derecho es la expresión natural del espíritu del pueblo (Volksgeist). La misión del legislador no
era la de crear Derecho, sino la buscarlo en el Derecho histórico y proceder a su estudio y
sistematización.

2.2. Desarrollo de la escuela.

La Escuela Histórica situó la investigación histórica al servicio de la dogmática jurídica, al punto

de convertirse la Historia del Derecho en la ciencia jurídica por excelencia. Sin embargo, no
hubo acuerdo sobre la materia prima sobre la que aplicar el método histórico:
  Un sector de la Escuela Histórica sostenía que la esencia jurídica de la cultura alemana
descansaba en el Derecho Romano.
 Otros defendían que dicha esencia radicaba en el Derecho consuetudinario germánico.

Entre los romanistas o “pandectistas” destacan Niebuhr, Ihering, Mommsen, Gerber y Gustavo
Hugo. Contaban con la ventaja de disponer de fuentes jurídicas originales: el “Corpus Iuris
Civilis” de Justiniano.

El Barón de Stein, en 1819, respondió recopilando las fuentes jurídicas y literarias germánicas
en los “Monumenta Germaniae Historica”. Entre los germanistas destacan asimismo Beseler,
Reyscher, Eichorn, Brunner y Karl von Amira, además de Jacob Grimm, con sus “Antigüedades
del Derecho Alemán” y sus famosos cuentos.

3. La historiografía en la España contemporánea.

3.1. Sociologismo y comparativismo.

Los primeros sociólogos y comparativistas reunían datos procedentes de culturas diferentes

para, una vez agrupados en categorías, deducir pautas generales: se trataba de descubrir las
causas que explicaban las regularidades jurídicas o institucionales en todo tiempo y lugar.

Como resultado de esta inquietud se crearon Centros y disciplinas de Historia universal jurídica
comparada, que estudiaban la evolución de las sociedades antiguas o primitivas. Destacan
Augusto Comte (fundador de la sociología), Bachofen, Morgan, etc.

En España la recepción de la sociología y del método comparado aplicado al Derecho se

produjo a través del krausismo, con los trabajos de Gumersindo de Azcárate, Adolfo Posada,
Eduardo Pérez Puyol y, sobre todo, Joaquín Costa.

Este último criticaba el iusnaturalismo racionalista y consideraba la costumbre como fuente

primaria y auténtica de Derecho, exaltando los valores surgidos espontáneamente del pueblo.
Alentó la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, que convocaba un premio anual a
estudios sobre derecho consuetudinario.

Destacan asimismo las Encuestas propiciadas por el Ateneo de Madrid y remitidas por toda
España sobre usos y costumbres en relación con el nacimiento, el matrimonio y la muerte.

3.3. Eduardo de Hinojosa y su escuela.

Los primeros en introducir los postulados de Savigny en España fueron Pidal y Montalbán, pero
tuvieron escasa difusión.

En 1863, dos años después de la muerte de Savigny, sus discípulos fundaron la Fundación
Savigny, proyecto en el que se integró España a instancias del Colegio de Abogados de
Barcelona.

Los foralistas adoptaron los argumentos contra la codificación de Savigny en su Escuela

Histórica Catalana, prescindiendo de las propuestas relativas al desarrollo de la ciencia
histórico-jurídica. Destaca aquí Ramón Martí, J. Permanyer y, especialmente, Manuel Durán y
Bas.

La recepción propiamente científica de la Escuela Histórica del Derecho se produce con

Eduardo de Hinojosa, con el que se plasmará en España por vez primera el método histórico-
jurídico iniciado por Savigny.
Un RD de 2 de septiembre de 1883 creó la asignatura de Historia General del Derecho Español
como disciplina autónoma en los planes de estudio de la licenciatura de Derecho. En 1887,
Hinojosa publica una “Historia General del Derecho Español”.

Entre su importante y novedosa obra destaca “El elemento germánico en el Derecho español”,
presentada en el Congreso Internacional de Historia de 1908 en Berlín. Dicha obra da origen a
la interpretación germanista predominante en España hasta mediados del S. XX, que atribuye
una valoración exagerada a la influencia del derecho consuetudinario visigodo en la formación
del Derecho medieval español.

