UNIDAD 4: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

DERECHO JUS NATURALISTA

1- Origen del derecho natural. Concepto de derecho natural. Aproximación. Escuelas: jusnaturalismo
teológico. La escuela clásica o moderna.
2- El pensamiento de Stammler y Radbruch. Concepción principal de los hombres en una comunidad.
Vinculación con las ideas kantianas. Significado de la estrella polaris. Radbruch: concepción antes y
después del holocausto. Principales valores que hay en un sistema. Fuente de la cual extrae los derechos
naturales. Concepto de injusticia extrema.
3- John Rawls: corrientes a las cuales confronta. Características de la sociedad antes de pactar.
Características de la manera de encontrar o concebir a la justicia. Importancia del velo de ignorancia.
Principios que eligen. Preponderancia de los mismos. Relación con los autores de la escuela clásica.
4- Ronald Dworkin: composición del sistema normativo. Importancia de las Hard cases. Modelo judicial.
Célebre fallo Palm vs. Ragh. Diferencias entre principios y normas.
5- Michael Villey: vinculación con las ideas aristotélicas. Posición de la filosofía. Importancia de la dialéctica.
Concepto de derecho.
6- Finnis: semejanza del derecho natural de la moral. Bienes humanos básicos. Regla de oro s/ Finnis.
Concepción de justicia. Primeros principios de la razón práctica.

PUNTO 1: ORIGEN DEL DERECHO NATURAL. CONCEPTO DE DERECHO NATURAL. APROXIMACIÓN. ESCUELAS:
JUSNATURALISMO TEOLÓGICO. LA ESCUELA CLÁSICA O MODERNA.

Tradicionalmente, las escuelas que se dedicaron al estudio del derecho, se han agrupado en dos grandes corrientes:

 IUSNATURALISTAS: son “dualistas”; admiten que el ser del derecho está integrado por Derecho Positivo y
Derecho Natural.
 IUSPOSITIVISTAS: son “monistas”; sólo aceptan la existencia del Derecho Positivo, entendiendo a éste como
el que dicta la comunidad por medio de sus órganos respectivos.

Históricamente, en los orígenes del pensamiento, predominó la idea iusnaturalista: la ley es derivada de la divinidad,
y se encuentra en una posición de superioridad respecto de la dictada por el hombre.

Estas referencias se pueden encontrar en el Código de Hammurabi, en el Libro de los muertos de Egipto, etc.

Entre los pensadores griegos como Sócrates, Platón, Aristóteles y Zenón, encontramos la referencia a una ley
superior que la dictada por los hombres. Aristóteles admite la existencia de lo justo legal y de lo justo legítimo, lo
que significa la distinción de un derecho natural y otro positivo.

Algunos años después en Roma nace la expresión derecho natural diferenciándose del derecho civil (regulaba las
relaciones entre los ciudadanos romanos) y del derecho de gentes (regulaba las relaciones entre los ciudadanos
romanos y los extranjeros).

Por su parte Ulpiano decía que el derecho natural era una suerte de tercera especie, ni civil ni de gentes, que era
más amplio ya que imponía deberes tanto para el hombre como para los animales.

1) IUSNATURALISMO TELEOLÓGICO

La aparición del cristianismo en el mundo provocó un cambio cultural de trascendencia.

Tomando la vieja idea del derecho natural la reelaboran sustentada en el dogma cristiano.

Los principales doctrinarios fueron: San Agustín, San Jerónimo, San Isidro, Santo Tomás de Aquino y el padre
Francisco Suárez.
Si bien todos han logrado elaborar teorías que se basaron en la teología cristiana, quien logró un amplio
reconocimiento en los temas del derecho fue Santo Tomás.

Tomando algunas viejas ideas, fundamentalmente de Aristóteles, distingue 4 leyes:

- Ley Eterna: es la razón de la divina sabiduría en cuanto rectora de todos los actos y movimientos. Esta ley
eterna que es la razón divina que gobierna todo el universo, es sólo conocida por Dios, y el hombre la conoce
por una especie de irradiación o participación.
Las personas sólo conocen algunos principios por una suerte de destello que entrega la razón, y en base a
ellos constituyen la ley natural.
- Ley Natural: es la participación que de la ley eterna tiene la criatura racional. Es la parte de la ley eterna que
ordena los actos del hombre. Afirma Angélico, que el hombre tiene una disposición natural del espíritu que
llama SINDÉRESIS, que le permite captar los principios fundamentales del derecho natural. Alumbrado por
esa misma ley, el hombre capta ese principio fundamental de la ley natural que se concreta en la siguiente
fórmula: “se debe hacer el bien y evitar el mal”.
Este principio básico admite un contenido que se puede expresar por medio de 3 mandatos:
 “El hombre tiene una inclinación natural a sobrevivir, motivo por el cual la ley natural ordena conservar
la vida.”
 “El hombre tiene un inclinación a conservar la especie humana; por lo que, la ley natural manda a
procrear y cuidar los hijos.”
 El hombre tiene una tendencia a vivir en sociedad, y la ley natural manda respetar al prójimo.”

Estos tres mandatos constituyen la LEY NATUAL PRIMARIA, que es inmutable y válida para todo tiempo y lugar.

Pero también existe una LEY NATURAL SECUNDARIA cuya característica es que puede variar en el tiempo y lugar. En
rigor, no varía la ley natural, sino las circunstancias de su aplicación.

- Ley divina positiva: es la voluntad de Dios revelada en las sagradas escrituras, las cuales le sirven al hombre
de orientación para cumplir con su fin sobrenatural.
- Ley humana positiva: es la que dicta el legislador, tomando como base la ley natural. Concreta lo que en
forma genérica dice la ley natural. Por ejemplo: la ley natural manda a reprimir los delitos; la ley humana
positiva instituye la pena para cada delito.

Santo Tomás se pregunta si, en caso que la ley humana positiva sea injusta o contraria a la ley natural, debe
cumplirse de todas formas. Dice que se debe cumplir, que la ley injusta no obliga en conciencia pero se debe cumplir
para evitar el caos social.

Además, agrega un concepto genérico de ley que comprende las cuatro leyes de Aristóteles:

“La ley es un mandato de la razón dirigida al bien común, y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.”

 MANDATO DE LA RAZÓN: es un mandato, no la voluntad arbitraria de un legislador.

 DIRIGIDO AL BIEN COMÚN: el bien debe ser de toda la comunidad y no de una persona o sectores de
personas.
 PROMULGADO: la autoridad dispone de los medios necesarios para que sea reconocida por los
integrantes de la sociedad.
 QUIEN TIENE A SU CARGO EL CUIDADO DE LA COMUNIDAD: el mandato debe emanar de la
autoridad legítimamente constituida.
También Francisco Suárez hizo su aporte en cuanto al concepto de ley, diciendo que es “un precepto común, estable
y justo, suficientemente promulgado”.

Desbrozaremos este concepto:

 Precepto: orden, mandato.

 Común: el precepto está orientado hacia el bien social.
 Estable: se mantiene mientras no sea derogado.
 Justo: debe ser conforme a la ley natural.
 Suficientemente promulgado: que emane de autoridad establecida legalmente y que sea conocida antes de
ser exigida.

2. ESCUELA CLÁSICA O MODERNA

La mayoría reconoce que el fundador fue Hugo Grocio.

La escuela es uno de los reflejos más fieles del pensamiento de la edad moderna (siglos XVII a XIX).

Otros representantes: Tomas Hobbes, Samuel Pufendorf, Tomasio, Christian Wolf, John Locke, Juan Jacobo Rousseau,
Immanuel Kant y Johann Gottlieb Fichte.

De la concepción teocéntrica (teo = Dios) de la Edad Media, se pasa a una concepción antropocéntrica
(antropo=hombre), donde el hombre es el centro del pensamiento.

Aquí, el derecho natural no se concibe ya como una parte de la ley eterna, sino como producto de la naturaleza
racional del hombre.

El derecho natural ya no manda a hacer el bien y evitar el mal, sino que “manda a respetar los derechos
fundamentales del hombre, como la vida, la libertad, la propiedad, la igualdad, etc.”

Según las ideas de este momento histórico, el hombre vivía en un primitivo estado de naturaleza y pasaban a un
estado de sociedad por medio de un pacto o contrato social. En este estado de naturaleza, el hombre disponía de
los derechos fundamentales que se nombraron, pero faltaba garantizarlos para el caso de su violación. Fruto de esto
es necesario instaurar la sociedad y el Estado y para ello se recurre al pacto social. Entonces instaurada la sociedad
estatal, los derechos naturales del hombre pasan a ser derechos civiles lo que implica que están garantizados por esa
autoridad.

Para algunos autores como Grocio el contrato social tiene un carácter empírico (que se realizó en un determinado
momento histórico). Otros autores como Kant dicen que el pacto social no existió verdaderamente sino que es una
explicación racional para justificar teóricamente la existencia del Estado.

Etapas de la Escuela Clásica

A. ETAPA DEL DERECHO NATURAL GARANTIZADO POR EL MONARCA ABSOLUTO: citamos a Grocio, Pufendorf,
Tomasio, Worf y Hobbes.
a. Es el rey el que pone en vigencia el derecho natural, pero la monarquía era absoluta, si éste no
cumplía con el efectivo con el efectivo cumplimiento del derecho natural sólo respondía ante Dios.
B. ETAPA DEL DERECHO NATURAL GARANTIZADO POR EL PRINCIPIO POLÍTICO DE LA DIVISIÓN DE PODERES:
encontramos a Locke y Montesquieu.
a. Tiene plena vigencia le principio de la separación de poderes a cargo del órgano legislativo, ejecutivo
y judicial. Importante teorizador de esta corriente es Montesquieu.
b. Locke distingue el órgano ejecutivo, legislativo y el federativo, que se encarga de las relaciones con
los otros estados.
c. Luego de la Monarquía Absoluta, llega la Monarquía Constitucional en donde el poder del monarca
está limitado por el órgano legislativo. Fruto de ello, el monarca responde ante el legislativo por la
no puesta en vigencia del derecho natural.
 d. Locke agregaba que si el legislativo no se encargaba del correcto control del ejecutivo, le cabía al
pueblo el DERECHO DE RESISTIR A LA OPRESIÓN, que es un básico derecho natural,
C. ETAPA DEL DERECHO NATURAL GARANTIZADO POR EL PUEBLO: mencionamos a Rousseau.
a. La democracia se ejerce por medio del pueblo (democracia directa) y no por medio de sus
representantes. El pueblo puede poner un monarca o un presidente, pero el mandato era precario,
lo que significaba que se lo podía desalojar en cualquier momento. Concretamente, cuando no
impongan el efectivo cumplimiento del derecho natural, se puede derrocar a quien cumple las
funciones del ejecutivo.

PUNTO 2. El pensamiento de Stammler y Radbruch. Concepción principal de los hombres en una comunidad.
Vinculación con las ideas kantianas. Significado de la estrella polaris. Radbruch: concepción antes y después del
holocausto. Principales valores que hay en un sistema. Fuente de la cual extrae los derechos naturales. Concepto
de injusticia extrema.

3. STAMMLER Y RADBRUCH

Siglo XIX

El siglo XIX está dominado por el pensamiento iuspositivista que niega la existencia del derecho natural. Para finales
de siglo, se observa un resurgimiento de algunos pensamientos iusnaturalistas, que mantuvieron dos direcciones:

- DIRECCION CATÓLICA (Geny): el pensamiento cristiano no hace un aporte definitivo de la teoría del derecho
natural.
- DIRECCIÓN NEOKANTIANA (Stammler y Radbruch): los filósofos encontraron en Kant una fuente para
responder los embates del iuspositivismo.

 RUDOLF STAMMLER (1856 – 1938)

Parte de una distinción gnoseológica de “CONCEPTO” (algo que se puede realizar empíricamente) e “IDEA” (es una
categoría lógica del entendimiento; no empírica).

Dice que en el terreno de lo jurídico se debe distinguir la filosofía jurídica de la ciencia del derecho. La primera es la
encargada de establecer las nociones necesarias universales, que son puras formas de pensamiento jurídico y se
indagan por el método crítico de pura inspiración kantiana. Estas nociones básicas son dos: el concepto de derecho y
la idea de derecho.

