UNIDAD 4

Fuentes del Derecho

FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL

• Son los modos como se originan y establecen las normas que integran el ordenamiento
jurídico positivo.

• El derecho surge con la vida social, deriva de los hechos. Cuando hablamos de fuentes del
Derecho, nos referimos al Derecho Objetivo y positivo, es decir las que están destinadas a
disciplinar relaciones sociales

CLASIFICACIÓN

• Fuentes materiales o reales: son los factores y elementos que producen la aparición de las
normas jurídicas y determinan su contenido. Esos factores pueden ser políticos, sociales,
económicas, morales, religiosas.

• Fuentes Formales: son los requisitos obligatorios y predeterminados que debe reunir toda
norma jurídica una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del
Estado.

Formales: (como se manifiesta) Ley Doctrina Jurisprudencia Costumbre

Materiales (de dónde surge) Factores políticos, sociales, económicas, morales, religiosas

FUENTES ORIGINARIAS

Fuentes originarias: son las que producen el derecho sin antecedente, es decir que se
producen de manera instantánea; Ejem: la primera constitución, golpe de Estado, Revolución.

• Fuentes derivadas: son aquellas en las cuales la producción del Derecho se realiza de forma
secundaria, Ejem: sentencia judicial.

En la historia del derecho se ha perfilado dos sistemas juridicos distintos: el anglosajón o el

common law y el continental romanista.

• El common law: Este sistema se implanta en Inglaterra sobre la “costumbre general” y se lo

interpreta como manifestación de la obligatoriedad del precedente (stare decisis).

El fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de

la cual constituye la prueba mas conspicua.

Además, descansa sobre la base del axioma de que el Derecho es creado por los jueces (judge
made law).

• La obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental del common law.

• Este sistema exalta la personalidad del juez y la creación judicial

SISTEMA CONTINENTAL O ROMANISTA

Tiene su origen en el derecho romano y se consagra con la aparición de la codificación

universal con el código de Napoleón.
• Aquí el principio o axioma es: el derecho esta en la ley; el juez se limita aplicar la ley al caso
concreto.

• Sin embargo, también en el derecho continental se da el fenómeno de dar preeminencia a la

jurisprudencia

los sistemas romanísticos la fuente principal es la ley, es decir la norma creada por el estado.

Entonces, Derecho Continental prima el derecho codificado y en el Derecho Anglosajon prima

el derecho jurisprudencial.

TEMA 15. FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR

LA LEY. Etimología. Concepto

Deriva del latin lex, legis: significa leer. Es la norma escrita general, obligatoria y estable que
emana del poder publico por motivos de interés general y en beneficio de la convivencia social.

Clasificación general de las leyes

Leyes Naturales: son la expresión de las relaciones necesarias (causalidad) en que se

encuentran los fenómenos naturales. Ejemplo: dado el otoño debe ser la caída de las hojas.

Leyes sociales: son las que previenen el comportamiento de la conducta humana. Se le da en

llamar leyes de probabilidad. Ejemplo: oferta y demanda de cosas.

La diferencia radica en que, el primero necesariamente es o será, mientras que la segunda

establece una probabilidad

LA LEY JURIDICA. Ley en sentido formal y ley en sentido material

La ley en sentido material; son las decisiones del Poder Legislativo que, además de ser
dictadas según el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jurídico propio.

Y la ley en sentido formal son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas según el
procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de contenido
jurídico (es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva).

Procedimientos formativos de las leyes

Se distinguen cinco etapas: A) Iniciativa B) Discusión C) Sanción D) Promulgación E) Publicación

I) Iniciativa Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras del Congreso, - a
propuestas de sus miembros, - a proposición del Poder Ejecutivo; - a iniciativa popular o; - a la
de la Corte Suprema de Justicia.