En 1910 se crea el Centro de Estudios Históricos, para cuya sección Histórica se nombra a
Hinojosa. De aquí sale la primera generación de discípulos de la llamada Escuela de Hinojosa:
Ramos Loscertales, Galo Sánchez y, sobre todo, Claudio Sánchez Albornoz, que fundaría en
1924 el Anuario de Historia del Derecho Español, que sigue siendo hoy el principal órgano de
difusión y renovación de los estudios histórico-jurídicos en España.

Parte 2: La España primitiva.

03. La España prerromana.

1. El hombre del paleolítico.

1.1. Formas de vida y economía de la gran caza.

El Paleolítico, caracterizado por la forma tosca y rudimentaria de tallar la piedra (hachas,

puntas de lanza...), abarca aproximadamente desde hace 600.000 años hasta hace unos
11.000, cuando aparece el Neolítico con sus nuevas técnicas en el trabajo de la piedra.

Rasgos sociales y económicos:

 Economía natural: pesca, recolección de frutos y, sobre todo, caza.

 Nomadismo: seguían a las grandes manadas de animales, lo que limitaba sus
pertenencias y, por tanto, el derecho de propiedad individual y colectiva.
 Falta de límites precisos entre Derecho y religión: el eje del grupo era el sacerdote-
mago-chaman, que ejercía de guía espiritual y juez.

La caza constituía el eje económico y religioso central de este periodo. El cazador nómada
tiene un sentido concreto de la utilidad, se desplaza con un equipo mínimo y no trata de
acumular varios ejemplares de una misma cosa. La caza imitaba una cacería heroica primordial
protagonizada por dioses o antepasados míticos, y que el hombre primitivo pintaba en las
cuevas como una especie de invocación sagrada.

Mientras abundó la Gran Caza, el hombre paleolítico no se preocupó por la subsistencia ni por
almacenar excedentes. Solo una grave crisis, como la paulatina desaparición de los grandes
rebaños, pudo llevarle a sustituir las armas de caza por los aperos de labranza. Con ello llega el
fin de la era de la Gran Caza.

Se piensa que hace unos 11.000 años en Oriente Medio, acuciado por la falta de alimentos,
debida a la migración de diversas especies animales tras un cambio climático, el hombre
descubrió la agricultura.

1.2. El mundo del espíritu.

Hoy ya no es posible sostener la teoría de la inferioridad intelectual del hombre primitivo.
Según diversos antropólogos, “el uso de términos más o menos abstractos no está en función
de capacidades intelectuales, sino de los intereses desigualmente señalados y detallados de
cada sociedad”.

Frente al cúmulo de prejuicios existente hacia el índice de inteligencia y capacidad cultural del
hombre primitivo, al que se sigue considerando con frecuencia un salvaje, hay que mantener
que el hombre primitivo, por el hecho de serlo, no está menos dotado mentalmente que el
hombre moderno. Su discurso intelectual es lógico, aunque con premisas distintas a las
nuestras. Así, tras la concepción primitiva de que “si caigo enfermo es que la divinidad castiga
mi pecado”, está el enunciado correcto y lógico de unos postulados:

 Dios castiga los pecados enviando enfermedades.

 Yo he enfermado,
 Luego, es que he pecado.

En definitiva, ante los sucesos de la vida, el hombre primitivo no se pregunta el cómo, sino
quién y por qué. Frecuentemente buscará la explicación en una voluntad sobrenatural
actuando.

2. La revolución neolítica y la edad de los metales.

2.1 Vida económica.

Las nuevas técnicas para tallar la piedra fueron acompañadas de acontecimientos igualmente
importantes como el descubrimiento de la agricultura y la domesticación de los animales.

La agricultura no se hizo necesaria hasta que comenzó a escasear la caza. La domesticación

masiva de animales, por su parte, no fue posible hasta que las técnicas de cultivo pasivo no
proporcionaron pastos suficientes para ello.

