OFICIO 220-013668 DEL 04 DE MARZO DE 2012
ASUNTO: GRUPO EMPRESARIAL - PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 018283,
mediante el cual formula una consulta relacionada con la conformación de un grupo
empresarial, en los siguientes términos:
“Si hay o no unidad de propósito, o se configura grupo empresarial o hay situación
de control, cuando unos mismos accionistas constituyen varias sociedades con el
objeto de comercializar vehículos automotores destinando la actividad de cada
sociedad a una determinada marca, teniendo en cuenta que todos las sociedades
figuran como representante legal y como administrador las mismas personas?”
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080
de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las
consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de
derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil.
En el caso objeto de análisis, a pesar de que en el ejemplo no se indica la razón ni
la denominación social de las sociedades que están vinculadas entre sí por su
participación accionaria, es claro que se trata de la exposición de unos hechos que
podrían configurar la existencia de una situación de control o de grupo empresarial,
que conforme al artículo 30 de la Ley 222 de 1995, debe determinar el controlante,
con el fin de proceder a solicitar cuando sea del caso, su registro en la Cámara de
Comercio, si se dan los presupuestos de los artículos 27 y 28 ibídem.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que aunque a la luz de artículo 26 del Código Civil,
“Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos
particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina,
en busca de su verdadero sentido,…” también los particulares deben emplear “ su
propio criterio para acomodar las determinaciones generales a los hechos e
intereses particulares…”, presupuesto del que se infiere que no puede un
articular por la vía de ejemplo, trasladarle a la administración el estudio de los casos
prácticos que les han sido encomendados o que debe directamente resolver, labor
que cumple esta Superintendencia, cuando en ejercicio de las funciones de
inspección, vigilancia y/o control, ordena la práctica de una investigación
administrativa, en la que previo análisis de las pruebas obtenidas, fija por la vía
gubernativa, la posición respectiva.
No obstante lo anterior, es de advertir que la ley contempla la obligación de declarar
el grupo empresarial cuando verificada la existencia de una situación de control en
los términos de los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, se configuren entre las
entidades vinculadas elementos tales como el de unidad de propósito y de
dirección.
En consecuencia, debe en primer lugar verificarse la existencia de una situación de
control, puesto que la ley consagra expresamente la posibilidad de que el control
sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas, aún de naturaleza
no societaria, tal y como lo confirman los textos legales que a continuación se
transcriben:
En efecto, Artículo 26 de la ley 222 de 1995 preceptúa que “Una sociedad será
subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la
voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea
directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por
intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
(El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que ésta condiciona, por así
decirlo, la subordinación en mención, al hecho de que el poder decisorio de una
sociedad se encuentre, directa o indirectamente, sometido a la voluntad de otra u
otras personas denominadas matriz o controlante.
Por su parte, el artículo 27 ejusdem establece los casos o presunciones de hecho
en los cuales una sociedad se considera subordinada, específicamente los
supuestos fácticos que permiten inferir cuando se considera que la autonomía de
decisión de una empresa se encuentra supeditada al dominio de otra persona, ya
sea directamente por la matriz o con el concurso de sus subordinadas.
Sin embargo, es de anotar que tales presunciones pueden ser desvirtuadas, en
cuyo caso es necesario demostrar con las pruebas pertinentes, que no obstante
darse los presupuestos previsto en la norma, el poder de decisión de la compañía
no se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas.
Ahora bien, el Parágrafo 1° del artículo 27 op. cit ., prevé que “Igualmente habrá
subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los
supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias
personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea
directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales
estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la
mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en
la dirección o toma de decisiones de la entidad”. (la negrilla no es del texto).
A su turno, el parágrafo 2º. del artículo 27 de la Ley 222 ya citada, consagra que
así mismo, una sociedad se considera subordinada, cuando el control sea ejercido
por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las
entidades mencionadas en el parágrafo anterior.
De los aludidos preceptos legales, se colige, de una parte, que el control se da
cuando es ejercido no solamente por sociedades sino también por personas
naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, ya sea en forma directa o con
el concurso de entidades que posean el porcentaje de participación en el capital allí
previsto o se configure la mayorías mínima para la toma de decisiones, sin incluir
para el computo de esa mayoría las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto, o ejerzan influencia dominante en la dirección de la entidad.