2) Discusión Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados,
para establecer si deben o no ser aprobados. La discusión se ajusta a los reglamentos internos
de cada Cámara, a efectos de que la labor sea más ordenada y eficaz

3) Sanción por el Congreso Es el acto por el cual el Poder Legislativo (es decir, ambas Cámaras
conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. Dice la fórmula que se usará en la sanción de las
leyes, el art. 214 de la Constitución Nacional: "El Congreso de la Nación paraguaya sanciona
con fuerza de ley”.
4) Promulgación por el Poder Ejecutivo Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y
dispone publicar el proyecto de ley. El art. 214 de la Constitución Nacional; la fórmula es:
“Téngase por ley de la República, publíquese e insértese en el Registro Oficial”.

5) Publicación Es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la
promulgación del proyecto de ley. Se publica por medio de la Gaceta Oficial.

6) Comienzo de la obligatoriedad En nuestro país la ley es obligatoria desde el día siguiente de

su publicación, o desde la fecha establecida por la misma ley

Declaración de inconstitucionalidad (consecuencia jurídica).

La declaración de Inconstitucionalidad de una ley no tiene el efecto de derogar la ley, solo se

limita a la inaplicabilidad de esa disposición al caso concreto a la cual se refiere.

LA CODIFICACION: Aclaración previa. Concepto

Es un conjunto orgánico o sistemático de disposiciones legales que regulan las relaciones

jurídicas correspondientes a una determinada rama del Derecho Positivo.

Es la etapa más avanzada de la técnica legislativa, en ellas las leyes no se yuxtaponen sino que
están refundidas y ordenadas sistemáticamente.

Inconvenientes y ventajas

A) todo el derecho queda condensado en ello

B) la excesiva fe en ella como fuente única y suprema del derecho

C) el absolutismo normativo, lo que no esta en la ley no esta en el mundo.

D) Genera estancamiento en la evolución del derecho.

Ventajas.

A) Posibilita la reunión del derecho positivo en un solo cuerpo

B)facilita el conocimiento y aplicación del derecho

C)permite elaborar el derecho escrito

TEMA 16 TEORIA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Concepto

Es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante de actos

uniformes.

Además de costumbre jurídica, algunos autores lo llaman también derecho no escrito.

Elemento material u objetivo, es decir, la repetición constante de actos uniformes.

Elemento espiritual o subjetivo, es decir, el convencimiento de que aquello que se hace debe
hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
Diferencia con el Derecho legislado

El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontáneo y más bien intuitivo de la

vida social; en cambio, El derecho legislado, es un producto reflexivo y técnico. Además es
mediato, porque está el órgano legislativo entre él y la población.

La costumbre es de formación lenta — producto espontáneo de la necesidad a que responde—

no siendo posible determinar en forma precisa la época de su introducción; en cambio, la ley,
en sentido amplísimo, es de formación rápida, pudiéndose así en breve plazo transformar la
organización institucional de un Estado, con las ventajas consiguientes

costumbre no tiene autor conocido, puesto que como se ha dicho, intervienen en su

formación, los integrantes de un grupo social determinado; en cambio, el derecho legislado
tiene autor o autores conocidos, porque es, en unos casos, obra de órganos competentes que
representan a la comunidad social, políticamente organizada y, en otros, obra de
determinados particulares (p. ej., un contrato).

La costubre es incierta, imprecisa y, muchas veces, hasta engendra un gran número de

cuestiones sobre su misma existencia; en cambio, La Ley, expresión racional del derecho, es
precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas. consiste en
explicar cómo nace en general la costumbre jurídica en cualquier medio social. La costumbre,
se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el
grupo social, hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que la
infringen sufren las sanciones correspondientes. Recién a partir de ese momento, podemos
decir que nos encontramos frente a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es una
condición sine qua non de la misma.

Dentro del derecho paraguayo, la costumbre no constituye fuente inmediata, sino mediata o
supletoria de la ley, cuando ésta le otorga el carácter de ser jurídicamente obligatoria.