Pero lo más importante de la Revolución Neolítica fueron las consecuencias ideológicas, es

decir, la aparición de nuevas asociaciones simbólicas. Frente a la mentalidad derrochadora del
cazador que abandona los restos del animal, ahora está el agricultor con sentido ahorrativo
que planifica con meses de antelación las cosechas y hace cálculo de los frutos. Desde el punto
de vista jurídico, será a partir de ese momento cuando comiencen a sentarse las bases de las
nuevas concepciones del derecho, especialmente lo relacionado con la propiedad y el
comercio. El desarrollo de la escritura propició las primeras leyes escritas.

El Neolítico supuso una nueva organización del trabajo y especialmente un mayor

protagonismo de la mujer, no sólo dedicada al cultivo del campo, sino por la aparición de
nuevas asociaciones simbólicas e ideológicas despertadas a consecuencia del trabajo agrícola,
que asimilaban los símbolos de fertilidad de la tierra a la fertilidad femenina.

2.2. Sociedad y cultura.

El desarrollo cada vez mayor de los núcleos urbanos en torno a las grandes extensiones
cultivables (civilizaciones hidráulicas) favorecerá la aparición de organizaciones de carácter
complejo sustentadas en la proliferación de cargos administrativos dedicados en buena parte a
la gestión del excedente de producción. Una rápida deducción de estas primeras comunidades
es la existencia de relaciones comerciales, contratos, de empleo de mano de obra. Comienza
en este punto la intervención de la organización política o “Estado” y, por tanto, del desarrollo
del “derecho público”. Pero también conllevó el desarrollo de instrumentos de coacción para
mantener el orden interno o para extenderlo a otros territorios con la fuerza de las armas.

Elementos del pensamiento jurídico primitivo

En cuanto al pensamiento jurídico, disponemos de bastantes datos para asegurar su

indisoluble relación con la religión.

a) La participación con lo sagrado: la imitatio dei.

En el pensamiento primitivo las cosas son reales en la medida en que participan de lo sagrado.
Si las cosas son reales en la medida en que participan de lo sagrado, tales cosas o actividades
alcanzan dicha consideración no en cuanto a tales cosas o actos en sí, sino en cuanto a que
ahora son distintas. Un árbol, un animal o un concepto no son reverenciados en cuanto tales,
sino porque son concebidos como algo sagrado que se nos muestra por medio de ellos.

La aplicación jurídica de esta creencia es que la ley será más perfecta, es decir, más justa, en la
medida que participe de lo sagrado. Para la mentalidad arcaica la participación con lo sagrado
se adquiere por imitación. Un acto no llega a ser real más que en la medida en que imita o
repite un modelo o arquetipo previamente establecido. Es decir, la ley es tal en la medida en
que participa de lo sagrado, y es sagrada cuando imita o reactualiza la ley revelada por la
divinidad.

La actuación de la divinidad, al ser ejemplar, deviene en ley suprema y modelo perfecto para
ser imitado o reactualizado en otros planos de la existencia. La ley humana será más perfecta y
real cuanto más se acerque o imite a esa ley primordial.

b) El rito cosmogónico como ley primordial.

El rito de creación del universo es la primera ley del cosmos de acuerdo a un rito determinado
que, al ser ejecutado por Dios, no puede ser imperfecto. Por tanto, hay que imitarlo para llegar
a participar de lo sagrado. Ello significa que, si algo no se ajusta al modelo preestablecido, se
produce una peligrosa irrupción del caos y, consecuentemente, será prohibido. Cualquier otra
fórmula o conducta que no se inspire o ajuste a los modelos prefijados por la divinidad es
peligrosa porque conlleva la ruptura con el mundo sagrado de los arquetipos.

Por tanto, todo acto legislativo, en cuanto que supone creación de algo, ha de estar inspirado
en el rito cosmogónico para que goce de plenos y eficaces resultados.

Únicamente así, la ley humana llega a ser una reactualización de la ley primordial y, por tanto,
deja de ser propiamente humana para convertirse en sagrada.

La antigüedad de una norma es, para el primitivo, una garantía de primer orden, pues, si había
sido aplicada durante años con buen resultado se suponía participe de la sacralidad. La
perennidad o vitalidad de una norma demostraba su vinculación mágica con el momento
fuerte de los orígenes, que participaba de lo sagrado, es decir, que era digna de ser imitada.

c) La ejemplaridad de los modelos.

El hombre primitivo concibe el universo como una intrincada red mágica que pone en relación
cualquier punto o plano con todos los demás. Entre uno y otro plano o nivel existe una
isomorfía en cuanto que tales redes o planos se configuran a imitación unos de otros. De esta
forma el rey gobierna desde el centro de su territorio imitando o reflejando el orden que Dios
mantiene.
De ello se deduce que la primitiva concepción del delito fue su consideración como una
modalidad de regreso al caos primordial que se equipara al pecado o error ritual, sólo
redimible mediante un ceremonial expiatorio o una sanción cuya finalidad era la reintegración
del pecador-delincuente con los dioses.

Inversamente, las cualidades más sobresalientes de los individuos eran atribuidas a la mayor o
menor participación de cada ser humano con lo sagrado.

Hemos de suponer que en cada grupo humano hubo inicialmente jefes ocasionales para
funciones específicas y en cortos periodos de tiempo, de modo que gran parte de los
individuos del clan ocupaban la posición de jefe en algún momento. Pudieron existir liderazgos
automáticos, esto es, cuando se superaba alguna prueba iniciática en la que se arriesgaba la
vida. Pero cuando un individuo desempeñaba una función que era considerada por todos
como necesaria para la comunidad, muerto dicho individuo, el vacío funcional creado era
ocupado por otra persona, convirtiéndose la función social en institución.

Las leyes pueden ser definidas como la institucionalización de una conducta u opinión personal
ejemplar, al igual que las instituciones.

3. La España prerromana del último milenio a.C.

3.1. Iberos, celtas y colonizadores mediterráneos.

En rigor debe utilizarse el nombre de “pueblos ibéricos” y no de “pueblo ibérico”, ya que nunca
constituyeron una unidad política o socialmente organizada.

Las sociedades ibéricas se organizaban en tribus agrupadas en torno a familias poderosas

lideradas por un régulo, príncipe o jefe militar. Junto a la aristocracia militar y propietaria,
convivían campesinos y artesanos vinculados a ésta por lazos de dependencia económica.

La localización de poblados junto a las grandes vegas de los ríos, aptas para el cultivo, apuntan
a la agricultura como base de la economía. Las técnicas y aperos traídos por los colonizadores
favorecieron cierta prosperidad y crecimiento demográfico. Junto al trigo y la cebada ya
existentes, los fenicios y los griegos traen la explotación del olivo y la vid.

Existía gran riqueza ganadera en el sur y en la meseta, sobre todo caballar (imágenes de
héroes ecuestres).

La artesanía tuvo un considerable desarrollo por la influencia de fenicios y griegos,

especialmente la artesanía textil turdetana, que era famosa por su calidad.

La riqueza minera de la Península Ibérica fue proverbial: oro, plata, cobre y hierro, hasta el
punto de que la organización de la producción minera condicionó política y socialmente la
vida. Los íberos, por otro lado, fueron hábiles trabajando el metal, como demuestra la
adopción por los romanos de la espada ibérica por su calidad y eficacia.

Otra fuente de riqueza fue la pesca de atunes en el estrecho y su conservación en salazón, para
su posterior comercialización.

Los celtas se establecen en el centro y norte de la península procedentes de Centroeuropa

hacia el 1200 a.C., como clanes guerreros organizados gentiliciamente.

Existía una fuerte jerarquización social y económica en torno a la función militar.

Desde el S. III a.C. aparecen ya en la Península Ibérica los grandes poblados u “oppida” con
cierto grado de desarrollo urbanístico. Son evidentes ya signos de intercambio o fusión entre
las culturas ibérica y celta, hasta el punto de que el mundo grecolatino acuñó el término
“celtíbero”.

