absoluto cuando se trata de acuerdos internacionales aprobados por simple mayoría en El Poder Ejecutivo, en el acto de celebración del tratado

del tratado o de adhesión a una convención

las cámaras del Congreso. internacional, puede formular reservas a algunas de sus cláusulas que serán inaplicables
en el orden interno. Otro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el documento
Esta situación plantea un interrogante: ¿puede un tratado internacional, aprobado por
internacional.
simple mayoría, modificar las disposiciones de una ley que, por imposición
constitucional, sólo puede ser sancionada por mayorías especiales? Entendemos que no, El principio de la supremacía constitucional subordina la validez de los tratados a su
aunque admitimos que se trata de una hipótesis improbable por los contenidos adecuación formal y sustancial al texto de la Ley Fundamental. De modo que la validez
diferentes que tendrían tales normas. constitucional de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al
procedimiento establecido por la Ley Fundamental, sino también de su conformidad con
Cuando el art. 75, inc. 22, primer párrafo, establece que los tratados internacionales
los principios de la Constitución, que puede reglamentar pero no alterar.
tienen jerarquía superior a las leyes, ¿es aplicable esa cláusula a las constituciones y
leyes provinciales? Cuando se trata de convenciones o tratados sobre derechos En nuestro ordenamiento jurídico constituye un grave error equiparar las cláusulas de un
humanos, las normas provinciales están subordinadas a ellas porque regulan materias tratado a una norma constitucional. Semejante conclusión resulta incompatible con el
propias del Estado nacional que fueron delegadas por las provincias (art. 121 CN), y a art. 27 de la Constitución y además, al subvertir el principio de la supremacía
pesar de que ellas las incluyen —innecesariamente o indebidamente— en sus textos constitucional, desconoce la distinción fundamental que existe entre el poder
constitucionales. Pero si los tratados no son de derechos humanos y regulan materias constituyente y los poderes constituidos.
que no fueron delegadas por las provincias para su regulación nacional, entendemos
En el caso "Ekmekdjián c. Sofovich"(4) , resuelto el 7/7/1992, la Corte sostuvo que el
que, en resguardo del federalismo, no podrían ser oponibles a las provincias. Similar
art. 27 de la Convención de Viena, aprobada por la ley 19.865, establece que los
conclusión sería aplicable a los tratados de integración que prevé el art. 75, inc. 24, de la
Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el
Constitución. Caso contrario, podría ser desconocido el poder jurisdiccional provincial
incumplimiento de un tratado. Ello impone al Estado la obligación de asignar primacía
—expresamente reconocido en el art. 75, inc. 12—, la autonomía municipal y la propia
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma del derecho interno que resulte
autonomía provincial, el dominio originario sobre sus recursos naturales y, en
contraria. Sin embargo, no existe fundamento constitucional alguno para sostener que
definitiva, todos los atributos que las provincias no delegaron en el Gobierno federal.
los tratados son una especie de "súper ley" a la cual está subordinada la propia
95. Supremacía de los tratados Constitución.
El art. 31 de la Constitución hace referencia a los tratados celebrados con los Estados El criterio seguido por la Corte fue reiterado en el caso "Fibraca" del 7/7/1993(5) .
extranjeros en su carácter de ley suprema de la Nación. Ellos, conforme al art. 75, inc. Destacó el Alto Tribunal que, por aplicación del art. 27 de la Convención de Viena,
22, tienen jerarquía superior a la de las leyes del Congreso. corresponde asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria, siempre que aparezcan asegurados los principios
Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado
del derecho público constitucional.
está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos
requisitos esenciales. La invalidez de los tratados no sólo depende del incumplimiento de las formas
estatuidas internamente para su concertación, sino también, y fundamentalmente,
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y
porque no se han cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental.
firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley
del Congreso (art. 75, incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se Esta conclusión se impone, al menos en el sistema constitucional argentino, no
aparta del mecanismo previsto por la Constitución de los Estados Unidos, que requiere solamente frente a la categórica disposición del art. 27 con la eventual secuela de
solamente la aprobación del Senado con el voto de dos tercios de sus miembros (art. II, sanciones previstas en los arts. 29 y 36, sino también por imperio del art. 30. Esto es así,
sección II, parágrafo 2). porque la sanción de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una
cláusula constitucional, ya sea en forma expresa o implícita, importa el ejercicio del
Una vez aprobado, el tratado debe ser objeto de ratificación por parte del Poder
poder constituyente derivado cuya función ha sido reservada exclusivamente a la
Ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que
convención reformadora.
pase a integrar el derecho interno. La ratificación, o en su caso la adhesión a un
convenio internacional aprobado por ley del Congreso, es un acto discrecional, pues no Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no importa privarlo de la
hay forma de obligar al titular del órgano ejecutivo para concretar tal acto. Por otra facultad de formular observaciones parciales, enmiendas o reservas al texto del
parte, la ratificación carece de validez si, antes de ser efectuada, el Congreso sanciona documento, que serán en definitiva las condiciones establecidas por el Congreso para
una ley derogando aquella que aprobó el documento internacional. brindar su aprobación. Formuladas las observaciones, no habrá una aprobación
condicional del tratado, sino un rechazo de él en la parte observada que será
exteriorizado a través de la sanción de una ley. Situación similar se plantea con las de cada Cámara, tendrán jerarquía constitucional limitada y se hallarán en igual
reservas que formula el Poder Ejecutivo al celebrar el tratado. situación que los documentos internacionales citados en el punto 4.2. En esta categoría
se encuentran la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
96. Jerarquía de los tratados internacionales
aprobada por la ley 24.556 (1995) y con jerarquía constitucional por la ley 24.820
Una de las reformas más importantes incorporadas por la Convención Reformadora de (1997), y la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
1994 en la Constitución Nacional consistió en la modificación de la interpretación Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por la ley 24.584 (1995) y con jerarquía
acordada a su art. 31. constitucional por la ley 25.778 (2003). 4.3.2) Aquellos tratados que, regulando
derechos humanos, sean aprobados por el Congreso aunque sin las mayorías
Antes de la reforma, se entendía que los tratados internacionales se encontraban en igual mencionadas en el punto anterior. Bastará con que la aprobación sea realizada por la
ubicación jerárquica que las leyes de la Nación, sin perjuicio de la corriente doctrinaria mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y con respeto del quórum
y jurisprudencial citadas en el punto anterior que le asignaban un rango superior a los establecido por el art. 64 de la Constitución. Estos tratados carecerían de jerarquía
primeros. constitucional limitada y estarían en un plano de igualdad con los descriptos en el punto
Tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los 4.1. y de inferioridad ante los citados en el punto 4.3.1. 4.4) El cuarto grupo de tratados,
incs. 22 y 24 del art. 75 de la Constitución. previstos en el inc. 24 del art. 75, es el de los convenios de integración que se celebren
con Estados latinoamericanos. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de la
El análisis de estas disposiciones revela que: 1) El manejo de las relaciones totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso, y una mayoría similar se
internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11, CN) y al impone para su denuncia. Estos tratados carecen de jerarquía constitucional, aunque las
Congreso. 2) La aprobación de los tratados internacionales es facultad privativa del normas que dicten las organizaciones supraestatales respectivas tienen jerarquía
Congreso, que puede rechazarlos o aprobarlos. La aprobación de los tratados se superior a las leyes. 4.5) El quinto grupo de tratados, también previstos en el inc. 24 del
formaliza mediante una ley sujeta al procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de art. 75, está conformado por los convenios de integración que se celebren con Estados
la Constitución. 3) Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, que no merezcan la calificación de latinoamericanos. El procedimiento para su
cualquiera sea su contenido, tienen jerarquía superior a las leyes. Un tratado deroga, aprobación difiere del contemplado para los restantes tratados y prevé dos etapas. En la
expresa o implícitamente, a toda ley y norma de inferior jerarquía que se oponga a sus primera, el Congreso debe expresar la conveniencia de aprobar el tratado por el voto de
contenidos. En cambio, una ley posterior no deroga a un tratado. 4) Existen cinco la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y respetando el quórum
categorías de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un régimen del art. 64 de la Constitución. La segunda etapa se desarrolla una vez transcurridos
constitucional diferente: 4.1) El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el ciento veinte días de expresada aquella conveniencia, y la aprobación definitiva debe ser
primer párrafo del inc. 22 son aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son efectuada por el Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
documentos de integración, y son aprobados por la mayoría de los miembros presentes miembros de cada Cámara. Estos tratados y las normas que dicten las organizaciones
de cada Cámara del Congreso de acuerdo al quórum establecido por el art. 64 de la supraestatales, que como consecuencia de ellos integre la Nación, tienen un rango
Constitución. Tienen jerarquía superior a las leyes y su aprobación por el Congreso no superior al de las leyes. La denuncia de estos tratados, a igual que los que se celebren
requiere mayorías diferentes a las establecidas para la sanción de una ley. Otro tanto con Estados latinoamericanos, requiere la aprobación del acto por la mayoría absoluta
acontece con su denuncia. 4.2) El segundo grupo está integrado por las declaraciones, de la totalidad de los miembros de cada Cámara. La validez de los tratados de
pactos y convenciones que menciona expresamente el segundo párrafo del inc. 22 y que integración, con los cuales se delegan competencias y jurisdicción a las organizaciones
tratan sobre derechos humanos. Tienen una jerarquía constitucional limitada y disfrutan supraestatales, está condicionada a que: 1) La delegación se realice en condiciones de
de un rango superior, no solamente respecto de las leyes, sino también de los tratados de reciprocidad e igualdad; 2) se respete el orden democrático; 3) se respeten los derechos
integración y de los citados en el punto anterior. De modo que, ante un eventual humanos. El incumplimiento de tales recaudos posibilitará su descalificación
conflicto entre ellos, tendrán preferencia los tratados sobre derechos humanos que constitucional por la vía judicial pertinente.
enumera la Constitución. Es posible que las disposiciones contenidas en esta categoría
de tratados resulten contradictorias. En tal caso, y por aplicación de la regla Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los
interpretativa finalista, se deberá dar preferencia a la cláusula que, de manera armónica, cuales la Constitución asigna "jerarquía constitucional", están o no subordinados a la
brinde una mejor tutela a la libertad y dignidad del hombre. La denuncia de estos Ley Fundamental. Está claro que su jerarquía es superior a la de las leyes, pero la duda
tratados por el Poder Ejecutivo requiere previamente una ley del Congreso sancionada se suscita respecto a su relación con la Ley Fundamental.
por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Consideramos que todo tratado o convención internacional tiene jerarquía
4.3) El tercer grupo de tratados, incluidos en el último párrafo del inc. 22, son aquellos constitucional, al igual que las leyes y restantes normas jurídicas, si son sancionados
que sean aprobados en el futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos. Este conforme a los preceptos de la Constitución y no vulneran sus contenidos. Sin embargo,
tercer grupo es pasible de una división: 4.3.1) Aquellos tratados que sean aprobados por y con referencia a los tratados internacionales sobre derechos humanos que enuncia el
el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros art. 75, inc. 22, de la Constitución, se expresa que esa jerarquía constitucional se
extiende "en las condiciones de su vigencia". Además, no derogan artículo alguno de la subordinado a los tratados internacionales? En definitiva, ¿cuál es el ordenamiento
primera parte de la Ley Fundamental y deben entenderse complementarios de los jurídico vigente en la Argentina?
derechos y garantías que ella reconoce.
Son cuestiones sumamente delicadas que acarrean cierta inseguridad jurídica a la luz de
"En las condiciones de su vigencia" significa que el documento internacional tiene la Ley Fundamental, y cuya génesis reside en la desafortunada redacción asignada por la
vigencia tal como fue aprobado por el gobierno, con todas las reservas o límites Convención Reformadora de 1994 al art. 75, inc. 22, de la Constitución.
expuestos. El art. 19 de la Convención de Viena dispone que todo Estado puede Particularmente, en el significado que se pretendió acordar a los tratados internacionales
formular reservas al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o al adherirse a él. La sobre derechos humanos con las expresiones "tienen jerarquía constitucional", "en las
reserva significa que la parte observada no es aplicable al Estado signatario en orden a condiciones de su vigencia", "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
sus efectos jurídicos. Constitución" y "deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos", y al cual nos referimos en el punto 96.
Que no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución significa que las
cláusulas de los tratados enunciados, o su interpretación, no pueden oponerse a las Para desentrañar jurídicamente el significado de esa norma con prescindencia de toda
disposiciones de la Ley Fundamental. Tal principio es coherente con el art. 7º de la ley valoración política, corresponde acudir a la hermenéutica propia del Derecho
24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional de 1994 y cuyo contenido Constitucional.
fue incorporado al Reglamento de la Convención Reformadora. Si se produce la
Mediante la ley 24.309, publicada el 31/12/1993, el Congreso ejerció la función
colisión, debe prevalecer la norma constitucional.
preconstituyente que regula el art. 30 de la Ley Fundamental.
Una interpretación sistemática de la Constitución, especialmente con relación al art. 33,
Al margen del núcleo de coincidencias básicas, el art. 3º de la ley habilitó a la
revela que ella, en materia de derechos humanos, es sumamente amplia y generosa. De
Convención para que, mediante la incorporación de nuevos incisos al art. 67 de la
modo que aquella colisión resulta improbable. Claro está que, antes de desechar la
Constitución, se procediera a implementar institutos "para la integración y jerarquía de
norma internacional, corresponde armonizar los preceptos en aparente pugna, y de no
los tratados internacionales" (art. 3-I). Consideramos importante destacar que la reforma
ser posible, otorgar preferencia al que brinde mayor reconocimiento al derecho o
propiciada apuntaba a regular las facultades del Congreso contenidas en la parte
garantía reconocido a las personas. Solución que es aceptada por la Constitución e
orgánica de la Constitución y no de su parte dogmática. En ejercicio de tales potestades,
impuesta expresamente por el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
el Congreso puede reglamentar los contenidos de la parte dogmática, pero jamás
Humanos (incs. b] y c]).
desconocerlos o alterarlos (art. 28 CN).
Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben entenderse
Asimismo, la ley dispuso que "serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones,
complementarios de los derechos y garantías que establece la Constitución significa que
derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la
ellos son reglamentarios de tales derechos y garantías. Tal reglamentación se impone a
competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración" (art.
la resultante del derecho interno, salvo que esta última sea más amplia.
6º), y que la "Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las
97. Relación de los tratados internacionales con la Constitución Nacional declaraciones, derechos y garantías contenidos en el capítulo único de la primera parte
de la Constitución Nacional" (art. 7º).
Los fundamentos de los votos mayoritarios contenidos en las sentencias dictadas por la
Corte Suprema de Justicia en los casos "Arancibia Clavel"(6) , "Espósito"(7) , "Lariz de Conforme a la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional,
Iriondo"(8) , "Simón"(9) y "Mazzeo"(10) , desarrollados con remisión a normas del ejerciendo el Congreso su función preconstituyente en el marco del art. 30 de la Ley
derecho internacional y que soslayan el tratamiento de ciertas cláusulas constitucionales Fundamental, la Convención quedó habilitada para otorgar nuevas potestades al órgano
y del principio de supremacía constitucional generan una serie de interrogantes. ¿La legislativo destinadas a regular "la integración y jerarquía de los tratados
Constitución federal está subordinada a los tratados internacionales, a la Convención de internacionales". Pero, claro está, con respeto de la absoluta intangibilidad de los arts.
Viena, a los principios del derecho internacional y la costumbre internacional aunque 1° a 35 de la Constitución y consideración de que la interpretación de una ley
ellos, en un caso concreto colisionen con los preceptos contenidos en nuestra Ley declarativa de reforma es esencialmente restrictiva.
Fundamental? ¿La Corte Suprema de Justicia dejó de ser el tribunal supremo de la
De esta primera aproximación, y como corolario, resulta la prohibición impuesta de
Nación, al tiempo que sus decisiones quedaron sujetas a la revisión por tribunales u
manera expresa por la ley para introducir alguna modificación, alteración o agregado
organismos internacionales? ¿Puede una convención reformadora de la Constitución
que cambiara el texto, el significado y consecuente interpretación de los arts. 1º, 18, 24,
apartarse de la ley que declaró la necesidad de su reforma? ¿Es viable, mediante un
27, 28, 30, 31 y 33 de la Ley Fundamental, entre otros. Esa prohibición también alcanzó
tratado internacional, modificar el texto de la Constitución? ¿Pueden el presidente de la
a su Preámbulo, que establece la supremacía de la Constitución, y al art. 108 porque no
República y el Congreso, mediante una actuación conjunta y concordante, ejercer la
fueron incluidos en la ley 24.309.
función constituyente del art. 30 de la Constitución? ¿El art. 27 de la Constitución está
Al ser dispuesta la intangibilidad de los arts. 27, 30 y 31 de la Ley Fundamental, la Por su parte, la convencional Elisa Carrió, siguiendo las instrucciones que había
referencia legal a "la integración y jerarquía de los tratados internacionales" solamente recibido, propuso que, después de la referencia a la "jerarquía constitucional", se
permitía establecer la relación jerárquica entre los tratados internacionales y las leyes, añadiera "y deben entenderse complementarios de las declaraciones, derechos y
pero no de ellos con la Constitución. Asimismo, al limitarse la relación con los tratados garantías reconocidos en esta Constitución".
internacionales, quedaba excluida toda consideración de los principios del derecho
Cuando el convencional Alberto García Lema le preguntó cuál era el sentido del
internacional y de la costumbre internacional, a menos que ellos fueran receptados por
agregado propuesto, Carrió contestó que tenía por objeto destacar que no se derogaba la
una ley ordinaria o por una ley aprobatoria de un tratado internacional que hiciera
parte dogmática de la Constitución y que, la palabra "complementarios" significaba que
referencia a tales normas, aunque sin poder subordinar la Constitución a ellos.
"adiciona derechos a los establecidos en la parte orgánica de la Constitución, pero que
Sobre la base de tales antecedentes, entendíamos que, cuando la ley 24.309 habilitó a la no deroga ninguno de los derechos que están en ella". De tal manera, entendió que no se
Convención Reformadora para modificar el actual art. 75, y establecer nuevos incisos en violaba el límite establecido por la ley 24.309: "donde establece que en ningún caso
el entonces art. 67 con el propósito de regular "institutos para la integración y jerarquía estamos habilitados para tocar la parte dogmática de la Constitución".
de los tratados internacionales", apuntaba no solamente a los tratados de integración
Argumento por demás cuestionable porque el art. 7º de la ley 24.309 no se refiere a la
sino también a la relación jerárquica que debía existir entre las leyes y los tratados. Es
derogación de los contenidos de esa primera parte, sino a su modificación. Y, adicionar
que, si la relación jerárquica entre los tratados y la Constitución resultaba del art. 27 —
contenidos a esa primera parte importa su modificación, a menos que entendamos que el
que no se podía reformar—, era razonable que la relación jerárquica entre los tratados y
alcance de los tratados tiene carácter reglamentario de la primera parte, en particular de
las leyes fuera contemplada en la cláusula constitucional que establece las atribuciones
su art. 33, en cuyo caso, por tratarse de normas reglamentarias de la Constitución,
del Congreso.
quedan subordinadas a ella.
Sin embargo, un análisis semántico del curso de acción seguido por la Convención
Las agudas observaciones formuladas por el convencional Alberto Natale en la
Reformadora revela que se habría pretendido superar, aparentemente, los límites fijados
Comisión de Redacción determinaron la exposición de nuevos argumentos desprovistos
por la ley 24.309 a menos que, mediante una interpretación teleológica y sistemática
de la rigidez de aquellos que habían formulado Barra, Arias y Carrió.
arribemos a una conclusión diferente.
Así, el convencional Humberto Quiroga Lavié, tras adherirse a la propuesta de Carrió
En el despacho originario de la Comisión de Redacción de la Convención Reformadora
para que los tratados fueran considerados complementarios, destacó que la supremacía
se propuso modificar el inc. 19 del entonces art. 67 de la Constitución. Esa norma
de la Constitución sobre los tratados resulta de su art. 27. Agregó que la redacción
autorizaba al Congreso para aprobar o desechar los tratados internacionales. En el
asignada a la cláusula constitucional no altera los alcances de ese art. 27, porque asignar
proyecto de la Comisión, se mantuvo esa potestad, al tiempo que se agregó que los
a los tratados jerarquía constitucional no significa que los tratados formen parte de la
tratados y concordatos "tienen jerarquía superior a las leyes". En este aspecto, la
Constitución, sino que tienen jerarquía supralegal.
reforma propuesta no era cuestionable pues se limitaba a establecer el orden jerárquico
entre las leyes y los tratados, receptando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia; Criterio que no fue compartido por Carrió, al entender que el art. 27 no establece la
preservando la supremacía del derecho federal (art. 31 CN) y respetando la supremacía supremacía de la Constitución sobre los tratados porque "es una norma dirigida al
de la Constitución sobre los tratados, resultante del art. 27. Congreso Nacional para que cuando apruebe tratados internacionales verifique la
correspondencia con el derecho público interno". Sin embargo, no aclaró qué acontece
Pero luego, en el segundo párrafo, se enunciaron diversos documentos internacionales
si el Congreso no verifica esa correspondencia correctamente y aprueba un tratado que
sobre derechos humanos y se estableció que "tienen jerarquía constitucional y sólo
colisiona con las normas constitucionales.
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes del total de miembros de cada cámara". Asimismo, en un La respuesta fue ofrecida por el convencional García Lema, que expresó: "En la medida
tercer párrafo, se disponía que los tratados y convenciones sobre derechos humanos que que algunas normas de tratados internacionales contengan alguna disposición que se
en lo sucesivo fuesen aprobados por el voto de los dos tercios del total de miembros de opusiese frontalmente con normas contenidas en la Primera Parte de la Constitución, no
cada cámara, gozarían de igual jerarquía constitucional que los citados en el párrafo podría ser aplicada porque no puede llegarse por vía de tratados a desconocer un
anterior. derecho contenido en la Primera Parte de la Constitución Nacional", porque no se
trataría de una norma complementaria.
¿Qué significa que tales tratados tienen jerarquía constitucional? En la sesión del 26 de
julio el convencional Rodolfo Barra sostuvo que lo que se estaba haciendo era colocar a Para el convencional Antonio Hernández la atribución de jerarquía constitucional a los
ciertos tratados "en la misma jerarquía de la Constitución, es decir, se los integra, se los tratados de derechos humanos no modificaba los arts. 27 y 31 de la Ley Fundamental
introduce a la Constitución", aunque en las sesiones plenarias de la Convención rectificó porque aquéllos son complementarios de sus normas y, como tales, "no podríamos
su postura. nunca interpretar que estos tratados internacionales puedan lesionar, menoscabar,
desconocer, alterar o destruir los derechos que están reconocidos por la Constitución".
El convencional Juan Pablo Cafiero propuso incorporar un nuevo agregado al texto Para disipar toda duda, los convencionales Cafiero y García Lema propusieron agregar,
debatido. Sustituía la referencia al carácter complementario de los tratados que había al dictamen de la mayoría, la expresión "no derogan artículo alguno de la primera parte
propuesto Carrió por: "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, de esta Constitución", agregado que fue aprobado por el bloque de la Unión Cívica
y no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías". Su proyecto Radical, a través de Miguel Ortiz Pellegrini: "nos parecen correctas las modificaciones
repetía el esquema contenido en el art. 33 de la Constitución. Fue rechazado, con cierta que se han propuesto, porque ya nadie podrá decir que nos hemos extralimitado o que,
cuota de agresividad, por Barra, quien consideró que se trataba de un grave error técnico de alguna manera, hemos usado nuestras atribuciones fuera del estricto marco de la ley
"suponer que un derecho constitucional puede ser negación de otro derecho que nos trajo aquí, es decir, la 24.309".
constitucional, y esto es imposible". Insistió en que se mantuviera la mención sobre el
Resulta importante destacar que el plenario de la Convención no aprobó una propuesta
carácter complementario de los tratados y su postura fue apoyada por los
formulada por la convencional María Lucero consistente en incorporar, al texto del art.
convencionales Elisa Carrió y Aníbal Ibarra, aunque se aceptó incluir la referencia a "en
75, inc. 22, de la Constitución y a continuación de su párrafo segundo, lo siguiente: "En
las condiciones de su vigencia".
relación a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa
Finalmente, la Comisión de Redacción decidió que, a continuación de la enunciación de humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmutación de penas ni amnistía. Las
los tratados internacionales, se expresara: "en las condiciones de su vigencia, tienen acciones a su respecto, serán imprescriptibles".
jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y
Los debates concretados en el seno de la Convención Reformadora de 1994, y en
garantías reconocidos por esta Constitución".
particular los fundamentos expuestos para aprobar el despacho de la mayoría, son
Los miembros informantes del despacho de mayoría en las sesiones plenarias de la elementos esenciales que nos permiten aproximarnos a la interpretación auténtica que
Convención fueron Juan Pablo Cafiero y Rodolfo Barra. El primero destacó que se le corresponde asignar al art. 75, inc. 22, de la Constitución.
otorgaba jerarquía supralegal a los tratados internacionales y que se aceptaba la
En procura de esbozar una relación armónica en el ordenamiento constitucional, sobre
competencia de las instancias internacionales de control establecidas en los tratados
la base de una interpretación teleológica y sistemática, arribamos a las conclusiones
sobre derechos humanos "y la jurisdicción de los tribunales de la Corte Interamericana
siguientes:
de Derechos Humanos", mención, esta última, que colisionaba con el art. 108 de la
Constitución. Añadió que, si bien un sector de la doctrina era partidario de imponer la 1) Todos los tratados y convenciones internacionales tienen jerarquía supralegal. No
supremacía del derecho internacional sobre la Constitución, la propuesta del dictamen pueden ser derogados o modificados mediante una ley ordinaria del Congreso, sino sólo
de mayoría no aceptaba ese criterio y propiciaba sólo la supremacía de los tratados "en a través del procedimiento constitucional para la aprobación y puesta en vigencia de los
los que Argentina sea o se haga parte", sin aclarar si esa supremacía se concretaba sólo tratados.
ante las leyes o si también se extendía a la Ley Fundamental, solución esta última
inviable a la luz del art. 27 de la Constitución, cuya modificación estaba vedada. 2) La Convención, al estar habilitada para determinar la jerarquía de los tratados, no
sólo les asignó carácter supralegal, sino que también estableció un orden jerárquico
Barra, tras destacar que todos los tratados tienen jerarquía supralegal pero entre ellos al distinguir cinco tipos de tratados: 2.1) Los tratados que regulan materias
infraconstitucional, sostuvo que algunos de ellos son elevados "al rango constitucional". extrañas a la integración y a los derechos humanos. 2.2) Los tratados sobre derechos
Añadió que, al tener "jerarquía constitucional", están en "pie de igualdad con la humanos puestos en vigencia y aprobados por el Congreso sin las mayorías especiales
Constitución Nacional", pero no la integran estrictamente, sino que la complementan. previstas en el art. 75, inc. 22, de la Constitución. Sin embargo, estos tratados pueden
Que no se niega el carácter supremo de la Constitución porque los tratados no son tener jerarquía superior a estos últimos si, conforme al art. 29 de la Convención
normas de la Constitución ni se incorporan a ella. Americana sobre Derechos Humanos, regulan tales potestades de manera más favorable
para las personas. 2.3) Los tratados de integración, en las variantes previstas en el art.
Con respecto a la cláusula "en las condiciones de su vigencia", para Barra ella significa
75, inc. 24, siempre que respeten las disposiciones sobre derechos humanos contenidas
que los tratados se incorporan al derecho argentino "con las reservas y declaraciones
en otros tratados. Los tratados de integración no pueden desconocer o reducir la
interpretativas si las hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas integran el
amplitud de la tutela a los derechos humanos dispensada por otros tratados, aunque sí
tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacional que
podrían ampliarla. Tampoco pueden desconocer el orden democrático, tal como está
nuestro país asume".
regulado en la Constitución. 2.4) Los tratados sobre derechos humanos que, después de
En cuanto al carácter "complementario" que la Constitución le atribuye a los tratados, ser sancionada la reforma constitucional de 1994, sean aprobados y entren en vigencia
Barra señaló que su inserción obedeció al propósito de aseverar que ellos no pueden conforme a las mayorías especiales establecidas en el art. 75, inc. 22, de la Constitución,
modificar los arts. 1 a 35 de la Ley Fundamental porque, caso contrario, se estaría y siempre que otorguen a esos derechos un reconocimiento más favorable que los
vulnerando el art. 7º de la ley 24.309 que "fulmina de nulidad absoluta cualquier simples tratados sobre derechos humanos o las leyes locales. 2.5) Los tratados sobre
modificación que se quiera introducir a la Primera Parte de la Constitución Nacional". derechos humanos citados en el art. 75, inc. 22 que, a igual que los anteriores, pueden
ser denunciados por la acción conjunta del Congreso y el Poder Ejecutivo, sin que sea diferencia de la de otros países, presenta la virtud, fruto de una eficiente técnica para la
necesaria la reforma constitucional porque ellos no forman parte de la Constitución. formulación de sus normas, de ser genérica, flexible, clara y expuesta en el lenguaje
común, al menos en su Primera Parte. Merced a esa técnica, todas las libertades, como
3) Conforme al art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
especies del género libertad, están reconocidas por la Constitución. Ya sea de manera
carácter supralegal de los tratados cede ante las leyes internas que otorgan, a tales
explícita o mediante la cláusula residual de su art. 33. Todas las libertades individuales
derechos, una protección más favorable para las personas. En tales casos, la ley no
y sociales, tanto las que ya se manifiestan en la convivencia social como las libertades
deroga ni modifica los tratados, sino que suspende la aplicación de algunas cláusulas de
en embrión que nacerán debido al carácter dinámico de la vida social, están avaladas
estos últimos.
por la Ley Fundamental. De manera que un tratado internacional no crea derechos,
4) La referencia a la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos garantías o libertades, sino que reglamenta, con jerarquía superior a las leyes, las ya
significa que están incorporados operativamente al orden jurídico interno argentino y reconocidas por la Constitución. Cumple la función prevista en el art. 28 de la Ley
sujetos a las disposiciones contenidas en los arts. 27, 30 y 31 de la Ley Fundamental. Fundamental.
No son supraconstitucionales ni forman parte de la Constitución. Si formaran parte de la
9) Los tratados internacionales, al igual que toda norma jurídica, disfrutan de la
Constitución, se estaría violando el art. 30 de ella, porque los enunciados en el art. 75,
presunción de constitucionalidad y, en caso de duda, corresponde aceptar su validez.
inc. 22, pueden ser denunciados sin intervención de una Convención Reformadora, y
Esta conclusión abstracta sólo podría ceder ante un caso concreto si su aplicación a él
otro tanto los aprobados después de la reforma de 1994. Si no se acepta esta conclusión,
importa el desconocimiento de algún precepto constitucional, previa constatación de la
tendríamos que admitir que fue reformado el art. 30 de la Ley Suprema, cuya
imposibilidad de armonizar ambas normas en función de sus objetivos.
modificación estaba prohibida por la ley 24.309 bajo la pena de nulidad.
10) La Convención Reformadora de 1994 asignó jerarquía supralegal a los tratados,
5) Los tratados internacionales sobre derechos humanos sólo rigen en las condiciones de
pero no a los principios de derecho internacional ni a la costumbre internacional, a
su vigencia, es decir tal como fueron aprobados con sus reservas y declaraciones
menos que ellas sean receptadas en un tratado. Pero, aunque así fuera, tales principios y
interpretativas, Condición que está permitida por el art. 19 de la Convención de Viena.
costumbres no derogan ni modifican los principios expuestos en la Constitución federal,
6) Los tratados, a menos que se convenga expresamente lo contrario, no tienen conforme a su art. 27.
aplicación retroactiva según el art. 28 de la Convención de Viena. De acordarse lo
Se podrá argumentar que estas conclusiones responden a un enfoque esquemático y que
contrario, las cláusulas del tratado no podrán colisionar con los derechos y garantías de
no se compadecen con aquellas que resultarían de una valoración adecuada sobre el
carácter humano enunciados en la Primera Parte de la Constitución conforme a su art.
desenvolvimiento del derecho internacional desde comienzos del siglo XX. Pero, en tal
27 y que, de acuerdo a las normas reglamentarias generaron derechos adquiridos.
caso, nos estaremos apartando de la unidad de análisis jurídico que es la Constitución
7) Los tratados internacionales no pueden derogar ni modificar artículo alguno de la Nacional para introducirnos en un debate de carácter político, donde la ley queda
Primera Parte de la Constitución. Así lo estableció el art. 7° de la ley 24.309 y así lo subordinada a los juicios de valor.
dispone el propio art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. Caso contrario, se estarían
Consideramos que el poder de concertar tratados internacionales, previsto en el art. 75,
vulnerando los arts. 27 y 30 de la Constitución —cuya reforma no fue autorizada— y se
incs. 22 y 24, debe entenderse subordinado a la Ley Fundamental. Un tratado que
podría invocar el art. 46 de la Convención de Viena cuando establece que un Estado
desconoce las normas constitucionales es nulo porque estaría autorizando lo que la
puede alegar, como vicio de su consentimiento, la circunstancia de que el tratado afecte
Constitución prohíbe. Sostener lo contrario sería conferir al Congreso y al Poder
una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Y no hay norma de
Ejecutivo la potestad de ejercer el poder constituyente al margen del art. 30 de la
mayor importancia fundamental en el derecho interno argentino que su Constitución
Constitución, y así avalar la perversión constitucional, perversión motivada a menudo
federal. En tal caso, el Estado deberá seguir el procedimiento previsto en el art. 65 de la
por el deseo de imponer una ideología que conduce a la alteración de los valores
Convención de Viena y los jueces nacionales, como partes integrantes del gobierno, que
constitucionales.
tienen a su cargo el control de constitucionalidad, deberían abstenerse de aplicar las
cláusulas cuestionadas porque, en el orden interno, un juez de la Constitución jamás Un sector importante de nuestra doctrina constitucional considera que los tratados
puede aplicar una norma inconstitucional. El control de constitucionalidad que incumbe internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75, inc. 22, de la
a los jueces no puede ser limitado como consecuencia de una errónea valoración del Constitución, no son infraconstitucionales como los restantes. Ellos, junto al texto de la
Congreso y del Poder Ejecutivo sobre la validez constitucional de un tratado. Su Ley Fundamental, conformarían un sistema o bloque de constitucionalidad federal. Su
prerrogativa de aprobar y ratificar tratados no es discrecional y está sujeta al control de análisis no podría ser efectuado al margen de la Constitución porque la integran,
constitucionalidad. complementando sus disposiciones. La eventual colisión entre la primera parte de la
Constitución y las normas de esos tratados internacionales deberá priorizar los derechos
8) Los tratados internacionales sobre derechos humanos son complementarios de los
humanos mediante la interpretación. Pero, si la oposición se manifiesta con la segunda
derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Nuestra Ley Fundamental, a
parte de la Constitución, corresponde otorgar preferencia a las normas constitucionales.
Arribando a una conclusión similar, algunos de los ministros de la Corte Suprema han Corresponde aclarar que nuestra opinión no es compartida por ciertos sectores de la
sostenido que los constituyentes efectuaron un juicio de comprobación, entre los doctrina nacional, así como tampoco por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
tratados que cita el art. 75, inc. 22, y el articulado de la Constitución, cotejando sus conforme a los votos emitidos por la mayoría de sus miembros. Aunque, con referencia
disposiciones. Al incorporarlos al texto de la Ley Fundamental, y como consecuencia de a la doctrina jurisprudencial, no podemos aseverar que ella sea definitiva y consolidada
esa verificación, entendieron que esos tratados internacionales sobre derechos humanos conforme al dinamismo que la caracteriza.
no derogaban parte alguna de la Constitución y que ese juicio formulado por el órgano
En la doctrina, percibimos tres posturas. Para la primera, los tratados internacionales
constituyente no puede ser desconocido por los poderes constituidos.
sobre derechos humanos que fueron incorporados a la Constitución forman parte de ella
Debido a su carácter dogmático, no compartimos la opinión expuesta. Ella veda toda con carácter supraconstitucional. Toda colisión entre una norma constitucional común y
posibilidad de analizar la validez de las normas incorporadas por la Convención la contenida en un tratado sobre derechos humanos incorporado a la Ley Fundamental
Reformadora de 1994 y se contradice con la argumentación expuesta por la Corte debe ser superada mediante la integración y, de no ser ella posible, las normas
Suprema en el caso "Fayt"(11) . resultantes de aquellos tratados tienen aplicación preferente sobre las cláusulas de la
Ley Fundamental que no se pueden armonizar con aquéllas.
Por otra parte, los fundamentos citados en los párrafos anteriores, ¿son aplicables a los
tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados con posterioridad a la Para la segunda, los tratados internacionales sobre derechos humanos no integran la
reforma constitucional? Entendemos que no, porque ellos no fueron objeto de la Constitución. La complementan, pero tienen un rango inferior. Son normas
presunta verificación que habría efectuado la Convención Reformadora, sino de un reglamentarias de los derechos y garantías expuestos en la Constitución, con jerarquía
análisis realizado por los órganos legislativo y ejecutivo cuya actuación está sujeta al superior a las leyes internas reglamentarias. En caso de operarse una colisión entre tales
control de constitucionalidad del Poder Judicial. normas, y si no es posible armonizarlas, corresponde aplicar aquella que le brinde
mayor amplitud el derecho o garantía en virtud del principio pro homine . Pero ello no
Después de la reforma de 1994, los tratados sobre derechos humanos que fueron
sería viable si, con la aplicación de tal principio, se vulnera una expresa disposición de
aprobados con la mayoría especial del art. 75, inc. 22, son la Convención
la Ley Fundamental. Situación esta última poco probable si se considera la intensa
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por las leyes 24.556
finalidad y contenido humanista que presenta la Constitución. Nos adherimos a esta
y 24.820, y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
postura.
los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por las leyes 24.584 y 25.778.
Para la tercera, los tratados internacionales sobre derechos humanos no están
Respecto de estos últimos, se podría entender que, por el hecho de no haber sido
incorporados a la Constitución, aunque sus normas tienen igual jerarquía que las de esta
convalidados por una convención constituyente, estarían en un nivel jerárquico inferior
última con la cual conforman un bloque de constitucionalidad federal. Su interpretación
a los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75, inc. 22, de
debe ser armónica y dar siempre prioridad al principio pro homine .
la Constitución. Esta hipótesis sería aceptable si compartiéramos el criterio citado de
algunos de los ministros de la Corte Suprema(12) . Sin embargo, como la norma Entre las dos últimas posturas no existen, en principio, diferencias sustanciales. Sin
constitucional permite la denuncia de los tratados que enumera, sobre la base de una embargo, ellas se amplían considerablemente cuando quienes se enrolan en la tercera
mayoría igual a la requerida para la aprobación de nuevos tratados sobre derechos postura le asignan carácter supraconstitucional a las normas del derecho internacional, a
humanos, la relación jerárquica se diluye quedando, ambas categorías, en un plano de la costumbre internacional y el ius cogens en materia de derechos humanos. En tales
igualdad. casos las normas internacionales generadas por los tratados o convenciones celebrados
entre los Estados, así como también las resultantes de la costumbre internacional, y
Esto significa que, si las cláusulas de un tratado sobre derechos humanos son
particularmente del ius cogens , cuya vigencia imperativa es universal, se introducen en
incompatibles con las de otro, se deberá otorgar preferencia al que tenga aprobación
el derecho interno donde conforman la cima de su ordenamiento jurídico.
más reciente y siempre que sus contenidos resulten más favorables para la dignidad y
libertad de las personas, con los límites resultantes de la Constitución. Semejante criterio tiende, paulatinamente, a ser receptado por nuestra doctrina
jurisprudencial, aunque no cabe aseverar que medie una aceptación definitiva.
