DERECHO ECONOMICO I

RENAN RAMIREZ R.

1.- INTRODUCCIÓN.-

CONCEPTO DE DERECHO.-

En el Diccionario Jurídico Elemental de Cabanellas encontramos los siguientes alcances del término
“derecho”: Derecho Del latín directur, directo; de dirigere, enderezar o alinear. La complejidad de
esta palabra, aplicable en todas las esferas de la vida, y la singularidad de constituir la fundamental
en esta obra y en todo el mundo jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan, más que
nunca, proceder con orden y detalle.

1o Como adjetivo, tanto masculino como femenino. En lo material: recto, igual, seguido.

I Por la situación: lo que queda o se encuentra a la derecha o mano derecha del observador o de la
referencia que se indique.

I En lo lógico: fundado, razonable.

I En lo moral: bien intencionado.

I En lo estrictamente jurídico: legal, legítimo o justo.

2o Como adverbio, y en consecuencia invariable, equivale a derechamente o en derechura; sin otra

acepción jurídica que la figurada del camino derecho o recto, la vía legal, la buena fe. A ello
equivale el empleo como substantivo neutro: lo derecho.

3o Como substantivo masculino, en la máxima riqueza de sus acepciones y matices, en esta voz,
dentro de la infinidad de opiniones, probablemente tantas como autores, prevalecen dos
significados: en el primero, el derecho (así, con minúscula, para nuestro criterio diferenciador)
constituye la facultad, poder o potestad individual de hacer, elegir o abstenerse en cuanto a uno
mismo atañe, y de exigir, permitir o prohibir a los demás; ya sea el fundamento natural, legal,
convencional o unilateral, nos encontramos frente al derecho subjetivo. Pero, además, puede el
Derecho (ahora con mayúscula, para distinguirlo del precedente) expresar el orden o las órdenes
que integran el contenido de códigos, leyes, reglamentos o costumbres, como preceptos
obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el poder público, o por el pueblo mismo a
través de la práctica general reiterada o de la tradición usual; configura entonces el denominado
Derecho objetivo. Como repertorio sintético de sus acepciones más usadas indicaremos que
derecho o Derecho, según los casos, significa: facultad natural de obrar de acuerdo con nuestra
voluntad, salvo los límites del derecho ajeno, de la violencia de otro, de la imposibilidad física o de
la prohibición legal.

I Potestad de hacer o exigir cuanto la ley o la autoridad establece a nuestro favor, o lo permitido
por el dueño de una cosa.

JERARQUIA DE LAS NORMAS.-

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre
cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
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El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y
convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones;
y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación
de la norma jerárquica superior.

CLASIFICACION DEL DERECHO.-

DERECHO PUBLICO.- Normas Jurídicas que regulan actos entre el estado y los particulares,
cuando el estado actúa con poder y soberanía.

Principio fundamental: “Sólo puede hacerse aquello que está establecido en la ley”

• Derecho Constitucional: Regula la gran estructura del estado; define las funciones:
legislativa, ejecutiva, judicial electoral y participación ciudadana. Establece los derechos
y garantías de los ciudadanos
• Administrativo: Normas que regulan la relación entre el Estado y los Administrados
• Penal: Normas que establecen sanciones para quienes han incumplido las normas
Jurídicas
• Procesal: Regulan los métodos para hacer valer nuestros derechos
• Financiero: Regula la gestión económica del estado

DERECHO PRIVADO.- Conjunto de normas que regulan actos entre personas particulares en
igualdad de condiciones.

Principio fundamental:
“ Se puede hacer todo con excepción de aquello prohibido por la ley”

• Derecho Civil: Regula las relaciones entre las personas

• Derecho Mercantil: Normas para quienes hacen del comercio su actividad habitual
• Derecho Societario: Creación, Modificación, Administración de sociedades o compañías,
de personas jurídicas de derecho privado.

DERECHO SOCIAL.- Conjunto de normas jurídicas que se dedican a proteger a quienes se

encuentran en inferioridad de condiciones respecto de otras personas.

• Derecho de Inquilinato
• Derecho Laboral

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.-

El Derecho Mercantil no es de elaboración reciente, al contrario en el transcurso del tiempo se han

ido dando conceptos o definiciones de derecho mercantil, esto nos obliga a afirmar que no
podemos tener un concepto de derecho mercantil sino que debemos a los acondicionado a la época
y a la realidad en que vivimos, encontrándose, eso sí, que en su concepto es necesario identificar
tres elementos: que se trata de un conjunto de normas, que tienen relación con los actos y
contratos de comercio y considerando a aquel que hace del comercio su profesión habitual.
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De esta manera podemos citar varios conceptos del Derecho Mercantil:

1) Lo podríamos definir como el conjunto de normas recogidos en el código de Comercio,
como en otras leyes mercantiles, como la ley de Cías, que regulan los actos y contratos
calificados como mercantiles por el legislador y que establece el estatuto legal sea esta
persona natural o jurídica.
2) Se lo puede definir como el conjunto de normas que regulan las relacionar de las personas
entre sí y de estas con las cosas que están en el comercio humano, siendo obligatorio para
los actos mercantiles o comerciales.
3) El código de comercio lo define diciendo que es el sistema de normas jurídicas que
delimitan su campo de acción mediante la calificación de comercial dado a ciertos actos
cuando los ejecuta profesional y habitualmente un comerciante.

ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL.-

El derecho mercantil tiene su origen en los usos u costumbres de los comerciantes, es por esto que
surgió y se desarrolló en las ferias y en los mercados a donde concurrían los comerciantes con los
estatutos que no eran otra cosa que convenios que se habían recopilado a través del tiempo y de
cómo las personas que efectuaban transacciones se ponían de acuerdo para ninguno ser
perjudicado. Como es lógico suponer en la antigüedad como hoy en día existen diferentes
mercados o ferias en donde se desarrollan transacciones comerciales, lo que traía como resultado
de que cada uno de esos lugares tenían sus leyes particulares, lo que complicaba el realizar actos
de comercio por un mercado que no era del lugar. Esto obligó a la unificación de las reglas para
que la actividad comercial pudiera desenvolverse sin dificultad y fueron estos estatutos los que eran
de uso obligatorio por el gremio actualmente se puede decir que el Derecho Mercantil tiene su
origen y justificación en una manera propia de actuar los comerciantes y en las especiales
características de las operaciones que ellas realizan. El comerciante busca un beneficio común con
un mínimo esfuerzo y rapidez, necesita para actuar fórmulas jurídicas simples e instituciones que
garanticen el crédito, pero hoy en día ya no únicamente los comerciantes ejecutan actos de
comercio, sino aún los estados comercializan, se utilizan letras de cambio para garantizar el pago
de la compras de un tv., o el hombre común pago con cheque el consumo de un supermercado y
todos los días, las personas realizamos actos de comercio.

CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO MERCANTIL.-

El Derecho mercantil tiene 3 características principales:

1) Es equitativo
2) Es progresivo
3) Es consuetudinario

1) EQUITATIVO: porque las bases fundamentales de toda estructura están constituidos por la
buena fe, porque la obligación aceptada o prometida en comercio requiere la máxima
exactitud y puntualidad de ejecución porque garantiza la libertad de acción, pero dentro de
un marco de obtención de una justa ganancia y no deja que se imponga el deseo infinito
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de beneficio sino que éste está en relación con el derecho de todos. Esto es entre
comerciantes y consumidores.

2) PROGRESIVO: Porque la especulación y el espíritu de lucro que guían todas las operaciones
dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho reclama
reglas jurídicas nuevas en armonía con los progresos experimentados. Tiende cada vez a
mejorar; no permanecer estático, sino se transforma y perfecciona, caso que no es común
en otros derechos.

3) CONSUETUDINARIO: porque es la costumbre la primera manifestación externa del derecho

mercantil, lo cual termina por convertirse en norma escrita, pero mientras esto sucede, rige
y es obligatorio la costumbre en una región o un país.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Son: 1) Leyes
2) La costumbre mercantil
3) La Jurisprudencia

1) LEYES
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.- Es la ley fundamental, ley suprema, que
organiza y estructura la vida política de un estado y todos las formas secundarias y de menor
jerarquía deben mantener conformidad con la constitución, sin que tengan ningún valor, leyes,
decretos ordenanzas, disposiciones, que de alguna manera estuvieren en contradicción con lo
prescrito por la constitución del Estados. En ella encontramos las garantías y derechos
fundamentales, como el derecho al trabajo, las normas sobre el régimen económico etc.
CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO.- Es el conjunto de leyes que regulan los actos
mercantiles o comerciales ejecutados por comerciantes o por empresas mercantiles, sean estas
naturales o jurídicas.
EL CÓDIGO CIVIL.- Es el conjunto de leyes que regulan la existencia de las personas
desde que nacen hasta que mueren, además regula sobre l propiedad, de las cosas, de los
bienes, y de las obligaciones, será usado de manera supletoria cuando el código de comercio
no regule determinada situación.
2) COSTUMBRE MERCANTIL.- No es otra cosa que las normas jurídicas no escritas
impuestas por el uso. La costumbre es la repetición de ciertos actos de manera
espontánea y natural que por la práctica adquieren fuerza de ley. Existen tratadistas del
Derecho que manifiestan que la primera y principal fuente del Derecho, es la costumbre ya
que existe antes de la ley escrita y es la que expresa normas surgidas espontáneamente
del consenso del pueblo para llenar necesidades grandes mientras que la ley es impuesta
de una manera imperativa por el legislador tenga o no aceptación su contenido

En general la costumbre constituye derecho únicamente si la ley se remite a ella. En el

presente caso, el Código de Comercio, en su artículo cuarto expresamente señala: “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las
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constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República,

o en una determinada localidad y reiterados por más de diez años.”

Consecuentemente, las costumbres mercantiles vendrían a subsanar lagunas legales e

inclusive regular aspectos no normados por otras leyes, de aplicación exclusiva a esta rama
del derecho.

3) JURISPRUDENCIA.- Se entiende a la Doctrina emanada de los Tribunales de Justicia, al

aplicar leyes en un caso concreto. Muchas veces la ley no dice que hacer ante un
determinado acto y la jurisprudencia puede suplir este silencio de la ley y tiene tanta
importancia, como la ley ya que sin ella el Derecho perdería uno de sus fuentes principales.
La academia de la lengua española considera a la jurisprudencia como la enseñanza que es
el resultado de las decisiones o fallos de autoridades judiciales o también la jurisprudencia
es norma de juicio que suple omisiones de la ley que se funda en la práctica seguida en
casos análogos o similares. Un fallo de triple reiteración constituye jurisprudencia
obligatoria.

EL COMERCIO.-

Etimología: Commercium = “con mercadería”.

Consiste en una actividad de mediación e interposición entre consumidores y productores cuya
finalidad principal es conseguir una ganancia.

EL HOMBRE Y EL COMERCIO:

Algunas ideas fundamentales:

• El hombre no puede vivir sólo, necesita del grupo social para satisfacer sus necesidades.
• “Animal político” (Aristóteles). Robinson Crusoe sólo ficción.
• Necesidad de contacto entre los hombres permitió relaciones entre los pueblos: intercambio
de productos.
• Comercio: se remonta a los albores de la humanidad.
• Trueque: intercambio de productos.
• Del trueque se pasó a formas más complejas por la extensión del territorio y la variedad de
productos.
• Utilización de la moneda como medio de cambio: el comercio progresa porque se tiene
una medida de valor que sirve para facilitar el intercambio, el ahorro, o la acumulación para
una futura adquisición. Por ser de fácil transportación el campo geográfico se amplía
notablemente.
• La evolución del comercio hace que se ideen, nazcan y perfeccionen instituciones e
instrumentos que facilitan y agilitan el comercio.
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EL COMERCIO COMO FENÓMENO ECONÓMICO:

Es indiscutible que el comercio es un fenómeno económico, desde el trueque dedicado a suplir

necesidades, hasta los actuales Mercados Comunes que tienden al intercambio de productos de
una zona determinada que incluye varios países con tratamiento arancelarios de protección,
para evitar desequilibrios en su balanza comercial y de pagos, procurar la ampliación de los
mercados de los países integrantes del grupo, con finalidad de adquirir una mejor posición
negociadora con el resto de países del mundo, podemos afirmar que se trata de un fenómeno
económico estableciendo en la económica el punto de partida y llegada del comercio.

EL COMERCIO COMO FENÓMENO JURÍDICO:

El comercio entendido en cualquiera de sus formas constituye un fenómeno jurídico, regulado en

inicio por normas consuetudinarias y posteriormente por normas escritas que lo regulan en cuanto:

1. Relaciones jurídicas.
2. Capacidad legal
3. Bienes comerciables.
4. Forma o requisitos legales: exigencias; efectos jurídicos.
5. Nacimiento, funcionamiento y extinción de instituciones.
6. Hacer posible y exigible el cumplimiento de obligaciones.

2. EL COMERCIANTE

A - GENERALIDADES

COMERCIANTE: PERSONA NATURAL Y PERSONA JURÍDICA

Comerciante es la persona que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión
habitual. Puede ser comerciante tanto la persona natural como la jurídica (Art. 2 CCo).

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

Para que surja la obligación mutua de las partes que intervienen en un contrato (o en cualquier
otro acto o declaración de voluntad), uno de los requisitos esenciales es la capacidad legal.

Según las normas del Código Civil, la capacidad legal consiste en la facultad que tiene una persona
de adquirir derechos y contraer obligaciones por su propio ejercicio, sin que necesite de la
autorización o intervención de otra (Art. 1461 CC).

Toda persona es capaz, excepto aquellas a quienes la ley considera incapaces (Art. 1462 CC).

INCAPACIDADES

Hay tres clases de incapacidades:

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a) Incapacidad absoluta:

En este grupo se incluyen las personas que por causas naturales carecen de voluntad o no pueden
expresarla: los dementes, los menores impúberes (varón que no ha cumplido 14 años; y la mujer
que no ha cumplido 12 años) y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aún obligaciones naturales, y no admiten
caución (Art. 1463 CC).

b) Incapacidad relativa:

Es aquella que tienen ciertas personas en razón de su edad o en virtud de determinadas

circunstancias legales: menores adultos (mujeres entre 12 y 18 años; hombres entre 14 y 18 años),
quienes se hallan en interdicción de administrar sus bienes (ebrios consuetudinarios, toxicómanos,
disipadores) y las personas jurídicas.

Los actos realizados por estas personas pueden tener valor bajo ciertos aspectos establecidos en
las leyes, por ejemplo el menor adulto puede celebrar válidamente un contrato de trabajo (Art.
1463 CC).

c) Incapacidades especiales:

Se produce en virtud de la prohibición que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos en ciertas circunstancias (por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa otorgado entre
cónyuges).

Toda persona que según las disposiciones del Código Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene
también para ejercer el comercio (Art. 6 CCo).

CAPACIDADES ESPECIALES DE LOS COMERCIANTES

- El menor emancipado puede ejercer el comercio, y ejecutar eventualmente actos de comercio,

siempre que para ello fuere autorizado por su curador, en cada caso o de forma general. Para esto
último es necesario que la autorización conste por escritura pública, registrada en la oficina de
inscripciones del domicilio del menor y publicada en la prensa. Sin embargo, existe la presunción
legal de esta autorización cuando el menor ejerce públicamente el comercio, aunque no se hubiere
otorgado escritura, salvo que su curador manifieste su protesta pública o ante el que contrato con
el menor, de forma previa al contrato (Art. 9 CCo).

-A los menores con autorización para comerciar se los reputa mayores (capaces absolutos) en el
uso que hagan de esta autorización, pudiendo comparecer a juicio por sí solos e hipotecar sus
bienes inmuebles por los negocios de su comercio. (Art. 10 CCo).

- Los menores que administran su peculio profesional, ejecutaren algún acto de comercio, quedarán
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obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio (ver concordancia
con el artículo 288 del Código Civil).

INCAPACIDADES ESPECIALES DE LOS COMERCIANTES

No pueden ser comerciantes:

- Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos;

- Los funcionarios públicos a quienes está prohibido ejercer el comercio: el Presidente de la

República, ministros de estado, gobernadores, comandantes generales, jefes de zona militar y
magistrados de los tribunales (estos funcionarios podrán vender el producto de sus bienes propios
y les es lícito poner sus fondos en acciones de banco o de cualquier empresa o compañía, siempre
que no intervengan en ellas directamente en su administración); jueces de lo penal, tesoreros,
administradores y demás empleados de Aduana dentro del distrito donde desempeñan sus
funciones, sea abiertamente o por actos simulados;

- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación (Art. 7 CCo).

- Adicionalmente, las personas naturales no pueden ser titulares de ciertos negocios, los que
necesariamente se reservan a personas jurídicas, tales como:

Instituciones financieras.
Actividades de Seguros y Reaseguros.
Administradoras de Fondos y Fideicomisos Mercantiles.

B - OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

1. MATRÍCULA DE COMERCIO

Quien quiera ejercer el comercio con un capital mayor a mil sucres (actualmente USD $0,04),
deberá inscribir su matrícula en la oficina del Registrador correspondiente (Art. 22 CCo).

De acuerdo al artículo 22 del Código de Comercio, el trámite para esta inscripción se efectúa
mediante la presentación de una solicitud por escrito ante un juez de lo civil y mercantil (antes juez
de lo civil), en la que se indicará la información del interesado, la del giro de comercio que va a
emprender, el lugar donde va a establecerse, el nombre o razón social con la que va a girar, el
modelo de la firma que usará, si ejercerá por mayor o menor la profesión mercantil, y el capital que
destinará a ese comercio. El juez que llegue a conocer la solicitud deberá aprobarla o negarla. Si la
aprueba, ordenará la publicación de un extracto y la posterior inscripción en el registro mercantil
del cantón en el que operará el comerciante.

En la actualidad este procedimiento está en desuso, pues no hay consecuencias prácticas en el

caso de que una persona lleve a cabo actividades mercantiles sin la matrícula de comercio y, de
forma general, ninguna autoridad verifica este requisito. Al contrario se ha puesto más énfasis al
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cumplimiento de obligaciones tributarias como la obtención del registro único de contribuyentes y el

pago de la patente municipal, cuando se hace del comercio la profesión de una persona, ya que la
falencia de estos documentos acarrea consecuencias de sanciones pecuniarias y hasta la clausura
de los locales.

PERSONA JURÍDICA

Actualmente, en el caso de que una persona jurídica realice actividades de comercio, la inscripción
en el Registro Mercantil de la escritura de constitución o de la resolución que autoriza su
domiciliación en el país para el caso de las sucursales de compañías extranjeras, surte los mismos
efectos que la matrícula de comercio. Sin embargo como anotamos anteriormente, es necesario
también cumplir con obligaciones de carácter tributario para poder ejercer cualquier actividad
económica, así como obtener los permisos de los órganos e instituciones de control, dependiendo
de la rama del comercio que se explote.

2. CONTABILIDAD

Es el registro que en forma obligatoria debe llevar el comerciante sobre su movimiento económico,
para determinar los resultados imputables al respectivo año fiscal. La Ley de Régimen Tributario
Interno establece que la contabilidad debe llevarse por el sistema de partida doble, en idioma
castellano y expresada en dólares de los Estados Unidos de América. (Arts. 19 y 20 LORTI) (Art. 37
CCo).

La importancia de la contabilidad es indiscutible. En primer lugar, constituye la principal fuente de

información acerca de la realidad de una actividad económica; y, desde el punto de vista
estrictamente legal, es un elemento fundamental en caso de controversias, pues los asientos y
soportes contables son prueba instrumental a través de la cual puede demostrarse la existencia o la
extinción de obligaciones.

Actualmente, el Código de Comercio establece que todo comerciante está obligado a llevar
contabilidad en los términos de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, cuyas normas se explican
posteriormente (Art. 37 CCo).

- Obligatoriedad: Para efectos tributarios están obligados a llevar contabilidad: 1) todas las
sociedades y 2) aquellas personas naturales y sucesiones indivisas que al primero de enero cuenten
con un capital, ingresos brutos o gastos anuales superiores a los montos establecidos por el
Reglamento de aplicación de la ley referida (Art. 19 LORTI).

En este orden de ideas, el Reglamento respectivo establece que se encuentran obligados a llevar
contabilidad (Art. 37 RALORTI):

• Las sociedades, entendiéndose por tales a las personas jurídicas; las sociedades de hecho; los
fideicomisos mercantiles y los patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería
jurídica, salvo los constituidos por las instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios
sean dichas instituciones; los consorcios de empresas, las compañías tenedoras de acciones que
consoliden sus estados financieros con sus subsidiarias o afiliadas; los fondos de inversión o
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cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o
un patrimonio independiente del de sus miembros.

• Igualmente, están obligadas a llevar contabilidad, las personas naturales y las sucesiones
indivisas que realicen actividades empresariales y que operen con un capital propio que al inicio de
sus actividades económicas o al 1o. de enero de cada ejercicio impositivo hayan superado 9
fracciones básicas desgravadas del impuesto a la renta o cuyos ingresos brutos anuales de esas
actividades, del ejercicio fiscal inmediato anterior, hayan sido superiores a 15 fracciones básicas
desgravadas o cuyos costos y gastos anuales, imputables a la actividad empresarial, del ejercicio
fiscal inmediato anterior hayan sido superiores a 12 fracciones básicas desgravadas.

Para el caso de personas naturales cuya actividad habitual sea el arrendamiento de bienes
inmuebles, no se considerará el límite del capital propio.

• En el caso de personas naturales que tengan como actividad económica habitual la de

exportación de bienes deberán obligatoriamente llevar contabilidad, independientemente de los
límites establecidos anteriormente.

Las personas naturales que realicen actividades empresariales y que operen con un capital o
generen ingresos o gastos inferiores a los señalados anteriormente, así como los profesionales,
comisionistas, artesanos, agentes, representantes y demás trabajadores autónomos deberán llevar
una cuenta de ingresos y egresos con base en la cual determinarán su renta imponible (Art. 38
RALORTI).

Cabe mencionar que mediante las resoluciones Nos. 06.Q.ICL003 y 004, la Superintendencia de
Compañías estableció que tanto las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento “NIAA” y
de Información Financiera “NIIF”, son de aplicación obligatoria para quienes ejercen funciones de
auditoría y para las entidades sujetas a control y vigilancia de esta entidad, en lo que se refiere al
registro, preparación y presentación de estados financieros.