El primer pueblo mediterráneo en aparecer en la península fueron los fenicios hacia el S. VIII
a.C., e introdujeron técnicas metalúrgicas, de alfarería, etc., contribuyendo al surgimiento de la
cultura tartésica.

Tartessos fue un reino del suroeste peninsular surgido de la síntesis de las culturas autóctonas
y la de los colonizadores mediterráneos (griegos y fenicios). Su riqueza estaba en el control de
los yacimientos minerales, y su auge se produjo en el S. VII y parte del VI a.C., hasta que los
cartagineses arrasaron los asentamientos urbanos de Tartessos.

Durante el S. VI a.C., los foceos (jonios de Asia menor) fundaron colonias en el norte del
mediterráneo occidental (Ampurias).

Posteriormente, los cartagineses comenzaron su expansión por la península fundando diversas

colonias. Se ha llegado a pensar que los Barcas pretendían incluso fundar un reino en Hispania
independiente de Cartago.

Ni la colonización griega ni la fenicia trasladaron a la península sus instituciones político-

administrativas ni su ordenamiento jurídico: se limitaban a fundar factorías con fines
económicos y reclutar mercenarios.

3.2. Los pueblos de España.

En el último milenio a.C. la Península Ibérica estaba habitada por multitud de pueblos de
procedencia étnica y cultural diversa. A las culturas más propiamente autóctonas hay que
añadir sucesivas migraciones de pueblos centroeuropeos (celtas y germanos) y colonizaciones
más orientales (griegas y fenicias).

Caro Baroja los clasificó en áreas culturales atendiendo a su ubicación geográfica y

características sociales y económicas:

 Los pueblos del norte (cántabros, vascones, astures, galaicos, etc.) practicaban una
economía más rudimentaria (cultivo y recolección) en parte condicionada por las
condiciones climáticas y geográficas. Su aislamiento sería decisivo en la tardía
romanización de estos pueblos.
 Los pueblos de la meseta central (celtíberos, carpetanos y oretanos del este, vetones
al oeste) practicaban una economía basada en la agricultura y la ganadería, con
asentamientos de mayor consideración y un incipiente urbanismo.

En la zona noroccidental se localizaban los vacceos, quienes practicaban una forma de

explotación colectivista de la tierra.

Determinados historiadores supusieron que esta forma de explotación era un precedente del
colectivismo agrario y que formaba parte de una etapa o estado inicial y primitivo de la
evolución del derecho de propiedad en los pueblos antiguos, por cuanto se repartían los frutos
del cultivo de la tierra entre todos. Pero no hay base para pensar en ello.

De hecho, los textos no afirman que el reparto sea igualitario entre todos los habitantes o que
todos tengan que cultivar la tierra; por el contrario, la referencia al castigo de aquellos
campesinos que ocultasen la cosecha podía presuponer que no todos los miembros de la tribu
eran cultivadores. También es probable que el reparto no se hiciera entre todos ni por partes
iguales. Cabe la posibilidad de que los lotes se adjudicaran a los varones jefes de clanes o
familias en proporción al número de miembros. Tampoco sabemos si los frutos se repartían
igualmente o en función de criterios de prestigio o poder social. En todo caso, la pena de
muerte por la ocultación de frutos demuestra que dicho reparto no era demasiado bien
admitido por los campesinos.

Pueblos del área oriental: Varios son los pueblos que habitaron la franja oriental de la
Península: cosetanos e indigetes (Tarragona y Ampurdán), jacetanos (Jaca), contestanos
(Alicante), bastetanos (Baza), etc. Presentaban una economía más desarrollada a consecuencia
del estímulo de la colonización griega, fenicia e itálica.

Los pueblos meridionales. El sur peninsular fue más rico y productivo debido a la cantidad y
calidad de los yacimientos de hierro y cobre allí ubicados. Seguramente el legendario imperio
de Tartessos regido por Habis, surgió a consecuencia de tales riquezas, situando su capital en
la actual desembocadura del Tinto y del Odiel, para controlar y proteger el acceso a los
yacimientos a cielo abierto; pero su destrucción terminó por convertirlo en un mito.