98. Interpretación y aplicación de los tratados internacionales
En algunos casos, advertimos cierta cuota de esnobismo en esa tendencia pues, para
Nuestra opinión sobre la relación de los tratados internacionales, y en particular los
garantizar debidamente los derechos humanos, soslaya innecesariamente las normas del
tratados sobre derechos humanos, con la Constitución la hemos expuesto en los puntos
derecho positivo interno sin advertir que, mediante la correcta interpretación y
anteriores. Ella se basa en las normas contenidas en la ley 24.309 que dispuso la
aplicación de estas últimas, se puede arribar a igual resultado.
necesidad de la reforma de la Ley Fundamental llevada a cabo en 1994. Esa ley prohibía
toda modificación, directa o elíptica, a los arts. 27, 30 y 31 de la Constitución. Otro La decisión adoptada en el caso "Verbitsky"(13) , por cierto loable como también la de
tanto, respecto del entonces art. 94 y actual art. 108, que atribuye a la Corte Suprema de quienes promovieron la sustanciación de la causa, bien se pudo alcanzar mediante la
Justicia la titularidad del Poder Judicial. simple invocación del art. 18 de la Constitución: "Las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida situación era diferente a la que se había planteado en el caso "Gorriarán Merlo"(18)
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, donde, si bien la sentencia se dictó una vez creada la Cámara de Casación Penal, ella no
hará responsable el juez que la autorice". se hallaba firme.
¿No era suficiente con invocar esa norma constitucional a la luz de una interpretación La necesidad de admitir una doble instancia amplia en materia penal, extensiva a la
sistemática y dinámica de la Ley Fundamental? Aparentemente no. Sin embargo, a revisión de las cuestiones de hecho y de derecho, fue impuesta por la Corte Suprema en
cinco años de dicha sentencia, prosigue siendo deplorable e inhumano el sistema el caso "Casal"(19) .
carcelario por una sencilla razón: no hay interés, y por ende voluntad política para
El Alto Tribunal sostuvo que debía admitirse una "interpretación progresiva" del texto
concretar el cambio dispuesto por la Corte Suprema.
constitucional compatible con el requisito "del derecho de recurrir del fallo ante el juez
En el caso "Giroldi"(14) , la Corte destacó que las sentencias de la Corte Interamericana o tribunal superior del art. 8.2. ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos
de Derechos Humanos debían "servir de guía para la interpretación de los preceptos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
convencionales" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El esquema de Políticos".
la nueva estructura del fuero penal, integrada por un tribunal colegiado de sentencia y
Es importante destacar que la Corte Suprema admitió que las normas de aquellas
de una cámara de casación cuya competencia se limitaba el análisis de las cuestiones de
convenciones internacionales eran reglamentarias del art. 18 de la Constitución: "No es
derecho, pero no sobre los hechos que conforman una causa penal, era aceptable. Pero,
la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la
la reforma introducida por la ley 23.744 al art. 280 del Código Procesal Civil y
propia Constitución Nacional" en materia de arbitrariedad.
Comercial había restringido la posibilidad de plantear el recurso extraordinario en temas
carentes de agravio federal suficiente o cuando se trataba de cuestiones insustanciales o Concluyó señalando: 1) Que la norma en cuestión no limita ni reduce el recurso de
sin trascendencia. De modo que para remediar esto último y mantener la amplitud de la casación a las cuestiones de derecho; 2) que existe una imposibilidad práctica de
doble instancia, la Corte declaró la invalidez del art. 459, inc. 2º, del Código Procesal distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho; 3) que la interpretación amplia o
Penal en cuanto vedaba el recurso de casación cuando se cuestionaba la magnitud de la limitada del recurso de casación debe decidirse en favor de la primera por ser la única
condena impuesta en un juicio penal tal como aconteció en el caso. compatible con las normas constitucionales, en atención a la reglamentación de ellas
emanada de los documentos internacionales.
Con motivo del ataque terrorista perpetrado el 23 de enero de 1989 contra los cuarteles
de La Tablada, fueron condenadas veinte personas a cumplir diversas penas. Una vez Estimamos que esta solución es intensamente razonable pues no colisiona con el
firme la sentencia(15) , dos de los integrantes de ese grupo se presentaron ente la articulado humanista de nuestra Constitución y, además, ofrece una garantía más sólida
Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegando que el Estado argentino había para preservar el derecho de defensa en una causa penal.
vulnerado sus derechos contemplados en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. La Comisión entendió que había responsabilidad del Estado por el Tal garantía, si bien puede provenir de una interpretación del texto constitucional, se
desconocimiento de los derechos invocados por los peticionarios, entre ellos la potestad impone por estar regulada en tratados internacionales que, conforme el art. 75, inc. 22,
amplia de recurrir la sentencia ante un tribunal superior. Asimismo, recomendó al de la Constitución, tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso como, en el caso,
Estado para que adoptara las medidas apropiadas para reparar el daño ocasionado, el Código Procesal Penal.
debiendo informar a la Comisión dentro del plazo de un mes para dar cumplimiento a En los casos citados, al igual que en otros que no suscitaron mayores controversias, la
las recomendaciones. Habiendo vencido ese plazo sin que mediara una respuesta interpretación expuesta en las sentencias de la Corte Suprema se basó o coincidió con
satisfactoria del Estado, los peticionarios plantearon una acción de hábeas corpus las emitidas por organismos internacionales. Sin embargo, ese acatamiento intransigente
demandando que fuera dispuesta su libertad de manera inmediata. Al confirmar el de la doctrina jurisprudencial externa acarreó conclusiones difícilmente compatibles con
rechazo de la acción(16) , la Corte Suprema destacó que las opiniones o algunos principios básicos resultantes del texto y de una interpretación teleológica de la
recomendaciones de la Comisión deben servir "de guía para la interpretación de los Constitución.
preceptos convencionales", pero no son vinculantes para el Poder Judicial pues ellas no
emanan de un órgano jurisdiccional sino de un organismo de naturaleza política. El desconocimiento de la prescripción de la acción penal impuesta por ley en beneficio
del imputado; el desconocimiento del principio de legalidad en materia penal; la
En el caso "Felicetti"(17) , la Corte Suprema reiteró los argumentos expuestos en el aplicación retroactiva de normas penales más gravosas para el imputado; la negación de
caso "Acosta" sobre el alcance de las recomendaciones de la Comisión Interamericana. la cosa juzgada; la aceptación del doble juzgamiento conculcando el principio non bis in
Añadió que ellas en modo alguno permitían su aplicación con carácter retroactivo para idem ; la violación de derechos adquiridos y la invalidez de ciertas amnistías e indultos
revisar sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada. La sentencia había dictados con estricto apego a la Ley Fundamental son algunos de los supuestos que
sido dictada, antes de la creación de la Cámara de Casación Penal, por la Cámara conllevan una manifiesta inseguridad jurídica provocada por las sentencias
Federal de Apelaciones que revestía el carácter de tribunal superior. Aclaró que la
pronunciadas por la Corte Suprema en cuestiones que serán objeto de un análisis incumbe a un tribunal internacional sino, en última instancia, a la Corte Suprema de
detallado(20) . Justicia.
99. Efectos de la interpretación de los tratados internacionales por la Comisión y la Asimismo, al declararse que la Convención no puede ser interpretada o aplicada con
Corte Interamericana de Derechos Humanos efecto retroactivo, el Estado se acogió a la potestad que le otorga el art. 28 de la
Convención de Viena, que establece la irretroactividad de los tratados.
Conforme al art. 31 de la Convención de Viena, los tratados deben ser interpretados de
buena fe, según el "sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en En el anexo de la ratificación se estableció:
el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Asimismo, se considerará
1) El art. 21 de la Convención queda sujeto a una reserva por la cual no son revisables
todo acuerdo referente al tratado sobre su modalidad de interpretación, incluida la
por un Tribunal Internacional las cuestiones referentes a la política económica del
previsión de órganos encargados de efectuar esa interpretación.
gobierno.
Ese principio fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia, especialmente a partir
2) Tampoco es revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de
del caso "Ekmekdjián c. Sofovich"(21) , cuando declaró la vigencia operativa del
utilidad pública, interés social e indemnización justa.
derecho de rectificación o respuesta previsto en el art. 14 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. 3) El art. 5º, inc. 3º, de la Convención debe interpretarse en el sentido de que la pena no
puede trascender a la persona del delincuente. Se excluyen las sanciones penales
Asimismo, el Tribunal añadió que la interpretación de la Convención Americana sobre
vicariantes.
Derechos Humanos debía "guiarse por la jurisprudencia" de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que, en la opinión consultiva 7/1986 expresó que el derecho de 4) El art. 7º, inc. 7º, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de la
rectificación o respuesta era exigible internacionalmente. El hecho de que la detención por deudas "no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la
Convención autorice a los Estados a reglamentar ese instituto no impide su exigibilidad imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la
conforme al derecho internacional de las obligaciones. pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho
penalmente ilícito anterior independiente".
La mayoría se abstuvo de analizar si la cláusula internacional constituía un acto de
censura para la libertad de prensa, expresamente prohibido por el art. 14 de la 5) El art. 10 de la Convención debe "interpretarse en el sentido de que el error judicial
Constitución. sea establecido por un Tribunal Nacional". Ese error no puede ser declarado por un
tribunal internacional.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue aprobada mediante la ley
23.054 sancionada el 1/3/1984, promulgada el 19/3/1984 y publicada el 27/3/1984. En Conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos existen dos órganos
su art. 2º reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos competentes para intervenir en los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
Humanos por tiempo indefinido. En cuanto a ésta, admite su competencia respecto a la compromisos contraídos por los Estados que son parte de ella: la Comisión
interpretación o aplicación de esa Convención bajo condición de reciprocidad. Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando el entonces presidente de la República, Raúl Alfonsín, ratificó la Convención el La Comisión es un organismo de naturaleza política que integra la Organización de los
14/8/1984, determinó cuáles eran las "condiciones de su vigencia" a que alude el art. 75, Estados Americanos. Representa a todos los Estados miembros de esa Organización y
inc. 22, de la Constitución. En esa ratificación se dispuso: 1) Las competencias de la sus integrantes son elegidos por la Asamblea de la Organización (arts. 35 y 36). Es un
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se acepta "con la reserva ente previsto en el art. 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos
parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el que, al margen de las funciones que le asigna ella —presentar informes sobre el
documento anexo". 2) Las obligaciones contraídas con motivo de la Convención "sólo cumplimiento de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre—
tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del también le corresponde igual potestad con referencia a la Convención Americana sobre
mencionado instrumento". Se veda su aplicación o interpretación con efectos Derechos Humanos pero limitada respecto de los Estados parte de ella.
retroactivos. 3) La Convención se "interpretará en concordancia con los principios y
cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con las que resultaren de reformas Los arts. 44 y 45 disponen que cualquier persona puede denunciar ante la Comisión el
hechas en virtud de ella". incumplimiento de la Convención por un Estado parte, y también puede hacerlo un
Estado parte respecto de otro. Para dar curso a la petición es requisito que se hayan
Cabe entender que, en "las condiciones de su vigencia" y conforme al art. 19 de la agotado los recursos de jurisdicción interna, salvo que en el Estado parte su legislación
Convención de Viena, importa una subordinación, en la tarea interpretativa, del interna no se adecue a los principios del debido proceso para la tutela de los derechos
documento internacional a la Constitución y que la interpretación de esta última no que habrían sido violados, o no se haya permitido al denunciante el acceso a la
jurisdicción interna, o exista un retardo injustificado en la tramitación de las vías La Corte Interamericana, al margen de las opiniones consultivas, puede ejercer su
jurisdiccionales internas (art. 46). función jurisdiccional en aquellos casos sometidos a su decisión por un Estado parte o
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 61), una vez agotadas las
Si se cumplen los requisitos formales y sustanciales por el peticionario, la Comisión
actuaciones ante la Comisión.
requerirá información al Estado en cuyo ámbito actúa la autoridad que habría incurrido
en la violación, la cual deberá ser presentada en el plazo que aquélla determine. El fallo que dicte la Corte es definitivo e inapelable (art. 68). Así lo admitió el Estado
Presentado el informe, o vencido el plazo sin que éste se produzca, la Comisión podrá argentino cuando, por ley 23.054, aceptó su competencia para interpretar o aplicar la
archivar las actuaciones si estima que no existen o se han diluido los motivos sobre los Convención. Consideramos que esa aprobación está condicionada a las reservas y
cuales se basó la petición. Caso contrario, la Comisión procederá a examinar la cuestión condiciones expuestas por el Poder Ejecutivo cuando procedió a la ratificación de ese
planteada y las pruebas producidas y podrá, en cualquier momento, requerir documento internacional, conforme el art. 19 de la Convención de Viena.
información y datos complementarios a las partes (art. 48).
Las sentencias de la Corte Interamericana no tienen efectos erga omnes , pues sólo son
Sobre la base de los elementos analizados, la Comisión se pondrá a disposición de las obligatorias para los Estados que sean parte en la causa (art. 68), aunque la doctrina
partes para concretar una solución amistosa en función del resguardo de los derechos hermenéutica que resulte de ellas debe ser debidamente considerada como guía de
humanos comprometidos. Si se arriba a esa solución, la Comisión redactará un informe actuación por los restantes Estados.
que hará conocer a las partes y a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Las sentencias condenatorias aplicadas a un Estado por la violación de derechos
Americanos para su publicación. De no concretarse la solución, la Comisión elaborará
humanos acarrean, generalmente, dos obligaciones: 1) Reparar el daño causado; 2)
un informe con sus conclusiones que podrá contener proposiciones y recomendaciones
adoptar las medidas positivas necesarias para evitar la reiteración del hecho ilícito
(arts. 48 a 50).
consistente en no honrar las obligaciones internacionales.
Si dentro de los tres meses de ser notificado el informe a las partes no se soluciona la
El art. 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la
cuestión planteada, o si ella es sometida a la decisión de la Corte Interamericana por la
sentencia debe condenar al Estado infractor a: 1) Restablecer la vigencia del derecho
propia Comisión o el Estado interesado, la Comisión emitirá su opinión y sus
vulnerado; 2) reparar, si es viable, las consecuencias de la violación; 3) ordenar, si
conclusiones sobre el caso por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 51).
corresponde, el pago de una indemnización justa.
¿Son obligatorios para el Estado los informes del art. 50 o las recomendaciones del art.
¿Qué consecuencias acarrea el incumplimiento de la sentencia por el Estado? En
51? Considerando que no se trata de un organismo jurisdiccional sino político, cuya
realidad, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden en los
función es procurar la concreción de una solución consensuada o aceptada por las
hechos ser desconocidas por el Estado, y como ese organismo carece de imperium no
partes, se entiende que los informes y recomendaciones no son vinculantes para el
puede ejecutar la sentencia ni dispone de medios para exigir su cumplimiento. Es cierto
Estado, sin perjuicio de procurar su cumplimiento conforme a los principios de buena
que, conforme al art. 27 de la Convención de Viena, los Estados deben cumplir sus
fe.
obligaciones internacionales y que el incumplimiento genera su responsabilidad
Tal ha sido también el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia, que, si internacional, con la salvedad de la hipótesis expuesta en el art. 46 de esa Convención.
bien admite que los informes de la Comisión constituyen una guía para la interpretación A lo sumo, el incumplimiento se traducirá en una nueva violación del orden
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, considera que el apartamiento internacional.
de ellos no acarrea la responsabilidad internacional del Estado(22) .
Con similares alcances, el art. 65 de la Convención Americana sobre Derechos
A diferencia de la Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un Humanos dispone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos someterá un
organismo que tiene jurisdicción internacional. Conforme a la Convención Americana informe anual sobre su labor a la Asamblea General de la Organización de los Estados
sobre Derechos Humanos, la Corte puede actuar como un organismo de consulta o Americanos, y de manera especial, las recomendaciones pertinentes sobre los casos en
como tribunal encargado de resolver una controversia. que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.
Las opiniones consultivas que emite la Corte, por ser tales, no son de cumplimiento En ambos casos, y al margen del grado de credibilidad que podrá merecer el Estado que
obligatorio y el Estado que se aparta de ellas no incurre en responsabilidad no cumple con sus obligaciones en el orden internacional, la definición del caso
internacional. responderá a un enfoque netamente político y no jurídico. Serán considerados los
efectos que pueda acarrear la presión que, eventualmente, podrá ejercer el organismo
La Corte Suprema de Justicia, al igual que respecto de los informes de la Comisión,
internacional sobre la convivencia armónica de los Estados y la subsistencia de la propia
entiende que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, si bien no son
estructura de la organización internacional. La decisión será política y realista, no
obligatorias, deben ser debidamente valoradas y compartidas a los fines de la
jurídica y moralista, con prescindencia del respeto que merecen los derechos humanos.
interpretación de la Convención.
Esta conclusión resulta evidente a la luz de un enfoque empírico de las relaciones fenómenos naturales, en lejanos países asiáticos donde, con cierta cuota de morbosidad,
internacionales. Basta advertir, para no remontarnos al siglo XX, las graves lesiones a el interés recaía sobre la magnitud del hecho y no sobre los padecimientos de un pueblo.
los derechos humanos que se producen impunemente en aquellos Estados en los cuales Por su parte, el reconocimiento del principio de igualdad entre los Estados muchas
imperan sistemas políticos absolutistas, autocráticos o autoritarios. Además, es veces tiene carácter meramente formal. Desde una óptica realista, es fruto de las
significativo advertir cómo algunos pensadores que proclaman fervientemente su concesiones otorgadas por las potencias dominantes para coadyuvar a una convivencia
adhesión a la existencia de una comunidad internacional, a la trascendencia de los armónica entre las naciones. Sin embargo, en mayor o menor grado, ellas se diluyen
derechos humanos, ignoran tales aberraciones por razones ideológicas. cuando se plantea un conflicto de intereses inconciliable. ¿Acaso podemos afirmar que
en el seno de la Organización de las Naciones Unidas es igual la gravitación y la
Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que en el siglo XXI la tesis de que los
envergadura del poder político de todos sus miembros? Entendemos que no. En
Estados no tienen obligaciones morales o que los tratados no tienen validez no es
determinados casos, advertimos que los derechos de ciertos Estados están a la merced
sostenida ni siquiera por los más entusiastas defensores del nacionalismo, poco
de la benevolencia de otros, y eso no es igualdad.
predispuestos a impulsar la cooperación internacional. Pero también es cierto que
muchas veces presenciamos Estados que violan tratados al tiempo que niegan haberlo Hasta nuestros días, felizmente, se condenan las atrocidades perpetradas por el nazismo
hecho o invocan intereses nacionales para encontrar una justificación moral a sus en Europa y por el imperialismo japonés en Asia desde fines de la década del treinta del
conductas. siglo XX y se aplauden las reparaciones de que fueron objeto, parcialmente, al concluir
la Segunda Guerra Mundial. Pero cayeron en el olvido los millones de seres humanos
En un sector importante de nuestra doctrina se afirma con énfasis que la existencia de
que fueron despojados de su dignidad y vida en los gulag soviéticos por obra de un
una comunidad internacional avala la aplicabilidad de la costumbre internacional o del
régimen que, hasta la caída del muro de Berlín, mereció la ponderación de los
ius cogens , y se llega al extremo de otorgar a las normas que emanan de ellos una
partidarios del comunismo en todo el mundo. El silencio acogió, en 1955, la libertad de
jerarquía superior al texto de la Ley Fundamental. Otro tanto se advierte en los votos de
miles de prisioneros de guerra del ejército alemán por la Unión Soviética que fueron
algunos jueces de la Corte Suprema de Justicia, así como también en los informes de la
obligados, junto con otros tantos que no sobrevivieron, a prestar trabajos forzosos y en
Comisión y en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
condiciones absolutamente vejatorias. Y, como hecho puntual, ¿qué reparación mereció
Admitimos la presencia de una suerte de estereotipo, de una creencia generalizada, en 1945 —y hasta la actualidad— la masacre de los bosques de Katyn cuando, en 1940,
aunque irracional, que sostiene la existencia de una comunidad internacional por el y por orden expresa de Stalin, fueron ejecutados en el curso de dos semanas más de
simple hecho de existir Estados cuyos habitantes se comportan de manera similar y 20.000 prisioneros de guerra del ejército polaco? Ninguna. O bien no fueron calificados
reflejan así una aparente comunidad de ideas. Se admite, sin discusión previa, que es como crímenes de guerra y de lesa humanidad —lo cual sería un absurdo— o porque
una verdad. Que estamos en el ámbito de una comunidad internacional consolidada que, Stalin en su carácter de líder de la Unión Soviética hasta 1953 no podía ser calificado
como tal, es estable, permanente y definitiva. No de un proceso hacia la integración internacionalmente de genocida debido a que era el jefe político de una de las grandes
comunitaria, sino de una comunidad afianzada, de una civilización internacional. potencias mundiales. ¿Pero, dónde se hallaba y se halla la costumbre internacional y el
ius cogens ?
Un análisis empírico nos permite cuestionar esa presunta verdad.
No desconocemos la existencia, desde hace más de cincuenta años, de un proceso de
Una comunidad internacional presupone la vigencia del principio de igualdad entre sus integración o aproximación de las naciones con el propósito de forjar una comunidad
miembros. La igualdad no puede ser absoluta, pero, al menos, es incompatible con las internacional y que ella pueda consolidarse. Es una senda correcta en el marco del
discriminaciones arbitrarias. Nos referimos tanto a la discriminación de las dinamismo social y de la creciente interdependencia de los Estados, un proceso que se
comunidades nacionales respecto de las minorías por razones religiosas, raciales o por debe desarrollar conforme a la realidad social y no a las elucubraciones teóricas de
ser extranjeras, como también a la discriminación de los Estados entre sí. Se recuerda la aquellos que aspiran a precipitar el curso de la historia mediante la imposición de
exposición de Neville Chamberlain en la Cámara de los Comunes el 21 de junio de conceptos que no siempre integran la idea política dominante de todos los pueblos.
1938 con motivo de los bombardeos japoneses sobre las ciudades chinas: "Si no fuese
porque China está tan lejos, y porque las escenas que tuvieron lugar allí estaban tan La comunidad internacional está en formación así como también la idea social
distantes de nuestra conciencia cotidiana, los sentimientos de horror, de piedad y de dominante que le debe servir de sustento y que no necesariamente coincide con la de los
indignación que despertaría la observación de estos acontecimientos impulsarían a partidarios de precipitar la conclusión de dicha evolución. Creer que ese proceso
nuestro pueblo a actos que quizás nunca había imaginado". Esas palabras, expuestas concluyó en el orden mundial y que, como consecuencia, debemos obrar conforme a
hace más de setenta años, las podríamos repetir en nuestros tiempos, y con igual una nueva tipificación política internacional, es incurrir en una actitud equivocada, o en
firmeza, respecto de las penurias del pueblo de Afganistán, Irak, Palestina, Israel, el mejor de los casos, confundir la utopía con la realidad.
Pakistán, India y de otros Estados. Hasta no hace muchos años atrás, era manifiesta la
100. La Corte Interamericana de Derechos Humanos como instancia jurisdiccional
indiferencia de los pueblos extranjeros —con la salvedad de muy pocos— sobre los
superior a la Corte Suprema de Justicia
atentados terroristas en Irlanda y España. Otro tanto respecto de la devastación, por
El art. 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que los fallos externo o internacional, y no interno o nacional. Pero si los efectos de sus productos
de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables y que los Estados parte se conducen a la necesidad, para darles cumplimiento, de que la Corte Suprema revoque
comprometen a cumplir sus decisiones en los casos en que intervengan ante ese sus propios pronunciamientos, ella deberá abstenerse de hacerlo. Caso contrario, se
tribunal. estará produciendo una intromisión indebida en las funciones específicas y exclusivas
que le ordena ejercer la Constitución Nacional.
La ley 23.054, que aprobó la Convención, estableció que se reconoce la competencia de
la Corte Interamericana sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación Advertimos que, sobre el particular, la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema no
de esa Convención, bajo condición de reciprocidad. Lo propio decidió el Poder está clara y categóricamente definida.
Ejecutivo cuando ratificó la Convención. Así lo hizo haciendo la salvedad respecto de
Registramos tres casos en los cuales se planteó la situación que analizamos: "Cantos",
las reservas formuladas, entre las cuales, con referencia al art. 10, expresó que esa
"Espósito" y "Kimel"(23) .
norma debía ser interpretada en el sentido "de que el error judicial sea establecido por
un tribunal nacional". Esto significa que la indemnización reconocida a quien es 101. Control de constitucionalidad
condenado por sentencia firme que incurre en un error judicial requiere que ese error sea
declarado por un tribunal nacional y no por la Corte Interamericana. El principio de la supremacía constitucional, que subordina la validez de las normas
jurídicas a su adecuación formal y sustancial a las disposiciones contenidas en la ley
Entendemos que la aprobación y ulterior ratificación de la Convención en modo alguno fundamental, carecería de relevancia práctica si estuviera desprovisto de alguna técnica
podían modificar el contenido de los arts. 108 y 116 de la Constitución, porque apropiada para hacerlo efectivo frente a un tratado, una ley, decreto del poder ejecutivo,
mediante la sanción de una ley y ratificación de un tratado internacional no se estaba sentencia judicial, acto administrativo o actos de los particulares que estén en pugna con
ejerciendo el poder constituyente. la Constitución.
En nuestra opinión, es indudable que los fallos de la Corte Interamericana, que No resulta suficiente con proclamar dogmáticamente la supremacía de la Constitución,
condenan al Estado argentino por violación de los derechos humanos conforme a la sino que además es necesario establecer algún procedimiento que permita su
reglamentación de ellos contenida en la Convención Americana sobre Derechos instrumentación y determinar cuál será el órgano que tendrá a su cargo velar por la
Humanos, deben ser objeto de estricto cumplimiento, siempre y cuando no importen, a aplicación de aquel principio, así como también el sistema de control.
su vez, una violación de los preceptos de la Ley Fundamental.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una
Como principio general, la instrumentación del cumplimiento del fallo condenatorio norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma
incumbe al Congreso o al Poder Ejecutivo, pero sin que pueda apartarse de las superior de la cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto
atribuciones específicas que les confiere la Constitución. administrativo con el decreto sobre el cual se sustenta, o del decreto dictado en virtud de
las prescripciones contenidas en una ley, son materias propias del control de
Ese cumplimiento también le podría corresponder al Poder Judicial en cuanto es un
constitucionalidad en virtud del orden jerárquico establecido por la Constitución.
órgano del gobierno estatal.
Al margen del control de constitucionalidad, y especialmente a partir de la sentencia
Ahora bien, si la ejecución del fallo es impuesta a la Corte Suprema por razones
dictada por la Corte Interamericana en el caso "Almonacid c. Chile", resuelto el
funcionales y para ello debería dejar sin efecto, total o parcialmente, una sentencia
26/9/2006, se suele hacer referencia al control de convencionalidad. El control de
dictada en el caso concreto que motivó el pronunciamiento de la Corte Interamericana,
convencionalidad consiste en el deber que tendrían los órganos encargados de ejercer el
entendemos que esa imposición es inaceptable.
control de constitucionalidad de verificar si las normas internas de un Estado parte de la
No solamente porque nos enfrentaríamos con una nueva instancia judicial, que privaría Convención Americana sobre Derechos Humanos se adecuan a ese tratado
a nuestra Corte del carácter de "suprema" que le asigna la Ley Fundamental, sino internacional. En su caso, de no ser así, deben abstenerse de aplicar tales normas y
también porque se estaría alterando nuestro orden constitucional más allá de lo suplirlas con las contenidas en ese documento intern acional.
autorizado por la ley 24.309 cuando declaró la necesidad de la reforma constitucional
El término de control de convencionalidad nos parece innecesario, al menos en el
concretada en 1994. Esa ley en modo alguno autorizó a la Convención Reformadora a
sistema jurídico argentino. En la medida que los tratados internacionales aprobados por
efectuar, elípticamente, una modificación del texto constitucional con la alteración del
el Congreso y ratificados por el Poder Ejecutivo tienen jerarquía superior a la de las
carácter y las funciones judiciales de la Corte Suprema.
leyes y normas inferiores (art. 75, inc. 22 CN), es obvio que los jueces deben abstenerse
En modo alguno podemos aceptar que, en el ámbito jurisdiccional, la Corte de aplicar normas de jerarquía inferior cuando colisionan con las disposiciones de
Interamericana constituya una instancia judicial superior a la Corte Suprema. No es una normas de jerarquía superior. Las leyes, por estar subordinadas a las cláusulas de los
cuarta o quinta instancia judicial. Es cierto, como enseñaba Bidart Campos, que el tratados, están sujetas a un control de constitucionalidad que abarca ese control de
ámbito de la potestad jurisdiccional de la Corte Interamericana se expresa en un orden convencionalidad.
Pero, conforme a la Corte Interamericana, ese control de convencionalidad debe ser La sistematización de los procedimientos de control de constitucionalidad permite
efectuado por los jueces que ceñirán su interpretación a la resultante de los fallos agruparlos en dos grandes categorías, que son el control político y el control judicial.
emitidos por ese tribunal. De modo que, frente a un caso concreto, y si no existe esa
El control político consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea
interpretación, deberá ella ser hecha por el juez local y, de existir, su autonomía
ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía de la Constitución.
jurisdiccional está subordinada a la interpretación de la Corte Interamericana.
En cambio, en el sistema de control judicial esa función le corresponde a un organismo
Esa doctrina de la Corte Interamericana, completada con la que expuso en el caso
jurisdiccional, común o específico.
"Olmedo Bustos c. Chile", más conocido como "La última tentación de Cristo",
determina que el control de convencionalidad se impone sobre el control de Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos o concentrados,
constitucionalidad porque las constituciones de los Estados parte no pueden ser según exista o no pluralidad de órganos encargados de ejercer la función. Los sistemas
invocadas para desconocer las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos judiciales concentrados, por la forma de integrar al órgano que ejerce el control, suelen
Humanos ni la interpretación que de ellas realice la Corte Interamericana. En otras ser cuasipolíticos o cuasijudiciales.
palabras, los Estados parte deben reformar sus constituciones si ellas no se adecuan a la
Convención Americana conforme a la interpretación que de ella practique la Corte Asimismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional,
Interamericana. los sistemas judiciales pueden ser incidentales o por vía principal.

Para quienes consideramos que, en la reforma constitucional de 1994, en modo alguno Finalmente, considerando los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los
estaba habilitada la Convención Reformadora para otorgar a los tratados internacionales sistemas judiciales pueden ser declarativos o constitutivos. En los primeros, tales
sobre derechos humanos enunciados en el art. 75, inc. 22, una jerarquía efectos impiden aplicar la norma al caso concreto, pero no la derogan. En los segundos
supraconstitucional, la cuestión debe resolverse otorgando preferencia a la Ley Suprema se opera la derogación de la norma con efectos erga omnes .
sobre el texto de la Convención y la doctrina interpretativa que emane de la Corte El órgano judicial o político al cual se le confiere la potestad de ejercer el control de
Interamericana. Consideramos inconcebible que las decisiones de un tribunal constitucionalidad asume el rol de guardián de la ley fundamental.
internacional descalifiquen las normas constitucionales fruto del ejercicio del poder
constituyente. 103. Control político

Pero no podemos desconocer que un sector de nuestra doctrina constitucional y varios En los sistemas políticos de control de constitucionalidad, la función de velar por la
jueces en la actual composición de nuestra Corte Suprema de Justicia no comparten supremacía de la constitución es asignada a un órgano ordinario o especial de carácter
nuestra opinión. De modo que es posible que el control de convencionalidad sustituya al político.
control de constitucionalidad propiamente dicho. Ello obedece a que la Corte Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una
Interamericana sostuvo —quizás por un exceso innecesario— que la sujeción no se tarea técnica y esencialmente jurídica, los efectos de una declaración de
limita sólo ante la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que se constitucionalidad o inconstitucionalidad son de naturaleza política por las
extiende a cualquier tratado internacional similar. consecuencias que deparan para la conformación del orden jurídico. Tal circunstancia
Entendemos que la referencia al control de convencionalidad es una de las tantas avalaría la razonabilidad del control político.
expresiones fruto del esnobismo constitucional. Conforme a nuestra tesis, ese control Históricamente, los sistemas políticos de control de constitucionalidad precedieron a los
siempre debe practicarse respecto de las normas de jerarquía inferior, así como la sistemas judiciales. En el curso de los siglos XVII y XVIII, el enfrentamiento político
validez de las resoluciones ministeriales debe reflejar una adecuación a los decretos del producido en algunos países entre la corona y el parlamento o asamblea culminó con la
Poder Ejecutivo sobre los que se basan. ¿Acaso haremos referencia a un control consagración de la superioridad de este último mediante la absorción de ciertas
"decretal"?, o como usualmente acontece, a un "control de legalidad" como sinónimo de potestades políticas traducidas en funciones constituyentes, legislativas y de control.
"control de constitucionalidad". Pero la función jurisdiccional, que en algunos casos permaneció en la órbita del poder
Pero la expresión también resulta innecesaria si adoptamos la tesis opuesta. Si de prerrogativa de la corona, fue circunscripta a la solución de las controversias entre
aceptamos que la Constitución le asigna jerarquía supraconstitucional a ciertos tratados, particulares sin ser extendida a las que se producían entre éstos y el Estado, y menos
también habrá un control de constitucionalidad como sinónimo de control de la Ley aun a las que se suscitaban entre los órganos políticos del gobierno.
Suprema vigente en un país que, en este caso, y sobre las materias que regula, sería la Sin embargo, la idea de que la vigencia plena de una constitución rígida requería
convención internacional. necesariamente de una autoridad dotada del poder de anular los actos que le fueran
102. Sistemas de control de constitucionalidad contrarios, se impuso progresivamente, aunque asignando tal función a un órgano de
naturaleza política. Así, la Constitución francesa de 1852 estableció que todas las leyes
debían ser sometidas al Senado antes de su promulgación, para que éste examinara su
constitucionalidad. Asimismo, correspondía al Senado anular por inconstitucionales merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en sus ámbitos de competencias
todos aquellos actos que le eran sometidos a su consideración por el gobierno o a pedido se adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de abstenerse de aplicar todas
de los particulares. aquellas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de estar en colisión
con la constitución.
El sistema político del control de constitucionalidad respondió históricamente al
propósito de afianzar la vigencia de las instituciones públicas de una democracia Esto no significa que los órganos políticos del gobierno estén subordinados al poder
constitucional, y evitar la restauración de los regímenes monárquicos absolutistas. Esa judicial, o que éste se encuentre subordinado a los órganos políticos. Esa subordinación
finalidad primordial se materializaba mediante la implantación de un sistema de control solamente existe con motivo del ejercicio de atribuciones propias y exclusivas de
establecido en interés de los poderes públicos y para evitar la producción de conflictos alguno de estos poderes, pero no porque alguno de ellos sea superior en jerarquía.
entre ellos. Todos los órganos del poder están en un plano de igualdad, pero también en un plano de
subordinación cuando se trata de funciones que la constitución les asigna
La defensa de las libertades del ser humano, esencia fundamental del sistema
exclusivamente.
democrático constitucional, quedaba relegada a un plano secundario en los mecanismos
de control. Pero ello no obedecía a una desjerarquización de esas libertades, sino a que Al ejercer el control, los jueces no desempeñan funciones propias de los órganos
se consideraba inadmisible que la acción de los poderes públicos pudiera resultar lesiva legislativo o ejecutivo. Ellos no revisan los contenidos políticos de los actos emanados
para ellas. de esos órganos en cuanto a sus defectos o desaciertos, sino solamente si ellos, en su
forma y esencia, se adecuan a la ley fundamental.
A partir de mediados del siglo XIX, y con mayor amplitud en el curso del siglo XX, casi
todos los países se han apartado del sistema político de control de constitucionalidad, Los sistemas judiciales de control de constitucionalidad no son uniformes. La
adoptando sistemas judiciales, ya sea en forma plena o parcial. Estos últimos se característica común a todos ellos reside en atribuir el ejercicio del control a un
consideran más eficaces para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional. organismo de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, presentan variadas e importantes
diferencias que pueden ser sistematizadas en cuatro aspectos.
El sistema judicial de control de constitucionalidad, específicamente cuando es ejercido
por el órgano judicial, tiene la virtud de jerarquizar al Poder Judicial, que deja de ser un En primer lugar, con relación a la estructura del órgano judicial que ejerce el control de
simple órgano "administrador de justicia", para asumir el rol de un auténtico órgano de constitucionalidad. Así, en el sistema europeo o concentrado, el control se encomienda a
poder. La institucionalización de la función de control en el órgano judicial ordinario un organismo judicial especial que funciona independientemente de los tribunales
resulta difícil de comprender en el continente europeo. Si bien han admitido que el ordinarios. Negando ese atributo a los tribunales ordinarios se procura reducir los
sistema judicial es preferible al sistema político, los resabios históricos de la riesgos de una eventual politización del poder judicial con motivo del control que se
desconfianza hacia la concentración de la función judicial en la corona han determinado ejerce sobre los órganos políticos. En cambio, en el sistema americano o difuso, el
que, desde la Constitución austríaca de 1920 —cuyo autor fue Hans Kelsen—, la control lo ejercen todos los tribunales ordinarios cuando son convocados para
función de control le sea asignada a un organismo cuasi-judicial o cuasi-político. desarrollar su función jurisdiccional en las controversias sometidas a sus decisiones.
104. Control judicial En segundo lugar, con relación a las partes autorizadas para plantear la cuestión de
constitucionalidad ante el tribunal judicial. Las partes legitimadas pueden ser, según la
La generalidad de los autores y de las constituciones modernas se inclina decisivamente
reglamentación de cada sistema, algún órgano oficial, las personas involucradas en un
por un sistema judicial de control de constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos
proceso judicial que tienen interés legítimo y directo en la declaración de
políticos, su contenido constituye una tarea esencialmente jurídica que incumbe al
inconstitucionalidad, cualquier órgano o persona aunque la cuestión debatida no guarde
órgano mejor capacitado en esa materia.
relación con sus derechos subjetivos, o el propio juez actuando de oficio.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o los defectos de
En tercer lugar, con respecto al procedimiento que se debe seguir para hacer efectivo el
una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones reservadas a
ejercicio del control de constitucionalidad, éste puede ser incidental o directo. El control
los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente si media o no
se ejerce por vía incidental cuando se concreta en el curso de un proceso judicial de
oposición con los principios contenidos en la Constitución.
carácter común donde su solución, en forma total o parcial, depende de la aplicación de
Si bien la Constitución de los Estados Unidos no establece expresamente el sistema la norma tachada de inconstitucionalidad. El control se ejerce por vía principal o directa
judicial de control, la doctrina desarrollada por los tribunales de los Estados y la cuando se concreta en un proceso especial, en el cual solamente se debate la
expuesta por el juez Marshall en el caso "Marbury v. Madison"(24) , de 1803, constitucionalidad de una norma con prescindencia de su aplicabilidad a un caso
reivindicó la atribución de los magistrados judiciales para controlar la concreto litigioso.
constitucionalidad de los actos dictados por los órganos políticos del gobierno. Es que si
En la generalidad de los sistemas americanos o difusos, el control de constitucionalidad
la función de los jueces es aplicar la constitución y sus normas reglamentarias, y si sólo
se ejerce por la vía incidental. En cambio, en los sistemas europeos o concentrados, el
control se materializa por una vía principal. Sin perjuicio de ello, en algunos sistemas que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que
concentrados, como los que rigen en Alemania e Italia, el control de constitucionalidad se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
se puede plantear tanto por la vía principal como por la vía incidental. guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella".
En cuarto lugar, con respecto a los alcances de las potestades conferidas al órgano
judicial cuando practica el control de constitucionalidad, ellas se relacionan con las Con anterioridad, en el caso "Calvete", nuestro Alto Tribunal sostuvo que era "el
consecuencias que acarrean. Se traducen en los efectos de la declaración de intérprete final de la Constitución, por cuya razón siempre que se haya puesto en duda la
inconstitucionalidad, que pueden consistir en la anulación o derogación de la norma inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se
jurídica en cuestión porque tendrá efecto erga omnes , o simplemente en negar su funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero común, la sentencia
aplicación al caso concreto sometido a la consideración del tribunal, pero sin que ello está sujeta a la revisión de la Suprema Corte"(27) .
importe la derogación de la norma, cuya vigencia subsiste.
Esa doctrina, expuesta desde 1864, fue mantenida invariablemente. Se trata de una
La generalidad de los autores destaca las bondades que presenta el sistema judicial de facultad y un deber que recaen, no solamente sobre los jueces nacionales o federales de
control frente a los sistemas políticos. La intervención de un organismo judicial asegura cualquier instancia, sino también sobre los jueces provinciales. En el caso "Egües"(28) ,
la capacitación técnica en la resolución de cuestiones sustancialmente jurídicas. la Corte reiteró tal principio al destacar que los jueces provinciales están habilitados
Además, su independencia formal de los órganos políticos y de los intereses que para efectuar el control de constitucionalidad sobre cuestiones federales, sin perjuicio de
determinan su actuación permite preservar eficazmente la supremacía de la constitución, que ellas puedan eventualmente ser sometidas a su conocimiento por vía del recurso
al descalificar el ejercicio abusivo del poder en que pueden incurrir aquellos extraordinario.
organismos.
