DM II – Tema III

I. Antecedentes históricos. Evolución de la regulación de la sociedad

anónima en el Derecho español.
1) Antecedentes históricos:
a. La “Compañía Holandesa de las Indias Orientales” (1602).
Se cifra el primer antecedente a partir de la cual surge la estructura de acciones como
medio para la captación de recursos propios. La explotación de los recursos del
territorio de las americanas solo estaba reservada a la monarquía por norma general. En
lo respectivo a la monarquía holandesa, los reyes holandeses emitieron auténticos títulos
valores que entregaban a la persona a cambio de que esta hiciera una aportación para
financiar a la corona en sus expediciones. Incorporaba el derecho de que en caso de que
la explotación tuviera éxito, se recibiera un rédito por ello. Permitieron que fueran
documentos transmisibles. Dicha táctica de financiación es el origen de lo que hoy se
conoce como acciones, pero no daban derechos de voto, ni nada más. Era la primera vez
en la que se conseguía aunar un número ingente de recursos propios.
b. La revolución industrial del siglo XIX.
c. Evolución durante el siglo XX. El péndulo: del ultraliberalismo a la
socialización. Referencia a la non nata Quinta Directiva.
Los cambios más significativos no han cuajado en reformas legales, el siglo XX se ha
caracterizado por tener dos guerras mundiales, guardando el entramado sociológico
unos picos de capitalismo y otros de carácter más social. La evolución del signo
contrario, las de contenido social no han cuajado, aunque las de contenido liberal sí.
En derecho de sociedades está relativamente armonizado mediante la técnica de la
directiva, la ley de sociedades anónimas española es diferente de la de otros países. La
directiva 5ª no ha cuajado, dado que están los países de la órbita anglosajona y el de las
germánicas.
2) Evolución de la regulación:
d. Del C. de c. a la LSA 1951.
e. La reforma de 1989, para adaptación de la legislación societaria a las
Directivas comunitarias: TRLSA y reformas del RRM.
f. La reforma en materia contable del Código de comercio.
g. La Ley de modificaciones estructurales de 2009 (LME).
h. El Texto refundido de las leyes de [Link]. Y SS.R.L de 2010: Ley de
sociedades de capital (LSC).
i. RD Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal,
laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de
empleo.
j. Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades
de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del
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 Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
k. Otras reformas en 2012 y 2013 para el fomento de la creación de
empresas que introducen la cuestionable constitución telemática.
l. La reforma LSC de 2014 para la mejora del Gobierno Corporativo.
m. La reforma LSC por la Ley de Auditoría de Cuentas y por la Ley de
Jurisdicción Voluntaria.
II. Rasgos morfológicos de caracterización. Teoría del capital social.

1) Concepto: sociedad de naturaleza mercantil, cualquiera que sea su objeto social,

en la que el capital, dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los
socios quienes no responderán de las deudas sociales (arts. 1 y 2 LSC).
La Ley establece que una sociedad de capital siempre es mercantil por razón de su
forma. Todas las sociedades de capital son sociedades mercantiles por la forma, además
están obligadas a cumplir todas las normas del estatuto del empresario. Caracterizadas y
diferenciadas de las personalistas en el hecho de que el capital se obtiene de la suma de
las aportaciones de los socios, no debiendo de responder de forma ilimitada. Los
terceros no responden por las deudas de la sociedad. En cuanto se verifica la aportación
lo aportado pasa a ser parte de la sociedad y adquiere acciones por el valor nominal de
las acciones. En su patrimonio ha ingresado un valor equivalente a lo que ha aportado.
No solamente se le está entregando un título valor que puede transmitir, sino su posición
jurídica como socio de la sociedad, porque solo se adquiere la condición de socio
accionista a través de la aportación.
2) El capital social
a. Funciones:
i. función financiera:
1. Del capital.
2. De las reservas (pago obligaciones públicas, absorción de
pérdidas, mejora del patrimonio social).
Es una técnica apta para recabar grandes masas patrimoniales de la que es titular la
sociedad que proviene de la entrega de muchísimos sujetos. Es una estrategia de
financiación con cargo a recursos propios. Las reservas se constituyan en sociedad por
renuncia de los accionistas a percibir beneficios. Para mejorar el valor del activo neto de
las sociedades. Toda sociedad de capital tiene que tener unas reservas de al menos el
20% del capital social. Las sociedades pueden crear unas reservas estatutarias. Las
reservas que son recursos propios contribuyen a la financiación más saludable de la
sociedad. Valor mínimo prima=al menos el que ajuste la cifra de valor contable con el
valor real.
ii. función de garantía.