04. Fuentes del Derecho y sociedad política.

1. Costumbre y leyes como fuentes del Derecho.

1.1. Derecho consuetudinario patriarcal y matriarcal.

El problema del matriarcado.

Pese a los mitos y leyendas de la antigüedad, no existen datos de los que se deduzca la
existencia histórica de algún régimen matriarcal. Básicamente, las sociedades han sido siempre
patriarcales, regidas familiar, social y políticamente por hombres.

De la lectura de un texto del geógrafo e historiador grecolatino Estrabón de Amasia, referido a

los cántabros, se ha deducido la existencia de un régimen matriarcal entre los pueblos del
norte peninsular. Pero una detenida lectura revela lo contrario:

 Parece ser el padre quien ejerce el derecho a decidir la vida o la muerte de su familia.
El texto dice que fue el padre quien ordenó la muerte a toda la familia capturada por
los romanos.
 Además, la simulación del parto por parte del padre (denominada “covada”), es un rito
de reconocimiento de la paternidad propio de los pueblos patriarcales por el que se
acepta o legitima al recién nacido como miembro de la familia, lo que no sería
necesario en un sistema matriarcal.
 Por otra parte, en estas sociedades es el hombre quien dota a la madre, entendiendo
dote como compra de la mujer. En realidad, estamos en un régimen matrilineal.

En un régimen matrilineal, es la mujer la que hereda y la que transmite los derechos sucesorios
sin que posea una autoridad especialmente relevante. El varón que se despose con ella será
quien ejerza la autoridad dentro del grupo familiar. Lo mismo sucede a nivel político, cuando
es la mujer la que transmite el derecho a reinar.

En Egipto, por ejemplo, el faraón sólo llega a serlo cuando se casa con la hija del anterior
faraón, de modo que la autoridad será ejercida por él y no por la reina. Esta práctica
constitutiva de derechos políticos patrimoniales ha fomentado históricamente la endogamia
como medio para evitar la entrada de extraños dentro del clan familiar.

La explicación al texto de Estrabón es la justificación ante la intelectualidad romana del papel

civilizador de la romanización, a base de presentar a la población indígena como salvaje y
primitiva.

1.2. El Derecho escrito en Tartessos.

Según la mitología, el primer rey de la Península Ibérica que “sometió a leyes a un pueblo
incivilizado” fue Habis. Parece cierto que Tartessos elaboró un importante sistema de leyes,
que además era muy antiguo.

El mito de Gárgolis y Habis, en la línea del rito cosmogónico, representa la hazaña ejemplar de
un ser sobrenatural o heroico que combate contra el caos o alguna de sus modalidades, para
llevar finalmente a cabo su labor civilizadora o cosmizadora. La ley acaba siendo la
institucionalización de la hazaña ejemplar.

La imitatio dei es el mecanismo esencial de todos estos ciclos míticos. Los hombres se inspiran
en los héroes tratando de emular sus hazañas, de acuerdo con los siguientes pasos básicos:

 Situación de caos o desorden personificado por un monstruo, dragón o ser injusto (un
rey tirano).
 El dragón-caos intenta aniquilar cualquier intento civilizador.
 Una divinidad o un héroe consigue enfrentarse y vencer a éste.
 El vencedor procede a recrear (civilizar, legislar...) el mundo.
 En definitiva, toda labor legisladora equivale, para el hombre primitivo, a la repetición
de una cosmogonía.

2. Estructura social y política.

2.1. La gens y las gentilidades.

La característica más extendida fue la agrupación de los individuos mediante un sistema

gentilicio, semejante a una pirámide social de parentelas.