TEMA 17 Fuentes del Derecho en Particular (La Jurisprudencia y La Doctrina

Las dos maneras por la que adquiere vigencia el derecho

1) Por cumplimiento espontáneo de la comunidad

2) 2) Por aplicación coactiva

Concepto de SENTENCIA:

Hay dos contextos de distinta extensión

Sentido restringido: alude a lo que comúnmente se llama sentencia definitiva, es decir, la que
pone fin al proceso (o "juicio"); y

b) Sentido amplio: abarca no sólo las definitivas, sino también algunas resoluciones que se
dictan durante la tramitación del proceso y que, en esencia, son iguales a las anteriores,
aunque no por supuesto en cuanto a las consecuencias jurídicas: son las llamadas sentencias
interlocutorias
Concepto de sentencia

Es toda resolución de un órgano jurisdiccional (o juez en sentido amplio) del Estado, que
soluciona mediante la aplicación del derecho, el conflicto planteado entre las partes
intervinientes en un proceso.

Partes de la sentencia

Primera parte. Los resultandos: es la exposición de los hechos y demás cuestiones que las
partes plantean y someten a la decisión judicial. Se la denomina los "resultandos", porque a lo
largo de esta parte, el juez hace un resumen de lo que resulta del proceso hasta ese momento
(demanda, contestación de la demanda, objeto del litigio, etc.).

Segunda parte. Los considerandos: es la parte de la sentencia en la que el juez expone los
fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión. En otros términos, analiza
en general los hechos invocados por las partes, las pruebas producidas, el derecho alegado por
los litigantes y, en definitiva, cuáles son las normas que decide aplicar para resolver el caso.

Tercera parte. Parte dispositiva (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las
cuestiones planteadas

Fundamento jurídico de la sentencia:

el juzgador funda la sentencia en otra u otras normas de derecho, que, en la realidad jurídica,
esa norma puede ser constitucional, legal, consuetudinaria, un precedente jurisprudencial,
etc., o bien, cuando no haya norma que prevea el caso, deberá ser creada por el juzgador,
recurriendo a procedimientos de integración del ordenamiento jurídico.

2°) Doctrina jurisdiccional (o jurisprudencial),

es el conjunto de argumentos científico-jurídicos invocados por el juzgador en la sentencia,

para fundar una determinada interpretación de la norma o normas aplicadas al caso

Distintas clases de errores de derecho Por la proyección que tiene sobre los recursos
procesales, conviene recordar la clasificación que distingue entre errores in iudicando y errores
in procedendo

Concepto de jurisprudencia.

Significado amplio: jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado.

Sentido restringido: Jurisprudencia es el conjunto de sentencias (en sentido lato), de

orientación uniforme, dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos
semejantes.

Principales problemas que plantea la jurisprudencia.

Síntesis: 1) Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho;

2) Si es o no creadora de derecho;

3)Importancia de esta fuente con relación a las otras fuentes jurídicas;

4) Obligatoriedad de la jurisprudencia;
5) Cambios de jurisprudencia; y

6) Unificación de la jurisprudencia.

Concepto de casación: Es un sistema de unificación de la jurisprudencia que, en su forma

clásica consta de dos elementos: un solo tribunal de casación que realiza la tarea unificadora, y
un recurso de casación, como medio para provocar la decisión del tribunal competente. C

La doctrina: Concepto. Generalmente se entiende por doctrina, el conjunto de teorías y

estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación.

La doctrina como fuente del derecho

Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del derecho, pero en realidad, se
trata de un error, porque la doctrina es una fuente material del derecho por carecer de
obligatoriedad.

No es una modalidad del derecho positivo, es decir, no es fuente formal, sino fuente material
y, en tal carácter, podrá por ejemplo, inspirar el fallo de un juez, una ley del Congreso, etc.

Importancia

La influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino
también sobre los legisladores.

Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece sostenida por
juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuanto
el legislador se suele inspirar en las obras, proyectos, etc., de los juristas.