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La cifra de retenciones de valor del activo. Si en algún momento se produce una
situación de desbalance, es decir, la cifra de activo queda por debajo de reservas +
patrimonio neto, debiendo transformarse, liquidarse, etc. Es cifra de solvencia.
iii. función organizativa.
Siempre es así en las anónimas y en las limitadas solo si no modificamos
estatutariamente el valor de voto de los socios. En las sociedades anónimas: tanto tienes
tanto vales. El voto es siempre e inderogablemente proporcional al porcentaje de capital
social que cada socio ostenta. El derecho de voto es proporcional al porcentaje de
capital social. Es el valor nominal el que cuantifica los derechos de los socios,
conociendo el valor nominal de cada acción y la cuota de cada socio sabemos los
derechos que tiene.
b. Principios del régimen del capital social
i. De capital mínimo (60.000 €, art. 4.2 LSC), PERO no de capital
“suficiente”.
Capital mínimo: 60000€, salvo algunos sectores en los que se exige más, por ejemplo:
los bancos, muy superiores a 120000€. También en seguros. Es el umbral mínimo que
debe tener la sociedad, siempre ha de mantenerse por encima y si baja por debajo tendrá
que disolverse o transformarse. En absoluto se exige un plan de viabilidad (con los
recursos que tiene puede desarrollar su actividad) y una actividad (se justifica que solo a
través del tipo sociedad anónima será viable su actividad).
ii. De suscripción plena y desembolso mínimo (art. 79 LSC).
La Ley establece a que todo el capital social debe estar íntegramente suscrito desde su
origen. Cuando se constituye la sociedad, las acciones han de ser suscritas, compradas a
la sociedad por alguien. No se permite la creación de acciones que no hayan sido
suscritas por nadie. No se pueden suscribir acciones propias. Tiene que haber un tercero
que por suscripción se convertirá en socio. En las anónimas se permite que el capital
que ha de estar íntegramente suscrito, el nominal en el 25% del valor de las acciones,
pero la prima entera. El desembolso parcial es una facultad que puede utilizar la
sociedad de cara a captar socios, pero no es un derecho de los socios.
iii. De correspondencia efectiva entre el capital social y el
patrimonio social (arts. 77, 317, 363.1.d)… LSC).
Tan pronto como el patrimonio haya descendido por debajo de la cifra mínima, deben o
destruir acciones o disolverse cuando alcance la mitad de dicha cifra. Hay alternativas
de salvamente para sociedades descapitalizadas, por ejemplo: modificación a otro tipo
social.
iv. De determinación (art. 23.d LSC).
La cifra de capital social no puede ser variada más que a través de operaciones de
modificación estatutaria. Toda alteración de la cifra de capital social comporta o afecta a
los derechos individuales de los accionistas. La reducción de capital afecta a los
bolsillos de los accionistas. Las alteraciones deben ser previamente acordadas por la
junta general en el procedimiento de modificación. También se afecta si la variación es
al alza. El aumento comporta la dilución del poder de los accionistas. En las que si lo

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tienen, a los accionistas se les da preferencia a la hora de suscribir. Tienen derecho a
suscribir un porcentaje relacionado con el porcentaje de su aportación.
v. Medidas para corregir las situaciones de infracapitalización
nominal o formal (arts. 92 y 93 Ley concursal) e
infracapitalización material (doctrina del “levantamiento del
velo”).
Se siguen dictando reglas para proteger el tráfico jurídico: corrección de situaciones de
infracapitalización nominal o formal.
En el caso de la infracapitalización nominal, los socios desde el principio no albergan
suficientes recursos para realizar su actividad, realizándose un uso no idóneo de una
herramienta legal como es la sociedad. Para su desmantelamiento requiere una carga
probatoria, con uso de medios de pruebas y una muy importa es la exhibición de la
contabilidad. En la material, a ningún título los accionistas han allegado recursos
suficientes para realizar su actividad.
La infracapitalización formal es aquella cuya prevención en nuestro OJ está regulada
para la situación concursal. Los accionistas no allegan suficientes títulos jurídicos, no
recursos propios. Un socio disfrazado presta como tercero lo que necesita la sociedad.
Intentando vía orden de satisfacción de los créditos evitar que se sustraiga el capital que
se hubiese entregado vía aportación. El socio disfrazado de tercero blinda su crédito con
multitud de garantías. Pero si sobreviene una situación concursal, la ley concursal
corrige la infracapitalización formal, porque recursos hay. La corrige subordinando o
postergando su crédito, ya que se concibe en el séptimo lugar de los créditos
subordinados.
La Doctora Farias afirma que hay que diferenciar entre créditos de salvamento y los que
tienen dicho fin anterior, los primeros no se subordinan y los segundos sí, por ello, no es
automática la subordinación del crédito de los socios.
III. Rasgos tipológicos de caracterización. Sociedades abiertas y sociedades
cerradas.

1) Polivalencia funcional de la SA. Pérdida de la prevalencia a favor de la SRL.

Durante mucho tiempo, el tipo que era de elección preferente por los sujetos del tráfico
era la Sociedad Anónima. Por razones que tienen que ver con la imagen exterior,
preferían los operadores constituir una S.A. Hasta 1995 en la que se promulgó el texto
de la ley de sociedad de responsabilidad limitada. Se permite un mayor margen de
autonomía funcional en el régimen de responsabilidad limitada, dejando atrás la
polivalencia funcional. El legislador quiso que eligieran el carácter de limitada con
preferencia a la anónima. Las sociedades anónimas son el único tipo social, junto a las
comanditarias por acciones, que pueden buscar socios en el mercado primario y cotizar
sus valores en el mercado secundario. Las anónimas son sociedades abiertas, tienen un
régimen de libertad de transmisión de acciones y cualquier traba que surja a ella que
desvirtúe el tipo se dará por no puesta.
En las últimas reformas se acercan el régimen de la anónima al de la limitada. Se ha
diluido la frontera. El legislador societario está haciendo esfuerzos para adaptarse al
signo de los tiempos.

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 2) Tipos de SSAA:
a. Sociedad abierta, normalmente cotizadas o bursátiles (cuyo régimen
jurídico se establece en el Título XIV, arts. 495 y ss LSC y se completa
con el de la LMV).
b. Sociedad no cotizada o relativamente “cerradas”.
IV. Constitución de la sociedad anónima. Procedimientos de fundación.
Escritura pública y estatutos sociales. Pactos parasociales.

1. Constitución SA (arts. 19, 20 y 33 LSC): proceso integrado por dos fases:

1ª) otorgamiento de escritura pública.
2ª) inscripción de la sociedad en el RM.
2. Procedimientos de fundación (otorgamiento de EP):
Se puede llegar a su vez a través de dos procedimientos distintos. La Ley ofrece a las
anónimas la posibilidad de llegar al otorgamiento de escritura a través de dos vías.
A. fundación simultánea (arts. 21 y ss. LSC).
Es aquel procedimiento en virtud del cual todos los socios fundadores consienten el
contrato de sociedad anónima. Reunidos en un solo acto ante notario.
B. fundación sucesiva (arts. 41 y ss. LSC).
El legislador ofrece la posibilidad de antes de estar constituida ir al mercado primario
para buscar socios. Los autores de la idea fundacional puedan depositar el proyecto de
sociedad (plan de empresa, contenido estatutos) en el RM y éste lo pasa a la CNMV
para que autorice la propuesta, para captar entre los ahorradores anónimos. Se da un
plazo y una vez concluido, los promotores deben convocar a los aportantes en una
asamblea constituyente. Se da contenido a los estatutos y quiénes representarán a la
asamblea constituyente ante notario. Los promotores están restringidos a una serie de
condiciones. Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden el de sucesiva.
El procedimiento de fundación sucesiva casi no se utiliza. Porque se suele utilizar una
vía intermedia. La utilizamos cuando no tenemos capacidad de captar recursos propios.
Si conseguimos que se vincule como socio fundador a una entidad de crédito o una gran
agencia de valores, por ejemplo, subscribiendo un paquete importante de valores y
vendiendo las acciones a sus clientes posteriormente, tendremos el problema
solucionado.
C. Contenido de la Escritura pública (art. 22 LSC y 114 RRM).
Identidad del socio o socios. El legislador hace responder a los fundadores de
determinadas vicisitudes.

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La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo de
sociedad determinado. Elemento volitivo. La forma tiene dos funciones: publicitar el
negocio jurídico y probar la voluntad efectiva.
Los estatutos de la sociedad. Son aprobados por unanimidad. Son modificables por
voluntad de la junta.
La designación de los administradores iníciales. No son en absoluto gestores
escriturarios. El legislador quiere ponerle brazos y piernas a la sociedad. No la
aceptación del cargo, que se puede realizar en un momento posterior. No es necesario
que se produzca en el mismo acto.
La indicación, a menos aprox., de los gastos necesarios para la constitución de la
sociedad.
3. Contenido de los estatutos sociales (art. 23 LSC y 115-128 RRM).
 Menciones necesarias u obligatorias.
 Menciones eventualmente necesarias (arts. 27, 86, 123,… LSC).
Si queremos que rijan en nuestra sociedad es necesario que aparezcan en nuestros
estatutos. Ejemplo: las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Si no se
contiene en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles. Aquella en virtud de
la cual los fundadores que se reservan ventajas para ellos, los denominados bonos
fundador. Se reservan un derecho a un porcentaje de los primeros ejercicios. Obligar a
realizar prestaciones accesorias al margen de su aportación principal.
 Menciones facultativas (art. 28 LSC). Los "Principios
configuradores de la SA".
Son todas aquellas que sean capaces de imaginar los fundadores. Siempre respetando el
límite de los principios configuradores de la sociedad anónima. “Principios
configuradores de la SA”  contenido imperativo, aquello que desnaturaliza el tipo:
justificar admisibilidad de los pactos.
 Referencia al régimen específico de algunas menciones estatutarias:
 Denominación social (art. 6 y 7 LSC, 398 y ss RRM y DA 14ª LM).
Las sociedades pueden elegir libremente la denominación: subjetiva, siempre
subordinada a la autorización del sujeto aludido, objetiva, haga relación a las
actividades realizadas por la sociedad y denominaciones de fantasía con el único respeto
a la moral, la ley y el orden público. Solicitar autorización al RMC para inscribir el
nombre. No existe coordinación entre oficinas de patentes y marcas.
 Objeto social (relevancia interna –art. 346.1.a LSC- y externa –art.
234 LSC-).
Objeto social es aquella en la que se contiene la indicación de la actividad o actividades
a las que se va a destinar el patrimonio social. Debe estar redactada con claridad y
precisión. En el RRM se establece que no es necesario que en la cláusula de objeto se
describan las actividades accesorias, secundarias o neutras no hace faltan que estén
incorporadas en el objeto social. No caben menciones genéricas que conviertan el objeto

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social en algo indeterminable. Pero en la constitución telemática, el legislador incorpora
menciones de objeto social muy ambiguas.
La cláusula de objeto es doblemente relevante: relevancia interna, los administradores
deberán destinar el capital a la realización de la actividad/es que constituyen el objeto
social. Cualquier modificación del objeto social da derecho a los accionistas a separarse
de la sociedad. Si el cambio es de iure será muy fácil para los socios, el problema viene
cuando la sustitución viene por la vía de los hechos.
 Nacionalidad (art. 8 LSC).
Dentro del territorio español se considerará española.
 Domicilio social (art. 9 y 10 LSC y 120 RRM).
La misma regla que se aplica a las personalistas.
 Duración (art. 25 LSC).
Constituida para una duración indefinida. Tiempo determinado  acaecimiento de un
determinado supuesto. Cuando se establece duración determinada la sociedad queda
automáticamente disuelta. Si se quiere prorrogar la sociedad debe hacerse con
antelación. Presunción de duración indefinida.

 Página web de la sociedad (art. 11 bis y ter LSC; vid también art.
618 LSC).
Las sociedades de capital pueden acordar la creación de un local web, de una dirección
web que podrá colocar información relevante que podrá sustituir a la publicidad en el
registro en determinados supuestos (publicidad legal). Publicación de la dirección url.
Conjugación de los principios del RM con la web. Los administradores son los
encargados de la llevanza de la web. La ley presume que lo que ha de ser publicado ha
estado publicado en tiempo y forma y ha estado publicado durante la duración
estipulada.

Los notarios electrónicos son agentes especializados, una web determinada pertenece a
un sujeto determinado. Las AP tienen todos los certificados de notario electrónico. La
ley establece la incorporación de los mecanismos de seguridad. Las sociedades deberían
contratar los notarios electrónicos.