La unidad básica era la familia en sentido amplio. La unión de familias con un vínculo
consanguíneo da lugar a la cognatio o clan familiar, unidad sin peso en el grupo de las
relaciones gentilicias. El conjunto de clanes familiares daba lugar a la gentilitas o agrupación de
familias entre las que existe una relación de parentesco, real o ficticia, por cuanto reconocen
un antepasado común. En torno a la gentilidad giran todos los actos del sistema gentilicio
(dioses, culto, derecho propio, obligación de protección, etc.), conformando cada gentilidad un
grupo cerrado e independiente, con capacidad de concertar alianzas y pactos.

La unidad superior era la tribu o gens romana, aunque exactamente no sean lo mismo. La tribu
o gens, en cuanto a grupo social formado por varias gentilidades de la zona, tuvo mucha
importancia dentro de las relaciones gentilicias, por cuanto parece que sus dirigentes o
magistrados tenían una cierta autoridad e intervenían en la realización de actos que
implicaban a varias gentilidades. Aunque no sea posible determinar sus competencias,
probablemente las gens fuesen las poseedoras del territorio. Parece ser que experimentaron
un fortalecimiento progresivo.
Aunque entre los íberos existió una fuerte estructura gentilicia, la generalización de los
vínculos de clientela debilitaron los lazos familiares en beneficio de los patronos o jefes
militares.

2.2. Los vínculos de solidaridad pública: pactos de hospitalidad.

Entre los pueblos primitivos fue una práctica común acoger al extranjero, entendiendo por tal
al ajeno, a un grupo social. El Hospicio u hospitalidad se concretaba así en la práctica de recibir
al extranjero, al huésped y extenderle la protección del grupo.

El instrumento para evitar la guerra y el exterminio consistió en el establecimiento de pactos

de hospitalidad por los que dos gentilidades tratan de que exista un trato de igualdad entre los
gentiles de ambas o una gentilidad concierta un pacto con un individuo que se acoge a su
protección como huésped entrando bajo la protección de los dioses familiares. Estos pactos
son por escrito y en ellos intervienen los representantes de las gentilidades, así como de los
magistrados de la gens.

Había varias formas de concebir el Hospicio, que implicaba en un principio un acuerdo entre
iguales:

 El hospicio propiamente dicho, que se concreta en recibir al huésped por ser loable a
los dioses, y sin más sanción que el propio uso de la institución, y la correspondiente
sanción o castigo de la divinidad en caso de contravención. Es probable que fuese
usado por los mercaderes para asegurarse protección y libertad de movimientos por
un territorio.
 El Pacto o tratado de hospitalidad formalizado en planchas de metal o arcilla de
diversos tamaños y formas, llamadas tesseras. Estas tablillas servían de contraseña, y
se partían en dos para que cada parte conservara un trozo, que se exhibía cuando
fuera necesario. Presentaban contornos zoomorfos y en su reverso figuraba un escrito
referente al pacto en legua ibérica o latina.

Con el paso del tiempo estas relaciones entre individuos y grupos adquirieron una significación
de dependencia, resultando de ella una relación jurídica inversa a la vista hasta ahora, por
cuanto un grupo pasaba a depender de una persona.

2.3. Los vínculos de sumisión personal: clientela y devotio.

Existían pactos de sumisión personal debidos a la idiosincrasia de, en especial, los iberos ya
que se agrupaban en torno a personas con especial poder de atracción independientemente
de su origen. Por ejemplo: Viriato, el cual, sin embargo, es definido por Orosio como “pastor y
ladrón”.

 La clientela supone un pacto por el que una persona (cliente) se acoge a la protección
y sustento de otra (patrono) a cambio de prestarle servicios y fidelidad. El pacto
supone la existencia de un juramento vitalicio que sólo se rompe en caso de muerte de
alguna de las dos partes o si el patrono infligía un mal trato inmotivado al cliente. Por
el contrario, si incumplía el cliente no se rompía la relación.

Hubo otro tipo de clientela específica de tipo militar que supuso la prestación del servicio
armado del cliente a cambio de protección, sustento y armas.

