Parte Especial I: Mediación Familiar

Ejercicio de la patria potestad, tutela o

curatela, adopción y acogimiento
Material básico
10.1. Introducción
10.2. La patria potestad
10.3. Tutela y curatela
10.4. La curatela
10.5. La adopción
10.6. El acogimiento
10.7. Personas en situación de dependencia o discapacidad
10.8. Personas en situación de discapacidad
10.9. Aspecto básicos del régimen sucesorio
10.10. El testamento
10.11. Ilícitos penales en las relaciones familiares
10.12. Referencias bibliográficas

10 TEMA
 Parte Especial I: Mediación Familiar

Material básico

10.1. Introducción

La patria potestad es una figura jurídica que proviene del Derecho romano (patria
potestas) y que dotaba al padre de familia (paterfamilias) de facultades sobre los hijos
que estaban bajo su autoridad. En los inicios de esta institución, las facultades del
paterfamilias sobre sus hijos eran prácticamente ilimitados, ya que incluían el derecho
de vida y muerte (ius vitae necisque), el derecho a vender al hijo (ius vendendi), el
derecho a abandonar a los hijos (ius exponendi) y el derecho a usar al hijo como
reparación de un delito para compensar a un tercero (ius noxae dandi).

Estas facultades del paterfamilias se fueron reduciendo a lo largo de la existencia del

Imperio Romano. Con el tiempo, esta institución dejó de ser considerada una potestad
(potestas) y se constituyó como un oficio (officium), un deber de asistencia del padre
hacia los hijos. Esta evolución, hacia valores más cercanos a la patria potestad actual,
fue propiciada por la influencia del cristianismo y a la legislación promulgada por los
emperadores romanos.

El profesor Ricardo Panero relata varios hitos en la evolución de la patria potestad,

recalcando la influencia de los emperadores sobre esta institución:

«En derecho clásico existen indicios de un cambio en la conciencia social, en el

ejercicio de este derecho. Así Trajano, según Papiniano, obliga a emancipar al
hijo maltratado. Adriano, según Marciano, castigó con la deportatio in
insulam a un paterfamilias que, en una cacería —in venatione— había matado
a su hijo, que cometía adulterio con la madrastra —qui novercam
adulterabat— porque lo mató, más como ladrón que como derecho del padre
—quad latronis magis quam patris iure— proclamando que la patria potestad
debe consistir en piedad y no en atrocidad —in piatate debet non in atrocitate
consistere— y Ulpiano afirma que el paterfamilias no puede matar al filius sin
oírlo y debe acusarle ante el prefecto o gobernador de la provincia. En época
postclásica, Constantino sanciona al pater como reo de parricidio.
Valentiniano y Valente, refieren que el que cometiera un enorme delictum que
exceda al derecho de corrección —ius domesticae emendationis excedet— debe
entregarse a la autoridad judicial» (Panero, 2015, pp. 261-262).

TEMA 10 – Material básico 2 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.2. La patria potestad

Concepto y naturaleza jurídica

Definimos patria potestad como un «conjunto de relaciones jurídicas existentes entre

los padres y los hijos menores de edad no emancipados o mayores de edad
incapacitados, que tienden a proteger los intereses de estos, mediante la asunción por
aquellos de las responsabilidades y decisiones más trascendentes» (Sánchez en Penco,
2013, p. 213).

Otra definición perfectamente válida sería: «conjunto de derechos que la ley concede a
los padres sobre una persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto que son menores
y no emancipaos, para facilitar el cumplimento de los deberes de sometimiento y de
educación que pesan sobre ellos» (Colin y Capitant en Penco, 2013, p, 214).

La patria potestad es un derecho que poseen los padres, pero tiene como única
finalidad la protección y el beneficio del menor. Es un derecho (también
denominados «derechos función», todos los derechos y facultades que la ley otorga a
los padres deben orientarse para ser utilizados en beneficio del menor, para su
educación y protección) que no es facultativo de los padres, sino obligatorio, tienen
que ejercerlo y siempre en beneficio del menor.

El artículo 39 de la CE mandata a los padres el «deber de prestar asistencia de todo

orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente
proceda». La patria potestad es intransmisible (un progenitor no puede ceder, vender o
transmitir la patria potestad a un tercero), irrenunciable (un progenitor no puede
renunciar a la patria potestad, aunque sí puede verse privado de ella, pero únicamente
por mandato judicial), imprescriptible (el mero transcurso del tiempo no hace que se
pierda la patria potestad, se haya ejercido o no) y es, además, una materia calificada de
orden público familiar, ya que la Constitución obliga al Estado, en su artículo 49, a
dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en
condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno.

TEMA 10 – Material básico 3 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Regulación y principios fundamentales

El Código Civil regula la patria potestad en los artículos 154 a 171, en el libro 1º, título
VII, capítulos I al IV. La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor establece los siguientes principios:

» En caso de conflicto prevalecerá siempre el interés del menor.

» Todas las medidas sobre el menor tendrán el carácter de educativo.
» Las limitaciones a la capacidad de obrar del menor se interpretarán de manera
restrictiva.

A su vez, la doctrina ha establecido una serie de principios básicos que deben

inspirar el ejercicio de la patria potestad, siendo los siguientes:

» La actuación de los padres debe orientarse en beneficio del menor y del respeto a su
personalidad.

» Los derechos que la ley otorga a los padres se otorgan para que estos los usen para
beneficio del menor.

» La patria potestad tiene carácter dual, su ejercicio corresponden a ambos

progenitores.

» Cabe la prórroga de la patria potestad si los menores son incapacitados cuando

lleguen a la mayoría de edad.

» El Ministerio Fiscal debe actuar en la defensa de los intereses del menor, así como
todos los restantes operadores jurídicos, jueces y tribunales, así como los
organismos administrativos en defensa del menor.

» Los hijos han de ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten, siempre que
tuvieren suficiente discernimiento para entender el asunto que se trate (sobre este
asunto, el artículo 156 del Código Civil dice: « […] En caso de desacuerdo, cualquiera
de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera
suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad
de decidir al padre o a la madre»).

TEMA 10 – Material básico 4 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Sujetos de la patria potestad

» Los hijos no emancipados

Así dispone el artículo 154 del Código Civil. Es la filiación quien determina la condición
de hijo y de progenitor.

» Los progenitores

La patria potestad nace con la filiación, no importando el estado civil de los padres
(solteros, casados, etc.), ni tampoco que la filiación sea natural o por adopción. La
patria potestad se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores, como así lo
dispone el artículo 156 del Código civil. Este artículo dispone de una serie de reglas en
caso de que los padres tengan desacuerdos sobre cómo ejercer la patria potestad.

Dichas reglas son las siguientes:

» Se presume que cuando uno de los progenitores ejerce la patria potestad, el otro
progenitor le ha dado su consentimiento. Dicho consentimiento podrá ser
manifestado de forma expresa. En todo caso serán válidos los actos que realice uno
de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad. Esta regla es sencilla de entender, es evidente que en una urgencia
médica no se va a esperar a que los dos progenitores estén presentes, sobre todo si la
vida del menor corre peligro. Respecto de terceros de buena fe, se presumirá que
cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con
el consentimiento del otro.

TEMA 10 – Material básico 5 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» ¿Qué ocurre cuando existan desacuerdos entre ambos progenitores? En caso de

desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce
años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio
de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o
distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo
que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

» En caso de ausencia, incapacidad, o imposibilidad de uno de los padres, la patria

potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

» Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en
interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su ejercicio.

Contenido de la patria potestad

El contenido de la patria potestad viene definido por el artículo 154 del Código
Civil. Los padres tienen los siguientes deberes:

» Velar por los hijos.

» Tenerlos en compañía.
» Alimentarlos.
» Educarlos con una formación integral.

Los padres tienen las siguientes facultades:

» Representar a los hijos. El artículo 162.I establece la regla general de que los
padres representan a los hijos para toda clase de actos y contratos. No obstante, esta
regla general contiene excepciones. Los padres no podrán representar contratos o
actos que obliguen a los hijos a realizar prestaciones personales sin el
consentimiento de los hijos (si estos tuvieren suficiente madurez). Tampoco podrán
representar a los hijos en aquellos negocios jurídicos donde exista un conflicto de

TEMA 10 – Material básico 6 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

intereses entre progenitores y el hijo o en aquellos bienes que estén excluidos de la

administración de los padres.

En los casos donde exista un conflicto de intereses entre progenitores e hijos,

nuestro Código Civil prevé la figura del defensor judicial, que representará al hijo
tanto en los tribunales como fuera de ellos. En caso de que el conflicto solo afecte a
uno de los progenitores, el otro progenitor (con el cual el menor no tiene conflicto
alguno) será quien ejerce la representación.

» Administrar sus bienes. El artículo 164 del Código Civil establece que los
progenitores deben actuar en la gestión de los bienes de sus hijos con la misma
diligencia que en los suyos propios, debiendo cumplir las obligaciones generales de
todo administrador y aquellas que establece la Ley Hipotecaria de forma especial.

Si un menor recibe bienes a título gratuito y el donante ha establecido instrucciones

para que los progenitores no gestionen ese patrimonio, se estará a lo que estas
instrucciones indiquen. En caso de que un progenitor fuera desheredado por causa
de indignidad y la herencia pasare directamente a su hijo, el progenitor desheredado
no podrá gestionar dicha herencia, siendo administrada por un tercero que haya
designado o bien por el otro progenitor. Los hijos de más de 16 años (y menos de 18)
serán aptos para gestionar los frutos de su propio trabajo o industria. También
podrán realizar los actos de gestión ordinaria de estos negocios, necesitando el
consentimiento de los padres para los que excedan de la mera gestión ordinaria.