3. AFILIACIÓN A LA CÁMARA DE COMERCIO

La obligación de afiliarse a la Cámara de Comercio de la respectiva circunscripción territorial, para

ejercer el comercio, que se halla determinada en el Art. 8 de la Ley de Cámaras de Comercio, ha
sido declarada inconstitucional por el fondo mediante Resolución 0038-2007-TC.

Así mismo, esta afiliación como requisito previo a la inscripción de la Matrícula de Comercio,
conforme lo disponía el Artículo 27 de la Ley de Cámaras de Comercio, ha sido declarada inconstitucional
por la resolución antes citada.

4. CORRESPONDENCIA

Todo comerciante debe llevar un Libro Copiador de Cartas, en que copiará íntegra y literalmente las
cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, unas en pos de otras sin dejar blancos y
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guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa en que se copien todas sus
cartas, telegramas, etc., foliado y con su índice correspondiente (Art. 58 CCo).

No se aceptarán textos testados o interlineados, las palabras enmendadas se salvarán al pie de la

copia de cada carta. En estos libros no se dejarán hojas intermedias en blanco, ni deberán estar
mutilados (Art. 61 CCo).

Se conservarán en legajos y en orden, todos los telegramas y cartas que reciban los comerciantes
con relación a sus negociaciones y giro, anotando en su dorso, la fecha en que los contestaron, o si
no dieron contestación (Art. 62 CCo).

5. PATENTE MUNICIPAL

Están obligados a obtener la patente, y al pago de los valores correspondientes al impuesto de

patentes, los comerciantes y las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras,
domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdicción municipal o metropolitana que
ejerzan permanentemente actividades comerciales (Art. 547 COOTAD).

Previo a ejercer una actividad económica de carácter comercial e industrial se deberá obtener una
patente anual, previa inscripción en el registro que mantendrá, para estos efectos, cada
Municipalidad. Dicha patente se la deberá obtener dentro de los treinta días siguientes al día final
del mes en el que se inician esas actividades, o dentro de los treinta días siguientes al día final del
mes en que termina el año (Art. 548 COOTAD).

Mediante ordenanza se establecerá la tarifa del impuesto anual en función del patrimonio de los
sujetos pasivos de este impuesto dentro del cantón (Art. 548 COOTAD).

Los artesanos, calificados como tales por la Junta Nacional de Defensa del Artesano, están exentos
del impuesto a la patente municipal (Art. 550 COOTAD).

6. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTES (RUC)

El Registro Único de Contribuyentes es el instrumento que tiene por finalidad identificar a los
contribuyentes para proporcionar información a la Administración Tributaria (Art. 1 LRUC).

Todas las personas naturales y jurídicas, entes sin personalidad jurídica, nacionales y extranjeros,
que inicien o realicen actividades económicas en el país en forma permanente u ocasional o que
sean titulares de bienes o derechos que generen u obtengan ganancias, beneficios,
remuneraciones, honorarios y otras rentas sujetas a tributación en el Ecuador, están obligadas a
inscribirse, por una sola vez, en el Registro Único de Contribuyentes (RUC).

También están obligados a inscribirse en el RUC, las entidades del sector público, las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional; organismos internacionales con oficinas en el Ecuador; las
embajadas, consulados y oficinas comerciales de los países con los cuales el Ecuador mantiene
relaciones diplomáticas, consulares, o comerciales; así como toda entidad, fundación, cooperativa,
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corporación o entes similares cualquiera sea su denominación, tengan o no fines de lucro (Art. 3
LRUC).

Para las personas naturales que no constituyan empresas unipersonales, el número de

identificación tributaria está dado por el número de la cédula de identidad y/o ciudadanía
agregando el número 001 al final (Art. 5 LRUC).

La inscripción será solicitada en las oficinas que señale la administración, preferentemente del
domicilio fiscal del obligado, dentro de los treinta días siguientes al de la constitución de la persona
jurídica o la iniciación real de sus actividades según el caso (Art. 4 LRUC).

3. CONTRATOS DE COMERCIO

A - GENERALIDADES

El Art. 1454 del Código Civil define el contrato de la siguiente manera: “contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

En esencia el contrato es un vínculo jurídico por medio del cual las partes dan origen a obligaciones
que pueden ser mutuas. En el contrato de compraventa, por ejemplo, una parte se obliga a
entregar la cosa vendida y la otra a pagar su precio.

REGULACIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL

Los contratos de tipo mercantil se rigen por el Código de Comercio, sin embargo se toman en
cuenta las reglas generales establecidas en el Código Civil y la costumbre mercantil, fuentes a las
cuales hacen referencia a las normas de comercio.

Al comparar los contratos en lo mercantil y civil, encontramos:

- Contratos mercantiles singulares que se regulan sólo en el Código de Comercio. Ejemplo: el

contrato de seguro.

- Contratos mercantiles que tienen un paralelo de contrato civil. Ejemplo: compraventa, prenda,
depósito, préstamo.

ELEMENTOS DEL CONTRATO MERCANTIL

Para identificar un contrato como mercantil se deben tomar en cuenta los siguientes elementos:

a) Intencionalidad

Es el ánimo que tienen los contratantes y que ayuda a la tipificación del contrato. Por ejemplo, para
que la compraventa sea mercantil y no civil se tendrá en cuenta el ánimo de revender.
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b) Elemento personal

El contrato es mercantil desde el momento en que se celebra con un comerciante (Art. 140 CCo).

c) Elemento objetivo

El elemento objetivo consiste en la materia sobre la cual trata el contrato, por tanto el contrato es
mercantil si su objeto consiste en cualquier acto de comercio establecido en la Ley, incluso aún
cuando las partes no sean comerciantes (Art. 3 CCo).

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO MERCANTIL

Tal como detalla el artículo 1461 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario:

Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito;

Que tenga una causa lícita; Y,

Que reúna las formalidades del caso.

1.- CAPACIDAD

Toda persona que, según las disposiciones del Código Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene
igualmente para ejercer el comercio, por lo cual toda persona es legalmente capaz excepto las que
la ley declara incapaces, tal como detallamos anteriormente (Art. 6 CCo) (Art. 1462 CC).

2.- CONSENTIMIENTO

Se rige también por las reglas del Código Civil, por tanto para que haya un contrato mercantil debe
haber un consentimiento válido y libre de vicios. Los vicios que pueden afectar el consentimiento
son: error, fuerza y dolo (Arts. 1461 y 1467 CC)

En el ámbito mercantil, a diferencia del civil, se atiende con especial interés la formación del
consentimiento, cuyo primer paso es la oferta, misma que consiste en la declaración unilateral de
voluntad destinada a obtener efectos a través de una respuesta.

Requisitos de la oferta:

- Debe provenir de persona capaz para celebrar el contrato que propone.

- La propuesta debe ser completa, es decir, con los elementos esenciales del contrato propuesto.
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- Debe dirigirse a persona capaz.

- Debe tener la forma necesaria para el acto o contrato propuesto.

Retractación:

En el Código de Comercio se trata de retractación tempestiva que significa oportuna, producida en

tiempo hábil. (Art. 144 CCo).

Al ser la oferta un acto unilateral de voluntad, la persona que la emite puede dejarla sin efecto,
siempre que no medie renuncia previa de retractación.

Nuestra legislación acepta la posibilidad de que el oferente se retracte, sin embargo deberá pagar
todos los gastos en que hubiera incurrido el receptor de la propuesta para su cumplimiento y
aceptación. Además tendrá la obligación de pagar daños y perjuicios (Art. 144 CCo).

El oferente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto, sin

embargo no queda a juicio del receptor de la oferta elegir entre el pago o el cumplimiento (Art. 144
CCo).

Perfeccionamiento:

Una vez dada la aceptación pura y simple de la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y surte todos sus efectos legales. Sin embargo, si la aceptación es condicional o se
hacen modificaciones a la propuesta, esto se tendrá como nueva propuesta (Arts. 145 y 146 CCo).

Para que la aceptación sea válida debe:

a) darla una persona capaz; y,

b) la afirmación debe ser pura, simple, y oportuna, es decir dentro del plazo, legal o voluntario.

El lugar de celebración del contrato es el lugar de residencia del aceptante de la propuesta primitiva
o la propuesta modificada (Art. 147 CCo).

3.- OBJETO LICITO

Todo contrato o declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer, inclusive el simple uso o tenencia de la cosa (Art. 1454 CC).

Pueden ser objeto de un contrato no sólo cosas existentes al tiempo de su celebración, sino
también cosas que se espera que existan; pero es necesario que en uno y otro caso sean
comerciables, y que estén determinadas, al menos en cuanto a su género (Art. 1477 CC).

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y legalmente posible, es decir el objeto no
puede encontrarse prohibido por las leyes, ni ser contrario a las buenas costumbres o al orden
público (Art. 1477 CC).
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Se debe tomar en cuenta que si el objeto no es mercantil, no quiere decir que no haya contrato, lo
que ocurre es que se convierte en un contrato civil, modificándose por tanto sus efectos.

4.- CAUSA LÍCITA

No puede haber obligación sin causa real y lícita. Se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley (Art. 1483 CC).

En general, podemos afirmar que en materia comercial el ánimo de lucro es causa suficiente para
un contrato; pero la presencia de una causa ilícita afecta su validez igual que en el contrato civil.

5.- SOLEMNIDADES

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria solamente la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no surte ningún efecto alguno; y es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes (Art. 1459 CC).

En el caso de los contratos mercantiles, la ley establece cuales requieren del cumplimiento de
formalidades para su validez. El contrato de prenda por ejemplo debe celebrarse por escrito y
cumplir con los requisitos que determine la ley para cada clase de contrato (primer artículo
agregado a continuación del Art. 568 CCo).

Otro ejemplo que podemos citar es el caso de la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos
de un comerciante, este contrato se debe realizar por escritura pública, bajo pena de nulidad (Art.
183 CCo).

Cuando las leyes de comercio exigen como requisito de forma del contrato que conste por escrito,
ninguna otra prueba es admisible. A falta de esta formalidad, el contrato se tiene por no celebrado
(Art. 165 CCo).

Otra clase de solemnidad exigida comúnmente es la inscripción o registro del contrato, por
ejemplo: para que tenga valor legal el contrato de prenda especial de comercio se lo debe registrar
en el libro correspondiente del Registrador Mercantil de cada cantón o en su defecto del
Registrador de la Propiedad (Art. (II) Sección II agregada después del Art. 575).

B - COMPRAVENTA MERCANTIL

CLASES DE COMPRAVENTAS

- Venta ordinaria;

- Venta de la totalidad de mercaderías o efectos de un comerciante;

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- Venta con reserva de dominio.

COMPRAVENTA COMERCIAL ORDINARIA

a) Elementos

El contrato de compraventa comercial se define de la misma forma que la compraventa civil, es

decir, es el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en
dinero (Art. 1732 CC). Sin embargo se deben tomar en cuenta adicionalmente que en el contrato
de compraventa mercantil debe existir en las partes contratantes un elemento intencional muy
claro: el ánimo de revender (Art. 3 CCo).

REQUISITOS ESENCIALES

1.- CAPACIDAD

Se aplica la regla general de capacidad en lo civil y las especiales respecto del comerciante,
tratadas anteriormente.

2.- CONSENTIMIENTO

La compraventa mercantil se perfecciona con el acuerdo de las partes.

3.- LA COSA VENDIDA

Debe ser un bien mueble, de lícito comercio y que exista o vaya a existir.

- La venta mercantil de cosa ajena es válida, y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al

comprador, bajo pena de resarcimiento de daños y perjuicios (Art. 169 CCo).

- En razón del tipo de cosa vendida, se dan compraventas particulares:

a) Venta de mercaderías que se tienen a la vista:

- En primer lugar, cuando la cosa es designada solamente por su especie, se trata de una venta
pura y simple; no hay facultad de examinarla (Art. 170 CCo).

- Cuando son designadas por su especie y el comprador se reserva expresamente el examen sin
fijar plazo para hacerlo, se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva. La ley establece un
plazo de tres días para que se verifiquen los bienes objeto del contrato, a partir del día en que el
vendedor requiera al comprador para el examen. Si el comprador no realiza el examen dentro de
este tiempo, se tendrá por desistido del contrato (Art. 171 CCo).
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- Cuando se trata de mercaderías que se acostumbra comprar probándolas, es también un contrato

bajo condición suspensiva de que la cosa sea sana y de regular calidad. Se entiende que el
comprador se reserva el derecho de examinarlas dentro del plazo de tres días desde que es
notificado por el vendedor para el examen (Art. 172 CCo).

b) Compra de mercaderías por orden o pedido:

Este tipo de compras puede ser de dos clases (Art. 174 CCo):

- Mercaderías solo designadas por su especie;

- Mercaderías designadas por su especie y calidad.

Estas ventas están sometidas a condición. En el primer caso la condición es que la cosa sea sana y
de regular calidad. En el segundo caso, la condición es que la cosa tenga la calidad estipulada. En
caso de discrepancias entre vendedor y comprador, la cosa será reconocida por peritos (Art. 174
CCo).

c) Compra de mercaderías sobre muestras:

Este contrato lleva implícita la condición de resolverse, si las mercaderías no resultaren conformes
con las muestras (Art. 175 CCo).

d) La venta de mercaderías que se encuentran en viaje:

En este tipo de contrato se debe realizar la designación de la nave que transporta o debe
transportar la mercadería, solo con esta designación quedará perfeccionado el contrato y por tanto
tendrá efectos legales. Este es también un contrato condicional que queda subordinado a la llegada
de la nave designada (Art. 177 CCo).

e) Venta de una cosa que se supone existir:

La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no surte efecto alguno (Art. 182 CCo).

4.- EL PRECIO

De acuerdo al Código de Comercio, no hay compraventa si los contratantes no convienen en el

precio o en la manera de determinarlo (Art. 184 CCo).

Formas de establecer el precio:

Hay tres modalidades:

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a) Precio que señalan las partes

En relación al precio, las partes pueden estipularlo libremente, siempre y cuado la cosa objeto del
contrato no esté sujeta a un régimen de determinación de precios por parte de alguna autoridad
gubernamental competente. Siendo libre la determinación del precio, no hay lesión enorme en la
compraventa mercantil respecto del valor real.

Si las partes, debiendo señalar el precio no lo hicieren es contrato se perfeccionará con la entrega
del la cosa, puesto que la ley establece una presunción de precio que suple la voluntad: “la
compraventa se hizo por el precio corriente que tenía la cosa en el lugar y día que se celebró el
contrato”. Sin embargo si no se pactó precio y la cosa objeto del contrato no se entregó, no habrá
compraventa (Art. 184 CCo).

b) Las partes han convenido que sea un tercero quien fije el precio

i) Puede dejarse al arbitrio de un tercero, la determinación del precio si consintieren en ello las dos
partes (Art. 1748 CC).

ii) Si el tercero no fija el precio, podrá hacerlo cualquier persona que convinieren los contratantes,
en caso de que no haya convención no habrá compraventa (Art. 1748 CC).

iii) Sin embargo, si se entregó la cosa objeto del contrato, aunque el tercero no haya fijado precio
alguno, se deberá pagar aquel que tuvo la cosa en el lugar y día de la celebración del contrato (Art.
185 CCo).

c) Compraventa por el precio que ofrezca un tercero

Pueden las partes pactar el precio de la cosa de acuerdo a lo que un tercero ofreciere, sin embargo
bajo esta opción el comprador podrá aceptar o no dicho precio y por tanto llevar a cabo la
transferencia dentro de tres días. De lo contrario el contrato quedará sin efecto a menos que el
comprador hubiere recibido la cosa, en este caso deberá pagar el precio que tuvieren el día en que
los recibió (Art. 186 CCo).

CUSTODIA DE LOS BIENES

Celebrado el contrato de compraventa, el vendedor está obligado a la custodia y cuidado de los

bienes materia del contrato, hasta que no los traslade, siendo responsable de culpa lata o dolo en
su conservación (Art. 195 CCo).

ENTREGA DE LOS BIENES

El vendedor está obligado a entregar las cosas vendidas en el lugar y plazo convenidos. Si las
partes no han señalado plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías a disposición del
comprador, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. A falta de
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designación del lugar para la entrega, ésta se hará en el lugar donde estén las mercaderías al
tiempo de perfeccionarse la compraventa (Art. 189 CCo).

Si después de perfeccionada la venta, el vendedor consume, altera, o enajena y entrega a otro las
mercaderías vendidas, deberá entregar al comprador otras equivalentes en especie, calidad y
cantidad, o, en su defecto, abonarle su valor más la respectiva indemnización de daños y perjuicios
(Art. 197 CCo).

Si el vendedor no entrega las mercaderías en el plazo estipulado, el comprador podrá solicitar el

cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno u otro caso la reparación de los perjuicios que
hubiere sufrido (Art. 199 CCo).

Cuando el comprador ha contratado una determinada cantidad de mercadería, no está obligado a

recibir una porción de ella con la promesa de que se le entregará posteriormente lo restante. Sin
embargo, si el comprador acepta esta entrega parcial, la venta se tiene por consumada en relación
o lo recibido, aún cuando no se le entregue lo restante. En este caso, el comprador podrá exigir al
vendedor que cumpla íntegramente el contrato o a que le indemnice por los perjuicios causados del
cumplimiento parcial (Art. 200 CCo).

El vendedor está obligado a entregar la factura correspondiente por la transferencia de la

mercadería, el comprador puede exigir que al pie de la misma se indique la recepción del precio
total o de la parte entregada. Si el comprador no reclama por el contenido de la factura dentro de
ocho días de recibida, se considerará irrevocablemente aceptada (Art. 201 CCo).

Debe tomarse en cuenta que las facturas comerciales que contengan una orden incondicional de
pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador de bienes o su delegado, con la declaración
expresa de que los ha recibido a su entera satisfacción, se denominarán “facturas comerciales
negociables” y tendrán la naturaleza y el carácter de títulos valor (Art. 233 LMV).

FORMAS DE ENTREGA

Además de las formas de entrega propias del contrato civil, en la compraventa mercantil se podrá
realizar de las siguientes formas:

- Mediante el envío que haga el vendedor al comprador, a su domicilio o a otro lugar convenido en
el contrato; a menos que la remita a un agente suyo con orden de no entregarla hasta que se
pague el precio.

- Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, en los casos de venta
de mercaderías en tránsito.

- Mediante la impresión de la marca del comprador a las cosas objeto de la compraventa, siempre
que esté autorizado por el vendedor.

- Por la transmisión del certificado de depósito de mercaderías depositadas en Almacenes Generales

de Depósito (Art. 194 CCo).
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RECLAMOS DEL COMPRADOR

Una vez entregadas las mercaderías al comprador, éste no podrá reclamar sobre defectos de
calidad o cantidad, siempre que las hubiere examinado al tiempo de la entrega y recibido sin
reserva (Art. 192 CCo).

Cuando se entreguen mercaderías empacadas de tal forma que impidan su reconocimiento, y el

comprador expresamente se reserve su derecho de reclamación, podrá hacerlo dentro de los ocho
días siguientes al día de la entrega por los defectos de calidad y cantidad acreditando que las
averías no pudieron ocurrir en sus almacenes o bodegas ni haber sido causados dolosamente.

Para exonerarse de responsabilidad, el vendedor podrá exigir que en el momento de la entrega se

haga el reconocimiento íntegro de la calidad y cantidad de la mercadería (Art. 192 CCo).

SANEAMIENTO

A pesar de lo expresado anteriormente, el vendedor está obligado a sanear las mercaderías

vendidas y a responder por los vicios ocultos que contengan, conforme a las reglas establecidas en
el contrato de compraventa civil (Art. 191 CCo).

Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: haber existido al tiempo de la
venta; ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural; y, que el vendedor no
los haya manifestado por lo cual el comprador los ignorara sin mediar negligencia de su parte (Art.
1799 C.C.).

Este tipo de vicios garantizan al comprador la facultad de interponer acción redhibitoria, misma por
la que puede solicitar que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio de la cosa
vendida (Art. 1798 CC).

Debe tomarse en cuenta, que en materia comercial la acción redhibitoria prescribe en seis meses
contados desde el día de la entrega real. Para las mercaderías despachadas al extranjero, prescribe
en un año (Art. 191 CCo).

RECEPCIÓN DE LA MERCADERÍA

El comprador tiene la obligación de recibir la mercadería comprada, sin embargo, si rehúsa recibirla
sin justa causa, el vendedor podrá solicitar la resolución de la venta con indemnización de
perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales, para este efecto deberá poner las
mercaderías a disposición del juzgado correspondiente para que ordene su depósito y venta en
subasta, por cuenta del comprador.

El vendedor igualmente podrá solicitar el depósito, siempre que el comprador retarde la recepción
de las mercaderías, en este caso, serán cargo del comprador los gastos de traslación de las
mercaderías al depósito y de su conservación en él (Art. 198 CCo).
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PAGO DEL PRECIO

La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido, o el que la ley establece a
falta de convención (Art. 1811 CC).

El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados en el contrato, de no estipularse, el

pago deberá hacerlo en el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa (Art. 1812 CC).

La demora en el pago del precio de la cosa comprada desde que deba verificarse, constituye al
comprador en obligación de pagar el rédito mercantil (interés legal) de la cantidad que adeuda al
vendedor (Art. 202 CCo).

Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio estará constituido en mora y por tanto el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios (1813 CC).

LA VENTA DE LA TOTALIDAD DE MERCADERÍAS O EFECTOS

Se trata de un contrato de compraventa mercantil solemne, que deberá celebrarse por escritura
pública bajo pena de nulidad (Art. 183 CCo).

El Código de Comercio distingue la venta de las mercaderías y la venta de los efectos de un

comerciante.

a) Mercaderías

Son los bienes muebles de un comerciante destinados al tráfico que realiza. Cuando se vende la
totalidad de mercaderías, por lo general se incluyen también objetos auxiliares como vitrinas,
mostradores, decoraciones, etc.

b) Efectos de comercio

La noción no es tan clara y se puede confundir con la de mercaderías. Existe sin embargo, un
concepto propio en materia mercantil: efectos de comercio son los títulos negociables que prueban
la existencia de una deuda de corto plazo en provecho del portador, sirviendo el título para la
exigencia del pago. Por ejemplo, letra de cambio, pagaré a la orden, factura, carta de porte, etc.