El “common law” Tema 18

Las dos clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado y la importancia que en ellos
tiene la jurisprudencia

a) Cuáles son Según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido
amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:

1) Predominantemente legislados (y por lo general codificados) a esta clase de

sistema jurídico se lo llama también continental o romanista o de filiación romana. Por
lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están
subordinadas a la ley (en sentido amplio); y

2) Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law) Al contrario

del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están
subordinadas a la jurisprudencia.

b) Carácter contingente de la clasificación La existencia de los dos sistemas jurídicos,

corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los países
civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes
históricos en ambas clases de sistemas, cuyo conocimiento facilitará la comprensión
del tema.
 Sistemas jurídicos predominantemente legislados

Concepto Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (en
sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.). Esto implica decir, que las demás fuentes
del derecho están subordinadas a la legislación. Por estar subordinada a la legislación, la
jurisprudencia uniforme no es obligatoria para los demás jueces. En rigor, no es obligatoria
ni para el mismo juez o tribunal que la dictó.

Otras denominaciones

Como "sistema jurídico predominantemente legislado" es más una frase que un nombre, a
esta clase de sistema se lo llama habitualmente y en forma sintética, de dos maneras:
Sistema continental; o, Sistema romanista .

1) Sistema continental (europeo se sobreentiende): Se lo califica de tal modo en atención

al lugar en que comenzó a regir y rige, ya que una vez desaparecida la Antigua Roma,
el Derecho Romano la sobrevivió, y pasó a ser la base del derecho privado de todos los
países de Europa continental, salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se
apoderó de dicho lugar.

2) 2) Sistema romanista (o de tradición o filiación romana): Se lo califica de este modo

para recordar el origen de estos regímenes jurídicos, ya que los así adjetivados,
derivan directa o indirectamente del Derecho Romano.

Dónde rige el sistema romanista o continental

En toda Europa continental (inclusive Suecia y Noruega). También rige en Escocia, que es la
única parte de Gran Bretaña donde penetró, si bien con influencias del common law. En
América del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber sido colonizado por los
franceses, ya que en el resto de los EE.UU. rige el common law)

Síntesis sobre los caracteres del sistema continental.

1) Es predominantemente legislado. 2) Permite cambios más rápidos. 3) Es técnicamente

más avanzado que el common law. 4) Ofrece, en principio, más seguridad jurídica, por
la mayor certeza que surge de las leyes —sobre todo cuando están bien redactadas— .

El common law

Esta designación es la más generalizada para identificar a los sistemas jurídicos

predominantemente jurisprudenciales

La mencionada locución inglesa significa literalmente "derecho común (de common,

común, y law, derecho), fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la
locución common law, para denominar a las costumbres comunes o generales del reino
{general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales
{particular laws)

Donde rige? Los principales países son los siguientes: Inglaterra —donde se originó— así
como en las demás partes del Reino Unido, salvo Escocia (sin perjuicio de la influencia que
ejerce el common law sobre el derecho escocés); dominios, colonias y ex colonias inglesas;
Estados Unidos (salvo el Estado de Louisiana); Canadá (excepto la provincia de Quebec);
Fuentes del "common law".

1) La jurisprudencia (también llamada habitualmente common law en oposición al statute

law.

2) La legislación (statute law, también llamado written law —derecho escrito—.

3) La costumbre. Según lo explicado, en la mayor parte del common law (en sentido
amplísimo), la costumbre ha sido prácticamente sustituida por la jurisprudencia.

4) La doctrina, en tanto que fuente material, como sucede en todo derecho con cierto
grado de progreso técnico, tiene apreciable importancia.

Caracteres del common law

1) Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley está subordinada a la

jurisprudencia.

2) Es más estable y evolutivo que el sistema romanista.

3) Para cambios rápidos debe recurrirse a las leyes.

4) Ofrece en general menos seguridad jurídica que el sistema continental, porque no

siempre es predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general
preexistente que contemple el caso.

5) Es técnicamente más imperfecto que el sistema romanista, por la técnica de elaboración

casuística.

TEMA 19. LA TÉCNICA JURÍDICA

Resulta indudable la necesidad y ventajas de la técnica jurídica para la formulación de las

normas jurídicas que rigen la actividad humana.

Definicion: Es el conjunto de procedimientos que sirven para elaborar (técnica legislativa),

aplicar (técnica judicial) o estudiar la ley (técnica doctrinal).