» El derecho de corrección. Fue formalmente desterrado. Este derecho se

entendía como la facultad (y obligación) de los padres de corregir razonable y
moderadamente a los hijos. La doctrina ha sido muy crítica con esta «derogación»
(«si se imposibilita el cachete o la guantada, habrá que llamar a la Policía cuando el
hijo menor no quiera quitar los pies de la mesa, no se levante para ir al colegio o
eructe delante de familiares o si fuma siendo menos» (Lasarte en Penco, 2013,
p.218).

» El auxilio judicial. Para el cumplimiento de estos deberes y facultades, los padres

podrán recabar el auxilio judicial. La jurisprudencia mantiene que los progenitores
tienen reconocido un amplio campo de discrecionalidad en el ejercicio de la patria
potestad. Es por ello que los poderes públicos deben limitar su intervención,
reservándose a los casos donde se pueda poner en peligro la integridad física y

TEMA 10 – Material básico 7 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

psíquica del menor o cuando los padres falten a las obligaciones de prestación que la
patria potestad les impone (STS de 14 de febrero de 2005, FJ 1º citada en Penco,
2013).

» Limitaciones a la patria potestad. El artículo 161 del Código Civil establece una
limitación a las facultades de los progenitores. Los padres, salvo justa causa, no
podrán impedir que los menores tengan relación con abuelos, hermanos y otros
parientes y allegados. El juez, a petición de estos familiares o del propio menor,
podrá establecer un régimen de visitas para solventar esta situación.

Hemos de recordar que es el menor quien tiene derecho a relacionarse con sus
familiares y este derecho no puede ser privado por sus padres, salvo que medie justa
causa. Por ejemplo, que sus abuelos pongan en peligro la integridad física del menor.
Como veremos un poco más adelante, el menor tiene que colaborar con los
progenitores en las cargas familiares según sus posibilidades. Los progenitores no
podrán renunciar a los derechos de los que sus hijos sean titulares, ni tampoco
enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, empresas,
objetos preciosos y valores mobiliarios; todo ellos dispuestos en el artículo 166 del
Código Civil. Siempre impera la protección a los intereses del menor.

Los padres únicamente podrán enajenar los citados bienes en los siguientes casos:

o Mediante autorización judicial, que solo podrá ser concedida por causas de
utilidad o necesidad y con la personación del Ministerio Fiscal en el proceso.

o Cuando el menor tenga más de 16 años y consienta en escritura pública.

o En el caso de bienes muebles podrán ser enajenados si se invierten en bienes y

valores seguros. Para estas últimas acciones no será necesario pedir permiso
judicial.

o Los contratos que desobedezcan estas reglas son anulables. Además, según el
artículo 167 del Código Civil, el juez podrá adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad de los bienes y el patrimonio del menor, exigir
caución a los padres si es que van a proseguir administrando los bienes o incluso
nombrar a un administrador judicial.

TEMA 10 – Material básico 8 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

El menor, el Ministerio Fiscal o cualquier tercero podrán poner en conocimiento

del juez estas situaciones donde los progenitores pongan en peligro el patrimonio
del menor. Los menores disponen de una acción para exigir a los padres la
rendición de cuentas de la administración de sus bienes. En caso de que los
padres hayan provocado pérdida o deterioro de los bienes por dolo o negligencia
grave, responderán con sus bienes. El plazo de prescripción de esta acción es de
tres años.

» Deberes de los hijos. El artículo 154 del Código Civil impone a los hijos los
siguientes deberes:

o El de obediencia a los padres mientras permanezcan bajo su potestad

o El de respeto a los padres, siempre.
o El de contribuir, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la
familia mientras convivan con ella.

Extinción de la patria potestad

El artículo 169 del Código Civil establece las siguientes causas de extinción de la
patria potestad:

» La muerte o declaración de fallecimiento del menor.

» La emancipación del menor.
» La adopción del menor por un tercero.

No debemos confundir la extinción de la patria

potestad con la privación de la misma. La
privación de la patria potestad solo la puede
realizar un juez cuando retira la patria potestad
a los progenitores. Esta privación debe estar
basada en el superior interés del menor y solo
debe ser adoptada cuando de forma probada
los progenitores no atiendan los deberes de
modo constante (casos de maltrato, abandono grave, intentos de homicidio, etc.), grave
y peligroso para los menores. Al contrario que en la extinción, en la privación el juez
puede hacer que los progenitores recuperen la patria potestad cuando cesa
la causa que motivó su privación (artículo 170 del Código Civil).

TEMA 10 – Material básico 9 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Aquel que, por ser declarado incapaz, hubiera perdido la patria potestad, la recuperará
de forma automática al cesar en su condición de incapacitado. Por el contrario, cuando
un menor de edad incapacitado llegara a la mayoría de edad en esa misma situación de
incapacitación, la patria potestad de los padres se prorrogará automáticamente por
ministerio de ley.

Así viene dispuesto en el artículo 171. En el mismo artículo se dispone que, si resulta
incapacitado el hijo soltero mayor de edad que viva en casa de sus padres, se
rehabilitará la patria potestad. Esta situación se revertirá en caso de que el hijo
contraiga matrimonio, o bien cese su incapacidad, o en caso de fallecimiento. En caso
de que los padres muriesen, al hijo tendrán que nombrarle un tutor o curador,
instituciones que veremos en los apartados siguientes.

10.3. Tutela y curatela

Definición y causas

La tutela y la curatela son instituciones jurídicas destinadas a completar la capacidad

de obrar de ciertas personas mediante la designación por el juez de la persona que ha
de cumplir tal fin. Las causas que dan lugar a la tutela son las establecidas en el artículo
222 del Código Civil:

» En caso de menores no emancipados que no estén bajo patria potestad o que se

encuentren en situación de desamparo. Ejemplo de esto podemos encontrarlo en
unos niños que acaben de perder a los padres en un accidente de tráfico.

» Los incapacitados cuando la sentencia así lo haya dispuesto.

» En el caso de prórroga automática de la patria potestad cuando el menor incapaz

alcance la mayoría de edad.

La autotutela

La autotutela no es más que la posibilidad que cualquiera de nosotros tiene de elegir a

un tutor. Esta institución se regula en el artículo 223 y fue redactado por la Ley
41/2003, de 18 de noviembre. Esta previsión está pensada para personas que en el

TEMA 10 – Material básico 10 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

momento de elegir tutor cuentan con capacidad de obrar suficiente, pero que, es
previsible que en el futuro necesiten de un tutor. El ejemplo más común es el enfermo
de Alzheimer, reo de una lenta pero inexorable merma de sus capacidades mentales,
llegará el día en que necesite de un tutor que vele por sus cuidados. Al menos, la ley le
permite escoger con antelación quién será su tutor.

Procedimiento para constituir la tutela

» Puesta en conocimiento

Nombrar un tutor requiere de un procedimiento judicial. El procedimiento se iniciará

de oficio por el propio juez, o bien cuando el Ministerio Fiscal o cualquier persona
pongan en conocimiento del juez de que existe una persona en situación de precisar
tutela. Es más, el artículo 229 del Código Civil establece que los familiares del menor o
incapacitado están obligados a poner en conocimiento del juez la constitución de la
tutela. De no ser así, serán responsables solidarios de los daños y perjuicios causados.
La misma obligación recae sobre aquellas personas bajo cuya guarda se encuentre el
menor o incapacitado.

» Fase de información y audiencia

El juez deberá recabar información sobre la persona susceptible de ser tutelado. Para
ello deberá dar audiencia a los familiares más próximos del que va a ser sometido a
tutela, también a todas las personas que estime oportunas y al propio tutelado. Al
tutelado siempre deberá darle audiencia si es mayor de 12 años (artículo 231 Código
Civil).

» Número de tutores

El artículo 236 del Código Civil establece la norma general de que se nombrará a un
único tutor. Aunque existen las siguientes excepciones a la regla general:

» Cuando el tutelado posea muchos bienes que gestionar y la carga de trabajo para un
solo tutor sea excesiva. En tal caso, se procederá a nombrar a un tutor para la
gestión de los bienes y a otro tutor dedicado a ser tutor de la persona. Las decisiones
que conciernan a ambos tutores se deberán tomar conjuntamente.

TEMA 10 – Material básico 11 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre será ejercida por ambos

conjuntamente de forma análoga a la patria potestad.

» Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera

conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

» En caso de que los padres del tutelado hayan nombrado a más de un tutor en
testamento o documento público notarial.

» Designación del tutor

El Código Civil establece una prelación de personas en su artículo 234, dicho orden es
el siguiente:

» El designado por el propio tutelado.

» Al cónyuge que conviva con el menor o incapacitado.
» A los padres.
» A los que designen los padres en testamento o documento público.
» A los descendientes, ascendientes o hermanos que designe el juez.
» En defecto de las anteriores, al tercero que designe el juez siempre pensado en el
beneficio del tutelado (art 235 CC).

Hemos de relativizar la importancia de este orden establecido por el artículo 234 del
Código Civil, puesto que el artículo 234.5 establece que el juez podrá alterar este orden
o prescindir totalmente de él, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.
Para que el juez haga uso de esta potestad se requiere únicamente que motive su
decisión.

» El caso de personas desamparadas

Se considera en situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del

incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando estos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material.

TEMA 10 – Material básico 12 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

En este caso el juez deberá nombrar tutor a las instituciones que en cada CCAA se
ocupen de los servicios sociales de protección de la infancia o de los ancianos. Esta
obligación viene constituida en el artículo 239 del Código Civil.

El tutor

El artículo 242 del Código Civil establece que podrán ser tutores tanto las personas
físicas como las personas jurídicas sin ánimo de lucro y cuyos fines sean la protección
de menores e incapaces. A las personas físicas se les exige:

» Ser mayor de edad, con pleno goce de sus derechos civiles.

» No estar incurso en causa alguna de incapacidad o prohibición de ser tutor:

o Privados por resolución judicial del ejercicio de la patria potestad o total o

parcialmente de los derechos de guarda y educación.

o Los que hubieran sido removidos de una tutela anterior.

o Condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo

condena. O condenados por cualquier otro delito que haga suponer
racionalmente que no desempeñaran bien la tutela.

» Los que no puedan hacerlo por imposibilidad material.

» Los que tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado.

» Los que tuvieran conflictos de interés con el tutelado, o les adeuden sumas de
consideración, o los que tengan pleitos o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de sus bienes con el tutelado.

» Aquellas personas que hubieran demostrado mala conducta o no tuvieran manera de

vivir conocida.

» Los arruinados o concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea solo sobre la
persona.

TEMA 10 – Material básico 13 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Los excluidos expresamente por el padre y la madre del tutelado en testamento o

documento notarial, salvo que el juez de forma motivada lo justifique en beneficio
del menor.

» ¿Qué ocurre si un tutor, durante el ejercicio de su cargo, incurre de

forma sobrevenida en alguna de estas causas de exclusión?

En estos casos cualquier persona interesada (incluyendo el propio tutelado y el

Ministerio Fiscal) podrá poner en conocimiento del juez la situación en la que ha
incurrido el tutor. El juez también podrá actuar de oficio. Una vez que el juez (dando
audiencia al tutor) compruebe la veracidad de la situación, cesará al tutor de su cargo y
nombrará a otro en su lugar, siempre siguiendo el procedimiento que hemos visto.

El juez podrá remover de su cargo al tutor que incumpla los deberes de su cargo, por
notoria ineptitud e incluso en caso de problemas de convivencia graves y continuados.

» Excusas para el cargo de tutor

La persona designada por el juez como tutor tiene la

obligación de aceptar el cargo. Sin embargo, el artículo 251
del Código Civil fija una serie de situaciones por las que el
candidato a tutor podrá excusarse de ser nombrado como
tutor. El designado como tutor dispone de 15 días para
alegar las causas de excusa.

Hasta que el juez no decida sobre la cuestión, el tutor estará

obligado a cumplir las funciones. En caso de que el tutor se
niegue, el juez deberá nombrar un defensor que le sustituya.
En caso de que las excusas no fueran aceptadas, el tutor será nombrado y además
deberá asumir con los gastos del defensor por el tiempo que le ha sustituido. En caso de
que se admitan las excusas, el juez nombrará un nuevo tutor.

TEMA 10 – Material básico 14 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Las excusas están tasadas por el artículo 251 del Código Civil y son las siguientes:

» Razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales.

» Falta de vínculo de cualquier clase entre tutor o tutelado.
» En caso de que el ejercicio de la tutoría resultase demasiado gravoso.
» Siendo persona jurídica, cuando se carezcan de medios económicos.

Contenido de la tutela

El artículo 267 del Código Civil dispone que el tutor es el representante legal del menor
o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por
disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación. El tutor será el
administrador de los bienes del tutelado, excepto que el juez disponga lo contrario.
Para la administración de los bienes el tutor deberá prestar la diligencia de un buen
padre de familia.

El tutor debe velar por el cuidado y el interés del tutelado. El artículo 269 del Código
Civil establece los siguientes deberes para los tutores:

» Procurarle alimentos.
» En caso de que sea menor, educarle y procurarle una formación integral.
» Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y a su mejor
inserción en la sociedad.
» A informar al juez sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta
anual de su administración.

» Retribución del tutor (art 274 del Código Civil)

El cargo de tutor tendrá derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del
tutelado lo permita. Corresponde al juez fijar este importe y el modo de percibirlo. El
juez tendrá que tener en cuenta el trabajo a realizar, el valor y rentabilidad de los
bienes. Se establece que la retribución no podrá ser inferior al 4 % ni superior al 20 %
del rendimiento líquido de los bienes.

TEMA 10 – Material básico 15 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Limitaciones a las facultades del tutor

El Código Civil impone una serie de limitaciones a las facultades del tutor. En primer
lugar establece la obligación al tutor de realizar un inventario de los bienes del tutelado
dentro del plazo de 60 días desde el comienzo del cargo. Esta obligación se recoge en el
artículo 262. El Ministerio Fiscal intervendrá en la realización de este inventario, así
como cualquier persona citada por el juez. Si el tutelado debe créditos al tutor y este no
los incluye en el inventario, se considerará que renuncia a cobrar estos créditos.
Cuando la tutela se extinga, el tutor tiene el deber de presentar las cuentas de la tutela
en el plazo de tres meses desde su cese, de esta forma presenta su actuación a la
aprobación del juez.

La aprobación del juez no implica exoneración total de responsabilidad, ya

que el artículo 285 del Código Civil establece que «la aprobación judicial no impedirá el
ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus
causahabientes por razón de la tutela». No obstante, obtener la aprobación judicial de
las cuentas ofrecidas dentro del plazo de tres meses, dificultaría que el tutelado o sus
herederos pudieran exigir responsabilidades. Si el que ha sido tutor no presenta las
cuentas en el plazo voluntario de tres meses, entonces el que ha sido tutelado y sus
herederos dispondrán de cinco años para exigirle la rendición de las cuentas.

En según lugar, el artículo 259 permite al juez obligar al tutor a ofrecer caución como
medida de garantía. El juez deberá motivar el uso de esta medida. Se permite la
modificación de estas garantías en cualquier momento. Como tercera limitación, el
artículo 273 establece ciertos actos (11 en total) para los que el tutor deberá obtener
permiso judicial previo. Dichos actos son los siguientes:

» Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o

formación especial.

» Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o

industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados,
o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean
susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción
preferente de acciones.

TEMA 10 – Material básico 16 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en

que el tutelado estuviese interesado.

» Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar esta o
las liberalidades.

» Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

» Para entablar demanda en nombre de los sujetos de tutela, salvo en los asuntos
urgentes o de escasa cuantía.
» Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

» Para dar y tomar dinero a préstamo.

» Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

» Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título
oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

» Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título
oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Extinción de la tutela

Los artículos 276 y 277 del Código Civil recogen las causas de extinción de la
tutela. A modo de facilitar su entendimiento, las dividiremos en aquellas que provocan
la extinción automática y aquellas que requieren una resolución judicial que ponga fin a
la tutela.

» Causas automáticas (no requieren resolución judicial que ponga fin a la

tutela)

» Cuando el menor de edad cumpla 18 años, a menos que con anterioridad hubiera
sido incapacitado.

» El fallecimiento del tutelado.

TEMA 10 – Material básico 17 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Causas que requieren resolución judicial

» La adopción del tutelado menor de edad.

» Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
» Cuando el progenitor recupere la patria potestad del tutelado.
» Resolución que ponga fin a la incapacitación del tutelado o la sustituya por curatela.

10.4. La curatela

Es una figura jurídica similar a la tutela. Podríamos decir que es una tutela limitada al
ámbito patrimonial del sujeto a curatela. Es decir, el curador no es representante legal
de los curados, únicamente se limita a completar la capacidad limitada del sujeto a
curatela. No es una figura que tenga mucho sentido, ya que sus funciones las puede
realizar un tutor si así lo establece la sentencia de incapacitación.

En ocasiones se utiliza esta figura en el caso de las llamadas personas pródigas,

consideradas como «manirrotas, dilapidadoras de sus bienes, que consumen su
hacienda en cosas vanas, inútiles o superfluas, en desproporción con sus posibilidades,
sin ninguna finalidad ventajosa para ellos o sus familias» (sentencias citadas por Penco,
2013, p. 238 del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1930, 25 de marzo de 1942 y
18 de mayo de 1962. Esta conducta ha de ser habitual, ya que los actos aislados no son
calificados como constitutivos de la condición jurídica de prodigalidad).

El artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento para la

declaración de prodigalidad. Podrán iniciarlo el cónyuge, ascendientes o descendientes
del presunto pródigo. Están legitimados a hacerlo puesto que su derecho a percibir
alimentos podría peligrar si el presunto pródigo derrocha su fortuna. Es típico el caso
de los ludópatas. La mayor diferencia con la tutela es que no conlleva la representación
del sujeto a curatela, ya que el curador únicamente se limita a complementar los actos
de carácter patrimonial de los sujetos a curatela. Comparte la mayoría de las notas que
hemos visto para la tutela.

TEMA 10 – Material básico 18 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.5. La adopción

Definición

Es una figura jurídica del Derecho de familia que crea un vínculo paterno filial que
surte los mismos efectos que la filiación de carácter natural. El artículo 108 del Código
Civil dice: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten
los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código».

Normativa básica

» Código Civil (artículos 175 al 180).

» Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante, LAI) que

sigue las directrices de los distintos convenios ratificados por España, siendo los
principales:

o El Convenio de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de

1989.
o El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de
Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993.

Personas que pueden adoptar

En el artículo 175.1 del Código Civil se expone que podrán adoptar mayores de 25
años. El adoptante deberá tener al menos 16 años más que el adoptado, pero la
diferencia de edad entre ambos no podrá ser superior a los 45 años. En caso de que los
adoptantes sean cónyuges, bastará con que uno de ellos cumpla estas reglas. Las
personas que no sean aptas para ser tutores tampoco podrán ser aptas
para adoptar.

Personas que pueden ser adoptadas

La norma general establece que únicamente podrán ser adoptados menores no

emancipados. No obstante, es posible adoptar a un menor emancipado o a un mayor de
edad en los casos en que inmediatamente antes de la emancipación hubiera existido

TEMA 10 – Material básico 19 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, siempre que dicha

situación se hubiere dado antes de que el adoptado cumpliese los 14 años.

En todo caso, no puede ser adoptado un

descendiente (ejemplo, un nieto), ni un pariente
en segundo grado de línea colateral por
consanguinidad o afinidad. El tutor no podrá
adoptar a su pupilo hasta que el juez no haya
aprobado la cuenta general justificada de la
tutela. El matrimonio (o relación análoga)
celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de hijos de
su consorte.

Reglas especiales

Se podrá promover la adopción conjunta por un matrimonio (o relación análoga) en

vías de divorcio, separación o ruptura de la relación, siempre que:

» El matrimonio (o relación análoga) hubiera estado en situación de acogimiento

permanente o guarda con fines de adopción.
» Acreditándose la convivencia de ambos con el adoptado durante al menos dos años
desde la propuesta de adopción.

Procedimiento

La adopción se constituirá siempre por resolución judicial, que tendrá siempre en

cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el
ejercicio de la patria potestad.

Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la declaración de idoneidad de la

entidad pública competente. Esta declaración no es más que el reconocimiento de la
entidad pública de que los adoptantes pueden llevar a cabo las obligaciones inherentes
a la patria potestad. Una vez se certifique la idoneidad, la propia entidad pública deberá
realizar la propuesta previa de adopción.

TEMA 10 – Material básico 20 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Nota: el artículo 176.3 define idoneidad como la capacidad, aptitud y motivación

adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los
menores a adoptar, y para sumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades
que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad requerirá una valoración
psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes,
así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades
educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singularidades
circunstancias.

Dicha declaración de idoneidad se formalizará mediante la correspondiente resolución.

No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de
la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la
guarda de su hijo a la entidad pública.

El artículo 176.2 del Código Civil establece situaciones para las que no es necesaria la
propuesta previa de adopción, dichas situaciones son las siguientes:

» Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o

afinidad.

» Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de
efectividad a la conyugal.

» Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del
adoptante por el mismo tiempo.

» Ser mayor de edad o menor emancipado.

Se requiere el consentimiento en presencia del juez, tanto del adoptante como del
adoptado si este es mayor de 12 años. También debe prestar su consentimiento el
cónyuge del adoptante.

Deben consentir los progenitores del adoptando (el que ha de ser adoptado) no
emancipado. No será necesario su consentimiento cuando estuvieran privados de la
patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación.

TEMA 10 – Material básico 21 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la

patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la
declaración de desamparo y estos progenitores no se hubieran opuesto a la misma o su
oposición hubiera sido desestimada. La madre no podrá prestar consentimiento hasta
que no hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En todo caso deben ser oídos por el juez:

» Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su

asentimiento no fuera necesario para la adopción.

» El tutor, la familia acogedora y el guardador o guardadores (de haberlos).

» El adoptando menor de 12 años de acuerdo con su madurez.

Tanto los consentimientos como los asentimientos deben ser otorgados de forma libre y
por escrito, previa información de sus consecuencias. El artículo 180 del Código
Civil establece que la adopción es irrevocable.

Efectos de la adopción

Extingue los vínculos jurídicos entre adoptado y su familia de origen e integra al

adoptado en una nueva familia al crear una relación de filiación entre el adoptado y el
adoptante. Únicamente subsistirán los vínculos con la familia del progenitor cuando:

» El adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga
relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera
fallecido.

» Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre
que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce
años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

La familia de origen podrá seguir manteniendo relación con el adoptado únicamente

por decisión judicial, cuando el interés del menor así lo aconseje. Se velará porque los
hermanos mantengan la relación.

TEMA 10 – Material básico 22 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Extinción de la adopción

La adopción es irrevocable como así dispone el artículo 180 del Código Civil.
Únicamente el juez podrá acordar su extinción en el caso de petición del padre o la
madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente como se exige
legalmente. El plazo para que el padre o madre puedan pedir al juez la extinción de la
adopción es de tan solo dos años desde la constitución de la adopción. Aunque se
extinga la adopción no implica que el adoptado pierda la nacionalidad ni la vecindad
civil ya adquiridas. Tampoco tendrá efectos patrimoniales que anteriormente se hayan
adquirido.

Derecho a conocer a los padres biológicos

Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a

través de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Las entidades públicas, previa notificación a las personas
afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda
que precisen para hacer efectivo este derecho. A tal efecto, las entidades públicas
asegurarán la conservación de la información de que dispongan relativa a los orígenes
del menor, en particular la información respecto a la identidad de sus progenitores, así
como la historia médica del menor y de su familia, y se conservarán durante al menos
cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción se haya hecho
definitiva.

10.6. El acogimiento

Concepto

Es una figura recogida en nuestro derecho con ocasión de la reforma del Código Civil en
materia de adopción, por obra de la Ley de 11 de noviembre de 1987, y que se regula en
los artículos 172 y 174. Se puede definir como la situación transitoria en la que se
encuentra el menor, hasta que pueda ser acogido por su familia de origen o adoptado
(Serrano, 2011, p. 449). Consiste en la integración de un menor desamparado en una
familia, que deberá encargarse de guardarlo y protegerlo. El artículo 172 del Código
Civil establece que el acogimiento produce la plena participación del menor en la vida
de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su

TEMA 10 – Material básico 23 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Como vemos,

establece idénticas obligaciones a los deberes de los padres con patria potestad.

Procedimiento

La entidad pública encargada (los servicios sociales de cada CCAA) es quien determina
la persona o personas encargadas de realizar el acogimiento familiar.

El acogimiento se deberá formalizar por escrito con el consentimiento de la entidad

pública, de las personas que reciban al menor y del menor si tiene más de doce años.
Será necesario el consentimiento del tutor del menor, si lo tuviere. Así mismo, será
necesario el consentimiento de los padres del menor, en caso de que aún conservasen la
patria potestad. No podrá tramitase el acogimiento en caso de que el tutor o los padres
no otorguen su consentimiento o incluso se opongan al acogimiento, excepto que el
juez, basándose en el interés superior del menor, lo otorgue igualmente.

Se firmará un documento de formalización del acogimiento que deberá recoger los

siguientes compromisos:

» Los consentimientos anteriormente descritos.

» Modalidad de acogimiento y duración prevista.

o Acogimiento familiar simple: De carácter transitorio, se prevé la rápida

reinserción del menor, bien en su familia o bien en adopción.

TEMA 10 – Material básico 24 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

o Acogimiento familiar permanente: Al contrario que el anterior, en este caso no se

prevé una rápida reinserción del menor. Puede ser adecuado que la Entidad
Pública nombre, como tutores del menor, a la familia de acogida, para que se
facilite el desempeño de las responsabilidades.

o Acogimiento familiar pre adoptivo: Se entrega al menor a la familia que ha

iniciado los trámites para la adopción del mismo. Deben cumplir los requisitos de
la adopción. También puede tener lugar este tipo de acogimiento familiar incluso
antes de presentar los trámites para la adopción, en ese caso, se busca la
adaptación del menor a la familia y la duración no podrá ser superior a un año.

» Debe fijarse los responsables civiles del comportamiento del menor.

» El grado de seguimiento que llevará a cabo la entidad pública.

» Compensación económica, en su caso, que recibirá la familia de acogida.

» Informe de los servicios de atención a menores, que será remitido al Ministerio

Fiscal.

Extinción del acogimiento

El acogimiento se extingue por la decisión de las personas que lo tienen legalmente

acogido, previa comunicación a la entidad pública. También se extingue a petición del
tutor o de los padres, siempre que conserven la patria potestad y además reclamen la
compañía del menor. La entidad pública que tenga la tutela del menor podrá poner fin
al acogimiento siempre que lo estime necesario para salvaguardar el interés del menor,
en este caso deberá dar audiencia a los acogedores. En el caso en que hubiera sido el
juez quién hubiera acordado el acogimiento, deberá ser el juez quién decrete su
extinción.

TEMA 10 – Material básico 25 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.7. Personas en situación de dependencia o discapacidad

Este apartado pretende acercar al alumno a la normativa básica sobre las situaciones de
dependencia y discapacidad. El objetivo es presentar los conceptos fundamentales de
estas situaciones, sin abrumar al alumno, ya que un estudio más detallado podría
abrumarlo.

Normativa objetivos y definiciones básicas

La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y

Atención a las personas en situación de dependencia es la que puso los cimientos del
llamado «cuarto pilar del Estado de bienestar». La atención a las personas en situación
de dependencia y la promoción de su autonomía personal deberán orientarse a la
consecución de una mejor calidad de vida y autonomía personal, en un marco de
efectiva igualdad de oportunidades, de acuerdo con los siguientes objetivos:

» Facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo que desee y
sea posible.
» Proporcionar un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y
social, facilitando su incorporación activa en la vida de la comunidad.

» Definición de dependencia

En su artículo 2 la ley define la dependencia como el estado de carácter permanente en

que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o
la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental,
intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas
importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las
personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonomía personal.

» Definición de actividades básicas para la vida diaria+ (ABVD)

Las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un

mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades
domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse,
entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.

TEMA 10 – Material básico 26 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Definición de autonomía

La capacidad de controlar, afrontar y tomar —por propia iniciativa— decisiones

personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias, así
como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.

Derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia

» Derechos

» A acceder en condiciones de igualdad a todas las prestaciones con independencia de

lugar del territorio español donde residan, en todos los ámbitos de la aplicación de la
ley. Tampoco se permitirán discriminaciones por razón de orientación o identidad
sexual.

» A disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamentales con pleno respeto

de su dignidad e intimidad.

» A recibir información completa y detallada de situación de dependencia.

» A que esa información sea realizada de forma que el usuario la entienda.

» A requerir su consentimiento y autorización en caso de que los procedimientos que

se le vayan a aplicar tengan usos docentes o de investigación.

» A que se respeten sus derechos de confidencialidad de sus datos, según la Ley

Orgánica de Protección de Datos.

» A decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la tutela de su persona y

bienes para el caso de pérdida de su capacidad de autogobierno.

» A participar en la formulación y aplicación de las políticas que afecten a su bienestar,

bien a título personal o mediante asociación.

» A decidir libremente sobre el ingreso en el centro residencial.

TEMA 10 – Material básico 27 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» A acudir a la justicia en caso de internamientos involuntarios, se garantiza el proceso

contradictorio.

» Al ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales.

» A iniciar las actuaciones administrativas o judiciales en defensa de los derechos que

le reconoce el ordenamiento jurídico en general, y la Ley de Dependencia, en
particular.

» Obligaciones

Las personas en situación de dependencia y, en su

caso, sus familiares o quienes les representen, así
como los centros de asistencia, estarán obligados a
suministrar toda la información y datos que les
sean requeridos por las administraciones
competentes para la valoración de su grado de
dependencia, a comunicar todo tipo de ayudas personalizadas que reciban, a aplicar las
prestaciones económicas a las finalidades para las que fueron otorgadas y a cualquier
otra obligación prevista en la legislación vigente.

Requisitos para acceder al sistema de dependencia

» Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos.

» Residir en territorio español y haberlo hecho durante 5 años, de los cuales dos
deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
Para los menores de cinco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su
guarda y custodia.

» Para extranjeros se establecen los requisitos establecidos en la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social. En todo caso, deberán cumplir los requisitos comunes, cinco
años de residencia y encontrarse en situación de dependencia.

TEMA 10 – Material básico 28 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Grados de dependencia

El artículo 26 de la Ley de Dependencia contempla tres grados de dependencia:

» Grado I de dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para

realizar varias actividades de la vida diaria (ABVD) al menos una vez al día o tiene
necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.

» Grado II de dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar

varias actividades de la vida diaria (ABVD) dos o tres veces al día, pero no quiere el
apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su
autonomía personal.

» Grado III de gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar
varias actividades de la vida diaria (ABVD) varias veces al día y, por su pérdida total
de autonomía física, mental, intelectual o sensorial necesita el apoyo indispensable y
continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su
autonomía personal.

Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante

la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de
Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia (este órgano tiene representantes del Estado, las CCAA y los
Ayuntamientos) para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto.

Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del

Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF), adoptada por la Organización
Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante
otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo.

El baremo establecerá los criterios objetivos de valoración del grado de autonomía de la

persona, de su capacidad para realizar las distintas actividades de la vida diaria, los
intervalos de puntuación para cada uno de los grados de dependencia, y el protocolo
con los procedimientos y técnicas a seguir para la valoración de las aptitudes
observadas, en su caso.

TEMA 10 – Material básico 29 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Procedimiento, artículo 28 de la ley de dependencia

1. El procedimiento se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada

por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación, y su tramitación
se ajustará a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, con las especificidades que resulten de la presente Ley.

2. El reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución

expedida por la Administración Autonómica correspondiente a la residencia del
solicitante y tendrá validez en todo el territorio del Estado.

3. La resolución a la que se refiere el apartado anterior determinará los servicios o

prestaciones que corresponden al solicitante según el grado de dependencia.

4. En el supuesto de cambio de residencia, la comunidad autónoma de destino

determinará, en función de su red de servicios y prestaciones, los que correspondan a la
persona en situación de dependencia.

5. Los criterios básicos de procedimiento para el reconocimiento de la situación de

dependencia y las características comunes del órgano y profesionales que procedan al
reconocimiento serán acordados por el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

6. Los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de

servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la Ley
se efectuarán directamente por las Administraciones Públicas, no pudiendo ser objeto
de delegación, contratación o concierto con entidades privadas.

» Revisión del grado de dependencia y de la prestación reconocida

El grado de dependencia será revisable, a instancia del interesado, de sus

representantes o de oficio por las Administraciones Públicas competentes, por alguna
de las siguientes causas:

» Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia.

» Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.

TEMA 10 – Material básico 30 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Las prestaciones podrán ser modificadas o extinguidas en función de la situación

personal del beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los
requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimiento de las
obligaciones reguladas en la presente Ley.

Prestaciones del sistema

La Ley de Dependencia distingue dos clases de prestaciones, las económicas y las de

servicios.

» Prestaciones de servicios

» Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de

la autonomía personal.

» Servicio de Teleasistencia.

» Servicio de Ayuda a domicilio:

o Atención de las necesidades del hogar.

o Cuidados personales.

» Servicio de Centro de Día y de Noche:

o Centro de Día para mayores.

o Centro de Día para menores de 65 años.
o Centro de Día de atención especializada.
o Centro de Noche.

» Servicio de Atención Residencial:

o Residencia de personas mayores en situación de dependencia.

o Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón de los
distintos tipos de discapacidad.

TEMA 10 – Material básico 31 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Prestaciones económicas

» Prestaciones económicas vinculadas al servicio. En este caso, la Administración

realiza un pago al beneficiario para que este contrate el servicio que necesite.
Siempre que se pueda, las prestaciones de servicios tendrán prioridad sobre las
prestaciones económicas. Es decir, se procederá a la prestación económica vinculada
al servicio únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o
concertado de atención y cuidado

» Prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a

cuidadores no profesionales. En este caso, la Administración paga la prestación
económica directamente a los familiares para que estos la realicen y ellos mismos
cuiden al beneficiario. Este tipo de prestaciones son de carácter excepcional.

Únicamente cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar y no

se pueda acceder a un servicio público que pueda realizar el servicio. El cuidador
deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social
que se determinen reglamentariamente.

El Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y

Atención a la Dependencia promoverá acciones de apoyo a los cuidadores no
profesionales que incorporarán programas de formación, información y medidas
para atender los periodos de descanso.

» Prestación económica de asistencia personal. La prestación económica de

asistencia personal tiene como finalidad la promoción de la autonomía de las
personas en situación de dependencia, en cualquiera de sus grados. Su objetivo es
contribuir a la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas,
que facilite al beneficiario el acceso a la educación y al trabajo, así como una vida
más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria.

TEMA 10 – Material básico 32 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.8. Personas en situación de discapacidad

Normativa, objeto y definiciones

La principal fuente normativa es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de
las personas con discapacidad y de su inclusión social, en adelante RDL 1/2013.

» Objeto de la Ley (artículo 1)

a) Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio

real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de
la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la
inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de
discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por España».

» Definiciones (artículo 2)

« a) Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o
impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.

TEMA 10 – Material básico 33 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

b) Igualdad de oportunidades: es la ausencia de toda discriminación, directa o

indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad, incluida cualquier distinción,
exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas
con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, laboral, cultural, civil o de otro tipo. Asimismo, se
entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva.

c) Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con

discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación
análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una

cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un
criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros,
puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo
de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una
finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean
adecuados y necesarios.

e) Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra
es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por
razón de discapacidad.

f) Acoso: es toda conducta no deseada relacionada con la discapacidad de una persona,

que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

g) Medidas de acción positiva: son aquellas de carácter específico consistentes en evitar

o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o
lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena
en los ámbitos de la vida política, económica, social, educativa, laboral y cultural,
atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.

h) Vida independiente: es la situación en la que la persona con discapacidad ejerce el

poder de decisión sobre su propia existencia y participa activamente en la vida de su
comunidad, conforme al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

TEMA 10 – Material básico 34 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

i) Normalización: es el principio en virtud del cual las personas con discapacidad deben
poder llevar una vida en igualdad de condiciones, accediendo a los mismos lugares,
ámbitos, bienes y servicios que están a disposición de cualquier otra persona.

j) Inclusión social: es el principio en virtud del cual la sociedad promueve valores

compartidos orientados al bien común y a la cohesión social, permitiendo que todas las
personas con discapacidad tengan las oportunidades y recursos necesarios para
participar plenamente en la vida política, económica, social, educativa, laboral y
cultural, y para disfrutar de unas condiciones de vida en igualdad con los demás.

k) Accesibilidad universal: es la condición que deben cumplir los entornos, procesos,

bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y
dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en
condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible.
Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se
entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.

l) Diseño universal o diseño para todas las personas: es la actividad por la que se
conciben o proyectan desde el origen, y siempre que ello sea posible, entornos,
procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, programas, dispositivos o
herramientas, de tal forma que puedan ser utilizados por todas las personas, en la
mayor extensión posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El
«diseño universal o diseño para todas las personas» no excluirá los productos de apoyo
para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando lo necesiten.

m) Ajustes razonables: son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas

del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con
discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la
accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos».

TEMA 10 – Material básico 35 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Titulares (artículo 4 del RDL 1/2013)

«1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la

consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya
reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se
considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento
los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de
incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los
pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de
retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva podrán determinar
los requisitos específicos para acceder a los mismos».

Ámbito de aplicación del RDL 17/2013

La discapacidad afecta a todos los ámbitos de la vida de una persona. Supone barreras
muchas veces imperceptibles para aquellos que no están afectados por discapacidad
alguna. La normativa es consciente de que debe actuarse de forma global e integral
sobre múltiples ámbitos de la vida de las personas con discapacidad, de lo contrario no
podrá realmente mejorar su calidad de vida. En el artículo 5 se relatan los aspectos que
la normativa pretende afectar y que son desarrollados a lo largo de su articulado.

Los ámbitos de actuación son los siguientes:

«a) Telecomunicaciones y sociedad de la información.

b) Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación.
c) Transportes.
d) Bienes y servicios a disposición del público.
e) Relaciones con las administraciones públicas.
f) Administración de justicia.
g) Patrimonio cultural, de conformidad con lo previsto en la legislación de
patrimonio histórico.
h) Empleo».

TEMA 10 – Material básico 36 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.9. Aspectos básicos del régimen sucesorio

Nociones básicas

» Sucesión: es la modificación subjetiva en la titularidad de un derecho. Un derecho

X que le corresponde a la persona A, acaba por corresponder a la persona B, nuevo
titular del derecho X. En la sucesión mortis causa el motivo de la transmisión se
debe al fallecimiento de la persona física titular del derecho.

» La sucesión mortis causa comprende todos los bienes del causante que no se
hayan extinguido a su muerte, el conjunto de estos bienes se denomina herencia.

» En toda sucesión siempre hay un sucesor, o bien lo designa el fallecido, o bien la ley
establece los sucesores según una serie de reglas, o en defecto de sucesor, será el
Estado quien suceda.

El testamento

» El testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte
de todos sus bienes o de parte de ellos (artículo 667 del Código Civil). El artículo 670
del Código Civil establece que el testamento es un acto personalísimo, únicamente
lo podrá elaborar el propio individuo.

» El testamento se puede revocar tantas veces como se quiera, tendrá validez el último
que se realice.

» Pueden realizar testamento todos los mayores de catorce años, aunque el testamento
ológrafo exige que el testador sea mayor de edad. Por ello es esencial que la fecha
figure en todo testamento, es un requisito esencial.

» Se debe identificar la persona que realiza testamento, siendo válido el DNI, NIF,
carnet de conducir, seguridad social. En ausencia de todo ello, sería válida la
identificación mediante dos testigos.

TEMA 10 – Material básico 37 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Otros tipos de testamentos son:

o Abierto: descrito en el artículo 677 del Código Civil, el testador expresa ante
notario el contenido del testamento. Tiene eficacia frente a terceros sin necesidad
de realizar ningún acto posterior.

o Cerrado: el artículo 680 describe el testamento cerrado como aquel donde el

testador señala al notario el pliego donde se encuentran sus últimas voluntades,
permaneciendo sin abrir hasta el momento de su muerte. No se usa mucho,
puesto que requiere de protocolo para su validación y requiere el pago al notario.

o El testamento ológrafo es aquel que lo escribe el testador de su puño y letra.

Este tipo de testamento requiere un proceso posterior de protocolización.

El legatario. El heredero

El artículo 660 del Código Civil define como heredero a aquel que sucede a título
universal y legatario al que sucede como título particular. El testador puede
disponer de sus bienes a título de herencia o legado. Mediante el legado, el testador
otorga bienes concretos al legatario. El legatario únicamente nace de la voluntad del
causante expresada en testamento, puesto que la ley no establece legatarios legales. El
legatario no responde de las deudas pendientes del causante. Para adquirir el legado, el
legatario no precisa expresar su voluntad o deseo de adquirirlo, constituyendo una
diferencia esencial con el heredero.

TEMA 10 – Material básico 38 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

El heredero precisa de la aceptación de la herencia para poder suceder al causante en

sus relaciones jurídicas. Sucintamente haremos una descripción de las formas de
aceptar la herencia por parte del heredero y las principales causas de cada una de ellas:

» Aceptación pura y simple: asume todas las situaciones jurídicas transmisibles

que deja el causante, tanto los derechos como las deudas. En caso de que las deudas
sean superiores a los derechos, el heredero tendrá que responder ante los deudores
con su propio patrimonio.

» Aceptación a beneficio de inventario: en esta modalidad en el caso de que las

deudas sean superiores a los derechos, el heredero solo se verá obligado a responder
con el activo de la herencia. Es decir, en el peor de los casos, quedará como estaba,
los activos de la herencia se verán consumidos por los pasivos.

» Renuncia de la herencia: en este caso, el heredero renuncia a la herencia, debe

renunciarse a la totalidad, no se puede renunciar a una parte y quedarse con otra.
Debe realizarse por escrito ante el juez o bien mediante escritura pública. Es un acto
irrevocable. Se entiende que el llamado nunca ha sido heredero.

La sucesión intestada

La sucesión intestada es la que tiene lugar cuando el causante no ha hecho testamento,

o bien el testamento no es válido, o por diversas casuísticas poco frecuentes, por
ejemplo que el heredero hubiera sido sometido a una condición suspensiva y esta no se
hubiera llegado a realizar. La ley establece un orden para determinar al llamado a
suceder, el orden de prelación es el siguiente:

» Descendientes del causante del grado más próximo.

» En defecto de descendientes, los siguientes serán los ascendientes en grado más
próximo.
» En defecto de los anteriores, al cónyuge viudo.
» En defecto de los anteriores, a los hermanos
» En defecto de los anteriores, a los sobrinos.
» En defecto de los anteriores, a los restantes parientes colaterales hasta el cuarto
grado.
» En defecto de los demás, al Estado.

TEMA 10 – Material básico 39 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Se complementa esta lista con una serie de reglas:

» Entre parientes del mismo grado se distribuye por cabezas.

» Cuando se sucede por derecho de representación, los herederos reciben la cuota que
correspondería al representado. El derecho de representación solo puede tener lugar
entre los parientes de línea recta descendientes.
» Sucesión por líneas, cuando los que suceden son ascendientes del causante y los
tiene en el mismo grado tanto de la línea materna como de la paterna.

Ejemplo 1.

Mariano En este caso, si Mariano

(causante) hubiera dejado una herencia
de 100 000 euros, sus hijos
Pedro, Albert y Pablo
recibirían 1/3 de la herencia
cada uno. Si Pedro hubiera
Pedro Albert Pablo fallecido antes que Juana,
Albert y Pablo se llevarían
1/3 de la herencia cada uno.
El otro 1/3 se repartiría a
partes iguales entre las
hermanas Ana e Isa, ambas
Ana Isa nietas de Mariano.

TEMA 10 – Material básico 40 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Ejemplo 2.

Pedro, Albert y Pablo son

hermanos. Solo Pedro tiene
Pedro Albert Pablo hijos. Si Albert muriese y
tuviera una herencia de
100 000 euros, Pablo recibiría
la ½ de la herencia y su
hermano Pedro la otra mitad.
En caso de que Pedro estuviera
ya fallecido, al morir Albert,
Pablo recibiría la ½ de la
herencia y entre sus sobrinas
Isa Ana Isa y Ana se repartirían la otra
mitad.

La legítima

El artículo 806 del Código Civil describe la legítima como la porción de bienes de la que
el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos
por considerarlos herederos forzosos.

La existencia de legítimas es un límite a la libertad del testador, que deberá respetar

una porción de su herencia a los herederos forzosos. Los herederos forzosos son los
descendientes por línea directa más próximos; en ausencia de estos los ascendientes
por línea directa. Los parientes colaterales nunca son herederos forzosos.
El cónyuge viudo también tiene derecho a una legítima.

» La legítima de los descendientes

A los descendientes se les reserva los 2/3 de la herencia. Así, un testador podrá
disponer a su libre albedrio de únicamente 1/3 del total de la herencia. Los otros 2/3
deberán reservarse para sus descendientes. Ahora bien, en el caso de que hubiera más
de un descendiente, el testador podrá usar 1/3 para mejorar a un descendiente sobre
otro o a un grupo de ellos sobre los demás.

 1/3 libre disposición.

 1/3 de legítima estricta.
 1/3 de mejora.

TEMA 10 – Material básico 41 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Supongamos que Ana es una mujer viuda que fallece dejando tres hijos. Tiene una
herencia valorada en 100 000 euros. Deja 1/3 de esta cantidad a su amiga íntima
Juana. 1/3 de los 100 000 euros deberá repartirlos a partes iguales entre sus tres hijos.
El tercio restante puede repartirlo entre sus tres hijos para mejorar la legítima estricta.
Pudiera ser que dejase el tercio de mejora a su hija preferida, que la cuidó los años más
duros de convalecencia, o bien prefiera repartirlo a partes iguales o como ella prefiera,
pero siempre a sus hijos. En el cómputo final, a los herederos forzosos (sus hijos) Ana
debe reservarles 2/3 de la herencia, disponiendo de forma libre únicamente el tercio de
libre disposición.

» Legítima de los ascendientes

Solo se reserva legítima a los ascendientes en caso de que no haya parientes

descendientes por línea directa. Por ascendientes entendemos padres, pero también
abuelos, bisabuelos o tatarabuelos. En defecto de padres, los abuelos heredarían, en
defecto de abuelos serían los bisabuelos, etc. En caso de que existan abuelos paternos y
maternos, la mitad de la legítima correspondería a los abuelos maternos y la otra mitad
para los abuelos paternos.
Supongamos que existen tres abuelos, abuelo y abuela de línea materna y únicamente
un abuelo viudo por línea paterna. En este caso, la mitad de la legítima correspondería
al abuelo viudo y la otra mitad para repartir entre el abuelo y la abuela de línea
materna.

La cuantía de la legítima de los ascendientes es variable. En caso de que exista cónyuge

viudo vivo del causante la legítima es de la tercera parte de la herencia. En caso de que
no exista cónyuge viudo, la legítima de los ascendientes sería la mitad de la herencia.

» La legítima del cónyuge viudo

Si el cónyuge viudo concurre con hijos o descendientes (sean o no comunes) su legítima

es el usufructo del tercio destinado a la mejora.

Si el cónyuge viudo concurre con padres o ascendientes del fallecido (sin hijos ni
descendientes), su legítima es el usufructo de la mitad de la herencia.

Si no concurre con ascendientes ni descendientes, el importe de la legítima del cónyuge

viudo es del usufructo de dos tercios de la herencia.