CONCEPTO DE DERECHO: “QUERER ENTRELAZANTE, AUTÁRQUICO E INVIOLABLE”

 QUERER: el hombre se plantea fines y arbitra los medios para alcanzarlos. Así como la causalidad es el
método de ordenación que guía la naturaleza, el querer es el método de ordenación en el mundo de los
fines.
El derecho no pertenece al mundo de la naturaleza, sino al mundo de la cultura.
 ENTRELAZANTE: el querer puede ser individual o entrelazante. Es Individual cuando relaciona a una
persona consigo misma y constituye el mundo de la moral. Es Entrelazante cuando tiene contenido
social; es el que se relaciona con los seres humanos entre sí, constituyendo el mundo de lo social.
 AUTÁRQUICO: se impone en forma independiente de que los obligados lo acepten o no en su conciencia;
mientras las reglas de trato social sólo constituyen simples invitaciones dirigidas a los hombres para que
obren de determinada forma en sus relaciones sociales.
 INVIOLABLE: ese querer se relaciona distintos fines. Esa decisión se puede manifestar como algo
concreto en cada uno de los casos o como algo permanente formando una unidad. En el derecho todos
se encuentran sometidos del mismo modo, aun quienes lo dictan quedan sometidos a ese orden
normativo. Si fuera violable, el dictador no se sometería al mismo.
IDEA DE DERECHO: define a la justicia o derecho natural como “LA IDEA DE UNA COMUNIDAD PURA DE HOMBRES
LIBREVOLENTES”.

Esa idea se caracteriza en que en ella los hombres se vinculan entre sí como fines y donde nadie es sólo un medio
para los fines de otros.

Esa idea de justicia es una forma lógica inviolable que sirve de orientación al legislador para elaborar un derecho
positivo lo más justo posible.

El propio Stammler compara a la idea de justicia con la estrella polar que guía al navegante: esa idea de justicia
orienta al legislador, no para llegar a la misma, sino para elaborar un derecho justo o lo más justo posible. Como el
navegante no puede llegar a la estrella, sino que lo orienta para llegar al puerto; el legislador no puede llegar a la
idea de justicia, pero tiene que aproximarse.

Este autor introduce la noción de “idea de justicia” para que cada sociedad interprete conforme a sus propias
circunstancias sociales de una determinada manera a la idea de justicia, y así se constituye el ideal de justicia.

Dicho de otro modo el IDEAL DE JUSTICIA es la interpretación empírica e histórica que cada sociedad hace de la idea
de justicia.

El derecho positivo de una sociedad será justo cuando realice plenamente el ideal de justicia de ese grupo social, lo
que significa realizar parcialmente la idea de justicia por medio de la interpretación que se hace en ese tiempo y
lugar.

La idea de justicia es una categoría lógica, única e invariable. Pero como las circunstancias sociales cambian
permanentemente en el tiempo, es permitido pensar en un número ilimitado de ideales de justicia y de derechos
positivos justos. Puede llegarse al caso de dos derechos positivos en contradicción y ambos ser justos, si cada uno
realiza plenamente el ideal de justicia, lo que implica que de manera diversa, con distintas interpretaciones, se ha
realizado parcialmente la idea de justicia.

En resumen: la idea de justicia o derecho natural es puramente lógica, los ideales de justicia reúnen elementos
lógicos y empíricos, y los derechos justos son totalmente empíricos. El conjunto de ideales de justicia constituye el
contenido variable del derecho natural o idea de justicia.

 GUSTAV RADBRUCH

Proclamó la necesidad ética de la existencia de un derecho natural.

Sostenía, en los años antes de la segunda guerra mundial, que el derecho es lo que se puede imponer por la fuerza.
De esta manera se visualiza un claro sentido iuspositivista. Luego de la gran conflagración y particularmente de los
años vividos en la Alemania Nazi, sostuvo que era necesario volver a la teoría del derecho natural que garantice la
efectiva vigencia de la democracia.

Denomina al derecho natural como “DERECHO SUPRALEGAL”, por encima de la ley positiva. Sostiene que no tiene
mayor relevancia pensar que deriva de Dios, de la Razón Humana o de la Naturaleza de las cosas. Lo importante es
oponer un principio superior de justicia a la arbitrariedad del legislador de turno.

4. EL IUSNATURALISMO BASADO EN LA FILOSOFÍA EXISTENCIAL

Pensadores: Welzer, fechner y Malhcoffer.

Terminada la guerra mundial en 1946, surge en Alemania una nueva escuela iusnaturalista basada en los principios
de la filosofía existencial.
Concebían al derecho natural como el criterio de lo justo que impera en una comunidad y que marca rumbos al
derecho positivo, lo cual depende de las circunstancias históricas y sociales que son variables.

El derecho natural es progresivo, esto es, totalmente variable, puesto que en cada época histórica impone al
derecho positivo la consagración de determinados preceptos.

Hace predominar la historia por sobre la razón, destacando que todo el derecho natural es esencialmente variable
conforme a las circunstancias.

PUNTO 3. JOHN RAWLS: CORRIENTES A LAS CUALES CONFRONTA. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANTES DE
PACTAR. CARACTERÍSTICAS DE LA MANERA DE ENCONTRAR O CONCEBIR A LA JUSTICIA. IMPORTANCIA DEL VELO
DE IGNORANCIA. PRINCIPIOS QUE ELIGEN. PREPONDERANCIA DE LOS MISMOS. RELACIÓN CON LOS AUTORES DE
LA ESCUELA CLÁSICA.

EL ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA

A principios de los 70 se observa un resurgimiento de ideas iusnaturalistas.

 JOHN RAWLS

Parte de la noción de Contrato Social. Troca dicho nombre por el término “POSICIÓN ORIGINARIA”. Afirma que el
Contrato Social al modo Kantiano servía para justificar el Estado Democrático, y la Posición Originaria servía para
elegir los principios de justicia. Esta posición está integrada por seres absolutamente racionales que ignoran sus
condiciones empíricas y los integrantes de la misma están cubiertos por un velo de ignorancia, que sólo lo permite
descubrir su propia razón.

Para que la posición originaria pueda funcionar, son necesarias ciertas condiciones que no alteren la estabilidad del
grupo social. Por ejemplo, que no exista una situación económica de hiperinflación.

En esta posición se van a seleccionar dos principios de justicia:

 Principio de Libertad: “Toda persona tiene derecho a un sistema de total libertades.”(Prevalece siempre).
 Principio Económico: “Las diferencias económico – sociales, son aceptables siempre que sean abiertas.” Esto
significa que los menos favorecidos puedan avanzar en la escala social. Este principio se resume en igualdad
de posibilidades.

Es inadmisible limitar el principio de libertad en función del principio económico porque el primero de ellos tiene
mayor jerarquía. Para asegurar esa preeminencia, el principio de libertad debe ser consagrado en la Constitución
Nacional y el Principio Económico en las leyes.

La DESOBEDIENCIA CIVIL se caracteriza por ser un acto no violento que se encuentra en el límite de la legalidad y que
es un llamado de atención que hace el pueblo a los poderes públicos cuando éstos no cumplen con los principios de
justicia.

Estos principios de justicia son los principios básicos del derecho natural, que deben imponerse en el derecho
positivo.
PUNTO 4. RONALD DWORKIN: COMPOSICIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO. IMPORTANCIA DE LAS HARD CASES.
MODELO JUDICIAL. CÉLEBRE FALLO PALM VS. RAGH. DIFERENCIAS ENTRE PRINCIPIOS Y NORMAS.

 RONALD DWORKIN

Su principal esfuerzo estada dirigido a enfrentar al positivismo jurídico que reducía el derecho al dictado por el
legislador.

Critica a Austin, quien afirmaba que las normas eran mandatos u órdenes del soberano, es decir, del estado, que se
imponían por la fuerza en caso de su no cumplimiento efectivo. Para éste, la coacción era un elemento característico
de las normas.

Este criterio es rechazado por Dworkin ya que si la norma es sólo un mandato coactivo del estado, la misma no
encuentra diferencias con un orden que pueda impartir el jefe de una banda de asaltantes, por ejemplo.

Dworkin entiende que las normas deben ser FUNDAMENTALES, y no deben presumirse de “legítimas”; su legitimidad
se debe fundamentar.

También se ocupó de criticar a Hart. Éste distingue a las normas en:

1- Normas jurídicas primarias: son las que establecen derechos o imponen deberes. Ejemplo: una norma que
ordena a los padres a mantener a sus hijos menores.
2- Normas jurídicas secundarias: son las que imponen la forma de establecer, modificar o extinguir las normas
primarias. Ejemplo: las normas procesales que llevan al efectivo cumplimiento del derecho de fondo. Dentro
de estas normas secundarias, existe una que llama “regla de conocimiento” o “de reconocimiento” para
identificar a las normas jurídicas. Esta regla tiene dos formulaciones: en una época de monarquía se expresa
como “es norma jurídica la voluntad del monarca que se manifiesta en forma de ley”; en un estado
democrático, “es norma jurídica toda aquella que no contradice a la carta magna”.

Dice Dworkin que si bien Hart profundiza en la tesis de Austin, no puede elaborar el auténtico fundamento del
derecho ya que agota a éste en el sistema de normas positivas. La constitución también es norma positiva y tiene
que ser fundamentada.

Sostiene que tanto Hart como Austin no salen del ámbito de las normas jurídicas, es decir, se pierden en el círculo de
las normas. Dice que el derecho no se agota en las normas porque está integrado por normas, principios y
directrices.

Sistema jurídico según Dworkin

 Normas (jurídicas): son las que surgen del Estado

 Principios: son criterios de justicia, de honestidad, de razonabilidad que se encuentran difusos en el cuerpo
social pero que sirven a los integrantes de ese cuerpo para guiarlos. (Campaña de concientización de NO al
aborto).
 Directrices: son principios de carácter político que rigen en el grupo social. Ejemplo: el precepto que ordena
el respeto a los derechos humanos.

Tomando el criterio positivista de Austin o Hart, frente a un caso concreto, el juez aplicará una norma jurídica. Desde
la perspectiva de Dworkin, el juez aplicará normas, principios y directrices en un plano de igualdad.

OTRAS CARACTERÍSTICAS

Fue uno de los sucesores de Hart. Se hizo conocer en la filosofía anglosajona por discutir con dicho autor inglés.
Ataca duramente al positivismo representado por Hart. El positivismo separa, según Dworkin, la ciencia descriptiva
de la prescriptiva, estudiando el derecho positivo la primera, es decir, el derecho que es. Dicha separación es la que
ataca este autor norteamericano, porque dice que la tarea del jurista no es solamente descriptiva, es decir, no sólo
se limita a caracterizar el sistema normativo, sino que fundamentalmente su tarea es prescriptiva: el jurista realiza
juicios de valor, es decir, evalúa.

El punto de vista del derecho para él no es meramente de observador, sino que adopta un punto de vista actuante,
es decir, que participa en la constitución del sistema jurídico.

El punto de vista para analizar es el del juez, por eso se dice que no es solamente descriptivo sino también
prescriptivo.

Realiza una unión entre “prescripción” (explicativa) y “descripción” (valorativa).

El sistema jurídico dworkiniano se conforma por: normas jurídicas, principios y directrices.

Diferencia entre:

PRINCIPIOS DIRECTRICES
Es un estándar relativo a una exigencia de la Es un estándar que ha de ser observado porque favorece o
justicia, de la equidad y de la moralidad. asegura una situación económica, política y social que se
considere deseable para toda la población.

¿El juez puede siempre recurrir a estos principios y directrices? ¿Qué debe ocurrir para que funcione este juez
poderoso? Hay que tener en cuenta que el juez debe atenerse antes que todo a la LEY. Y en esto Dworkin coincide.
Pero cuando aparecen los HARD CASES, es decir, los casos difíciles, aquí sí interviene el juez utilizando estos
recursos. Pero en situaciones normales, en los EASY CASES, es decir casos fáciles, no hay problema y no hay
necesidad de buscar ni principios ni directrices. Queda claro que el juez en los casos difíciles crea derecho.

Diferencias entre normas y principios

NORMAS PRINCIPIOS
Pueden tener o no un contenido moral. Siempre tienen contenido moral.
Se pueden establecer jerarquías de normas. No existen jerarquías.
Las normas se comparan dando así Los principios se ponderan: se analiza cuál
preferencias entre ellas. tiene más peso en una situación determinada.
Si se produce el hecho que establece la norma, Si se produce el hecho, puede que se aplique el
se aplica. Si no, no se aplica. principio o no. Esto no quiere decir que, por ni
aplicarse, no tenga validez el principio.
Fallo Palm vs Ragh

Intervino el juez Cardozo pero lo comenta Dworkin. Este caso se trata de un Sr. de edad avanzada, cuadripléjico y
postrado desde hace años en una silla de ruedas. No tenía herederos forzosos, sólo un sobrino al cual ya lo había
instituido heredero. Un día, el sobrino se cansa del pobre viejo y lo arroja en un sendero de altura considerable.