Clasificación:

Técnica legislativa: se refiere a la actividad del legislador en la elaboración de las normas

jurídicas.

Técnica Jurisdiccional: se refiere a la actividad de los jueces en la aplicación del derecho.

Técnica Doctrinaria: se refiere a la actividad de los juristas en el estudio de los regímenes y

aun a la exposición y enseñanza del derecho

La práctica jurídica es un hacer que consiste en el ejercicio de la abogacía, por supuesto

que en cualquiera de sus especialidades.

La técnica jurídica, de carácter obviamente científico, es también un hacer pero, hablando

con más precisión, es una manera determinada de hacer, con el fin de que la técnica
resulte más eficaz o, en otras palabras, con el fin de lograr mejores resultados

MEDIOS TÉCNICOS El contenido de la técnica jurídica abarca una serie de medios técnicos,
que han sido divididos en formales y sustanciales
TEMA 20. Aplicación, interpretación e integración del Derecho

APLICACIÓN DEL DERECHO Definición

Definición: Es la labor técnica del juzgador para entender el sentido y alcance de la norma
coercible, confusa o contradictoria aplicable a un hecho jurídico controvertido.

Clasificación: (Según el intérprete)

• Interpretación judicial (o jurisprudencial) : Es la que realizan los jueces para sentenciar.

Es obligatoria por lo menos en relación con las partes de litigio.

• Interpretación legislativa (o autentica) : Es la que emana del propio legislador, mediante

otra ley llamada interpretativa.

• Interpretación ordinaria (o libre): Es la que realizan los jurisconsultos y comentaristas en

general.

Clasificación: (Según la extensión y alcance de la interpretación)

• Interpretación declarativa: Es la que se limita prácticamente a reproducir el texto legal.

• Interpretación extensiva: Cuando el interprete extiende el alcance de la norma, mediante

el desarrollo de las posibilidades de la misma.

• Interpretación restrictiva: Es la que restringe el alcance de la norma y tiene lugar, en

general, cuando en la aplicación del texto expreso de la ley, resulta injusticia.

INTEGRACIÓN DEL DERECHO Definición:

Es el proceso realizado por el juzgador para resolver un conflicto que no está previsto por
la norma coercible de la materia en cuestión por lo que se debe recurrir a normas jurídicas
análogas y en ultimo caso a los principios generales del derecho.

TEMA 21. “APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACIÓN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO”.

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez, lo cual
significa que rige durante un cierto tiempo y en un determinado territorio. Con referencia
al último aspecto, diremos para comenzar, que el derecho de un Estado rige, en principio,
sólo en el territorio del mismo Estado

Sistema de territorialidad del Derecho

• El derecho regía a todas las personas y cosas que se encontraran dentro del territorio
estatal, así como a las que entraban, pero dejaba de aplicarse a todas las que salían de él
(lex non valet extra territorium)

Sistema de Derecho Internacional Privado

1. Sistema de Estatuto • Este sistema sostiene como principio básico el de la

territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la aplicación de la ley extranjera
(principio de la personalidad), como un acto de cortesía internacional y bajo condición
de reciprocidad.
Relación Jurídica TEMA 22

Se denomina relación jurídica al vínculo existente entre dos o más personas que genera
derechos y obligaciones.

Sus elementos constitutivos son:

• Las Personas (sujetos) • El Objeto (sobre el cual recae el vinculo) • La Causa (El hecho
jurígeno)

Las Personas

Los sujetos de la relación jurídica se llaman personas. En el concepto jurídico persona es todo
ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, sea directamente o por medio de
representantes necesarios.

Persona física llamada también natural, es el ser humano, hombre o mujer.

Persona Jurídica La condición de sujeto de derecho o de relaciones jurídicas está no sólo

atribuida a la persona humana (persona física o persona natural), sino también a las
organizaciones o agrupaciones de personas físicas a las que la ley reconoce personalidad
independiente de los sujetos que las integran. Son las denominadas personas jurídicas,
personas morales o personas ficticias.

Capacidad Jurídica o de Derecho.

Es la atribución por ley de la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones