TEMA 8 - DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

1. Naturaleza jurídica de los Derechos reales sobre cosa ajena. Concepto y clases

La propiedad es el derecho más completo que alguien puede tener sobre un bien. Es la
base para otros derechos que se relacionan con bienes que no son de tu propiedad,
llamados derechos reales sobre cosa ajena.

Cuando alguien es propietario, tiene dos tipos principales de derechos:

1. Derechos de uso y disfrute:

Esto significa que el propietario puede usar el bien y beneficiarse de él. Algunos ejemplos
son:

-​ Usufructo: derecho a usar y disfrutar de un bien que pertenece a otra persona.

-​ Servidumbres: derechos para usar parte de un bien ajeno.

-​ Uso y habitación: derecho a vivir en un lugar o usarlo para necesidades

específicas.

2. Derechos de garantía

Estos derechos permiten al propietario hacer cosas como vender, hipotecar o alquilar el
bien. Son importantes porque ayudan a asegurar que se cumplan obligaciones, como pagar
una deuda.

Cuando se le otorgan a otra persona algunas de las facultades del propietario, se habla de
derechos sobre cosa ajena. Esto significa que el propietario pierde parte de su control sobre
el bien. Por ejemplo, si alguien tiene usufructo sobre tu propiedad, tú no puedes disfrutarla
completamente mientras dure ese derecho.

Estos derechos son limitados porque solo permiten al titular hacer ciertas cosas con el bien,
sin darle el control total.
Así, los Derechos reales sobre cosa ajena se pueden clasificar así:

1. Derechos reales de goce y disfrute:

-Servidumbres prediales
-Usufructo
-Uso
-Habitación
-Enfiteusis
-Superficie

2. Derechos reales de garantía:

-Fiducia
-Prenda
-Hipoteca
TIPOS DE SERVIDUMBRES

El Derecho romano separa las servidumbres en rústicas y urbanas. La distinción radica

tanto en el emplazamiento (campo y ciudad respectivamente) como en su función
económica-social: cuando el fundo dominante obtiene una utilidad que sirve para la mejor
explotación agraria, la servidumbre es agraria. Cuando la ventaja del fundo dominante es
para un edificio, estamos ante una servidumbre urbana.

● Servidumbres rústicas:

○ Servidumbres de paso: Se clasifican en iter, actus y via. Son las más antiguas y
son consideradas res mancipi.

■ El iter concede a su titular el derecho de pasar por el fundo sirviente a pie,

a caballo o en litera.

■ El actus concede a su titular el derecho de conducir ganado, e incluso

carruajes por el fundo sirviente.
 ■ La via es una servidumbre de paso más amplia que comprende además
las facultades del actus y del iter.

○ Servidumbres de aguas: su contenido es el aprovechamiento de cualquiera de

las utilidades que es susceptible de proporcionar el agua. La más antigua es la de
aquaeductus, considerada también como res mancipi.

■ Aquaeductus: concede el derecho de hacer pasar agua por un fundo

ajeno.

■ Servitus aquae haustus: concede el derecho a sacar agua directamente

del fundo sirviente, lleva consigo el correspondiente iter.

■ Servitus pecoris ad aquam apellandi: concede el derecho de abrevar el

ganado en el fundo sirviente, lleva consigo el correspondiente actus.

○ Servidumbres de pastos: conceden el derecho de llevar el ganado a pastar al

fundo sirviente.

● Servidumbres urbanas:

○ Servidumbres de luces y vistas: la finalidad de esta servidumbre es la de

impedir construcciones que mermen la luz o las vistas del fundo dominante o la de
obligar a realizar obras que acrecientan la luz o las vistas del fundo dominante.

○ Servidumbre de desagüe de edificios: según el modo de verter las aguas, gota

a gota (stillicidium) o torrencialmente, a través de una conducción (flumen) nos
encontramos con la servitus stilliciddi o la servitus fluminis. El derecho de
desaguar aguas negras a través del fundo sirviente da lugar a la servitus cloacae
immittendae.

CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

1. En el Derecho clásico:

En fundos itálicos:
● A través de Mancipatio o la in iure cessio: las servidumbres rústicas más antiguas
(iter,via,actus y aquaeductus) pueden constituirse tanto por mancipatio. Por otro lado, todas
las servidumbres en suelo itálico pueden constituirse por la In iure cessio.

● A través de la deductio: el propietario de dos fundos, cuando enajena uno de los por
mancipatio o in iure cessio puede reservarse una servidumbre a cargo del fundo enajenado
y en beneficio del fundo sobre el que conserva la propiedad.

● A través de la legatum per vindicationem: el testador dispone mortis causa de dos

fundos en favor de dos personas distinta, pudiendo establecer entre los una servidumbre.

● A través de la Adiudicatio: el iudex al hacer partes en una acción divisoria, puede

atribuir a uno de los copropietarios una servidumbre, gravando, como consecuencia, a otro
u otros.

● A través de la usucapio: en el derecho arcaico y preclásico era posible la usucapión de

las servidumbres, pero una Lex Scribonia abolió este tipo de usucapión para preservar la
integridad de las facultades del propietario.

En fundos provinciales:

En estos no cabe ni la mancipatio ni la in iure cessio. No es posible constituir por tanto una
servidumbre por estos medios ni tampoco por deductio.

El modo de suplir este vacío lo constituyen las pactiones y stipulationes, por medio de las
cuales el constituyente se obliga, él mismo y sus herederos, a no perturbar en el goce de la
servidumbre por a los propietarios del fundo dominante.

2. En el Derecho justinianeo:

Con la desaparición de la distinción entre res mancipi y res nec mancipi (y con ella el
diverso régimen de fundos itálicos y fundos provinciales) en el Derecho justinianeo, ya no
cabe constituir servidumbres por los modos formales (mancipatio e In iure cessio).
Además del legado, de la adiudicatio y de la deductio (que, ahora, tiene lugar por
quasitraditio), en el Derecho justinianeo se dan las siguientes formas de constitución:

● Pactiones et stipulationes: es el modo más corriente de constitución de servidumbres,

vino a llenar el vacío dejado por la mancipatio y la iure cessio.

● La patientia: equivale a una quasitraditio, consiste en tolerar expresamente el uso de una

servidumbre.

● El ejercicio de una servidumbre durante tiempo inmemorial

● La prescripción: a diferencia de lo que ocurría en el Derecho clásico, el Derecho

posclásico y el justinianeo aplican la longi temporis praescriptio a las servidumbres rústicas.
Por tanto, el ejercicio de una servidumbre, durante 10 años entre presentes o durante 20
años entre ausentes, determina su adquisición.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres se extinguen:

● Por confusión, al confluir en una misma persona la propiedad de los fundos dominante y
sirviente.

● Por renuncia del titular del fundo dominante. En el Derecho clásico tiene lugar por la In
iure cessio, modelada a imágen y semejanza de la actio negatoria.

● Por la alteración de los fundos dominante o sirviente, que impide la subsistencia de la

servidumbre.

● Por non usus: cuando no se ejercita una servidumbre rústica durante un lapso de tiempo
determinado (dos años en el Derecho clásico, En el Derecho justinianeo 10 años entre
presente y 20 entre ausentes), se produce su extinción por non usus. En las servidumbres
urbanas se requiere no un mero non usus, sino que el dueño del predio sirviente realice
justamente el acto prohibido por la servidumbre durante ese
tiempo, dando lugar a la llamada usucapio libertatis.

Protección de las servidumbres

La protección de las servidumbres imita la de la propiedad y la de la posesión. Por ello hay
que distinguir los supuestos en que procede una acción de aquellos en los que procede un
interdicto.

1. Las servidumbres están protegidas por la vindicatio servitus (llamada en Derecho

Justinianeo actio conffessoria) que, como su nombre indica, imita a la reivindicatio, que
protege a la propiedad. Legitimado pasivamente sólo lo está, en principio, el propietario del
fundo sirviente, que discute la existencia de la servidumbre; no obstante, el Derecho clásico
admite la legitimación de terceros, cuando ello sea necesario.