Este Sr., ¿debía heredar la fortuna del tío? Acorde al derecho civil no había obstáculo pero Dworkin lo excluye de la
herencia fundándose en un principio básico del sistema jurídico: “nadie puede beneficiarse por un acto ilícito
cometido.”

Las parábolas de Dworkin

1. La novela en cadena
La utiliza para hacer ver la complejidad con que el intérprete se encuentra a la hora de aplicar una norma
jurídica de la que no es autor cuando se plantean dudas y problemas. Consiste en un grupo de novelistas que
escriben una novela en serie. Cada uno interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno
nuevo, que luego agrega a lo que recibe el segundo novelista, y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea
de escribir su para construir la novela de la mejor manera posible. Esta tarea resulta compleja cuando lo que
 se pretende es escribir la mejor novela posible, y aquí es donde se encuentra el paralelo con la decisión
jurídica de un caso difícil.
Dependiendo de cómo se interpreta el capítulo recibido, el final de la novela puede variar radicalmente.
Si se llegó a diferentes soluciones mediante métodos técnico-jurídicos o literarios correctos, el desacuerdo
entre los resultados no estará ligado al método empleado, sino en el significado y alcance que para cada
intérprete ha tenido el texto original.

2. El juez Hércules
Juez imaginario, de poder intelectual y paciencia sobrehumana. Acepta el derecho como integridad. Hércules
examina los derechos de las partes (los nuestros y los de nuestros oponentes), y entiende que existían
previamente al surgimiento del conflicto. Es decir, Hércules NO busca primero los límites del derecho para
después completar sus propias convicciones políticas.
Se vale de su propio juicio para determinar qué derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una
vez hecho ese juicio, ya no queda nada que pueda ser sometido a convicciones. El método Hércules
pretende llegar a ser un modelo de equilibrio que renuncia a alcanzar soluciones ideales que se basen en
principios abstractos, y se deja guiar por su sentido de la integridad para llegar a soluciones más acordes a
esa misma integridad.

Tesis de los derechos

Propone una teoría basada en los derechos individuales, lo que significa que sin estos no hay derecho. Los objetivos
sociales sólo son legítimos si respetan los derechos de los individuos. Los positivistas consideran que los únicos
derechos que existen son los reconocidos por el sistema jurídico. Mientras que Dworkin entiende que, junto a los
derechos legales, existen derechos morales. Sostiene que ante la hipotética problemática de las hard cases el juez
aplica, crea e inventa derechos basados en la moral.

Propone operar con un modelo ideal de una sociedad democrática. A través del mismo propone formular cuestiones
a la realidad, para llegar a comprenderla mejor.

Los principios que deben respetarse en una sociedad son:

 Equidad: es el valor del igual poder de cada uno de los individuos.

 Justicia: una decisión será justa si asigna y distribuye los recursos conforme a un modelo ideal
determinado.
 Legalidad: es una sociedad democrática, es necesaria una ley que contenga la organización del poder del
estado.
 Integridad: supone no sólo la existencia de principios sino también su organización coherente.

Interpretación según Dworkin

Sostiene una forma de interpretación creativa, la cual se basa en dos componentes:

 El valor de la práctica social.

 La importancia de las reglas de dicha práctica.

Interpretación: “Actividad de tratar de imponer coherencia sobre los comportamientos que integran la práctica
social”. El intérprete asigna un valor a una práctica social. Se compone de dos dimensiones:
· Dimensión Crítica o Evolutiva.
· Dimensión Constructiva.

Dworkin sostiene en su teoría interpretativa que la interpretación ha de ponerse con la intención del intérprete.
Distingue 3 etapas o faces de interpretación:

1. PREINTERPRETATIVA: consiste en identificar los materiales jurídicos.

2. INTERPRETATIVA: el intérprete debe poseer una teoría que garantice la mejor manera de abordar el material
jurídico.
3. POSTINTERPRETATIVA: una vez identificado el valor, se muestra el objeto de la mejor manera posible.

DWORKIN VS HART
Derecho formado por normas, principios y Derecho formado por normas primarias y
directrices. secundarias.
El juez crea normas. El juez no puede crear normas.
Los principios y directrices forman parte del La regla de reconocimiento está fuera del
derecho. sistema jurídico.
Se puede valorar y explicar el derecho. Sólo se puede explicar.

PUNTO 5. MICHAEL VILLEY: VINCULACIÓN CON LAS IDEAS ARISTOTÉLICAS. POSICIÓN DE LA FILOSOFÍA.
IMPORTANCIA DE LA DIALÉCTICA. CONCEPTO DE DERECHO.

 MICHAEL VILLEY

Este autor adopta un punto de vista realista y precrítico.

- REALISMO: se vuelca a conocer las cosas exteriores, confiando en que ellas existen independientemente del
sujeto cognoscente.
- PRECRÍTICA: se centra en el problema metafísico y gnoseológico.

Le otorga a la filosofía un lugar privilegiado. Dice que es un saber arquitectónico. Se ubica por encima de las ciencias.

Sostiene que las ciencias modernas están alejadas de lo valorativo, realizando mucha abstracción; en cambio, la
filosofía incluye los valores.

Villey dice que las ciencias, bajo la influencia positivista, se separan de la filosofía favorecidas por un mundo que
prefiere la praxis y desacredita la especulación.

La filosofía especula sobre aquello que se encuentra más estable en la realidad universal: las esencias. La ciencia
tiene un método que permite el cálculo exacto e inferirse por deducciones lógicos. El método tradicional de la
filosofía es la dialéctica definida como el arte de dialogar bien organizado. Lo que busca a través del diálogo es la
VERDAD.

Los filósofos clásicos fueron los precursores de la dialéctica. Pero en realidad fue Zenón de Elea quien introduce en la
filosofía la idea de refutar racionalmente las teorías de sus adversarios mostrando que conducen a paradojas.

La DIALÉCTICA busca llegar a la verdad. Los interlocutores creen que ella existe y hacia ella pretenden arribar.

Está sujeta a ciertas reglas:

 Selección de los interlocutores.

 Control de autoridades.
 Posición de la causa. Estas reglas pretenden que el diálogo
 Argumentación. se organice, para así llegar a la
 Verdad final común. verdad.
 Conclusiones.
Villey señala 3 problemas del derecho:

1. PROBLEMA ONTOLÓGICO: le corresponde dilucidar lo suyo de cada uno.

2. PROBLEMA METODOLÓGICO: dilucidar qué pautas o caminos debemos seguir. Propone la dialéctica.
3. PROBLEMA AXIOLÓGICO: al derecho le corresponde decir qué es lo “justo”.

NIEGA LA EXISTENCIA DE UNA CIENCIA JURÍDICA, YA QUE REDUCE LAS CIENCIAS A LA METAFÍSICA Y LA LÓGICA.
NO HAY CIENCIA DEL DERECHO, SINO PRUDENCIA APLICADA AL DERECHO.

Gnoseología villeyana:

 Saber filosófico: definición del derecho.

 Saber dialéctico prudencial (ciencia del derecho): proceso de solución de conflictos.

Sostiene que, ante todo, el derecho es un SABER TEÓRICO; es una cosa que se pretende encontrar. Y es objeto de
investigación teórica por medio de la dialéctica.

Para él, el filósofo no concluye, sino que “observa”. Sostiene que el derecho tiene por fin hallar lo justo, y que no se
vincule con la praxis.

De todos modos, siempre estuvo más preocupado por el tema metodológico diciendo que la dialéctica es el método
más eficaz para la filosofía.

VILLEY Y CÁTEDRA sostienen que “LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ES LA FILOSOFÍA APLICADA AL DERECHO”

Definición de derecho

“El derecho es lo justo, lo que a cada uno le corresponde.” Tiene dos momentos:

a) Cognoscitivo: saber dónde termina lo suyo de cada uno.

b) Operativo: dar a cada uno lo suyo.

El fin del derecho es, sin lugar a dudas, la JUSTICIA.

Siguiendo a Aristóteles, entienden la justicia como una VIRTUD. Ésta es una facultad más del alma, la que puede
clasificarse en:

o General: suma de virtudes. Conformidad del individuo con la ley moral. Su objeto es hacer al hombre
virtualmente bueno.
o Particular: es lo que nos dará la clave para entender el mundo de los juristas, cuya finalidad es hacer que el
ciudadano no se quede con más ni menos de lo que le corresponda: “que cada uno tenga lo suyo”.

Características del arte jurídico

 OBJETO: repartición.
 MATERIA: bienes externos.
 CAMPO DE APLICACIÓN: los ciudadanos.

¿Qué le corresponde predicar a la ciencia, la dialéctica y la retórica?

3. CIENCIA: verdad absoluta.

4. DIALÉCTICA: diálogo ordenado en busca de la verdad, aunque sean concusiones probables.
5. RETÓRICA: mera persuasión.
PUNTO 6: FINNIS: SEMEJANZA DEL DERECHO NATURAL DE LA MORAL. BIENES HUMANOS BÁSICOS. REGLA DE ORO
S/ FINNIS. CONCEPCIÓN DE JUSTICIA. PRIMEROS PRINCIPIOS DE LA RAZÓN PRÁCTICA.

- Norteamericano, profesor de la universidad de Harvard. Es iusnaturalista. Da renacimiento al derecho

natural. Dice que su fundamento viene de los primeros principios de la razón práctica (principios del obrar
práctico de la razón). Agrega una cuarta variante al esquema societal: clase rica (debe agredirse a los que
más tienen). Lo que le da sentido a todo el derecho, es el derecho como norma enfocada al bien común.
Confunde al derecho natural con la moral, para él, el derecho natural está ubicado dentro de la moral. <Emi>.
- Este autor pertenece a la nueva escuela anglosajona del derecho natural.
- Reúne autores que trabajan siguiendo el texto de Tomás de Aquino, lectura contemporánea, es decir, que
realiza una lectura actualizada del mismo. Se separa del tomismo clásico.
- Él ha hecho la tesis con Hart, quien es positivista referente del positivismo del siglo XX.
- Finnis es un autor iusnaturalista y Dworkin no lo es.
- La primera obra de Finnis se denomina ley natural, derecho natural, una obra más que jurídica, es ética.
- A la temática del derecho natural no la ubica dentro de una temática jurídica sino moral.
- La obra de Finnis introduce la idea distinta de lo que es el derecho de acuerdo al iusnaturalismo tradicional.
- En el iusnaturalismo tradicional encontraban la fundamentación del derecho natural por una instancia
metafísica-ontológica, es decir, que su fundamento estaba dado en la naturaleza humana, al decir esto
estaba hablando de la esencia de lo que es el hombre como principio de cooperación, aquello que
caracteriza al hombre en su actuar.

Esta fundamentación era tomada como referencia por Villey Nervada, si bien era objeto de crítica para los
positivistas.

La primera crítica que se le hacía era de que incurrían (los iusnaturalistas) en una falacia, en un error en el
razonamiento. La mayoría decía que los iusnaturalistas al realizar su fundamento lo hacían desde una proposición
del ser y el hombre conserva la vida, proposición derecho de preservar la vida.

Falacia naturalista

Deriva de una proposición, una norma de una prescripción descriptiva.

El iusnaturalismo clásico señaló que la naturaleza a la que se aludía para fundamentar el derecho no era naturaleza
puramente al tipo de las ciencias naturales, sino que se trata de una naturaleza de sentido metafísico, y por lo tanto,
es una naturaleza que tiene como finalidad que está dotada de sentido, naturaleza entendida teleológicamente. Es
una naturaleza que puede prescribir, es decir, puede a su vez indicar conductas.

FINNIS elabora otra respuesta. En realidad la ley natural no tiene fundamento en la naturaleza humana, sino que la
tiene en los primeros principios del obrar práctico de la razón que conoce para obrar.

Principios que son evidentes del actuar

o Hacer el bien y evitar el mal (proposición normativa) evita la falacia naturalista.

o La regla de oro: “no hagas a los demás lo que no te gusta que te hagan a ti”.

FINNIS supera la falacia naturalista. Él dice:

o El derecho natural pertenece a la esfera de la moral

El iusnaturalismo tradicional dice que es una parte de la juridicidad, es decir, parte de lo jurídico y no de la moral
(Villey).