Los restantes órganos del poder, y dentro del marco de sus competencias
Sin embargo esta característica no se presenta con la intensidad requerida en aquellos constitucionales, pueden calificar como carente de validez constitucional una norma
sistemas judiciales concentrados cuando, para la integración del órgano que ejerce el jurídica. En cierto modo, tanto el órgano legislativo como el ejecutivo tienen el deber de
control de constitucionalidad, prevalecen los componentes políticos sobre los judiciales. velar por la constitucionalidad de los actos que dictan, porque no se concibe su
En tales casos, el sistema de control de constitucionalidad guarda mayor afinidad con el funcionamiento deliberado al margen de la Constitución. Así, el Congreso puede
control político. derogar una ley por considerarla inconstitucional y otro tanto puede hacer el Poder
Ejecutivo respecto de un decreto.
105. Control de constitucionalidad en la Argentina
El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede
El sistema de control de constitucionalidad organizado por la Ley Fundamental para la
declarar inconstitucional una norma, sin perjuicio de que, cumplidos los recaudos
aplicación práctica del principio establecido en su art. 31 es el sistema judicial
procesales pertinentes, su decisión resulte confirmada o revocada por un tribunal
americano.
jerárquicamente superior. En tales casos, la decisión final corresponde a la Corte
Enrique Petracchi y Genaro Carrió consideran que el sistema de control de Suprema de Justicia de la Nación.
constitucionalidad resultante de la Constitución federal, y que formalmente fue
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la Corte Suprema de
reglamentado en 1862 mediante la sanción de la ley 27, está inspirado en el sistema que
Justicia en principio no son estrictamente vinculantes para los jueces inferiores.
adoptó la Constitución de los Estados Unidos de América y que fue expuesto en el caso
Declarada la inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su
"Marbury v. Madison".
vigencia y puede ser aplicada por los jueces inferiores a los casos similares o análogos
Compartimos estas opiniones, que aparecen claramente reflejadas en los fallos dictados que se les presenten en lo sucesivo.
por la Corte Suprema de Justicia, poco después de su organización(25) , en los cuales se
Sin embargo, por una razón de orden práctico y de economía procesal, en principio su
destacó que los constituyentes no tuvieron en cuenta la legislación española.
jurisprudencia es vinculante. Los jueces deben acatar la doctrina judicial de la Corte
El órgano que tiene a su cargo el control de constitucionalidad es el Poder Judicial. Suprema, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, a menos que incorporen
Todos los jueces, cualquiera sea la jerarquía del tribunal que integren, tienen el deber de nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo de la cuestión(29) .
velar por la supremacía constitucional y de declarar la inaplicabilidad —como sinónimo
El control de constitucionalidad no solamente puede y debe ser ejercido en el curso de
de inconstitucionalidad— de todas aquellas normas jurídicas que no estén conformes
un proceso judicial. Cuando corresponde decidir sobre cuestiones atinentes a la
con los principios contenidos en la Ley Fundamental y con la escala jerárquica de su art.
organización y funcionamiento del Poder Judicial, también cabe concretar el control de
31.
constitucionalidad. Así lo ha hecho la Corte Suprema, en numerosas oportunidades,
Al decidir el caso "Municipalidad c. Elortondo"(26) , la Corte Suprema dispuso "Que es mediante la emisión de acordadas(30) .
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en
Con el propósito fundamental de evitar conflictos de poderes y una eventual En numerosas oportunidades la Corte Suprema de Justicia decidió que los tribunales
politización del Poder Judicial, la legislación reglamentaria y la doctrina de la Corte judiciales no pueden resolver cuestiones en abstracto sino casos judiciales; que los
Suprema de Justicia han establecido cuatro requisitos que condicionan el ejercicio por jueces no pueden valorar la inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su
los jueces del control de constitucionalidad. Ellos son: 1) Causa judicial; 2) petición de aplicación a los casos contenciosos; que el control encomendado a los jueces sobre las
parte; 3) interés legítimo; 4) que no se trate de una cuestión política. actividades legislativas y ejecutivas requiere de la existencia de un caso o controversia
judicial para la preservación de la división de los poderes. Los jueces sólo pueden
No son condiciones absolutas, ya que las tres primeras admiten importantes
resolver colisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones generales sobre la
excepciones.
validez constitucional de una norma(33) .
106. Causa judicial
Esto no significa que el control de constitucionalidad necesariamente presuponga una
El art. 116 de la Constitución Nacional establece que la competencia de los tribunales se causa contenciosa o contradictoria.
concreta en el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
Así, las cuestiones atinentes a la administración y potestades disciplinarias del Poder
regidos por la Ley Fundamental, por las leyes de la Nación y por los tratados con las
Judicial, sus funciones de superintendencia, o las cuestiones referentes a la
naciones extranjeras.
independencia del poder judicial, pueden ser resueltas por los tribunales sin mediar una
La causa judicial es el proceso judicial en el cual los tribunales ejercen su función causa judicial cuando una ley, o un decreto, afectan la competencia constitucionalmente
jurisdiccional y aplican las normas que integran el ordenamiento jurídico a los casos asignada al órgano judicial.
particulares que son sometidos a su consideración. Los jueces, como regla general,
En varias oportunidades la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad sobre
ejercen sus funciones constitucionales en el marco de un caso o controversia judicial,
actos del Poder Ejecutivo que disponían el nombramiento o traslado de magistrados
porque el principio de la separación de los poderes impone al órgano judicial la
judiciales(34) , en acordadas que declararon la supremacía de los arts. 108 y 110 de la
permanencia en un ámbito jurisdiccional.
Constitución frente a los actos de un gobierno de facto, o de actos legislativos que le
El concepto de caso o controversia judicial, que habilita el ejercicio de la función otorgaban atribuciones extrañas a las previstas en los arts. 116 y 117 de la Ley
jurisdiccional asignada a los jueces, presupone un conflicto real, una contienda de Fundamental(35) .
intereses antagónicos cuya solución requiere de un pronunciamiento judicial. Son
107. Petición de parte
aquellas causas sustanciadas ante los tribunales judiciales en las cuales se demanda el
reconocimiento de un derecho desconocido en el marco de las circunstancias La actividad jurisdiccional de los tribunales respecto del ejercicio del control de
particulares que la conforman. constitucionalidad de una norma determinada y aplicable para resolver el caso sometido
a la consideración de los jueces está condicionada al pedido que formulen las partes
En una interesante aproximación al tema, Carlos Laplacette expone que la
intervinientes.
determinación del concepto de causa, o caso, o controversia judicial no es una cuestión
menor. Su significado encierra el rol constitucional que debe desempeñar uno de los La petición de parte interesada significa que los jueces, en tanto deben resolver
órganos del gobierno. La causa o controversia "ha venido a cumplir un papel estructural solamente las cuestiones que les son planteadas por las partes, no pueden controlar la
en la dinámica del poder estatal. En primer lugar, este requerimiento sirve de límite a la constitucionalidad de una norma aplicable al caso si no media un pedido expreso en tal
actividad judicial. Limitando las ocasiones para esta intervención se reduce la fricción sentido de alguno de los protagonistas legitimados, porque de otro modo se estaría
entre los poderes por la revisión judicial". vulnerando el equilibrio de poderes que debe presidir las relaciones entre los órganos
gubernamentales, así como también la igualdad de las partes.
Con frecuencia, el concepto de causa o controversia se confunde con el de la
legitimación, o de petición de parte interesada, o el referente a la existencia de un Sin embargo, por ser la función de los jueces la de aplicar las normas jurídicas que se
interés legítimo, o con la falta de acreditación de un perjuicio concreto que adecuan a la Constitución y dado que es un deber institucional velar por la supremacía
descalificaría la existencia de un caso judicial(31) . Es cierto que nadie puede impugnar de la Ley Fundamental, no resulta razonable que deban abstenerse de declarar su
la constitucionalidad de una ley, a menos que acredite que sus derechos son inconstitucionalidad cuando ella sea manifiesta y lesione derechos que son
efectivamente amenazados o afectados por ella. Pero la falta de prueba no significa que irrenunciables por comprometer el orden público. Aunque las partes no lo soliciten, si
no exista una causa judicial donde el rechazo de la acción se basará sobre tal hecho. para resolver el caso, en el cual están involucrados aspectos referentes al orden público,
el juez tiene que aplicar una norma que considera inconstitucional, entendemos que no
Distinta es la situación que se presenta cuando se requiere una opinión o consulta del
podría dejar de ejercer el control de constitucionalidad.
tribunal. Aquí no habrá una causa propiamente dicha porque al no existir un conflicto ni
partes adversas en el resguardo de derechos no habrá una controversia que avale la 108. Control de oficio
intervención del Poder Judicial(32) .
La existencia, en una causa o caso judicial, de petición de parte interesada como sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el
requisito para tornar viable el control de constitucionalidad es un principio general pero derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente —trasuntado en el adagio
no absoluto. Procura ceñir la actuación del Poder Judicial al ámbito de la función iura novit curia — incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art.
jurisdiccional que le asigna la Constitución, para evitar su intromisión indebida en áreas 31 Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale
gubernamentales que le son extrañas. En otras palabras, el propio Poder Judicial, a decir, la constitucional, desechando la de rango inferior"(39) .
través de la interpretación de la Ley Fundamental, impone un límite al control de
Esta excepción al principio que requiere la petición de parte interesada y que permite la
constitucionalidad para soslayar los riesgos de su politización.
declaración de inconstitucionalidad de oficio está condicionada a que la cuestión
Reiteramos que no es un principio absoluto. Aunque no medie petición de parte debatida en el proceso sea de orden público y que los derechos en juego sean
interesada, si el juez advierte que el caso concreto sólo puede ser resuelto mediante la irrenunciables. En tal sentido, al decidir el caso "Cabrera"(40) , la Corte resolvió que no
aplicación de una ley carente de validez constitucional y lesiva para el orden público, podía suplir la negligencia en que había incurrido el accionante al no plantear la
debe abstenerse de acudir a ella y procurar encontrar una solución razonable al margen inconstitucionalidad de la norma en la instancia procesal oportuna, cuando ella vulnera
de semejante norma. Bien dice Pablo Sanabria que "si entendemos que la función de los el derecho de propiedad cuya protección es renunciable.
jueces es la de aplicar las normas jurídicas que se ajustan con las prescripciones de la
En algunas constituciones provinciales se admite el control abstracto de
Constitución que han jurado hacer cumplir y de la que emanan todos sus poderes, no se
constitucionalidad. Así, el art. 113, inc. 2°, del Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires
puede sostener con coherencia intelectual que los mismos están impedidos de declarar la
prevé ese tipo de control que no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial
inconstitucionalidad de una norma cuando es necesario aplicarla al caso —por petición
para un caso concreto, sino la impugnación de normas generales con efectos erga omnes
de una parte y sin disconformidad de la contraparte— y ella es manifiestamente
, solución cuestionable si importa facultar al Poder Judicial para derogar una ley o un
inconstitucional". Aquí cede el principio de presunción de constitucionalidad de los
decreto.
actos legislativos y la prueba sobre su invalidez no la aporta la parte sino el propio
magistrado judicial. Ello no acontece en el orden nacional. Sin embargo, y bajo ciertas condiciones, esa vía
fue adoptada por la doctrina jurisprudencial al acudir a la acción declarativa de certeza
El control constitucional de oficio es una excepción del principio general y, por ende, es
prevista por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Éste
de aplicación e interpretación restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso,
establece que "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente
el juez no puede soslayar la aplicación de una norma manifiestamente inconstitucional y
declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
aunque ella sea invocada por las partes para sustentar sus derechos.
modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir
En varios pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema a partir de 1984, algunos de un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiese de otro medio legal para ponerle
sus ministros aceptaron que el control de constitucionalidad podía ser efectuado de término inmediatamente".
oficio, sin que con ello se vulnerara el principio de la división de poderes(36) . También
Para el control de constitucionalidad mediante la acción declarativa de certeza se
que los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, aunque
requiere que los agravios invocados no sean hipotéticos, que exista un interés del
no pueden hacerlo en abstracto, sino con referencia al caso concreto; que, como el
accionante real y claramente definido, y que exista un caso contencioso(41) .
control de constitucionalidad recae sobre cuestiones de derecho y no de hecho, los
jueces pueden suplir el derecho no invocado por las partes o invocado erróneamente, El control de oficio sobre la constitucionalidad de las normas procede, de manera más
porque si se produce una colisión entre dos normas deben acudir a la de mayor rango y amplia y no restrictiva, cuando está autorizado por la ley. El art. 6° de la ley 23.098, que
desechar la de rango inferior(37). regula la acción de hábeas corpus, autoriza a los jueces para declarar de oficio, y en el
caso concreto, la inconstitucionalidad de una ley o decreto que, siendo contraria a la
En el caso "Mill de Pereyra"(38) , la mayoría de los ministros de la Corte Suprema
Constitución, permite la emisión de órdenes que limitan la libertad ambulatoria de una
sostuvo que la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma no genera
persona.
un desequilibrio de poderes a favor del órgano judicial, porque si tal decisión es viable
de mediar petición de parte, no se advierte la razón por la cual no pueda ser efectuada de 109. Interés legítimo
oficio cuando la invalidez de la norma es manifiesta.
El control de constitucionalidad está condicionado a que el peticionario acredite su
Posteriormente, en el caso "Banco Comercial de Finanzas S.A.", la Corte Suprema de interés legítimo. Es necesario que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona resulte
Justicia reiteró que "si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar ineludiblemente aplicable para resolver el caso y que esa aplicación lesione en forma
declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una directa y real un derecho legítimo del interesado.
causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas
supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de Nadie puede impugnar la constitucionalidad de una norma, a menos que sus derechos
petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa estén efectivamente afectados o amenazados con su aplicación. Si la parte no prueba
que la aplicación de la norma tachada de inconstitucional le ocasiona un perjuicio jueces, la amnistía, el indulto, la conmutación de penas, son algunas de las cuestiones
concreto, o si pretende que esa declaración alcance a una norma que fue previamente que no pueden ser objeto de control judicial en cuanto a la oportunidad y conveniencia
invocada en sustento de sus derechos, los tribunales deben desestimar el pedido de que determinan tales actos.
inconstitucionalidad por carecer el peticionario de interés legítimo.
El acto político, que presupone una decisión política en la cual se pondera su
Sin embargo, la ley puede formular excepciones a esta regla y otorgar legitimación a oportunidad y conveniencia, no es revisable judicialmente. Pero los efectos de ese acto,
quienes no tienen un interés personal y directo, pero sí un interés indirecto por la en la medida en que afectan constitucionalmente los derechos subjetivos, sí pueden ser
representación que ejercen. Tal es el caso del defensor del pueblo, las asociaciones objeto del control de constitucionalidad. La designación de un juez con acuerdo del
constituidas para defender derechos colectivos, el ministerio público y de cualquier Senado no es revisable judicialmente, pero si el Poder Ejecutivo pretende asignarle a ese
persona que promueva la acción de hábeas corpus conforme al art. 5° de la ley 23.098. magistrado un tribunal que ya tiene un titular, este último verá afectado un derecho
subjetivo que le permitirá requerir la descalificación judicial del acto en cuanto a sus
Otro tanto sucede con la promoción de la acción de amparo contra cualquier forma de
efectos. De igual manera, no se puede cuestionar judicialmente la potestad del Congreso
discriminación, la protección del medio ambiente, la defensa de la competencia, los
para sancionar una ley determinada, pero si sus efectos superan los límites del art. 28 de
derechos de los usuarios y consumidores y los derechos de incidencia colectiva.
la Constitución y afectan un derecho subjetivo, sí son susceptibles de revisión judicial.
Conforme al art. 43 de la Constitución, la acción puede ser ejercida no sólo por el
afectado, sino también por el defensor del pueblo y las asociaciones conformadas para La doctrina de las cuestiones políticas fue formulada por la Corte Suprema de los
la protección de alguno de esos derechos. Estados Unidos al decidir, en 1803, el célebre caso "Marbury v. Madison" y comenzó a
padecer una transformación profunda a partir de 1962 cuando su Corte Suprema
Pero al margen del defensor del pueblo y de aquellas asociaciones, si la acción es
resolvió el caso "Baker v. Carr"(43) .
ejercida por particulares éstos deben necesariamente acreditar un interés legítimo
directo y personal, traducido en la posible violación de un derecho subjetivo que le Entre nosotros, la doctrina de las cuestiones políticas fue aceptada por la Corte Suprema
otorga la ley. de Justicia de la Nación a partir del caso "Cullen c. Llerena" resuelto el 7/9/1893(44) ,
con la disidencia del juez Luis V. Varela. La mayoría, al desestimar el reclamo, sostuvo
Retomando el análisis del art. 43 de la Constitución, éste dispone que la acción de
que el demandante requería "una decisión de carácter general, que comprenda todo el
hábeas corpus puede ser ejercida por cualquier persona en salvaguarda de la libertad
régimen de gobierno de Santa Fe; una sentencia de naturaleza política y de efecto
ambulatoria de un tercero. No se requiere la existencia de una relación familiar o
puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos del Poder
consensuada entre el peticionario y quien estaría padeciendo una restricción arbitraria a
Legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva competencia
sus derechos.
de dichos poderes, lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte". Esta
Una situación particular se presenta con los legisladores. Se acepta su legitimación o doctrina sobre las cuestiones políticas fue aceptada por nuestro Alto Tribunal en
interés legítimo cuando accionan en defensa de un derecho propio o personal, aunque se numerosos pro nunciamientos.
traduzca en resguardar una potestad política(42) . Pero ella no se extiende a los casos en
Sin embargo, tanto en los Estados Unidos como en la Argentina se advierte una firme
que pretenden, por vía judicial, la declaración de inconstitucionalidad de actos del
línea jurisprudencial que, con un criterio dinámico y acorde a la idea política dominante
Congreso o del Poder Ejecutivo que no afectan sus derechos subjetivos o institucionales
en la sociedad, tiende a reducir sensiblemente los casos que configuran tales cuestiones
en forma directa.
políticas.
110. Las cuestiones políticas no son justiciables
Entre ellos cabe citar las cuestiones que se suscitan con motivo de la remoción de
Las denominadas "cuestiones políticas" surgen de las normas directivas, designando magistrados judiciales y gobernadores de provincia, la validez de las elecciones
aquellas funciones atribuidas a los órganos políticos del gobierno que no son provinciales, la reforma constitucional y el ejercicio, por parte de las cámaras del
susceptibles de revisión y control por parte de los jueces en salvaguarda del principio de Congreso, de las prerrogativas resultantes del art. 64 de la Ley Fundamental, las
la división de los poderes. sanciones congresuales, la interpretación de los reglamentos internos de las cámaras del
Congreso. Eran cuestiones, a igual que muchas otras, consideradas tradicionalmente
En definitiva, las cuestiones políticas no abarcan todas las atribuciones constitucionales como políticas y exentas del control judicial. Su revisión por los órganos judiciales ha
conferidas a un órgano político, sino solamente aquellas que revisten carácter sido aceptada cuando, en el caso concreto, se vulneran de manera arbitraria derechos
discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia. constitucionales subjetivos del accionante.
Las razones que fundamentan el dictado del estado de sitio o la intervención federal, la En síntesis, toda cuestión que importe la violación de un derecho subjetivo adquirido no
sanción de una ley, la emisión de un decreto, la convocatoria del Congreso a sesiones es una cuestión política y merece la intervención judicial para restablecer el equilibrio
extraordinarias o de prórroga, la designación o remoción de un ministro del Poder constitucional.
Ejecutivo, la declaración de guerra, la celebración de un tratado, la designación de los
111. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad judicial que, en rigor, corresponde al órgano legislativo o, en su caso, al órgano
ejecutivo.
Constituye un grave error entender que las sentencias judiciales, particularmente si son
dictadas por la Corte Suprema de Justicia, operan la derogación de una norma jurídica En numerosas oportunidades la Corte Suprema destacó que "la declaración de nulidad,
cuando se declara su inaplicabilidad al caso concreto por estar en pugna con la en su caso, de dichas leyes, no responde al fin de derogarlas judicialmente"; "que la
Constitución. declaración de inconstitucionalidad sólo puede traer como consecuencia virtual la
inaplicabilidad del precepto, pero no la alteración de sus términos a extremo tal de
La función constitucional de todos los jueces es la de resolver las controversias
sustituir y alterar la disposición legislativa"; "si una anterior sentencia de
sometidas a su consideración mediante la aplicación de las normas jurídicas, sin
inconstitucionalidad existiera, como lo aduce la actora, ella sólo produciría efecto
perjuicio de las funciones de superintendencia.
dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la
En el marco de la doctrina de la división de los poderes constituidos, los jueces no están motivaron y de ningún modo podría hacerse extensiva a leyes y hechos futuros, ni
investidos con la potestad de sancionar leyes y de emitir decretos, así como tampoco poseer la eficacia de una prohibición impuesta al legislador"; "el efecto propio de la
con la de derogar esas normas. La función del juez es la de dirimir las controversias y la declaración de inconstitucionalidad, el cual es de anular el obstáculo que se opone al
de consolidar situaciones jurídicas mediante la aplicación de la ley. Pueden, y a veces goce de un derecho y no de ampliar o extender el alcance de la disposición discutida
deben, abstenerse de aplicar aquellas normas que vulneren los principios que, al contrario, continuaría siendo válida"; "los efectos de la declaración de
constitucionales en el marco de los hechos que conforman la causa judicial, pero no inconstitucionalidad se limitan al juicio en que ella fue admitida"; "la impugnación de
están habilitados para disponer su derogación. inconstitucionalidad no es pertinente cuando el objeto con que se la persigue no es la
inaplicabilidad del texto objetado en la causa sino el establecimiento de un régimen
Con referencia a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, Juan Bautista normativo, de incumbencia del legislador"(46) .
Alberdi escribía que "la Corte Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son.
No las deroga, porque no tiene el poder de legislar; derogar es legislar. Declarada En alguna oportunidad, como en el caso "Fayt"(47) , la Corte Suprema declaró la
inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga". nulidad de una norma. En tales casos, resultaría cuestionable que el pronunciamiento
tenga efectos erga omnes , porque la declaración de nulidad no significa la derogación
Declarada la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una norma jurídica por ser de la norma. Prosigue en vigencia, al menos formalmente, hasta tanto no sea derogada
opuesta a la Ley Fundamental, aquélla conserva plena vigencia hasta tanto no sea por el órgano que la emitió o por uno de jerarquía superior habilitado a tal efecto, como
derogada por el órgano constitucionalmente competente. Así como la declaración de es una convención reformadora. La subsistencia formal de la norma declarada nula
inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia no es, en principio, determina que pueda recuperar su validez si, con posterioridad, la Corte Suprema
jurídicamente vinculante para los jueces inferiores, ni tampoco para la propia Corte, que modifica su criterio jurisprudencial, aunque no podrá afectar los derechos adquiridos en
en la misma o diferente composición puede modificar su jurisprudencia, aquélla casos anteriores al momento de operarse semejante variación. En los vaivenes de
tampoco lo es para los órganos políticos de los cuales emanó la norma. Sin embargo, nuestra jurisprudencia pendular es posible, a título de ejemplo, que la Corte declare la
por razones prácticas, cuando se consolida una doctrina jurisprudencial, el Congreso o, validez de una ley de amnistía, que posteriormente disponga su inconstitucionalidad e
en su caso, el Poder Ejecutivo, proceden a derogar la norma declarada inconstitucional. incluso su nulidad, para finalmente volver a disponer su validez constitucional. Y, todo
En el caso de los jueces inferiores, por razones institucionales y de seguridad jurídica, ello es posible porque, precisamente, la sentencia judicial no deroga la ley. Ella prosigue
ellos tienen el deber de ajustar sus pronunciamientos a la doctrina de la Corte Suprema, en vigencia hasta que no sea derogada por el legislador.
a menos que se presenten nuevos fundamentos para apartarse de ella. Pero esto no es (1) 5 US 137.
óbice para que el juez, si así lo considera, acepte en su sentencia la doctrina del Alto
Tribunal para resolver el caso y formule una reserva sobre su disconformidad con (2) 14 US 304.
ella(45) .
(3) Fallos CS 257:101 del 6/11/1963.
En varias constituciones provinciales se adopta una solución diferente. Cuando la
(4) Fallos CS 315:1492; LA LEY, 1992-C, 543.
inconstitucionalidad de una norma es declarada por el superior tribunal de provincia, esa
declaración tiene efectos derogatorios de aquélla. Se sigue así el procedimiento (5) Fallos CS 316:1669.
usualmente aplicable en los sistemas concentrados de control de constitucionalidad.
(6) Sent. del 24/08/2004 (Fallos CS 327:3312).
Entendemos que esa solución es inconstitucional, porque importa alterar el equilibrio de
(7) Sent. del 23/12/2004 (Fallos CS 327:5668).
la doctrina de la división de los poderes constituidos en la forma establecida por la
Constitución Nacional, al otorgar una potestad derogatoria de las normas al órgano (8) Sent. del 10/05/2005 (Fallos CS 328:1268).
(9) Sent. del 14/06/2005 (Fallos CS 328:2056).
(10) Fallos CS 330:3248 del 13/7/2007. (37) Fallos CS 319:2867; 321:1058.
(11) Fallos CS 322:1616. (38) Fallos CS 324:3219.
(12) Fallos CS 319:3148 y 3241; 321:885. (39) Sent. del 19/8/2004, Fallos CS 327:3117.
(13) Fallos CS 328:1146. (40) Fallos CS 327:2905.
(14) Fallos CS 318:514 del 7/4/1995. (41) Fallos CS 307:1379 y 2384, entre otros.
(15) Fallos CS 315:319. (42) Casos "Bussi" (Fallos CS 326:4468; 330:3160) y "Patti" (LA LEY 2008-D-611).
(16) Fallos CS 321:3555 del 22/12/1998 en el caso "Acosta". (43) 369 US 186.
(17) Fallos CS 323:4130 del 21/12/2000. (44) Fallos CS 53:430.
(18) Fallos CS 322:2488. (45) Fallos CS 9:53; 10:94; 15:336; 17:453; 156:318; 183:409; 190:142; 205:618;
212:58 y 251; 307:1094; 329:759.
(19) Fallos CS 328:3399 del 20/9/2005.
(46) Fallos CS 12:149; 157:110; 204:184; 205:618; 211:1033 y 1054; 214:184 y 279;
(20) Entre otros, Fallos CS 327:3312 del 24/8/2004 (caso "Arancibia Clavel"); 327:5668
237:339; 247:325, 340 y 700; 248:702; 253:254; 255:263.
del 23/12/2004 (caso"Espósito"); 328:2056 del 14/6/2005 (caso "Simón"); 330:3248 del
13/7/2007 (caso "Mazzeo"). (47) Fallos CS 322:1616.
(21) Fallos CS 315:1492 del 7/7/1992.
(22) Fallos CS 318:514; 319:1840; 315:319; 321:3555; 322:2488; 323:4130; 325:2322;
328:3399 y 4343; 329:3681.
(23) Fallos CS 319:1780; 326:2968; 317:320; 324:4135; 327:5668; 321:3596;
323:2642.
(24) 5 US 137.
(25) Fallos CS 2:36; 19:231; 32:120; 33:162; 68:227.
(26) Fallos CS 33:162.
(27) Fallos CS 1:548.
(28) Fallos CS 321:562; LA LEY, 1998-E, 231; DJ, 1991-1-778.
(29) Fallos CS 212:59.
(30) Fallos CS 306:8; 318:1772; 319:24 y 2078; 323:1287.
(31) Fallos CS 330:2548 y 2639.
(32) Fallos CS 329:1675.
(33) Fallos CS 1:28 y 455; 12:373; 196:131; 213:154; 242:362; 252:330; 256:110;
265:226; 286:80.
(34) Fallos CS 201:239 y 245.
(35) Fallos CS 306:8.
(36) Fallos CS 306:303.
CAPÍTULO V 139. Integridad territorial.
Estado y gobierno 140. Autonomía política.
SUMARIO 141. Desarrollo económico y bienestar local.
112. Organización política global. 142. Régimen de los hidrocarburos.
113. Población. 143. Igualdad entre las provincias.
114. Territorio. 144. Unión nacional y paz interior.
115. Poder político. 145. El régimen municipal.
116. Poder institucionalizado. 146. Régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.
117. Comunidad nacional. 147. Estructura del gobierno.
118. Centralización y descentralización política. 148. Estructura del gobierno nacional.
119. Alianza o liga de Estados. 149. Gobierno representativo.
120. Unión personal de Estados. 150. Formas semidirectas de democracia.
121. Confederación. 151. Derecho de iniciativa.
122. Estado. 152. Reglamentación del derecho de iniciativa.
123. Estado federal. 153. Consulta popular.
124. Estado unitario. 154. Reglamentación de la consulta popular.
125. Regionalismo. 155. Las formas semidirectas y la reforma constitucional.
126. El regionalismo en la Constitución Nacional. 156. Gobierno republicano.
127. Organizaciones supraestatales. 157. Separación y control de las funciones del poder.
128. La integración en la Constitución Nacional. 112. Organización política global
129. Soberanía. En el lenguaje común, los vocablos "Estado" y "gobierno" suelen ser utilizados, con
relativa frecuencia, como sinónimos. Sin embargo, en el ámbito de la Ciencia Política y
130. Autonomía.
del Derecho Constitucional, especialmente a partir del siglo XX, designan dos
131. Autarquía. realidades totalmente diferentes aunque estrechamente relacionadas.

132. Regulación constitucional. El Estado es una especie moderna del género que es la organización política global.
Abarca a todos los individuos y grupos sociales que están sujetos, de manera directa y
133. El federalismo argentino. excluyente, al poder político de la organización y en un ámbito territorial determinado.
134. Pactos preexistentes y especiales. La organización política global es una entidad dotada de un poder político supremo,
cuya titularidad le pertenece, y está integrada por la cohesión de individuos, sociedades
135. Relaciones entre el Estado federal y las provincias. y comunidades asentadas sobre un espacio territorial.
136. Facultades del Estado federal y de las provincias. En cambio, la expresión gobierno alude al conjunto de personas u órganos a los cuales
137. Constituciones provinciales. se encomienda el ejercicio del poder político correspondiente a la organización global.
El gobierno ejerce ese poder dentro de la organización ya sea legislando, ejecutando las
138. La garantía del principio federal. leyes, desarrollando la función jurisdiccional, administrando bienes comunes o
controlando la adecuación de los diversos estamentos gubernamentales a las reglas una finalidad que configura la razón de ser del grupo social. Cuando se diluye la
jurídicas que regulan el ejercicio de dicho poder. finalidad, la sociedad se disuelve por ausencia de un objeto.
La organización política global y el Estado, como una de sus especies, constituyen la La comunidad, en cambio, es un grupo social donde los individuos están unidos de
sociedad orgánica en la cual reside la titularidad del poder político supremo. El gobierno manera espontánea y el comportamiento o la interacción social no responden a un
es la institución que pone en funcionamiento la organización política global mediante el interés racional.
ejercicio de su poder político.
La sociedad, como conjunto de individuos unidos voluntariamente para satisfacer
La organización global es titular del poder político en cuanto a su origen; del poder de la intereses comunes, no conforma la naturaleza originaria del ser humano. Es un medio
organización. El gobierno, en cambio, es el titular de ese poder en cuanto a su ejercicio racional para el logro de un fin cuya existencia es anterior a la de la entidad. Es una obra
concreto. racional fruto de la creatividad humana.
La diferencia que media entre la organización política global y el gobierno impide que a La comunidad es un conjunto de individuos unidos de manera natural y espontánea. Si
la primera se le atribuyan las características del segundo y viceversa. bien es idónea para satisfacer los intereses de sus miembros, su constitución no
responde al propósito deliberado de colmar una necesidad. Se trata de una conformación
Así, no existe una organización política global que pueda ser calificada como
social auténtica donde la actuación social responde a un sentimiento subjetivo de
democrática o autocrática, porque tales características son propias del gobierno y están
solidaridad espontánea. Su presencia se vislumbra cuando personas que conforman un
determinadas por la forma en que ese gobierno ejerce el poder.
grupo viven juntas y participan, no ya de un interés particular, sino de una vida en
La existencia de todo tipo o especie de organización política global está sujeta a tres común y por ese simple hecho.
condiciones básicas: población, territorio y poder. A ellas se añaden, cuando se trata de
La comunidad, en función del elemento común aglutinante, puede ser de sangre, de
un Estado, dos condiciones específicas: comunidad nacional e institucionalización del
localidad o de espíritu. La familia es la comunidad de sangre por excelencia. La unidad
poder político.
determinada por la convivencia sobre un espacio físico común, como puede ser una
113. Población villa, un pueblo, una ciudad o una región, es una comunidad de localidad. La unidad
forjada por factores extramateriales, tales como el pensamiento, la religión o la amistad,
La población es el ingrediente humano sobre el cual se ejerce el poder político de la configura la unidad de espíritu.
organización global.
Entre los grupos sociales calificados como comunidades se destaca la nación. La
Los individuos se encuentran estrechamente vinculados como consecuencia de la comunidad nacional es una agrupación estable y permanente de individuos que
presión que sobre sus comportamientos ejercen diversos factores espirituales y disponen o aspiran a tener una organización política propia que la distinga de otras
materiales, instintivos y racionales. Tales factores y las necesidades que engendran comunidades similares. Está compuesta por elementos objetivos y subjetivos.
conducen a la agrupación e integración que se verifican, de manera racional o
espontánea, en función de diversos intereses y valores. El elemento objetivo básico es la integración espontánea al grupo, ya sea por nacimiento
o afinidad.
Los grupos sociales pueden ser clasificados en primarios y secundarios. Los grupos
primarios, también llamados "cara a cara", son aquellos donde las relaciones sociales Los elementos subjetivos se dividen, a su vez, en sociológicos y psicológicos.
son directas debido al escaso número de sus componentes, a la proximidad física de los Elementos sociológicos son el idioma, la religión, la raza, las costumbres, las
individuos y a la intensidad de la comunicación entre ellos. Las relaciones se concretan tradiciones y un pasado común. Se trata de factores aglutinantes, sin que se requiera la
entre individuos que se conocen personalmente y de manera inmediata. Los grupos unicidad en cada uno de esos elementos pero sí, al menos, una cualidad predominante
secundarios, en los cuales se integran tanto los individuos como los grupos sociales en cada uno de ellos.
primarios, generan una relación social indirecta desprovista de un conocimiento
Los elementos psicológicos están conformados por la voluntad de cada individuo por
personalizado entre sus miembros. Son agrupaciones más amplias, de las cuales la
integrar el grupo social y la conciencia de tener un origen y destino comunes, que
mayor es la sociedad global que abarca la totalidad, tanto a los individuos como a los
determinan una forma o estilo de vida similar que permite distinguir al grupo de otras
grupos sociales.
comunidades.
Los grupos sociales, tanto primarios como secundarios, también se pueden clasificar en
La organización política global, cualquiera sea su especie, es una sociedad. Es una
sociedades y comunidades.
sociedad global que se extiende sobre todos los grupos sociales, ya sean comunidades o
La sociedad es un grupo social en el cual los individuos se unen voluntariamente para sociedades, sujetos a su poder político.
satisfacer intereses predeterminados y comunes. Tanto la incorporación al grupo como
su funcionamiento responden a comportamientos racionales encaminados al logro de
Para designar al contenido de esa sociedad, se suelen utilizar en forma indistinta los de actividad el cual el Estado ejerce su poder para la exploración, explotación,
términos "población", "pueblo" y "nación". conservación y administración de los recursos naturales.
Consideramos que es incorrecta la denominación de nación porque ella alude a una En cuanto el dominio y jurisdicción sobre tales espacios marítimos, en orden a si
comunidad. En cambio, como hemos visto, la sociedad global se extiende no solamente corresponde a la Nación o a las provincias, cabe formular ciertas aclaraciones.
sobre la comunidad nacional, sino también sobre aquellos grupos sociales que, sin estar
El art. 2340, inc. 1º, del Código Civil determina que los mares territoriales, hasta la
integrados a esa comunidad, se encuentran sujetos a la relación de mando y obediencia
distancia que establezca el Congreso, son bienes del dominio público. La ley 17.094
que genera el poder político de la organización global.
dispuso que la soberanía nacional se extiende sobre el mar adyacente a su territorio y
Tampoco nos parece adecuada la expresión "pueblo". Se trata de un vocablo que, con un hasta las 200 millas marinas, con inclusión del lecho del mar y de su subsuelo hasta la
matiz político, comenzó a ser utilizado por Rousseau, aunque su significado científico profundidad que permita la explotación de los recursos naturales existentes en esa zona.
es ambiguo e incompleto. En efecto, puede designar, de manera indistinta, a un
Posteriormente, la ley 18.502 aclaró que las provincias ejercen la jurisdicción sobre el
territorio o a la población estable de un territorio o al conjunto de ciudadanos dotados de
mar territorial adyacente a sus costas hasta una distancia de tres millas, y que la
derechos políticos, o al cuerpo electoral, o usarse como sinónimo de Estado o nación.
jurisdicción del Estado nacional era exclusiva entre el límite de aquellas tres millas y
Sin embargo, si el componente humano de la organización global está formado por
hasta doscientas millas.
todas aquellas personas que están sujetas a su poder político, ninguna de aquellas
acepciones resulta satisfactoria, porque ese factor humano es más amplio que la En 1984 la Argentina suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
población estable, que el conjunto de ciudadanos, que el cuerpo electoral y que la del Mar, que fijó el alcance del mar territorial en doce millas marinas. Esa Convención
comunidad nacional. fue aprobada por la ley 24.543 que, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitución tiene
jerarquía superior a las leyes. Sobre tal base, Juan Carlos Cassagne considera que la ley
Consideramos que reviste mayor precisión y claridad científicas el vocablo "población",
18.502 quedó derogada y que, por añadidura, el dominio de las provincias sobre el mar
aunque resulte insuficiente para abarcar la totalidad del elemento humano sujeto al
territorial se extiende a doce millas marinas. En cambio, tanto en la zona contigua —24
poder político de una organización global.
millas—, como en la zona económica —200 millas— no hay dominio originario de las
114. Territorio provincias, sino del Estado nacional.
El territorio es el espacio geográfico sobre el cual se ejerce el poder político de la El razonamiento es coherente con la cláusula del art. 124 de la Constitución, que asigna
organización global y que sirve de asiento a su población. a las provincias el dominio originario sobre los recursos naturales existentes en sus
territorios.
El territorio está integrado por el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, los espacios de
agua adyacentes a la superficie del suelo, así como los buques y aeronaves que se Tal criterio no fue compartido por la Corte Supresa de Justicia(1) , que consideró que el
encuentran sobre espacios libres. límite territorial fijado por el Congreso, conforme al art. 2340, inc. 1º, del Código Civil,
para las provincias se extiende solamente a las tres millas. Ello es así porque los
El subsuelo es el espacio físico que está bajo el suelo y que se extiende hasta el centro
compromisos asumidos por el Estado federal en la Convención sobre el Derecho del
de la tierra.
Mar en modo alguno importan un reconocimiento de derechos para las provincias que lo
El espacio aéreo es el ámbito físico que se encuentra sobre el suelo y las aguas integran.
adyacentes. Sus límites son difusos y están regulados por el derecho internacional.
Si bien el fundamento es opinable, no acontece lo propio con el que se basa en las leyes
Los espacios de agua adyacentes a la superficie del suelo comprenden los ríos y lagos 24.145 y 24.922. La primera dispuso la transferencia a las provincias del dominio
fronterizos, y el mar territorial. La extensión del poder político de la organización global público de los yacimientos de hidrocarburos de la Nación en territorios provinciales e
sobre estos espacios de agua también está regido por el derecho internacional. inclusive los situados en el mar adyacente hasta una distancia de 12 millas. La segunda
estableció que son del dominio originario de las provincias los recursos vivos existentes
La ley 23.968 distingue tres espacios marítimos. En el primero —mar territorial—, que en el mar territorial adyacente hasta las 12 millas y que, superada esa distancia, el
se extiende hasta una distancia de doce millas marinas, el Estado ejerce en toda plenitud dominio y la jurisdicción son exclusivos de la Nación. La Corte sostuvo que tales
su poder político, incluidos el espacio aéreo, el lecho y subsuelo. En el segundo —zona normas no importaban extender el dominio originario de las provincias más allá de las
contigua—, que se proyecta hasta las veinticuatro millas marinas, el Estado puede tres millas marinas, sino solamente respecto de las materias reguladas en tales leyes:
prevenir y sancionar las infracciones a sus normas jurídicas en materia fiscal, sanitaria, hidrocarburos y pesca, y que no era viable efectuar una aplicación general y extensiva
aduanera y de inmigración que se cometan en su territorio y mar territorial. La tercera de ellas.
—zona económica—, que se extiende hasta las doscientas millas marinas, es un sector
Los buques y aeronaves, a los cuales se les atribuye la bandera o nacionalidad de una El Estado es una especie histórica de la organización política global, cuya presencia en
organización global, continúan estando sujetos al poder político de ésta cuando se el escenario político se manifiesta a partir del siglo XV. Satisface todas las condiciones
encuentran en espacios libres que no integran el territorio de ningún Estado. Situación propias de una organización política global: población, territorio y poder. Pero a ellas se
similar, por imposición del derecho internacional, se presenta con las sedes de las añaden dos condiciones específicas, que son la institucionalización del poder y la
embajadas extranjeras y con los buques y aeronaves de guerra que, en principio, no comunidad nacional.
están sujetos al poder político de la organización global en cuyo territorio se encuentran,
La institucionalización del poder fue forjada por una idea política dominante. Conforme
sino al de la organización global de origen. Se trata de una aplicación del principio de
a ella, la titularidad del poder político no reside en una persona o en un grupo social,
extraterritorialidad aceptada por el derecho internacional.
sino en una institución social a la cual se le atribuyen las consecuencias del ejercicio del
El ámbito territorial del Estado argentino se determina conforme al art. 75, inc. 15, de la poder por los gobernantes.
Constitución. Establece que es facultad del Congreso arreglar los límites del territorio
117. Comunidad nacional
de la Nación, fijar los de las provincias y crear otras nuevas. Cuando la creación de una
provincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a otra u otras La nación es una comunidad política. Es una agrupación espontánea de individuos,
provincias, es indispensable el consentimiento previo de la legislatura provincial (art. 13 estable y permanente, forjada por diversos factores materiales y espirituales que le
CN). Asimismo, el establecimiento de la capital de la República sobre territorio otorgan una conciencia común, y a sus miembros un sentimiento de pertenencia.
perteneciente a una o varias provi ncias que acarrea su cesión también requiere del
consentimiento legislativo provincial (art. 3° CN). Ninguno de los factores materiales y espirituales que convergen para el surgimiento de
una nación resulta decisivo o independiente. Existen comunidades nacionales con
En cambio, los conflictos de límites que se puedan suscitar entre las provincias no son pluralidad de idiomas, razas, religiones, costumbres y tradiciones. Tampoco resulta
materia legislativa. A falta de acuerdo para resolverlos, ya sea en forma directa o indispensable el asentamiento de la comunidad sobre un territorio determinado. Pueden
mediante arbitraje, corresponde plantear la cuestión ante la Corte Suprema de Justicia existir comunidades nacionales asentadas sobre territorios sujetos al poder de diversas
de la Nación, por ser temas de su competencia originaria y exclusiva (art. 127 CN). organizaciones políticas.
115. Poder político El rasgo quizás más distintivo es la presencia de una conciencia nacional, de una
conciencia común de pertenencia a un grupo social basada sobre hechos aglutinantes del
El poder político es una energía que se traduce en la relación de mando y obediencia,
pasado, la unidad del presente y un destino uniforme, pero siempre con connotaciones
global y suprema, que tiende a establecer un orden socio-jurídico y una organización
políticas, y asimismo con una finalidad política espontánea de progreso, permanencia y
institucional sobre la base de la idea política dominante en la sociedad.
distinción en el conjunto de las comunidades nacionales.
El poder político es una especie del género que es el poder social. Pero es mucho más
Esa comunidad política no equivale a la población del Estado. En rigor, la población
amplio, intenso e importante que cualquiera de esos poderes sociales o del conjunto de
supera el marco de la comunidad nacional, aunque esta última es la que define y
ellos. Cada sociedad o comunidad es titular de un poder cuya denominación y alcances
caracteriza a una especie de organización política global que es el Estado.
dependen de las características que correspondan a las relaciones sociales que se
concretan en su seno. Esta conclusión se extiende a toda organización o sociedad Un Estado no puede manifestarse si está desprovisto de una comunidad nacional. Podrá
política global que, como tal, abarca a todas las restantes sociedades y comunidades recibir otro tipo de denominación, pero no la de un Estado propiamente definido.
integradas con su población y sobre su territorio. El poder de esa organización global
recibe el nombre de poder político. 118. Centralización y descentralización política

Si bien el titular de ese poder político es la organización global, la relación de mando y En toda sociedad u organización política global coexisten dos fuerzas opuestas cuya
obediencia se manifiesta entre quienes representan a la organización mediante el intensidad es esencialmente variable. Una centrípeta que apunta hacia la centralización
ejercicio de su poder y quienes son sus destinatarios; entre los gobernantes y los o concentración del poder, y otra centrífuga dirigida hacia la descentralización o
gobernados. desconcentración del poder.

El poder político presenta una serie de características que lo distinguen de los restantes La fuerza centrípeta impulsa a los individuos y grupos sociales a estructurar
poderes sociales. En estos últimos pueden manifestarse algunas de tales características o organizaciones globales cerradas y compactas, mientras que el predominio de la fuerza
todas ellas pero, en ambos casos, sin la intensidad con que se expresan en el poder centrífuga acarrea estructuras más flexibles en orden a la distribución del ejercicio del
político. Este poder es siempre total, inevitable, dominante, coactivo, personal o poder.
institucionalizado y soberano. La descentralización política está siempre acompañada por un grado importante de
116. Poder institucionalizado descentralización administrativa. Tal fenómeno no siempre se presenta en la
centralización política con la concentración administrativa.
Ambas tendencias no solamente se manifiestan en la organización gubernamental sino Tal fue el caso de la unión concertada, desde 1520 a 1556, entre el Sacro Imperio
que suelen ser factores importantes para la tipificación de los sistemas políticos. En las Romano y España. Ambas organizaciones estuvieron bajo el gobierno de una sola
estructuras y gobiernos descentralizados, los controles políticos reducen las persona física. Para el Sacro Imperio se trataba del emperador Carlos V, y para España
posibilidades para la instauración de regímenes autoritarios. No acontece lo propio con del rey Carlos I.
las estructuras y gobiernos centralizados, debido a la reducción de los controles
121. Confederación
verticales del poder, aunque esto no significa que, necesariamente, se instauren en ellos
regímenes de tipo autoritario. La confederación es una unión real de Estados que conservan parcialmente su poder
soberano y sus gobiernos independientes, en una organización estable y consensuada
Las organizaciones globales más corrientes son la alianza o liga de Estados, la unión de
para desarrollar, en forma total o concreta, políticas externas e internas comunes.
Estados, la confederación, el Estado federal, el Estado unitario y las entidades
supraestatales. El fundamento jurídico de una confederación es un tratado en el cual se establecen los
objetivos de la organización, los órganos de gobierno comunes y las limitaciones
119. Alianza o liga de Estados
impuestas a los poderes soberanos de los Estados miembros.
La alianza o liga de Estados no es un Estado, sino un conjunto de Estados unidos por un
La denominación que se les otorga a los tratados no tiene relevancia para caracterizar a
pacto o tratado con el objeto de concretar fines comunes. Históricamente, tales fines han
una confederación. Lo fundamental es su contenido.
consistido generalmente en la formación de alianzas bélicas, de tipo ofensivo o
defensivo, o en agrupaciones destinadas a preservar la paz entre sus miembros. La confederación se constituye con carácter permanente. Su existencia no queda
supeditada a una contingencia temporal ni a un plazo determinado, con la salvedad del
Las agrupaciones pueden, o no, tener carácter orgánico, pero son esencialmente
derecho de secesión que conservan los Estados miembros.
transitorias y no permanentes. Cuando adquieren carácter permanente se transforman en
un Estado, en entidades supraestatales o en modalidades de estas últimas. En la confederación, los Estados miembros retienen su poder soberano aunque acuerdan
importantes limitaciones a éste. Hay una delegación parcial de ciertos aspectos del
Cada Estado integrante de la alianza conserva su poder soberano. Los límites que se
poder soberano en un gobierno común, al tiempo que los restantes quedan reservados a
acuerdan en el tratado sólo se refieren a la coordinación del ejercicio de su poder por
los gobiernos locales. En cambio, en un Estado federal no hay delegación sino
cada Estado con motivo de las circunstancias que determinan la alianza. No se prevén
transferencia total y definitiva del poder soberano de los Estados que acuerdan su
sanciones para el Estado miembro que se abstenga de cumplir los compromisos
creación y que conservan tan sólo un poder autónomo originario.
contraídos que se rigen, exclusivamente, por los principios de la lealtad y buena fe.
En la confederación, y como consecuencia de la delegación parcial del poder soberano,
En determinados casos, a partir del siglo XX, se han constituido alianzas de Estados de
aquélla tiene imperium , aunque solamente respecto de los Estados miembros y no de
carácter orgánico y permanente. Se trata de los casos de la Sociedad de las Naciones, la
los individuos o grupos sociales que conforman la población de estos últimos. Sobre
Organización de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos.
ellos el imperium lo tienen los Estados locales que deben ejecutar las decisiones del
Son agrupaciones de Estados en las cuales sus miembros conservan su poder soberano
gobierno común.
sin perjuicio de comprometerse a aceptar determinadas recomendaciones o conclusiones
que formulen las entidades que integran. De todas maneras, ellas carecen de imperium Cada Estado de la confederación conserva los derechos de nulificación y secesión. Se
para exigir el acatamiento de sus resoluciones, sin perjuicio de que sus integrantes tratan de cualidades del poder soberano que no existen en un Estado federal.
acuerden la aplicación de sanciones económicas o militares a los transgresores.
La nulificación es el derecho que tiene un Estado confederado para oponerse a la
120. Unión personal de Estados aplicación de normas emanadas del gobierno común, cuando ellas vulneran principios
fundamentales de su organización jurídica local.
La unión de Estados de carácter personal es una categoría histórica que difícilmente
pueda presentarse en el marco complejo de las relaciones internacionales modernas. La secesión es el derecho que tiene cada uno de los Estados confederados para apartarse
de la organización global, ya sea en cualquier momento o si se cumple alguna de las
Consiste en la agrupación de dos o más Estados cuyos gobiernos están integrados por
condiciones a la cual fue supeditado su ejercicio, y que fueron previstas en el acto
las mismas personas físicas. Cada Estado conserva su poder soberano y su gobierno
fundacional de la confederación. Se trata de una consecuencia de la conservación del
independiente, sin que existan órganos gubernamentales comunes. La unidad está dada,
poder soberano que no cabe en un Estado federal.
no por la presencia de instituciones comunes, sino por las personas físicas que integran
ambos gobiernos y cuyas decisiones serán aplicables solamente al Estado para el cual La posibilidad de ejercer este derecho debe ser real y no meramente nominal. Así, las
están dirigidas. constituciones de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas reconocían a las
repúblicas federadas el derecho de secesión aunque, en la práctica, resultaba imposible
su ejercicio por el carácter autocrático del régimen. Tal circunstancia, entre otras,
impedía calificar a esa organización como si se tratara de una confederación e, En cuanto a las atribuciones que constitucionalmente se reservan los Estados locales, no
inclusive, como un Estado federal. son expresiones de un poder soberano sino de un poder autónomo que está subordinado
a la potestad política suprema atribuida a la entidad global.
Generalmente, la confederación ha sido una forma histórica de organización global que
precedió a la constitución de un Estado federal. Tal fue lo que aconteció en los Estados La unión concertada que genera una federación es permanente y definitiva. De manera
Unidos entre 1776 y 1787. Asimismo, la Confederación de la Alemania del Norte fue la que las entidades que forman la federación no pueden ejercer los derechos de
base sobre la cual se formó el moderno Estado alemán. nulificación y secesión propios de una estructura confederada y que es consecuencia de
la expresión de un poder soberano.
El modelo de la confederación fue utilizado, en vísperas del siglo XXI, para la
constitución de las organizaciones supraestatales, aunque sin llegar a conformar una La organización del Estado federal, que se establece en la Constitución en cuanto a la
auténtica confederación. vinculación existente entre la estructura central y las locales atinentes al ejercicio del
poder, se concreta mediante una distribución de competencias entre el Estado federal y
122. Estado
los centros de poder autónomo.
El Estado es una especie histórica de la organización política global en la cual la
La distribución de competencias se traduce en una serie de relaciones de subordinación,
centralización del poder reviste mayor intensidad que en las especies que hemos
participación y coordinación. Las relaciones de subordinación se extienden a las áreas
analizado.
propias del Estado federal y determinan la supremacía de éste sobre las provincias. Las
Los Estados modernos comenzaron a surgir a partir del siglo XV con la relaciones de participación se traducen en la potestad reconocida a los centros de poder
institucionalización del poder político y la consolidación de las comunidades nacionales autónomo para intervenir en la adopción de ciertas decisiones que se imputan al Estado
en el ámbito de las relaciones políticas. El primer analista científico político que utilizó federal y que son adoptadas por el gobierno nacional. Las relaciones de coordinación
ese vocablo para designar a las organizaciones globales fue Maquiavelo. A partir de son las que armonizan la manifestación simultánea y complementaria de un poder
entonces su uso se acentuó llegando a ser, modernamente, sinónimo de organización soberano y una pluralidad de poderes autónomos con el fin de evitar superposiciones y
política global a pesar de las dificultades que se presentan para precisar su definición. conflictos.
La palabra Estado puede definir tres realidades distintas. En sentido amplio, designa a Con referencia a la función constituyente, si la titularidad del poder político soberano
una sociedad global políticamente organizada cuyo fundamento humano es la reside en el Estado federal, el poder constituyente primario sólo puede manifestarse en
comunidad nacional. Con un sentido más estricto, define a los poderes públicos de la su seno y no en las entidades autónomas. Éstas carecen de un poder constituyente
sociedad global, sus gobernantes y relaciones con los gobernados. Y en una tercera propiamente dicho, de carácter primario, y solamente conservan en la materia una
acepción, más restrictiva, designa a la entidad dotada de poder soberano en oposición a potestad de segundo grado que está subordinada a los imperativos constitucionales de la
las que pueden tener poder autónomo o autárquico como los municipios y las relación de mando y obediencia generados por e l Estado federal. Se les reconoce un
provincias. poder constituyente derivado de la Constitución Nacional.
De esas acepciones la más aceptable científicamente es la primera. Se trata de una Así lo establece el art. 5º de la Constitución Nacional que, además de imponer a las
sociedad global políticamente organizada que, como tal, reúne las tres condiciones provincias la obligación de sancionar una Constitución local, dispone que ella debe
propias de toda organización global: población, territorio y poder. Pero, además de ellas, respetar el sistema representativo republicano de acuerdo con las reglas contenidas en la
la base de su elemento humano es la comunidad nacional y el poder político, en función Constitución Nacional, y prever su administración de justicia, su régimen municipal y
de la idea dominante, está institucionalizado y no personalizado. asegurar la educación primaria. El cumplimiento de tales obligaciones es condición para
que el Gobierno federal garantice a las provincias el funcionamiento de sus instituciones
En consideración del grado de centralización o descentralización del poder político, los locales.
Estados se clasifican en federales y unitarios.
124. Estado unitario
123. Estado federal
El Estado unitario es la especie de la organización política global que presenta mayor
El Estado federal es una especie descentralizada de la organización política global, en la grado de centralización, tanto política como administrativa.
cual coexisten varios centros de poder autónomo —Estado local, provincia, lander,
cantón— y un foco aglutinante de poder soberano. En principio, todas las atribuciones gubernamentales, ya sean legislativas, ejecutivas o
judiciales, están concentradas en un gobierno central y único, sin perjuicio de su
A diferencia de lo que acontece con la confederación, el poder soberano no es eventual delegación parcial en ciertas autoridades administrativas locales, sujetas, en
compartido en cuanto a su titularidad. orden a su funcionamiento, al control permanente del gobierno central.
Tanto el poder soberano, como la potestad autónoma se consolidan, en su totalidad, en confieran será el de posibilitar el cumplimiento de los fines que condujeron a las
el gobierno central, sin que existan subdivisiones políticas originarias o preexistentes provincias a crear la región.
como acontece en el Estado federal. Toda autoridad y todo poder están concentrados en
Se trata de una de las consecuencias específicas que derivan del art. 125 de la
un centro único y de manera originaria.
Constitución. Este último faculta a las provincias para celebrar entre ellas tratados
La existencia de un centro único de poder soberano y autónomo determina que las parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos o de
normas jurídicas emanadas del gobierno puedan recaer sobre cualquier materia y que su emprendimientos de utilidad común.
aplicación se extienda a todo el territorio del Estado.
Es importante destacar que la finalidad constitutiva de una región no puede responder a
El Estado unitario puede presentar cierto grado de descentralización para dotar de objetivos políticos. Los órganos creados por los tratados interprovinciales carecen de
mayor eficacia a la actividad gubernamental, o por razones de conveniencia cultural, capacidad decisoria política y sólo cumplen una función de simple gerenciamiento en
económica o histórica. Esa descentralización puede ser meramente administrativa o aquellas materias económicas y sociales previstas en esos convenios. El art. 124 de la
también política. Constitución no incluye esa finalidad política porque ello importaría colisionar con su
art. 13 que, en materia política, permite la conformación de nuevas provincias con la
La descentralización administrativa importa la delegación de ciertas potestades
conformidad de las legislaturas provinciales y del Congreso nacional.
ejecutivas en los órganos locales y la de hacer cumplir las decisiones del gobierno
central. La descentralización política, que abarca la anterior, presupone la existencia de En cambio, para la conformación de regiones, el art. 124 de la Ley Fundamental
órganos con poder autónomo de segundo grado que es conferido por el gobierno central. solamente exige que el tratado sea puesto en conocimiento del Congreso nacional y no
Pero ese poder autónomo no es originario como el reconocido a las provincias en un sujetarse a su aprobación. Un convenio regional por el cual se establecieran órganos
Estado federal. gubernamentales comunes con potestades políticas carecería de validez constitucional.
La descentralización política en el Estado unitario acarrea la constitución de regiones El ámbito de las regiones es determinado por las provincias y puede ser extendido
dotadas de una autonomía derivada, como las previstas por las constituciones de Italia solamente sobre el territorio de las partes contratantes. Puede englobar todo el territorio
de 1947 y la española de 1978. En ambos casos, se autoriza el establecimiento de provincial, una parte de él, o abarcar uno o varios municipios. Sin embargo, si la
regiones y gobiernos regionales en el marco de un sistema que configura una etapa creación de una región implica el cercenamiento de las atribuciones que las
intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario centralizado. Constituciones provinciales asignan a los municipios, se requerirá la previa
modificación de sus textos.
125. Regionalismo
El art. 124 establece que la concertación de regiones, por vía de tratados
Las regiones son divisiones territoriales de un Estado unitario dotadas de autonomía
interprovinciales, requiere el conocimiento del Congreso nacional. Entendemos que el
derivada. Son creadas por decisión del gobierno central, el cual dicta o aprueba el
requisito constitucional se cumple al hacer conocer al Congreso la concertación
estatuto aplicable en una región que está subordinado tanto a la Constitución del Estado
provincial y antes de su ejecución. Pero, al igual que en el caso del art. 125, entendemos
como a las leyes que sancione el gobierno central.
que la validez de esa concertación no está subordinada a una ley aprobatoria del
A diferencia de las provincias de un Estado federal, las regiones no tienen un poder Congreso.
constituyente de segundo grado ni autonomía originaria. Solamente disfrutan de una
La amplitud de las potestades provinciales en el régimen federal y la cláusula contenida
autonomía derivada que les permite sancionar normas jurídicas cuya validez, en
en el art. 121 determinan que el ejercicio de los poderes propios de las provincias, que
cualquier materia, está supeditada a las leyes del gobierno central.
no han sido transferidos al Estado federal, está exento de soportar toda injerencia del
Si bien el fenómeno del regionalismo se presenta usualmente en los Estados unitarios, Gobierno nacional, siempre que no se aparten del cumplimiento de los requisitos que
no hay reparos para que su manifestación también se produzca en un Estado federal. En condicionan a la garantía federal (art. 5º CN).
tal caso, consistirá en una descentralización o concentración provincial donde la
La comunicación al Congreso, exigida por el art. 124, es un mecanismo de control. Por
relación de subordinación se verificará entre la provincia o las provincias y la región.
una parte para que el Gobierno nacional pueda planificar o determinar las políticas
126. El regionalismo en la Constitución Nacional complementarias previstas en el art. 75, inc. 19, de la Constitución para equilibrar el
desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones, pero sin que ellas puedan
El art. 124 de la Constitución faculta a las provincias para concertar entre ellas acuerdos alterar los propósitos perseguidos mediante la creación de las regiones.
destinados a la creación de regiones con propósitos de desarrollo económico y social,
así como también para establecer órganos comunes de gobierno administrativo en Por otra parte, responde al propósito de evitar que las provincias, mediante la creación
dichas regiones. El único objetivo que tendrán esos órganos y las facultades que se les de regiones o la celebración de tratados parciales, puedan desnaturalizar el régimen
federal en el ejercicio de sus poderes autónomos al incursionar en áreas que la
Constitución ha reservado al Gobierno federal, o alterar la esencia de la federación o del La integración supraestatal puede responder a objetivos mucho más ambiciosos, no
régimen municipal. solamente de carácter económico, sino también mediante la incorporación de los
Estados con la totalidad de sus cualidades culturales, militares y jurídicas, creando
De modo que una vez efectuada la comunicación, el Congreso podrá oponerse a la
sistemas políticos multinacionales revestidos de un poder total o parcialmente soberano.
instrumentación o ejecución del acuerdo interprovincial si éste importa un exceso en el
En estos casos, se establecen mecanismos institucionales, donde los órganos de
ejercicio del poder autónomo de las provincias. Esa oposición generará un conflicto que,
gobierno representativos de los intereses de los Estados miembros coexisten con
en última instancia y ante la ausencia de un consenso político, deberá ser resuelto por la
órganos supraestatales cuya misión es representar e interpretar los intereses comunes
Corte Suprema de Justicia de la Nación que dirimirá la cuestión en ejercicio de su
que motivaron la integración.
potestad jurisdiccional originaria y exclusiva (art. 117 CN).
La fórmula para solucionar las colisiones producidas entre los actos de los órganos
127. Organizaciones supraestatales
nacionales y supraestatales permitirá verificar el grado que presenta el poder soberano
El factor históricamente determinante para la aproximación, integración y eventual de los Estados y su capacidad de independencia externa. Permitirá advertir si los
unión en entidades supraestatales de las naciones ha sido la actividad comercial. La Estados miembros de una organización internacional o algunos de ellos han transferido
progresiva expansión del comercio internacional y el desarrollo de novedosas una porción de su poder soberano y renunciado a su independencia para determinar el
tecnologías en la economía y comunicación social generan una creciente contenido de su derecho interno respecto de ciertas materias. De ser así, la transferencia
interdependencia entre los Estados. La aproximación de los Estados, forjada por razones se formaliza mediante un tratado o convención internacional que será la ley fundamental
económicas, puede desembocar en uniones sólidas de carácter político cuando comienza del ente supraestatal, al cual quedarán subordinadas, total o parcialmente, las
a concretarse la fusión de las comunidades nacionales que, sin perder su fisonomía constituciones locales de los Estados miembros. Habrá entonces una organización
propia, encuentran nuevos factores de unión que superan a los de carácter económico. política global descentralizada, similar a una confederación o una federación.

Las organizaciones supraestatales son una especie de las organizaciones internacionales, La integración de los Estados con poder soberano en entidades supraestatales, a las
en las cuales cada uno de los Estados que las constituyan delega o limita el ejercicio de cuales se transferirá aquel atributo, constituye una meta anhelada por nuestra doctrina
su poder soberano aceptando que, sobre determinadas materias, sea ejercido por la constitucional. Es, probablemente, el fenómeno que se concretará en el siglo XXI si se
entidad supraestatal a través de sus organismos de gobierno. basa sobre elementos culturales y políticos reales y consentidos por los pueblos, y no
por obra de los intelectuales de gabinete que, de manera autoritaria, pretenden imponer
Son numerosas las vías para la integración de los Estados, así como también sus sus elucubraciones.
modalidades y características. De su extensión dependerá la subsistencia de un Estado
con poder soberano, o su sustitución por novedosas formas de organización política Profundizar y afianzar las relaciones internacionales es una meta loable y necesaria
global y soberana. cuyo logro, a esta altura del desarrollo histórico de la civilización, no impone una
claudicación del poder soberano de los Estados. Quizás, en un futuro no lejano, con los
La integración puede limitarse a ciertos aspectos económicos de los Estados, orientada parámetros que se mide la historia de la humanidad, ello será posible y necesario.
al propósito de fortalecer y profundizar sus relaciones comerciales con el objeto de
mejorar la calidad de vida material de sus habitantes. Puede tratarse de una primera Pero en el estado actual de las relaciones internacionales, y teniendo en cuenta la
etapa extensible, posteriormente, al ámbito cultural ya que el intercambio comercial ha disparidad de los matices culturales, económicos, sociales y de tradiciones existentes en
sido y es la herramienta más eficaz para incrementar el entendimiento entre las las naciones, no resulta una solución conveniente si es que se aspira a desembocar en un
naciones. Asimismo, la integración económica puede desembocar en la gestación de sistema sólido, estable y dotado del consenso popular indispensable, que sólo puede
zonas de libre comercio o de áreas multinacionales sujetas a una estricta regulación aportar la idea política dominante en la sociedad.
normativa concertada por los Estados parte.
Para Karl Deutsch, el Estado nacional se encuentra en conflicto potencial con todas las
Mediante tratados internacionales resulta viable la creación de organismos técnicos filosofías o religiones que enseñan normas universales acerca de la verdad, de lo bueno
supraestatales destinados a ejecutar los detalles de la política económica acordada por y lo malo, sin consideración de naciones o razas, cuando ellas pretenden extenderse
los Estados, sin que ello implique una delegación o transferencia de sus atributos sobre el ámbito de las relaciones políticas. Sin embargo, tras admitir que el Estado
políticos. En tales casos, la política económica común es adoptada por la totalidad de nacional realiza más servicios que los que ha llevado a cabo cualquier otro tipo de
los Estados en ejercicio de sus poderes soberanos, pero las decisiones de índole técnica, organización política global en la historia del mundo, recomienda que el realismo de un
si bien pueden resultar de un acuerdo entre la mayoría de los Estados o de resoluciones proceso de integración esté supeditado al principio de la autodeterminación de los
del organismo supraestatal, carecen de imperium para ser ejecutadas internamente sin el pueblos, porque el incremento paulatino de sus capacidades cognoscitivas para la
consentimiento específico del Estado miembro. convivencia internacional es el requisito ineludible que condiciona la concreción de una
integración eficaz, realista y consentida.
En tal sentido, Horacio Sanguinetti aclaraba que la eventual integración o unificación Compartimos la opinión de Linares Quintana quien, a la luz de un enfoque jurídico,
debe estar precedida por un acercamiento cuya producción tiene que ser espontánea o afirma que el principio de la supremacía de la Constitución, establecido por su art. 31,
natural, pues esa vía permitirá superar "las reticencias y las resistencias de quienes se impone frente a toda norma jurídica, inclusive los tratados internacionales por
dudaban acerca de las ventajas de unirse". Caso contrario, se operará "una fusión imposición del art. 27, los cuales para su validez deben ajustarse a todos los principios
demasiado abrupta, que puede traer problemas" . contenidos en la Ley Fundamental. Principios que, conforme al pragmatismo de la idea
política dominante en la sociedad, no autorizan una delegación o transferencia,
Con su habitual agudeza y sensatez, Carlos Ortiz de Rozas nos recuerda cómo, hasta no
definitiva o incondicional, del poder soberano del Estado tal como lo requieren ciertas
hace muchas décadas atrás, el principio de la no intervención fue acogido sin reparos.
especies del proceso de integración.
La Corte Internacional de Justicia destacó que "El principio de no intervención implica
el derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia extranjera", y El art. 75, inc. 24, de la Constitución prevé los tratados de integración cuyo objetivo
en varias oportunidades, la Asamblea General de las Naciones Unidas puso de relieve consiste en delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
que "todo Estado tiene el deber de abstenerse de intervenir en asuntos internos o
Establece que:
externos de otro Estado", así como también que "Todos los Estados deberán también
abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades 1) El Congreso puede aprobar tratados de integración cuyo objeto sea la delegación —
armadas, subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de no cesión— de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
otro Estado, y de intervenir en las luchas interiores de otro Estado".
2) La viabilidad de la delegación, o mejor dicho su validez jurídica, requiere que se
Sin embargo, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, sin concrete:
mengua de admitir la importancia del principio de no intervención, también reconoció
que, en el derecho internacional contemporáneo, ese principio tiene un alcance más 2.1) En condiciones de reciprocidad.
limitado con relación a los derechos humanos. Así, "la creciente preocupación de gran 2.2) En condiciones de igualdad.
parte de la comunidad internacional por reafirmar la vigencia de los derechos humanos
ha planteado una indudable incompatibilidad con el principio de no intervención. Esa 2.3) Que respeten el orden democrático.
antinomia ha dado lugar a un derecho de injerencia, que atribuye a los Estados el 2.4) Que respeten los derechos humanos.
derecho de dejar de lado el principio de no intervención" . Esa injerencia puede ser un
derecho, pero a veces es concebida como una obligación que avala, inclusive, el uso de 3) Las normas que dicten las organizaciones supraestatales fruto de la integración —y
la fuerza. "La injerencia, sea como derecho o como obligación, no son conceptos por cierto, también el tratado— tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso.
concebidos por el derecho internacional, más bien surgen de la evolución de las Distingue entre los tratados de integración que se celebren con Estados
costumbres de los pueblos y son también otro producto de la globalización (...). Así latinoamericanos de los que se concreten con Estados no latinoamericanos.
concebido, el derecho de injerencia se inscribe en el cuadro más amplio de un orden
mundial regido por los principios de la democracia, el Estado de Derecho y la primacía Los tratados con Estados latinoamericanos deben ser aprobados por el Congreso
de la persona humana, donde el principio de no intervención, que parecía casi un mediante el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
axioma sagrado, ha pasado a tener un estatus muy relativo". Los tratados de integración con Estados no latinoamericanos requieren la previa
Ortiz de Rozas destaca que la formulación del derecho y deber de injerencia ha declaración del Congreso sobre la conveniencia del tratado por el voto de la mayoría
suscitado un duro debate con los partidarios del principio de no intervención, en el cual, absoluta de los miembros presentes de cada cámara. Después de 120 días del acto
quienes sostienen ese derecho-deber, y para eliminar suspicacias, avalan su declarativo, el tratado puede ser aprobado por el Congreso con el voto de la mayoría
manifestación solamente en circunstancias de extrema gravedad y urgencia humanitaria absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
como "deber de asistencia humanitaria". En ambos casos, el tratado puede ser denunciado por el voto de la mayoría absoluta de
En síntesis, el loable propósito de defender los derechos humanos con la injerencia por los miembros de cada una de las cámaras del Congreso.
razones humanitarias puede acarrear la destrucción del principio de no intervención y ¿A quién le corresponde verificar si se han cumplido las condiciones impuestas en
precipitar el logro de objetivos diversos bajo el pretexto de lograr la construcción de una orden a la reciprocidad, igualdad, respeto al orden democrático y los derechos
comunidad internacional políticamente organizada. No por el consenso fruto de la humanos? Entendemos que al Poder Judicial. Pero si el tratado crea un organismo
aproximación o identificación cultural de los pueblos, sino por el uso de la fuerza para jurisdiccional, ¿sería viable entender que subsiste esa competencia del Poder Judicial si
imponer un dogma político. Dogma que siempre será autocrático, aunque se lo presente se invoca el art. 27 de la Convención de Viena? Para quienes han asignado a los tratados
bajo una fachada democrática. de integración una jerarquía constitucional o supraconstitucional, la competencia será
128. La integración en la Constitución Nacional del organismo internacional. Una paradoja: un ente jurisdiccional internacional deberá
decidir si el tratado o las decisiones adoptadas por las autoridades del organismo 129. Soberanía
integrado se adecuan a los principios del derecho argentino referentes al orden
Los conceptos de soberanía, autonomía y autarquía se relacionan con el grado de
democrático o a los derechos humanos. Se trata de una solución que no compartimos.
centralización o descentralización que puede presentarse en una organización política
Estos tratados tienen jerarquía superior a las leyes sancionadas por el Congreso y esa global. Su uso, a pesar de ser frecuente, tanto en el ámbito político como en el jurídico,
supremacía frente a la ley también es acordada a las normas que dicten los órganos de la no está precedido por una clara y uniforme definición del contenido de cada uno de esos
entidad supraestatal dentro de los límites resultantes de las competencias delegadas por vocablos.
el tratado de integración. Semejante cláusula puede acarrear una cuota importante de
La aplicación simultánea de enfoques jurídicos, de ciencia política y de política agonal
inseguridad jurídica cuando se opere la subordinación, o quizás derogación, implícita o
determinó la expresión de un concepto vago, confuso y equívoco, aunque impregnado
tácita de las leyes respecto de las normas que dicten los órganos de las entidades
de una intensa fuerza emotiva que, así como posibilitó la consolidación de los Estados
supraestatales.
modernos, también condujo a justificar las más aberrantes violaciones a la dignidad
Cumplidas tales condiciones, cuya verificación en cada caso concreto incumbe en humana.
última instancia al Poder Judicial y no a un organismo jurisdiccional supraestatal, los
Esto último, en gran medida, se debe a que la soberanía constituyó el estereotipo de
tratados de integración son constitucionales y tienen un rango superior al de las leyes
concepciones políticas destinadas a explicar la legitimidad del poder, como medio para
del Congreso.
imponer la obediencia y con prescindencia de los objetivos humanistas a que responde
Las condiciones impuestas por la Constitución, revelan que no hay una efectiva su ejercicio.
transferencia del poder soberano del Estado. Ello es así porque la validez de esos
Jean Bodin fue el primer teórico que expuso la doctrina sobre la soberanía en su obra
tratados y de las normas que dicten los entes supraestatales está condicionada por el
Los seis libros de la república , publicada en 1576. Definía a la república como un recto
cumplimiento del orden democrático, concebido no solamente como forma de gobierno,
gobierno de varias familias y de lo que les es común con potestad soberana y añadía que
sino también como estilo de vida. Hay, entonces, una delegación que es condicional y
la soberanía es la potestad absoluta y perpetua de la república que se ejerce sobre
revocable.
súbditos y ciudadanos sin restricciones legales.
Ese orden democrático, a través de un enfoque restrictivo, está compuesto por: 1) La
Bodin concentraba la titularidad de la soberanía en la república, concebida como
forma federal de Estado, tal como la tipifica la Constitución; 2) el gobierno republicano
sinónimo del Estado. Novedosa forma de organización política global mediante la cual
y representativo con todas las cualidades resultantes de una interpretación sistemática de
se pondría final a las turbulentas guerras civiles que, regularmente, asolaban a los países
la Ley Fundamental; 3) la preservación de la libertad y dignidad de las personas. Y ese
europeos y, en particular, a Francia.
orden democrático establecido por la Constitución resulta ilusorio si llegara a estar
desprovisto de un poder soberano que le dio origen y cuyo ejercicio, en última instancia, Sin embargo para consolidar esa forma de organización política global y dotar de
está configurado por el poder constituyente previsto en el art. 30 de la Constitución. seguridad y orden a la convivencia social, Bodin personalizaba la titularidad para el
Artículo, este último, que le asigna a los ciudadanos, por medio de sus representantes ejercicio de la soberanía en la institución del monarca. Esa concepción, llevada a su
especiales —los convencionales—, la facultad de modificar la Ley Fundamental a la extremo por algunos pensadores, desdibujó la distinción implícita de Bodin entre
cual están subordinados los tratados internacionales, cualquiera sea su especie. titularidad de origen y titularidad en el ejercicio de la soberanía, al concentrar ambos
aspectos en el rey y atribuir legitimidad a semejante conclusión mediante la doctrina del
Igual solución es aplicable frente a los actos emanados de los órganos de las entidades
derecho divino de los reyes. Es así que la doctrina de la soberanía fue el instrumento
supraestatales.
apriorístico para justificar y legitimar el poder del rey y la consecuente obediencia
La eventual descalificación interna de un tratado internacional, por estar en pugna con la inexcusable de los ciudadanos, tal como aparece expuesta en el pensamiento de Jacobo
Constitución, no autoriza a la aplicación de sanciones por un ente supraestatal al Estado I, Filmer, De Maistre y De Bonald.
nacional, porque ello importaría desconocer el atributo soberano del poder estatal.
Frente al concepto de la soberanía del príncipe comenzó a desarrollarse en los siglos
Diversas normas del derecho internacional avalan esa solución. El art. 27 de la Carta XVII y XVIII, por obra fundamentalmente del iusnaturalismo, un traspaso de esa
Orgánica de la Organización de los Estados Americanos, aprobada por la ley 17.281, titularidad de la soberanía del rey hacia los ciudadanos, el pueblo o la nación. Esa nueva
establece que toda agresión contra la soberanía de un Estado americano será idea política dominante presentaba variados matices.
considerada como un acto de agresión contra los demás. Asimismo, la resolución 2131
En algunos casos tenía efectos absolutistas prescindentes de la finalidad en el ejercicio
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 21/12/1965, establece que ningún
del poder, tal como en el pensamiento de Hobbes y Blackstone. Inclusive Rousseau, al
Estado o grupo de Estados puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas,
proclamar la infalibilidad de la voluntad general, quedaba enrolado en esa línea de
políticas o de cualquier otra índole para impedir que otro Estado ejerza sus derechos
pensamiento político cuyos resultados fueron puestos en evidencia con el sistema
soberanos.
implantado en la práctica política francesa de 1793. En cambio, en otros casos, aquel Esa subordinación acarrea, necesariamente, que las normas jurídicas resultantes del
traslado de la soberanía estaba desprovisto de efectos absolutistas, como aconteció en ejercicio del poder autónomo estén condicionadas, en orden a su validez, a su
las obras de Locke, Montesquieu, Sieyès y Constant. adecuación a las normas jurídicas provenientes del poder soberano.
Una de las condiciones indispensables para la existencia de una sociedad global dotada La autonomía puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando surge
de organización política, y por ende del Estado, es el poder. No cualquier especie de conjuntamente con el poder soberano y no es una creación de este último. Tal es la
poder, sino solamente del poder político que, como tal, abarca y está por encima de los situación que presentan las provincias en un Estado federal.
poderes económico, militar, gremial, familiar, disciplinario o religioso existentes en una
Es derivada cuando su conformación obedece al ejercicio del poder soberano que
sociedad, y genera relaciones de mando y obediencia que se imponen a las que emanan
delimita su contenido y extensión, que queda facultado para introducirle las
de las restantes especies del poder.
modificaciones que estime pertinentes. Tal es la situación que presentan las regiones en
A ese poder político Georg Jellinek lo identificaba con la soberanía, respecto de la cual un Estado unitario.
distinguía la "soberanía del Estado" —titularidad de origen— de la "soberanía en el
Ese poder de los entes autónomos para dictar sus propias normas jurídicas no siempre se
Estado" —titularidad del ejercicio—, y le asignaba ciertas características que, junto con
limita al ámbito legislativo propiamente dicho. Cuando se trata de una autonomía
las atribuidas por otros autores, se sistematizan en: 1) Supremo, porque no existe otra
originaria, también se extiende sobre un poder constituyente derivado, o de segundo
potestad que se le imponga; 2) ilimitado, por no estar sujeto a restricciones jurídicas
grado, que le permite a dicha entidad determinar la conformación y los contenidos de su
positivas; 3) absoluto, porque es ineludible en el ámbito de la sociedad global; 4)
propia organización.
indivisible, porque no es compartido; 5) perpetuo, por carecer de limitación temporal; 6)
imprescriptible, porque no se opera su caducidad por la falta de ejercicio. Así como la autonomía es un concepto que describe una realidad de envergadura
política inferior a la soberanía, la autarquía representa un fenómeno similar frente a la
El concepto de soberanía no es independiente, sino que alude a una cualidad propia del
autonomía. Su jerarquía política es inferior a la de la autonomía porque se limita a la
poder estatal: supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible. A
potestad de administrarse a sí mismo.
una cualidad sin cuya existencia, con todas las características que le hemos atribuido, no
es posible verificar la presencia de un Estado. Si el poder no es soberano, no habrá La autarquía, o potestad de autoadministración, no se traduce en la facultad de dictar
propiamente un Estado sino alguna otra especie de organización política global. normas jurídicas generales sino de ejecutar las normas que han sido emitidas por una
entidad de jerarquía política superior. A lo sumo, puede abarcar una potestad
La titularidad de origen y pertenencia del poder soberano corresponden exclusivamente
reglamentaria de las normas jurídicas, pero no la de sancionar esas normas generales.
al Estado que es supremo en el orden interno e independiente en el externo. Pero la
titularidad de ese poder, en lo que atañe a su ejercicio, y por imposición de la idea La autarquía, como facultad de ordenar la propia administración, es un concepto que no
política dominante en la sociedad generada por el movimiento constitucionalista, se vincula con la descentralización política, tal como acontece con la autonomía, sino
corresponde al grupo humano que integra el Estado, el cual lo hace en forma directa o con la descentralización administrativa.
por medio de sus representantes que conforman el gobierno.