TEMA 10 – Material básico 42 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

10.10. Ilícitos penales en las relaciones familiares

Secuestro parental

» Tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal

«Artículo 225 bis

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1. º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor

con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese
confiada su guarda o custodia.

2. º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por

resolución judicial o administrativa.

3º. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición
para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4º. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a

quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a
cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas,
quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior,

dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión
de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

TEMA 10 – Material básico 43 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

5º. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes
del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas».

» Consideraciones sobre este delito

Los sujetos activos del delito son los progenitores y ascendientes del menor, así como
los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

No se considera un delito similar a las detenciones ilegales o al delito de secuestro. Se

considera un delito de desobediencia a la decisión judicial respecto a la custodia y
guardia de los hijos menores en caso de separación o divorcio de sus progenitores. La
Sentencia 196/2013, del Tribunal Constitucional, de 2 de diciembre, exige para apreciar
este delito que exista la voluntad del progenitor de desobedecer una sentencia judicial
previa, no permitiendo apreciar este delito únicamente por negligencia o culpa.
Es decir, debe desprenderse una voluntad clara de desobedecer las resoluciones
judiciales.

Existe una modalidad por la que se puede cometer este delito y que no exige
necesariamente una decisión judicial previa, que es la expresada por el apartado 2.2 del
artículo 225.

En el apartado 2.4 de este artículo se establece una excusa absolutoria en el caso de que
el progenitor que haya sustraído al menor comunique al otro progenitor el lugar donde
esté el menor y un compromiso de devolución en las próximas 24 horas. Se reduce la
pena en el caso de que devuelva al menor en un plazo de 15 días.

El abandono de familia

» Tipificado en el artículo 226 del Código Penal

1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria

potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria
legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge —
que se hallen necesitados— será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o
multa de seis a doce meses.

TEMA 10 – Material básico 44 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

2. El juez o tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar por tiempo de cuatro a diez años.

» Consideraciones sobre este delito

Algunos autores como Francisco Muñoz (2010, pp. 321 y ss.) critican la configuración
de este tipo como una norma penal en blanco cuyo supuesto de hecho debe buscarse en
los preceptos civiles reguladores de estos deberes. En el Código Penal de 1983
únicamente se mencionaba como conductas punibles el abandono de domicilio y la
conducta desordenada.

Al contrario que en el delito del artículo 227 (que veremos a continuación), no se

requiere de una sentencia judicial previa para desobedecerla y cumplir la situación de
hecho que constituye este delito.

Dicho de otra manera, el primer subtipo del artículo 226.1 no cierra los supuestos de
hecho que se deben considerar como abandono de familia, provocando que tenga que
buscarse entre los preceptos civiles reguladores de estos deberes. En el inciso segundo
del artículo 226.1 sí que se especifican los deberes de alimento legalmente establecidos
y que ya precisan de una resolución judicial previa.

El sujeto activo del delito es el obligado al cumplimiento de los deberes mencionados en

el artículo 226.1. El delito requiere dolo del sujeto activo, es decir, voluntad de cometer
el delito. El delito es semipúblico, no es perseguible de oficio y requiere denuncia de los
perjudicados.

TEMA 10 – Material básico 45 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Impago de prestaciones acordadas judicialmente

» Tipificado en el artículo 227 del Código Penal

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no

consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos,
establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos
de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de
filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación
económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el
apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las
cuantías adeudadas.

» Consideraciones sobre este delito

Al igual que en el delito de sustracción de menores, nos encontramos con un delito de

desobediencia, el delito existe independientemente de que el nivel económico de los
beneficiarios de las pensiones sea alto o bajo. No obstante, otros autores como Bernal
del Castillo (1997, p. 38) señalan que el bien jurídico protegido en este delito es la vida,
la salud, la educación de los beneficiarios.

Es requisito esencial de este delito la existencia de una resolución judicial que configure
una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos. Se comete este delito al
incumplir las prestaciones establecidas en la sentencia, los incumplimientos parciales
también se consideran delito.

El sujeto obligado a pagar estas prestaciones solo comete el delito si es capaz

económicamente de pagarlas. Evidentemente a una persona pobre de solemnidad no se
le puede exigir el pago de unas prestaciones que no puede asumir. Lo contrario sería
prisión por deudas. Este delito es semipúblico y solo es perseguible cuando los
perjudicados lo denuncien.

TEMA 10 – Material básico 46 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Abandono de menores o incapaces

Este delito está tipificado en los artículos 229, 230 y 231 del Código Penal.

«Artículo 229

1. El abandono de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de

especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con
la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se

impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias
del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o
libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de
especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera
otro delito más grave».

«Artículo 230

El abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad

necesitada de especial protección será castigado, en sus respectivos casos, con las penas
inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior».

«Artículo 231
1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una
persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o
a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la
autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad

física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada
de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».

TEMA 10 – Material básico 47 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

» Consideraciones sobre este delito

El artículo 229 se refiere al denominado abandono impropio, que consiste en el

abandono de un menor o incapaz por parte de la persona encargada de su guarda. El
sujeto activo es la persona a cargo del menor, pudiéndose ser el progenitor o bien una
cuidadora, etc. El sujeto pasivo del delito es el menor o incapaz que queda en situación
de desamparo. Se requiere dolo por parte del autor del delito, debe conocer la
situación de inseguridad en la que deja al menor o incapaz. El bien jurídico
protegido es la salud del menor.

El apartado 2 del artículo 229 prevé un tipo cualificado en caso de quien abandone al
menor sean los propios tutores, padres o guardadores legales.

El artículo 229 prevé dos tipos de abandono: el tipo básico, que es dejar en situación
de desamparo al menor, omitiendo los deberes de cuidado. El tipo agravado, que es
cuando esa omisión de los deberes de cuidado provoca que al menor se le haya puesto
en situación de concreto peligro; en este caso se aplicará lo dispuesto en el artículo
229.3, pudiendo condenar al guardador, tutor o progenitor como si fuera autor de los
delitos que pudieren haberse derivado de poner al menor en esa situación de peligro.

Esto se denomina autoría de comisión por omisión, el ejemplo más típico es el

socorrista que se niega a socorrer a un ahogado en la piscina, puede ser castigado por el
delito de homicidio. El artículo 11 del Código Penal dice:

«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción: (a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar. (b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Requiere dolo, es decir, saber que el menor corre peligro y, aun así, abandonar al
menor a su suerte.

El artículo 230 simplemente prevé una reducción de penas en caso de que el

abandono del menor o incapaz sea temporal.

El artículo 231 describe el llamado abandono impropio, siendo una infracción donde
el bien jurídico protegido consiste en la infracción de vigilancia del menor y de forma

TEMA 10 – Material básico 48 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

indirecta la salud del menor. El hecho jurídico consiste en entregar al menor o incapaz
a un establecimiento público o a otra persona distinta, sin el consentimiento de esta. Se
prevé tipo agravado en caso de que se pusiera en peligro a la vida del menor. En ambos
casos requiere dolo por parte del autor.

10.12. Referencias bibliográficas

Berdejo, L. (2010). Elementos de Derecho Civil, IV, Familia (4ª ed.). Madrid:
Dykinson.

Del Castillo, B. (1997). El delito del impago de pensiones (p. 38) Barcelona: Bosch
Editor.

Lasarte, C. (2012). Principios de Derecho Civil (11ª ed., Vol. VI). Madrid: Marcial Pons.

Muñoz, F. (2010). Derecho Penal parte especial (pp. 321 y ss.). Valencia: Tirant lo
Blanch.

Panero, R. (2015). Derecho Romano (5ª ed.) (pp. 261-262). Valencia: Tirant lo Blanch.

Penco, Á. A. (2013). Derecho de Familia (pp. 213-214, 238). Madrid: Dykinson.

Sanchez, L. F. (2001). Estudio Legislativo y jurisprudencial de Derecho civil. Madrid:

Dykinson.

Serrano, E. (2009). Manual de Derecho de Sucesiones. Madrid: Edisofer.

Serrano, E. (2011). Manual de Derecho Civil (p. 499). Madrid: Edisofer.

TEMA 10 – Material básico 49 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Material complementario

Webgrafía

Ministerio de Empleo y Seguridad Social

El Estado Español, a través de este enlace, dispone de numerosa bibliografía muy útil
para los alumnos que deseen profundizar sobre las personas en situación de
dependencia.

Accede a la página web a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/num
eros/60/Biblio.pdf

TEMA 10 – Material complementario 50 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Actividades

Caso práctico: Cuestiones básicas de Derecho de familia

Descripción de la actividad y pautas de elaboración

Responde las preguntas motivando e indicando la normativa a utilizar en cada

supuesto. Para obtener la pregunta como válida es suficiente con contestarla e indicar
el artículo o normativa que justifique la respuesta.

» Supuesto 1

María y Pedro están casados y tienen dos hijos, Juan y Ana, de 2 y 13 años de edad
respectivamente. Pedro quiere que su hija Ana de 13 años estudie el próximo curso en
el extranjero, en cambio, su madre María prefiere que lo haga en el colegio cercano a su
casa, porque Ana es muy tímida y teme que lo vaya a pasar muy mal.
Tras múltiples discusiones el matrimonio no se pone de acuerdo.

» Preguntas supuesto 1

a) ¿Pueden acudir a la vía judicial? Si es así, ¿puede el juez darle la razón a uno de los
progenitores sobre el otro?

b) ¿Tendría el juez que escuchar a Ana?

c) Si María y Pedro continúan teniendo problemas y discrepando continuamente sobre

decisiones importantes que incumben a sus hijos, ¿qué podría hacer el juez?