Esto es así porque el derecho de Finnis es distinto al que toman los iusnaturalistas tradicionales.
Ambos hablan de que la realidad jurídica es compleja y que por tanto el concepto del derecho también lo es. Sin
embargo, FINNIS dice que existe algo que es nuclear dentro de ese aspecto, el iusnaturalismo tradicional hablaba de
un concepto en el cual le es posible su aplicación, a diferentes realidades, pero son análogas entre sí, por ejemplo:
hablamos de derecho con respecto a la norma, a la facultad, al estudio, a la ciencia (son realidades diferentes pero
análogas entre ellas) por eso dicen que análogo principal era la cosa justa, conducta debida.

En cambio, para FINNIS lo focal, lo que da sentido a todo el derecho, es el derecho como norma enfocada hacia el
bien común.

Diferencia entre Finnis y Hart

Mientras que Hart dice que cualquier regla es derecho (justas o injustas), FINNIS dice que el conjunto de reglas en
una sociedad sin dejar de ser derecho lo son pero en sentido menos nítido o en sentido más alejado (aquellas que no
son justas).

- Para FINNIS el derecho natural cae dentro de la moral, de la ética, considerando que entre ética y moral hay
una conexión.
- Fundamenta su derecho natural en los principios “bienes humanos básicos” que hay que realizar, en la
medida que lo hagamos se da el florecimiento humano, la perfección del hombre.

Estos bienes humanos básicos son 7:

 Conocimiento (cualquier tipo) desarrollado

 La vida (para poder crecer en plenitud)
 La experiencia estética (disfrute de las obras de arte, de un buen libro de literatura, etc.).
 El juego (la diversión)
 La amistad (realizarse socialmente)
 Desarrollo de la razonabilidad práctica (es tanto un bien humano básico como también es el camino, el
método de obrar).
 La religión (cualquiera fuera ella)

Para que la razonabilidad práctica se desarrolle tiene que tener una serie de condiciones. Es el medio por el cual el
hombre constituye su vida de acción (decide y actúa en consecuencia).

Requerimientos de la razonabilidad práctica

 Serie armoniosa de proyecto de vida coherente.

 Comprometerse con todos los bienes humanos básicos sin exagerar en ninguno de ellos.
 No tener trato preferencial.
 Estar distanciado a todos los bienes humanos básicos para quedar abierto a otros bienes.
 Fidelidad a los propios objetivos y tratar de mantener un equilibrio entre la apatía y el fanatismo.
 Uno no debe tener oportunidades que tiene, por el hecho de utilizar métodos ineficaces.
 No debemos cometer actos que por sí mismos causen daños, a pesar de que la razón de hacerlos era
considerar consecuencias beneficiosas (el fin no justifica los medios).
 Favorecer o alentar a la sociedad a la que uno pertenece.
 Obrar de acuerdo con la propia consciencia.

En la medida en que se tenga en cuenta estos requerimientos vamos a poder ser gentes morales.
DERECHO IUS POSITIVISTA

1. Derecho positivo. Concepto. Críticas desde esta concepción al iusnaturalismo.

2. Hans Kelsen. Pirámide jurídica. Tipos de normas. Problema de lagunas del derecho. Elementos fundantes
del sistema. Importancia de la norma hipotética fundamental.
3. Importancia de los glosadores para el iuspositivismo. Escuela exegética francesa. Escuela histórica
alemana. Escuela dogmática.
4. Hart. Pensamiento. Postura frente a la moral. Tipos de normas (primarias y secundarias).
5. Pensamiento y postura de Alf Ross. Tipos de normas. Concepto de justicia. Diferencia con la postura de
Kelsen sobre la NHF.
6. Pensamiento y postura de la escuela sociológica norteamericana. Autores que la integran. Concepto de
derecho. Importancia de las fuentes del derecho.
7. Pensamientos y postura del realismo norteamericano. Autores que lo integran.

DERECHO [Link]

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial, y que abarca toda la creación
jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al
derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean derecho.

Al contrario del derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se
limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho
Hans Kelsen), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural
o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a
los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende al derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el estado.

El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico.

- El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta
corriente: en Francia la escuela exégesis y en Alemania la escuela dogmática alemana.
- En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la
sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la escuela social francesa y en Alemania el movimiento del
derecho libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico:
el derecho positivo.

En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y
el derecho natural. Este último se define como “el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos
acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos”. El origen
de esta doctrina es tan antiguo como el derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos
en la Grecia Antigua.
 LAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS DE MAYOR RELEVANCIA

POR DAMIÁN CARLOS ZANOR

El iuspositivismo en sus diversas versiones y modalidades que adopta en las distintas escuelas, nos permitirá
orientarnos en la multiplicidad de ellas. Las escuelas iuspositivistas son aquellas que admiten exclusivamente la
existencia del derecho positivo.

El iuspositivismo es monista ya que entiende que sólo existe un derecho, el positivo, aquel que emana del órgano
autorizado por el estado para legislar. Además, desprecia al derecho natural.

ESCUELA EXEGÉTICA FRANCESA

La escuela clásica del derecho natural entregó el sustento ideológico para los movimientos revolucionarios de fines
del siglo XVII.

En Francia, los revolucionarios se nutren de los principios iusnaturalistas y las ideas contractualistas para tomar el
poder en 1.789. Una vez en el poder, estos mismos revolucionarios negaron la existencia del derecho natural ya que
temían que con los mismos argumentos, otros pudieran despojarlos del gobierno.

Los principios elementales del derecho natural, los que ordenan respetar la vida y los derechos fundamentales de las
personas, se garantizaban con su consagración en el derecho positivo vigente.

De esta forma, surge en Francia, la ESCUELA EXEGÉTICA que excluye al derecho natural, y avanza un poco más en el
planteo reduciendo el derecho positivo a la ley dictada por el legislador revolucionario.

Por esos años comienza el movimiento codificador con el dictado del código civil francés en 1.804, fecha en que se
consagra el imperio de Napoleón.

Esta escuela domina casi en forma excluyente, todo el pensamiento del siglo XIX. JULIEN BONNECASE reconoce tres
períodos en esta escuela:

- FUNDACIÓN: 1.804-1.830
- APOGEO: 1.830-1.880
- DECADENCIA: 1.880-1.900

Sus principales representantes fueron Troplong, Demolombe y Aubry y Rau.

Principales características

1. IUSPOSITIVISMO: niega la existencia del derecho natural.

2. ESTATISMO: dicen que las normas jurídicas emanan exclusiva y excluyentemente del estado por medio del
poder legislativo.
3. LEGALISMO: ya que el estado crea derecho por medio de las leyes; existe una sola fuente: LA LEY.

A consecuencia de estas características, afirmamos que niegan valor como fuentes del derecho a la costumbre, a la
jurisprudencia, a la doctrina. También el juez ve reducida al extremo toda su función creadora, limitándose por
medio del razonamiento deductivo a aplicar el derecho que está expreso en la ley.

Otro de los resultados es que el jurista casi no tiene un margen en su labor de intérprete y solamente puede sacar
algunas consecuencias lógicas de los textos y, en caso de necesidad, deberá recurrir a la intención del legislador
como último recurso para suplir el silencio u oscuridad de un texto legal.

4. RACIONALISMO: la razón del legislador es la que establece el derecho.

Afirma esta escuela, que todo parte del texto, que no es otra cosa que las palabras del propio legislador. En el texto
hay conceptos y éstos tienen un origen psicológico; son la idea realmente pensada del legislador que es el poder del
estado estructurado según el principio de separación de los poderes.

En concreto, las palabras de la ley manifiestan el pensamiento y la voluntad del legislador que se constituyen en la
“ratio” o “espíritu” de la ley al que se debe acudir ante alguna deficiencia u oscuridad en las palabras.

5. LOGICISMO: estos hombres entendían al derecho como un ordenamiento lógico con plena capacidad de
respuesta. Si aparentemente un caso no está contemplado por la ley, se resuelve al mismo acudiendo a la
analogía y a los principios generales del derecho.

En esta tarea que mencionamos, conocida como integración, según la concepción exegética, no se crea derecho sino
que se hace extender los efectos de la ley.

Como consecuencia de esto, el juez en su tarea de dictar sentencia en el caso concreto no crea tampoco derecho,
sólo aplica le ley por medio de un SILOGISMO, o sea, de un razonamiento puramente deductivo:

- Premisa mayor: ley.

- Premisa menor: caso a resolver.

La escuela de la exégesis no reconoce el valor de fuente creadora a la jurisprudencia. El fundamento político era el
temor a que, por esta vía de interpretación, los jueces de tendencia o formación monárquica puedan desnaturalizar
el derecho que nacía al calor de la reciente revolución.

ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA

i. ÉPOCA: hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX surge en algunos países europeos un gran
movimiento político-cultural que se llamó Romanticismo. Tuvo su correlato en todas las expresiones de la
vida como la literatura, la pintura, la escultura y también en el derecho. Era una reacción hacia la revolución
francesa, observando una tendencia conservadora; frente a lo general ponía lo particular; frente a los
abstracto lo concreto y frente a la razón, la intuición.
ii. LUGAR: principalmente en Alemania e Inglaterra.
iii. REPRESENTANTES: Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny y Jorge Federico Von Puchta.
iv. CARACTERÍSTICAS:

Como lineamiento general de esta escuela decimos que la fuente más importante del derecho era la costumbre, la
práctica cotidiana que elaboraba el pueblo, el espíritu del pueblo. Los requerimientos con los que se enfrente el
hombre y la forma de solucionarlos, son las verdaderas fuentes del derecho. Por lo tanto, el derecho es un producto
de la historia.

Cada comunidad formula por medio de la costumbre jurídica el verdadero derecho, tal como lo hace con el
lenguaje, por ejemplo.

Un hecho político determinó una polémica que enriqueció la cultura jurídica. Las tropas de Napoleón invadieron una
parte del territorio de Alemania y, tal como lo habían hecho varios siglos antes los romanos, junto a las armas
portaban sus leyes. Se había logrado instalar la idea de la codificación. THIBAUT sostenía la necesidad de codificar el
derecho germano ya que convivían normas de distintas épocas que se contradecían en algunos casos. SAVIGNY se
oponía diciendo que con la codificación se impedía el desarrollo natural de las instituciones jurídicas. Decía que sólo
para los países en que se había logrado una evolución importante podría caber la idea de la codificación. Esta última
idea resultó la que dominó, ya que Alemania recién dictó su código en el año 1.900.

Uno de los aportes de SAVIGNY fue la jerarquía de las fuentes. Las ordenaba de la siguiente forma:
  Costumbre jurídica: la elaboración espontánea y natural del pueblo era lo más importante fuente. El derecho
no era una creación arbitraria del legislador, sino que es un producto del espíritu del pueblo que está
condicionado por el momento histórico y la materialización es la costumbre.

Se la puede atacar esta concepción diciendo que siempre la costumbre lleva una imagen conservadora, ya que
costumbre es seguir con lo que se viene haciendo desde antes y de esta forma se impide el cambio, la innovación.

 Jurisprudencia y doctrina: tienen que seguir a la costumbre para profundizar lo que ella indica.
 Ley: se encarga de regular los casos a donde la costumbre lo remite.

Los historicistas rechazan el derecho natural, pero dicen que la principal fuente es la costumbre y se oponen a la
codificación.

ESCUELA DOGMÁTICA DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

i. ÉPOCA: nace en la segunda mitad del siglo XIX.

ii. LUGAR: se difunde principalmente en Alemania e Italia.
iii. REPRESENTANTES: Rudolf Von Ihering, Bernardo Windscheid, Benza.
iv. CARACTERÍSTICAS:

Niegan la existencia del derecho natural y minimizan el rol de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina como
creadores del derecho.

Entienden que el derecho se encuentra en las normas jurídicas que están en las leyes (al igual que la escuela de la
exégesis) pero más allá del pensamiento del legislador. Una vez que el legislador dicta la norma, ésta se independiza
de su pensamiento y es posible encontrar en su texto otras normas que el legislador ni se imaginó.

La dogmática afirma que el derecho está en el texto de la ley, en las propias palabras y que las normas son los
conceptos expresados en las palabras. Por lo tanto, el hombre de derecho debe superar la etapa del estudio
gramatical de las palabras para estudiar su significado o concepto.

Este pensamiento hace su aporte definitivo para la consolidación de la ciencia jurídica en sentido estricto, ya que se
estudia el derecho positivo vigente con prescindencia del derecho natural.