132. Regulación constitucional
En síntesis, con la doctrina del poder soberano se busca el orden y la seguridad
mediante la consolidación del Estado y el principio de autoridad que presupone. Todo El vocablo soberanía está incorporado en forma expresa a dos cláusulas
ello para alcanzar los grandes fines que impulsaron a los hombres en el acto de la constitucionales.
formación de la sociedad política global, o al adoptar la decisión política de preservar su El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
subsistencia. Constitución no pueden ser entendidos como la negación de otros derechos y garantías
130. Autonomía no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
La autonomía es la potestad que tiene una entidad para dictar normas jurídicas de
carácter general, que son obligatorias e ineludibles en su ámbito jurisdiccional. El art. 37 establece que la Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
La autonomía está englobada en el concepto de soberanía porque, entre otros atributos, su consecuencia.
el poder soberano también puede dictar normas jurídicas de carácter general. La
diferencia entre el poder soberano y el poder autónomo no reside en la potestad La primera disposición transitoria incluida con la reforma constitucional de 1994
sancionatoria de las normas jurídicas, sino en que la coexistencia de ambos determina la dispone que la Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre
subordinación del segundo al primero. las islas Malvinas, Georgias del Sur, Sándwich del Sur y los espacios marítimos e
insulares correspondientes, por ser partes integrantes del territorio nacional.
En otras cláusulas de la Constitución, sin utilizar el vocablo "soberanía", se desarrollan constitucionales que la autonomía originaria de las provincias. Esto es así porque la
aspectos propios de su significado. Así, el art. 22, ratificando la forma representativa de Ciudad de Buenos Aires solamente tiene las potestades que le confiere la Constitución,
gobierno a la cual alude el art. 1º, dispone que el pueblo gobierna y delibera por medio al tiempo que queda al margen de la previsión contenida en el art. 121 de la Ley
de sus representantes y autoridades constitucionales, con la salvedad contemplada en los Fundamental. Además, mientras prosiga siendo capital de la República, su poder
arts. 39 y 40 para el derecho de iniciativa y l a consulta popular vinculante. autónomo estará limitado por las disposiciones de la ley 24.588, u otra similar que se
sancione en el futuro, que garantizan los intereses del Estado nacional conforme lo
El art. 27 establece que los tratados internacionales que celebre el Gobierno federal
establece el art. 129 de la Ley Fundamental. Limitaciones que pueden ser aumentadas
deben ser conformes con los principios de derecho público establecidos en la
por el Congreso Nacional en cualquier momento.
Constitución.
La cláusula conflictiva es la que contiene el art. 123 de la Constitución. Establece que,
El art. 29 prohíbe al Congreso conceder al órgano ejecutivo facultades extraordinarias o
de conformidad con lo dispuesto en el art. 5º, las provincias deben asegurar la
la suma del poder público u otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el
"autonomía municipal". Tal cláusula suscita la duda sobre si los municipios son
honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna.
entidades autónomas o autárquicas.
En el sistema de la Constitución nacional, y como consecuencia de una interpretación
Tradicionalmente, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como nuestra
sistemática y dinámica de su texto, no cabe duda de que el poder soberano reside
doctrina constitucional y administrativa habían sostenido que, si bien el régimen
exclusivamente en el Estado federal. Las provincias, que eran titulares de un poder
municipal está impuesto de manera obligatoria por el art. 5º de la Constitución, los
similar cuando se resolvió sancionar la Ley Fundamental, transfirieron dicho poder al
municipios no eran entidades autónomas sino autárquicas. Sin embargo, sobre la base
Estado federal al tiempo que retuvieron todos los atributos propios de la autonomía
de una interpretación literal de las cláusulas constitucionales reformadas en 1994,
originaria conforme al art. 121 de la Constitución. Ellas conservan todo el poder
algunos autores sostienen que se trata de entidades autónomas. Los municipios serían
normativo que no delegaron al ser aprobada la Constitución, y el que se reservaron
entes autónomos con proyecciones institucionales, políticas, administrativas,
expresamente al tiempo de constituir al Estado federal.
económicas y financieras que, en mayor o menor medida, deben estar previstas en las
La expresión soberanía está enunciada en la Constitución. También lo están los constituciones provinciales o en las leyes locales reguladoras de los municipios.
vocablos autonomía y autarquía a partir de la reforma constitucional de 1994. El
Esa autonomía municipal ya había sido expuesta por la Corte Suprema de Justicia antes
primero, en los arts. 85, 86, 120, 123 y 129. El segundo, en el art. 120.
de la reforma constitucional de 1994 cuando, al resolver el caso "Rivademar"(2) en
El art. 85 de la Constitución, al crear la Auditoría General de la Nación, establece que se 1989, se apartó de su doctrina jurisprudencial clásica. Sostuvo la Corte que el carácter
trata de un organismo de asistencia técnica del Congreso que tiene "autonomía autónomo de los municipios proviene de su origen constitucional, a diferencia de las
funcional". Similar referencia la encontramos en el art. 86, cuando dispone que el entidades autárquicas que tienen origen legal. Añadió que, aunque no se reconozca la
defensor del Pueblo es un órgano independiente, instituido en el ámbito del Congreso, autonomía municipal, no se puede prescindir de la necesaria existencia de un régimen
que actúa con plena "autonomía funcional". A esa especie de autonomía también se municipal como el impuesto por el art. 5º de la Constitución. Por ende, las leyes
refiere el art. 120 cuando prescribe que el Ministerio Público es un órgano provinciales no pueden omitir el establecimiento de los municipios y tampoco pueden
independiente con "autonomía funcional" y "autarquía financiera". privarlos de las atribuciones mínimas para el desempeño de su cometido, entre las
cuales figura la de fijar la planta de su personal con la consecuente facultad para
El significado que se le asigna a la palabra "autonomía" en los casos de los artículos designarlo y removerlo.
citados es incorrecto. La Auditoría General, el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Público no están facultados para dictar normas jurídicas generales, no tienen un poder Siguiendo esa línea de pensamiento, en el caso "Municipalidad de la Ciudad de
constituyente de segundo grado ni son titulares de un poder político autónomo. Rosario"(3) , la Corte volvió a destacar que el concepto de autonomía provincial
significa que las provincias no pueden privar a los municipios de ciertas atribuciones
Si se acude a las reglas de interpretación constitucional y en particular a la semántica, el mínimas y necesarias para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, poco después, al
significado de tales cláusulas pone de relieve que la expresión "autonomía funcional" ha resolver el caso "Universidad de Buenos Aires"(4) , la Corte destacó que la expresión
sido empleada con referencia exclusiva al funcionamiento independiente de los "autonomía universitaria" debe ser entendida no en un sentido técnico, sino con un
integrantes de tales órganos y no a sus estructuras. significado acorde a la amplia libertad que requiere el desarrollo de funciones científicas
El art. 129 de la Ley Fundamental dispone que el gobierno de la Ciudad de Buenos y culturales, porque las únicas entidades autónomas son las provincias. "Autonomía
Aires es "autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción". Esta norma le universitaria" sería sinónimo de "autonomía académica", criterio que compartimos.
atribuye a la Ciudad de Buenos Aires cierto grado de autonomía derivada sin configurar Pero, al margen de esa autarquía de tipo originario que disfrutan los municipios por
un reconocimiento de autonomía originaria que es propia de las provincias. Esa imposición del art. 5º de la Constitución, es necesario precisar el significado del término
autonomía, que es similar a la que tienen las regiones, está sujeta a mayores limitaciones "autonomía" empleado en el art. 123, dado que las palabras que se utilizan al redactar
un texto constitucional no pueden ser soslayadas o desvirtuadas. Se impone su Como especie de la organización política global, el Estado argentino reúne todas las
interpretación racional y acorde con las cláusulas de la Constitución en el marco de una condiciones necesarias para su existencia.
interpretación sistemática y semántica.
Su población está compuesta, en principio, por todas las personas que habitan el
Entendemos que, después de la reforma constitucional de 1994, no cabe desconocer territorio argentino, las cuales están sujetas al ejercicio del poder político soberano. En
cierta autonomía derivada a los municipios ante el texto categórico del art. 123 de la la Primera Parte de la Constitución, tanto en su Capítulo Primero como en el Segundo,
Ley Fundamental. diversos artículos aluden al régimen normativo aplicable a la población del Estado.
Claro está que no se trata de la autonomía originaria reconocida a las provincias en su Su territorio comprende el ámbito físico sobre el cual se ejerce el poder del Estado. La
condición política de entidades preexistentes al Estado nacional, y que ellas conservaron determinación de la extensión territorial del Estado federal es facultad privativa del
según lo establece el art. 121 de la Constitución. Se trata de una autonomía derivada Congreso (art. 75, inc. 15, CN).
impuesta y creada por la Ley Fundamental o, en todo caso y con mayor propiedad, de
Ésta abarca los territorios federalizados (art. 3º CN), los territorios nacionales (art. 75,
una autarquía originaria. De una autonomía derivada o autarquía originaria que, en
inc. 15, CN) y los territorios provinciales. Los primeros son el asiento de la capital
instancia final, es consecuencia de una delegación de atribuciones realizada por las
federal, los segundos son los que conformaron el espacio físico de las nuevas provincias
provincias a raíz de un mandato constitucional.
y los terceros son aquellos sobre los cuales las provincias ejercen su poder autónomo y
No se trata de una concesión emanada del Estado nacional. Son las provincias las que, cuyos límites fueron determinados por el Congreso (art. 75, inc. 15, CN). Después de la
en sus constituciones y leyes orgánicas municipales, determinan y crean los municipios, reforma constitucional de 1994, también integra ese territorio el espacio físico sobre el
establecen y modifican sus límites territoriales, precisan cuáles son sus autoridades y cual se extiende la Ciudad de Buenos Aires en su calidad de ente constitucional dotado
atribuciones, fijan los procedimientos electorales para la designación de esas de autonomía derivada (art. 129 CN).
autoridades y establecen cuáles son las materias —y con qué alcances— que pueden ser
El poder político soberano reside en el Estado federal que fue constituido y organizado
reguladas normativamente por los municipios.
voluntariamente por las provincias con motivo de la sanción de la Ley Fundamental de
133. El federalismo argentino 1853/60. Tal es lo que resulta de nuestros antecedentes constitucionales, de una
interpretación sistemática de la Constitución y del texto de su Preámbulo.
El art. 1º de la Constitución dispone que la Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal. A su vez, el art. 35 establece que las Las provincias, como entidades preexistentes al Estado federal, transfirieron sus poderes
denominaciones "Provincias Unidas del Río de la Plata", "República Argentina" y soberanos al tiempo que conservaron su autonomía originaria sobre la base de la
"Confederación Argentina" serán, de manera indistinta, los nombres oficiales que cláusula contenida en el art. 121 de la Constitución. Tanto las provincias existentes en
designarán al gobierno y al territorio de las provincias, y asimismo establece que deben 1853, enumeradas por el art. 46 de la Ley Fundamental, como las llamadas "provincias
emplearse las palabras Nación Argentina en la formación y sanción de las leyes. en embrión" que se desarrollaron en los territorios nacionales (art. 75, inc. 15, CN).
En varios artículos de la Ley Fundamental se advierte cierta confusión entre los El Estado federal es titular de todos los atributos del poder, con la salvedad de aquellos
conceptos de gobierno y Estado. Asimismo, el vocablo nación suele ser utilizado como que no fueron delegados por las provincias en la Constitución y de los que se
sinónimo de Estado (arts. 9º, 13, 14, 15, 16, 18 y 20) y otro tanto la expresión reservaron, o se reserven, en los pactos especiales suscriptos al momento de su
"república" (art. 10). incorporación al Estado federal. A este límite se añade el régimen de autonomía
derivada que establece el art. 129 de la Constitución para la Ciudad de Buenos Aires.
La concepción científica dominante hasta comienzos del siglo XX no distinguía con
precisión los contenidos que actualmente se asignan a los vocablos Estado y gobierno. 134. Pactos preexistentes y especiales
Tal circunstancia explica la razón por la cual los autores de la Ley Fundamental le
La aspiración por forjar la unidad nacional en el marco de un Estado federal también
atribuyeron al gobierno una cualidad que es propia de cierto tipo de Estado. En efecto,
aparece expuesta en los pactos concertados por las provincias antes de la sanción de la
mientras que las formas representativa y republicana son modalidades propias del
Ley Fundamental de 1853/60. A tales pactos, que reciben el nombre de preexistentes, se
gobierno que tiene a su cargo el ejercicio del poder, la referencia al federalismo describe
refieren el Preámbulo de la Constitución y su art. 121.
la forma de estructuración del poder político soberano y la forma bajo la cual se opera la
organización estatal. Entre tales tratados interprovinciales se destacan el Pacto del Pilar del 23 de febrero de
1820, celebrado por Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, el Tratado del Cuadrilátero de
La Constitución establece la forma federal de Estado, que presupone cierto grado de
1822, acordado por las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Santa Fe y Corrientes,
descentralización política y la coexistencia de una entidad titular del poder soberano con
el Pacto Federal del 4 de enero de 1831 celebrado por Buenos Aires, Santa Fe y Entre
otras dotadas de autonomía originaria.
Ríos, y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852 que,
suscripto por los gobernadores de todas las provincias, con excepción de los de
Córdoba, Jujuy y Salta, fue posteriormente ratificado por estas últimas. En todos estos 4) No era viable modificar los límites territoriales de la provincia de Buenos Aires sin la
tratados, y sin perjuicio de las cláusulas específicas, se explicitaba la firme intención de conformidad de su legislatura.
sancionar una Constitución que respetara el principio federal para la organización del
A tales disposiciones se añadía la cláusula del art. 7º que tiene plena vigencia en la
Estado.
actualidad: "Todas las propiedades del Estado provincial que le dan sus leyes
La referencia constitucional a los pactos preexistentes constituye un elemento decisivo particulares, como sus establecimientos públicos de cualquier clase y género que sean,
para interpretar los alcances de la delegación de atribuciones a que alude el art. 121 de seguirán correspondiendo a la provincia de Buenos Aires y serán gobernadas y
la Ley Fundamental. En efecto, por ser las provincias entidades políticas que tuvieron legisladas por las autoridades de la provincia". De esta disposición quedaba excluida la
poder soberano antes de la formación del Estado federal y al haber sido ellas quienes aduana de Buenos Aires que, a igual que las existentes en las restantes provincias,
tomaron la decisión política de crear dicha organización estatal, las dudas razonables correspondían a la Nación.
referentes a si ciertas atribuciones son de competencia de las provincias o del Estado
Como consecuencia del Pacto de San José de Flores fueron introducidas importantes
federal deben ser resueltas a favor de las primeras.
reformas al texto constitucional sancionado en 1853. Entre ellas, al art. 121. Se agregó
El art. 121 de la Constitución dispone categóricamente que las provincias conservan su parte final que dispone: "y el que expresamente se hayan reservado por pactos
todo el poder que no fue delegado al Estado federal en el texto de la Ley Fundamental. especiales al tiempo de su incorporación". De modo que Buenos Aires, además de
Esa delegación puede ser expresa o implícita, pero en caso de duda la solución que se conservar todos los poderes que por la Constitución no fueron delegados al Estado
adopte no puede ser en detrimento de la autonomía provincial. federal, también retiene los poderes que expresamente se reservó por el Pacto de San
José de Flores.
Distinta es la situación que se presenta con la Ciudad de Buenos Aires, cuya autonomía
no es originaria sino derivada en los términos del art. 129 de la Constitución. A ella no En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia declaró la plena vigencia del art.
se le aplica la reserva contenida en el art. 121, ya que los alcances de su autonomía 7º del Pacto de San José de Flores y su naturaleza constitucional. Así, sostuvo que los
están representados por las potestades que, de manera explícita o tácita, le confiere la bienes del dominio provincial ubicados en la Capital Federal están eximidos de toda
Constitución. En este caso, no es viable la interpretación extensiva que establece el art. obligación impositiva. Incluso, consideró que la entonces Municipalidad de la Ciudad
121 y, en caso de duda, la solución debe ser favorable a la competencia del Estado de Buenos Aires no podía demandar a la provincia de Buenos Aires el pago de los
federal. derechos establecidos a las empresas de servicios públicos por la ocupación o uso de la
vía pública, espacio aéreo o subsuelo, cuando se trataba del servicio de telégrafos de la
Además de los pactos preexistentes, el art. 121 de la Constitución menciona a los pactos
provincia porque, "aunque dicha ocupación excede el ámbito de la propiedad provincial,
especiales: Son los pactos que puede celebrar un Estado soberano con el Estado federal
en verdad viene a incidir sobre la prestación del servicio del telégrafo que ha sido
al momento de resolver su incorporación a éste, y cuya vigencia subsiste una vez
reservada a la provincia"(5) . También desestimó la demanda de la Nación contra la
concretada esa incorporación.
provincia por cobro de una tasa a las estaciones radioeléctricas aunque las oficinas
El único pacto especial hasta el presente fue el concertado entre la Confederación estuvieran ubicadas en la Capital Federal, y aunque se tratara de servicios posteriores a
Argentina y el Estado de Buenos Aires el 11 de noviembre de 1859. Se trata del Pacto la suscripción del Pacto de San José de Flores(6) .
de San José de Flores.
Por similar fundamento, se rechazó la demanda promovida contra el Banco de la
Tras la batalla de Cepeda se decidió la incorporación de Buenos Aires a la Provincia de Buenos Aires por no retener los aportes sindicales a los empleados de esa
Confederación Argentina para forjar, de esa manera, el Estado federal que subsiste en la institución que se desempeñan en su sede central y en las agencias de la Capital Federal.
actualidad. Esa decisión se adoptó a través del Pacto de San José de Flores en el cual, Dijo en esa oportunidad que "el Banco de la Provincia de Buenos Aires no está obligado
entre otros aspectos, se acordó que: a cumplir convenios colectivos de trabajo suscriptos por representantes de otras
entidades oficiales privadas y mixtas, ya que ello importaría tanto como desconocer las
1) Buenos Aires aceptaba y juraba solemnemente la Constitución de 1853. prerrogativas que le han sido reservadas en su condición de organismo autárquico de la
2) Buenos Aires debía convocar a una Convención provincial para que examinara el administración pública provincial, a raíz del pacto del 11 de noviembre de 1859"(7) .
texto constitucional de 1853. Más recientemente, la Corte decidió que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no
3) Si la Convención provincial decidía que era necesario reformar la Constitución, el está alcanzado por el impuesto al valor agregado(8) . Tras describir exhaustivamente la
Congreso federal debía proceder a convocar una Convención ad hoc, integrada por fundamentación del caso, expresó que la federalización de la ciudad de Buenos Aires en
representantes de todas las provincias, incluida Buenos Aires, para expedirse sobre si se modo alguno importó una modificación el art. 7º del Pacto. La ley 1029 del 21/9/1880
aceptaban o no todas o algunas de las propuestas de reforma que formulara la fue una ley contrato pues su vigencia estaba condicionada a la aprobación provincial
Convención bonaerense. que se concretó mediante la ley local 1355, y en aquélla se reguló que el Banco de la
Provincia permanecería bajo su dirección y propiedad sin alteración de los derechos que Las relaciones de participación consisten en la activa intervención de las provincias en
le corresponden. la formación de la voluntad del Estado federal. No se trata de una participación
facultativa sino necesaria y obligatoria.
135. Relaciones entre el Estado federal y las provincias
Las relaciones de participación son establecidas por la Ley Fundamental cuando
El Estado federal, que presupone un relativo equilibrio entre las fuerzas centrífugas y
dispone que las provincias deben intervenir en el ejercicio de las facultades
centrípetas del poder, se traduce en la coexistencia de diversos centros de los cuales
contempladas en los arts. 36, 39, 40, 59, 60, 61, 75 y en todos aquellos casos en que
emana la energía generadora de las relaciones de mando y obediencia. Por una parte,
impone la actuación del Senado nacional para otorgar validez a los actos de los órganos
expresa la existencia de un foco centralizador dotado de poder soberano y, por la otra,
legislativo o ejecutivo. Conforme al art. 54 de la Constitución, el Senado representa a
de una pluralidad de centros autónomos de poder.
las provincias quienes, por su intermedio, participan en la adopción de las decisiones del
La coexistencia entre el Estado federal y las provincias se materializa en diversas Estado federal.
relaciones. En el curso de tales relaciones se opera una superposición de intereses
Las relaciones de coordinación apuntan a la distribución de competencias entre el
locales, regionales y nacionales con la consecuente necesidad de satisfacerlos y de
Estado federal y las provincias. Su propósito consiste en relacionar, de manera
precisar a quién incumbe en cada caso tal tarea.
armónica, el funcionamiento de las provincias y del Estado federal que integran. Tal es
Frente a esa hipótesis corresponde determinar hasta dónde se proyecta el poder soberano la situación prevista por el art. 41 de la Constitución.
del Estado federal y otro tanto respecto de los poderes autónomos de las provincias.
La norma básica que sirve para determinar el contenido de esa distribución de
En abstracto, el deslinde de los poderes y la tipificación de las relaciones no son una competencias es el art. 121 de la Ley Fundamental. Reconoce a las provincias todas las
obra que presente mayor complejidad. Pero en la práctica no acontece lo mismo. Los potestades que no fueron transferidas por la Constitución al Estado federal, y todas
elementos sociales, políticos, culturales o económicos de la vida social están aquellas que se reservaron en los pactos especiales concertados como paso previo a su
estrechamente vinculados y sujetos a continuos cambios como consecuencia de su inserción en el Estado federal.
carácter esencialmente dinámico. Tales cambios gravitan sobre el equilibrio que se
136. Facultades del Estado federal y de las provincias
pretende preservar entre las fuerzas centrífugas y centrípetas que se manifiestan en un
Estado federal y determinan alteraciones en los contenidos de las relaciones que se La distribución y enunciación de potestades realizada por la Constitución permite
presentan entre la sede del poder soberano y las provincias. distinguir ocho categorías:
Así, la unidad nacional y la promoción del bienestar general como objetivos A) Facultades delegadas al Estado federal.
constitucionales de un plan de gobierno no pueden superar los límites establecidos por
B) Facultades retenidas por las provincias.
el art. 121 de la Constitución. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto
que, de acuerdo con la distribución de competencias impuesta por la Constitución, los C) Facultades concurrentes.
poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 CN), mientras que los
delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75 CN)(9) . D) Facultades excepcionales del Estado federal.

Pero, en algún caso concreto y atendiendo a sus particularidades, una aplicación E) Facultades excepcionales de las provincias.
esquemática de esa norma constitucional no puede conducir al absurdo de disolver la F) Facultades compartidas por el Estado federal y las provincias.
unidad nacional y transformar en una quimera el bienestar general. El equilibrio propio
de un Estado federal no puede ser desvirtuado mediante la anulación de los poderes G) Facultades prohibidas al Estado federal.
autónomos, ni mediante la atomización del poder soberano. H) Facultades prohibidas a las provincias.
Las relaciones entre el Estado federal y las provincias son de subordinación, A) Entre las facultades delegadas al Estado federal se encuentran todas aquellas que, de
participación y coordinación. manera expresa o implícita, la Constitución dispone que son ejercidas por el Gobierno
Las relaciones de subordinación determinan la sujeción de las provincias al poder federal. Tal es el caso del estado de sitio, la intervención federal, la sanción de las leyes
soberano del Estado federal con los alcances establecidos en la Constitución. Se de derecho común, el establecimiento de aduanas, leyes sobre naturalización y
concreta en el principio de la supremacía federal expuesto, entre otros, por los arts. 5º, nacionalidad, leyes sobre bancarrotas o falsificación de la moneda y documentos
6º, 23, 31 y 123 de la Ley Fundamental, así como también en las potestades delegadas públicos del Estado, la regulación del juicio por jurados, la legislación electoral para la
que enuncian los arts. 75, 99 y 116. designación de autoridades federales, el manejo y conducción de las relaciones
internacionales, la regulación del comercio con naciones extranjeras y de las provincias
entre sí, y en general los que enuncian los arts. 75 y 99 de la Constitución.
B) Las facultades retenidas o reservadas por las provincias son todas aquellas que no H) Las facultades prohibidas a las provincias son todas aquellas cuyo ejercicio por las
han sido objeto de la delegación citada por el art. 121 de la Ley Fundamental, algunas legislaturas provinciales veda de manera expresa la Constitución. Implícitamente, el
de las cuales aparecen mencionadas expresamente en la Constitución. Entre ellas cabe ejercicio de estas facultades es acordado al Gobierno federal. Se trata de las situaciones
recordar la facultad de darse su propia constitución, sus instituciones, el régimen previstas en el art. 126 de la Ley Fundamental que no configuran las hipótesis de
electoral para las autoridades provinciales, la creación de regiones, celebración de facultades concurrentes.
tratados carentes de contenido político, regulación del régimen municipal, previsión de
Las potestades contenidas en la Constitución, que se distribuyen entre el Estado federal
la educación primaria y sanción de leyes procesales y de índole contravencional.
y las provincias, pueden ser expresas o implícitas. Las primeras son las que aparecen
C) Las facultades concurrentes son atribuciones concedidas al Estado federal pero que, enunciadas en el articulado de la Ley Fundamental.
hasta tanto no sean ejercidas por él, pueden ser utilizadas por las provincias. No son
Las implícitas son aquellas que no están enunciadas en la Constitución, pero que
facultades que pueden ser ejercidas de manera indistinta y simultánea por el Estado
resultan medios convenientes para que un órgano gubernamental, tanto en el orden
federal y las provincias. Constitucionalmente competen al Estado federal y una vez que
federal como en el provincial, pueda concretar el ejercicio de sus facultades
son puestas en funcionamiento no pueden ser ejercidas por las provincias. Tal es el caso
constitucionales. A estas potestades implícitas, aunque con referencia al Congreso
previsto, entre otros, por el art. 126 de la Constitución cuando establece que las
federal, alude el art. 75, inc. 32, de la Ley Fundamental cuando le reconoce la facultad
provincias pueden sancionar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería hasta
de hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para el ejercicio de las
tanto no sean sancionados por el Congreso.
potestades que le confiere ese artículo y las restantes disposiciones de la Constitución.
D) Las facultades excepcionales del Estado federal son aquellas que, en principio,
137. Constituciones provinciales
corresponden a las provincias. Sin embargo, si se presentan las circunstancias de
excepción que prevé la Ley Fundamental, pueden ser ejercidas por el Estado federal. El art. 5º de la Ley Fundamental impone a las provincias el deber de sancionar una
Tal es la hipótesis que contempla el art. 75, inc. 2º, de la Constitución con respecto a los constitución conforme a las condiciones establecidas en esa norma. Su incumplimiento,
impuestos directos. Su aplicación es competencia de las provincias, pero pueden ser total o parcial, es causal suficiente para disponer la intervención federal de la provincia,
establecidos por el Congreso nacional por tiempo determinado y en todo el territorio de sin perjuicio del control de constitucionalidad que, eventualmente y en cada caso
la Nación si así lo exigen la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado. concreto, se puede ejercer respecto de aquellas cláusulas de la Constitución local que no
se adecuen a las condiciones del art. 5º. El control jurisdiccional lo ejerce la Corte
E) Las facultades excepcionales de las provincias son aquellas que, en principio,
Suprema de Justicia.
corresponden al Estado federal. Sin embargo, cuando un estado de necesidad requiera
de su inmediato ejercicio en salvaguarda del Estado federal o de sus instituciones, las Se trata de una obligación ineludible para las provincias, cuyo cumplimiento se concreta
provincias están facultadas para desarrollar esas potestades. Es el caso del art. 126 de la mediante el ejercicio de un poder constituyente de segundo grado que emana de su
Constitución, cuando autoriza a las provincias a armar buques de guerra o levantar autonomía originaria. Es una de las potestades que conservan las provincias conforme al
ejércitos en caso de invasión externa o de un peligro tan inminente que no admita art. 121 de la Constitución.
dilación alguna para afrontarlo.
El art. 5º, en el texto sancionado en 1853, contenía dos diferencias frente a su redacción
F) Las facultades compartidas por el Estado federal y las provincias son aquellas que, actual. La primera consistía en supeditar la validez de las constituciones provinciales a
necesariamente, deben ser ejercidas de modo uniforme por ambas entidades. A su aprobación por el Congreso. La segunda establecía que la educación primaria que
diferencia de las facultades concurrentes que son ejercidas por el Estado federal y, en su deben asegurar las provincias a su población sería gratuita.
defecto, por las provincias, las facultades compartidas son las que requieren un
consenso entre la voluntad del Estado federal y de las provincias. Tales son los casos Ambos contenidos fueron reformados por la Convención de 1860, que aceptó las
del establecimiento de la capital del Estado federal en territorio provincial (art. 3º CN), sugerencias formuladas por la Comisión Examinadora de la Provincia de Buenos Aires.
la formación de una nueva provincia con el territorio perteneciente a otra u otras (art. 13 En cuanto al primero, porque se entendió que los convencionales de las provincias
CN), o la sanción de las leyes convenio para establecer regímenes de coparticipación estaban dotados de mayor idoneidad para comprender las características y necesidades
impositiva (art. 75, inc. 2º, CN). En tales hipótesis, el logro del objetivo perseguido locales que los miembros del Congreso. Por otra parte, el establecimiento de ese control
requiere de una ley del Congreso nacional y de una ley de la legislatura de cada comportaba una importante limitación al federalismo con los consecuentes riesgos
provincia afectada. provenientes de una centralización del poder.

G) Las facultades prohibidas al Estado federal son todas aquellas cuyo ejercicio la En cuanto al segundo, si bien se mantuvo el deber de asegurar la educación primaria, se
Constitución veda al Gobierno federal. Implícitamente, el ejercicio de tales facultades es suprimió la referencia al carácter gratuito. Se entendió que la redacción de la cláusula
acordado a los gobiernos provinciales. podía impedir la sanción de leyes que establecieran contribuciones especiales para
costear la enseñanza o que limitaran el carácter gratuito a los hijos de personas carentes
de mayores recursos con el consiguiente perjuicio, en ambos casos, para las restantes La garantía federal tiene dos objetivos: 1) Permitir a las provincias el pleno ejercicio de
necesidades locales que debían ser satisfechas con los magros presupuestos su personalidad y autonomía originarias, mediante el desenvolvimiento de las
provinciales. potestades reservadas; 2) hacer efectivo un control vertical del poder político del Estado
federal para evitar que su extralimitación conduzca al desconocimiento o
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las constituciones provinciales
desnaturalización de los atributos provinciales.
son: 1) La adopción del sistema republicano representativo de gobierno; 2) el respeto a
los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental; 3) debe asegurarse la El principio de la garantía federal abarca: 1) La existencia e integridad territorial de las
administración de justicia; 4) debe establecerse un régimen municipal; 5) debe provincias; 2) la autonomía política; 3) el desarrollo económico y el bienestar local; 4)
garantizarse la educación primaria. Sancionada la Constitución provincial y cumplidas la igualdad entre las provincias; 5) la unión nacional y la paz interior.
las condiciones impuestas por el art. 5º, el Gobierno nacional debe extender a las
El otorgamiento de la garantía federal se puede concretar por diversos medios. Entre
provincias la garantía federal que les asegure un desenvolvimiento conforme a sus
otros, la concesión de subsidios, créditos, regímenes especiales y transitorios en materia
propias instituciones.
económica y fiscal, traslado de fuerzas armadas y de seguridad, así como también
La adopción por las provincias del sistema representativo republicano de gobierno, al mediante la intervención federal o la declaración del estado de sitio.
cual alude el art. 1º de la Constitución, significa que deben organizar sus instituciones
139. Integridad territorial
políticas conforme a los principios generales que, sobre el particular, contiene la Ley
Fundamental. El Estado federal tiene el deber de respetar y asegurar la integridad territorial de las
provincias. Cada una de ellas se incorporó al Estado federal con un espacio territorial
Las cláusulas constitucionales referentes a las declaraciones, derechos y garantías tienen
intangible que abarca el suelo, el subsuelo, su espacio aéreo y sus recursos naturales.
vigencia en todo el país, sin que puedan ser alteradas por las constituciones
Tales componentes de su espacio territorial no pueden ser alterados unilateralmente por
provinciales. Carecen de validez las normas locales que desconocen tales principios, los
el Estado federal ni por las restantes provincias.
niegan, reducen o alteran. En rigor, son innecesarias y colisionan con la técnica de la
concisión que debe presidir la redacción constitucional. Así, el art. 3º de la Constitución establece que la cesión de territorios para constituir la
capital de la República debe ser efectuada por la legislatura provincial.
El cumplimiento de los requisitos del art. 5º condiciona el otorgamiento a las provincias
de la garantía federal: el goce y ejercicio de sus propias instituciones. Garantía federal El art. 6º garantiza a las provincias su extensión territorial si llega a ser vulnerada por un
que permite a las provincias preservar el ejercicio de su poder político autónomo y acto de invasión.
originario, el desarrollo económico, la integridad territorial, su condición de igualdad en
el ámbito nacional y la protección para asegurar la paz interior y la unión nacional. El art. 13 condiciona, a la conformidad de la legislatura provincial, la cesión de parte de
su territorio para la constitución de una nueva provincia.
138. La garantía del principio federal
Tampoco es viable disponer unilateralmente la extinción de una provincia mediante su
El sistema federal para la organización estatal acordado por las provincias y expuesto en incorporación a otra, o por la fusión de varias de ellas para conformar una nueva
la Constitución fue la institucionalización de los principios e ideas políticas dominantes provincia, o por su traspaso al ámbito de los territorios nacionales. Siempre será
que se manifestaron, desde un comienzo, en el curso del proceso político argentino. necesaria la conformidad de la provincia afectada mediante la manifestación de
voluntad expuesta por su legislatura y sin perjuicio de los recaudos previos que pueda
Para forjar la organización política definitiva del país, las provincias, como entidades
exigir la Constitución local.
preexistentes, contribuyeron a la formación del Estado federal para lo cual transfierieron
una parte de sus potestades originarias, en tanto conservaron las restantes. Esa La determinación de los límites definitivos de las provincias corresponde al Congreso
transferencia, a la cual alude el art. 121 de la Constitución, determina que el Gobierno (art. 75, inc. 15 CN) pero los conflictos que sobre el particular se presenten entre las
federal solamente pueda ejercer los atributos que expresamente fueron transferidos por provincias deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 117 y
las provincias. Se trata de una forma de estructuración federal que difiere de la 127 CN).
establecida en otros Estados federales, donde las provincias o los Estados locales
solamente conservan aquellos poderes que expresamente se hubieran reservado en la 140. Autonomía política
Constitución. El ejercicio de todos los restantes es de competencia exclusiva del El Estado federal tiene la obligación de respetar y asegurar la autonomía política
Gobierno federal. Tal es el caso de Canadá. originaria de las provincias, con la única condición de que den previo cumplimiento a
Como contrapartida de esa transferencia de potestades, el Estado federal contrajo la los requisitos impuestos por el art. 5º de la Constitución.
obligación de asegurar a las provincias el ejercicio de las potestades reservadas a través Con sujeción a tales requisitos, las provincias tienen derecho a organizar sus propias
de la llamada garantía federal. instituciones y regirse por ellas. Si bien las provincias están obligadas a adoptar la
técnica de la separación de las funciones gubernamentales, disfrutan de un amplio En los casos "Ponce"(10) y "Barbeito"(11) , la Corte Suprema de Justicia dispuso
marco de libertad para estructurar a sus órganos legislativo, ejecutivo y judicial de suspender la aplicación de una ley de la provincia de San Luis que, mediante la
gobierno. incorporación de una cláusula transitoria a su Constitución, disponía la caducidad
anticipada de los mandatos de todos los cargos electivos provinciales y municipales y
En función de esa autonomía política, el art. 124 de la Constitución reconoce a las
habilitaba al Poder Ejecutivo provincial a convocar a elecciones para cubrir esos cargos
provincias la potestad de celebrar convenios con naciones extranjeras que no sean
y añadía que aquella caducidad se produciría el día que se fijara para la asunción de las
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
nuevas autoridades electas. La Corte decidió suspender la aplicación de la ley y de todo
transferidas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación.
acto gubernamental que importara alterar el período de vigencia de los mandatos
Asimismo, el art. 125 reconoce a las provincias el derecho a ejercer sus potestades para existentes, hasta tanto se pronunciara sobre la validez de la norma cuestionada.
promover sus industrias, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
141. Desarrollo económico y bienestar local
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la La autonomía originaria de las provincias comprende la potestad de establecer sus
explotación de sus ríos. Todo ello con recursos propios y sin perturbar el logro de propios planes y metodologías para concretar el desarrollo económico local y el bien
objetivos similares por el Gobierno federal, tal como están previstos en el art. 75, inc. común para sus habitantes. Es de suma importancia el esfuerzo que deben efectuar las
18, de la Constitución. provincias para disfrutar de estructuras económicas progresistas y de alta productividad,
porque sin una razonable autosuficiencia económica su autonomía política estaría
Si al ejercer sus potestades en busca de la concreción de tales objetivos constitucionales
seriamente restringida.
las provincias estiman conveniente la celebración de acuerdos con otras provincias,
Estados extranjeros u organismos internacionales o supraestatales, la Ley Fundamental La expresión de la garantía federal en este ámbito se traduce en: 1) El deber del Estado
no opone reparos a ello (art. 124 CN). Como se trata de una de las facultades reservadas federal para proveer todo lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar
según el art. 121, solamente se requiere que los tratados: de todas las provincias (art. 75, inc. 18); 2) la ayuda federal, mediante subsidios del
Tesoro nacional, que la Nación debe conceder a las provincias como una compensación
1) Tengan objetivos económicos o sociales cuya determinación, regulación y
equitativa por las cesiones económicas que ellas hicieron para posibilitar la formación
administración sean potestad exclusiva de las provincias. Quedan excluidos aquellos
del Estado federal (art. 75, inc. 9).
tratados que respondan a objetivos políticos.
De todas maneras, y en la medida posible, es conveniente que las provincias procuren
2) No se opongan a los compromisos exteriores contraídos por la Nación en materia
satisfacer los gastos ordinarios con sus propias rentas y evite darles un destino superfluo
económica o social sujeta a su potestad exclusiva, o que pueda ser objeto de una
o improductivo.
potestad concurrente con las provincias en el ámbito interno.
Por otra parte, la recepción de subsidios del Tesoro nacional para la cobertura de los
3) No se opongan a los lineamientos de política exterior establecidos por el Gobierno
gastos provinciales ordinarios genera una suerte de dependencia política de ellos frente
federal. Así, las provincias no podrán concertar acuerdos con Estados extranjeros,
al Gobierno federal que, muchas veces, se traduce en la imposición, por parte de este
organizaciones internacionales o entidades supraestatales que no sean reconocidos por
último, de políticas agonales.
el Gobierno federal o con los cuales la Nación esté en conflicto.