Sin embargo, nos inclinamos a pensar que el legislador quiso referirse al fondo de comercio,
pues ésta es una noción más amplia que comprende elementos muebles corporales e incorporales
desarrollados por un comerciante para crear, conservar e incrementar su negocio.

- Elementos corporales: mercaderías;

- Elementos incorporales: clientela, nombres y marcas de comercio, emblemas, insignias y sellos de

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comercio, el derecho de llave y elementos variados (por ejemplo: autorizaciones para el

funcionamiento del establecimiento comercial).

La venta del inmueble donde funciona el establecimiento no se incluye en este contrato mercantil,
pues la venta de bienes raíces es estrictamente civil.

COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO

CONCEPTO

Se trata de un contrato mercantil solemne, en el cual, al realizarse la venta a plazos de un bien

mueble, el vendedor puede reservarse el dominio del mismo hasta que el comprador haya pagado
la totalidad del precio. Consecuentemente, el comprador sólo adquirirá el dominio de la cosa con el
pago de la totalidad del precio, pero asumirá el riesgo de la misma desde el momento en que
reciba la cosa (primer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Solo las cosas muebles que puedan ser individualmente identificables, pueden venderse con
reserva de dominio (segundo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

FORMA Y REQUISITOS

Para que los contratos de venta con reserva de dominio surtan efecto entre las partes y respecto
de terceros, la ley prevé dos solemnidades: la celebración del contrato por medio de escritura
privada y la inscripción en el Registro Mercantil (tercer artículo agregado a continuación del Art.
202 CCo).

a) Celebración por escritura privada.-

El contrato se extenderá en tres ejemplares, uno para el vendedor, otro para el comprador y el
tercero para la Oficina de Registro. En el contrato constarán los siguientes datos:

- Nombre, apellido, profesión y domicilio del vendedor y del comprador;

- Descripción exacta de los objetos vendidos;

- Lugar donde se los mantendrá durante la vigencia del contrato;

- Precio de venta;

- Fecha de venta;

- Forma y condiciones de pago con la indicación de haberse emitido letras de cambio, pagarés a la
orden u otros documentos u obligaciones que aseguren el crédito y señalando si se ha constituido
prenda comercial; y,
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- Firma de las partes (tercer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

b) Inscripción en el Registro Mercantil.-

El contrato de venta con reserva de dominio se inscribirá en el registro mercantil de la respectiva

jurisdicción y, en los lugares en que no exista, se inscribirá en el Registro de la Propiedad (cuarto
artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo). La jurisdicción corresponde a la del lugar en
que, contractualmente, se define que permanecerá el bien objeto del contrato.

El registrador llevará un libro especial para registrar estos contratos y archivará el tercer ejemplar
que le entreguen los contratantes, sentando en las copias de estos la correspondiente razón de
inscripción, lo mismo que de las cesiones, modificaciones o reformas que hicieren los contratantes.
Podrá otorgar copias o certificaciones cuando se lo solicitare.

DERECHOS DEL VENDEDOR

a) Al pago de la totalidad del precio en el plazo determinado.-

El precio es siempre pagadero a plazo. No tiene sentido pensar en venta con reserva de dominio si
el pago es de contado. De no darse el pago oportuno del precio, por una o más cuotas vencidas, o
si vencido el plazo el comprador no cancelare lo que estuviere adeudando, hay dos procedimientos
posibles (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo):

- Exigir la entrega de la cosa vendida:

El vendedor podrá acudir al juez competente presentando el respectivo contrato y el certificado

otorgado por el registrador, respecto de la vigencia de éste. Una vez que el juez observare que
dicho contrato cumple con los requisitos esenciales, dispondrá que uno de los alguaciles aprehenda
los bienes objeto del contrato donde quiera que se encuentren y las entregue al vendedor. De esta
forma, las cosas vendidas vuelven a la posesión del vendedor (décimo cuarto artículo agregado a
continuación del Art. 202 CCo).

En el contrato puede pactarse que, en el caso de incumplimiento en la cancelación total del precio,
las cuotas parciales pagadas queden en beneficio del vendedor a título de indemnización. Sin
embargo, la ley establece un límite para esta indemnización, ya que en ningún caso podrá exceder
de la tercera parte del precio fijado en el contrato. El vendedor devolverá al comprador el exceso
en caso de haberlo.

Esta estipulación toma el nombre de tercio compensatorio y para que exista obligación de
cumplirlo, debe constar expresamente manifestado en el contrato. De no haberse pactado el tercio
compensatorio, el vendedor tendrá que devolver todo lo entregado por el comprador como cuota
inicial y cuotas pagadas.
Sin embargo del vencimiento estipulado en el contrato, el comprador podrá recuperar los objetos
adquiridos si dentro de los quince días posteriores a dicho vencimiento, se pone al día en el pago
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de las cuotas, u ofrece garantía suficiente a satisfacción del vendedor (noveno artículo agregado a
continuación del Art. 202 CCo ).

- Solicitar el remate de la cosa:

Si el vendedor lo prefiere, la ley le concede la alternativa de solicitar el remate del bien.

Generalmente se decide acudir a este procedimiento en el caso de que el bien haya perdido
considerablemente su valor y el tercio compensatorio no responda a una apropiada indemnización
(décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Esta solicitud al juez competente se hará acompañando a su petición el respectivo contrato y un

certificado del registrador que acredite que aún no ha sido cancelado. Cumplidos estos requisitos,
el juez ordenará el embargo de los bienes y su venta en pública subasta (Art. 596 CCo).

El producto del remate se aplicará al pago de las cuotas vencidas y se cubrirá además los gastos
del remate, debiendo entregarse al comprador el saldo que hubiere. Si dicho producto no cubre el
valor del crédito, el vendedor podrá perseguir judicialmente el pago contra el comprador hasta
obtener la cancelación del saldo que le quedare adeudando, inclusive los gastos judiciales (décimo
artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

b) Derechos del vendedor respecto a la cosa.-

El comprador no podrá celebrar contrato alguno sobre el bien vendido con reserva de dominio,
pues éste queda en condición de objeto ilícito hasta que se haya cancelado totalmente el precio,
momento en el cual se configura la transferencia de dominio. En caso de suscribirse algún contrato,
éste será nulo y no dará derecho alguno a terceros por ningún concepto (octavo artículo agregado
a continuación del Art. 202 CCo).

Sin embargo, el vendedor puede autorizar expresamente y por escrito al comprador para que
celebre contrato de venta, permuta, arrendamiento o prenda sobre el bien que adquiere con
reserva de dominio. Sólo en este caso serán válidos tales contratos.

Adicionalmente, las cosas vendidas con reserva de dominio no pueden sacarse fuera del país y
tampoco pueden ser entregadas a terceras personas, salvo que exista autorización escrita del
vendedor (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

d) Derechos del vendedor en relación a la situación económica del comprador.-

En caso de quiebra o concurso de acreedores del comprador, el vendedor tiene derecho a pedir que
las cosas vendidas vuelvan a su poder. El procedimiento a seguir es el mismo indicado
anteriormente, es decir, acudir ante el juez competente para que ordene la aprehensión del bien
materia del contrato.

Los acreedores del comprador podrán conservar las cosas vendidas con reserva de dominio siempre
que paguen al vendedor las cuotas vencidas y la totalidad de los gastos en que hubiese incurrido
(duodécimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).
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Si los acreedores del comprador hubieren solicitado embargo o secuestro de las cosas vendidas con
reserva de dominio, el vendedor podrá oponerse a estas medidas presentando el contrato de venta
debidamente registrado, y un certificado del Registrador Mercantil en el que conste que subsiste la
obligación del comprador porque el contrato no ha sido cancelado. Probados estos hechos, el juez
revocará las providencias de embargo o secuestro si ya las hubiere dictado (décimo tercer artículo
agregado a continuación del Art. 202 CCo).

e) Derechos del vendedor en relación con el contrato en sí.-

El vendedor puede ceder los derechos que se estipulan en el contrato y en la ley. Este traspaso de
derechos a un tercero, reviste la forma de una cesión ordinaria, por lo que deberán cumplirse los
requisitos siguientes (décimo sexto artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo):

- Entrega del contrato;

- Manifestación expresa en la que se haga constar la transferencia;

- Determinación de la fecha y del nombre del cesionario;

- Firma del cedente;

- Notificación al comprador del bien (si el deudor comparece en la cesión del crédito se tiene por
notificado); y,

- Inscripción de la cesión en el correspondiente libro del Registrador Mercantil, debiendo además

sentarse en el correspondiente contrato la razón de haber sido registrada.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

a) Entregar la cosa vendida.-

Perfeccionado el contrato el vendedor debe entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar
convenidos. Desde la entrega del bien, su riesgo (deterioro o pérdida) se traslada al comprador
(Art. 189 CCo).

b) Recibir el pago del precio.-

Esta obligación del vendedor subsiste hasta quince días posteriores al vencimiento del pago de la
cuota o de la totalidad del precio. Transcurridos estos quince días cesará esta obligación y el
vendedor podrá hacer uso de las acciones que la ley le concede (noveno artículo agregado a
continuación del Art. 202 CCo).

Podría existir mala fe de parte del vendedor si se negara a recibir el pago con el propósito de que el
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comprador caiga en mora y poder ejercer contra él la acción de recuperación del objeto vendido.
Ante esta actitud negativa del vendedor, el comprador dispuesto al cumplimiento, podrá realizar el
pago por consignación en un juzgado.

De acuerdo al Código Civil, consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona (Art. 1615 CC).

c) Saneamiento.-

El vendedor tiene la obligación de saneamiento por evicción y vicios redhibitorios, de conformidad

con las reglas generales explicadas anteriormente para la compraventa (Art. 191 CCo y Art. 1798
CC).

DERECHOS DEL COMPRADOR

- A la posesión de la cosa vendida: El vendedor debe entregar la cosa objeto del contrato de
venta con reserva de dominio, para que el comprador entre en posesión de ella, pudiendo usarla y
destinarla a servicios lícitos (primer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la recepción del pago: El comprador tiene derecho a que el vendedor le reciba el pago de la
totalidad del precio o de las cuotas, en los plazos determinados en el contrato y hasta quince días
después de vencidos éstos (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la devolución de lo pagado: A la totalidad, si se ha devuelto la cosa vendida con reserva de

dominio al vendedor sin pacto del tercio compensatorio. O, en caso contrario, a la devolución de lo
pagado menos el tercio compensatorio (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la devolución del saldo positivo que resultare del remate: El comprador tendrá derecho
a la devolución del saldo positivo que pudiese haber luego del remate de la cosa vendida con
reserva de dominio (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A ser notificado de la cesión del contrato: Sin la notificación de la cesión, ésta no surtirá
efectos respecto del comprador ni de terceros (séptimo artículo agregado a continuación del Art.
202 CCo).

- A ejercer las acciones de saneamiento: Por evicción y por vicios redhibitorios consagradas
tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil (Art. 191 CCo y Art. 1798 CC).

- A la adquisición del dominio del bien: Una vez que el comprador ha pagado la totalidad del
precio, se produce la extinción de la reserva del dominio y adquiere para sí el dominio de la cosa
vendida. El comprador exigirá que conste expresamente la cancelación en el contrato, además
exigirá la devolución de los documentos que suscribió en garantía (letras de cambio, pagarés, etc.)
e inscribirá el contrato cancelado en el Registro Mercantil (primero y sexto artículos agregados a
continuación del Art. 202 CCo).
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OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

El comprador tiene las siguientes obligaciones:

- El pago de la totalidad del precio (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- La entrega de la cosa vendida con reserva de dominio cuando el juez ordena su aprehensión, en
caso de incumplimiento del pago por parte del comprador (décimo cuarto artículo agregado a
continuación del Art. 202 CCo).

- El mantenimiento de las cosas en su poder y en el país (octavo artículo agregado a continuación

del Art. 202 CCo).

- La notificación al vendedor del cambio de su domicilio o residencia, a más tardar dentro de los
ocho días posteriores a dicho cambio (séptimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- La notificación al vendedor de cualquier medida preventiva o de ejecución que judicialmente se

intentare sobre los objetos comprendidos en el contrato de compraventa, con el propósito de que el
vendedor afectado por tales medidas pueda hacer valer sus derechos (séptimo artículo agregado a
continuación del Art. 202 CCo).

D - TRANSPORTE

CONCEPTO

Es un contrato por el cual una persona se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro a
un comerciante o a una persona que viaja por alguna operación de tráfico o a mercadería ajena
(Art. 205 CCo).

La anterior definición es genérica puesto que no se detalla de manera expresa cual es el medio de
transporte a utilizarse, el cual puede ser terrestre, marítimo o aéreo.

La actividad transportista puede resultar como consecuencia de un acto de comercio, o de un acto

civil o de un acto aislado y es necesario identificar su origen, pues del mismo depende el régimen
jurídico que debe aplicarse a la relación contractual.

El objeto del contrato, limitado a la conducción de mercaderías ajenas o de comerciantes o de

personas que viajan por alguna operación de tráfico, le da a éste su naturaleza mercantil y le
diferencia del contrato de arrendamiento de transporte regulado en el Libro IV del Código Civil.

El Código de Comercio regula bajo el título referido al transporte mercantil la conducción terrestre y
fluvial mientras que el transporte marítimo es regulado en el Libro III del Código de Comercio, en el
título que hace relación al fletamento. Sin embargo, la regulación aplicable al transporte ha
desbordado los límites del Código de Comercio y consecuentemente se ha de considerar, entre
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otros cuerpos normativos, la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, la
Ley General de Transporte Marítimo y Fluvial, el Código de Policía Marítima, la Ley de Facilitación
de las Exportaciones y del Transporte Acuático, el Reglamento a la Actividad Marítima, además de
los convenios internacionales pertinentes.

El Código de Comercio no hace referencia al transporte aéreo, el cual tiene una regulación
independiente. El Código Aeronáutico dispone, sin embargo, que las normas del Código de
Comercio referentes al transporte terrestre y marítimo se aplicarán supletoriamente al transporte
aéreo interno.

CARACTERÍSTICAS

a) Consensual: El contrato de transporte se perfecciona con el acuerdo de las partes, en el

momento que las mismas expresan su voluntad y por tanto desde este instante el contrato produce
todos sus efectos. Por tanto, no es solemne ni real.

b) Bilateral: La doctrina considera a este contrato como bilateral porque al momento de su

perfeccionamiento surgen obligaciones mutuas para las partes que intervienen: el transportista
debe conducir de un lugar a otro, personas y cosas; y, el pasajero o remitente debe pagar los fletes
del transporte.

c) Oneroso: Este contrato es oneroso puesto que, tal como señala el Código de Comercio, una
parte se obliga, a cambio de un precio, a conducir personas o cosas de un lugar a otro.

d) De tracto sucesivo: Su duración o ejecución es continuada, puesto que las prestaciones no se

cumplen al momento de celebrarse el contrato, las mismas siguen surgiendo mientras el transporte
se lleva a cabo.

e) Nominado y Típico: Puesto que nuestra legislación comercial lo individualiza y le otorga un

nombre o denominación específica.

PARTES

En el transporte de personas las partes que intervienen son (Art. 205 CCo):

- Pasajero: Persona a ser trasladada y que contrae la obligación de pagar el porte; y,

- Porteador: Persona que contrae la obligación de conducir. Si la realiza por agua toma el nombre
de patrón o barquero.

En el transporte de cosas además del porteador encontramos al:

- Cargador: Persona que, por cuenta propia o ajena, encarga la conducción. Se le denomina
también remitente o .
- Consignatario: Persona a quien se envía la mercadería.
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Debe tomarse en cuenta que el contrato genera para el porteador una obligación de hacer Sin
embargo, éste puede, bajo su responsabilidad, encargar la conducción a un tercero, conservando
en este caso su calidad de porteador respecto del cargador originario y adquiriendo la de cargador
respecto del tercero que efectivamente realiza la conducción (Art. 206 CCo).

También se debe mencionar al empresario de transporte que es la persona que ejerce la

industria del transporte por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a
su servicio aunque algunas veces puede ejecutar el transporte por sí mismo (Art. 210 CCo).

CARTA DE PORTE

Tal como señalamos anteriormente, el contrato de transporte es consensual y por tanto no requiere
de solemnidad alguna para su perfeccionamiento. Sin embargo, de expedirse la carta de porte, que
es un documento donde las partes señalan las obligaciones más importantes del contrato, ésta
servirá como prueba del contrato y otorgará a su tenedor la facultad de exigir los derechos que
contenga.

En nuestra legislación, la carta de porte es el documento que las partes otorgan para acreditar la
existencia y condiciones del contrato y la entrega de la mercadería al porteador (Art. 211 CCo).

La carta de porte puede exigirse mutuamente por los remitentes de mercadería, los comisionistas
de transporte y los porteadores como prueba del contrato. Se extenderá fechada, firmada, por
duplicado y con el siguiente contenido:

1. El nombre, apellido y domicilio del cargador, del porteador y del consignatario;

2. La naturaleza, cantidad y marca de los objetos que se remiten;

3. El lugar en que debe hacerse la entrega;

4. El plazo en que la entrega ha de efectuarse;

5. El precio de la conducción;

6. Otras condiciones que acordarán los contratantes, como por ejemplo el pacto de una
indemnización a cargo del porteador por algún retardo (Art. 212 CCo).

La omisión de cualquiera de los datos anteriores podrá suplirse con cualquier especie de prueba, la
misma que también será admitida para justificar la entrega de la mercadería al porteador, en caso
de falta de carta de porte (Art. 214 CCo).

RESOLUCIÓN
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El contrato de transporte es resoluble a voluntad del cargador, antes de comenzado el viaje,

pagando la mitad del porte y una vez iniciado, pagando la totalidad del mismo. También es
resoluble a voluntad de cualquiera de las partes por la superveniencia de un suceso que impida la
conducción, caso en el cual no se verifica indemnización alguna y cada parte sufre sus pérdidas
(Art. 207 CCo).

E - COMISIÓN

CONCEPTO

Es un contrato por el cual una persona llamada comitente encarga la gestión de actos de comercio
a otra llamada comisionista que deberá ejercerlos en su propio nombre pero por cuenta del
comitente (Art. 374 CCo).

De la anterior definición podemos señalar que las características más importantes del contrato de
comisión son las siguientes:

- La comisión puede ser realizada para la ejecución de todo tipo de negocios;

- La comisión es un tipo de mandato de comercio que debe reunir los siguientes elementos: el
comisionista deberá actuar siempre en nombre propio; el encargo debe realizarse para un negocio
mercantil determinado; y, el comisionista debe ser una persona que se dedique profesionalmente a
ello; y,

- Es un contrato consensual, es decir para su perfeccionamiento es suficiente el mero acuerdo de

voluntades.

Como señalamos anteriormente el contrato de comisión es un tipo de mandato por lo cual las
disposiciones constantes en el Código Civil sobre este contrato son subsidiariamente aplicables al
de comisión (Art. 2020 CC).

Una de las características de la comisión es que el comisionista actúe siempre en nombre propio, si
el acto de comercio encomendado se realiza bajo el nombre del comitente se aplican
exclusivamente las normas del mandato civil (Art. 377 CCo).

Todo tipo de contrato de mandato mercantil dará derecho al mandatario para exigir una
remuneración por el desempeño de la gestión y de no haber convenio previo respecto del monto de
la misma se estará al usual de la plaza de ejecución para determinarla (Arts. 377 y 389 CCo).

Se puede, además, pactar el pago de una comisión de garantía a favor del comisionista por las
operaciones a plazo, en virtud de la cual se traslada el riesgo de dichas operaciones y que, por
consiguiente, genera la obligación del comisionista de cancelar el valor de las sumas debidas por
ellas al vencimiento de los plazos, independientemente del cumplimiento o no del tercero obligado
(Art. 403 CCo).
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Cabe indicar que el comisionista es un comerciante, puesto que habitualmente realiza actos de
comercio como son la comisión propiamente dicha y los que se obliga a realizar por cuenta del
comitente (Art. 2 CCo).

FORMA

Como mencionamos anteriormente, el contrato de comisión se perfecciona por la aceptación

expresa o tácita del comisionista, por lo que deberá éste ejecutarlo inmediatamente (Art. 380 CCo).

En el caso de que la comisión necesite provisión de fondos, el comisionista no estará obligado a

ejecutarla mientras el comitente no provea la cantidad necesaria, inclusive se podrá suspender la
ejecución al agotarse la provisión (Art. 381 CCo; Art. 2028 CC).

PROHIBICIONES

Es prohibido al comisionista representar intereses diversos en un mismo negocio, a menos que

tenga el consentimiento expreso de los interesados (Art. 388 CCo).

La ley expresamente señala que aunque el comisionista se encuentre autorizado para vender a
plazo, no podrá hacerlo a personas de notoria insolvencia, ni exponer los intereses del comitente a
riesgo manifiesto (Art. 400 CCo).

TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN

La comisión puede ser revocada o modificada en cualquier tiempo por el comitente. La revocatoria
o modificación causan efecto desde que el comisionista la conoce de tal modo que los actos
ejecutados entre la revocatoria o modificación y el conocimiento de la misma por el comisionista
vinculan al comitente (Art. 406 CCo).

La comisión caduca por la muerte o por la inhabilitación del comisionista y no por la muerte del
comitente. Se deberá dar aviso inmediato al comitente de la muerte o incapacidad del comisionista
por su cónyuge, sus herederos o el propio comisionista en su caso (Art. 407 CCo).

F - PRÉSTAMO

CONCEPTO

El préstamo es mercantil cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas
prestadas se destinan a actos de comercio, aunque las partes no sean comerciantes (Art. 553 CCo).

La principal diferencia con el préstamo de civil de uso (comodato) radica en que éste es gratuito,
mientras que el mercantil es esencialmente oneroso (Arts. 2077 CC). El préstamo civil cuando es de
consumo (mutuo propiamente) se deben intereses solo desde que se pactan (Art. 2108 CC).
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PAGO DE INTERESES

Se entiende que el préstamo mercantil siempre genera intereses, salvo que haya acuerdo contrario.
Para el pago de intereses, deben observarse las siguientes reglas:

1. La exoneración del pago de intereses o la estipulación de rendimientos distintos de los legales

siempre deben constar por escrito (Art. 557 CCo).

2. Para el pago de intereses en préstamos de especies distintas del dinero, el cálculo se hará por su
valor en el tiempo y el lugar en que la deuda se contrajo (Art. 557 CCo).

3. El interés convencional que los comerciantes establezcan en sus préstamos, no podrá exceder
del tipo máximo fijado por la ley (Art. 560 CCo).

4. El recibo de los intereses correspondientes a los tres últimos períodos de pago hace presumir
que los anteriores han sido cubiertos, excepto si este documento contiene alguna cláusula en que
se establece el derecho del acreedor para el cobro de intereses aún no cancelados (Art. 562 CCo).

5. Si el acreedor ha dado recibo a su deudor por la totalidad del capital de la deuda, sin reservarse
expresamente la reclamación de intereses, éstos se tendrán por perdonados (Art. 563 CCo).

6. No se admite el pago de intereses sobre intereses

PAGO EN ESPECIES

El deudor puede comprometerse a pagar el valor recibido en especies o entregando al acreedor una
cantidad fijada de antemano. En estos casos, al producirse mora del deudor, el acreedor
únicamente tiene derecho a exigir la cantidad prestada más los intereses respectivos y en su
demanda no podrá pedir más, ni siquiera cuando se haya estipulado lo contrario bajo el concepto
de cláusula penal (Art. 558 CCo).

G - PRENDA MERCANTIL

El contrato de prenda mercantil pertenece al grupo de los contratos de garantía, de naturaleza

accesoria, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, propia o de
un tercero.

Existen tres clases de prenda mercantil: prenda comercial ordinaria, prenda especial de comercio y
prenda agrícola e industrial (Título XV, del Libro II del CCo).

1. PRENDA COMERCIAL ORDINARIA

Mediante este contrato el comerciante o alguien que no lo es, a raíz de un acto de comercio,
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entrega al acreedor o a un tercero elegido por las partes un bien mueble en garantía del
cumplimiento de la obligación principal (Art. 569 CCo).

FORMA

En el contrato de prenda comercial ordinaria deben observarse las siguientes formalidades:

- Se celebrará por escrito (caso contrario no surtirá efecto frente a terceros) y se extenderá en dos
ejemplares: el acreedor conservará el original y el deudor un duplicado, que se denominará
“respaldo”. En ambos se detallarán las condiciones del préstamo, la cantidad prestada, el interés, el
plazo y la designación de la especie dada en prenda y los dos serán negociables antes de su
vencimiento (Art. 573 CCo).

La cancelación y los abonos deberán constar en ambos ejemplares, por tanto, no valdrá la
anotación del uno sin la correspondiente anotación en el otro. En caso de pérdida o destrucción de
cualquiera de los documentos, se extenderán duplicados (Art. 573 CCo).

- La prenda sobre títulos a la orden, se constituye mediante un endoso regular con las palabras
“valor en garantía” u otras equivalentes (Art. 570 CCo).

- La prenda sobre acciones, obligaciones u otros títulos nominativos se constituye mediante

traspaso hecho en los registros de la compañía, por causa de garantía (Art. 570 CCo).

- En cuanto a títulos al portador, la prenda se constituye por la simple entrega del título (Art. 570
CCo).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario tiene los siguientes derechos:

- Retener el objeto prendado y percibir los frutos e intereses por él generados (Art. 2298 CC).
- Ser reembolsado con preferencia de los gastos causados por la prenda (Art. 2298 CC).

- Requerir en caso de pérdida de la prenda la sustitución de la garantía por otra equivalente (Art.
2298 CC).
- La prenda confiere al acreedor el derecho de pagarse con privilegio sobre el valor de la cosa
prendada; y (Art. 571 CCo).
- Cobrar su crédito al vencimiento del plazo estipulado, cuyo cumplimiento le da derecho a pedir al
juez la venta en pública subasta del objeto dado en garantía (Art. 2299 CC).

Por otro lado, el acreedor tiene las siguientes obligaciones:

- Ejecutar todos los actos necesarios para la conservación del bien dado en prenda (Art. 572 CCo).

- Rendir cuentas después de haber sido reembolsado de los gastos causados para la conservación
del bien (Art. 572 CCo).
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- Devolver la cosa prendada después del cumplimiento de la obligación principal (Art. 2303 CC).

- Disponer de la prenda con sujeción a lo acordado con el deudor (Art. 2297 CC).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO

Los principales derechos del deudor prendario son los siguientes:

- Exigir una mantención adecuada del objeto prendado (Art. 572 CCo).
- Demandar las indemnizaciones correspondientes ante la pérdida, deterioro o destrucción del bien
por hechos imputables al acreedor; y (Art. 572 CCo).

- Reclamar la restitución del objeto después de haber cancelado la obligación principal (Art. 2305
CC).

Precautelando los derechos del deudor, la ley dispone que toda cláusula que autorice al acreedor
para apropiarse de la prenda o para disponer de ella en forma que violente lo dispuesto por las
normas sobre la materia, será considerada nula (Art. 575 CCo).

Por otro lado, son obligaciones del deudor:

- Sanear la cosa dada en prenda (Art. 572 CCo).

- Sustituirla por otro bien, en caso de pérdida o destrucción no imputables al acreedor (Art. 2298
CC).
- Reembolsar los gastos efectuados por el acreedor para la mantención de la prenda (Art. 572
CCo).

SUBASTA DE LA PRENDA

Vencido el plazo de la prenda y si el deudor no cumple con el pago, el acreedor puede pedir al juez
la venta de la prenda en pública subasta sin necesidad de notificar al deudor y sin que se admita
oposición alguna.

Se procederá entonces al avalúo del bien y a la publicación de un aviso por tres días, pasados los
cuales el juez venderá la prenda al mejor postor y entregará el valor debido al acreedor. De existir
un saldo se depositará a la orden del deudor prendario. Vendida la prenda, se declarará cancelado
el resguardo que estuviere en manos del deudor o de un cesionario, el juez lo hará publicar y dará
de ello una constancia al acreedor.

Si el producto de la venta en subasta no alcanza a cubrir el valor de la deuda, se cancelará primero

intereses, gastos y parte del capital. Por el saldo, el acreedor tendrá derecho a accionar
judicialmente contra el deudor.

Se puede suspender el proceso de subasta pública, si el deudor consigna ante el juez el valor de la
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deuda, sus gastos e intereses. El juez entregará estos valores al acreedor, y recabará de él la
prenda y el documento cancelado (Art. 573 CCo).

2. PRENDA ESPECIAL DE COMERCIO

CARACTERÍSTICAS

La prenda especial de comercio solamente puede establecerse a favor de un comerciante

matriculado y sobre los artículos que vende para ser pagados mediante concesión de crédito al
comprador. Es decir, el fin de esta clase de prendas es garantizar las ventas a plazos (Art. (I)
posterior al Art. 575 CCo).

El vendedor entrega al comprador los objetos vendidos, pero los constituye en prenda a su favor.
Esta permanencia de los bienes en poder del comprador constituye la principal diferencia con la
prenda comercial ordinaria.

FORMA

El contrato de prenda especial de comercio cumplirá con las siguientes formalidades:

1. Debe constar por escrito en dos ejemplares: uno para el vendedor-acreedor y otro para el
comprador-deudor (Art. (I) posterior al Art. 575 CCo).

2. Para que tenga valor legal, debe inscribirse en el libro que al efecto se lleva en el registro
mercantil y en donde éste no existe, en el registro de la propiedad. En virtud de esta exigencia
legal, la prenda especial de comercio es una de las llamadas “prendas con registro”.

La fecha de la inscripción será considerada como la del contrato frente a terceros.

En caso de pérdida o destrucción de cualquiera de los ejemplares del contrato, el registrador

conferirá - previa petición de cualquiera de los contratantes y por orden del juez competente a la
que antecederá notificación a la contraparte - una copia de la inscripción del mismo, que
reemplazará al ejemplar destruido o perdido (Art. (II) posterior al Art. 575 CCo).

3. El ejemplar que se entrega al acreedor es título negociable, sin más formalidades que el endoso
y la respectiva anotación al margen de la inscripción del contrato ante el Registrador.

Los abonos a una obligación prendaria deben constar anotados en el ejemplar del acreedor además
del recibo que entregue al deudor.

La cancelación se hará constar por el acreedor en el ejemplar que conserva en su poder, y que lo
entregará al deudor para que con él obtenga la cancelación de la inscripción de la prenda en el
respectivo Registro (Art. (XII) posterior al Art. 575 CCo).

CONTENIDO
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El contrato de prenda especial contiene los datos siguientes:

1. Nombres de los contratantes;

2. Lugar y fecha de la celebración del contrato;

3. Número de la matrícula de comercio del acreedor;

4. Valor adeudado;

5. El interés estipulado;

6. El plazo de la obligación;

7. La enumeración y descripción de la prenda y las señales y especificaciones que puedan servir

para identificarla;

8. El lugar donde el deudor debe conservar la prenda;

9. La obligación de exhibir la prenda cuando así lo solicite el acreedor; y,

10. El domicilio de las partes contratantes (Art. (III) posterior al Art. 575 CCo).

DERECHOS DEL ACREEDOR

Son derechos del acreedor, principalmente los siguientes:

El acreedor tiene derecho a pedir la exhibición de los bienes prendados. Si la prenda no fuere
exhibida en el término de 48 horas, el acreedor podrá dar por terminado el plazo establecido en el
contrato y pedirá que la prenda se la venda al martillo (Art. (IV) posterior al Art. 575 CCo)

El acreedor tiene derecho a ejercer acciones legales (embargo de la prenda y remate de la misma)
por falta de pago o cuando sobre el bien se decretaren medidas cautelares o de ejecución
(retención, secuestro o embargo), pidiendo además en estos casos la cancelación de dichas
medidas (Art. (XXII) posterior al Art. 575 CCo).

El derecho del acreedor prendario para ejercer las acciones judiciales contra el deudor caduca en el
plazo de tres años contados desde la fecha de vencimiento de la última obligación.

EMBARGO Y REMATE

Como se anticipó, si vencido el plazo contractual el deudor no realiza el pago de la obligación en su

totalidad, el acreedor pedirá que el objeto de la prenda sea embargado y que se venda al martillo.
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OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Las obligaciones del acreedor de manera general son:

- Recibir el pago de la cuota o cuotas que se le adeudaren. El acreedor prendario está obligado
inclusive a recibir el pago anticipado, siempre que se cancelare la totalidad del capital y los
intereses debidos hasta la fecha de la cancelación anticipada (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

- Anotar los abonos que realiza el deudor en el ejemplar del contrato (Art. (XII) posterior al Art.
575 CCo).

- Notificar al deudor sus cambios de domicilio. Esta notificación deberá realizarse judicialmente y el
registrador anotará el indicado cambio al margen de la inscripción correspondiente del contrato de
prenda especial de comercio.

DERECHOS DEL DEUDOR

Constituyen derechos del deudor, los siguientes:

- A no ser privado de la posesión, uso y goce de los bienes prendados si paga puntualmente sus
obligaciones.

- Al constituirse los plazos en beneficio del deudor, no puede ser obligado a pagar anticipadamente;
salvo que recaigan sobre los bienes prendados medidas preventivas o cautelares (Art. (XXII)
posterior al Art. 575 CCo).

- El deudor prendario podrá pagar hasta el momento de la realización del remate, depositando lo
que estuviere adeudando por concepto de capital, intereses y gastos judiciales (Art. (IX) posterior
al Art. 575 CCo).

- El deudor prendario puede cumplir con su obligación de pago, aún antes del vencimiento del
plazo. Si el acreedor rehusare aceptar el pago, el deudor podrá pagar por consignación ante un
juez competente (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

- Una vez cumplida totalmente su obligación, el deudor tiene derecho a la cancelación del contrato
de prenda y de su inscripción en el libro del registrador correspondiente (Art. (XVIII) posterior al
Art. 575 CCo).

OBLIGACIONES DEL DEUDOR

- Exhibir el bien dado en prenda si el acreedor lo solicita judicialmente.

- Mantener el bien en el lugar de conservación señalado en el contrato.

- Solicitar la autorización del acreedor para enajenar, donar o dar en garantía el objeto prendado.
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- Conservar el bien en buenas condiciones (Art. (XI) posterior al Art. 575 CCo).

El incumplimiento de estas obligaciones constituye un delito tipificado en el Art. 574 del Código
Penal y sancionado con prisión de uno a cinco años (Art. (XI) posterior al Art. 575 CCo).

La falsificación, alteración o mutilación de un contrato de prenda, con el propósito de perjudicar a

la otra parte o a terceras personas, también acarrea responsabilidad penal (Art. (XV) posterior al
Art. 575 CCo).

3. PRENDA AGRÍCOLA E INDUSTRIAL

CARACTERÍSTICAS

Esta clase de prenda se caracteriza por constituirse sobre los bienes que se especifican en el
Código de Comercio, vinculados directamente con las actividades de producción agrícola e
industrial, los mismos que permanecen en poder del deudor, por lo que es una de las conocidas
como “prendas sin desplazamiento”. Pertenece también al grupo de las llamadas “prendas con
registro” (Art. 576 CCo).

La prenda agrícola puede constituirse únicamente sobre los siguientes bienes:

a. Animales y sus aumentos;

b. Frutos de toda clase, pendientes o cosechados;

c. Productos forestales y de industrias agrícolas; y,

d. Maquinarias y aperos de agricultura (instrumentos, animales, y demás bienes necesarios para las
faenas agrícolas) (Art. 578 CCo).

La prenda industrial puede constituirse únicamente sobre los siguientes bienes:

a. Maquinarias industriales;

b. Instalaciones de explotación industrial;

c. Herramientas y utensilios industriales;

d. Elementos de trabajo industrial de cualquier clase;

e. Animales destinados al servicio de cualquier industria; y,

f. Productos que hayan sido transformados industrialmente (Art. 579 CCo).

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FORMA

- Todo contrato de prenda agrícola e industrial debe constar por escrito. Puede otorgarse por
escritura pública o por documento privado judicialmente reconocido.

- El contrato debe inscribirse en los registros especiales correspondientes, denominados Registro de

Prenda Agrícola y Registro de Prenda Industrial, que lleva el Registrador Mercantil en cada cantón;
o, si no lo hubiere, el Registrador de la Propiedad.

- El registrador certificará el registro del contrato inscribiendo la respectiva nota en el propio

documento. Se hará constar en el registro una lista de los bienes empeñados.

Si los bienes prendados estuvieren localizados en diferentes cantones, se registrará el contrato en

todos ellos.

Desde la fecha del registro, el contrato surtirá todos sus efectos (Art. 581 CCo).

DERECHOS DEL ACREEDOR

Son derechos del acreedor, los siguientes:

- El acreedor puede traspasar el derecho de prenda agrícola o industrial, bastando para ello la
entrega del título en el que se hará constar la transferencia, la fecha y el nombre del cesionario,
con la firma del acreedor cedente (Art. 583 CCo).

- Si el acreedor exigiere que se aseguren los objetos empeñados, se hará extender la póliza a su
favor, a fin de que pueda cobrar el seguro en caso de daños, y reembolsarse en cuanto sea posible
el monto del préstamo, los intereses y gastos (Art. 584 CCo).

- El acreedor, personalmente o por medio de sus representantes, tiene el derecho de inspeccionar

los objetos empeñados, cuando quiera hacerlo. Si el deudor rehúsa permitir la inspección, el
acreedor podrá pedir el auxilio de la Policía. Los gastos de la inspección serán de cuenta del
acreedor (Art. 593 CCo).

- Si el deudor intentare enajenar la finca o el inmueble en el cual están los objetos dados en
prenda, o arrendarlos, o celebrar respecto de ellos cualquier otro contrato que implique el traspaso
de su tenencia, no se inscribirá la respectiva escritura ni se verificará la entrega de la finca o
inmueble, sin el consentimiento escrito y registrado del acreedor prendario (Art. 594 CCo).

- Si en estos casos el deudor intentare por cualquier medio eludir sus obligaciones, el acreedor
podrá pedir el secuestro de la finca o inmueble. Caducará el secuestro si el acreedor no pide el
remate de la prenda dentro de quince días contados desde la fecha del vencimiento del plazo.

- El acreedor prendario tendrá derecho en todo tiempo a exigir al deudor que le mejore la prenda si
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las cosas que la constituyen se perdieren o deterioraren en términos de no ser suficientes para la
seguridad de la deuda, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente (Art. 594
CCo).

REMATE DE LA PRENDA

a) Si no se paga el crédito a su vencimiento, el acreedor puede pedir al juez el remate de los

objetos prendados. Es necesario acompañar a la solicitud el contrato y un certificado del
Registrador respectivo que acredite que aún no ha sido cancelado (Art. 596 CCo).

b) Cumplidos estos requisitos, el juez ordenará el embargo de la prenda y su venta en pública

subasta. Se notificará al deudor la orden de embargo. El procedimiento podrá suspenderse si el
deudor consigna en pago el valor de la deuda, intereses y costas judiciales (Art. 596 CCo).

c) Del producto de la venta de la prenda, se pagarán el capital, los intereses y las costas. Si el
producto de la venta no bastare para estos pagos, el acreedor podrá pedir, en el mismo juicio, el
remate de otros bienes del deudor (Art. 597 CCo).

d) Los derechos del acreedor prendario prescriben en dos años contados desde el vencimiento del
plazo de la obligación (Art. 586 CCo).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Las obligaciones que se generan para el acreedor son las siguientes:

- El acreedor prendario tiene la obligación de notificar al deudor el traspaso del derecho de prenda
agrícola o industrial. De lo contrario la cesión no surtirá efecto alguno. La transferencia se
registrará en el Registro de Prenda Agrícola o de Prenda Industrial del cantón correspondiente (Art.
(VII) posterior al Art. 575 CCo).

- El acreedor tiene la obligación de recibir el pago que hiciera el deudor para la cancelación de la
prenda (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

DERECHOS DEL DEUDOR

Constituyen derechos del deudor:

- El deudor puede extinguir su obligación en cualquier tiempo antes de su vencimiento, pagando

íntegramente el capital y los intereses debidos más el interés de un mes adicional. Si el acreedor
rehúsa aceptar el pago, el deudor puede pagar por consignación (Art. 584 CCo).

- Pagado el crédito totalmente, el deudor tendrá derecho para que se le cancele el contrato y se le
extienda un certificado por parte del registrador respectivo de la cancelación de la inscripción de la
prenda (Art. 585. CCo).
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OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Son obligaciones del deudor:

- Para que pueda constituirse prenda agrícola y prenda industrial sobre productos no obtenidos
todavía o sobre muebles permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble
(inmuebles por destinación), el deudor deberá obtener permiso del acreedor hipotecario, si se
hallare hipotecada la finca (Art. 580 CCo).

- El que quisiere empeñar ganado, registrará una marca o señal en el Registro de Prenda Agrícola,
y aplicará dicha marca o señal a todo el ganado comprendido en la prenda. En el contrato se hará
constar la clase, edad, sexo, marca o señal, calidad y número del ganado (Art. 582 CCo).

- El deudor está obligado a cuidar de los objetos prendados y responderá por ellos. Si los frutos no
se han cosechado, el cuidado del deudor se extenderá por todo el tiempo necesario hasta que se
haga la cosecha y se cancele el contrato (Art. 588 CCo).

- El deudor puede vender los frutos de los objetos prendados, y los objetos mismos; pero no podrá
entregarlos sin el consentimiento escrito del acreedor, o sin haber pagado totalmente la deuda y
cancelado el contrato (Art. 590 CCo).

- El deudor que vendiere los frutos de los objetos prendados o los objetos mismos, sin dar aviso al
comprador de la existencia del contrato de prenda, incurrirá en responsabilidad penal (Art. 590
CCo).

- Los objetos prendados no podrán removerse del lugar en que se efectuó la explotación agrícola o
industrial, sin el consentimiento del acreedor. Se exceptúan los animales, carros, vagones,
automóviles u otros objetos semejantes, que pueden removerse temporalmente con propósitos
relacionados con las labores de la finca o establecimiento industrial. La policía impedirá la remoción
no autorizada de tales objetos, a petición del acreedor (Art. 591 CCo).

- El deudor que individualmente remueva o permita que otro remueva del lugar en que se efectúa
la explotación agrícola o industrial, los objetos dados en prenda agrícola o industrial, o que por su
negligencia causare la desaparición o deterioro de los mismos, los cambiare, abandonare o diere en
garantía como suyos bienes agrícolas o industriales que no le pertenezcan, será sancionado
penalmente (Art. 592 CCo).

H. CONTRATO DE SEGURO

CONCEPTO

El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga a cambio del
pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, el asegurado, dentro de los límites convenidos, de
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una pérdida o daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si
ocurre la eventualidad prevista en el contrato (Art. 1).

ELEMENTOS

Son elementos esenciales del contrato de seguro, cuya ausencia produce nulidad:

i. El asegurador: Es la persona jurídica legalmente autorizada para operar en el país y que asume
los riesgos especificados en el contrato de seguro (Art. 3).

ii. El solicitante: Es la persona natural o jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o
por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador (Art. 3).

iii. El asegurado: Es la persona interesada en la traslación de los riesgos (Art. 3).

iv. El beneficiario: Es la persona que ha de percibir en caso de siniestro, el producto del seguro.
Una misma persona puede reunir las calidades de solicitante, asegurado y beneficiario (Art. 3).

v. El interés asegurable: Es decir los valores asegurados, personales o patrimoniales.

vi. El riesgo asegurable: Riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la

voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni de la del asegurador. Los hechos ciertos, salvo
la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son por tanto extraños al contrato
de seguro.

vii. Siniestro: La ocurrencia del riesgo asegurable se denomina siniestro (Art. 5).

viii. El monto asegurado: Es el límite de responsabilidad del asegurador, según el caso (Art. 2).

ix. La prima: Es el precio del seguro. Su pago debe hacerse en el domicilio del asegurador o en el
de sus representantes o agentes debidamente autorizados (Art. 18).

x. La obligación del asegurador: Pagar el seguro en todo o en parte, según la extensión del
siniestro, es decir de la ocurrencia del riesgo asegurado (Art. 17).

PÓLIZA

El contrato de seguro, que por lo general es de adhesión, se perfecciona y prueba por medio de un
documento privado, que se extiende por duplicado y en el que se hacen constar los elementos
esenciales y debe ser firmado por los contratantes. Las modificaciones de la póliza y su renovación
deben también ser suscritas por los contratantes (Art. 6).

La póliza debe redactarse en castellano y contener los siguientes datos:

1. Nombre y domicilio del asegurador;

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2. Nombres y domicilios del solicitante, asegurado y beneficiario;

3. La calidad en que actúa el solicitante del seguro;

4. La identificación precisa de la persona o cosa con respecto a la cual se contrata el seguro;

5. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el
modo de determinar unas y otras;

6. El monto asegurado o el modo de precisarlo;

La prima o el modo de calcularla;

7. La naturaleza de los riesgos tomados a su cargo por el asegurador;

8. La fecha en que se celebra el contrato y la firma de los contratantes; y,

9. Las demás cláusulas que deben figurar en la póliza de acuerdo con las disposiciones legales (por
ejemplo: el plazo para presentar el reclamo por parte del asegurado, el plazo de investigación y el
plazo de pago de la indemnización o rechazo del reclamo por parte de la aseguradora) (Art. 7).

10. En las renovaciones de la póliza se establecerá el período de ampliación de la vigencia del

contrato original.

La póliza sólo puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa se hará previa
aceptación del asegurador, de lo contrario no surtirá efecto alguno. La póliza a la orden se trasmite
por endoso (Arts. 7 y 8).

OBJETO DEL SEGURO

El asegurador puede asumir todos o algunos de los riesgos a los que estén expuestos la cosa
asegurada, el patrimonio o la persona del asegurado; pero deben precisarse en tal forma que no
quede duda respecto de los riesgos cubiertos y los excluidos (Art. 10).

Existen sin embargo restricciones legales en estos casos. Así, el dolo, la culpa grave y los actos
meramente potestativos del asegurado no son susceptibles de seguro. Cualquier estipulación en
contrario es absolutamente nula. Igualmente es nula la estipulación que tenga por objeto
garantizar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policial (Art. 11).

PAGO DEL SEGURO

El procedimiento a seguirse para reclamar el pago del seguro está descrito en el Art. 42 de la Ley
General de Seguros. Al respecto, se establecen las siguientes disposiciones:
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a) Presentación del reclamo

El asegurado o el beneficiario, según corresponda, deben presentar por escrito la reclamación

correspondiente aparejada de los documentos que, según la póliza, sean indispensables. Como se
dijo anteriormente, el plazo para dar aviso de la ocurrencia del siniestro es de tres días desde su
acaecimiento, período de tiempo que puede ampliarse pero no reducirse por acuerdo de las partes.

b) Incumplimiento del pago del seguro, sin formulación de observaciones

Dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la presentación de la reclamación, toda

compañía de seguros está obligada a pagar el seguro contratado o la parte correspondiente a la
pérdida debidamente comprobada. De no hacerlo, el interesado pondrá el hecho en conocimiento
del Superintendente de Bancos y Seguros, quien, de verificar el incumplimiento, ordenará el pago
dentro de un plazo no mayor de quince días. En el pago deben incluirse los intereses
correspondientes al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la ley, los mismos que
deberán calcularse a partir de los cuarenta y cinco días antes indicados. Si la compañía persiste en
la mora, el Superintendente de Bancos y Seguros dispondrá su liquidación forzosa.

A falta de una respuesta satisfactoria, es posible que el perjudicado acuda ante la función judicial,
iniciando un juicio verbal sumario, o someta el caso a arbitraje comercial o mediación, para
reclamar los derechos que le corresponden.

¿Es la reclamación ante el Superintendente de Bancos y Seguros obligatoria o puede procederse

directamente a las otras vías?

Sobre este asunto han existido opiniones contradictorias:

- Para unos, toda obligación de pagar el seguro por parte de las compañías aseguradoras se ventila
ante el Superintendente de Bancos y Seguros y por lo mismo no se trata de una mera condición
para intentar la correspondiente acción judicial, sino que dicho funcionario debe conocer el reclamo
y las objeciones. En este supuesto, se configura una especie de prejudicialidad. Así se pronunció la
Quinta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de noviembre de 1977.

- Para otros, de ningún modo puede aceptarse que tenga que recurrirse primeramente a la vía
administrativa antes de acudir a la justicia ordinaria. La Ley únicamente le da al particular la opción
de acudir al Superintendente de Bancos y Seguros, y ésta puede ser acogida o rechazada.

c) Formulación de objeciones por la aseguradora

La compañía aseguradora puede formular objeciones al reclamo presentado. En tal caso las
objeciones deben ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de Bancos y
Seguros.

d) Allanamiento a las objeciones

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Si el asegurado o el beneficiario se allanan a las objeciones, la compañía aseguradora debe pagar

inmediatamente la indemnización acordada. De no hacerlo, se procederá conforme lo establecido
en el literal b).

e) Discrepancia con las objeciones

Si no existe acuerdo entre compañía aseguradora y asegurado o beneficiario, la Superintendencia

de Bancos y Seguros debe comprobar la existencia de los fundamentos de las objeciones. De
hacerlo, rechazará la reclamación de pago. De no comprobar tales fundamentos, la aceptará.

EL REASEGURO

El reaseguro consiste en un seguro contratado por el asegurador mediante el cual éste cede al
reasegurador, en cualquier momento, la totalidad o una parte de los riesgos asumidos directamente
por él. En virtud de esta cesión, el reasegurador puede también llamarse cesionario o aceptante
(Art. 85).

En doctrina, se considera que el reaseguro participa de la naturaleza jurídica del contrato de seguro
contra la responsabilidad civil. El interés asegurable recae sobre el patrimonio del asegurador, el
cual puede verse afectado por la obligación de cumplir con prestaciones derivadas de los contratos
celebrados.

Con respecto al contrato de seguro, el de reaseguro tiene autonomía jurídica, es decir, no modifica
las obligaciones asumidas por el asegurador, ni da al asegurado acción directa contra el
reasegurador (Art. 87).

La liquidación forzosa del reasegurado carece de toda influencia en el ajuste de la indemnización a

cargo del reasegurador (Art. 88).

5. CONTRATOS MODERNOS

A - GENERALIDADES

CARACTERÍSTICAS

Las figuras contractuales comerciales clásicas, dirigidas principalmente hacia las negociaciones
individuales entre comerciantes y consumidores, han resultado insuficientes frente a las exigencias
de la actividad económica actual, caracterizada por una demanda masiva, imponiéndose en
consecuencia la necesidad de incorporar contratos ágiles y uniformes en respuesta a las
necesidades económicas actuales que no pueden ser reflejados en el derecho positivo por la
dinámica del mercado que no permite una actualización legislativa constante.

Los principales rasgos de los contratos comerciales modernos son los siguientes:
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i) Son contratos, cuyas características y cláusulas se encuentran en constante evolución, a fin de

adaptarse a las necesidades de la sociedad.

ii) No se encuentran regulados por la ley, razón por la cual se los conoce como contratos innominados
o atípicos.

iii) Generalmente no son el fruto de la negociación entre los sujetos contractuales sino que uno o
algunos de los sujetos contractuales está en capacidad de imponer condiciones, teniendo los
contratantes la facultad de aceptarlas íntegramente o abstenerse de contratar, pero en este último
caso dejando de participar en las actividades mercantiles. En estos casos, se da lugar a los
llamados contratos de adhesión, contentivos de cláusulas predispuestas por alguna de las
partes.

- Muchos de estos contratos no se celebran necesariamente por escrito o, están exentos de

ritualidades. Existe una gama importante que tiene lugar mediante la difusión de cláusulas predispuestas
a través de anuncios, carteles y prospectos y son el resultado de intercambio de información
electrónica.

v) En el caso de contratos escritos, es frecuente la utilización de formularios o formatos

estándares.

CONTRATO DE ADHESIÓN

a) Definición

La doctrina define al contrato de adhesión como aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno
de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa
que aceptarlas o rechazarlas.

La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor define al contrato de adhesión como aquel cuyas
cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o
en formularios sin que el consumidor, para celebrarlo, haya discutido su contenido (Art. 2 LODC).

b) Reglas a observarse

Pese a sus especiales características, acorde a nuestra legislación estos contratos tienen que
sujetarse a las siguientes normas:

b.1) Deben redactarse en términos claros y comprensibles,

b.2) Los caracteres en los que se escriban deben ser legibles, no menores a un tamaño de fuente
de diez puntos. Si existen en el contrato textos con letras o números significativamente más
pequeños se entenderán no escritos.
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b.3) No pueden remitirse a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se

faciliten al consumidor previamente a la celebración del contrato.

b.4) Deben escribirse en castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma cuyo uso se haya
incorporado al léxico. Las cláusulas en otro idioma no producirán efecto alguno respecto del
consumidor.

b.5) En los contratos impresos o formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen, por sobre
las del formulario, siempre que el consumidor lo apruebe por escrito.

b.6) Las condiciones de la oferta se entienden siempre incorporadas al contrato.

b.7) Las partes tienen derecho a que se les entregue copias debidamente suscritas y sumilladas de
los contratos y todos sus anexos. Si no fuere posible hacerlo en el acto, por carecer de alguna
firma, el proveedor entregará de inmediato una copia con la constancia de ser fiel al original
suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado para todos
los efectos legales (Arts. 41 y 42 LODC).

c) Cláusulas prohibidas

Son nulas de pleno derecho y no producen efecto alguno las cláusulas o estipulaciones
contractuales que:

c.1) Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier
naturaleza de los bienes o servicios prestados;

c.2) Impliquen renuncia de los derechos que la ley reconoce a los consumidores o de alguna
manera limiten su ejercicio;

c.3) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

c. 4) Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor

manifieste de manera expresa su consentimiento;

c.5) Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier condición del contrato;

c.6) Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato, suspender su

ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal
resolución o modificación esté condicionada al incumplimiento imputable al consumidor;

c.7) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se suscriba
el contrato, o sean ilegibles;

c.8) Impliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos procesales consagrados en la
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ley, sin perjuicio de los casos especiales previstos en el Código de Procedimiento Civil, Código de
Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación y demás leyes conexas; y,

c.9) Cualquier otra cláusula o estipulación que cause indefensión al consumidor o sea contraria al
orden público y a las buenas costumbres (Art. 43 LODC).

d) Terminación anticipada

Los contratos de adhesión referentes a la prestación de servicios, tales como telefonía celular,
medicina prepagada, televisión satelital o por cable u otros similares, el consumidor podrá darlos
por terminados unilateralmente en cualquier tiempo, previa notificación por escrito con al menos
quince días de anticipación a la finalización del período en curso al prestador de dichos servicios. En
estos casos, en el contrato de adhesión no se podrá incluir cláusulas ni disposición alguna que
impongan al consumidor multas, sanciones o recargos, atribuidos a la terminación anticipada de
dicho contrato, y de incluirlas, no surtirán ningún efecto jurídico.

El consumidor cancelará los saldos pendientes únicamente por servicios efectivamente prestados
hasta la fecha de terminación unilateral del contrato, así como los valores adeudados por la
adquisición de los bienes necesarios para la prestación del servicio, de ser el caso (Art. 44 LODC).

e) Derecho de devolución

Este derecho consiste en la facultad del consumidor para devolver o cambiar un bien o servicio
cuando no se encuentre satisfecho con el mismo o éste no cumpla sus expectativas. El derecho de
devolución puede ser ejercido únicamente por los consumidores que no adquirieron directamente el
bien o el servicio, sino por teléfono, correo, catálogo, televisión, internet, a domicilio, u otros
medios similares, dentro de los tres días posteriores a la recepción del bien o servicio, siempre y
cuando lo permita su naturaleza y el estado del bien sea el mismo en el que lo recibió. En el caso
de servicios, este derecho se ejercerá mediante la cesación inmediata del contrato de provisión del
servicio (Art. 45 LODC).

B - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS

Se puede notar la presencia de modernas figuras contractuales en diferentes ámbitos de la

actividad comercial, así:

a) Contratos de concesión mercantil

Por contratos de concesión mercantil podemos entender aquel en virtud del cual, un empresario
llamado concedente, se obliga otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus
productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de
una retribución.

Dentro de la doctrina hay varias teorías sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, se lo
trata como una compraventa especial, como un contrato de mandato o comisión y como contrato
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de agencia mercantil, sin embargo al no encontrarse previsto en nuestra legislación podemos

concluir que es un contrato independiente y atípico. Entre este tipo de contratos podemos
encontrar: a la concesión propiamente dicha, franquicia, engineering, marketing, concesión de
espacio, entre otros.

b) Contratos de comercialización sobre propiedad intelectual

Se conoce como propiedad intelectual toda creación del pensamiento sobre la cual existe tutela
legal. En este campo, regulado por la Ley de Propiedad Intelectual (R.O. 426-S, 28-XII-2006), se
distinguen básicamente tres segmentos de contratación:

b.1) Sobre derechos de autor, es decir, sobre los derechos económicos y morales de los creadores
de obras literarias, artísticas y científicas. Por ejemplo: contratos de edición, de fijación
fonomecánica, de radiodifusión, de fijación cinematográfica y de representación.

b.2) Sobre propiedad industrial, conformada por la propiedad intelectual utilizada en la producción
y comercialización de bienes y servicios (patentes, marcas, modelos de utilidad, diseños y secretos
industriales). En este medio tiene gran importancia el contrato de licencia para el uso de
patentes de invención, modelos y similares.

b.3) Sobre transferencia de tecnología. En este grupo encontramos a los convenios que versan
sobre conocimiento tecnológico, carente del amparo del derecho de propiedad industrial, que una
parte facilita a la otra para que ésta lo explote comercialmente.

Estos contratos pueden celebrarse entre partes domiciliadas en el mismo lugar, pero lo más
frecuente es que quien transfiere la tecnología esté establecido en un país desarrollado y que quien
la recibe se encuentre radicado en un país en vías de industrialización. En este campo encontramos
al contrato de know how.

c) Contratos bancarios

En los últimos años se han multiplicado asombrosamente los contratos celebrados por instituciones
del sistema financiero en el giro ordinario de sus negocios, varios de los cuales al tenor del artículo
3 numeral 9 del Código de Comercio, siempre deben considerarse como actos de comercio por
estar dentro de la categoría de las operaciones de banco.

Muchos de ellos han merecido regulación legal, mientras que otros permanecen con el carácter de
innominados en nuestro sistema jurídico. Entre los contratos bancarios modernos más comunes
encontramos: leasing, fideicomiso mercantil y círculos de ahorro previo para fines determinados.

d) Contratos de colaboración Empresarial

Muchos de los grandes proyectos económicos que tienen lugar actualmente exigen del concurso
simultáneo de varias empresas que trabajen conjuntamente para la realización de un fin
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determinado. En este ámbito tiene gran importancia el contrato de joint venture, no regulado por
nuestra legislación.

e) Otros

También resulta interesante analizar los principales rasgos de otros contratos novedosos que han
empezado a tener una gran aceptación en nuestro medio, por ejemplo, el contrato de tiempo
compartido, especialmente utilizado en acuerdos sobre inmuebles destinados a fines vacacionales.

A continuación, explicaremos los principales rasgos de los contratos comerciales modernos, con
énfasis en los contratos innominados, es decir, en aquellos que carecen de regulación legal.

C - CONTRATOS DE CONCESIÓN MERCANTIL

CONCESIÓN

El contrato de concesión en derecho privado consiste en el acuerdo de voluntades que tiene lugar
entre una parte denominada concedente, que busca hacer llegar su producción al público, y un
comerciante independiente denominado concesionario, quien actuando en nombre propio pone a
disposición de la primera su organización comercial y aplica las directrices señaladas por ésta.

Pueden ser objeto de concesión tanto bienes como servicios. En el campo privado ha sido notoria la
difusión de la concesión para la venta de bienes que implican un alto grado de tecnología, como es
el caso de los automotores.

DISTRIBUCIÓN

Debe advertirse que el término “distribución” puede ser utilizado en diferentes acepciones. Por un
lado, en sentido amplio, se engloba con esta expresión toda comercialización realizada por terceros,
es decir, por intermediarios que no tienen la calidad de productores ni de consumidores.

Por otro lado, en sentido restringido, puede ser utilizado para referirse a un modo de
comercialización específica, con ciertas peculiaridades. Dentro de esta última línea, vamos a
explicar los principales rasgos del contrato innominado de distribución.

En el contrato de distribución el distribuidor adquiere del distribuido -quien generalmente impone

las cláusulas del contrato de adhesión- los bienes a ser comercializados, a un precio que incluye un
descuento especial. Posteriormente, el distribuidor vende esta mercadería y su ganancia consiste
en la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta.

Por lo tanto, la naturaleza de la relación jurídica derivada del contrato de distribución implica la
realización de múltiples compraventas sucesivas, las cuales pierden su individualidad y se integran
en una relación jurídica estable.

Diferencias con otras figuras

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El contrato de distribución puede distinguirse de otras figuras de comercialización indirecta como la

agencia o la concesión, con base en los siguientes criterios:

Diferencias con la agencia

a. El agente actúa por cuenta del mandante, mientras que el distribuidor lo hace en nombre propio.
Por lo tanto, el agente no se vincula directamente con el consumidor, mientras que el distribuidor
asume la responsabilidad frente a terceros, excepto por vicios ocultos.

b. El distribuidor, a diferencia del agente, no recibe una comisión sino la diferencia entre la compra
y venta de las mercaderías objeto del contrato.

Diferencias con la concesión

a. El concedente tiene amplia influencia en el negocio del concesionario, quien utiliza la marca y
símbolos del primero, pese a que actúa en nombre propio. En cambio, el distribuido tiene una
injerencia limitada en el negocio del distribuidor, restringida a la mercadería que es objeto del
contrato. El distribuidor conserva un alto grado de independencia comercial.

b. La labor del concesionario implica generalmente actividades post-venta, como el mantenimiento

de los bienes comercializados, no así la tarea del distribuidor.

AGENCIA

Este contrato consiste en el convenio celebrado entre una persona, llamada agenciado o
mandante, quien confía a un comerciante independiente, denominado agente, el encargo de
promover el consumo público de ciertos bienes o servicios, actuando este último por cuenta del
primero dentro de una zona prefijada, a cambio de una retribución que consiste generalmente en
un porcentaje sobre el precio de las operaciones.

Cabe señalar que dada la importancia de este contrato muchas legislaciones comerciales modernas
en diferentes países se han preocupado por regularlo, como sucede en el ámbito colombiano, para
citar el más cercano. Sin embargo, en el Ecuador, continúa siendo un contrato innominado.

FRANQUICIA

La franquicia es el mecanismo por el cual el concedente o franquiciante (franchisor) concede la

licencia a otra parte denominada concesionario o franquiciado (franchisee), para que produzca o
comercialice los bienes o servicios de los que es titular, por los cuales deberá pagar un canon y una
regalía.

La franquicia o como se la conoce en la terminología inglesa, el franchising, se define como la

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concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto
de métodos y medios de venta.

Entre los medios que cede el concedente, caben destacarse los siguientes:

- Engineering, consiste en el estudio previo a la creación del negocio, realización y puesta en

marcha de sus instalaciones.

- Marketing, son todos los métodos, medios y técnicas de comercialización. Principalmente

consisten en: estudios de mercado, una marca prestigiosa, publicidad, formación del personal y
guía contable y administrativa.

b) Partes

Como se explicó, existe la intervención de dos partes: una es el franquiciante o titular del bien o
servicio, marca y Know How. Y de otro lado, el franquiciado, quien hace uso de la licencia dada
por el propietario del bien o servicio que expende.

Es muy común en nuestro país que el franquiciante sea una compañía de nacionalidad extranjera,
propietaria de un bien o servicio de mucha fama en el mercado; mientras que el franquiciado sea
un comerciante ecuatoriano. Los ejemplos más claros que se observan en nuestro mercado son las
franquicias de cadenas de restaurantes que operan en el país, con similares estándares –
presentación, imagen, productos, atención, etc.- que las internacionales, pues este es uno de los
objetivos del contrato de franquicia.

c) Derechos

Entre los derechos del franquiciante encontramos:

c.1) Inspeccionar el local del franquiciado y tomar muestras del producto,

c.2) Fijar el precio de venta de los productos o servicios;

c.3) Determinar el monto mínimo de ventas;

c.4) Recibir el pago (canon y regalías) en contrapartida de la licencia, en el plazo y las condiciones
pactadas;

c.5) Autorizar o no subfranquicias; y,

c.6) Las demás que se fijen en el convenio.

Los derechos del franquiciado son:

c.a) Tener la exclusividad territorial de la distribución de los bienes o servicios;

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c.b) Exigir la entrega de los bienes que van a ser distribuidos;

c.c) Hacer uso de la marca, nombre comercial, diseños o propiedad intelectual de la compañía
franquiciante;

c.d) Recibir asesoría técnica, administrativa y publicitaria de la compañía franquiciante; y,

c.e) Las demás que se establezcan en el contrato.

d) Obligaciones

El franquiciante está obligado frente al franquiciado a:

d.1) Conceder una exclusividad territorial;

d.2) Prestar asistencia financiera;

d.3) Respetar el plazo de duración de la franquicia;

d.4) Proporcionar los productos para su distribución o comercialización;

d.5) Realizar entrenamientos, dar asesoría técnica, administrativa y publicitaria; y,

d.6) Las demás que contemple el convenio contractual.

A su vez, el franquiciado se obliga frente al franquiciante a:

d.a) Realizar las inversiones pactadas para la instalación del negocio;

d.b) Respetar la circunscripción territorial en la cual debe realizar sus operaciones;

d.c) Cumplir con el mínimo de ventas que le fije el franquiciante;

d.d) Pagar el canon y la regalía de acuerdo a lo convenido por la concesión que se le hace;

d.e) Confidencialidad sobre las invenciones y propiedad intelectual del franquiciante;

d.f) Prohibición de competir con su franquiciante en negocios similares; y,

d.g) Las demás que contemple el convenio contractual.

D - CONTRATOS APLICABLES AL SISTEMA FINANCIERO

ARRENDAMIENTO MERCANTIL
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a) Definición

El arrendamiento mercantil o leasing es un contrato por el cual las partes acuerdan: la una,
conceder el goce de un bien mueble (no fungible) o inmueble de su propiedad; y, la otra pagar una
renta por concepto de arriendo. Quedándole al arrendatario, al cumplimiento del plazo del contrato,
varias alternativas como son: la opción de compra del bien, la prórroga del contrato, la venta de la
cosa a un tercero o la celebración de un nuevo contrato.

Este tipo de contratos se rige por la Ley de Arrendamiento Mercantil, expedida mediante Decreto
Supremo No. 3121 (R.O. 745, 5-I-79).

b) Requisitos

Para la validez de este contrato, su celebración debe ajustarse a los siguientes requisitos:

- el contrato debe celebrarse por escrito e inscribirse en el Registro Mercantil del respectivo cantón;

- el contrato contendrá un plazo inicial forzoso para ambas partes;

- la suma de la renta a pagarse durante el plazo forzoso más el precio señalado para la opción de
compra, deben exceder del precio en que el arrendador adquirió el bien; y,

al concluir el plazo inicial forzoso, deben concederse al arrendatario los siguientes derechos
alternativos:

a) comprar el bien por el precio acordado;

b) prorrogar el contrato por un plazo adicional;

c) recibir una parte inferior al valor residual del precio en que el bien sea vendido a un tercero; o,

d) recibir un bien sustitutivo en arrendamiento mercantil (Art. 1 LAM).

c) Objeto

El bien que se arrienda puede ser mueble (no fungible) o inmueble. Así también pueden ser objeto
del contrato de arrendamiento los locales nuevos de vivienda, de vivienda-taller y de vivienda-
comercio que se construyan para este objetivo.

En todos los casos se requiere que el arrendador sea propietario del bien.

En los contratos de arrendamiento mercantil de bienes inmuebles, el plazo no puede ser inferior a
cinco años.
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En los demás bienes, esto es en los muebles, el plazo de duración será el lapso de su vida útil (Art.
2 LAM).

En términos generales para intervenir como partes en el contrato mercantil no es requisito esencial
ser comerciante. Cualquier persona, tenga o no la calidad de comerciante, tiene capacidad para
intervenir en estos contratos. Pueden entonces contratar entre comerciantes, comerciantes y no
comerciantes e incluso entre personas particulares.

A pesar de lo expuesto, si una empresa va a realizar operaciones de arrendamiento mercantil de

manera habitual, será indispensable que la compañía arrendadora sea anónima, sujeta al control de
la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 14 LAM).

Pueden actuar como compañías de arrendamiento mercantil las instituciones del sistema financiero
directamente o a través de una sociedad subsidiaria. También puede intervenir como arrendadora
la Corporación Financiera Nacional, que incluso está facultada a invertir en acciones de compañías
que se dediquen habitualmente a esta actividad (Art. 15 LAM).

Opción de Compra

Si el arrendatario ha escogido entre sus derechos alternativos la opción de compra, pagará el precio
acordado para esta opción o valor residual previsto en el contrato. Este valor en todo caso, no
podrá ser inferior al 20% del total de las rentas devengadas (Art. 1 LAM).

Amortización

Los propietarios del bien arrendado pueden, si lo prefieren, amortizar el bien en el plazo del
contrato. Las utilidades que se originan posteriormente a la amortización serán consideradas como
ganancias ocasionales de capital (Art. 3 LAM).

FIDEICOMISO MERCANTIL

Concepto

Fideicomiso mercantil es un contrato por el cual una o más personas llamadas constituyentes (o
fideicomitentes) transfieren temporal e irrevocablemente la propiedad de bienes muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio
autónomo, dotado de personalidad jurídica –fideicomiso mercantil propiamente-, para que una
entidad fiduciaria lo administre y cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de
constitución, bien sea a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario (Art.
109 LMV).

Cada patrimonio autónomo también recibe el nombre de fideicomiso mercantil.

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Naturaleza

El fideicomiso mercantil es una especie del género de los negocios fiduciarios, que engloban a
todos los actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes
determinados para que se cumplan finalidades específicas. Al haber transferencia del dominio sobre
dichos bienes, el negocio se denomina fideicomiso mercantil. Si no existe tal transferencia, sino una
mera entrega de los bienes, el negocio se denomina encargo fiduciario, en el cual no se configura
persona jurídica alguna (Art. 110 LMV).

Características

Son características del fideicomiso mercantil (Art. 118 LMV):

- Independencia.- El patrimonio del fideicomiso es uno, separado e independiente de aquel o

aquellos del constituyente, fiduciario o beneficiario.

- Solemnidad.- En vista de que el contrato de fideicomiso debe constar en instrumento público

abierto (Art. 110 LMV).

- Inembargabilidad.- Salvo acuerdo en contrario, los bienes del fideicomiso no pueden ser
embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del
constituyente, ni por los del beneficiario. Sin embargo, los acreedores de este último pueden
perseguir derechos que a éste le correspondan como efectos propios del contrato de fideicomiso
(Art. 121 LMV).

En ningún caso los bienes del fideicomiso podrán perseguirse por los acreedores del fiduciario.

Por otro lado, los acreedores del fideicomiso mercantil pueden perseguir el embargo de los bienes
que lo integran, o que se ordenen medidas precautelatorias o preventivas sobre ellos, en caso de
obligaciones contraídas por el fideicomiso para el cumplimiento de las finalidades establecidas por
el constituyente.

- Irrevocabilidad.- Una vez constituido el fideicomiso no se revocará por ningún motivo. Sin
embargo, puede producirse el traspaso de la administración a otro fiduciario (Art. 109 LMV).

La Ley establece que en caso de un fideicomiso otorgado en fraude a terceros por el constituyente,
o de existir un acuerdo fraudulento de éste con el fiduciario, podrá impugnarse judicialmente el
contrato de fideicomiso por los interesados mediante las correspondientes acciones de nulidad,
simulación o cualquiera otra prevista en la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que
haya lugar (Art. 123 LMV).

- Onerosidad.- El fideicomiso será siempre remunerado en la forma prevista en el contrato.

Partes
En el fideicomiso mercantil existen los siguientes:
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- Constituyente, es la persona natural o jurídica; pública, privada o mixta; nacional o extranjera;

o la entidad dotada de personalidad jurídica, quien transfiere la propiedad de sus bienes para que
los administre un fiduciario. A su vez, el fiduciario puede también ser constituyente cuando
transfiere bienes a nuevos fideicomisos mercantiles, con el fin de incrementar patrimonios ya
existentes, administrados por él mismo o por otros fiduciarios (Art. 115 LMV).

Cabe la posibilidad de que un tercero distinto del constituyente se adhiera y acepte las
disposiciones previstas en el contrato de fideicomiso mercantil, cuando así se ha previsto en el
contrato, caso en el cual se lo denominará constituyente adherente.

- Fiduciario, es la persona jurídica autorizada, a quien se transfiere en propiedad dineros u otros

bienes a fin de que los administre de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.
Actualmente solo pueden asumir este papel las administradoras de fondos y fideicomisos y algunas
entidades del sector público, como la Corporación Financiera Nacional, de conformidad con lo
previsto en sus propias leyes.

El fiduciario ejerce la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil en toda
clase de actuaciones ante autoridades administrativas o judiciales.

- Beneficiarios, personas naturales o jurídicas o entidades dotadas de personalidad jurídica

designados como tales por el constituyente o posteriormente, si en el contrato se ha previsto tal
atribución. Es posible que se designe como beneficiario a una persona que se espera que exista, así
como que coexistan varios beneficiarios, entre los cuales se puede establecer grados de
preeminencia e inclusive beneficiarios sustitutos (Art. 116 LMV).

El propio constituyente o sus sucesores pueden ser beneficiarios, pero existe expresa prohibición
legal para que el fiduciario, sus administradores, representantes legales o sus empresas vinculadas
ostenten esta calidad.

Patrimonio Autónomo

Por patrimonio autónomo -cuya constitución es el principal efecto jurídico del contrato de
fideicomiso mercantil- se entiende el conjunto de derechos y obligaciones destinados a una
finalidad específica. Este patrimonio tiene naturaleza individual y separada, es decir, que es distinto
de los patrimonios del constituyente, del fiduciario y beneficiario, así como de los demás
fideicomisos mercantiles que mantenga el fiduciario.

El patrimonio autónomo del fideicomiso mercantil está dotado de personalidad jurídica y garantiza
las obligaciones contraídas por el fiduciario para el cumplimiento de los fines previstos en el
contrato. En virtud de estos antecedentes, los acreedores de un fideicomiso mercantil pueden
perseguir sus créditos únicamente sobre bienes del patrimonio autónomo, mas no sobre bienes del
fiduciario.

Cada patrimonio autónomo o fideicomiso mercantil debe tener una denominación peculiar señalada
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por el constituyente en el contrato con el fin de distinguirlo de los otros fideicomisos administrados
por el mismo fiduciario (Art. 109 LMV).

Contenido del Contrato

En la Ley de Mercado de Valores se prevén los siguientes elementos del contrato de fideicomiso
mercantil:

Elementos obligatorios o requisitos mínimos:

1. La identificación del o los constituyentes y del o los beneficiarios;

2. Una declaración juramentada del constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen
procedencia legítima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilícito y, que no irroga perjuicios
a acreedores del constituyente o a terceros;

3. La transferencia de los bienes en fideicomiso mercantil y la entrega o no cuando se trate de

encargos fiduciarios;

4. Los derechos y obligaciones a cargo del constituyente, de los constituyentes adherentes, en caso
de haberse previsto su adhesión, del fiduciario y del beneficiario;

5. Las remuneraciones a las que tenga derecho el fiduciario por la aceptación y desempeño de su
gestión;

6. La denominación del patrimonio autónomo;

7. Las causales y forma de terminación del fideicomiso mercantil;

8. Las causales de sustitución del fiduciario y el procedimiento que se adoptará para tal efecto; y,

9. Las condiciones generales o específicas para el manejo, entrega de los bienes, frutos,
rendimientos y liquidación del fideicomiso mercantil (Art. 120 LMV).

Elementos adicionales:

1. La facultad o no y la forma por la cual el fiduciario puede emitir certificados de participación en

los derechos personales derivados del contrato de fideicomiso mercantil, los mismos que
constituyen títulos valores; y,

2. La existencia o no de juntas de beneficiarios, de constituyentes o de otros cuerpos colegiados

necesarios para lograr la finalidad pretendida por el constituyente.

Cláusulas prohibidas:
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En los contratos de fideicomiso no se podrán estipular cláusulas que impongan condiciones inequitativas,
por ejemplo:

- Disminución de las obligaciones legales impuestas al fiduciario o acrecentamiento de sus

atribuciones en aspectos importantes para el constituyente y/o beneficiario;

- Limitación de los derechos legales del constituyente o beneficiario;

- Determinación de circunstancias no destacadas con caracteres visibles en la primera página del

contrato al momento de su celebración, a partir de las cuales se derive, sin ser ilegal, una
consecuencia en contra del constituyente o beneficiario, o que conlleve la concesión de
prerrogativas a favor del fiduciario;

- Previsiones que aparezcan en forma ambigua, confusa o no evidente, con efectos desfavorables
para el constituyente o beneficiario, que ocasionen discrepancias entre los efectos previsibles del
negocio y los que efectivamente resulten;

- Posibilidad de que quien deba cumplir la gestión encomendada sea otra persona diferente al
fiduciario, sustituyéndose así como obligado, salvo que por la naturaleza del contrato se imponga la
necesidad de contar con personas especializadas en determinadas materias; y,

- Concesión de facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido de una o algunas

cláusulas, como aquellas que permitan reajustar unilateralmente las prestaciones que correspondan
a las partes contratantes.

Derechos y Obligaciones de las Partes

Del Fiduciario

Las principales obligaciones del fiduciario son las siguientes:

a) Administrar los bienes que le fueron entregados por el constituyente, de acuerdo a sus
instrucciones, en forma prudente (Art. 109 LMV);

b) Justificar el cumplimiento del contrato a través de una rendición comprobada de cuentas, la

misma que debe guardar armonía contable y financiera con la información que el fiduciario debe
presentar a la Superintendencia de Compañías, sobre situaciones que afecten el estado general del
fideicomiso y las medidas correctivas necesarias (Art. 128 LMV).

Además de la rendición comprobada de cuentas, el fiduciario puede presentar simples informes con
el único fin de comunicar o reportar algunas actividades concretas llevadas a cabo por el fiduciario
para que los interesados conozcan el desarrollo de su gestión (Art. 129 LMV);

c) Hacer inventario de los bienes fideicomitidos;

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d) Trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda (Art. 115 LMV);

e) Exigir la declaración juramentada del constituyente, según se indicó (Art. 120).

Las obligaciones legales y contractuales del fiduciario son de medio mas no de resultado, es decir,
el fiduciario no garantiza con su actuación que los objetivos previstos por el constituyente
efectivamente se cumplan.

Como contrapartida, el principal derecho del fiduciario es percibir la remuneración estipulada en el

contrato, siendo su falta de pago una causa para que el fiduciario pueda renunciar a su labor (Art.
132 LMV).

Del Constituyente

Por un lado, la Ley establece los siguientes derechos del constituyente:

a. Los que consten en el contrato;

b. Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato;

c. Exigir al fiduciario la rendición de cuentas; y,

d. Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar en contra del fiduciario.

Por otro lado, su principal obligación es pagar al fiduciario la remuneración pactada (Art. 126 LMV).

Del Beneficiario

En la Ley se establecen los siguientes derechos a favor del beneficiario:

a. Los que consten en el contrato;

b. Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato, particualrmente

la restitución de los bienes fideicomitidos o de los beneficois de forma periódica, cuando se
cumplan las condiciones determinadas para cada caso en el contrato;

c. Exigir al fiduciario la rendición de cuentas sobre la actividad fiduciaria y las previstas en las
cláusulas contractuales;

d. Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en contra del fiduciario
por dolo, culpa grave o culpa leve en el desempeño de su gestión;

e. Impugnar los actos de disposición de bienes del fideicomiso mercantil realizados por el fiduciario
en contra de las instrucciones y finalidades del fideicomiso mercantil, dentro de los términos establecidos
en la Ley; y,
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f. Solicitar la sustitución del fiduciario, por las causales previstas en el contrato, así como en los
casos de dolo o culpa leve en los que haya incurrido el fiduciario, conforme conste de sentencia
ejecutoriada o laudo arbitral, y en el caso de disolución o liquidación de la sociedad administradora
de fondos y fideicomisos (Art. 127 LMV).

Terminación del Fideicomiso Mercantil

En la Ley se establecen como causas para la terminación del fideicomiso mercantil las siguientes:

a. El cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato;

b. El cumplimiento de las condiciones;

c. El cumplimiento o la falla de la condición resolutoria;

d. El cumplimiento del plazo contractual;

e. La imposibilidad absoluta de cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo;

f. La sentencia ejecutoriada dictada por autoridad judicial competente o el laudo arbitral, de

conformidad con la Ley;

g. La resciliación del contrato de fideicomiso mercantil es decir, la terminación por mutuo acuerdo-,
siempre que no afecte los derechos del constituyente, de los constituyentes adherentes, del
beneficiario, de acreedores del fideicomiso mercantil o de terceros; y,

h. La quiebra o disolución del fiduciario, siempre que no exista sustituto (Art. 134 LMV).

FACTORING

Concepto

El factoring es un contrato mediante el cual el factor (banco o institución financiera) adquiere

facturas o cuentas de cobro del cliente a cargo de sus compradores. A través de este mecanismo el
cliente de la institución financiera obtiene liquidez, mientras que la institución financiera al adquirir
la cartera y cobrarla, gana los correspondientes intereses, aunque corre el riesgo de no poder
cobrarla. El cliente (industrial o comerciante) debe notificar a sus deudores sobre la venta que ha
realizado de su cartera, la misma que es sometida al análisis previo y aprobación del factor.

Partes

En este contrato intervienen: el factor que es el banco o institución financiera que adquiere facturas
o cuentas de cobro del cliente; y de otro lado el cliente, quien ofrece su cartera para que sea
liquidada por el factor, previo a la entrega de la información comercial de sus deudores.
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d) Obligaciones de las Partes

Tanto el factor como el cliente asumen obligaciones uno frente al otro. Así el factor debe:

d.1) Pagar el precio de la cartera que le ha sido entregada por el cliente;

d.2) Asumir el riesgo financiero de la cartera; y,

d.3) Realizar la cobranza de la cartera y así recuperar el crédito.

Las obligaciones del cliente son:

1. Pagar la comisión o intereses al factor;

2. Proporcionar la información debida de sus deudores al factor;

3. Entregar los documentos de crédito;

4. Garantizar la veracidad del crédito; y,

5. Notificar a los deudores de la cesión de la cartera.

e) Comercio Exterior

En el factoring internacional una de las partes se encuentra fuera del territorio de operación de
la sociedad de factoring; por lo que se negocian documentos resultantes de operaciones de
comercio exterior. Por tanto, es el conjunto de operaciones que se realizan con el fin de adquirir
documentos originados en exportaciones de bienes y servicios a crédito y/o la gestión de
recaudación de los valores de documentos generados en las importaciones a crédito de bienes o
servicios. Asimismo comprende la gestión de anticipos de fondos con respaldo en los documentos
creados por las exportaciones, a través de préstamos, anticipos y otros semejantes.

Para la realización de esas operaciones, las instituciones financieras (excepto las cooperativas de
ahorro y crédito que realizan intermediación con el público) pueden desempeñar el rol de factor
exportador o importador, según el caso.

Para ser factor exportador, ha de tratarse de una exportación, en la cual el exportador por medio
de un contrato firmado, cede a una institución financiera los documentos producto de la
exportación, para que administre, financie o gestione el cobro de los valores facturados a crédito al
importador. Para este último caso, se requiere el concurso del factor importador o de un agente
corresponsal.

En cambio si es factor importador, ha de tratarse de una importación, en la cual la entidad

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financiera acepta realizar las gestiones de recaudación de las facturas a crédito emitidas por el
exportador o compradas por éste.

El factor importador puede asumir el riesgo crediticio y si es así, está obligado a pagar la cobranza
al factor exportador en el plazo previsto en el contrato suscrito entre los factores. Para asumir o no
el riesgo, el factor importador está facultado como medio referencial a evaluar la solvencia y
condición económica del importador.

El factor importador tiene como opción, el comprar directamente la cartera que adquirió
previamente al factor exportador.

6. TÍTULOS

A - LETRA DE CAMBIO

CONCEPTO

La letra de cambio o cambial es un título valor en virtud del cual una persona llamada librador o
girador, ordena incondicionalmente a otra, llamada librado o girado, que pague a un tercero, el
beneficiario, una cantidad de dinero determinada, en el tiempo en que se indique o a la
presentación del documento.

Como definición doctrinaria se puede anotar la siguiente: “es el título de crédito formal y
completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su
vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado,
vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.”. Andrade Ubidia, Santiago,
Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales, primera edición, 2002,
página 194 (cita a BONFANTI, Mario Alberto y Garrone, José Alberto, De los títulos de crédito, Bs.
As., 2da. Edición (reimpresión), Abeledo Perrot, 1982)

Como se ve, la naturaleza jurídica de este instrumento de crédito permite la actuación de tres
sujetos en la relación comercial. Sin embargo, en un mismo individuo puede concurrir más de una
calidad. Así, según el Art. 412 del Código de Comercio, la letra de cambio puede ser girada a la
orden del propio librador o contra el librador mismo.

En nuestra legislación, el Código de Comercio recoge el tratamiento jurídico de este instrumento de

crédito en el Título VIII, del Libro II.

CARACTERÍSTICAS

Las principales características de la letra de cambio son:

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- Contiene una orden incondicional de pago;

- Es pagadera en un plazo establecido;

- Es transmisible por endoso, sin embargo cuando se insertan las palabras “no a la orden”, sólo
será transmisible vía cesión ordinaria;

- Es negociable en el mercado de valores;

- Puede garantizarse por un aval;

- Puede ser nominativa o a la orden. Nuestra legislación no prevé la letra de cambio al portador,
sino, solo las letras pagaderas a la vista o a cierto plazo de vista, que en la práctica son de escasa
circulación, puesto que aquellas giradas a un plazo específico (día fijo o plazo de fecha) se entiende
que ya incluyen el valor de los intereses generados hasta la fecha de vencimiento correspondiente.

- Todos los signatarios de una letra de cambio se obligan solidariamente. Así, todo aquel que gire,
acepte, endose o garantice una letra de cambio se convierte en garante solidario y obligado para
con el portador.

En la doctrina, se habla de una solidaridad pasiva perfecta, pues de ninguna manera los obligados
pueden alegar el beneficio de división (que se exija sólo una parte del monto de la deuda en
proporción a su participación) o el beneficio de excusión (que se excuse del pago mientras no se le
exija el pago a los obligados anteriores).

REQUISITOS

El Código de Comercio establece los requisitos necesarios para que una letra de cambio tenga
validez, los cuales detallamos a continuación (Art. 410 CCo):

a. La denominación de letra de cambio que debe constar en el texto mismo del documento,
expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo. En todo caso, si en la letra de
cambio no constare la antedicha denominación, ésta será válida, siempre que contuviere la expresa
indicación de ser a la orden;

b. La orden incondicional de pagar una cantidad determinada;

c. El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado);

d. La indicación del vencimiento;

e. La del lugar donde debe efectuarse el pago;

f. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago (beneficiario);

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g. La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra; y,

h. La firma de la persona que la emita (librador o girador).

OMISIÓN DE REQUISITOS

Cuando se omite en el instrumento, algunas de las especificaciones detalladas ut supra, éste no

será válido como letra de cambio, excepto en los casos siguientes:

- Si lo que faltare en la letra de cambio es el vencimiento, la cambial se considerará como pagadera

a la vista, es decir, el pago se hará en el momento de su presentación.

- Cuando se omitiere indicar el lugar donde debe efectuarse el pago, éste se entenderá como la localidad
designada junto al nombre del girado. El mismo lugar será considerado también como el domicilio del
girado.

- Si en la letra de cambio no se indica el lugar de su emisión, ésta se entenderá suscrita en el lugar

expresado junto al nombre del girador.

Si en la letra de cambio el monto está escrito en letras y también en cifras, valdrá en caso de
diferencia, por la suma escrita en letras. De igual manera, cuando en la letra de cambio el monto
esté escrito varias ocasiones sea en letras o en cifras, en caso de diferencia, valdrá por la suma
menor.

Si en una letra de cambio constan las firmas de personas incapaces para obligarse, esto no afectará
la validez de las obligaciones contraídas por los demás signatarios. La persona que ponga su firma
en una letra de cambio, en representación de otra de quien no tenga poder, quedará obligada
personalmente según los términos de la letra.

ACEPTACIÓN

La aceptación consiste en el acto por el cual el girado manifiesta que admite el encargo de pagar la
letra a su vencimiento. En virtud de la aceptación, el portador de la cambial puede accionar
directamente contra el aceptante por falta de pago.

La aceptación debe ser incondicional, aunque puede limitarse a una parte del importe de la letra.
Cualquier otra variación que haga la aceptación a la letra de cambio, equivaldrá a rehusar la
aceptación; sin embargo, el aceptante queda obligado en los términos de su aceptación (Art. 434
CCo).

Por regla general el girador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Sin embargo el
girador puede exonerarse de la garantía de la aceptación, pero toda cláusula por la cual se exonere
de la garantía del pago se estimará no escrita. El girador puede estipular en la letra de cambio que
debe ésta ser presentada para su aceptación; fijar o no plazo para la presentación; o prohibir la
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presentación a la aceptación, salvo que se trate de una letra de cambio domiciliada o girada a
cierto plazo de vista (Art. 430 CCo).

PRESENTACIÓN PARA ACEPTACIÓN

La letra de cambio puede ser presentada para su aceptación al girado hasta su vencimiento, en el
lugar de su domicilio, ya sea por el legítimo portador o inclusive por un simple poseedor. En todo
caso, el girador puede también estipular que la presentación a la aceptación no deba efectuarse
antes de una fecha determinada (Art. 429 CCo).
Debemos aclarar que la presentación a la aceptación sólo se efectúa en días hábiles (Art. 481 CCo).
Si se trata de un endosante, éste tiene la facultad de fijar o no un plazo para que la letra sea
presentada para su aceptación, siempre que el librador no haya declarado que dicha letra no está
sujeta a aceptación (Art. 430 CCo).

La letra de cambio girada a cierto plazo de vista deberá ser presentada para su aceptación dentro
de seis meses de su fecha. Pero el girador tiene derecho a disminuir este plazo o a estipular uno
más amplio; en cambio, los endosantes sólo pueden abreviar estos plazos (Art. 431 CCo).

El girado tiene derecho a solicitar una segunda presentación en el día siguiente de la primera. Los
interesados no podrán alegar que no se accedió a su petición, sino en el caso de que ésta se halle
mencionada en el protesto (Art. 418 CCo).

FORMALIDADES

La aceptación se escribirá en la letra misma, expresándose la palabra “aceptada” u otra similar, y

debe estar firmada por el girado. La sola firma del girado constante en la cara anterior de la letra
equivaldrá a su aceptación (Art. 433 CCo).

En la aceptación se hará constar la fecha en que se haya efectuado, en los casos que la letra es pagadera
a cierto plazo de vista, o si debe ser presentada a la aceptación dentro de un plazo determinado
en virtud de una estipulación especial, excepto si el portador exige que lleve la fecha del día de la
presentación. A falta de fecha, el portador para hacer uso de los derechos que le corresponden
contra los obligados dejará constancia de esta omisión por medio de un protesto levantado a
tiempo.

De igual manera, la aceptación indicará el nombre de la persona que realizará el pago cuando el
girador haya indicado en la letra de cambio un lugar de pago que no sea el del domicilio del girado
y no haya determinado la persona que debe pagar. De no existir este particular, se entenderá que
es el aceptante el obligado a pagar en el lugar del pago.

ACEPTACIÓN REHUSADA

La aceptación se entiende rehusada en el evento de que el girado que puso su aceptación en la

letra la testare (tachare) antes de entregar el documento. Sin embargo, queda obligado en los
términos de su aceptación si la tacha después de haber comunicado por escrito al portador o a
cualquiera de los signatarios que ha aceptado la letra (Art. 437 CCo).
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AVAL

El Código de Comercio prevé la posibilidad de que el pago de una letra de cambio sea garantizado
por aval otorgado por un tercero o por cualquier signatario de la letra (Art. 438 CCo). El aval
consiste en el acto por el cual el avalista o dador se obliga en las mismas condiciones que la
persona a quien garantiza.

FORMALIDADES

El aval debe constar en una hoja adherida a la letra de cambio o en un documento separado en
donde se señale el lugar en que se otorgó (Art. 439 CCo).

La garantía debe expresarse mediante las palabras “por aval” u otra fórmula similar y la firma del
que lo otorga. La sola firma de una persona distinta del girado o del girador puesta en la cara
anterior de la letra se considerará como aval.

En el aval se indicará por cuenta de quien se da. Caso contrario, se reputa dado por cuenta del
girador.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL AVALISTA (DADOR DEL AVAL)

Con la firma del dador del aval, éste se obliga en la misma forma que la persona de quien se
constituye garante. Su obligación es válida, inclusive, si la obligación que garantiza es nula por
cualquier causa a no ser que se trate de un vicio de forma.

En todo caso, si el dador del aval paga la letra de cambio, tiene el derecho de repetición contra el
garantizado y contra los garantes de éste (Art. 440 CCo).

ENDOSO

El endoso es el acto por el cual se transmiten todos los derechos incorporados en los títulos a la
orden mediante la firma del endosante en el reverso del documento. El endosante se convierte en
garante de la aceptación y el pago, a menos que se disponga lo contrario (endoso “sin
responsabilidad”).

El Código (Art. 419 CCo) establece que la letra de cambio es transmisible por vía de endoso
inclusive si no ha sido girada de forma expresa a la orden. En cambio, cuando en la letra, se han
insertado las palabras “no a la orden”, o una expresión similar, ésta se transmite en la forma y con
los efectos de una cesión ordinaria, pues la letra se convierte en un título nominativo.

El endoso puede ser hecho aun a favor del girado, aceptante o no, del girador o de la persona
obligada por la letra. Estas personas pueden posteriormente endosar la letra.
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El endoso debe ser (Art. 420 CCo):

- Incondicional, caso contrario, la condición se tiene como no escrita;

- Total, pues el endoso parcial es nulo;

- A la orden o nominativo. El endoso “al portador” es nulo. Empero la letra de cambio endosada
puede circular luego de ser endosada con la simple entrega (endoso en blanco), hasta que uno de
los futuros propietarios de la misma agregue su nombre como endosatario de la cambial de forma
que pueda ejercer sus derechos como tal.

Para que el endoso surta efectos debe estar escrito en la misma letra de cambio o en una hoja
adherida a la misma (añadido), con la firma del endosante (Art. 421 CCo). Para la validez del
endoso no es indispensable la designación de la persona a cuyo favor se hace, pues la ley permite
que el endosante se limite a poner su firma, como ocurre con el endoso en blanco.

DERECHOS DEL PORTADOR

- La ley establece que cualquier poseedor de una letra es portador legítimo de la misma, siempre
que justifique su derecho con una serie ininterrumpida de endosos, incluso si el último de ellos es
en blanco. Si un endoso en blanco va seguido de otro endoso, se entiende que el firmante de éste
ha adquirido la letra por el endoso en blanco (Art. 424 CCo).

- Si una persona fue desposeída de una letra de cambio, el portador de este documento no puede
ser obligado a entregarla sino al haberla adquirido de mala fe o si al adquirirla hubiere incurrido en
culpa grave.

- El portador tiene derecho de demandar el pago de la letra de cambio. Si esto acontece las
personas demandadas no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones
personales con el girador o con los portadores anteriores, a menos que la transmisión de la letra
resulte de un acuerdo fraudulento (Art. 425 CCo).

PROHIBICIÓN DE ENDOSO

El portador de una letra de cambio puede endosarla y prohibir un nuevo endoso. El efecto de esta
prohibición es liberarlo de la garantía con relación a quienes recibieren posteriormente la cambial
en calidad de endosatarios (Art. 423 CCo).

VENCIMIENTO

El Código de Comercio recoge como formas de giro de una letra de cambio, las siguientes (Art. 441
CCo):

- A día fijo;
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- A cierto plazo de fecha;

- A la vista;

- A cierto plazo de vista; y,

- Vencimientos sucesivos.

A continuación analizaremos cada una de estas posibilidades.

LETRA A DÍA FIJO

En esta clase de vencimiento se señala una fecha determinada.

Si la letra es pagadera en un lugar en donde el calendario difiere de aquél que rige en el lugar de
emisión, se considera como fecha de pago la que se ajuste al calendario del lugar del pago, a
menos que las partes hayan tenido otra intención.

LETRA A CIERTO PLAZO DE FECHA

Es aquella en que el vencimiento acontece cuando el plazo establecido en la letra se cumple, el

mismo que se contabilizará desde el giro de la letra. La fórmula con la que puede expresarse este
tipo de vencimiento es la siguiente: “de la fecha a ... días plazo ” (Art. 444 CCo).

Si la letra pagadera a cierto plazo a contar desde su fecha se gira entre dos plazas de calendarios
diferentes, se entiende que la fecha de giro está dada por el calendario del lugar de pago, a menos
que la intención de las partes haya sido otra (Art. 445 CCo).

LETRA A LA VISTA

La letra de cambio a la vista es aquella que es pagadera a su presentación y la fórmula con que se
la expresa es “a la vista”. Las letras con esta clase de vencimiento deben ser presentadas para su
pago dentro de los plazos legales o convencionales fijados para presentar a aceptación las letras
pagaderas a cierto plazo de vista, esto es, si es plazo legal, dentro de los seis meses de su giro
(Art. 442 CCo).

El Código de Comercio señala que la omisión en la letra de cambio sobre la indicación del
vencimiento, hace que se considere que es girada a la vista (Art. 411 CCo).

LETRA A CIERTO PLAZO DE VISTA

La letra con vencimiento a cierto plazo de vista es aquella en que se señala un plazo de pago que
corre desde la fecha de la aceptación o del protesto, y puede expresarse, por ejemplo, con la
fórmula “a ... días vista”. Cuando no exista protesto y la aceptación se hiciere sin fecha, se
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considera respecto al aceptante, hecha el último día del plazo legal o convencional señalado para la
presentación (Art. 443 CCo).

PLAZOS

Los plazos previamente referidos, bien pueden ser expresados en días, meses o años. En el caso de
letras con vencimiento a cierto plazo de fecha o a cierto plazo de vista, para contar los plazos se tomarán
en cuenta las siguientes reglas (Art. 444 CCo):

- Si su vencimiento está fijado en uno o varios meses contabilizados desde su fecha o desde la
vista, debe tomarse en cuenta como fecha del vencimiento la correspondiente al mes en que debe
efectuarse el pago. Si no se establece la fecha que corresponde, el vencimiento será en el último
día de ese mes. Por ejemplo, si se acepta una letra el 12 de septiembre con vencimiento a 3 meses
vista, se entiende que el vencimiento acaece el 12 de diciembre.

- Si la letra está girada a uno o varios meses y medio de fecha o de vista, se contabilizarán en
primer lugar los meses completos. En un ejemplo: si se gira una letra el 30 de agosto con
vencimiento a 3 meses y medio plazo, el vencimiento será el 15 de diciembre.

- Si el vencimiento se señala para inicios, mediados o fines de mes, se entenderá por estos
términos el primero, el quince o el último día del mes. Por ejemplo, si se señala el vencimiento “a
fines del mes de abril” se entiende como vencimiento el 30 de abril.

- Si el vencimiento se exprese en “ocho días” y “quince días” se tendrán como plazos de ocho y
quince días efectivos, respectivamente. La fórmula “medio mes” significa un plazo de quince días.

Estas mismas reglas se aplican también en respecto de los plazos de presentación de las letras de
cambio.

LETRA CON VENCIMIENTOS SUCESIVOS

Pese a que el Código prohíbe que las letras de cambio contengan vencimientos diferentes bajo
sanción de nulidad, se permiten como excepción los vencimientos sucesivos, a partir de las
reformas incorporadas por la Ley de Mercado de Valores. En caso de vencimientos sucesivos, los
plazos concluyen en las fechas señaladas por cada uno de ellos. Sin embargo también existe la
posibilidad de que se convenga la anticipación de los vencimientos (Art. 441 CCo). Este mecanismo
de vencimiento, permite dividir la obligación de pago contenida en la cambial en cuotas de carácter
sucesivo de forma que el pago de la letra de cambio se adecue a una negociación particular
determinada por los sujetos que le dieron origen.

Si no se conviene la anticipación de los vencimientos (cláusula de aceleración de pagos) y se

produzca la mora en uno o más de los vencimientos, solamente se podrán ejecutarán los que
estuvieren en mora.
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INTERESES

Solamente en las letras de cambio pagaderas a la vista o a cierto plazo de vista y las que
contengan vencimiento sucesivos a estos mismos plazos, se puede estipular el pago de intereses.

El interés que se fije en este tipo de letras corre desde la fecha de emisión de la letra de cambio o
desde la fecha que indique el documento (Art. 414 CCo).

No opera el pago de intereses en la letras a día fijo o a cierto plazo de fecha, pues se entiende que
los intereses están ya considerados en la cantidad por la que se gira la letra. Si no se ha fijado una
tasa convencional, el interés que se aplicará sería el legal que fija el Directorio del Banco Central, el
mismo que tiene vigencia mensual, y se publica semanalmente en los diarios de mayor circulación
del país.

PAGO

El plazo para que el portador presente la letra de cambio para su pago es aquel señalado para que
sea pagadera, hasta máximo los dos (2) días hábiles siguientes (Art. 446 CCo).

Si el vencimiento de una letra acontece en día feriado, el pago es exigible el primer día hábil
siguiente. El pago que deba hacerse dentro del país, se liquidará y cumplirá en dolares.

Si el portador no presenta la letra de cambio en los plazos señalados, los deudores tienen el
derecho de entregar en depósito el importe de ella en el juzgado competente.

DERECHOS DEL GIRADO Y PORTADOR

Con el pago, el girado tiene los siguientes derechos (Art. 447 CCo):

- Exigir al portador, la devolución del documento cancelado.

- Con el pago al vencimiento, queda exonerado de su obligación, siempre que no exista fraude o
culpa grave. Está obligado a verificar la regularidad de la serie de endosos mas no las firmas de los
endosantes (Art. 448 CCo).

El portador tiene derecho a:

- Aceptar o negar, libremente, un pago parcial, en cuyo caso, el girado puede exigir que el
portador anote el pago realizado en la letra y que se le extienda un recibo por pago parcial (Art.
447 CCo).

- Aceptar o no el pago antes del vencimiento. En este evento, el girado hará el pago de su cuenta y
riesgo (Art. 448 CCo).
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LETRA DOMICILIADA

El Código contempla la figura de la letra domiciliada, que opera cuando se señala en el

documento un lugar de pago distinto del domicilio del girado (domiciliación imperfecta) (Art. 413
CCo).

Además de indicar un lugar de pago distinto al del domicilio del girado, puede establecerse que el
pago se realice por una persona diferente (domiciliación perfecta) (Art. 435 CCo).

PROCEDENCIA DE RECURSOS POR FALTA DE ACEPTACIÓN O PAGO

Cuando haya falta de aceptación o de pago, el portador puede ejercer acciones en contra del
girador, aceptante, avalista, endosantes y demás obligados. Estas acciones podrán ser ejercidas
(Art. 451 CCo):

- En la fecha del vencimiento si el pago no se hubiere efectuado;

- Antes del vencimiento:

a. Si se rehusare la aceptación;

ii. En casos de quiebra del girado, haya aceptado o no; de suspensión de pagos del girado o
embargo infructuoso de sus bienes; o,

iii. En casos de quiebra del girador de letras no sujetas al requisito de aceptación.

PROTESTO

La negativa de aceptación o de pago debe ser establecida por medio del protesto por falta de
aceptación o por falta de pago (Art. 452 CCo).

CLÁUSULA “SIN PROTESTO”

El Código de Comercio en su Art. 454 da derecho al girador o endosante para que le dispensen al
portador de levantar un protesto por falta de aceptación o por falta de pago para ejercer sus
derechos, incorporando la cláusula “retorno sin gastos” o “sin protesto”. Cuando la disposición
emana del girador los efectos afectan a todos los signatarios. Cabe añadir que esta fórmula es muy
usual en nuestra práctica mercantil.

LETRA DE CAMBIO EN BLANCO

La letra de cambio en blanco es aquella que por lo menos ha sido aceptada por el girado y que en
fase ulterior se completa con los requisitos esenciales contemplados en el Art. 410 del Código de
Comercio. Al menos debe contener la aceptación pues de otra manera estaríamos hablando de un
simple formulario de letra.
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Tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado la validez de la letra de cambio que se giró
en blanco, pero que se ha completado conforme a las condiciones del negocio cambial antes de
presentarla a una acción de ejecución, es decir, que llegue a reunir los requisitos necesarios
determinados en la ley y que originalmente no tuvo.

PRESCRIPCIÓN

La prescripción como modo de extinguir las acciones es tratada en el Código de Comercio con
ciertas particularidades que la distinguen de la conceptuada en el Derecho Civil, por la índole
mercantil de los actos que contempla (Art. 479 CCo).

La prescripción de las acciones que prevé el mismo Código de Comercio (acciones cambiarias
directa y de regreso) las siguientes reglas:

1. La acción contra el aceptante, prescribe en el plazo de tres años contado desde el vencimiento
(acción cambiaria directa);

2. La acción contra el endosante o el girador, prescribe en el plazo de un año contado desde el

protesto levantado en tiempo útil o de la fecha del vencimiento en caso de la cláusula de
devolución sin costas (acción de regreso); y,

3. La acción de un endosante contra otro endosante o el girador prescribe en el plazo de seis

meses contado desde el reembolso de la letra o del día en que se demanda (acción de regreso).

Si se interrumpe la prescripción, sus efectos surten respecto de la persona contra la que se efectuó
tal interrupción. La jurisprudencia va más allá cuando recoge en fallos de la Corte Nacional de
Justicia (anterior Corte Suprema de Justicia) el criterio de que si prescribe la acción cambiaria no
cabe siquiera acción ordinaria en contra del avalista de una cambial (Art. 480 CCo).

LETRA DE CAMBIO EN GARANTÍA

Pese a que la ley no contempla esta forma de emisión de la letra de cambio, la trataremos en
mérito a la práctica que tienen en el ámbito mercantil ecuatoriano. La letra de cambio dada en
garantía, por no cumplir con el requisito esencial de una cambial, cual es el de ser una orden
incondicional de pago que surja de causa lícita, no tiene validez jurídica.

Dado el principio que recoge el Código de Comercio en relación a que el obligado no puede
excepcionar al portador actual de una letra sus relaciones personales con los anteriores portadores,
si una letra que fue girada en garantía circula de manos de su portador a un tercero, no se puede
alegar que fue dada en garantía y la letra se entiende girada sin condicionamientos. En todo caso,
como estas excepciones sí pueden ser alegadas al portador que no haga circular la letra, si en
juicio se prueba que fue dada en garantía la cambial, ésta no tendrá validez. Así lo recoge también
la jurisprudencia.
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ACCIÓN EJECUTIVA

Siendo la cambial un título ejecutivo, de ella se deriva la acción ejecutiva para demandar el pago
ante un juez de lo civil del lugar de la emisión del documento, dentro de los plazos y requisitos
contemplados anteriormente. Adicionalmente, es necesario que la obligación contenida en la
cambial también sea ejecutiva, es decir, clara, pura, líquida, determinada y de plazo vencido de
forma que cumpla con los requisitos de ejecutividad previstos en el Código de Procedimiento Civil
(Art. 415 CPC).

B – PAGARÉ

CONCEPTO

Se puede definir al pagaré a la orden como “un documento por el cual el firmante se
compromete incondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada
persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo. Tiene la estructura de la
promesa directa, unilateral y obligatoria, de un hecho propio: la prestación dineraria.”.
Andrade Ubidia, Santiago, Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales,
primera edición, 2002, página 301 (cita a FERNANDEZ, Raymundo, citado pro LEGÓN, Fernando A.,
Letra de cambio y pagaré, Bs. As., reimpresión, Abeledo Perrot, 1984).

La importancia que reviste en la práctica comercial ecuatoriana este documento es significativa

pues es se usa en las operaciones de crédito con mucha frecuencia, particularmente en las que
llevan a cabo las instituciones del sistema financiero, pues su estructura reviste menor complejidad
que la letra de cambio en la que existen tres posiciones o sujetos cambiales (librador, girado y
beneficiario), mientras que el pagaré a la orden permite determinar solamente a dos, el emitente
(deudor) y el acreedor.

El Código de Comercio trata sobre este título valor en el Título IX del Libro II.

DIFERENCIA DEL PAGARÉ CON LA LETRA DE CAMBIO

Entre las diferencias que se pueden encontrar entre estos dos documentos cambiarios encontramos
las siguientes:

- Mientras el pagaré es una promesa de pago del mismo emitente, la letra de cambio es una orden
incondicional de pago que hace el girador contra el girado a favor del tomador (beneficiario); y,

- Derivado de la primera característica, en el pagaré encontramos el concurso de dos partes, una

de las cuales se compromete al pago; en cambio que en la letra de cambio el girador da una orden
al girado para que pague al beneficiario o portador la letra una suma determinada de dinero.
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REQUISITOS

El pagaré debe contener los siguientes requisitos:

1. La denominación del título incorporada en el texto mismo, en el mismo idioma que se utilizó
para la redacción del documento;

2. La promesa incondicional de pagar una suma específica;

3. La indicación del vencimiento;

4. El lugar donde debe efectuarse el pago;

5. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago;

6. La fecha y el lugar donde se suscribe el pagaré; y,

7. La firma del que emite el documento (suscriptor).

OMISIÓN DE REQUISITOS

Pese a lo establecido en el título anterior, hay que anotar que es válido como pagaré el documento
en las siguientes circunstancias (Art. 487 CCo):

- Si la omisión es de la denominación, es válido cuando consta la indicación expresa de ser a la

orden;

- Si lo que faltare es la indicación del vencimiento, se considera como pagadero a la vista.