La tarea del jurista es la de aclarar los conceptos que dan las normas positivas y organizar una sistematización lógica
para exponer los principios de todo el sistema. Pretendían elaborar una rigurosa construcción jurídica y luego, por
medio de la deducción, encontrar nuevas normas contenidas en el derecho positivo.

Tomando el derecho romano, los dogmáticos extraían por medio de la interpretación, normas jurídicas que eran
posibles de aplicar a la nueva realidad. Por este procedimiento, el jurista que pretendía para sí el rol de
sistematizador de un derecho ya dado, sustituía al legislador creando nuevas normas.

De esta forma se contradicen cuando preconizaron que el científico sólo tiene la tarea de interpretar, construir y
sistematizar las normas, sin la posibilidad de objetar (o valorar) la obra del legislador.

El riesgo que conlleva este método es que en determinado momento y para atender una nueva realidad el jurista
recurre a los principios abstractos de leyes que están en desuso.

En resumen:

- Para los exégetas, el derecho está en la ley;

- Para los históricos, está en la costumbre;
- Para los dogmáticos, en las normas jurídicas que subyacen en las leyes.
CONCEPCIÓN HEGELIANA DEL DERECHO IDEALISMO

a. ÉPOCA: durante el siglo XIX.

b. LUGAR: Alemania.
c. REPRESENTANTES: el iniciador del pensamiento es Georg Wilhelm Friedrich Hegel que elaboró un sistema
basado en el idealismo. Presentaba un desarrollo sistemático de la historia entendida como un proceso de
realización de ideas, como un progreso hacia la libertad.
d. CARACTERÍSTICAS:

Al sistema de HEGEL se lo llama también idealismo, ya que hace de la idea lo absoluto; es decir, la idea es el sujeto
universal del cual todo lo que es o existe no es más que su desarrollo dialéctico.

Para HEGEL había que separar con claridad los dos planos que son el “ser” y el “pesar” ya que cada uno tiene su
propia estructura dialéctica.

Se conocen dos formas de razonar y de conocer:

 Método de la lógica formal o mecanicista: se utiliza para estudiar al ser estático por medio de los principios
de identidad, no contradicción y tercero excluido.
 Método dialéctico: las cosas se piensan como contradictorias en sí mismas. La realidad es dialéctica y con
este método podemos entenderla.

La dialéctica funciona de la siguiente forma:

-La razón hace una afirmación: TESIS (el ser).

-La razón hace una afirmación contraria a la anterior: ANTÍTESIS (la nada).
-La razón sintetiza las dos afirmaciones con un concepto superior. SÍNTESIS (el devenir)

Existen tres estadios de la idea:

 EL SER EN SÍ: la idea es abstracta y se eleva en el fundamento de toda la existencia natural y espiritual.
 EL SER EN OTRO: la idea se aleja, se pierde y no tiene conciencia de sí.
 EL SER PARA SÍ: la idea toma plena conciencia de sí misma. Se llega a esta etapa con la aparición del espíritu
humano.

La filosofía como saber supremo se divide en 3 ramas:

o Lógica: estudia a la idea en la etapa del ser en sí que evoluciona en ser – nada- devenir.
o Filosofía de la naturaleza: estudia a la idea en la etapa del ser en otro. Evoluciona por medio de: lo mecánico
– lo físico químico – lo orgánico.
o Filosofía del espíritu: estudia en la idea en la etapa del ser para sí. Evoluciona por medio de: espíritu
subjetivo - espíritu objetivo – espíritu absoluto.

La filosofía del derecho, según HEGEL, se identifica con la filosofía del espíritu objetivo. El espíritu objetivo es lo
mismo que la cultura, es lo que el hombre transforma y agrega a la naturaleza.

El derecho se desarrolla por medio de la propiedad, el contrato y la injusticia (que abarca el delito y la pena).

Hegel dice que el derecho es la existencia de la voluntad libre. Esa voluntad libre conlleva el ejercicio de los derechos
y deberes que es lo que nos convierte en personas. Por lo tanto, surge el principio superior del derecho que se
puede formular en:”sé una persona y respeta a los demás en tanto personas”.

Cuando considera al ser humano como persona, surge la primera de las instituciones jurídicas que es la PROPIEDAD.
Es ésta una esfera de obrar libre donde el hombre se desempeña como tal y cuando se presentan conflictos, se
dirimen por medio del CONTRATO (acuerdo de voluntad en donde se reconoce a una persona como propietaria). Si
el conflicto de intereses se generaliza o se produce entre una voluntad individual contra una voluntad general, nace
la INJUSTICIA, que es el delito que lleva a la pena. Delito es la negación del derecho. Descarta la posibilidad de
solución por otra vía ya que la pena es una retribución moral tendiente a restaurar el equilibrio quebrado por el
accionar del delincuente.

El derecho observa la conducta exterior de la persona, en cambio, la moral observa el aspecto interno del obrar del
hombre. La moral funciona por medio de la responsabilidad, la intención y el bien.

El tercer momento del espíritu humano, surge por medio de la eticidad, que comprende y sintetiza los dos
anteriores y se desarrolla por medio de la familia, la sociedad y el estado.

 LA FAMILIA: su función principal es la procreación y la educación de los hijos. Un grupo de familias se

constituye en la sociedad.
 LA SOCIEDAD: reconoce claras divisiones, tales como: la nobleza, los burgueses, la policía y el proletariado.
Nace luego el estado.
 EL ESTADO: resume a la familia y a la sociedad en una unidad superior. El estado es el realizador de la idea
moral ya que asegura la libertad de los integrantes, no la individual, sino la colectiva, es decir atiende a la
libertad del hombre en tanto sirve para cumplir con los fines del estado.

Cuando entran en conflicto los intereses del estado, éstos sólo pueden resolverse por medio de la guerra. Por este
razonamiento se colige que HEGEL niega la posibilidad del derecho internacional.

Podemos resumir en un cuadro lo que HEGEL llama el “espíritu objetivo”, la ubicación del derecho, de la siguiente
forma:

FILOSOFÍA DEL DERECHO

DERECHO MORALIDAD ETICIDAD

Propiedad Responsabilidad Familia
Contrato Intención Sociedad
Injusticia Bien Estado

CONCEPCIÓN MARXISTA DEL DERECHO

I. ÉPOCA: segunda mitad del siglo XIX.

II. LUGAR: la principal producción intelectual de Marx se produjo en Inglaterra, pero las ideas se propagaron
por toda Europa y América.
III. REPRESENTANTES: el creador fue Carlos Marx, pero tuvo seguidores entre los que se destaca Federico
Engels.

Marx nace el 5 de mayo de 1.818 en Tréveris, Alemania, en el seno de una familia judía. En 1.841 obtiene la
licenciatura en derecho en la universidad de Berlíny comienza a desandar una vida agitada, donde reside en varias
ciudades como París, Bruselas hasta que se instala en Londres. En 1.848 se conoce el MANIFIESTO COMUNISTA
escrito en Bruselas y ese mismo año es expulsado del país luego del fracaso de un estallido social. En 1.867 se publica
el primer libro de “EL CAPITAL”, la obra cumbre de su pensamiento.

IV. CARACTERÍSTICAS

Se puede resumir el pensamiento Marxista en tres principios:

1. DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO: el factor económico constituye una infraestructura, o sea,
una base a partir de la cual se desarrollan los restantes factores sociales como el político, el moral, el
jurídico.
Esta infraestructura no determina automáticamente los otros factores que constituyen la superestructura social,
sino que solamente lo condicionan en su desarrollo de tal forma que los restantes factores sociales que tienen un
cierto grado de desarrollo autónomo, es decir, independiente del factor económico. El derecho regula materias
económicas, pero también de otro tipo.

2. CARÁCTER CLASISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO: tanto el derecho como el estado no han existido
siempre, nacen cuando el hombre se divide en clases sociales, en explotados y explotadores. Estos últimos
son los que crean el derecho y el estado para asegurar por estos medios sus privilegios frente a los
desposeídos. Formalmente, el derecho y el estado protegen a todos los integrantes de la sociedad, pero en
verdad sólo protegen los intereses de la clase dominante.
3. DESAPARICIÓN DEL DERECHO Y DEL ESTADO:

En un futuro, cuando se implante definitivamente la sociedad según el modelo comunista, se van a eliminar las
clases sociales por lo que no existirán más explotados ni explotadores. De esta manera el derecho y el estado
pierden su razón de ser, ya que son herramientas para la opresión, y no habrá clases para oprimir.

REALISMO ANGLOSAJÓN

 ÉPOCA: nace a fines del siglo XIX y se desarrolla en las primeras décadas del presente.
 LUGAR: Estados Unidos.
 REPRESENTANTES: Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, Jerome Frank.
 CARACTERÍSTICAS:

Tiene una clara tendencia logicista de carácter exegético – dogmático. Esta corriente nace en buena medida, como
una reacción en un intento de abandonar lo puramente conceptual y relacionar el derecho con la realidad social.

Dentro del realismo se distinguen dos etapas:

a. La escuela sociológica norteamericana: son los inicios del pensamiento y se destacan un grupo de jueces
que trascendieron su tarea judicial, como Pound, Cardozo y Holmes.
b. El realismo propiamente dicho: se destacan Frank y Llowellyn.

Los principios de la escuela son:

- Entiende que el derecho es un conjunto de decisiones judiciales, por lo que elevan a la jurisprudencia al
rango de principal fuente del derecho.

Llowellyn afirmaba que las normas generales dictadas por el legislador sólo eran una regla impresa en el papel, es
decir, prescripciones abstractas que no regulan la vida social; lo que verdaderamente regula la vida del hombre son
las resoluciones que dicta el juez, sus sentencias. Lo más destacado es la voluntad del juez.

Como precepto general se puede decir que “la ley dice lo que los jueces dicen que dice”.

- Cuando el juez debe resolver sobre un caso concreto no se remite en forma inmediata a la norma general
que lo regula, que sería la concepción de los exégetas o de los dogmáticos. Para el realismo, se debe seguir
un método intuitivo; el juez no aplica mecánicamente la ley, sino que resuelve el caso basado en una
corazonada, en una intuición, tomando distintos factores como la moral, la religión, su ideología política, su
visión del mundo, sus prejuicios, etc.

El juez resuelve el caso basado en su propio punto de vista, pero como esta libre convicción del juez no es
argumento suficiente para basar una sentencia, debe recurrir al proceso racional de fundar objetivamente su fallo.
Cuando el juez ya tiene, en base a esos criterios, una decisión tomada, recurre a la norma que regula el caso
concreto y dice que la aplica, pero sabemos que por medio de la interpretación adapta una ley a una resolución de
fuerte contenido subjetivo.
 - Se entiende al derecho como una disciplina práctica que desarrollan los prácticos del derecho (abogados,
jueces, doctrinarios).

Para el realismo, a la ciencia jurídica le corresponde adelantar o predecir las resoluciones judiciales, tiene que
adelantarse en base a elaboraciones teóricas respecto a lo que va a pasar en manos de los jueces

HOLMES decía que para conocer lo que estudia la ciencia jurídica hay que ponerse en el papel de un transgresor que
razonará de la siguiente manera: “si hago tal acto, que es delictivo, recibiré tal castigo”. Por lo tanto, el objeto de la
ciencia jurídica es predecir cuál será la resolución de un juez en un caso concreto.

FRANK sostenía que para saber lo que estudiaba la ciencia del derecho hay que colocarse en el rol del abogado en
ejercicio de la profesión, que debe responder a su cliente, ante la consulta, de si ganará o no el caso, que depende
de los elementos probatorios que se puedan hacer valor. La ciencia del derecho también debe evaluar los elementos
probatorios del caso que se ventila en los tribunales.

ESCUELA DE VIENA KELSEN

 ÉPOCA: a partir de la segunda década de este siglo.

 LUGAR: se inicia en Viena, Austria, pero se propaga por Europa y Estados Unidos.
 REPRESENTANTES: fundador y exponente: HANS KELSEN.

Otros destacados representantes son Adolf Merkel, Félix Kaufmann, Joseph Kunz.

 CARACTERÍSTICAS:

KELSEN realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las propias formas de los doctrinarios y los
critica ya que éstos no indagan con un carácter empírico, sino lógico o metodológico.

El pensamiento Kelseniano tiene 3 aspectos fundamentales:

- Ontológico: ser.
- Lógico: estructura.
- Axiológico: valores.

1. ASPECTO ONTOLÓGICO: entiende al derecho como un objeto ideal, ya que vincula al derecho con la norma.
2. ASPECTO LÓGICO: dice que la norma jurídica tiene la estructura de un juicio hipotético.

El juicio es un enunciado que consiste en afirmar o negar algo. Los juicios se pueden clasificar, desde la perspectiva
de los conceptos, en:

a) Juicios categóricos: son los que tienen la relación entre los conceptos sin estar sometida a condición
alguna. Ejemplo: el sol de día.
b) Juicios hipotéticos: son los que tienen la relación entre lo conceptos sometida a una condición. Ejemplo:
si Raúl estudia en profundidad la materia, aprobará.
c) Juicios disyuntivos: son los que tienen el concepto sujeto sometido a dos o más conceptos predicados
que se excluyen entre sí. De forma que al afirmar uno, se excluye el otro. Ejemplo: el condiscípulo de la
facultad es entrerriano, chaqueño o pampeano.

La concepción tradicional entiende que la norma jurídica tiene la estructura de un juicio jurídico. Kelsen enfrenta
este criterio diciendo que la norma tiene la estructura de un juicio hipotético, y esto es así, ya que la norma jurídica
establece una sanción estatal condicionada por la realización de un supuesto o hipótesis.

Dentro de la norma jurídica, se reconoce la existencia de dos partes, una norma primaria y otra norma secundaria. La
norma primaria es la más importante y comprende el acto ilícito y la sanción. La norma secundaria tiene menor
importancia y se encuentra implícita en la primaria. Por ejemplo: “dada la situación de convivencia social entre las
personas, se debe no matar”.

La norma jurídica es un enlace imputativo entre un antecedente y su consecuencia condicionada.

3. ASPECTO AXIOLÓGICO: se refiere al criterio de Kelsen respecto a la justicia, a la que define como la felicidad
de todos. Un orden jurídico será justo en la medida que asegure la felicidad individual de cada uno de los
integrantes del grupo social.

El mismo Kelsen dice que esto no es posible ya que muchas veces la felicidad de uno o de un grupo, conlleva la
infelicidad de otra persona. Y se pone el ejemplo de aquellas dos personas que aspiran a ocupar un cargo público
que se cubre con uno solo de ellos, generando la infelicidad de éste, pero la tristeza del otro.

Se llega a la conclusión de que la justicia no es un valor objetivo, sino subjetivo de baje emocional y no racional.
Cada persona dirá que la justicia es aquello que le conviene.

Con este criterio sobre la justicia, Kelsen está fundamentando un sistema democrático. Al no existir un criterio único
de justicia que tenga validez por sobre los otros, es necesario respetar todos los criterios, por lo que, desde la
perspectiva política, implica hacer predominar la democracia.

ESCUELA EGOLÓGICA COSSIO

ÉPOCA: segunda mitad del siglo XX. Para dar más precisión decimos que en 1.941 aparece “La valoración
jurídica y la ciencia del derecho”, obra en la que se encuentra el pensamiento de Cossio; en 1.944 la primera
edición de “La teoría egológica”; en 1.945 “El derecho en el derecho judicial” y en 1.954 “Teoría de la verdad
jurídica”.
LUGAR: nace en la Argentina y tiene adherentes en algunos países latinoamericanos.
REPRESENTANTES: el creador de esta corriente es Carlos Cossio que nació en la ciudad de Tucumán en 1.905
y muere en Buenos Aires, en 1.983.

Sus seguidores son Enrique Aftalión, Julio Barboza, Genaro Carrió, Julio Cueto Rúa, entre otros.

CARACTERÍSTICAS:

Podemos distinguir tres aspectos en la caracterización de los lineamientos fundamentales de esta escuela.

 Aspecto ontológico: según este criterio, el derecho es un objeto cultural egológico ya que es vida humana en
el mismo momento en que se está desarrollando.
 Aspecto lógico: se afirma que la norma jurídica tiene la estructura de un juicio disyuntivo, ya que la conducta
humana, desde el punto de vista jurídico, es necesariamente lícita o ilícita. La estructura disyuntiva es la que
comprende ambas posibilidades.

En este sentido se puede decir que agrega o corrige la teoría de Kelsen, ya que en este caso se le asigna valor
ontológico a lo que Kelsen denomina la norma secundaria que no estaba expresamente impresa. Cossio dice que
está expresamente dicha y que se llama “endodorma”. De esta forma, la norma tiene la estructura de un juicio
disyuntivo compuestos por dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción “o”.

La endonorma de Cossio (norma secundaria para Kelsen) es la parte de la norma que conceptúa la conducta lícita y la
perinorma (norma primaria para Kelsen) como la parte que conceptúa la conducta ilícita y la sanción.

 Aspecto axiológico: denomina a la justicia como “la creación de igualaciones de libertad”. Con este
concepto, afirma la idea de que la justicia es dar a cada uno lo suyo. Lo suyo de cada uno sería lo que cada
hombre necesita, en función de la libertad, para lograr plenamente su personalidad.
Destaca que hay que tener presente los bienes materiales, o sea, los bienes que cotidianamente se necesitan,
tornando un poco más concreto el concepto de justicia social.

PENSAMIENTO ANALÍTICO

 ÉPOCA: surge a principios del siglo XX y pasa por distintas etapas.

 LUGAR: nace en Europa, principalmente Inglaterra, y se extiende por América.
 REPRESENTANTES: se cuenta a Hart, Alf Ross, Moore, Rydel. En nuestro país a Alchourron y Bulygin.
 CARACTERÍSTICAS:

Entiende a la filosofía como una teoría del lenguaje. Todo el conocimiento se realiza por medio del lenguaje y por
ello es fundamental su análisis desde la perspectiva de la filosofía.

Se rechaza todo elemento metafísico y afirma las tesis de tipo empirista.

En el campo de la filosofía jurídica, los pensadores dan prioridad a los temas de la epistemología jurídica,
descartando la idea el derecho natural. Sobre la base de los postulados de la escuela analítica se ha elaborado una
teoría del derecho, de los sistemas normativos, y del lenguaje jurídico.

Los juristas argentinos Alchourrón y Bulygin han formulado aportes en relación al concepto de norma jurídica y de
sistema jurídico.

Sostienen que la norma es “un enunciado que vincula casos con soluciones”, con lo que definen a la norma jurídica
como un enunciado que vincula casos con soluciones jurídicas. Agregan que todo enunciado es una expresión
lingüística y por lo tanto es fundamental el análisis lingüístico de las normas.

Definen al sistema normativo como el conjunto de enunciados normativos y no normativos que producen
consecuencias normativas normativas.

El sistema jurídico está integrado de la siguiente forma:

- Enunciados normativos con consecuencias jurídicas. Por ejemplo, dado un robo debe ser castigado
su autor.
- Enunciados normativos sin consecuencias jurídicas. Por ejemplo, el precepto de la C.N. que estable
que deben establecerse los juicios por jurados en nuestro país.
- Enunciados normativos con consecuencias normativas: la definición de familia que brinda el código
civil.
- Enunciados no normativos sin consecuencias normativas: por ejemplo, el viejo precepto del derecho
francés que establecía que el pueblo de Francia creía en dios y en la inmortalidad del alma.

Concluyen diciendo que estos cuatro enunciados deben ser descartados del sistema jurídico.
HART. PENSAMIENTO. POSTURA FRENTE A LA MORAL. TIPOS DE NORMAS (PRIMARIAS Y SECUNDARIAS).

Exponente de la escuela analítica. Dicha escuela perteneció al ámbito anglosajón.

Sus notas características son:

 Confianza en el estudio del lenguaje: intenta dar una explicación a los conflictos que se suscitan en el
lenguaje. Podemos hablar de problemas semánticos, de sintaxis y problemas pragmáticos. Se destaca la
presencia de dos tipos de lenguaje: un lenguaje de la ciencia y un lenguaje ordinario.
 Alergia metafísica: desconfía del análisis de la metafísica sobre todo las definiciones que hablan de lo
universal (no verificables).
 Escepticismo en los valores: se mantiene coherente al emotivismo en materia ética al igual que los otros jus-
positivistas.

Explicación desde el problema ontológico

Descarta una esencia de lo jurídico en el concepto de derecho. Se margina a la filosofía, concentrándose en el

estudio de la ciencia jurídica.

Proyección de la lógica cal campo del derecho

La analítica quiere lograr certeza o corrección acerca del derecho, lo que lo lleva a someter el razonamiento jurídico
a los esquemas de la lógica. Se dice que para llegar a la verdad hay dos caminos:

- El de las ciencias físicas verificables

- E de las ciencias tautológicas (lógica y matemática) que no son verificables pero que parten de axiomas. Las
únicas exigencias son exigencias lógicas.

Esto tiene importancia gnoseológica: para dicha escuela la certeza, la verdad se alcanzan por medio del
procedimiento lógico de razonamiento y no partiendo de la realidad. Los jus naturalistas parten de las cosas para
alcanzar la esencia de lo jurídico pero para el analítico la cosa no dice nada y por tanto no hay que adecuar el
conocimiento a la cosa, no hay que someter el derecho a la cosa, sino que hay que someter la cosa al derecho.

Escepticismo y relativismo axiológico

- Escepticismo: porque no puede conocer racionalmente un orden de valores y exigencias axiológicas.

- Relativismo: porque no hay valores universales u objetivos, o hay valores sólo relativos a una sociedad y a
un tiempo determinado.

Desarrollo de su pensamiento: Problema ontológico jurídico. ¿Qué es el derecho?

Derecho es el sistema de reglas primarias y secundarias

Reglas primarias

Establecen la conducta que deben seguir los ciudadanos destinatarios de esas reglas.

Críticas

Es un sistema muy simple, por lo que adolece de FALTA DE CERTEZA: puede ser que surjan dudas a la población
acerca de que reglas primarias deben ser seguidas por los ciudadanos.

Por el carácter estático de las reglas: el cambio normativo se daría muy lentamente a través del proceso gradual y
espontáneo que en principio sería facultativo y luego obligatorio, por ejemplo, la costumbre.
Difusa presión social para hacer cumplir las reglas: cuando alguien viola, transgrede o no cumple una regla haya
dudas acerca de sí ha efectivamente violado o transgredido dicha normativa. Suscita el consiguiente problema:
¿quién determina si hubo transgresión? ¿quién impone la sanción? Su imposición estaría librada a la reacción
espontánea de la comunidad o de la persona transgredida.

Reglas secundarias

Son aquellas que conceden facultades e indican de qué modo se crean, reconocen, cambian, derogan, aplican o
ejecutan las normas primarias. Las normas secundarias son estándares de comportamiento oficial para la producción
de normas jurídicas, su estructura es idéntica a las normas jurídicas que conceden a los particulares facultades para
testar, casarse, contratar, etc.

Son de tres tipos:

 Reglas de adjudicación: remedio al problema de la difusa presión. Son aquellas que facultan al estado en
forma revestida de autoridad, si en una ocasión en particular se ha transgredido o no una norma primaria. Es
decir, son las que facultan a establecer en un caso concreto, si se ha cumplido o no con el mandato previsto
en una regla primaria y a decir cuáles son las consecuencias que se derivan de ella (adjudicación de derechos
y/o deberes).
 Reglas de cambio: solucionan el problema del carácter estático de las reglas. Determinan cuándo, cómo y
quién cambia las reglas primarias. Pueden ser producidas, modificadas o derogadas. Son las que establecen
los órganos y los procedimientos por el cual se van a introducir nuevas reglas primarias. Por ejemplo, el
artículo 75 de la Constitución Nacional deslinda las competencias en materia de contenido al congreso de la
nación.
 Regla de reconocimiento: solucionan la falta de certeza. Permite identificar cuáles son las reglas jurídicas que
objetivamente forman parte del sistema jurídico en vigencia. Es una especie de criterio de identidad y es la
norma que confiere unidad a todo el sistema. Determinar el contenido de la regla de reconocimiento es una
cuestión de hecho, se constata empíricamente. Una vez establecido el contenido de las reglas de
reconocimiento, podremos conocer el contenido del sistema jurídico.

PRIMER ETAPA: determinación del contenido de la regla de reconocimiento mediante la investigación empírica de la
conducta de los jueces. Tal determinación es frecuentemente problemática, ya que la práctica de los jueces es, en
ocasiones, y respecto de diversos temas, demasiado vaga y confusa, por lo que existen muchos límites abiertos y
difusos en la determinación de su contenido. Dice Hart: la existencia de tal regla de reconocimiento asume una
enorme variedad de formas simples o complejas, por lo que a mayor grado de desarrollo de un sistema jurídico su
regla de reconocimiento rara vez es formulada en forma expresa. En la mayor parte de los casos la regla de
reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son
identificadas, ya sea por los jueces, por los abogados o por los ciudadanos.

SEGUNDA ETAPA: hay que establecer qué reglas satisfacen los criterios establecidos en la regla de reconocimiento, o
sea, hay que establecer cuáles son las reglas que deben aplicar los jueces, es decir, podemos determinar cuáles son
normas y cuáles no lo son.

Dicho de otro modo, para saber si una regla es una regla de derecho hay que ir a los criterios empleados por los
jueces, lo cual implica una solución mucho más realista que el recurso basado en la especulación de una norma
hipotética fundamentalmente, aunque por otra parte presenta dificultad ya que saltaríamos del ser al deber ser,
cosa que no pasa con la NHF. Con respecto a la validez, las reglas del derecho son válidas si coinciden con la regla de
reconocimiento y los jueces la aplican. La regla de reconocimiento, en cambio, existe como una práctica social que
no puede caratularse como válida o inválida.
Según el maestro Hart, los juristas pueden definir el derecho desde dos puntos de vista:

 Interno: es el adoptado por los jueces, es la perspectiva del protagonista, de la persona que está alcanzado
por los efectos de las normas jurídicas que reconoce como lo es cuando esta persona, ante una regla dice
que: el derecho dispone que… está manifestando su propia aceptación de la misma, en cuanto regla
orientadora de su propia conducta y de la conducta de los demás.
 Externo: observador que describe la ciencia jurídica. Analiza cómo el grupo social vive y acepta las normas.
Describe las regularidades, en base a las cuales puede predecirse que dado una misma conducta se
producirá una reacción hostil.

EL PROBLEMA LÓGICO

Se ocupa tanto de la lógica de derecho como de la lógica de los juristas.

En cuanto a la lógica de derecho, Hart se ha preocupado por definir el criterio de la identidad del ordenamiento
jurídico a partir de la regla de reconocimiento y por establecer la estructura y contenido del ordenamiento jurídico,
señalando que el derecho es un sistema de reglas.

En cuanto a la lógica de los juristas, vemos que su enfoque del problema de la interpretación jurídica se caracteriza
por la preocupación analítica y por el sostenimiento de la tesis de la discrecionalidad judicial.

Según Hart, las reglas en general son invariablemente vagas y poseen una irreductible textura abierta pues están
formuladas a través del lenguaje. Las reglas jurídicas en cuanto también son reglas no escapan al problema de la
indeterminación de los límites.

Esa indeterminación y vaguedad del lenguaje son la causa de la discrecionalidad de los jueces, quienes cuando
tienen que aplicar y hacer respetar las reglas se encuentran con que el significado de éstas es incierto.

El juez, para decidir el caso, debe ejercer su poder de creación de derecho, aunque no deba hacerlo arbitrariamente,
es decir, siempre debe tener razones generales que justifiquen su decisión, no la va a escoger irracionalmente. El
juez va a escoger una razón y va a tener que crear el derecho como lo haría el legislador, dando razones conforme a
sus ideales éticos pero sin fundamento racional como decía Kelsen.

En este punto se aprecia la disputa entre Hart y Dworkin. Este último ataca la doctrina hartiana de la discrecionalidad
judicial, que no es sino una consecuencia de la teoría positivista más general que identifica el derecho con las
normas, afirma la insuficiencia de ese normativismo, postulando su tesis de la respuesta correcta, que no es sino la
consecuencia de la incorporación de los principios al sistema jurídico, el cual ve así incrementada su capacidad de
respuesta.

EL PROBLEMA AXIOLÓGICO

Si bien la moral se ocupa de normas extrajurídicas, con frecuencia se refieren derecho y moral a idénticos estándares
de comportamiento, surgiendo así deberes jurídicos y morales. Esto es notable cuando hablamos de principios
mínimos necesarios para la convivencia, por ejemplo, el caso de prohibir la violencia: quien mata es penado por la
sociedad jurídica y socialmente.

Características d las normas morales según Hart

1) Importancia: la moral toca siempre problemas importantes, lo trivial está excluido.

2) Inmunidad al cambio: nadie puede variar la moral por decreto. Ejemplo: la moralidad del divorcio y del
aborto no es alcanzada por la ley, aunque haya normas jurídicas que se refieran a esos hechos y las
prohíban.
3) Voluntariedad de la transgresión: sólo intencionalmente se puede ofender a la moral, la responsabilidad
objetiva del derecho es desconocida por la moral.
 4) Coacción moral como sanción: las sanciones de la moral pueden ser la culpa, remordimiento, calificación
moral reprobatoria, muchas veces manifestada con mucha energía por la sociedad a punto tal de excluir al
culpable.

Desde siempre incide la doctrina de la externalidad en el derecho y la doctrina de la internalidad para la moral. Lo
que significa que una persona puede ser jurídicamente responsable de acontecimientos que desconoce, pero tal
cosa es imposible en la moral ya que exige el conocer o saber.

Aún cuando Hart se sabe jus-positivista se aparta del positivismo al señalar que el derecho, para poder existir en una
sociedad, debe reconocer un contenido mínimo de derecho natural, del cual se deducen cinco principios:

 Control de daños: toda sociedad debe controlar la posibilidad que los hombres tienen de dañarse
mutuamente y ejercer violencia todos contra todos. Tanto el derecho como la moral deben prescribir el no
matar y el no causar daños corporales, es decir, proteger la vida y la integridad física.
 Igualdad relativa: los hombres son en principio iguales entre sí, nadie puede por medios físicos dominar a
otro por largo tiempo, la sociedad sanciona a aquellos que sólo desean disfrutar de sus ventajas y no asumen
sus cargas. Hart señala que el derecho y la moral deben establecer un sistema de abstenciones y concesiones
mutuas.
 Altruismo relativo: los hombres están inclinados de modo espontáneo tanto a la cooperación como al
conflicto. Toda sociedad debe garantizar el mínimo de cooperación que permita la división del trabajo.
 Medios limitados: ya que las cosas que el hombre necesita para sobrevivir son escasas, debe la sociedad
regular su consumo y goce. Esta verdad tiene dos proyecciones:
- Reglas estáticas: que aseguran y protegen una forma de propiedad privada.
- Reglas dinámicas: que rigen las promesas, los contratos y obligan a las partes a cumplir con sus promesas.
 Fuerza de voluntad limitada: el hombre colabora voluntariamente en el sistema coercitivo de la sociedad
controlando a los remisos, por ejemplo.

Hart rechaza la afirmación positivista de que el derecho puede tener cualquier contenido (rechaza al positivismo
como ideología). Todo derecho que pretenda ser tal debe incluir ciertas reglas básicas, de lo contrario no llegará a
ser derecho sino un conjunto de tabúes sin sentido o regulaciones para un club de suicidas.

La paradoja que se presenta es que mientras su análisis del sistema jurídico se caracteriza por un jus-naturalismo
atenuado (conexión entre derecho y estándares morales-principios de justicia) en el análisis de las normas jurídicas
aisladas postula un rígido positivismo cuando dice que todas las reglas son válidas según los criterios formales de un
sistema jurídico de reglas primarias y secundarias, aún cuando algunas de ellas atenten contra la moral de la
sociedad.

Tras afirmar que un sistema jurídico tiene que exhibir alguna concordancia con la moral o con la justicia, Hart aclara
que de ello no se sigue que los criterios de validez de normas particulares usados en un sistema jurídico tengan que
incluir, en forma tácita o explícita, una referencia a la moral o la justicia.
DEBATE HART-DWORKIN

El concepto de derecho-Hart

Describe que los problemas fundamentales de la teoría jurídica son tres:

- La relación entre derecho y coerción
- La relación entre derecho y moral
- La relación entre derecho y reglas
Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla un teoría con dos aspectos fundamentales:
- LA GENERALIDAD: dado que no intenta explicar un ordenamiento jurídico en particular sino cualquier
sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea compleja.
- Es de carácter “descriptiva”: porque pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento moral
de las prácticas jurídicas analizadas.
Para el tratamiento, Hart toma herramientas de la filosofía analítica o lingüística inglesa de Austin. Haciendo
así una construcción lingüística-sociológica con dos rasgos fundamentales:
- El propósito no es dar una definición de la palabra derecho como tal, sino más bien, describir la estructura
característica de un sistema jurídico contemporáneo.
- La atención de esto se centra en la práctica social. O sea en la forma en que las personas actúan en las
situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que se valen para referirse a ellas. De conformidad, que
las normas jurídicas descansan sobre una base sociológica y la teoría del derecho sobre una teoría social.
Está de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del positivismo que son:
- Separación tajante de lo que el derecho “es” y el derecho que “debe ser”.
- La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurídico no se deben buscar en ninguna teoría moral o
justificativa, sino que son adecuadamente en términos moral y valorativamente neutros de un hábito
general de obediencia a un legislador soberano.

Los tipos de reglas jurídicas y la regla de reconocimiento

La noción de regla es de gran importancia en la teoría de Hart dado que sin ella es imposible explicar la
estructura y el funcionamiento del derecho.
Hart propone una clasificación de las reglas en:
- PRIMARIAS: implican la imposición de deberes positivos o negativos. Es decir, la acción u omisión de cierto
comportamiento.
- SECUNDARIAS: van ligadas a establecer y/u otorgar potestades a los particulares o a las autoridades públicas
para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario.
Las reglas secundarias tienen una sub clasificación en reglas de cambio, de adjudicación y reconocimiento. La
primera se refiere a las reglas secundarias que dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear
reglas primarias. Las normas de ejercicio sobre la función judicial Hart las denomina de adjudicación y la de
reconocimiento tiene una especial importancia en la teoría Hartiana.
La regla de reconocimiento se traduce en el parámetro independiente de la moral que otorga validez al
sistema jurídico. Esta se encuentra ubicada jerárquicamente por encima de todas las normas. En todo caso,
la regla es criterio supremo de validez y en ella termina la cadena de validez del sistema. No obstante esta,
debe entenderse que esta posee un carácter “jurídico-social”. Porque por un lado es fuente de validez y por
otro es la enunciación de un hecho social consistente en la práctica del criterio supremo y de criterios
subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho sistema.
La regla de reconocimiento se distancia de la norma básica de Kelsen dado que la regla de reconocimiento
existe como una práctica social efectiva que puede ser descrita mediante un enunciado de hecho externo.
Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas

Punto de vista externo: puede ser asumido por un observador interesado en registrar sólo repeticiones de
conducta de los miembros de una sociedad, o por miembro que no acepta las reglas jurídicas por
considerarlas justificadas sino con el fin de evitar el castigo.
Punto de vista interno: destaca la dimensión normativa de las reglas.

Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial

Lenguaje cuenta con la particularidad de ser vago en ocasiones o tener lo que se llama textura abierta. En
especial en el campo de la ciencia jurídica, la razón de ser de estos tiene dos motivos:
- Las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares, sino a “clases” de personas o cosas.
- Porque las reglas permanecen vigentes durante varios períodos largos y, por tanto, se aplican a situaciones
que no pueden ser previstas en el momento de su creación. Hart propone utilizar el pensamiento analógico
para solucionar los casos en los que hay palabras con textura abierta. Para esto hay que saber distinguir que
toda expresión tiene un núcleo duro de significado y un área de penumbra.

El núcleo duro se refiere a aquella interpretación en la que la mayoría de los intérpretes estarían de acuerdo y
usualmente se plantea en un caso fácil. La zona de penumbra es donde se encuentran los casos difíciles de
interpretación, en los que es controvertible si se aplica la expresión de textura abierta en los hechos examinados.

La discrecionalidad judicial se ve en la medida que cuando la regla aplicable es imprecisa, el juez no tiene
otra salida que escoger prudentemente la opción que estime adecuada. En estas circunstancias
excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino creándolo.

Las primeras críticas de Ronald Dworkin

Sostiene que no todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un término de una regla jurídica y que es
erróneo afirmar que en ellos los jueces tienen poderes discrecionales.