La existencia de recursos genuinos permite a las provincias generar un desarrollo
4) No afecten el crédito público de la Nación, al comprometer su responsabilidad o el
importante para su sistema educacional y de seguridad social, con la consecuente
alcance de los compromisos de esa índole que contrajo.
satisfacción del bien común local.
5) Se adecuen a las limitaciones establecidas por el art. 27 de la Constitución.
En el ámbito del desarrollo económico y el bienestar de las provincias también cabe
6) Pongan en conocimiento del Congreso la celebración del convenio. mencionar el segundo párrafo del art. 124 de la Ley Fundamental, que establece que
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes
La autonomía política de las provincias no es absoluta pues debe adecuarse a los en su territorio.
principios rectores impuestos por la Constitución federal respecto a la organización
republicana y representativa, así como también a los tratados internacionales (art. 75, Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales es una
incs. 22 y 24). consecuencia de la garantía federal que, entre otros aspectos, impone a la Nación el
deber de respetar y de hacer respetar la intangibilidad territorial de las provincias.
La Corte Suprema de Justicia puede declarar la invalidez del texto constitucional
provincial si no se adecua a tales principios. También puede suspender o privar de El concepto de dominio originario atribuido a las provincias sobre los recursos naturales
validez a las decisiones políticas que adopten los órganos gubernamentales. existentes en sus territorios no equivale al del derecho real de dominio previsto en el art.
2506 del Código Civil. Se trata de un dominio público, inalienable e imprescriptible,
que corresponde a las provincias desde el mismo momento de su organización, pues no La sentencia fue anterior a la sanción de la ley 26.197 que reconoce a las provincias el
reconoce un titular anterior. No es susceptible de transferencia, aunque su explotación dominio sobre los yacimientos de hidrocarburos hasta las doce millas marinas.
puede ser cedida a los particulares.
También el Alto Tribunal resolvió que el pago de regalías hidroeléctricas previstas en la
El dominio conlleva la jurisdicción, aunque no necesariamente exista unidad en sus ley 15.336 se debe efectuar a la provincia o provincias en cuyo territorio se encuentra la
titulares. La jurisdicción es la potestad de regular las relaciones jurídicas que nacen del caída de agua que genera la energía, con prescindencia del curso de los ríos(14) .
dominio originario y su ejercicio puede estar a cargo de las provincias, de la Nación o
142. Régimen de los hidrocarburos
de ambas previa delimitación de sus áreas de competencia. La jurisdicción para
sancionar normas destinadas a regular los recursos naturales puede emanar de las Tanto la titularidad sobre los yacimientos de hidrocarburos como su explotación han
provincias, pero también del Estado federal en aquellos casos que estén previstos por la sido objeto de un intenso debate que, sustancialmente, responde a dos concepciones
Constitución. Es una aplicación del art. 121 de la Ley Fundamental. Así, la regulación políticas diferentes. Debido a su naturaleza estratégica para el desarrollo de la política
del régimen de la minería incumbe a la Nación (art. 75, inc. 12 CN), y otro tanto económica de la Nación, son bienes del dominio originario del Estado federal. Por el
respecto de las materias relacionadas con los recursos naturales cuando se impone la contrario, y en atención a la cláusula del art. 121 de la Ley Fundamental, quedan sujetos
determinación de los grandes lineamientos políticos y económicos que deben presidir el al dominio y jurisdicción de las provincias. La primera concepción responde a una
rumbo y la actividad del Estado federal. visión centralista y concentradora del poder, que asigna al Estado federal un rol
paternalista respecto de las provincias. La segunda se enrola estrictamente en el ámbito
La ley 24.992, que establece el Régimen Federal de Pesca, dispone que son del dominio
de un sistema federal que atribuye a las provincias el dominio sobre sus recursos
provincial con litoral marítimo los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y el
naturales y prescinde de toda consideración extraña a la que emana de la génesis del
mar territorial adyacente a sus costas, hasta las 12 millas marinas medidas desde las
proceso federal y del texto de la Constitución.
líneas de base. Superadas las 12 millas, tanto el dominio como la jurisdicción
corresponden exclusivamente al Estado federal (arts. 3º y 4º). Conforme el Código de Minería, sancionado en 1887, los yacimientos de hidrocarburos
estaban implícitamente incluidos entre los minerales de primera categoría, que podían
Sin embargo, se prevé la jurisdicción nacional para fomentar la pesca marítima, el
ser objeto de concesiones a favor de los particulares peticionantes. En 1935 se sancionó
aprovechamiento racional de los recursos vivos marinos, la sustentabilidad de la
la ley 12.161 que incorporó expresamente la exploración y explotación de los
actividad pesquera y la protección efectiva de los intereses nacionales relacionados con
hidrocarburos al Código de Minería entre las minas de primera categoría susceptibles de
la pesca (art. 1º).
concesiones. La ley quedó sin efecto con la reforma constitucional de 1949, que
La autoridad de aplicación es determinada por el Poder Ejecutivo nacional y, en estableció que los yacimientos de hidrocarburos pertenecían al dominio nacional y vedó
delegación, por la Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura, al tiempo que la las concesiones. La empresa nacional Yacimiento Petrolíferos Fiscales, que tenía el
jurisdicción provincial queda sensiblemente limitada. Ello debido a que la actividad monopolio en la exploración y explotación de hidrocarburos, fue autorizada, por el
pesquera está íntimamente relacionada con el comercio y la navegación interprovincial decreto 933/1958 a celebrar contratos de locación de obra y servicios con los
o internacional que son materias que constitucionalmente competen al gobierno particulares. Luego, la ley 14.773, sancionada en 1958, declaró que los yacimientos de
federal(12) . hidrocarburos pertenecían al dominio nacional y prohibió las concesiones en materia de
exploración y explotación. Finalmente, el 23/6/1967 fue sancionada la ley 17.319,
El reconocimiento del dominio originario, reiteramos, no siempre queda equiparado con
conforme a la cual los yacimientos de hidrocarburos pertenecían "al patrimonio
la potestad jurisdiccional. La Corte Suprema de Justicia, al decidir el caso "Total
inalienable e imprescriptible del Estado Nacional". Dicha norma añadió que la
Austral c. Provincia de Tierra del Fuego"(13) , sostuvo que la provincia no tenía
exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de los
potestades para gravar los yacimientos de hidrocarburos situados fuera de las tres millas
hidrocarburos podían estar a cargo de empresas estatales, privadas o mixtas. El Poder
marinas de delimitación física del mar territorial provincial fijadas en la ley 18.502.
Ejecutivo podía otorgar permisos de exploración y concesiones temporales de
Añadió que esa situación no había sido alterada por la ley 23.968, en cuanto estableció
explotación y transporte de hidrocarburos, y se reconocían regalías que oscilaban entre
que el límite del mar territorial se extiende hasta las doce millas marinas, porque es una
el 5% y 12% en beneficio de las provincias dentro de cuyos límites se encontraran
ley que tiene por objeto fijar las líneas de base del Estado ante la comunidad
yacimientos de hidrocarburos.
internacional y en el ejercicio de su poder soberano. Pero ello no guarda relación con las
cuestiones vinculadas a la jurisdicción provincial sobre el mar territorial que constituye Cuando fue cuestionada la validez de la 17.319, la Corte Suprema afirmó su
un aspecto de derecho interno. Sobre tal base, declaró la inconstitucionalidad del art. 81 constitucionalidad al considerar que el Congreso estaba habilitado para coordinar y
de la Constitución provincial que extiende su jurisdicción, en materia de explotación decidir en aquellas materias que, como la explotación de hidrocarburos, revestían
económica, hasta donde la República Argentina ejerce su jurisdicción. interés para el país en general(15) .
En septiembre de 1992, fue sancionada la ley 24.145. Ella autorizó la privatización de restringir las disposiciones de aquéllos, de manera que si una ley local invade el fuero
Yacimientos Petrolíferos Fiscales y dispuso la transferencia del dominio de los federal legislando sobre cosas o actos que no le corresponden, la inconstitucionalidad de
yacimientos de hidrocarburos del Estado nacional a las provincias en cuyos territorios ella es manifiesta"(17) .
se encontraban, así como también en el mar territorial adyacente hasta una distancia de
Entendemos que esa legislación de fondo no podrá tener un alcance tal que importe
12 millas marinas. Esa transferencia no comprendía las áreas respecto de las cuales se
desarticular el dominio originario concedido por la Ley Fundamental en su art. 124. No
hubieran otorgado permisos de exploración y concesiones de explotación a aquella
se podrá sustituir a la autoridad de aplicación —que es provincial— ni desconocer la
empresa estatal y a las restantes empresas privadas.
jurisdicción de los tribunales locales.
Sin embargo, esa Ley de Federalización de Hidrocarburos estableció que la
En términos generales, y con la salvedad de ciertos lapsos en que privó la sensatez,
transferencia operaría recién: 1) Al vencimiento de los plazos legales y contractuales
desde 1907 la exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos estuvo
por los que fueron otorgados los permisos, concesiones y contratos vigentes; 2) luego de
sujeta a intensos controles estatales que, en definitiva, impidieron en tiempo oportuno el
ser sancionada una ley modificatoria de la 17.319 que adecuara sus contenidos a esa
uso racional y satisfactorio de ellos para el progreso del país. El monopolio estatal, la
transferencia de dominio.
conformación de entes burocráticos ineficientes, la ausencia de tecnología apropiada o
Pendiente aún la transferencia del dominio originario dispuesta por la ley 24.145, tuvo las regulaciones de precios fueron —y son— algunos de los factores que trabaron el
lugar la reforma constitucional de 1994, que reconoció a las provincias "el dominio logro de aquel objetivo conforme lo impone la cláusula del progreso contenida en el art.
originario de los recursos naturales existentes en sus territorios" (art. 124). 75, inc. 18 de la Constitución. Asimismo constituyeron —y constituyen— obstáculos
para el desenvolvimiento económico de las provincias que disponen de tales recursos y,
No obstante la entrada en vigencia de la reforma constitucional, la aplicación de la ley
por ende, del incremento en el nivel de vida de su población.
17.319 y su reglamentación, así como la autoridad concedente de los permisos y
concesiones, permanecían en el Gobierno federal, con la salvedad de algunas materias En este aspecto, la reforma constitucional de 1994 fue importante al disipar toda duda:
como la recaudación y fiscalización de las regalías y las cuestiones ambientales. los recursos naturales son del dominio originario de las provincias, sin que puedan ser
privadas de ellos por un tutor o mediante la invocación de la concepción del dominio
Finalmente, en diciembre de 2006, fue sancionada la ley 26.197. Sustituyó el texto del
eminente.
art. 1º de la ley 17.319 por el siguiente: "Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y
gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma En esta línea, también fue importante, aunque incompleta, la sanción de la ley 26.197,
continental pertenecen el patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o porque la intromisión del Estado federal acota considerablemente la independencia
de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren (...) económica provincial.
pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se
Veamos. La ley 26.197 establece que las regalías se deben pagar a las provincias. Pero
encuentren en sus territorios, incluidos los situados en el mar adyacente a sus costas
su monto está fijado por la ley 17.319 en el 12% de la producción, mientras que el
hasta una distancia de doce millas marinas desde la línea de base establecida por la ley
Poder Ejecutivo nacional puede variar el porcentaje en consideración de la
23.968...".
"productividad, condiciones y ubicación de los pozos" (art. 59). No se trata de un
La ley 26.197, usualmente denominada "Ley corta", adaptó el régimen legal en materia impuesto sino de uno de los ingredientes de la concesión. De modo que el Estado
de hidrocarburos al art. 124 de la Constitución, al tiempo que mantuvo en vigencia la federal, a través de un acto discrecional del Poder Ejecutivo, establece el quantum de las
ley 17.319 con una serie de modificaciones que reconocen a las provincias facultades regalías que pueden percibir las provincias por la explotación de sus recursos naturales.
como autoridad concedente y de control, como consecuencia de que asumen en forma
Son regulaciones no sustanciales de la explotación y exploración de yacimientos de
plena el ejercicio del dominio originario y la administración de sus yacimientos de
hidrocarburos cuya emisión solamente podría emanar de las propias provincias. A ello
hidrocarburos.
se añaden los impuestos inconstitucionales a la exportación que impone el Poder
Si bien los yacimientos de hidrocarburos, sitos en su territorio, pertenecen al dominio Ejecutivo, no el Congreso, bajo el nombre de "retenciones" y que desalientan el
originario de las provincias, las normas que regulan la materia deben emanar del Estado incremento de la producción. "Retenciones" que no obedecen a una política energética
nacional (art. 75, inc. 12, CN), las que por su naturaleza no pueden ser modificadas por porque bien podría el Estado federal adquirir los hidrocarburos que se desean exportar a
la legislación provincial(16) . precios de mercado, sino a una singular patología fiscalista, tal como acontece con las
"regalías" impuestas a los productos agropecuarios.
En tal sentido, la Corte Suprema tiene resuelto que, una vez "sancionados los Códigos
Civil, Comercial, Penal y de Minería, actualmente en vigencia, es indudable que las 143. Igualdad entre las provincias
provincias no están facultadas para legislar sobre la materia, de acuerdo con preceptos
Todas las provincias que integran el Estado federal se encuentran constitucionalmente
constitucionales, por tratarse de una función que compete a la autoridad nacional en
en un plano de igualdad. Esa igualdad se extiende, tanto a las provincias existentes al
mérito de los poderes que le han sido delegados, así como ampliar, modificar o
ser sancionada la Constitución, como a las que fueron constituidas con posterioridad en será susceptible de revisión judicial por la Corte Suprema de Justicia. En tales casos, el
el ámbito de los territorios nacionales. Asimismo, también será aplicable a las Alto Tribunal se limitará a disponer la invalidez de la norma pero no podrá determinar
provincias nuevas que, eventualmente, se formen en el futuro. cuál es el contenido de dicha ley y así sustituir al Congreso en el ejercicio de una
atribución propia que le confiere la Ley Fundamental.
La única excepción, prevista en el art. 121 de la Ley Fundamental, consiste en
reconocer una situación particular a las provincias que se reserven determinadas Si los conflictos de límites son resueltos directamente por las provincias o mediante la
potestades al tiempo de ser incorporadas a la Nación. Tal es lo que acontece con la intervención de un árbitro designado por ellas, el acuerdo o laudo tendrá validez en
provincia de Buenos Aires respecto de las potestades objeto de reserva en el Pacto de tanto esté desprovisto de arbitrariedad. De no ser así, las provincias podrían recurrir ante
San José de Flores de 1859. De igual manera, esa situación excepcional podrá regir en la Corte Suprema de Justicia.
el futuro para las provincias que se incorporen al Estado federal conservando ciertos
En tal sentido, la Corte Suprema tiene resuelto que la competencia originaria del art.
atributos que se enuncien en los pactos especiales.
117 sólo requiere de un conflicto entre diversas provincias producido como
En función de esta garantía, la Constitución dispone que los actos públicos y consecuencia del ejercicio de los poderes no transferidos al Estado federal y que son el
procedimientos judiciales de una provincia disfrutan de entera fe en las demás (art. 7º); resultado del reconocimiento de su autonomía. Tales cuestiones, de naturaleza muchas
los ciudadanos que habitan cada provincia tienen todos los derechos, privilegios e veces compleja y concernientes a las relaciones políticas entre las provincias, otorgan a
inmunidades inherentes a su condición de ciudadanos en las demás provincias (art. 8º); la Corte Suprema la facultad de determinar de oficio el derecho aplicable para resolver
las provincias están obligadas, recíprocamente, a otorgar la extradición de las personas a el litigio(19) .
quienes se les imputa la comisión de delitos (art. 8º); el número de diputados nacionales
145. El régimen municipal
elegidos en cada provincia se determinará proporcionalmente sobre la base de su
población (art. 45); cada provincia está representada por tres senadores nacionales (art. En el curso de la historia política de la humanidad, el municipio aparece como el
54). baluarte primario y más firme para concretar la tutela de las libertades del hombre y su
proyección al derecho positivo.
En materia impositiva, el art. 75, inc. 2º, de la Constitución, establece la distribución de
los impuestos coparticipables resultantes de la ley convenio que sancionará el Congreso, De origen anterior al Estado moderno, el municipio constituye la unidad administrativa
sobre la base de los acuerdos previos y uniformes que concertará la Nación con las y autárquica básica dentro de la organización jerárquica que caracteriza al Estado
provincias. federal.
144. Unión nacional y paz interior Esa realidad fue debidamente valorada por los constituyentes de 1853/60, quienes
atribuyeron jerarquía constitucional al régimen de los municipios. Plasmaron esa
Las provincias tienen el deber de concertar entre ellas relaciones armónicas, basadas
realidad proyectando sus efectos hasta nuestros días, donde la comuna prosigue
sobre un respeto recíproco, por ser todas integrantes del Estado nacional a cuya
cumpliendo el rol de núcleo social y político primario a través del cual se expresan las
formación contribuyeron al renunciar a sus poderes soberanos. Los eventuales
necesidades, inquietudes y demandas de la vida social.
conflictos que puedan presentarse entre las provincias tienen que ser resueltos en forma
pacífica y razonable y no mediante actos de fuerza o como consecuencia de una relación El fundamento normativo del régimen municipal argentino tiene raíz constitucional. La
de subordinación. Constitución, en sus arts. 5º y 123, reconoce el régimen municipal e impone a las
provincias el deber de instrumentarlo en sus textos constitucionales.
En tal sentido, el art. 127 de la Ley Fundamental prohíbe a las provincias que se
declaren la guerra y establece que las hostilidades de hecho que se susciten son actos de Como el art. 123 de la Ley Fundamental alude a la autonomía municipal, un sector
guerra calificados de sedición. importante de nuestra doctrina considera que se trata de entidades que, al margen de su
autarquía, disfrutan de los atributos propios de los organismos autónomos.
A falta de acuerdo entre las provincias para decidir sobre los conflictos, la solución de
éstos corresponde al Gobierno nacional. Ya sea a través del Congreso o de la Corte Por nuestra parte, y sin perjuicio de ciertos principios esbozados por la Corte Suprema
Suprema de Justicia. de Justicia(20) , entendemos que los municipios carecen de un poder autónomo
originario reservado por la Constitución a las provincias. Solamente poseen una
La determinación de los límites entre las provincias solamente puede ser resuelta por el
autonomía derivada o una autarquía originaria, impuesta por la Ley Fundamental, cuyo
Congreso nacional (art. 75, inc. 15). En esta materia, sus decisiones no son susceptibles
ejercicio está organizado por las constituciones provinciales y sujeto al control de las
de revisión por vía judicial por tratarse de una cuestión esencialmente política(18) , de
legislaturas de cada provincia. Son entidades administrativas autárquicas y entidades
competencia exclusiva y excluyente del Congreso.
políticamente dotadas de un poder autónomo derivado del que, originariamente, tienen
Sin embargo, si la decisión del Congreso es arbitraria en su fundamentación, o si en el las provincias.
tratamiento del tema no aplica las reglas del debido proceso legal, la ley correspondiente
Entre ellos se encuentran los impuestos, tasas y contribuciones que pueden establecer Esa ley, la 1029, fue sancionada el 21/9/1880 y el 26 de noviembre de ese año la
como consecuencia de una expresa autorización legal. Los municipios pueden destinar legislatura de la provincia de Buenos Aires hizo efectiva la correspondiente cesión
al cumplimiento de sus fines los recursos fiscales que provengan de normas expresas territorial.
provinciales que los establezcan, ya sea en forma directa o indirecta. Directa cuando la
Si bien la Ciudad de Buenos Aires no estaba mencionada en la Constitución, disfrutó de
ley establece el gravamen, facultando a los municipios para proceder a su recaudación.
una posición jurídica constitucional especial por haber sido declarada capital de la
Indirecta, cuando la ley faculta a los municipios para establecer gravámenes precisando
Nación. No por tratarse de la Ciudad de Buenos Aires, sino por ser capital de la
el contenido de las normas que ellos dicten(21).
República que, como tal, se beneficiaba con la situación particular que para esta última
Si bien la organización de la conformación política de los municipios corresponde a las prevé la Constitución.
provincias, como también la determinación de sus autoridades y mandatos, no es viable
Con la reforma de 1994 la situación jurídico-constitucional de la Ciudad de Buenos
por una ley local alterar los mandatos y las fechas electorales previstos en la
Aires varió sustancialmente. La norma que regula esa situación es el art. 129 de la Ley
organización municipal. La Corte sostuvo que las normas provinciales que acortaban los
Fundamental.
mandatos de las autoridades municipales, como aquellas que regulaban la elección de
sus sucesores, eran inconstitucionales porque importaban la asunción de atribuciones A este artículo se añade la disposición transitoria 7ª, que dice: "El Congreso ejercerá en
que habían sido asignadas, exclusivamente, a los titulares de los departamentos la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones
ejecutivos municipales, cual era la convocatoria a elecciones. La irreversibilidad de los legislativas que conserve con arreglo al artículo 129". Se trata de las atribuciones que
requisitos impuestos por la legislación provincial para la elección de sus autoridades no contempla la ley que garantiza los intereses del Estado nacional y cuya vigencia subsiste
es aplicable cuando tales normas vulneran la autonomía municipal(22) . mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Las constituciones provinciales, al organizar el régimen municipal, pueden ampliar o Con la reforma constitucional de 1994 la ciudad de Buenos Aires adquirió una
restringir el nivel autonómico de las comunas, sin privar a los municipios de las autonomía política similar, aunque no igual, a la de las provincias. No se encuentra en
atribuciones mínimas e indispensables para que puedan concretar su cometido. Ese fue un rango constitucional igual al reconocido a las provincias, porque su autonomía no es
el criterio adoptado por la Corte Suprema en el caso "Rivademar"(23) . originaria sino derivada. No se trata de una de las entidades preexistentes a la
Constitución que cita su art. 121, sino de una creación de esta última. Por ende, Buenos
Tales principios se proyectan sobre la distribución del ejercicio del poder de policía
Aires no conserva los poderes que no hubiera transferido a la Nación, como en el caso
entre las provincias y los municipios. Como regla general, el poder de policía incumbe a
de las provincias, sino que tiene sólo aquellos atributos que le confiere la Constitución.
la provincia, salvo en aquellos casos en que se confiere a los municipios o cuando, a
falta de previsión específica, su ejercicio está destinado a satisfacer una imperiosa En su calidad de ciudad autónoma, Buenos Aires está representada en la Cámara de
necesidad de carácter local. Senadores y su población en la Cámara de Diputados. Conforme lo establecen los arts.
45 y 54 de la Constitución, esa representación no depende de su actual carácter de
Sobre el particular resulta decisiva la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia
ciudad capital de la República. Si, en alguna oportunidad, se decide trasladar la capital,
en el caso "Cadegua"(24) . Por unanimidad, los jueces que la integran compartieron las
Buenos Aires conservará esa representación y, a ella, se añadirá la correspondiente a la
consideraciones expuestas por el procurador general. Conforme a ellas, "el ejercicio del
nueva ciudad capital en la Cámara de Diputados, aunque no en la Cámara de Senadores.
poder de policía en materia de juegos de azar no es originario, natural y propio de los
municipios, sino antes bien, es una potestad reservada por la Constitución Nacional a las En ejercicio de su autonomía política, con la consiguiente potestad de autorregulación
provincias". normativa, Buenos Aires disfruta de un poder constituyente de segundo grado. Mediante
él, está facultada para dictar un Estatuto Organizativo cuya jerarquía jurídica es igual a
146. Régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires
la de las constituciones provinciales. Su contenido solamente debe adecuarse a las
Antes de la reforma de 1994, la Constitución no tenía referencia alguna a la Ciudad de disposiciones de la Constitución Nacional y corresponde al Poder Judicial verificar su
Buenos Aires. Sin embargo, en su versión originaria de 1853, el art. 3º disponía que validez en cada caso concreto mediante el ejercicio del control de constitucionalidad.
Buenos Aires era la ciudad capital de la Confederación donde tenía su asiento el
El art. 129 de la Ley Fundamental dispone que la autonomía política otorgada a Buenos
Gobierno federal.
Aires comprende la organización y el funcionamiento de sus propios órganos
Esa disposición, a raíz de la reforma de 1860, fue dejada sin efecto. Se estableció, tal legislativo, ejecutivo y judicial. La conformación y las potestades de tales órganos son
como lo prescribe el actual art. 3º de la Ley Fundamental, que el Gobierno federal establecidas por el Estatuto Organizativo con una salvedad: la elección del titular del
residirá en la ciudad que, por ley especial del Congreso, se declare capital de la órgano ejecutivo debe ser realizada en forma directa por la población de la Ciudad.
República.
El Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionado el 1/10/1996. Consta de 140
artículos, en los cuales se regulan los principios fundamentales que rigen las relaciones
privadas, las relaciones entre los particulares y el gobierno local, la organización de los En la ley que declara la necesidad de la reforma, que no puede ser objeto de veto por el
órganos gubernamentales y los sistemas electorales para la cobertura de los cargos del Poder Ejecutivo, deben estar individualizados, de manera expresa y taxativa, los
gobierno. artículos a reformar, la fecha en que serán elegidos los miembros de la convención
reformadora y el plazo de duración de ella. Una vez agotado el ejercicio de la función
El órgano legislativo es una Legislatura unicameral cuyos miembros son sesenta
preconstituyente, se procederá a convocar una Convención especial para que reforme el
diputados, aunque su número puede ser aumentado por ley de manera proporcional al
Estatuto (art. 60). Esa Convención especial, a igual que la Convención reformadora que
incremento de la población (art. 68). El mandato de los diputados es de cuatro años y la
prevé el art. 30 de la Constitución Nacional, puede rechazar, total o parcialmente, las
Legislatura se renueva por mitades cada dos años (art. 69), conforme al sistema
propuestas de reforma presentadas por la Legislatura.
electoral proporcional de voto directo no acumulativo que establezca la ley local. Si no
se sancionara esa ley por la mayoría de los dos tercios de los miembros de la En materia de facultades legislativas, y como regla general, la Ciudad de Buenos Aires
Legislatura, entendemos que será aplicable el sistema electoral vigente para la elección posee todas aquellas que son ejercidas por las provincias.
de los diputados nacionales.
Sin embargo, como ya dijimos, a la Ciudad de Buenos Aires no le es aplicable la
Es viable la reelección inmediata de los legisladores para un nuevo período de cuatro cláusula del art. 121 de la Constitución. Mientras que las provincias conservan todas las
años pero, en tal caso, para poder ser nuevamente electo para un tercer período es potestades que no transfirieron al Estado nacional, la Ciudad de Buenos Aires solamente
necesario que transcurra un intervalo de igual lapso. tiene los atributos que le confiere la Constitución, como consecuencia de su autonomía
derivada y no originaria.
Sus atribuciones de índole legislativa son amplias y abarcan la generalidad de las
materias que pueden ser reguladas por las legislaturas de las provincias. Pero, y aunque no resulte expresamente de la Constitución, la ley convenio en materia
impositiva que regula el art. 75, inc. 2º, de la Ley Fundamental, debería requerir del
El órgano ejecutivo es ejercido por el jefe de Gobierno. Su elección se concreta en
acuerdo entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires. Esto es así porque Buenos Aires
forma directa por el voto de la mayoría absoluta de los ciudadanos, con exclusión de los
debe tener participación directa en la distribución de los recursos impositivos que se
votos en blanco y anulados. Si después de la primera elección ningún candidato obtiene
realice entre ella, las provincias y la Nación. Además, porque toda transferencia de
la mayoría absoluta de votos, dentro de los treinta días se realizará un nuevo acto
competencias, servicios o funciones, con la correspondiente reasignación de recursos,
electoral con la participación de los dos candidatos que obtuvieron mayor número de
debe ser aprobada por ley del Congreso y de la Legislatura de Buenos Aires cuando
votos. La elección se hace por fórmula integrada por candidatos a los cargos de jefe y
afecte sus intereses.
vicejefe de gobierno (art. 96).
Otro tanto acontece con las facultades residuales emanadas del art. 75, inc. 12, de la
El órgano judicial está compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, los tribunales
Constitución, cuyo ejercicio incumbe a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires.
que se establezcan por ley, el Consejo de la Magistratura y el Ministerio Público (art.
107). El Tribunal Superior está formado por cinco jueces nombrados por el jefe de Sin embargo, la Ciudad de Buenos Aires no puede participar en la creación de las
Gobierno con acuerdo de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura. regiones previstas en el art. 124 de la Constitución, sino bajo las condiciones que
Para integrar el tribunal se requiere ser argentino, haber cumplido treinta años de edad, establezca por ley el Congreso. Tampoco le correspondería el dominio originario de los
ser abogado con ocho años de graduado y ser natural de la Ciudad o con una residencia recursos naturales existentes en su territorio, aunque puede quedar a su cargo la
inmediata en ella no inferior a cinco años (arts. 111 y 112). correspondiente explotación y administración conforme lo establezca por ley el
Congreso.
El Estatuto, al igual que la Constitución Nacional, contiene formas semidirectas de
democracia. Regula el derecho de iniciativa (art. 64), la consulta popular obligatoria a la La Ciudad de Buenos Aires no está facultada para celebrar los tratados parciales que
cual denomina referéndum obligatorio (art. 65) y la consulta popular no vinculante (art. menciona el art. 125 de la Constitución, pero puede ser autorizada por ley del Congreso.
66).
Se plantea una situación particular con la subsistencia de la estructura de la justicia
El art. 67 del Estatuto incorpora una forma de democracia semidirecta relativamente nacional con sede en la Ciudad de Buenos Aires. La autonomía jurisdiccional concedida
novedosa en nuestro derecho constitucional. Se trata de la revocatoria, que es el derecho por el art. 129 de la Constitución conllevaría la potestad de organizar su propio Poder
político reconocido a los ciudadanos para decidir por votación popular la destitución de Judicial. Tal circunstancia determina que, a falta de previsión normativa en el Estatuto
un gobernante, siempre que hayan transcurrido doce meses de su asunción al cargo y Organizativo o en la ley que garantiza los intereses del Estado nacional, mientras
resten más de seis meses para el cese. Buenos Aires sea la ciudad capital de la Nación, los magistrados de la justicia nacional
cesarían en sus funciones o pasarían a ejercerlas en comisión.
El Estatuto Organizativo puede ser reformado en forma total o parcial. La función
preconstituyente la ejerce la Legislatura, que declara la necesidad de la reforma Tal solución, que acarreará el alejamiento de la función judicial de numerosos
mediante una ley aprobada por los dos tercios de la totalidad de sus miembros. magistrados que presentan una dilatada y destacada actuación en sus respectivos fueros,
puede provocar una grave perturbación en la actividad jurisdiccional. Por tal razón, la La ley que garantiza los intereses del Estado nacional en la Ciudad de Buenos Aires fue
ley 24.588 dispuso mantener la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria en el sancionada el 8/1/1995 y lleva el número 24.588.
ámbito del Poder Judicial de la Nación.
La ley 26.288, sancionada el 22/8/2007, sustituyó el art. 7º de la ley 24.588. En su texto
Asimismo, y también para evitar esa anomalía, fue sancionada la cláusula transitoria 13 derogado, la norma disponía que la Nación continuaría ejerciendo en la Ciudad de
del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, que establece que cuando se Buenos Aires su competencia en materia de seguridad y protección de las personas y
disponga que la justicia ordinaria de la Ciudad sea ejercida por sus propios jueces, el bienes y que, en su ámbito, la Policía Federal cumpliría esas funciones. Asimismo ella
Gobierno local podrá convenir con el Gobierno federal que los jueces nacionales sean sería la policía de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad. Aunque,
transferidos al Poder Judicial de la Ciudad conservando su inamovilidad y jerarquía. En como dependía —y depende— del Poder Ejecutivo nacional, las órdenes que le
tales casos, los ex jueces nacionales sólo podrían ser removidos por los procedimientos impartieran las autoridades locales podían se desautorizadas por el Gobierno nacional.
y jurados previstos en la Constitución nacional. De todas maneras, el traspaso de los ex De todos modos, para evitar enfrentamientos, el art. 7º preveía la celebración de
jueces nacionales al Poder Judicial local requiere la conformidad de los interesados. convenios entre las autoridades de la Nación y la Ciudad de Buenos Aires.
La Corte Suprema de Justicia se pronunció por la competencia de los tribunales de la La ley 26.288 establece que las facultades de seguridad que ejerciera el Gobierno
Ciudad de Buenos Aires en materia de contravenciones establecidas por una ley nacional en la Ciudad de Buenos Aires serán las necesarias "para asegurar la efectiva
nacional que le había otorgado competencia a la jurisdicción nacional. Ello aconteció vigencia de las normas federales". A su vez, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
con la ley 24.789, sancionada con posterioridad a la ley 24.588 que garantiza los tendrá a su cargo las funciones y facultades de seguridad en las materias no federales y
intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (art. 129 CN). La Corte que, hasta que las asuma, proseguirán a cargo del Gobierno nacional.
consideró que, como al tiempo de ser sancionada la ley 24.789 no estaba organizada la
Sin embargo, el art. 2º de la ley 26.288 establece que, una vez que el Gobierno nacional
jurisdicción contravencional de Buenos Aires, resultaba razonable prever la
defina las estructuras necesarias para garantizar sus competencias federales, celebrará
competencia de los órganos judiciales de la Nación. Pero, una vez concluida esa
con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los convenios necesarios para hacer
organización, el juzgamiento de las contravenciones correspondía a los tribunales
efectivo el nuevo régimen local.
locales debido a la expresa disposición en tal sentido que contiene la ley 24.588(25) .
Tales convenios, que son los previstos en el art. 6º de la ley 24.588, se refieren a la
La Corte Suprema tiene resuelto que los conflictos de competencia que se presentan
transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes. En otras
entre los jueces federales y los de la Ciudad de Buenos Aires en materia de juegos de
palabras, la transferencia a la Ciudad de Buenos Aires de los servicios de seguridad
azar deben ser resueltos a favor de los primeros, no solamente porque se debate la
debe ser acompañada por las correspondientes partidas presupuestarias, competencias y
validez y la constitucionalidad de normas federales sino también porque, en el caso
personal que actualmente detenta el Gobierno nacional.
concreto, el Hipódromo Argentino de Palermo es un establecimiento en el cual se
practica una actividad declarada de interés nacional que, como tal y conforme a la ley 147. Estructura del gobierno
24.588, queda sometido a la jurisdicción federal(26) . También consideró que como el
ámbito del Puerto de la Ciudad de Buenos Aires es un espacio territorial sujeto a la El gobierno está constituido por el órgano o conjunto de órganos a los cuales se atribuye
jurisdicción federal, el ejercicio del poder de policía respecto de los juegos de azar que el ejercicio del poder soberano de una organización política global de la sociedad.
se desarrollan en ese lugar corresponde al Estado nacional a través de sus organismos La manifestación del poder del Estado se concreta mediante su ejercicio por el gobierno.
pertinentes. Así como la organización global es la titular del poder político, el gobierno lo es en
La plenitud de la autonomía establecida por el art. 129 de la Constitución, con sus cuanto a su ejercicio. De modo que el gobierno es la entidad por cuyo intermedio se
limitaciones constitucionales, solamente se concretará cuando la Ciudad de Buenos exterioriza el poder de la organización política global a través de la formulación,
Aires deje de ser capital de la República. Mientras tanto, las disposiciones del Estatuto expresión y realización de la voluntad estatal.
Organizativo quedan subordinadas, no solamente a la Constitución nacional, sino El concepto de gobierno, como fenómeno político, sinónimo de autoridad y factor
también a la ley que garantice los intereses del Estado nacional y cuya vigencia prevé el desencadenante de la relación de mando y obediencia institucionalizada, puede ser
art. 129 de la Ley Fundamental. Las cláusulas del Estatuto que se opongan a esa ley no restrictivo o amplio.
serán nulas. Simplemente, su aplicación quedará suspendida hasta tanto se modifique la
Ley de Garantías o Buenos Aires deje de ser capital de la Nación. Su conformación restrictiva se limita a describir la estructura de los órganos del
gobierno y la forma en que los individuos acceden a los cargos gubernamentales. Ese
El propósito de esa ley es el de tornar posible la convivencia armónica de dos contenido estricto es el que caracteriza a las clásicas definiciones de la formas de
autoridades políticas en un mismo ámbito territorial; las autoridades de la Nación y las gobierno donde, según que el poder fuera ejercido por una persona, un grupo de
autoridades de la Ciudad de Buenos Aires. Esa ley limita la autonomía de Buenos Aires, personas o por la mayoría de los integrantes de la sociedad, se distinguía a la monarquía
al estar ubicada, jerárquicamente, en un rango superior al Estatuto Organizativo. o tiranía de la aristocracia u oligarquía y de la democracia o demagogia.
La estructuración clásica de las formas de gobierno es, esencialmente, de tipo formal. Se Es evidente que todo sistema político responde a una idea política dominante. A una
limita a describir la composición del gobierno y si existe una centralización o idea personalista cuya meta inmediata y mediata es la libertad y dignidad de la persona,
descentralización del poder en cuanto a su ejercicio. o a una idea transpersonalista donde aquellos valores, en una escala axiológica, están
subordinados al Estado, la nación, la raza, una religión o a la figura carismática del
Cuando a la concepción clásica se le añade el análisis de las relaciones que se producen
autócrata.
entre el gobierno y los destinatarios del poder, el criterio restrictivo se amplía para dar
cabida al concepto del régimen político. También es cierto que ella es la causa que genera las instituciones y la organización
gubernamental. Asimismo, cabe admitir que una idea política dominante de tipo
El análisis del régimen político no se limita a la estructuración del gobierno y de las
personalista puede estar presente en diversas formas de gobierno y otro tanto acontece
relaciones que se producen entre los órganos que lo integran, sino que se proyecta sobre
con una idea política dominante transpersonalista.
el estudio de la relación de mando y obediencia que se opera entre el gobierno y los
habitantes del Estado. El constitucionalismo democrático originado por la primera se puede traducir en un
gobierno republicano, en una monarquía constitucional, en un régimen presidencialista
Uno de los aportes más importantes suministrados por el estudio de los regímenes
o parlamentario y hasta en formas directas o semidirectas de democracia. Pero, en todas
políticos consiste en el análisis comparativo entre el orden constitucional y el orden
ellas, habrá pluralismo y control social.
político, entre la ley y la realidad.
A su vez, la autocracia originada por la segunda de tales ideas dominantes usualmente
El estudio comparativo entre el orden constitucional y el orden político permite
desemboca en formas de gobierno tales como la monarquía absoluta, la república
verificar, en el ámbito de la unidad de análisis que es el Estado, la concordancia o
oligárquica, gobiernos de partido único, dictaduras personales, en el
discordancia entre ambos factores, la relación entre el deber ser y el ser. Las
neopresidencialismo sudamericano y hasta en gobiernos de asamblea carentes de
conclusiones posibilitan, con relativa precisión, la tipificación del régimen político
pluralismo.
objeto de estudio.
