EFIP INTENSIVO
PUNIBILIDAD
Penas. Concepto.
Desde un punto de vista absolutamente formal, podemos definir la pena como: “…un
mal con el que amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta
considerada como delito…”.
El mal contemplado en la sanción penal, se nos presenta como la retribución –el
castigo- previsto para una conducta típica, antijurídica, culpable y punible del agente.
Decimos que la pena es un mal porque se trata de la pérdida de un bien del
delincuente (v.gr.: La libertad en la de prisión, el patrimonio en la de multa, ciertos
derechos en la inhabilitación, etc.)
Teorías absolutas y relativas. Caracterización y alcance.
Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la función –fines- de la
pena, se enmarcan dentro de las llamadas Teorías absolutas o retributivas; Teorías
relativas o preventivas.
1. Teorías absolutas o retributivas: únicamente interesa que la sanción sea justa, es
decir, que sea adecuada “…al grado de injusto y de la culpabilidad”, o con otras
palabras haber sido merecida tanto en su clase como en su cuantía (principio de
culpabilidad)…”. Es decir, sólo mira hacia el pasado (el delito ya cometido) y no al
futuro, como hacen las teorías preventivas al procurar evitar que sobrevengan nuevos
delitos. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como guardián de la
justicia, y en la posibilidad de autodeterminación del individuo. Desde el punto de vista
de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que más responde a un
criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual o moral del
sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo
a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad,
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determina lo que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la sociedad, y
pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado. Esta teoría es representada
generalmente con el sistema dialéctico hegeliano: 1) Tesis: voluntad general
contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás). 2) El delito sería la
antítesis o negación de la tesis, acto de contenido voluntario individual (ej. la
provocación de una muerte, homicidio). 3) La pena, como negación de la negación o
anulación jurídica del acto contrario a derecho obraría como síntesis, tendiendo así a
restablecer la tesis.
Ventajas:
1) Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relación a
la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sanción no
puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia
(en realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de
prevención, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho
penal una finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).
Teorías Relativas o Preventivas: Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista
como un fin en sí mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va más
allá del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al
futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
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a) Prevención General: se caracteriza porque la función preventiva que se le asigna
a la sanción –de evitar futuros delitos- está referida a toda la colectividad y no
exclusivamente al penado. Lo que persigue es “…evitar que surjan delincuentes de la
sociedad…”
a -1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán
castigados”. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda
la sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace
con Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción
psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena.
a -2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero
positivo. El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de
su aplicación. El mensaje sería: “este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo
así tranquilidad y confianza en el sistema”. El mensaje es tranquilizador para la
sociedad respetuosa del derecho, y para ellos es positivo “tranquilos el sujeto que
transgredió la norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”. La prevención
general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en aquellos casos
de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por parte del penado.
Desventajas o críticas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej.: Aplicar una
pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad
la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su culpabilidad,
de la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc.
b) Prevención Especial: La prevención especial se dirige al autor individual que ya
delinquió. Procura con la aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer
un hecho delictivo. Busca resocializar al delincuente, y señala que el medio o la
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sociedad también son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la
esencia de la ejecución de la pena.
Desventajas:
1) Su finalidad preventiva es su único límite.
2) Se plantean cuestiones como las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no
necesitan resocialización y sin embargo no castigarlos sería absurdo?
3) Teorías Mixtas: Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos
grupos:
A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de
partida a la retribución, y a la prevención como un mero complemento.
B) Las que funcionan de forma inversa, señalando que la retribución opera como límite
máximo de las exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a la
merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades
preventivas podrían disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las
exigencias retributivas.
Clases. Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan, las penas pueden
clasificarse en:
a) Pena de muerte: es aquélla que priva de la vida al condenado (abolida en nuestro
ordenamiento penal);
b) Penas corporales o aflictivas: son aquéllas “… que causan dolor, aflicción o
incomodidad al cuerpo humano…” como sucedía con “…las penas de azotes,
flagelación, rotura de miembros, etc…” (Prohibidas según el principio de humanidad);
c) Penas privativas de la libertad: son las que “…causan la privación de la libertad
ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc.), obligación de
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residencia en un lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un
lugar determinado en el país (destierro local o general)…
d) Penas pecuniarias: son aquellas que afectan el patrimonio del condenado, como
sucede con “…los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o
instrumentos (comiso o decomiso)…
e) Penas impeditivas o privativas: son las que “…incapacitan para el ejercicio de
derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del
empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)…”;
f) Penas humillantes: “… son aquellas que por su efecto degradante o depresivo,
afectan el honor de la persona que la padece…”. Pueden consistir en “…a)desdecirse
verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada
(retractación); b) confesar verbalmente… para desagraviar al ofendido pública o
privadamente(satisfacción); c) la sujeción a la vigilancia de la autoridad…”
Individualización de la pena. Distintas etapas o fases.
En este apartado, es conveniente efectuar la distinción entre la individualización legal
y la individualización judicial. A su vez, la individualización que efectúa el legislador
reconoce dos momentos, veamos.
Individualización legal: tiene dos momentos.
1. En el primero y fundamental, el legislador adecua la pena a cada figura delictiva
básica, guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de
ofenderlo.
2. En el segundo, el legislador disminuye o aumenta la pena, con arreglo a las
circunstancias atenuantes o calificantes del mismo delito.
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La Individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia
condenatoria. Para determinar la pena, los tribunales deben tener en cuenta
circunstancias objetivas y subjetivas contempladas, respectivamente, en el inc. 1 y 2
del art. 41 CP.
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causado; (CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS)
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad
de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren
su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu
del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso. (CIRCUNSTANCIAS SUBJETIVAS)
En síntesis: antes de la determinación específica de la condena, aparecen
previo a ello, tres fases cronológicamente diferenciadas respecto a la pena:
1) la que corresponde a la tarea del legislador (génesis);
2) aquella en la que el juez dicta sentencia (individualización) y,
3) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.
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