De otra parte, de acuerdo con el artículo 28 ibídem, “habrá grupo empresarial
cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades
unidad de propósito y dirección.”
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y
actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de de la dirección que ejerce sobre
el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social de cada una de
ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores
o Bancaria (hoy Financiera de Colombia), determinar la existencia del grupo
empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”.
(Subraya el Despacho).
Como se puede apreciar, el legislador, de un lado, introdujo la figura del grupo
empresarial, el cual se da o tiene ocurrencia cuando quiera que se den los requisitos
para tal efecto, esto es, que además del vínculo de subordinación, exista entre las
entidades que lo conforman unidad de propósito y dirección, y de otro, facultó a las
Superintendencias de Sociedades o Financiera de Colombia, determinar la
existencia de un grupo empresarial cuando se presente controversia sobre el
particular.
Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran
importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las
situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en
los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como
innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique
una sola sociedad que posea el control de las demás.
Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos
adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique
que sean necesarios los acuerdos de accionistas del artículo 70 de la Ley 222 de
1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para
la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además
porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto.
Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en
sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el
control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas
sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio
societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital
de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la
actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en
conjunto". (Se resalta)
Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación
de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad
aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si
además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una
intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través
de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas,
es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple
vinculación"
Cabe observar que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son
taxativos sino ilustrativos, de suerte que solo el controlante, está llamado a evaluar
directamente las variables que determinen la situación de control, así lo confirma el
artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando le señala la obligación de diligenciar un
documento privado en el que se incluya el nombre, domicilio, nacionalidad y
actividad de los vinculados, así como el presupuesto que dan lugar a la situación
de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro
mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados,
dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
Así las cosas, si el controlante establece que además de la situación de
subordinación existe unidad de propósito y dirección, debe hacer pública dichas
situaciones conforme a lo indicado.
Por su parte, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, dispone:
“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista
entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad
de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades
persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en
virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo
individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores
o Bancaria (Hoy Superfinanciera), determinar la existencia del grupo empresarial
cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”. (Subraya fuera del
texto)
g) De otro lado, se anota que al coincidir entre las empresas igual actividad social
y conformación del capital por las mismas personas, así como la delegación de un
único administrador para todas las sociedades, además del vínculo de
subordinación, es dable concluir la existencia de Grupo empresarial, con la
consecuente obligación de preparar el informe especial de todas las controladas de
que trata el artículo 29 de la citada Ley 222.
Las Superintendencias de Sociedades y Financiera (que reemplazó a las
superintendencias Bancaria y de Valores), están facultadas expresamente para
constatar la veracidad del informe especial y, dado el caso, adoptar medidas tales
como la suspensión de operaciones irreales entre matrices y sus subordinadas
(artículo 31), la declaratoria de los presupuestos que originan la ineficacia por
imbricación (artículos 32 y 87, parágrafo), etc. Por lo demás, la Superintendencia
de Sociedades podrá, oficiosamente o a solicitud de interesado, imponer las
sanciones o multas sucesivas a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en
el artículo 86, ibídem.
Finalmente, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 ibídem, cuando se configure
una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar por documento
privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los
vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho
documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil
correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control.
Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la
inscripción a que alude este artículo, las Superintendencia de Sociedades, o en su
caso, la Financiera de Colombia, de oficio o a solitud de cualquier interesado,
declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro
mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha
omisión.
De la norma en mención, se colige que, en principio, la valoración del presupuesto
de control le corresponde a la sociedad controlante, lo cual hará constar en
documento privado, el que deberá ser inscrito en el respectivo registro mercantil.
Sin embargo, los organismos que ejercen la fiscalización sobre las sociedades
respectivas, pueden declarar oficiosamente la situación de control cuando quiera
que se den los presupuestos allí previstos, y ordenar la respectiva inscripción en el
registro mercantil de la Cámara de Comercio.
En los anteriores términos ha sido atendida su consulta, no sin antes manifestarle
que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.