6. Pactos parasociales (art. 29 y 530 y ss LSC).

Ejemplos: sindicar su voto  deciden el sentido de su voto un grupo de accionistas
antes de celebrar la junta. Si uno de ellos incumple, no será oponible a la sociedad, el
voto será válido, pero habrá una consecuencia jurídica que será la establecida en el
contrato.

Obligación de ofrecer mis acciones a los pactantes de lo parasocial. Familia botín 

parasocial. Son contratos obligatorios para las partes. Vinculan obligatoriamente su
comportamiento a través de ese documento. Se caracteriza por la inoponibilidad frente a
la sociedad. Solo en las cotizadas habrá que publicarlas. Disciplinar el comportamiento
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de un sector de socios. Cotizadas  tutela de la parte débil, los inversores no
profesionales. La falta de publicidad de un pacto parasocial le priva de eficacia jurídica.

7. Constitución telemática de SSAA (art. 5 tres del RD Ley 13/2010):

¿procedimiento a seguir “salvo petición expresa en contrario de los
interesados”?
El legislador español desde 2010 confunde realidad y deseo a veces. A veces cree que a
golpe de normas puede cambiar la realidad. Usar la ley para transformar la realidad es
propio de los totalitarismos. Se fomenta la creación de empresas si se agilizan los
trámites necesarios para su constitución. Ventanillas únicas sería lo idóneo: recojo y
entrego todo en un mismo sitio. Permitir en un plazo express una sociedad limitada y
una anónima. Podemos tener en 24 horas una sociedad perfectamente constituida e
inscrita en el RM. Adoptar sin posibilidad de alteración los estatutos tipo. Vincular las
obligaciones de los socios a los estatutos tipo restringe a los socios el alterar el régimen
al principio. Vincula la constitución express a los costes de constitución.
V. Publicidad registral. Sociedad en formación. Sociedad irregular
1º Publicidad registral (art. 33 LSC y 93 y ss RRM): “su” personalidad jurídica:
personalidad del tipo social elegido.

Los requisitos de forma pública del contrato y de inscripción son requisitos ad

solemnitatem. Solo tras el cumplimiento de ambos tenemos una anónima o una limitada.
La sociedad adquiere el régimen tras su inscripción. Tras el otorgamiento de escritura
pública, el legislador considera que puede transcurrir un lapso de tiempo. Una sociedad
de capital puede empezar sus operaciones sociales a fecha de otorgamiento de escritura.
Empieza a funcionar el régimen de la sociedad información. Antes de 1 año a contar
desde el otorgamiento de la escritura. Voluntad renuente a la inscripción (contraria a la
inscripción): tendremos una sociedad irregular.

2º Sociedad en formación (art. 36 a 38 LSC)

a. Regla general sobre responsabilidad de actos realizados en nombre de la

sociedad en formación.

Responden por los actos y contratos quienes los hubieran celebrado, responden los
actuantes, a menos que hubieran condicionado la eficacia del contrato. Los actuantes
pueden evitar la responsabilidad mediante una cláusula resolutoria vinculada a la
inscripción de la sociedad en el RM.

b. Regla especial: supuestos.

c. Regla tras la inscripción.

d. Especial referencia a la responsabilidad ex art. 38.3 LSC.

3º Sociedad irregular (art. 39 y 40 LSC)

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 e. Causas de irregularidad.

f. Régimen jurídico aplicable a la sociedad irregular.

La sociedad irregular es tratada como la sociedad colectiva. Responden los socios y los
administradores por las deudas sociales. La irregularidad es causa de disolución. Puede
pedir la liquidación de la sociedad, es una sociedad claudicante. Cualquier socio o
administrador está autorizado para pedir la inscripción.

g. Disolución de la sociedad irregular.

h. Posterior inscripción de la sociedad irregular.

VI. Nulidad de la sociedad.

1) Causas tasadas de nulidad: art. 56 LSC.

2) Efectos de la declaración de nulidad: art. 57 LSC. Protección de terceros y

doctrina de las "sociedades de hecho”.

La declaración de nulidad no llevará consigo la aplicación del régimen previsto para la

nulidad en el derecho civil. La declaración de nulidad de una sociedad inscrita equivale
a la liquidación de la sociedad, sin efectos retroactivos. Es una ficción pensada para la
tutela del interés del tráfico o de los terceros. Este régimen es la concreción de un
principio del RM, el principio de fe pública.