- Cuando se omita señalar el lugar de pago, se considera para este efecto el lugar de emisión del
documento;

- Cuando hay falta de indicación del domicilio del suscriptor, se entiende para este efecto el lugar
de emisión del documento; y,

- Si no se indica el lugar de emisión, se considera suscrito en el lugar designado junto al nombre

del suscriptor.

PAGARÉS A CIERTO PLAZO DE VISTA

El Código de Comercio determina que los pagarés pagaderos a cierto plazo de vista serán
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presentados al suscriptor para su visto bueno dentro del término de seis meses de su fecha (Art.
489 CCo).

El plazo de vista se contabilizará desde la fecha del visto bueno firmado por el suscriptor en el
pagaré. Y si el suscriptor se rehúsa a poner su visto bueno fechado en el documento, corresponde
levantar el protesto para que desde esa fecha comience a correr el plazo de vista.

OBLIGACIONES DEL SUSCRIPTOR

La persona que suscribe un pagaré (suscriptor o emitente) se obliga a pagar el documento a su

vencimiento.

DERECHOS DEL PORTADOR

Por otro lado, el portador (tomador o beneficiario) de un pagaré en que el suscriptor se ha negado
al pago, tiene derecho para perseguir su pago a través de la acción correspondiente en contra de
los obligados. Según el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil el pagaré es un título ejecutivo,
que de contener una obligación ejecutiva permitirá la utilización de la correspondiente vía ejecutiva
(Art. 413 CPC).

NORMAS APLICABLES

En lo relativo al endoso, aval, vencimiento, pago, recursos por falta de pago, pago por intervención,
copias, falsificaciones, alteraciones, prescripción, cómputo de plazos, conflictos de leyes, domicilio e
intereses se aplican las mismas disposiciones pertinentes a la letra de cambio, siempre que se
apliquen a la naturaleza misma del pagaré (Art. 488 CCo).

Para una mejor comprensión, véase el Capítulo correspondiente a la letra de cambio.

PAGARÉ EN GARANTÍA

Sobre el tema hay que aclarar que la ley no contempla esta posibilidad, sin embargo lo trataremos
en mérito a la práctica mercantil.

El pagaré dado en garantía, al no cumplir con el requisito esencial de ser una promesa
incondicional de pago, no tiene validez jurídica y esta circunstancia puede ser alegada por el
demandado en juicio si el documento no ha circulado.

En cambio, si el documento ha circulado no puede alegarse ante el portador actual del pagaré la
excepción de que el documento fue dado en garantía. Así lo recoge la jurisprudencia y la doctrina.

C - CHEQUE

El cheque constituye uno de los instrumentos básicos en la actividad bancaria y es un medio

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convencional de pago aceptado por la ley, aunque no tenga curso forzoso ni poder liberatorio (Art.
10 LORMBE).

Este instrumento es también una orden incondicional que el girador da a una institución financiera
(girado) autorizada para recibir depósitos monetarios a la vista (cuenta corriente), de pagar una
cantidad de dinero, siempre que existan fondos a disposición del girador y el acuerdo, expreso o
tácito, según el cual el girador puede disponer de esos fondos a través de cheques.

Es prohibido pactar intereses en un cheque, caso contrario, esta estipulación se entenderá como no
escrita. A diferencia de una letra de cambio, el cheque no puede ser aceptado; cualquier fórmula
de aceptación que conste se entenderá como no escrita. La incondicionalidad del cheque, ocasiona
que cualquier elemento condicionante del pago se tenga como no escrita.

REQUISITOS

La Ley de Cheques exige determinados requisitos básicos para su validez (Art. 1 LCh):

- La palabra cheque constante en el texto mismo del documento y en el idioma empleado para su
redacción;

- La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero (como se ha dicho no se puede
pactar intereses ni establecerse condición alguna);

- El nombre de la institución bancaria que debe pagar el cheque, o nombre del banco girado;

- El lugar de pago, aunque en caso de falta, se considerará como lugar de pago el primero que
conste al lado del nombre del girado o institución bancaria que debe pagarlo, y en caso de falta de
esta indicación, se pagará en el lugar de emisión. En caso de que la institución bancaria no tenga
un establecimiento en ese lugar, se pagará en el establecimiento principal;

- La indicación de la fecha y lugar de emisión del cheque; y,

- La fecha, podrá ser escrita en números y letras o solamente en números o solamente en letras,
siempre que conste necesariamente el año, el mes y el día.

- La cantidad escrita en números, de ser el caso, deberá ser escrita con dos decimales.

- La firma del girador del cheque.

CLASES DE CHEQUES

a) Cheque cruzado.- El cheque al que se le hacen dos líneas paralelas sobre el anverso es
considerado como cheque cruzado. Si entre las dos líneas se pone un nombre de banco específico,
es un cruzamiento especial. Si no existe un nombre específico, es general. El general puede
transformarse en especial, pero el especial no puede transformarse en general. Si este cruzamiento
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o el nombre del banco se encuentran tachados, se considerará como no hecha la tachadura (Art.
32 LCh).

Al cruzarse el cheque, el banco contra el cual se lo ha girado no puede pagarlo sino únicamente a
otro banco, ya sea éste cualquier banco (cruzamiento general) o el especificado (cruzamiento
especial). Por lo tanto este cheque sólo podrá ser cobrado mediante el depósito en otra cuenta
(Art. 33 LCh).

b) Cheque certificado.- El cheque que contenga la palabra “certificado”, escrita, fechada y

firmada por el banco contra el que se ha girado el mismo, obliga a esta institución a pagarlo a su
presentación, liberando al girador de la responsabilidad del mismo (Art. 36 LCh).

Pero esta certificación tiene valor únicamente en el caso de que conste en un cheque a la orden;
pues de lo contrario se entiende como no escrita. Este cheque no es negociable como valor a la
orden (por endoso), y el beneficiario puede hacerlo efectivo directamente o por intermedio de un
banco (Art. 37 LCh).

El cheque certificado no puede ser revocado. Sin embargo, el banco podrá dejarlo sin efecto, a
pedido del girador y siempre que éste devuelva el cheque certificado; y en caso de sustracción,
deterioro, pérdida o destrucción del cheque certificado, puede declararlo sin efecto a petición del
girador o del beneficiario, de conformidad con el reglamento expedido por la Superintendencia de
Bancos y Seguros. Una vez concluido el plazo de seis meses, contados a partir de la fecha de
vencimiento del plazo de presentación del cheque, esto es doscientos días, el banco entregará los
fondos a quien corresponda (Art. 38 LCh).

c) Cheque para acreditar en cuenta.- El girador o el tenedor del cheque pueden prohibir su
pago en efectivo, insertando en el anverso la mención transversal “para acreditar en cuenta” u otra
expresión equivalente. En tal caso, el banco contra el que se ha girado el cheque puede abonar el
cheque únicamente mediante un asiento en los libros, lo cual equivale al pago. Si esta expresión
fuere tachada, se considerará a la tachadura como no hecha (Art. 34 LCh).

d) Cheque de gerencia o de emergencia.- Es el cheque girado por el Gerente o funcionario

autorizado del banco girado a petición del cuentahabiente, quien por no disponer de formularios de
cheques, debe recurrir a su banco para que le gire un cheque por la cantidad que requiera. Este
cheque debe estar girado a nombre del beneficiario que señale el cuentahabiente o a su propio
nombre. (Arts. 2, 29, 30 y31 RGLCh.)

TRANSFERENCIA

La forma de transferir los cheques depende de la manera como éstos han sido girados. Como se anticipó,
la Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Área Tributario-Financiera (Ley 98-
17) reformada por la Ley 2002-70, ha restringido la circulación de estos instrumentos. Así, al
prohibirse el giro de cheques al portador, ya no es posible hacer circular estos valores mediante
una simple entrega. Por lo tanto, las alternativas para transferir los derechos incorporados al
cheque son la cesión y el endoso. En cuanto al endoso, éste ha sido limitado con las reformas efectuadas
a la Ley de Cheques mediante Ley 2002-70, considerándolo como la fórmula escrita al
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reverso del cheque para posibilitar su cobro. Se considera nulo el endoso efectuado por una
persona jurídica, por lo que solo pueden endosar cheques personas naturales, por una sola vez,
siempre que el cheque haya sido girado por una suma de dinero de hasta quinientos dólares de los
Estados Unidos de América. Los cheques que se emitan por sumas superiores al monto antes
determinado, no pueden ser endosados y solo deben ser pagados a su primer beneficiario. La firma
que estampe el beneficiario en el cheque para efectos de presentación y cobro al girado, no se
considerará como un endoso propiamente dicho y ni siquiera para efectos de constituir un simple
mandato, por lo que en ambos casos el cheque no estará limitado en cuanto a su circulación por lo
expuesto anteriormente. La Ley 98-17 determina que será nulo el segundo endoso, ya que existe
uno solo según lo estipulado; en consecuencia, los bancos no pagarán un cheque que contenga un
segundo endoso.

PRESENTACIÓN AL COBRO Y PAGO

El cheque es pagadero a la vista, esto es, a su presentación. No es admisible una mención que
condicione esta forma de pago del cheque. Por ello, el banco contra el que se ha girado el cheque
puede únicamente pagarlo o protestarlo, de otra manera tendría responsabilidad por los daños y
perjuicios que ocasione al portador (Art. 24 LCh).

Al presentar el cheque en ventanilla, el banco deberá examinar lo siguiente:

- Que cuente con fondos suficientes para cubrir los cheques girados.

- Que no exista en su texto alteraciones que se aprecien a simple vista.

- Que tenga la firma de cancelación o de endoso respectivo, según el caso.

- A la presentación del cheque el girado está obligado a pagarlo o a protestarlo.

PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN

La ley establece un plazo para la presentación de los cheques girados y pagaderos en el Ecuador,
que es el de veinte días, contados a partir de la fecha de su emisión. En el caso de cheques
girados en el exterior y pagaderos en el Ecuador, deben presentarse al cobro dentro de un plazo de
noventa días contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el Ecuador y
pagaderos en el exterior se sujetarán a los plazos que determine la ley del estado en que tenga su
domicilio el banco girado (Art. 25 LCh).

De todas maneras, el banco al que se ordena el pago puede pagar los cheques aún después del
plazo de presentación, y dentro de los trece meses posteriores a la fecha de su emisión (Art. 58
LCh).

CÁMARA DE COMPENSACIÓN

La presentación del cheque a la cámara de compensación (cheque depositado por el portador en

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otra cuenta bancaria) equivale a la presentación para el pago. Por lo tanto, también en este caso el
cheque debe ser pagado o protestado.

Le corresponde al Banco Central establecer zonas de compensación, cada una de las cuales contará
con su respectiva cámara (Art. 26 LCh).

PROTESTO

El protesto o rechazo de un cheque, está regulado de la siguiente manera:

- El banco debe protestar el cheque cuando en la cuenta corriente no haya fondos suficientes para
pagarlo. Los cheques rechazados por defectos de forma o por haberse presentado al cobro más allá
del plazo legal no deben ser protestados;

- El protesto debe ser claro y definitivo. La Superintendencia de Bancos y Seguros sancionará al

banco que ponga una leyenda en otro sentido;

- En caso de protesto, por insuficiencia de fondos en la cuenta del girador, el banco girado está
obligado a pagar hasta la totalidad de fondos disponibles. Sin embargo, el tenedor del cheque
puede aceptar el pago parcial o rechazarlo. De aceptar un pago parcial, se dejará constancia en un
comprobante, protestándose el cheque con respecto a lo no pagado, y surtiendo este protesto los
mismos efectos que un protesto total (Art. 29 LCh);

- El banco cobrará al girador una multa del 10 % sobre el valor de cada cheque protestado por
insuficiencia de fondos, y que se debitará de las cuentas del girador hasta el monto que mantenga
en depósito (Art. 31 LCh);

- El cheque no pagado por insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación
constituye título ejecutivo. Igual característica tiene el comprobante en el caso de pago parcial. En
este caso cabe el reclamo judicial a través de la acción ejecutiva (Art. 57 LCh);

- Si un girador incurriere en tres protestos no justificados o en un protesto posterior al máximo

susceptible de justificación (tres en un año calendario), el banco procederá de inmediato al cierre
de la cuenta por un año, la mantenga o no sobregirada. En caso de reincidencia, la cuenta se
cerrará por tres años; y si transcurrido el tiempo de tres años y rehabilitado que fuere el titular de
la cuenta, por el hecho de incurrir en un nuevo protesto se le inhabilitará por cinco años (Art. 54
LCh).

- El banco debe protestar el cheque por cuenta corriente cerrada, por cuenta corriente cancelada, o
por cheque girado por una persona inhabilitada o no autorizada a la fecha del giro.

RECHAZO

-Por haberse declarado sin efecto, por revocatoria, por anulación, por caducidad y por cuenta
bloqueada.
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-Por haber sido girado sin el nombre y apellido de un beneficiario o por constar "al portador".

-Por contener más de un endoso en transmisión, o cuando dicho endoso no contenga el nombre y
apellido del endosatario.

-Por mostrar disconformidad notoria de firma con la registrada en el banco.

DEFECTOS DE FORMA

El banco no debe protestar un cheque por defectos de forma (falta de una firma registrada, falta de
sellos, inconformidad en las cifras u otros de variada naturaleza), sino que en conformidad con la
Ley puede rechazarlo haciendo constar la leyenda “Devuelto por defecto de forma consistente
en ...” (Art. 47, Sec. VIII, Cap. III, Tit. XXV CRSBS).

El banco llevará un registro de los cheques devueltos por esta causa, con mención del titular,
números de la cuenta y del cheque, fecha y hora de la devolución (Art. 48, Sec. VIII, Cap. III, Tit.
XXV, Lib. I CRSBS).

En casos de reiteración de estos hechos, el banco apreciará si existe afán por parte del titular de
menoscabar derechos de terceros o tratar de perjudicar el buen nombre del banco, debiendo en
estos casos cancelar o clausurar el contrato de cuenta corriente.

REVOCATORIA

El girador podrá revocar un cheque mediante comunicación al banco, con su firma registrada,
determinando el motivo por el cual lo hace y la cantidad por la cual fue girado el cheque, el número
de éste y de la cuenta corriente y la designación del beneficiario. Indicará además que asume las
responsabilidades derivadas de la revocatoria (Art. 27 LCh).

El banco para admitir la comunicación, verificará si el cheque no ha sido pagado todavía y si en la

cuenta existen fondos disponibles suficientes para cubrir el valor del cheque, inclusive cuando éste
haya sido girado en blanco, retendrá el valor correspondiente. Si no hubiere fondos suficientes,
presentado el cheque al cobro, el banco deberá protestarlo, pero mantendrá la retención.

Un cheque certificado no puede ser revocado.

DURACIÓN DE LA RETENCIÓN

El banco retendrá el importe del cheque revocado hasta que:

- Un juez resuelva lo conveniente;

- El girado deje sin efecto la orden de no pago; y,

- Venza el plazo de prescripción para las acciones que tiene el tenedor de un cheque (Art. 27 LCh).
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PÉRDIDA, DETERIORO, DESTRUCCIÓN Y SUSTRACCIÓN

Para el acontecimiento de alguno de estos presupuestos, la ley prevé las siguientes disposiciones
(Art. 39, Sec. VII, Cap. III, Tit. XXV, Lib. I CRSBS):

- El girador debe comunicar por escrito al banco girado, por sí o a pedido del tenedor, el suceso ocurrido,
indicando la facultad que le asiste para solicitar la declaratoria del banco que deje sin efecto el
cheque por oposición al pago;

- El banco procederá a realizar las investigaciones correspondientes, solicitando las pruebas que
crea convenientes y reteniendo el valor del cheque;

- Por cuenta del reclamante el banco publicará un aviso en uno de los diarios de mayor circulación
de la localidad, para que dentro del plazo de sesenta días contado desde la publicación, se
presenten las oposiciones al banco. Dentro del mismo plazo, aun en el caso de no publicación,
puede presentarse la oposición.

- Este aviso debe contener el nombre del girador y del beneficiario; el número y valor del cheque y
los datos que según el banco se crean necesarios; previniendo que de no haber oposición se
declarará sin efecto y se entregará el importe al girador o beneficiario que lo haya solicitado;

- Cuando el valor del cheque fuere menor a dos salarios mínimos vitales no se requiere de
publicación y la retención de los fondos se hará por el plazo de sesenta días contados a partir de la
fecha en que el banco haya recibido la comunicación por escrito, dentro del cual puede presentarse
las respectivas oposiciones.

El banco declarará sin efecto el cheque, si dentro del plazo legal no hubiera sido presentado al
cobro o no existiera oposición; para esto se levantará la retención y se devolverá el importe al
girador, quedando a juicio del banco la facultad de pedir una garantía con la que responderá por
indemnizaciones a favor de terceros. Si el cheque fuere devuelto al banco o si transcurriese el plazo
de seis meses, la garantía será levantada.

De presentarse al cobro el cheque, éste será devuelto con el sello “devuelto por haber sido
declarado sin efecto”;

- Cuando existiera oposición del tenedor, la retención se mantendrá hasta que un juez resuelva lo
contrario o hasta que hubiese transcurrido un plazo de seis meses;

- Si el formulario de un cheque que no estuviere firmado por el titular de la cuenta o por la persona
autorizada, se hubiere perdido o sustraído, el cuentacorrentista debe solicitar al banco que se
abstenga de pagarlo, declarando que es falsificado y que asume las obligaciones penales y civiles.
El pedido y la declaración hechos al banco deben ser reconocidos ante un juez de lo civil o ante un
notario.

De ser este el caso, se notificará la anulación de los formularios de cheques a través de una
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publicación en uno de los diarios de mayor circulación en el cantón del banco en que se abrió la
cuenta, o si fuera conveniente, el lugar donde se produjo la pérdida o sustracción. Una vez que el
banco acepte la solicitud, sin retener cantidad alguna en la cuenta corriente, se abstendrá de pagar
o protestar esos cheques y los devolverá con la leyenda “devuelto por declaración de pérdida
o sustracción y falsificación de firma”.

A solicitud del tenedor del cheque devuelto, el banco puede concederle copia certificada del pedido
y de la declaración del titular de la cuenta.

CUENTA CERRADA

Cerrada o cancelada una cuenta y comunicado el cierre o cancelación al titular no se admitirá

revocatoria de un cheque. Si se presentare al cobro, el banco lo protestará con la indicación (Art.
34, Sec. VI, Cap. III, Tit. XXV, Lib. I CRSBS):

“Protestado por cuenta cerrada”, o “protestado por cuenta cancelada”, según el caso.

El pago con un cheque girado contra una cuenta previamente cerrada ha sido calificado por la
jurisprudencia como un delito de estafa (Art. 563 CP), siempre que el girador haya tenido
conocimiento del cierre de la cuenta.

ACCIONES POR FALTA DE PAGO

El beneficiario de un cheque tiene la facultad para demandar al girador, si presentado el cheque

dentro de los plazos señalados, éste no fuere pagado. Esta falta de pago debe comprobarse
mediante el protesto del cheque, ya sea por declaración expresa y fechada del banco girado o por
declaración fechada de una cámara de compensación. Si el banco girado se hubiere negado a
protestar el cheque, un juez competente o un notario del domicilio del banco, a petición verbal o
escrita del portador o tenedor, extenderá el protesto haciendo constar la solicitud al banco de que
lo pague o proteste, la negativa de pago y la razón de esta negativa (Art. 41 LCh).

Si no se presenta el cheque dentro del plazo establecido, el portador o tenedor del cheque perderá
su posibilidad de demandar al girador, si durante ese plazo éste tuvo fondos para cumplir su
obligación, pero después de expirado el plazo se llegaron a perder por haberse declarado en
liquidación al banco.

FALSIFICACIÓN DE UN CHEQUE

Si un cheque ha sido falsificado y cobrado, la pérdida de los valores corresponde:

- Al banco contra quien se ordena el pago, si el cheque falsificado no está comprendido en la

numeración del girador;

- Al banco o al girador, si se encuentra comprendido en la numeración del girador, dependiendo de

DERECHO ECONOMICO I
RENAN RAMIREZ R.

quien tuviera la culpa de la pérdida del formulario. Si ninguno de los dos la tuviere, la asumirá el
banco; y,

- Si el girador no reclamare dentro de los seis meses de presentado por el banco el estado de
cuenta respectivo, en el que conste el pago del cheque falsificado, la pérdida la asumirá el girador
de la cuenta.

La Ley prohíbe cualquier estipulación contraria en esta materia entre el banco y el girador.

En todo caso, queda a salvo la acción penal que se pudiera intentar por el delito de falsificación que
se pudiera haber cometido (Art. 60 LCh).

CHEQUE COMO INSTRUMENTO DE CRÉDITO

La utilización de un cheque como instrumento de crédito, admitiendo a sabiendas que es un cheque

postdatado, es una prohibida por la ley y sancionada con una multa del 20 % del importe del
cheque. Además, en caso de falta de pago, el valor del cheque sólo podrá hacerse efectivo
mediante la interposición de una acción ordinaria ante un juzgado civil (Art. 56 LCh).

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

La Ley de Cheques, la misma que regula un proceso de transmisión del cheque en el cual es posible
que intervengan varias personas además del girador y del beneficiario, dispone los siguientes
plazos de prescripción:

- El portador o tenedor tiene seis meses desde la fecha de vencimiento del plazo de presentación
del cheque (veinte o noventa días) para reclamar en contra del girador del cheque, los endosantes
y demás obligados;

- Las acciones entre los diferentes obligadosal pago deben intentarse dentro de seis meses
contados a partir de la fecha en que un obligado ha pagado el cheque o desde la fecha en que se
ha ejecutado una acción contra él ; y,

- En caso de no haberse ejercitado ninguna de las dos acciones anteriores, queda la posibilidad de
la acción de enriquecimiento ilícito que prescribe en el plazo de un año, a partir de la fecha en que
hubieren prescrito las otras acciones.

De acuerdo al sistema de circulación del cheque impuesto por la Ley 98-17, según el cual no es
posible que este instrumento contenga más de un endoso -permitiéndose exclusivamente el endoso
del beneficiario para cobrar el importe del cheque-, cabe considerar únicamente el primero y el
tercero de los plazos de prescripción previstos por la Ley de Cheques (Art. 50 LCh).