Niega la discrecionalidad judicial o cualquier poder excepcional en la creación de normas jurídicas. Sostiene
además que para los casos fáciles y difíciles opera la misma solución, la cual es que los jueces deben aplicar
los principios vigentes en el ordenamiento jurídico.
Para Dworkin todas las normas jurídicas son reglas precisas.
Entiende que también en la práctica jurídica se encuentran principios. Estos según Dworkin no pueden ser
identificados mediante una regla social de reconocimiento para la de Hart.
Aunque los principios sean diferentes a las reglas ya que resultan menos precisos que estas, estos resultan
igualmente obligatorios, de suerte que deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o intérprete en los
casos que son pertinentes.
No hace separación conceptual entre el derecho y la moral, al contrario, reivindica esta unión.
Dworkin construye un método de decisión personificado por un juez con capacidades extraordinarias y
destinadas a encontrar en cada caso difícil los principios que expliquen de la mejor manera posible las reglas
vigentes que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. En ese orden de ideas se
entiende que el juez puede proferir sentencias correctas en los casos difíciles y mantenerse siempre en el
dominio de la aplicación del derecho, sin pasar al campo de la creación de normas jurídicas.

Las respuestas de Hart a las primeras críticas

Hart se defiende de las críticas hechas por Dworkin, particularmente de la aplicación del concepto de
derecho para incluir los principios justificativos y la afirmación de una respuesta correcta en los casos
difíciles sin recurrir a la discrecionalidad judicial.
Hart afirma que la inclusión de principios justificativos en el concepto de derecho no es correcta dado que él
sólo intenta describir la estructura del derecho sin justificarla ni criticarla.
En cuanto a la discrecionalidad judicial, Hart se niega tajantemente a la existencia de un juez superpoderoso
o Hércules como se denomina en la teoría de Dworkin. Dado que dice que en los casos difíciles pueden
sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en principios encontrados, entre las cuales e juez
irremediablemente tendrá que escoger. En esta última instancia el juez tiene un poder discrecional. La única
forma de defender la posición contraria sería afirmar que en cada caso difícil existe un único conjunto de
principios aplicables que sirve de base para la respuesta adecuada, lo cual parece contrario a la práctica
jurídica.
 POR NORBERTO BOBBIO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

BOBBIO considera que la polémica antipositivista ha tomado en Italia dos direcciones:

- Una dirección IUSNATURALISTA: contrapone al derecho positivo un derecho “superior”, que le proporcione a
aquél criterios de valoración.
- Una dirección REALISTA: el derecho positivo (en su acepción restringida de derecho puesto por fuentes
formales) se coloca al lado de un derecho diverso, que emana directamente del comportamiento de los
sujetos (derecho espontáneo).

BOBBIO se propone:

- Distinguir e ilustrar claramente los diversos aspectos en que se presenta a menudo aquello que
comúnmente se llama “positivismo jurídico”.
- Demostrar cómo la aceptación de uno u otro aspecto puede dar lugar a significados diversos e
inconfundibles de la misma expresión.

TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

1. POSITIVISMO JURÍDICO COMO MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO:

Distingue entre:

- Derecho REAL y derecho IDEAL

- Derecho como HECHO y derecho como VALOR
- Derecho QUE ES y derecho que DEBE SER

El jurista asume frente al derecho una actitud a-valorativa, éticamente neutral.

El objeto de la ciencia jurídica está constituido por el DERECHO POSITIVO. Esto no equivale a afirmar que no exista
otro derecho. No niegan la existencia de un derecho ideal, natural o racional. Lo que niegan es que este derecho
pueda ser objeto de investigación científica.

CONCLUSIÓN DE BOBBIO AL RESPECTO

Acepta este enfoque sin modificación, porque permite colocar a la ciencia jurídica sobre bases sólidas, y erradica la
confusión entre el momento de la investigación y del momento de la crítica ético-política.

En su obra “El problema del positivismo” dice Norberto Bobbio:

“La teoría del positivismo jurídico no implica necesariamente una valoración positiva de los datos que han sido
objetivamente destacados y representados; más bien tiene una función principalmente descriptiva y sólo
indirectamente prescriptiva. Su fin (y también su límite) es describir, interpretar, comprender una realidad, no
recomendar esta o aquella solución como mejor que otra.

El paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico es el paso de la verificación de un hecho a la valoración
positiva del mismo; el sistema viviente ya no es únicamente descripto e interpretado objetivamente, sino que
también está presentado como un sistema bueno o directamente como el sistema mejor.

El efecto de este paso es la transformación del positivismo jurídico de teoría del derecho en teoría de la justicia, es
decir, en una teoría que pretende no ya indicar lo que en el plano de los hechos es el derecho, sino recomendar
aquello que en el plano de los valores es lo justo”.
La teoría positivista es el reflejo, en la conciencia de los juristas, de la formación del estado moderno; la ideología
positivista está vinculada, por el contrario, a la exaltación del estado y presupone una filosofía de la historia y una
serie de postulados éticos más o menos explícitos.

2. EL POSITIVISMO COMO TEORÍA:

Vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: EL ESTADO.

Identifica “positivismo jurídico” con la teoría estatal del derecho. A este aspecto están vinculadas varias doctrinas:

- Respecto a la definición del derecho, la TEORÍA DE LA COACTIVIDAD, que entiende por derecho un sistema
de normas que se aplican por la fuerza.
- Respecto a la definición de norma jurídica, la TEORÍA IMPERATIVA, según la cual las normas jurídicas son
mandatos.
- Respecto a las fuentes del derecho, la SUPREMACÍA DE LA LEY sobre las otras fuentes y la reducción del
derecho consuetudinario, del orden científico, del derecho judicial, del derecho que deriva de la naturaleza
de las cosas, al carácter de fuentes subordinadas.
- Respecto al orden jurídico en su conjunto, la consideración del complejo de normas como un sistema al cual
se le atribuye la ausencia de lagunas.
- Respecto al método de la ciencia jurídica y de la interpretación, la consideración de la actividad del jurista o
del juez como ACTIVIDAD ESENCIALMENTE LÓGICA, en particular, la consideración de la ciencia jurídica
como mera HERMENÉUTICA (Escuela Francesa de la Exégesis) o como DOGMÁTICA (Escuela Pandectista
Alemana).

CONCLUSIÓN DE BOBBIO AL RESPECTO

Identificada con “codicismo”, con “interpretación mecánica de la ley, con “fetichismo legislativo”, es reprochable.

Pero la teoría ampliada, que va modificando ideas sobre la interpretación, sobre la ciencia jurídica, es bienvenida.
Mediante ella se abandona la teoría mecanicista de la interpretación, se reconoce que el juez crea derecho. Se deja
de lado la imperatividad.

Las normas jurídicas se identifican con “prescripción”, de la cual el mandato es la especie.

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGÍA:

Representa la creencia en ciertos valores, y sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo
hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el
derecho ideal.

Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de dos tipos diversos de
argumentación:

a. El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo (emanación de la voluntad dominante) es justo. Es
decir, que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se
adopta pata juzgar su validez o invalidez.
b. El derecho (como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una
determinada sociedad) sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas,
para la obtención de ciertos fines deseables, como el orden, la certeza, la paz, y en general, la justicia
legal.
 LA OBEDIENCIA A LAS NORMAS JURÍDICAS, SEGÚN SE DESPRENDE DE AMBAS POSICIONES, ES UN DEBER MORAL.

CONCLUSIÓN DE BOBBIO AL RESPECTO

El aspecto más discutible es el ideológico. Si por ideología del positivismo jurídico se entiende la exaltación estatal de
la idea de que el estado es el supremo portador de los valores del bien y del mal, sus adversarios tienen razón en
condenarlo. Pero si la ideología del positivismo jurídico se identifica más bien con la defensa de ciertos valores, como
“legalidad”, “orden”, “certeza”, está bien, siempre que se los ve como valores relativos, no absolutos. Esto
contendría una ética de la legalidad, de la paz, de la certeza.

BOBBIO Y EL IUSNATURALISMO

Por IUSNATURALISMO, BOBBIO entiende aquella corriente que admita la distinción entre derecho natural y derecho
positivo, y sostiene la primacía del primero sobre el segundo. Es DUALISTA.

Por IUSPOSITIVISMO entiende aquella corriente que no admite la distinción, afirmando que no existe otro derecho
más que el positivo. Es MONISTA.

Según BOBBIO, ni una ni otra concepción agota las concepciones generales posibles del derecho.

Es posible imaginar:

- Que existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no en relación de dependencia, sino de
independencia o de indiferencia.
- Que existe sólo el derecho natural.
- Que existen el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es superior al derecho natural.

LAS TRES FORMAS DEL IUSNATURALISMO

i. El derecho natural es un conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador
humano debe tomar su inspiración, para la formulación de las reglas del derecho positivo.

El principal destinatario es el legislador.

La crítica iuspositivista a esta posición diría que las pretendidas “leyes naturales” son meramente formales y pueden
llenarse con cualquier contenido e interpretadas cada una a su manera, lo cual la vuelve peligrosa.

ii. El derecho natural es el producto de las relacione de coexistencia de los individuos fuera del estado, en el
estado de naturaleza.

Tiene como destinatarios, además del legislador, a los individuos singulares.

La crítica iuspositivista diría que no existen materias jurídicas privilegiadas. Lo que hace que una regla de conducta
sea norma jurídica no es que posea éste o aquél contenido, sino el modo de creación o ejecución.

iii. El derecho natural visto como fundamento o sostén de todo el orden jurídico positivo.

El contenido de la reglamentación está exclusivamente determinado por el legislador humano.

La función del derecho natural es dar fundamento de legitimidad al poder del legislador humano.

HOBBES, según BOBBIO, estaría incluido en esta concepción. Reconoce una sola norma. En una sociedad de iguales
“no hay cumplir promesas”. En una sociedad de desiguales “hay que obedecer las órdenes del superior”.

Los destinatarios del derecho serían los súbditos.

BOBBIO hace ver que las contraposiciones entre iusnaturalismo e iuspositivismo, en la práctica, no son siempre
extremas, al estilo de las que se podrían presentar diciendo:

“…Se debe obedecer las leyes sólo en cuanto son justas” VS. “…Se debe obedecer las leyes en cuanto tales”

CONCLUSIÓN DE BOBBIO

Como distintas ideologías de la justicia, IUSNATURALISMO y IUSPOSITIVISMO son incompatibles, resultan posiciones
contradictorias.

Como distintas teorías generales del derecho, son incompatibles.

Pero se puede rechazar a ambas.

PUEDE DECIRSE QUE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO SON DOS ESPECIES DENTRO DEL GÉNERO
“DERECHO”. Se puede buscar una tercera posición, ni iuspositivista ni iusnaturalista.

Cuando se presentan como dos formas de aproximarse a la experiencia jurídica, son compatibles, porque operan
sobre dos planos distintos:

- El iusnaturalismo valora la justicia de las leyes con miras a su reforma.

- El iuspositivismo valora la interpretación de las leyes con miras a una mejor sistematización, y por lo tanto,
una mejor aplicación práctica.

Puesto a definirse como “iusnaturalista” o “iuspositivista”, BOBBIO contesta: “Depende”:

- Ante el enfrentamiento de las ideologías, es iusnaturalista.

- Con respecto al método, es positivista.
- Ante la teoría del derecho, no es lo uno ni lo otro.

En el criterio de DAMIÁN CARLOS ZANOR, este estudio de BOBBIO ordena ideas referentes a la clásica polémica, y
enriquece el panorama.

Adherimos además a lo expresado por ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL. En su opinión, la taxonomía brindada por BOBBIO
no es exhaustiva. Pero lo valioso no consiste tanto en pretender un criterio clasificador que agote íntegramente la
capacidad conceptual de las expresiones “iuspositivismo” o “iusnaturalismo”, sino en poner en evidencia que se
puede polemizar sobre el tema sin divergencias absolutas.

Además ayuda a adoptar un criterio que resulte “por así decirlo, libremente elegido”.

EJEMPLO:

- La teoría iuspositivista moderada, según la cual las leyes deben ser obedecidas porque la obediencia a las
leyes tiene por sí misma un valor positivo para el orden social;
- La teoría iusnaturalista moderada, según la cual las leyes pueden ser desobedecidas sólo si la desobediencia
no pone en peligro el orden social.

Constituyen ambas un homenaje al valor de la legalidad. Además, ambas conducen a un resultado análogo, que
consiste en inducir a la gente a obedecer en la mayor parte de los casos las leyes, aun cuando este ideal se obtiene
con medios diversos, y partiendo de presupuestos diversos, ya que para el positivismo moderado la legalidad es un
bien, y para el iusnaturalismo moderado, la legalidad es un mal menor.