Con esa salvedad, coincidimos en definir al sistema político como el conjunto de ideas
En rigor, y a la luz de un enfoque empírico, es imposible que se presente una
dominantes, normas, valores, principios, conductas y factores que determinan cierto tipo
concordancia absoluta entre el orden constitucional y el orden político. Siempre se
de organización política y de convivencia social.
advertirá cierto margen de distorsión porque el dinamismo de la vida política puede
conducir, en mayor o menor grado, al incumplimiento de la ley. El grado de distorsión 148. Estructura del gobierno nacional
permitirá verificar, en cada caso concreto, cuál será la tipificación real que corresponde
El art. 1º de la Constitución dispone que la Nación Argentina adopta para su gobierno la
asignar a un régimen político porque, al margen de las normas legales, lo que interesa es
forma representativa, republicana y federal.
conocer la realidad. Es así que un régimen jurídicamente democrático puede configurar
una autocracia y, por el contrario, un régimen formalmente autocrático puede Las formas representativa y republicana son modalidades propias de una estructura
aproximarse en la realidad a una democracia. Se trata, en ambos casos, de una situación gubernamental. En cambio, no acontece lo propio con el federalismo, pues tipifica a una
que caracteriza a los regí menes en transición. Ya sea hacia el autoritarismo o a la especie de Estado con descentralización política, pero no a un gobierno. Se trata de una
democracia. conclusión formulada por la Ciencia Política en el curso del siglo XX, con motivo de las
investigaciones desarrolladas para precisar las tipologías de las organizaciones políticas
El concepto de sistema político es más amplio que el de régimen político. Abarca tanto
globales y de los regímenes o sistemas políticos.
al concepto clásico del gobierno como a los elementos que conforman el régimen
político. Pero a ellos se añade el conocimiento sobre la idea política dominante que Nuestros constituyentes, recogiendo la confusa terminología científica imperante al
impera en una sociedad y que determina su cultura política, así como también la tiempo de ser sancionada la Constitución, asignaron carácter federal al gobierno cuando,
gravitación que ella tiene sobre el pluralismo social, sobre el control social del gobierno, en rigor, es una cualidad correspondiente a la forma de Estado que adoptaron. De
su eventual recepción legal y si es aceptada total o parcialmente por el gobierno. manera que todas las referencias que encontramos en la Ley Fundamental sobre el
gobierno federal aluden al gobierno del Estado federal y no a una característica
El análisis de la idea política dominante, ya sea personalista o transpersonalista, resulta
específica del gobierno en orden a su tipificación. Es que, en todo Estado federal
fundamental para el conocimiento y la tipificación de los sistemas políticos. Sin
siempre habrá un gobierno federal cuya denominación es consecuencia de la
embargo, su consideración no debe excluir los elementos formales, jurídicos y de
estructuración federal asignada al Estado.
relación social que se utilizan para el estudio de las formas de gobierno y los regímenes
políticos. Esa exclusión, propiciada implícitamente por los precursores de la concepción Al margen del art. 1º, en varias disposiciones de la Constitución y de su Preámbulo se
sistemática de la política, conduce a insertar el estudio de los sistemas políticos en un incorporan aquellas cualidades atinentes a la forma de gobierno adoptada. Así, en el
ámbito abstracto de la Ciencia Política sin conexión alguna con los estudios propios del Preámbulo los constituyentes invocan la representación del pueblo de la Nación
Derecho Constitucional y pese a que este último integra aquella disciplina científica. Argentina y el mandato, de igual naturaleza, que les impartieron las provincias.
En el art. 5º de la Ley Fundamental se impone a las provincias el deber de sancionar El Gobierno nacional está integrado por tres órganos cuyos miembros son elegidos,
constituciones bajo el sistema representativo y republicano de acuerdo con los reciben un mandato y ejercen una representación.
contenidos establecidos en la Constitución Nacional. Entre otros, la publicidad de los
Los diputados, que conforman una de las cámaras del Congreso, son elegidos en forma
actos de gobierno, la periodicidad en los cargos electivos, la responsabilidad de los
directa por el cuerpo electoral compuesto por todos aquellos ciudadanos que ejecutan
funcionarios públicos, el reconocimiento de los derechos humanos y las técnicas
positivamente el acto político del voto (art. 45). Los senadores, que forman la restante
forjadas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder y su
cámara del Congreso, también son elegidos de manera directa en cada provincia y la
ejercicio abusivo.
ciudad de Buenos Aires (art. 54).
Los arts. 15 y 16, al prohibir la esclavitud, las prerrogativas de sangre o nacimiento, los
Similar mecanismo se aplica para elegir directamente al titular del órgano ejecutivo
fueros personales y títulos nobiliarios, y al establecer el principio de igualdad ante la ley
mediante la función del sufragio que aplica el cuerpo electoral (art. 94).
para todos los habitantes del país, proclamaron principios propios de una forma
republicana de gobierno. En cuanto a los magistrados judiciales, que integran el órgano judicial del gobierno, su
elección es indirecta ya que la concreta el presidente de la República con acuerdo del
El art. 22 dispone que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
Senado (art. 99, inc. 4º), en ejercicio de la representación que les confirió la ciudadanía.
representantes. Establece, así, el principio general del gobierno representativo que
De modo que también los jueces son elegidos en última instancia por los ciudadanos,
admite solamente las dos excepciones incorporadas por la reforma constitucional de
quienes les confieren un mandato político para ejercer la función jurisdiccional del
1994, que son las formas semidirectas del derecho de iniciativa y la consulta popular
gobierno en su representación.
(arts. 39 y 40).
Estos órganos son, en principio y con las excepciones contempladas por los arts. 39 y 40
El art. 29 prohíbe concentrar el poder en el órgano ejecutivo del gobierno y en otorgarle
de la Ley Fundamental, los únicos que ejercen la función gubernamental sin
facultades extraordinarias que desnaturalizan el esquema de la separación de las
participación directa de los ciudadanos en la formulación de la voluntad estatal. De
funciones gubernamentales propio de una república.
manera que los gobernantes son elegidos por los ciudadanos que integran el cuerpo
El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantías citadas en la Constitución electoral, gobiernan en nombre de ellos sobre la base de la representación que les fue
no importan la negación de otras no enunciadas pero que integran la forma republicana conferida y son responsables políticamente ante el conjunto de los ciudadanos por sus
de gobierno. actos de gobierno.
En el art. 36, incorporado con la reforma constitucional de 1994, se alude al sistema El fenómeno de la representación es de naturaleza política y no jurídica. El mandato de
democrático que deberá regir en el país y en el art. 38 de igual origen se reitera la un gobernante no es el que regula la legislación en el ámbito de las relaciones privadas.
vigencia de ese sistema y su inserción en la organización interna de los partidos Por ende, el gobernante representa a toda la sociedad y debe ejercer su mandato político
políticos. para satisfacer plenamente los intereses generales o el bien común, con prescindencia de
los intereses particulares de las personas o grupos sociales que propiciaron su
Si nos adecuamos a la terminología política imperante en la actualidad, no cabe duda de
candidatura o participaron con los votos a su elección.
que la forma de gobierno adoptada por la Constitución se traduce en un sistema político
democrático o, en todo caso, para distinguirlo de las democracias populistas o Constituye un grave error confundir la representación política y el mandato político con
autoritarias, en un sistema democrático constitucional. Sin embargo, los constituyentes la representación jurídica y el mandato previsto por el derecho privado. Esa confusión
de 1853/60 se abstuvieron de insertar la palabra "democracia" en el texto constitucional. puede conducir a sostener que los ciudadanos no participan en el gobierno, cuando en
realidad lo hacen por intermedio de sus mandatarios políticos, o afirmar que la
149. Gobierno representativo
representación es una ficción y que el pueblo no gobierna, cuando en rigor lo hace a
Como recién se mencionó, el art. 1º de la Constitución establece que la forma de través de los representantes que elige.
gobierno adoptada es la representativa, al tiempo que el art. 22 añade que el pueblo no
El mandato representativo que establece la Constitución es libre y no imperativo. Esa
gobierna ni delibera políticamente por sí mismo, sino a través de sus representantes y
libertad le otorga al gobernante, mientras dure su mandato, absoluta independencia ante
autoridades creadas por la Ley Fundamental.
los electores y agrupaciones políticas. Determina, asimismo, que la pertenencia del
Quienes asumen esa representación y ejercen los cargos gubernamentales son aquellas cargo de legislador, titular del órgano ejecutivo o de juez, corresponde a la persona
personas que, como consecuencia de un acto electoral, ya sea en forma directa o elegida y no a los partidos políticos o personas que contribuyeron a su elección.
indirecta, resultan nominadas por la ciudadanía. Tal es, por otra parte, lo que describe el
150. Formas semidirectas de democracia
Preámbulo de la Constitución con respecto a la representación y mandato conferidas a
los convencionales constituyentes que sancionaron la Ley Fundamental de 1853/60, con Las formas semidirectas de democracia son mecanismos complementarios en un sistema
la salvedad referente a su designación por las provincias. representativo de gobierno, como el que prevé el art. 1º de la Constitución, y que le
asignan al pueblo una participación inmediata en la formulación de ciertos actos y fraudulentas realizadas en Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría, Polonia y Rumania
gubernamentales y en la determinación de la voluntad del Estado. avalaron la instalación de las autocracias comunistas impuestas por la entonces Unión
Soviética. También, por ley del 22/10/1945, el franquismo introdujo esa técnica en
Se trata de técnicas con las cuales se requiere la intervención del pueblo, representado a
España.
su vez por el cuerpo electoral, para que mediante el ejercicio del sufragio adopte
decisiones gubernamentales sobre actos políticos, constituyentes, legislativos, Estos resultados determinaron que en las Constituciones europeas posteriores a 1945
administrativos o de índole judicial que, normalmente, deben emanar de los órganos que implantaron sistemas democrático-constitucionales fueran limitadas
ordinarios o extraordinarios de un gobierno representativo. considerablemente las técnicas de democracia semidirecta.
Estos procedimientos, de raíz parlamentaria, están regulados en varias Constituciones Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenían pleno conocimiento de las formas
europeas y americanas y fueron incorporados también por algunos sistemas semidirectas de democracia. Muchos de ellos las habían padecido en carne propia, con
presidencialistas. motivo del plebiscito consultivo de 1835 que confirmó la concesión, a Juan Manuel de
Rosas, de la suma del poder público. En esa especie de consulta popular votaron 9326
Los contenidos y características de las formas semidirectas son amplios y variables. Las
vecinos, de los cuales solamente cuatro se pronunciaron contra el otorgamiento de tales
más conocidas son el plebiscito, el referéndum o consulta popular, la iniciativa y la
potestades: Juan Bosch, Juan Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodríguez Peña.
revocatoria.
Seguramente esa experiencia y sus secuelas dolorosas para una vida en libertad
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo sobre la viabilidad de
impulsaron a los constituyentes de 1853/60 a descalificar las formas semidirectas de
ciertos actos políticos fundamentales para la organización del gobierno o del Estado.
democracia, en razón de lo cual establecieron una forma de gobierno republicana y
El referéndum o consulta popular es la potestad conferida al pueblo para ratificar o representativa (art. 1º CN) y dispusieron categóricamente que el pueblo no delibera ni
rechazar actos o proyectos de actos del gobierno. Puede recaer sobre actos gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución
constituyentes, legislativos, ejecutivos y judiciales. (art. 22 CN).
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado número de ciudadanos para Los convencionales de 1994, deslumbrados por el parlamentarismo europeo y en
imponer la aplicación del referéndum o el tratamiento de un proyecto de acto particular por el español, se apartaron de estos antecedentes nacionales, optaron por
constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial, por los órganos competentes del seguir el temperamento prudente adoptado por algunas constituciones parlamentarias
gobierno. europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, e incorporaron, en los arts. 39 y 40
de la Ley Fundamental, el derecho de iniciativa y la consulta popular.
La revocatoria es el derecho político reconocido al pueblo para decidir, por votación
popular mayoritaria, la destitución de un gobernante o la abrogación de un acto de Es importante señalar que las formas de democracia semidirecta incorporadas en los
gobierno, cualquiera sea su naturaleza. arts. 39 y 40 de la Constitución no alteran el principio general del gobierno
representativo establecido por sus arts. 1º y 22. Son excepciones constitucionales al
Son varias las bondades teóricas y los defectos prácticos que presentan estos gobierno representativo que, como tales, son de interpretación restrictiva.
mecanismos, en especial el plebiscito. Su inserción en las constituciones europeas
sancionadas después de la Primera Guerra Mundial respondió al propósito teorizante de 151. Derecho de iniciativa
consolidar las nuevas democracias mediante una intervención más activa y directa del
El art. 39 de la Constitución reconoce a los ciudadanos el ejercicio del derecho de
cuerpo electoral. Sin embargo, no se le asignó la debida importancia a las experiencias
iniciativa sujeto a las condiciones siguientes:
resultantes de los plebiscitos constitucionales impuestos en Francia por Napoleón I
(1799, 1802 y 1804) y por Napoleón III (1851, 1852 y 1870). 1) Solamente puede consistir en la presentación de proyectos de leyes.
El excesivo optimismo o la ingenuidad de sus autores —a quienes Niceto Alcalá 2) Tales proyectos deben ser presentados únicamente ante la cámara de Diputados que
Zamora imputó el vicio de haber sido más cultos que sabios y más sabios que actuará, necesariamente, como cámara de origen.
prudentes— les impidió prever las funestas consecuencias de tal mecanismo, que fue
3) Los proyectos de ley generados por la iniciativa popular no pueden versar sobre
herramienta decisiva para el surgimiento de regímenes totalitarios en varios países
temas atinentes a la reforma constitucional, a los tratados internacionales, a los tributos,
europeos, algunos de los cuales condujeron a la humanidad a una de las etapas más
al presupuesto y a la materia penal.
nefastas de su historia.
4) Consideramos que tampoco pueden ser objeto del derecho de iniciativa aquellos
Fueron elecciones plebiscitarias las que concedieron un poder absoluto a Mussolini en
proyectos de ley que solamente pueden ser aprobados por mayorías especiales fijadas
Italia (1922) y a Hitler en Alemania (1932 y 1933). El plebiscito constitucional de 1933
por la Constitución, así como tampoco aquellos proyectos para los cuales la cámara de
consolidó el autoritarismo de Oliveira Zalazar en Portugal. Las elecciones plebiscitarias
origen es el Senado. Tales serían, entre otras hipótesis, la ley reglamentaria de la
Auditoría General de la Nación (art. 85), la ley especial que regula los alcances y el Si es rechazado en su totalidad por la Cámara de Diputados, o por la Cámara de
trámite de la intervención del Congreso cuando el presidente de la Nación dicta decretos Senadores previa aprobación por la primera, quedará agotado su tratamiento (art. 81
de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º) y la ley especial que regula el Consejo de la CN). Además, tanto la Cámara de Diputados como la de Senadores pueden introducir
Magistratura (art. 114). En todos estos casos la Constitución exige que los proyectos de modificaciones al texto del proyecto presentado por la iniciativa. Es que, si pueden
ley sean aprobados por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada rechazarlo en su totalidad, no habrá reparos para que lo hagan en forma parcial con
cámara del Congreso. Otro tanto acontece con la aprobación de la ley convenio prevista inserción de nuevas disposiciones en sustitución de las que fueron objetadas.
en el art. 75, inc. 2º, párrafo cuarto, de la Constitución, no solamente porque se exige
12) El proyecto de ley originado en la iniciativa y aprobado por ambas cámaras del
una mayoría igual a la de los casos anteriores, sino también porque el Senado es la
Congreso puede ser objeto de veto total o parcial por el Poder Ejecutivo. En tal caso, se
cámara de origen. De todas maneras, consideramos que las leyes convenio recaen sobre
aplicará el procedimiento previsto por el art. 83 de la Constitución.
una materia impositiva, de las expresamente previstas en el art. 39 de la Ley
Fundamental, que vedan la aplicación del derecho de iniciativa popular. 152. Reglamentación del derecho de iniciativa
5) La inviabilidad de tratar proyectos de ley sobre reforma constitucional, tratados La ley 24.747, publicada el 24/12/1996, reglamentó el ejercicio del derecho de
internacionales, tributos, el presupuesto y la materia penal determina la exclusión de iniciativa.
aquellas propuestas que contengan, de manera tangencial o secundaria, referencias sobre
aquellas materias. Establece que la iniciativa requiere la firma de un número de ciudadanos no inferior al
1,5% del padrón electoral utilizado en la última elección de diputados nacionales y que
6) La presentación de proyectos de ley que, de manera general o tangencial, versen representen, por lo menos, a seis distritos electorales. Asimismo, si la iniciativa es de
sobre materias vedadas por la Constitución, ya sea en forma expresa o implícita, no interés regional, ese 1,5% se determinará sobre la base del padrón electoral que
impide que la Cámara de Diputados o la propia Cámara de Senadores adopten como corresponda únicamente a las provincias que integren esa región. En este caso, no se
propia la sugerencia formulada por los ciudadanos y le asignen trámite legislativo. Sin requerirá la representación de seis distritos (art. 4º).
embargo, en tal caso los ciudadanos no habrán ejercido el derecho de iniciativa, sino el
derecho de peticionar a las autoridades previsto por el art. 14 de la Constitución. La iniciativa debe contener la petición redactada en forma de ley; una exposición de
motivos; nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa; detalle del origen de los
7) Para el ejercicio del derecho de iniciativa es indispensable la sanción de una ley recursos consumidos por los gastos realizados para formular la iniciativa; nombres,
reglamentaria, ya que la cláusula del art. 39 no es operativa. Esa ley y toda modificación documentos, domicilios y firmas de los peticionarios (art. 5º).
que se le introduzca deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros que componen cada una de las cámaras del Congreso. No será suficiente la Antes de ingresar el proyecto a la Cámara de Diputados, deberá ser presentado a la
mayoría de los miembros presentes, aunque se cumpla con el quórum del art. 64, si ella justicia nacional electoral para verificar la existencia y autenticidad de la firma de los
no coincide con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. peticionarios. A tal fin, dentro de un plazo de 20 días, que puede ser prorrogado por un
lapso similar, el tribunal electoral efectuará esa verificación sobre la base de una
8) La ley reglamentaria del derecho de iniciativa no puede exigir, para que sea muestra que no podrá ser inferior al 0,5% de las firmas presentadas. El juez puede
vinculante el ejercicio de este último, un apoyo explícito mayor del 3% del padrón ampliar la muestra, y es conveniente que así lo haga, si se constatan firmas adulteradas
electoral nacional. Esto impone el deber de mantener actualizado el padrón electoral o, o el nombre de peticionarios inexistentes. De todas maneras, el proyecto objeto de la
al menos, de establecer lapsos regulares y breves a los fines de su actualización. iniciativa será desestimado por la justicia electoral si se constatan aquellas
irregularidades al menos en un 5% de la nómina de los peticionarios. En todos los casos,
9) La ley reglamentaria debe contemplar una adecuada distribución territorial para
verificada la irregularidad, se procederá a deducir del número de los peticionarios para
suscribir la iniciativa. Esto significa que esa ley puede obviar un porcentaje global del
la determinación del porcentaje exigido por el art. 4º de la ley (art. 7º).
padrón nacional y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa sobre la base de la
obtención de ese porcentaje en algunos distritos. Pero si en un solo distrito se llegara a Presentada la iniciativa en la Cámara de Diputados, será remitida a su Comisión de
obtener el porcentaje mínimo del padrón nacional que establezca la ley reglamentaria, el Asuntos Constitucionales para que, en el plazo de 20 días hábiles, dictamine sobre la
ejercicio del derecho de iniciativa será vinculante para la Cámara de Diputados aunque, admisibilidad formal de la iniciativa. Las observaciones formales que realice esa
en los restantes distritos, las adhesiones sean ínfimas o carentes de significación. Comisión deben ser corregidas o subsanadas por los promotores para dar curso a la
iniciativa (art. 8º).
10) Ejercido el derecho de iniciativa dando cumplimiento a las condiciones establecidas
por la ley reglamentaria, la Cámara de Diputados debe dar curso al tratamiento del Admitido formalmente el proyecto de ley, que no puede versar sobre las materias
proyecto conforme a su reglamento interno y dentro del plazo de doce meses. vedadas por el art. 39 de la Constitución, y previo paso por la Comisión de Labor
Parlamentaria que organiza las tareas internas de la Cámara de Diputados, el proyecto
11) La obligación de suministrar un tratamiento expreso al proyecto generado por la
iniciativa no significa que el Congreso tenga el deber de sancionarlo con fuerza de ley.
podrá ser remitido a sus comisiones competentes por razón de la materia para que se Congreso, la Cámara de Diputados puede promover la sanción de la ley de convocatoria
expidan sobre su contenido en el plazo de 15 días (arts. 5º y 10). a consulta popular sobre el contenido de aquel proyecto.
Vencido el plazo de 15 días, y aunque no exista dictamen de las comisiones, 3) Tanto la ley de convocatoria a una consulta popular vinculante como la sanción de la
corresponderá el tratamiento del proyecto por la Cámara de Diputados dentro del plazo ley por el voto afirmativo de los ciudadanos no pueden ser vetadas por el Poder
de 12 meses (art. 11). Aprobado el proyecto por la Cámara de Diputados, el Senado se Ejecutivo. El art. 40 lo establece expresamente para la ley de convocatoria, pero
deberá expedir sobre él y, de ser aprobado, quedará sancionada la ley si la promulga el entendemos que el principio es extensible a la aprobación de la ley por el pueblo,
Poder Ejecutivo. porque el mismo art. 40 dispone que la sola aprobación del proyecto lo convierte en ley
y que su promulgación será automática.
La ley no prevé cuáles son las consecuencias que acarrea la falta de tratamiento del
proyecto. Entendemos que esa actitud debe ser interpretada como un rechazo al 4) En la consulta popular vinculante, el voto es obligatorio para los ciudadanos con las
proyecto sin que sea viable acudir al órgano judicial para que obligue a las cámaras del características contempladas en el art. 37 de la Constitución.
Congreso a emitir un pronunciamiento expreso. Se trataría de una cuestión política
5) La cláusula constitucional que establece la consulta popular vinculante no es
insusceptible de control judicial.
operativa. La aplicación de esta forma semidirecta de democracia está condicionada a la
Conforme al art. 39 de la Ley Fundamental, la eventual sustitución o modificación de la previa sanción de una ley reglamentaria, que deberá ser aprobada por la mayoría
ley 24.747 solamente podrá ser concretada por decisión de la mayoría absoluta de la absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las cámaras del Congreso. En
totalidad de los miembros de cada una de las cámaras del Congreso. esa ley serán previstos las materias, los procedimientos y la oportunidad de la consulta
popular.
153. Consulta popular
6) Al margen de lo que disponga la ley reglamentaria, entendemos que la consulta
El derecho a la iniciativa y la consulta popular son el anverso y reverso de una forma
popular no puede ser aplicada en materia de reforma constitucional, de tratados
única de democracia semidirecta. La iniciativa es la facultad otorgada a un grupo de
internacionales, tributos, presupuesto y en materia penal. Son los temas que el art. 39 de
ciudadanos para requerir la producción de un acto gubernamental. En cambio, la
la Ley Fundamental excluye para el ejercicio del derecho de iniciativa. A ellos se
consulta popular es la facultad otorgada al gobierno para requerir a los ciudadanos que
agregan todas aquellas materias cuya regulación legislativa requiere de mayorías
produzcan un acto gubernamental o emitan su opinión sobre un proyecto o acto del
especiales, y aquéllas respecto de las cuales el Senado debe actuar como cámara de
gobierno.
origen por mandato constitucional. Si bien, como consecuencia de una interpretación
El art. 40 de la Constitución prevé dos tipos de consulta popular: la vinculante, que sólo literal, el texto del art. 40 de la Constitución es permisivo, de una interpretación
puede versar sobre materias legislativas, y la no vinculante, que puede recaer sobre sistemática de la Ley Fundamental y restrictiva de las formas semidirectas de
materias de competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. democracia resulta la imposibilidad de incluir en el temario de una consulta popular
aquellas cuestiones que, de manera expresa o implícita, no pueden ser objeto del
En ambos casos se impone necesariamente la convocatoria del cuerpo electoral para que derecho de iniciativa.
los ciudadanos formulen su voto de aprobación o rechazo sobre el tema que somete a su
consideración el gobierno. En cuanto a las características de la consulta popular no vinculante, son las siguientes:
La consulta popular vinculante u obligatoria presenta las siguientes características 1) Solamente puede ser convocada por ley del Congreso o decreto del Poder Ejecutivo.
constitucionales:
2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de competencia constitucional
1) Sólo puede ser convocada por ley del Congreso a iniciativa de la Cámara de del órgano convocante. El presidente de la Nación no puede requerir una consulta
Diputados. Al tener en cuenta el carácter excepcional de las formas de democracia popular sobre temas que son de competencia del Congreso o del Poder Judicial, ni el
semidirecta en nuestro sistema representativo y la interpretación restrictiva en orden a la Congreso puede realizar la convocatoria para que la ciudadanía se expida sobre temas
extensión de tales formas, entendemos que la convocatoria no puede ser efectuada por el cuyo tratamiento la Constitución reserva a los órganos ejecutivo o judicial.
Poder Ejecutivo mediante la emisión de un decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inc.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante sobre materias de
3º, Constitución Nacional), ni como consecuencia de una delegación legislativa (art. 76,
competencia del órgano legislativo no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.
Constitución Nacional).
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligatorio. Tampoco la decisión
2) Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que pueda tener origen en
que adopte la ciudadanía es jurídicamente obligatoria para el órgano convocante.
cualquiera de las cámaras del Congreso. No hay reparos para que la convocatoria se
realice sobre un proyecto que ya tiene trámite congresual. Asimismo, aunque un
proyecto de ley esté sujeto a la consideración y debate de la Cámara de Senadores del
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es viable la convocatoria a Si un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante obtiene el voto
una consulta popular vinculante, no acontece lo propio con la consulta carente de afirmativo de la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos, deberá ser tratado por
obligatoriedad. La cláusula constitucional que prevé este tipo de consulta es operativa. el Congreso y quedará incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cámara de
Diputados de la sesión siguiente a la fecha en que se proclama el resultado del comicio
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso solamente puede tener
por la autoridad electoral (art. 8º).
por objeto aquellas materias sobre las cuales se puede convocar a una consulta
obligatoria. Tanto en la consulta popular vinculante como en la no vinculante, la ley o decreto de
convocatoria deben contener el texto completo del proyecto de ley o decisión política
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta oficial con la cual se
objeto de la consulta y detallar con precisión las preguntas que contestará el cuerpo
recaba la opinión de la ciudadanía. Esa opinión, si bien carece de relevancia jurídica,
electoral, de modo tal que las respuestas no admitan otra alternativa que un
fundamenta la legitimidad política del acto gubernamental que, eventualmente, la
pronunciamiento afirmativo o negativo (art. 9º).
adopte mediante una ley o decreto según se trate del Congreso o del Poder Ejecutivo.
La consulta popular se debe efectuar en un plazo no inferior a 60 días y no superior a
154. Reglamentación de la consulta popular
120 días corridos desde la fecha de publicación de la ley o el decreto de convocatoria en
La ley 25.432, sancionada el 23/5/2001, reglamentó la consulta popular. el Boletín Oficial (art. 12), y el día para la realización de la consulta no podrá coincidir
con otro acto electoral (art. 14).
Con respecto a la consulta popular vinculante establece que, por iniciativa de la Cámara
de Diputados, el Congreso nacional puede someter a consulta todo proyecto de ley con 155. Las formas semidirectas y la reforma constitucional
excepción de aquellos que, conforme a la Ley Fundamental, requieran la intervención
¿Es viable aplicar el mecanismo de la consulta popular vinculante para concretar la
específica de una cámara de origen, o cuya sanción imponga la expresión de una
reforma constitucional al margen del procedimiento previsto por el art. 30 de la Ley
mayoría calificada (art. 1º).
Fundamental?
La ley de convocatoria debe ser tratada en una sesión especial y aprobada con el voto de
Los arts. 6º y 7º de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional
la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada una de las cámaras (art. 2º).
realizada en 1994, establecen categóricamente que son nulas, de nulidad absoluta, todas
Convocada la ciudadanía a una consulta popular vinculante, el voto es obligatorio (art.
las modificaciones que se introdujeran en las declaraciones, derechos y garantías
3º).
contenidas en el actual Capítulo Primero de la Primera Parte de la Constitución, que
La validez de la consulta popular queda supeditada a que emitan su voto no menos del abarca desde el art. 1º al art. 35. De modo que toda reforma que se hubiera introducido
35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral (art. 4º). Consideramos que, si al art. 30, en forma directa o indirecta, carece de validez. Asimismo, toda interpretación
no se alcanza ese porcentaje, la convocatoria a una nueva consulta popular sobre el que se le pretenda asignar a las nuevas cláusulas constitucionales, y que desemboque en
mismo tema requerirá la decisión en tal sentido del Congreso conforme al art. 2º de la una alteración del significado tradicionalmente atribuido al art. 30, estará desprovista de
ley. todo sustento jurídico por superar los límites fijados en la ley que declaró la necesidad
de la reforma constitucional.
Si el proyecto sometido a consulta popular vinculante obtiene la mayoría de los votos
válidos afirmativos, se convierte automáticamente en ley y debe ser publicado en el Si se llegara a someter a una consulta popular la decisión de reformar la Constitución,
Boletín Oficial dentro de los diez días hábiles posteriores a la aprobación del comicio tal procedimiento estaría al margen de las prescripciones del art. 30 de la Constitución,
por la autoridad electoral (art. 5º). porque el único órgano habilitado para ejercer la función constituyente es una
convención integrada por los representantes del pueblo.
Si el proyecto obtiene un resultado negativo, no podrá ser tratado por el Congreso sino
después de haber transcurrido dos años desde la realización de la consulta. Tampoco, ¿Es viable introducir el mecanismo de la consulta popular vinculante para el ejercicio de
durante ese lapso, se podrá repetir la consulta (art. 5º). la función preconstituyente contemplada en el art. 30, sustituyendo o complementando
el rol asignado al Congreso?
La consulta popular no vinculante puede recaer sobre cualquier asunto de interés
general, con excepción de aquellos para los cuales la ley, en su art. 1º, no permite la La respuesta a este interrogante quizá no resulte tan sencilla como en el caso anterior.
consulta popular vinculante. En este caso, el voto de la ciudadanía no es obligatorio (art. Sin embargo, las dificultades se superan cuando el análisis jurídico se realiza con
6º). prescindencia de las opiniones y pasiones políticas que, muchas veces, impiden
desarrollar una labor signada por la seriedad y objetividad que deben presidir toda labor
La convocatoria realizada por el Congreso puede ser requerida por cualquiera de las científica. Labor esta última que otorga fundamentación racional a la seguridad jurídica.
cámaras, previa aprobación por el voto de la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada una de ellas (art. 7º). El art. 30 de la Constitución dispone que la función preconstituyente la ejerce el
Congreso, declarando la necesidad de la reforma por el voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. Es conocido el debate doctrinario 2) Para evitar la concentración del poder y su consecuente ejercicio abusivo, el gobierno
suscitado sobre si el ejercicio de la función preconstituyente se materializa mediante una está compuesto por una pluralidad de órganos, entre los cuales se distribuyen las
declaración o una ley. Si aceptamos que se trata de una declaración, la consulta popular funciones del poder. Tales órganos son el constituyente, el legislativo, el ejecutivo y el
resulta inviable porque solamente se puede aplicar para sancionar leyes o rechazar judicial, quienes actuando en forma independiente, pero coordinada, expresan la
proyectos de leyes, quedando excluida del ámbito de expresión de aquellos actos del voluntad del Estado.
Congreso que no son leyes.
3) La pluralidad de órganos se traduce en controles horizontales intraórgano e
Igual solución se impone si entendemos que la declaración de necesidad de la reforma interórganos. Los primeros se manifiestan dentro de cada órgano del gobierno. Los
constitucional se hace formalmente efectiva mediante la sanción de una ley, tal como segundos se traducen en las relaciones que se operan entre los órganos
aconteció siempre en nuestra práctica constitucional. En efecto, el art. 30 dice gubernamentales. A los controles horizontales se añaden los verticales que se expresan
expresamente que la necesidad de la reforma debe ser evaluada y resuelta por el en las relaciones del gobierno con los factores sociales pluralistas, con órganos
Congreso mediante un acto a través del cual se manifieste su voluntad. Si ese acto es gubernamentales municipales, regionales y provinciales, y con el ejercicio por parte de
una ley, será necesaria su sanción por el voto de los dos tercios de la totalidad de los la sociedad de sus libertades y garantías.
miembros de cada una de las Cámaras. Habrá una ley sancionada que declare la
4) La fijación de límites precisos para el ejercicio del poder por parte de los gobernantes
necesidad de la reforma y no un proyecto de ley para declarar la necesidad de la
(arts. 19 y 28 CN), mediante la sanción de una Ley Fundamental y normas
reforma. Esto excluye la consulta popular, mediante la cual no es procedente ratificar o
reglamentarias que preserven las libertades individuales y los derechos sociales.
rectificar una ley, sino solamente un proyecto de ley.
5) La responsabilidad de los gobernantes ante los ciudadanos por los actos de gobierno
No hay motivo razonable para incluir en la consulta popular aquello que
que ejecuten. En una república es inadmisible convalidar la irresponsabilidad de los
constitucionalmente, y de manera expresa, está excluido de las materias sobre las cuales
gobernantes. Es así que los gobernantes que no ajusten sus conductas a las leyes o a la
cabe ejercer la iniciativa. De modo que la consulta popular, al igual que la iniciativa, no
satisfacción del bien común quedan sujetos a sanciones constitucionales, legales y
son viables cuando su ejercicio recae sobre proyectos de leyes referentes a la reforma
políticas. Entre las sanciones constitucionales cabe citar la destitución dispuesta en el
constitucional, a los tratados internacionales, cualquiera sea su especie, a tributos, al
curso de un juicio político e, inclusive, la inhabilitación para ocupar en lo sucesivo
presupuesto o a la materia penal. Otro tanto sucede cuando se trata de materias en las
cargos gubernamentales.
cuales el Senado interviene como cámara de origen, porque esa prerrogativa sería
desvirtuada a raíz de la iniciativa asignada a la Cámara de Diputados en los 6) La periodicidad en el ejercicio de las funciones gubernamentales. Quienes han sido
procedimientos de democracia semidirecta de los arts. 39 y 40. elegidos para desempeñar cargos en el gobierno ejercen sus mandatos por un lapso
determinado para posibilitar la movilidad en aquéllos. Los cambios regulares en el
Además, en todos aquellos casos en que la sanción de las leyes está condicionada a una
elenco de los gobernantes permiten la consolidación del sistema republicano y su
mayoría especial, estimo que no es viable acudir a la iniciativa ni a la consulta popular.
subsistencia sin caer en el riesgo de acudir a figuras carismáticas que, usualmente, se
Ello como consecuencia de aquella interpretación restrictiva a que deben ser sometidas
perpetúan en el gobierno al forjar regímenes autocráticos. En nuestro régimen
estas novedosas instituciones constitucionales en función de la cláusula del art. 22 de la
constitucional, esta limitación no se aplica a los magistrados judiciales (art. 110 CN),
Constitución.
aunque su fundamento se relaciona con el control sobre los órganos del gobierno que
156. Gobierno republicano tienen funciones legislativas y ejecutivas; sobre órganos cuyos integrantes tienen un
mandato limitado y cuya función esencialmente política queda sujeta al control de un
La forma republicana de gobierno establecida por el art. 1º de la Constitución, en su
órgano que no participa de la política agonal.
acepción restrictiva que la distingue de los conceptos de régimen político y sistema
político, significa que la titularidad del poder estatal, en orden a su ejercicio, 7) La publicidad de los actos de los gobernantes resulta esencial en una república para
corresponde a la sociedad, tanto respecto a la función constituyente, la legislativa, la que sus mandantes puedan conocer qué se realiza en su representación y tener un juicio
ejecutiva, como la judicial. Pero su ejercicio efectivo, por obra de la representación formado sobre la aptitud e idoneidad de sus mandatarios. Esa publicidad no se limita a
política, corresponde a los diversos órganos del gobierno integrados por mandatarios de los actos de gobierno propiamente dichos, sino también a los actos privados de los
esa sociedad frente a la cual son responsables y a la que rendir cuentas de sus actos en gobernantes en la medida que vulneren la ley, los derechos de las personas, el orden
forma políticamente institucional. público o la moral pública (art. 19 CN).
Una interpretación sistemática de la Constitución le asigna al gobierno republicano las 8) El debate y análisis público de los actos de los gobernantes a través de los medios
características siguientes: técnicos de comunicación social. Es en este aspecto, como en tantos otros de una
convivencia democrática, donde resalta el rol importante que tiene la más amplia
1) Quienes integran los órganos del gobierno han sido elegidos, directa o
libertad de expresión del pensamiento, en general, y la libertad de prensa en particular.
indirectamente, mediante el ejercicio del sufragio por el cuerpo electoral.
La prensa, al ser u n espejo que refleja la realidad social, se transforma en vehículo asegurar la libertad. Será necesaria una constitución que institucionalice el sistema y
imprescindible para el conocimiento de la vida republicana y para el control de los que establezca cierto equilibrio de fuerzas entre los tres órganos del gobierno.
gobernantes.
La doctrina de Montesquieu tuvo amplia difusión en Francia y en las colonias inglesas
157. Separación y control de las funciones del poder de Norteamérica, donde también tuvo influencia el pensamiento de Locke y Thomas
Paine.
La llamada doctrina de la división de los poderes consiste en distribuir las funciones del
poder estatal, a los fines de su ejercicio, entre varios órganos gubernamentales En los orígenes del proceso constituyente argentino, gestado en 1810, se percibe la
independientes que están relacionados mediante mecanismos de control recíproco. gravitación que tuvo el pensamiento de Rousseau mediante la institucionalización de un
órgano de gobierno en el cual se concentraba el ejercicio del poder, o mediante la
La realidad política revela que, cuando el ejercicio del poder se concentra, ya sea
estructuración de un ejecutivo colegiado.
institucionalmente o de manera dominante, en una persona o un órgano del gobierno, su
manifestación es necesariamente discrecional. No existen, en tal caso, cauces Sin embargo, a partir del Estatuto Provisional de 1815, se advierte un paulatino
institucionales para controlar el ejercicio del poder. Los únicos factores de control son incremento de la influencia que tuvieron la obra de Montesquieu y la Constitución de
extragubernamentales y su actuación suele desbordar el orden jurídico, lo que provoca, los Estados Unidos desde el inicio de nuestro proceso constitucional, tanto sobre las
en mayor o menor grado, el debilitamiento o la ruptura del sistema. Asimismo, esa ideas políticas que asumía la sociedad, como sobre el pensamiento de ciertas
ruptura se limita a desencadenar una sustitución de la persona u órgano que ejerce el personalidades que gravitaron decisivamente en la construcción de la Constitución de
poder, lo cual acarrea la consolidación del sistema hasta tanto cobren nuevamente 1853/60.
fuerza los factores de control extragubernamentales.
En la estructura constitucional argentina el ejercicio de las funciones ordinarias del
Esa discrecionalidad, con sus vaivenes cíclicos, se traduce en un ejercicio arbitrario y poder está distribuido entre el Congreso, que ejerce la función legislativa, el presidente
despótico del poder propio de los sistemas transpersonalistas. La libertad y dignidad del de la Nación, quien ejerce la función ejecutiva, y la Corte Suprema de Justicia y demás
ser humano quedan sometidas a la voluntad discrecional del gobernante de turno, sin tribunales inferiores, que ejercen la función judicial.
que existan recursos institucionales para prevenir y remediar los abusos del poder.
Se discute si esa estructura tripartita de los órganos gubernamentales fue modificada con
Ante esa realidad, la distribución de las funciones del poder entre varios órganos la reforma constitucional de 1994 debido a la constitucionalización de nuevos
independiente fue uno de los aportes más importantes provenientes del movimiento organismos.
constitucionalista. Se trata de una técnica que, sin mengua de la eficacia del poder,
Consideramos que no es así. Tanto la Auditoría General de la Nación (art. 85 CN),
procura evitar su ejercicio abusivo en salvaguarda de la libertad y dignidad, como
como el Defensor del Pueblo (art. 86 CN) son organismos que integran el órgano
objetivo fundamental y único del sistema político personalista.
legislativo del gobierno que preside el Congreso de la Nación. El Consejo de la
El precursor de la doctrina de la división de los poderes fue John Locke. En su obra Magistratura (art. 114 CN), si bien no ejerce funciones jurisdiccionales como los jueces,
"Ensayo sobre el gobierno civil" , clasifica a los poderes que ejerce el gobierno en: integra el Poder Judicial. En cuanto al Ministerio Público (art. 120 CN), si bien es un
legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa. organismo independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, se trata de
una entidad que desenvuelve sus funciones constitucionales en el ámbito de la actividad
La obra de Locke fue desarrollada y completada por Montesquieu, quien es presentado
jurisdiccional del Poder Judicial. Es, a nuestro entender, una estructura de control
como el creador de la doctrina de la división de los poderes. En su libro "El espíritu de
intraórgano del Poder Judicial y no un cuarto órgano gubernamental. Tal fue, por otra
las leyes" , sobre cuyo contenido influyó el pensamiento de Locke y la estructura del
parte, la ubicación que siempre tuvo el Ministerio Público antes de la reforma
gobierno en Inglaterra, clasifica a los poderes en: legislativo, ejecutivo y judicial. El
constitucional de 1994, sin que hubieran variado sus funciones.
legislativo tiene a su cargo la sanción de las leyes, el ejecutivo la conducción de las
relaciones exteriores y debe asegurar el orden público conforme a las leyes, al tiempo La doctrina de la división de poderes se refiere, fundamentalmente, a la división de los
que el judicial debe resolver los conflictos que se presentan entre los individuos y poderes constituidos, a la distribución de las funciones ordinarias del poder entre los
castigar a quienes violan la ley. órganos gubernamentales. Pero esa doctrina también se debe tener en cuenta para
comprender y justificar la división que media entre el poder constituyente y los poderes
Montesquieu destacaba que esas funciones del poder pueden ser concentradas en un
constituidos. El primero, cuyo ejercicio corresponde a la convención prevista por el art.