TEMA 10 – Actividades 51 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Supuesto 2

Manuel acaba de ser nombrado tutor de Pedro, su sobrino incapacitado de 20 años que
acaba de perder a sus padres en un desafortunado incidente.

» Preguntas supuesto 2:

a) ¿Qué podría alegar Manuel para no aceptar la tutela de su sobrino? ¿Qué plazo
tendría para realizar las alegaciones? ¿Quién se ocuparía de Pedro mientras el juez
decide?

b) En caso de que el juez no acepte las alegaciones de Manuel, ¿puede este usar
libremente el patrimonio del que sea titular Pedro?

c) Manuel ingresa a Pedro en un establecimiento de salud mental, ¿puede hacerlo?,

¿cómo?

d) Un doctor le ha dicho a Manuel que a Pedro le vendría bien recibir las visitas de un
terapeuta profesional. ¿Puede Manuel usar el patrimonio de Pedro para pagar al
terapeuta?

e) Un abuelo de Pedro, que no es familiar consanguíneo de Manuel, fallece, dejándole

una herencia de cuantía desconocida. ¿Puede Manuel hacer una aceptación simple de la
herencia en nombre de Pedro?

TEMA 10 – Actividades 52 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Supuesto 3

Pablo y Pedro son una pareja de hecho que inicia en 2010 los trámites de adopción de
Patricia. Al momento de iniciar los trámites, Pablo y Pedro tienen 28 años y Patricia 11
años. En 2012, tras pasar todos los trámites administrativos con éxito, Patricia se va a
vivir con la pareja en situación de acogimiento permanente. En 2015 se produce la
ruptura de la pareja.

» Preguntas supuesto 3

a) ¿Podrá seguir adelante el proceso de adopción? ¿Por qué?

b) En caso de que se otorgue la adopción, ¿se puede renunciar a ella?

» Supuesto 4

Juan acaba de fallecer. Deja una viuda, María, con dos hijos. También tiene otros dos
hijos de una relación anterior. Se descubre un testamento ológrafo, que se demuestra
formalmente válido. En este testamento Juan deja todos sus bienes a María. Juan tiene
una fortuna de 1 millón de euros.

a) ¿Es este testamento aplicable? Razona la respuesta.

b) Reparte la herencia. Es suficiente con indicar qué fracción de la herencia se lleva

cada uno. Supón que el régimen económico matrimonial aplicable es el de la separación
de bienes.

c) Realiza el reparto de la herencia en el caso de que Juan hubiera sido viudo al

momento de fallecer y hubiera dejado la legítima estricta a todos los hijos, excepto a
uno, al que nombraría como heredero. Es suficiente con indicar que fracción de la
herencia se lleva cada uno.

TEMA 10 – Actividades 53 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Supuesto 5

Pedro y Susana están divorciados y tienen 3 hijos. Susana se ha quedado sin empleo y
no puede cumplir las prestaciones de alimentos establecidas en resolución judicial.
Pedro está molesto con esta situación y decide castigar a su exmujer sin ver a sus hijos.
Para ello se traslada a vivir al extranjero con los menores sin avisar a nadie.

» Preguntas supuesto 5

a) ¿Se le puede imputar algún delito a Susana? Razona la respuesta.

b) ¿Se le puede imputar algún delito a Pedro? Razona la respuesta.

c) Nada más aterrizar en el extranjero, Pedro llama a su abogado, que le dice que llame
inmediatamente a la madre de sus hijos y se comprometa a devolverlos en 24 horas.
¿Qué pasaría si Pedro hace caso a su abogado?

d) Pedro llama a Susana para decirle que devolverá a sus hijos en 24 horas si ella
ingresa lo que le debe de pensión de alimentos. ¿Qué consecuencias podría tener esta
decisión?

Objetivos

El objetivo de la actividad consiste en que el alumno se familiarice con los conceptos

básicos del Derecho de familia y que se acostumbre a mirar los preceptos legales
contenidos en los Códigos Civil y Penal, Códigos que podrás y deberás usar para
responder a las preguntas.

Criterios de evaluación

La nota se basa en la calidad práctica de las respuestas, por lo que se valorará para ello
la precisión, la síntesis, la concreción y la claridad.

Extensión máxima: 3 páginas, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.

TEMA 10 – Actividades 54 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

Test

1. La patria potestad:
A. Otorga un poder absoluto a los padres sobre los hijos.
B. Durante la existencia del Imperio Romano no sufrió evolución alguna.
C. Puede delegarse en terceros.
D. Nace con la filiación.

2. Como norma general:

A. La patria potestad es ejercida por la madre.
B. La patria potestad es ejercida por el padre.
C. La patria potestad es ejercida por ambos progenitores conjuntamente.
D. La patria potestad es ejercida por la madre, pero necesita consentimiento
paterno.

3. En caso de que los progenitores estén en desacuerdo:

A. Finalmente decidirá quien aporte más dinero al sostenimiento familiar.
B. Se podrá acudir al juez para que dirima la cuestión, sin que el juez deba
escuchar al menor.
C. Se podrá acudir al juez para que dirima la cuestión, el juez deberá escuchar al
menor en todos los casos.
D. Se podrá acudir al juez para que dirima la cuestión, el juez escuchará al menor
siempre que tenga más de 12 años.

4. Los hijos deben:

A. Obediencia a los padres siempre.
B. Obediencia a los padres mientras convivan con ellos y respeto siempre.
C. Darles a los padres todo el dinero que ganen.
D. Obediencia y respeto a los padres durante toda la vida.

TEMA 10 – Test 55 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

5. A una persona pródiga:

A. Le podrá ser nombrado un curador o un tutor con las funciones que se
establezca en la oportuna resolución judicial.
B. Solo podrá ser nombrado curador, puesto que el tutor solo es válido para el
caso de que los tutelados fueran menores de edad.
C. Le podrá ser asignado un curador que ejerza la administración de su
patrimonio y la representación legal.
D. No se le puede incapacitar.

6. ¿Puede ser adoptado un niño huérfano de 10 años?

A. Sí, por un hombre soltero de 65 años.
B. Sí, por una mujer soltera de 65 años.
C. Sí, por una pareja de hecho, cuyos miembros tienen 24 y 65 años.
D. Sí, por una pareja de hecho, cuyos miembros tienen 18 y 29 años.

7. Una gripe fuerte podría provocar que la administración reconociese una situación de
dependencia:
A. Sí, porque la persona se encuentra convaleciente durante la gripe y precisa
cuidados.
B. Sí, si es una persona mayor.
C. No, porque las enfermedades no sirven como causa para otorgar la
dependencia.
D. No, porque una gripe no es una situación permanente que pueda derivar en
reconocimiento de la prestación.

TEMA 10 – Test 56 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

8. Sobre las prestaciones en la ley de dependencia:

A. Tienen prioridad las prestaciones de servicios sobre las prestaciones
económicas.
B. Se aplicarán las más convenientes en cada caso independientemente que sean
unas u otras.
C. Tienen prioridad las prestaciones de servicios sobre las económicas, y dentro
de las económicas tendrán prioridad las prestaciones vinculadas al servicio sobre
las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a
cuidadores no profesionales.
D. Tienen prioridad las prestaciones económicas sobre las de servicios, y dentro
de las económicas tendrán prioridad las prestaciones vinculadas al servicio sobre
las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a
cuidadores no profesionales.

9. En el caso de que no haya habido testamento:

A. Se determinará el heredero y el legatario mediante lo establecido en la Ley.
B. Se determinará el heredero entre los parientes más próximos del causante. De
no encontrarse ninguno, el Estado sucederá al causante.
C. Los abuelos heredan antes que los nietos.
D. Los sobrinos nunca podrán heredar.

10. El legatario:
A. El legatario sucede en derechos y obligaciones al causante.
B. El legatario precisa de aceptación del legado.
C. El legatario recibe el legado, un cuerpo perfectamente individualizado del
conjunto de derechos y obligaciones que constituyen la herencia.
D. Legatario y heredero son palabras sinónimas.

TEMA 10 – Test 57 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Parte Especial I: Mediación Familiar

11. Juana acaba de fallecer y deja en herencia 300 000 euros. Tiene 3 hijas: Irene, Inés
y Rita. Inés la ha cuidado durante los últimos años y como recompensa quiere mejorar
su herencia. Suponiendo que la va a dedicar toda a sus hijas, ¿qué cantidad le
correspondería a cada una, si Inés recibirá la máxima cuantía posible sin perjudicar la
legítima de sus hermanas? (se desprecian los decimales)
A. Los 300 000 euros se los dedicaría a Inés, porque Juana la quería mucho.
B. 100 000 euros a cada hija porque al ser hermanas el reparto es por cabezas.
C. El tercio de libre disposición (100 000 euros) sería integro para Inés. El tercio
de mejora, también sería integro para Inés (100 000 euros). El otro tercio lo
tendría que repartir entre las tres hermanas. Inés heredaría 233 333 euros y las
hermanas 33 333 euros cada una.
D. El tercio de libre disposición (100 000 euros) sería integro para Inés. El tercio
de mejora, también sería integro para Inés (100 000 euros). El otro tercio lo
tendría que repartir entre Irene y Rita. Inés heredaría 233 333 euros y las
hermanas 50 000 euros cada una.

12. Juana secuestra a sus dos hijos desobedeciendo el régimen de visitas establecido en
sentencia judicial en Italia. ¿Qué delito podría estar cometiendo Juana?
A. El abandono de familia del artículo 226.1
B. El abandono de menores o incapaces del artículo 227.
C. El delito de sustracción de menores del artículo 225 bis.
D. El delito de sustracción de menores del artículo 225 bis y la pena en su mitad
superior.

TEMA 10 – Test 58 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)