 En España una forma peculiar de clientela militar se denominó devotio. La devotio

ibérica consistió en un pacto de clientela militar acompañado de un juramento ante
 una divinidad infernal en virtud de la cual el devoto ofrecía su vida a la divinidad en
caso de que, en plena batalla, peligrara la del patrono. Por el contrario, la devotio
romana era una especie de voto o promesa a los dioses infernales, mediante unas
fórmulas mágicas, para aniquilar al enemigo. La finalidad que presentan ambas es
completamente distinta, pues en la devotio ibérica se trata de salvar la vida del
caudillo o patrono (hasta el punto de no sobrevivir a éste en caso de fracasar),
mientras que en la romana se trata de aniquilar al enemigo.

En caso de que los devotos se encomendasen a gentes de otras gentilidades, al entrar en

clientela quedaban fuera de su propia gentilidad. Por la preponderancia de los lazos de tipo
personal, este tipo de relaciones tendía a desintegrar la organización tribal.

La muerte del patrono podía implicar el suicidio de sus devotos, aunque no sabemos si ello era
debido a la suposición de que al no haber muerto ellos en la batalla antes que el patrono, la
divinidad no había considerado suficientemente valiosas sus vidas.

2.4. Reyes y asambleas ciudadanas.

Los historiadores romanos de la época califican a los jefes celtíberos de diversa manera: reyes,
reyezuelos (regulus), príncipes, etc. Eran entronizados por derecho de sangre o por elección.
Por regla general, la realeza era hereditaria, aunque en algunos pueblos era electiva o
temporal. Sabemos de los matrimonios entre dinastías, lo que indica el deseo de perpetuar el
sistema de sucesión. También sabemos de luchas por acceder al trono como la protagonizada
ante Escipión por dos primos hermanos, Corbis y Orsua, que se disputaban la ciudad de Ibis. En
Lusitania eran jefes militares elegidos en asambleas populares. En Tartessos la institución es
claramente monárquica con reyes como Argantonio.

También sabemos que algunas comunidades eran regidas por una asamblea de hombres libres
(concilium), con carácter democrático, donde participaban todos los hombres de la
comunidad, o por un consejo de ancianos aristócratas (senado), que en caso de guerra
designaba a un jefe militar con poderes especiales.

2.5. Colonias fenicias y griegas.

Por lo que respecta a los colonizadores mediterráneos en un primer momento tan sólo serán
fenicios y griegos los que establezcan colonias en la Península Ibérica.

Fenicios.

Sus colonias se regían por el Derecho de la metrópoli (Tiro) y permanecían vinculadas

religiosamente al dios púnico Melkart. Su imagen figuraba en las monedas de la época y a ese
culto religioso había que corresponder con la décima parte de los ingresos del erario público.
Eran gobernadas por dos magistrados o jueces (Sufetes). Se distinguía entre los
establecimientos oficiales y las delegaciones mercantiles privadas.

Griegos.

Las colonias griegas también se regían por el Derecho de la metrópoli, podían ser colonias
políticas o colonias comerciales. Los conflictos eran resueltos por medio del arbitraje. Las
colonias podían crear subcolonias o delegaciones dependientes, las cuales debían pagar un
tributo a esas ciudades fundadoras. El régimen interno fue muy variable existiendo desde un
aristocraticismo en Italia hasta un sistema más democrático en las colonias orientales.
Cartagineses.

La presencia cartaginesa (mediados del [Link] a C) adoptó el poder militar como base del
dominio de cara al enfrentamiento con Roma. Sus jefes fueron elegidos por el ejército entre
una familia (los Barca). Al casarse con una hija de un rey ibérico, Asdrúbal fue proclamado
como “general con plenos poderes”. También adoptaron la estructura político-administrativa
de la metrópoli: dos magistrados o Sufetes de elección anual, una asamblea popular y un
senado de 500 miembros. También existió una cámara llamada “el tribunal de los 104” con
funciones delegadas. Este sistema político fue el correspondiente a Cádiz y otras colonias. El
centro político y militar de la España cartaginesa fue la ciudad de Cartago Nova (Cartagena)
que fue fundada por Asdrúbal.