órgano del gobierno o distribuidas entre varios órganos. En el primer caso, señalaba que
30 de la Constitución, es una función extraordinaria del poder que está al margen y por
no habrá libertad debido a que el ejercicio del poder sería discrecional. En cambio, si el
encima de las funciones ordinarias, lo que conlleva una relación de subordinación para
ejercicio de las funciones del poder se distribuye entre varios órganos, el poder que
los órganos del gobierno que ejercen estas últimas.
ejerce cada uno de ellos configura un límite para el que tienen los restantes. Pero esa
distribución del poder entre varios órganos no es suficiente, según Montesquieu, para
También son órganos extraordinarios del gobierno, aunque ejercen funciones ordinarias que si tuviese que enfrentarse aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre
del poder, los cuerpos electorales que se expiden sobre la consulta popular vinculante, las decisiones políticas que corresponde a la fuerza de su grupo. Los grupos pluralistas
por cuanto producen actos legislativos del gobierno que exteriorizan la voluntad estatal son, por lo tanto, barreras y frenos frente al todopoderoso Leviatán".
y dentro del ámbito del Poder Legislativo.
En el marco del pluralismo como control vertical, cabe incluir a los grupos de interés,
La distribución de las funciones del poder entre varios órganos del gobierno tiene por los grupos de presión, los lobbies como representantes de intereses sectoriales, los
objeto tornar más eficiente el ejercicio del poder estatal mediante la especialización de partidos políticos, los grupos de opinión reflejados por los medios de prensa y los
aquellos órganos en funciones específicas. Pero también apunta a rescatar la libertad de medios técnicos de comunicación social, cuyo rol estratégico e institucional resulta
los destinatarios del poder al evitar la concentración en su ejercicio. básico para la preservación y subsistencia de un sistema democrático constitucional. En
efecto, cuando mayor sea la libertad de prensa y la posibilidad de los individuos por
La visión mecanicista de la doctrina de la división de poderes, sin mengua de su
conocer lo que acontece en el seno de la sociedad, mayor será la eficacia del control y la
importancia, resulta incompleta desde una óptica realista de la vida política. Ese defecto
consecuente solidez de un sistema político personalista como lo es la democracia
se subsana mediante el recurso de acudir a la teoría de los controles. La concepción de
constitucional.
aquella doctrina, complementada por la teoría del control, permite tener una visión más
clara, no solamente sobre el funcionamiento jurídico formal de la distribución de las (1) Caso "Total Austral", Fallos CS 326:3368.
funciones del poder, sino también sobre su expresión en la realidad política con el
(2) Fallos CS 312:326; LA LEY, 1989-C, 49.
conocimiento consecuente del orden político.
(3) Fallos CS 314:497; LA LEY, 1998-D, 281.
Karl Loewenstein, quizás la figura más destacada en el campo del Derecho
Constitucional en el siglo XX, sistematizó con precisión poco frecuente la teoría del (4) Fallos CS 314:570.
control.
(5) Fallos CS 239:251.
Loewenstein distingue entre controles horizontales y los verticales. Los primeros son
los que funcionan dentro de un órgano o entre los órganos gubernamentales, mientras (6) Fallos CS 256:588.
que los segundos se expresan como acciones o interacciones que se producen entre los (7) Fallos CS 276:432.
órganos ordinarios y extraordinarios del gobierno y la sociedad en forma global.
(8) Fallos CS 330:4988.
Entre los controles de tipo vertical, Loewenstein cita el federalismo, las garantías de las
libertades individuales y el pluralismo. (9) Fallos CS 304:1186.

El federalismo presupone la coexistencia de un centro de poder soberano con varios (10) Fallos CS 326:1289; LA LEY Online.
focos de poder autónomo que limitan el campo de extensión del primero ejercido por el (11) Fallos CS 326:1248; LA LEY, 2003-E, 520.
gobierno central. La distribución de competencias y el reconocimiento de atribuciones
propias y exclusivas a los gobiernos autónomos constituyen formas efectivas de evitar (12) Fallos CS 317:397.
la concentración del poder en el gobierno central. Al federalismo, como elemento de (13) Fallos CS 326:3368.
control, cabe añadir las regiones y municipios que, en grado inferior a los estados
locales o provincias, también imponen un límite al poder discrecional del gobierno (14) Fallos CS 326:3521.
central. (15) Fallos CS 311:1265.
En los sistemas políticos personalistas, basados en el reconocimiento de la libertad y (16) Fallos CS 301:341; 311:1265.
dignidad de las personas preexistente al Estado, se prevé una serie de garantías efectivas
para evitar que la actuación del gobierno provoque la desnaturalización de aquel (17) Fallos CS 156:20.
fundamento y lo torne meramente nominal. Claro está que la generalidad de estas
(18) Fallos CS 285:241 y 307:1239.
garantías es concretada mediante la intervención de los organismos judiciales, de modo
que su independencia ante el Congreso y el presidente de la República configura el (19) Fallos CS 310:2478.
presupuesto ineludible para que ellas sean efectivas.
(20) Fallos CS 312:326.
El pluralismo es otro de los controles verticales. Loewenstein destaca que "Cuando el
(21) Fallos CS 114:282, 185:21, 186:519, 320:169, 320:621.
individuo aislado se une con otros en virtud de una comunidad de intereses, tiene
entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores del poder estatal (22) Fallos CS 328:175.
(23) Fallos CS 312:326. CAPÍTULO VI
(24) Fallos CS 327:4103. La libertad constitucional
(25) Fallos CS 324:1307. SUMARIO
(26) Fallos CS 326:3669. 158. Concepto y valoración de la libertad.
159. Libertad y democracia.
160. Las libertades en la Constitución Nacional.
161. Relatividad de las libertades constitucionales.
162. Poder de policía.
163. Concepto del poder de policía.
164. Características del poder de policía.
165. Sistemas del poder de policía.
166. Límites del poder de policía.
167. Competencia de la Nación y las provincias en materia de poder de policía.
168. Legalidad.
169. Igualdad.
170. Prerrogativas de sangre y nacimiento.
171. Discriminación arbitraria.
172. Fueros personales y fueros reales.
173. Igualdad fiscal.
174. Los cargos públicos y la idoneidad.
175. Derechos de los pueblos indígenas.
158. Concepto y valoración de la libertad
La libertad y la idea que ella representa en el pensamiento de cada individuo constituyen
el concepto que con mayor frecuencia aparece citado en el curso de la historia de la
humanidad. Los documentos jurídicos, los discursos sociales y las obras doctrinarias
mencionan continuamente la palabra "libertad". Todos los sistemas políticos, tanto
personalistas como transpersonalistas, proclaman que su objetivo es la libertad, aunque
los contenidos que se le asignan resulten a veces inconciliables. Las leyes, las
constituciones, los actos de gobierno, las revoluciones, las conquistas más importantes
del espíritu humano y los más absurdos atentados contra la dignidad humana se gestaron
y se producen con invocación de la libertad.
Para explicar este fenómeno, Malinowski destaca que "Los filósofos y pensadores
políticos, teólogos y psicólogos, estudiosos de la historia y la moral, han usado esta
palabra con un alcance de sentidos harto amplio. Esto se debió en gran parte al hecho de
que la palabra libertad, por razones muy definidas, tiene una seducción sentimental y un 2) En la sumisión o esclavitud del hombre frente a los impulsos externos o frente a su
peso retórico que hace muy cómodo su uso en la arenga, en el sermón moral, en la propia ineptitud espiritual para superar las pasiones que anulan su libertad.
exhortación poética y en el debate metafísico".
3) En la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metas elevadas que se pudo
La libertad, como expresión de la necesidad espiritual y física más elemental del ser haber fijado en función de su dignidad natural.
humano, trasciende el marco individual para proyectarse en la esencia de la
El elemento negativo, al excluir la libertad, permite la tipificación de esta última,
organización política global y constituir la razón de ser de un Estado de Derecho en el
también en tres órdenes diferentes:
proceso del movimiento constitucionalista.
1) La libertad como exención de la violencia o como energía que supera las trabas
Son innumerables las definiciones del concepto de libertad. Varían en función del
impuestas por la violencia.
enfoque que adoptemos y de los valores que consideremos.
2) La libertad como exención de la sumisión mediante un acto volitivo interno o
Alberdi escribía que "la libertad es el poder de que cada hombre está dotado por su
mediante la compulsión sobre la acción externa.
naturaleza para ejercer todas las facultades de su ser. Es la libertad social. Pero la
condición de vida de la libertad de cada hombre es la libertad de los demás". También 3) La libertad como exención de la necesidad que se exterioriza cuando el hombre tiene
sostenía que "la libertad es el respeto del hombre al hombre. La libertad es poder, conciencia de ella y despliega su energía espiritual para superarla.
autoridad. Respetar la libertad de cada hombre es respetar el poder, la autoridad de cada
hombre. Respetar la autoridad unida o colectiva de todos los hombres que forman una En cada una de estas tres hipótesis, la libertad, además de exteriorizarse en un acto
sociedad es respetar la libertad de cada uno. El que no sabe obedecer no sabe ser libre". voluntario, se traduce en conductas impregnadas por el deseo del ser humano por
alcanzar un objetivo trascendente; de superar las barreras interiores o exteriores de la
A pesar de las dificultades que se presentan para definir el concepto de libertad, y a violencia, la sumisión o la necesidad por él conocidas mediante el despliegue de una
pesar de los más variados significados que se le asignan a ese vocablo, le asiste la razón actividad física o intelectual que le permite alcanzar los objetivos trascendentes que
a Linares Quintana cuando nos enseña que "libertad" es una palabra tan antigua como la establece su naturaleza o su raciocinio.
historia del hombre y que la propia historia de la humanidad puede ser sintetizada como
la historia de la lucha eterna del hombre por la libertad. Filosóficamente, la libertad es una idea representativa de las aspiraciones individuales
del ser humano, que se refleja en una presunta potestad para hacer o conseguir un
En efecto, si nos ceñimos a un enfoque empírico, no es cierto que la libertad exista tan resultado determinado. Pero ese significado no es el concepto jurídico que tiene
sólo en el mundo de los sueños. La libertad existe cuando se lucha para conseguirla, tal relevancia en el derecho constitucional. La libertad jurídica no es simplemente esa
como lo demuestra la historia de la humanidad. concepción metafísica, aunque con frecuencia ella es utilizada para caracterizar el
concepto jurídico de la libertad.
También es cierto que una libertad duradera y acorde con el bien común requiere
responsabilidad. Cuanto mayor sea la responsabilidad, mayor será el grado de la La libertad jurídica trasciende el marco subjetivo del individuo y está integrada por todo
libertad. El hombre libre se sujeta a la responsabilidad para preservar aquélla. En el conjunto de atributos naturales o positivos que la ley le asigna al hombre en función
cambio, el hombre mediocre no es responsable porque carece de energía o talento para de la idea política dominante. La libertad es, así, el conjunto de atributos que la ley le
bregar por su libertad, o porque ella no le interesa realmente. El individuo mediocre no confiere o reconoce a una entidad que alcanza la jerarquía de persona, y que se hacen
es responsable porque otro decide por él, y prefiere la sumisión a ser dueño de su propio efectivos en las relaciones sociales mediante su corporización en derechos.
destino y superar esa mediocridad para ser libre. El hombre mediocre odia el trabajo; el
hombre libre lo ama porque sabe que le dará más libertad. Los pueblos cultos crean su La institucionalización de la libertad conduce necesariamente a forjar el derecho como
destino porque están dirigidos por una libertad responsable; en cambio, los pueblos instrumento que garantiza su efectividad. El ordenamiento jurídico, al consagrar la
incultos soportan lo que les impone el destino porque no quieren o no saben ser libres libertad y su caracterización, ofrece al individuo una amplia gama de posibles
con responsabilidad. comportamientos normativos para cristalizar aquella libertad.

La idea primaria que representa el concepto de libertad se traduce en una oposición. En Tales comportamientos reciben el nombre de derechos subjetivos , mediante cuyo
dos polos antagónicos que son la libertad como energía o fuerza para alcanzar un ejercicio la persona podrá disfrutar de los beneficios de la libertad jurídica. La libertad
objetivo y las dificultades o trabas para su concreción. es la esencia, y los derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la
convivencia social.
Esa dificultad, como elemento negativo de la libertad, se manifiesta en tres órdenes
diferentes: Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que la limitan a la idea
de un hacer o dejar de hacer. La libertad es un atributo que distingue a la persona y que
1) En la violencia o fuerza, física o espiritual, que impide alcanzar el objetivo. se expresa en su potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y demás
particulares mediante el ejercicio de los derechos subjetivos.
La esfera de la autonomía individual es la libertad, y la potestad para hacerla efectiva es tanto que ese consentimiento es una idea política dominante que es la fuente de
el derecho a la libertad. Pero esa autonomía y esa potestad no son las que concibe legitimidad para la autoridad de los gobernantes.
aisladamente en su seno el individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y
Víctor Massuh, ese ilustre pensador cuya creatividad y talento no fueron
consagradas en las normas jurídicas que, a los fines de su legitimidad, deberán reflejar
suficientemente reconocidos, nos enseñaba que "la democracia es superior a la dictadura
fielmente la idea política dominante y el concepto de libertad que de ella emana.
del proletariado, a la teocracia, el gobierno de los ayatollah , la monarquía absoluta o el
La libertad jurídica es esencialmente limitada y controlable, por cuanto se manifiesta en presidente vitalicio. Sencillamente porque al haber superado las exclusiones internas y
la convivencia social organizada. Sin un orden y sin límites para la libertad, es el privilegio de las corporaciones, al haber ensanchado el espectro de la
imposible que exista la libertad constitucional. La relación armónica entre los representatividad individual, la democracia se convirtió en el ideal del hombre común,
individuos, y la relación armónica entre ellos y la organización política global, impone en la expresión de aquello que identifica al ser humano genérico, es decir, al habitante
necesariamente restricciones para la libertad, que son expresadas en las normas jurídicas de cualquier lugar de la tierra: la libertad". Añadía, que "Es el valor que funda los
que la regulan. restantes valores como la justicia, la verdad, la belleza, lo sagrado. Ninguno de éstos
tiene sentido si previamente no se reconoce al ser humano la posibilidad de una elección
Si la libertad jurídica fuera absoluta, tal como puede ser concebida por algún
adversa. Es certera la sabiduría bíblica cuando señala que puso en manos de la criatura
pensamiento filosófico, sería imposible concretar una vida social en libertad. Por tal
el arbitrio de elegir la salvación o la condenación (...). Como la libertad es creadora, la
razón, la libertad constitucional está condicionada a la adecuación del individuo al
democracia le da un terreno real para que su aventura sea algo más que una tentativa
orden jurídico de la sociedad global. Sin esa subordinación al ordenamiento jurídico, no
solitaria. La democracia rescata a la libertad de la ficción solipsista y le otorga el marco
puede expresarse una sociedad organizada y la libertad constitucional no será tal. En
del otro, de los otros, para que su proyección individual adquiera una plenitud colectiva
este caso no habrá libertad, sino libertinaje.
(...). Sobre todo cuando la civilización contemporánea muestra signos que empujan en
La relación entre la libertad constitucional y sus limitaciones, impuestas por el orden una dirección opuesta: los fanatismos violentos; el hedonismo que hace de la
social, permite precisar sus contenidos. Se trata de una libertad jurídica y no complacencia del yo un olvido del otro; una definición de la libertad que la identifica
extrajurídica. Es una libertad relevante, en cuanto tiene previstos efectos jurídicos. Es con el estallido del caos y no con el orden interior; una voluntad tecno-industrial que se
una libertad lícita, en cuanto no se concibe jurídicamente la presencia de una libertad burla de la naturaleza; cierta seducción televisiva o informática que devora la realidad y
ilícita y sí los efectos antijurídicos de un comportamiento humano que es su causa la reemplaza por la representación. Estos nuevos jinetes del Apocalipsis crecieron en la
eficiente. democracia y pueden pisotearlo todo a su paso. Sólo la democracia tiene la fuerza
suficiente para detenerlos". Su dialéctica dista de enrolarse en las filas de Hegel, Marx o
Son varias las disposiciones constitucionales que, de manera explícita o implícita, de Heidegger, porque si bien en la civilización imperante en la democracia podemos
permiten la calificación jurídica del concepto de libertad. De ellas, el art. 19 de la Ley encontrar las fuerzas de su destrucción, también en el seno de ellas se encuentra el
Fundamental es el que le otorga su precisión básica. Dispone que nadie puede ser factor que permite desarticularlas: la libertad.
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Se trata de
un principio general que está acompañado por las hipótesis en las cuales se limita la Modernamente no se concibe la vigencia de la libertad sino dentro de un marco
libertad individual, y si bien ellas aluden a las acciones privadas de las personas, un caracterizado por la tolerancia y el respeto hacia la voluntad ajena. Por ello, si bien
enfoque interpretativo sistemático permite su aplicación extensiva a áreas extrañas a los públicamente ningún contemporáneo se atreve a condenar a la libertad en su carácter de
llamados derechos personalísimos. Tales límites, al margen de los legales, están bien fundamental del hombre, se observa que suele ser invocada por doctrinas políticas
conformados por el orden público, la moral pública y el deber de no ocasionar daños que en la práctica desconocen su vigencia. Precisamente por privarla de sus notas
innecesarios a terceros en resguardo de su dignidad. decisivas —libre albedrío, tolerancia y respeto por la voluntad ajena— que, en
definitiva, determinan su negación. Es como si expresaran: "el pensamiento libre
159. Libertad y democracia proclamo en alta voz, y muera quien no piense igual que pienso yo".
Etimológicamente, democracia significa autoridad del pueblo, poder del pueblo, El desconocimiento del libre albedrío, la tolerancia y el respeto por los derechos ajenos
concebir a la comunidad como fuente del poder político. Ese concepto se traduce en un importa la negación de la libertad, tanto política como civil, y conforma la antesala del
sistema político donde la comunidad es titular del poder y se gobierna a sí misma en el autoritarismo. José Ingenieros enseñaba que "Las tiranías cimentadas en el interés de los
sentido de ejercer una influencia exclusiva o decisiva en la manifestación de ese poder. mercaderes y en la ceguera de gentes incultas, son execrables porque domestican las
Esa influencia no es uniforme, ya que en cada sistema puede variar su grado de naciones, corrompen la moral, ablandan los caracteres, enmudecen los labios y paralizan
intensidad, de efectividad y de extensión. De todos modos, el concepto de democracia los gestos. Bajo los regímenes de privilegio medran los serviles, florecen los hipócritas,
tiene su fundamento en el consentimiento libre de los gobernados, manifestado prosperan los audaces, culminan los indignos. La solidaridad en el esfuerzo colectivo es
tácitamente por los grupos de opinión pública y expresamente por el cuerpo electoral, en reemplazada por la complicidad en el común aprovechamiento. La patria queda en
manos de traficantes que la explotan y el patriotismo se convierte en lucrativa industria,
tanto mejor remunerada cuanto mayor es la exaltación apologética. Los que no viven de posible prever. Se consiguió forjar los instrumentos para evitar la inestabilidad política
la patria, se apartan, se proscriben, trabajando para ella, sin mendigar de los poderosos y para que las normas constitucionales no quedaran a la zaga del dinamismo social.
las migajas del festín. Piensan el porvenir y lo construyen. Confían en un mañana, que
Para consolidar la unidad nacional que no se había podido concretar durante más de
llega más temprano o más tarde, portador de la única justicia que seduce a los grandes,
cuarenta años, uno de los principales objetivos de los constituyentes fue el gobierno
la posteridad, que compensa generosamente las horas inquietas del ostracismo".
enérgico. Otro de sus objetivos fue la instauración de un gobierno con poderes
Si se admite que la libertad es el bien supremo del hombre, es factible distinguir a los limitados, lo cual se tradujo en una fórmula muy sencilla: el gobierno debía ser fuerte
sistemas políticos en función de ella. Así, se presentan los sistemas personalistas para consolidar la unidad nacional y la democracia constitucional, pero esa fuerza jamás
basados sobre la libertad. Ellos la consagran, como regla general, tanto en el ámbito debía superar los límites establecidos por el reconocimiento de la libertad del hombre.
político como en el civil, al tiempo que fijan restricciones razonables, impuestas para
Otro de los propósitos fue la creación de un gobierno representativo, ejercido por
posibilitar una armónica convivencia social.
personas idóneas, por personas capaces de superar los intereses sectoriales para recoger
Frente a ellos, se expresan los sistemas transpersonalistas que, por subordinar el y plasmar en soluciones concretas, basadas en el bien común, las inquietudes y
individuo a los fines asignados por los gobernantes a la sociedad política, se demandas de la población.
fundamentan en la negación de la libertad individual y como excepción en su
Los constituyentes querían un gobierno fuerte, un gobierno que respetara la libertad y
reconocimiento. Los primeros responden y respetan la esencia de la naturaleza humana.
que fuese ampliamente representativo de los ideales que forjaron el surgimiento de la
Los segundos procuran alterar el comportamiento natural en función de conceptos
Nación. Todo ello en un marco racional y realista que posibilitara la subsistencia del
dogmáticos.
sistema sin necesidad de apartarse del texto constitucional.
160. Las libertades en la Constitución Nacional
Los fundadores del sistema constitucional no abrigaron la ingenua ilusión de que la
La vigencia de la libertad y el establecimiento de un sistema político personalista son Constitución se pudiera defender a sí misma. Las leyes son creadas, cumplidas y
objetivos claramente enunciados por la Constitución Nacional. Al procurar su violadas por los hombres. Por el contrario, se esmeraron por difundir la educación
institucionalización, los constituyentes de 1853/60 procedieron a reiterar los grandes cívica y por crear un conjunto de instituciones básicas, una maquinaria que, pese a ser
fines de la organización política global que fueron expuestos en los antecedentes manejada por seres imperfectos, egoístas y ambiciosos, pudiera funcionar correctamente
constitucionales a partir de 1810. para proyectar los intereses generales ligados con el florecimiento cultural, el desarrollo
económico y la vigencia de la libertad.
Los artífices de la Constitución Nacional, en la sesión del 1° de diciembre de 1852
expresaron: "La palabra más simpática para la democracia argentina es la libertad. En la La Constitución fue concebida esencialmente para cristalizar el espíritu nacional y para
guerra extranjera como en la guerra civil, siempre el pabellón azul y blanco llevó escrita proyectarlo, sin límites temporales, en un marco de libertad y responsabilidad.
esa palabra mágica. Pero nuestras instituciones y nuestros hábitos heredados no nos
Destacando este aspecto, Joaquín V. González señaló que "no debe olvidarse que es la
habían permitido comprender que no hay cosa más práctica que la libertad, y que para
Constitución un legado de sacrificios y de glorias consagrado por nuestros mayores a
ser libre es indispensable que los hombres se doblen sumisos al despotismo santo de la
nosotros y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo y espíritu a nuestra patria hasta
ley. En busca de esa libertad que les huía, han andado los pueblos argentinos desde que
entonces informe, y que como se ama a la tierra nativa y al hogar de las virtudes
son independientes. Estaban ciegos por falta de educación social, y no vieron que en las
tradicionales, debe amarse la carta que nos engrandece y nos convierte en fortaleza
luchas domésticas era sangre hermana la que corría, y que cada combatiente caído
inaccesible a la anarquía y el despotismo", a lo que agregó que "la Constitución
dejaba en el despoblado territorio un vacío que debía llenar indispensablemente la
Nacional es uno de los instrumentos de gobierno más completos, más orgánicos, más
barbarie".
jurídicos, sin ser por eso estrecho ni inmóvil, que hayan consumado los legisladores de
En su concepción filosófica, la Constitución de 1853/60 respondió a los factores cualquier país y época". En igual sentido, resaltando la proyección y aplicabilidad de la
políticos, sociales, económicos e históricos que generaron el surgimiento de la Ley Fundamental, Linares Quintana expresa que "La Constitución Argentina es una de
comunidad nacional, así como también al contenido de la idea política dominante que las más sabias, humanas, prudentes y perfectas constituciones del mundo".
estuvo presente desde el mismo momento del surgimiento de la Nación. Fue expresión
El fundamento de la estructura constitucional y la finalidad suprema de las normas que
cabal de las necesidades y aspiraciones del país dentro del marco de su s posibilidades
la integran residen en el reconocimiento y la protección de la libertad humana. En el
reales.
texto constitucional y en cada una de sus disposiciones aparece claramente establecida
La redacción de la Ley Fundamental revela que fueron debidamente aplicadas las la preocupación por encauzar la vida política y social hacia el amparo de la libertad y
técnicas más modernas de formulación constitucional, en la búsqueda de la dignidad, y por añadidura el progreso.
perdurabilidad de sus normas que permitiera, dentro de su cauce, el nacimiento y
desarrollo de instituciones sociales y políticas que en ese momento concreto no era
Así, en el Preámbulo de la Constitución se declara que su establecimiento responde al en donde el hombre desarrolla sus actividades, son establecidas para posibilitar una
propósito de asegurar los beneficios de la libertad, "para nosotros, para nuestra convivencia armónica y el cumplimiento de los grandes fines que motivaron la creación
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo de la organización política global.
argentino".
La libertad constitucional es esencialmente limitada, pero al ser también el hombre
En la primera parte de la Constitución, genéricamente llamada dogmática , aparecen esencialmente libre, tales límites para su ejercicio a través de los derechos subjetivos
expuestas de modo enunciativo las libertades del hombre y los derechos establecidos deben ser impuestos por ley en función del principio de legalidad, y su interpretación
para hacerlas efectivas. Especialmente, cabe recordar el principio general contenido en debe ser restrictiva. No toda limitación legal resulta aceptable, sino solamente aquella
su art. 19, según el cual las acciones privadas de los hombres que de ningún modo que esté dotada de razonabilidad.
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
Además, por aplicación del principio de igualdad, las limitaciones a la libertad deben
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados y que ningún habitante de la Nación
ser iguales para todos los hombres en igualdad de circunstancias.
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Así, la legalidad, la razonabilidad y la igualdad condicionan la validez de las
Asimismo, el art. 28 de la Constitución limita la potestad reglamentaria de las
limitaciones establecidas a la libertad en un sistema constitucionalista.
libertades, al disponer que los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La limitación de la libertad, paradójicamente es el medio para asegurar la libertad de
todos los individuos, de modo de forjar una convivencia armónica donde las potestades
Finalmente, y como cláusula residual, el art. 33 —incorporado en 1860 sobre la base de
naturales de cada uno no pueden proyectarse hasta el extremo de desconocer las
la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos— prescribe que las
libertades de los demás miembros de la sociedad, ni de impedir el desenvolvimiento y
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
bienestar de la comunidad. Pero el carácter relativo de la libertad no es absoluto, pues
como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del
está sujeto a ciertos límites. Si el relativismo fuera absoluto e ilimitado, la presencia de
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
la libertad sería una simple expresión de deseos subordinada a la voluntad del
Con dicha cláusula adquieren jerarquía constitucional todas las especies de la libertad gobernante de turno.
natural del hombre y todas aquellas que conforman la esencia de un sistema
Las limitaciones a la libertad que, en rigor y jurídicamente, son limitaciones a los
gubernamental republicano, estén o no enunciadas explícitamente en el texto
derechos del hombre, jamás pueden desembocar en la negación de la esencia de aquélla.
constitucional o en sus normas reglamentarias. Tanto las libertades ya existentes, como
La Constitución prevé una libertad limitada y condiciona la validez de esos límites a la
las libertades en embrión que nacerán como consecuencia del dinamismo social.
igualdad, razonabilidad y al debido procedimiento legal. Las regulaciones a la libertad
Es bueno recordar, para disipar dudas y extravíos, cómo fue concebida la importancia tampoco son absolutas, sino razonables en función del bien común. Ellas emanan de la
de la libertad constitucional en una de las sentencias más célebres de la Corte Suprema ley en forma negativa o positiva.
de Justicia. Resolviendo el caso "Sojo"(1) , en 1887, destacó que "por grande que sea el
Toda libertad, traducida en un derecho, tiene su obligación correlativa. Para que la
interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones
libertad sea efectiva a través del ejercicio de los derechos, es necesario que
de una rama del poder público, más grande y más respetable es el que se rodee ese
jurídicamente se prevean los deberes frente a ella. Esos deberes son los que permiten
derecho individual de la formalidad establ ecida para su defensa (...). El palladium de la
una convivencia armónica en libertad y la concreción de los grandes fines que motivan
libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias
la creación de la organización política global.
públicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitución; ésa es el arca
sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya observancia En efecto, si alguien es titular de un derecho, habrá otra persona que tiene el deber de
inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las respetar ese derecho y viceversa. Pero, al margen de ese deber, el derecho tiene un
leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal (...). Es de la esencia del límite en su ejercicio. En cierto modo, todo ejercicio de un derecho debe ser responsable
sistema constitucional que nos rige, la limitación de los poderes públicos a sus y esa responsabilidad en una convivencia social armónica debe provenir, en primer
atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por su lugar, del propio titular del derecho. Se impone una suerte de autorregulación para
expreso consenso". evitar el ejercicio de un derecho en forma abusiva. La titularidad de un derecho es legal
y legítima, pero esa legalidad y legitimidad quedan desarticuladas por su ejercicio
161. Relatividad de las libertades constitucionales
abusivo, que será ilegal e ilegítimo.
La libertad, si bien constituye un valor supremo del hombre y de la sociedad, no es
Tales principios aparecen correctamente enunciados en la Constitución Nacional. Ella
absoluta, sino solamente relativa o limitada. En un sistema democrático constitucional
reconoce, en forma expresa o implícita, todas las libertades del ser humano a través de
no existen las libertades absolutas. Todas ellas están sujetas a una serie de limitaciones
su institucionalización en derechos. Pero esas libertades no son absolutas, ya que el
que, al margen de las impuestas por los factores externos provenientes del espacio físico
propio art. 14 de la Ley Fundamental se encarga de disponer que los derechos El poder de policía es una potestad y una función del gobierno, expresada en reglas
constitucionales deben ser puestos en funcionamiento conforme a las leyes que jurídicas que reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual
reglamenten su ejercicio. deben adecuarse los comportamientos de los hombres.
A su vez, la cláusula del art. 14, al admitir las limitaciones por vía de la reglamentación, Así concebido, el poder de policía tiene por finalidad asegurar la libertad de todos, la
está sujeta a la previsión del art. 28, que establece que los principios, garantías y armonía social, la seguridad pública, el orden público, la moralidad, la salud y el
derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que bienestar general, mediante normas jurídicas acordes con la Constitución que establecen
reglamenten su ejercicio. Esto significa que la reglamentación no puede tener un limitaciones razonables a las libertades individuales que, de todos modos, no pueden
alcance tal que en la práctica se traduzca en el aniquilamiento de la libertad o en su alterar ni desconocer.
desnaturalización. También significa que la reglamentación debe ser razonable, con
164. Características del poder de policía
respeto de la esencia del art. 19 de la Ley Fundamental, y que no puede ser fuente de
desigualdades que, como tales, siempre serán arbitrarias. El contenido asignado al poder de policía permite tipificar sus dos características
fundamentales, que son la flexibilidad y su inalienabilidad.
La relatividad de las libertades constitucionales, en forma mediata, siempre debe tener
sustento legal. Pero, de manera inmediata, puede ser generada tanto por una ley como El poder de policía es flexible en el sentido de que debe ser adecuado permanentemente
por las relaciones jurídicas lícitas concertadas voluntariamente por los individuos. Ellos a las cambiantes condiciones sociales, económicas y políticas de una sociedad, que
pueden restringir sus libertades e, inclusive, renunciar a algunas de ellas. hacen variar los alcances de la idea sobre el bien común en su relación directa con una
situación específica y concreta. Las necesidades del bien común varían en función de
162. Poder de policía
los cambios que se operan en la idea política dominante, así como también por los
La libertad constitucional no es la libertad tal como es concebida por las diversas hechos que se presentan en cada momento. Los requerimientos del bien común difieren
corrientes del pensamiento filosófico, sino aquella que es reconocida y garantizada por según nos encontremos en un período de paz o de guerra, en una situación de crisis o
la ley constitucional. La Constitución enuncia y reconoce las libertades, establece los estabilidad social, en una época de emergencia económica o de prosperidad.
derechos para garantizarlas y fija los límites para su desenvolvimiento en las relaciones
El poder de policía es inalienable, en el sentido de que el gobierno no puede enajenar ni
sociales.
ser despojado de su titularidad y ejercicio. El ejercicio del poder de policía, que apunta a
Esto significa que no podemos vincular al poder de policía con el Estado de Policía, satisfacer el bien común, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente,
como figura opuesta al Estado de Derecho, porque precisamente toda manifestación del es uno de los medios fundamentales para que la organización política global cumpla con
poder de policía debe ajustarse a la Constitución. De manera que el poder de policía del los fines que motivaron su creación. Ninguno de los órganos que conforman el gobierno
Estado no es concebido como una imposición arbitraria, sino razonable y derivada de puede ceder su cuota del poder de policía y restringir su potestad y deber de velar y
las necesidades que genera la convivencia social. satisfacer el bien común en una sociedad.
La regulación práctica de la libertad y sus limitaciones son establecidas por el llamado Esto no significa que, en algunos casos específicos, el gobierno no pueda delegar
poder de policía que, a tales fines, ejercen los órganos gubernamentales. Los poderes transitoria y parcialmente el ejercicio del poder de policía. Ello será posible siempre que
legislativo, ejecutivo y judicial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, la delegación esté avalada por la ley que definirá su objeto y alcances para el caso
ejercen el poder de policía para la protección de los individuos, grupos sociales y del concreto.
propio Estado. Su objetivo es reglamentar las libertades individuales y sociales en
Bajo tales condiciones, es factible la delegación del poder de policía en los municipios,
función del bien común.
juntas vecinales, comisiones y particulares para concretar su eficiente ejercicio. Pero, de
163. Concepto del poder de policía todas maneras, lo que se podrá delegar es el ejercicio del poder y no su titularidad.
Además, quien lo ejerza bajo tales circunstancias, lo hará en su calidad de agente del
El contenido y los alcances del poder de policía no están mencionados en la
gobierno, sujeto al control de éste y con cargo de ajustarse estrictamente a las directivas
Constitución Nacional, ni es conveniente que lo estén sobre la base de una definición
gubernamentales.
claramente determinada. Ello obedece a la amplitud de su campo de aplicación y a la
constante evolución de su contenido, que es expresión de los conflictos que se suscitan 165. Sistemas del poder de policía
entre el interés particular y el interés general.
Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el ejercicio del poder de
En tal sentido, dar una definición precisa y cerrada del poder de policía no se policía, se suelen distinguir dos sistemas: el europeo y el norteamericano.
compadece con el dinamismo de la vida social.
En el sistema europeo, la tipificación del poder de policía está determinada,
fundamentalmente, por la idea del orden público. El poder de policía tiene por finalidad
mantener y proteger el orden público contra las perturbaciones y los ataques que puedan establece que promoverán su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
generar las exigencias individuales. Es función del Estado desarrollar una actividad que canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y
defienda el orden de la cosa pública y establezca restricciones a las libertades establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
individuales. exploración de sus ríos, mediante leyes protectoras de tales fines y con sus recursos
propios.
En el sistema norteamericano, los fines del poder de policía se amplían
considerablemente, sin quedar reducidos al concepto de orden público. El poder de La amplitud del poder de policía resultante de las disposiciones constitucionales
policía no se limita a proteger el orden público, sino que se extiende a las medidas determina que su esfera de acción se extienda sobre el bienestar y la necesidad pública
necesarias para promover el bienestar general y regular la vida social y económica en como conceptos que conforman la noción de bien común en un sistema político
función del bien común de la sociedad. Esto, en modo alguno significa que personalista.
pragmáticamente la intensidad y la extensión del poder de policía sean mayores en el
En muchas oportunidades el ejercicio del poder de policía, particularmente por razones
sistema norteamericano que en el europeo en desmedro de la libertad individual.
de emergencia económica o social en el marco de una política propia del Estado de
Esto es así, por cuanto en el sistema norteamericano se ha entendido que el titular de bienestar, condujo a soluciones de dudosa constitucionalidad por la gravedad de las
una libertad, por más amplia que ella sea, sólo puede ejercerla bajo la condición de que restricciones impuestas a las libertades individuales que, en más de una ocasión,
su uso no sea perjudicial para el disfrute de la misma libertad que tienen los demás llegaron al extremo fáctico de traducirse en un desconocimiento de ellas.
individuos, ni perjudicial para el bienestar general y el bien común de la sociedad. Pero
En 1922 la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de la legislación que
ello en modo alguno puede desembocar en la negación de las libertades individuales o
reglamentaba el precio de la locación de inmuebles(2) , criterio del cual se apartó en
en la imposición a ellas de limitaciones carentes de razonabilidad.
1926 por entender que, a ese momento, no era razonable mantener las restricciones
El concepto de poder de policía expuesto por el sistema norteamericano es el que extraordinarias impuestas por una legislación que había sido sancionada como medida
progresivamente aceptó nuestra Corte Suprema de Justicia mediante su aplicación a excepcional para salvar una grave emergencia(3) .
materias vinculadas con la salud, la moralidad, la seguridad pública, la economía y, en
En 1934 la Corte Suprema declaró constitucional la legislación que había impuesto una
general, sobre aquellas que revistieran interés público. Sin embargo, a nuestro juicio, no
moratoria hipotecaria(4) . En su disidencia, el juez Roberto Repetto manifestó que "La
siempre fueron debidamente respetados los límites que establece el art. 28 de la
emergencia no crea el poder ni tampoco aumenta o disminuye la extensión acordada a
Constitución para el ejercicio del poder de policía y para toda manifestación del poder
una facultad; sólo da causa al ejercicio de los que expresa o implícitamente se hallen
estatal, en salvaguarda de la finalidad personalista de la organización política.
acordados en el instrumento constitucional".
Si bien el poder de policía no aparece expresamente mencionado en el texto de la
La Corte Suprema avaló la prohibición del expendio de bebidas alcohólicas en los días
Constitución, su contenido y finalidad emanan de varias disposiciones de la Ley
domingo; la reducción de los alquileres y la prórroga de los contratos de locación; la
Fundamental.
paralización de los lanzamientos en los juicios de desalojo; la obligación de incluir
Así, en su Preámbulo se destaca que la Constitución fue dictada con el objeto de espectáculos artísticos en las salas de programación cinematográfica; así como el
constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la aumento de los sueldos dispuesto por el gobierno.
defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.
También son sumamente amplias las restricciones a las libertades durante los procesos
El art. 14 dispone que el uso de las libertades constitucionales debe ser conforme a las
de "emergencia económica". Emergencias, generalmente provocadas por la ineptitud de
leyes que reglamenten su ejercicio. El art. 19 declara exentas de la autoridad de los
nuestros gobernantes y que muchas veces fueron acentuados por la inexistencia de ideas
magistrados a las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el
democráticas para remediarlas. No cabe duda de que resulta más fácil gobernar de modo
orden y la moral pública ni perjudiquen a un tercero. El art. 75, inc. 18, asigna al
autoritario que respetar los principios democráticos de la Constitución. Es que para
Congreso la función de proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
alcanzar soluciones eficaces para remediar una crisis en el sistema constitucional se
bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, debiendo a tal efecto
requiere una cuota de talento, inteligencia y respeto que, frecuentemente, está ausente
promover la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
en los gobernantes por su desconocimiento —cuando no desprecio— por los valores
navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
liberales de la Ley Fundamental, tanto en el ámbito político, como en económico y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
social.
exploración de los ríos interiores; todo ello mediante la sanción de leyes protectoras de
tales fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. El 166. Límites del poder de policía
art. 75, inc. 32, también atribuye al Congreso la función de hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por Así como las libertades constitucionales no son absolutas, el poder de policía tampoco
la Constitución al gobierno. Asimismo, y con relación a las provincias, el art. 125 es absoluto ni ilimitado.