2. El ejercicio de hecho de la servidumbre está protegido por una porción de interdictos

prohibitorios: de itinere actuque privato, de aqua cotidiana et adhesiva, etc, cuyos
nombres expresan los supuestos a los que se aplican

1.2 USUFRUCTO

El usufructo es un derecho que permite a una persona, conocida como usufructuario, utilizar
y disfrutar de un bien que pertenece a otra persona (el propietario) y obtener los beneficios
que este bien genera, sin alterar su sustancia. En otras palabras, el usufructuario puede
usar el bien y recibir sus frutos (como los ingresos de un alquiler o la producción de un
cultivo), pero no puede destruirlo ni cambiar su naturaleza.

Naturaleza del Derecho

El usufructo se considera un derecho real sobre bienes ajenos. Esto significa que, aunque el
usufructuario tiene derechos sobre el uso y disfrute del bien, estos son temporales y
limitados. Una vez que finaliza el usufructo, el propietario recupera todos sus derechos
sobre el bien en su estado original.

Obligaciones del Usufructuario

El usufructuario tiene la responsabilidad de respetar la naturaleza y el destino económico
del bien. Por ejemplo, si se trata de una propiedad inmobiliaria, no puede realizar
modificaciones que alteren su uso o estructura fundamental.

El concepto de usufructo tiene sus raíces en el derecho romano y se desarrolló en un

contexto social específico. Surgió especialmente para garantizar que las viudas pudieran
mantener un nivel de vida adecuado tras la muerte de sus esposos, sin perjudicar los
derechos de los hijos como herederos. Este mecanismo era particularmente relevante en
matrimonios “sine manu”, donde la esposa no pasaba a ser parte legalmente de la familia
del esposo.

El usufructo tiene una serie de características:

● La forma prevalente de constitución es el legado.

● El carácter personalísimo e intrasferible que presenta.

● El carácter temporal, pues al ser un derecho tan amplio sobre bienes ajenos, lo contrario
equivaldría a vaciar de contenido el derecho de propiedad.

● Su función económico-social explica bien las notables diferencias que separan esta
institución de las servidumbres prediales:

○ En cuanto a las personas, es personal e intransferible.

○ En cuanto a las cosas, puede recaer no sólo sobre bienes muebles e inmuebles,
sino también sobre cosas consumibles (cuasiusufructo) o incluso sobre derechos.

○ En cuanto a su contenido, la grave merma de las facultades del propietario se

compensan bien con el carácter temporal del usufructo.

Régimen jurídico del usufructo

Derechos del Usufructuario

Ius Possidendi: El usufructuario tiene el derecho a poseer el bien, lo que le permite exigir la
entrega de la posesión para ejercer su derecho de usufructo. Aunque no es considerado un
poseedor en el sentido técnico, puede utilizar interdictos posesorios para proteger su
posesión. Estos interdictos se aplican por analogía, conocidos como interdicta utilia.

Percepción de Frutos: El usufructuario tiene el derecho fundamental de percibir los frutos

del bien. Estos frutos pueden ser:
 -​ Naturales: Productos que el bien genera de manera natural, como los frutos de un
árbol.

-​ Civiles: Beneficios derivados de la explotación del bien, como rentas o intereses.

La obtención de estos frutos se realiza mediante la perceptio, lo que significa que el

usufructuario adquiere los frutos al recogerlos, y no simplemente al separarlos del bien. Esto
implica que su derecho a los frutos proviene del propietario.

Mejoras: Aunque el usufructuario debe respetar la sustancia y destino económico del bien
(principio de salva rerum substantia), el Derecho justinianeo le permite realizar mejoras que
no alteren su naturaleza básica. Sin embargo, estas mejoras no le otorgan derecho a
compensación al finalizar el usufructo.

Limitaciones del Usufructuario

1- Transmisión del Derecho: El usufructuario no puede transmitir el derecho de usufructo en

sí mismo a otra persona. Sin embargo, puede ceder temporalmente su ejercicio, ya sea a
título oneroso (por ejemplo, alquilándolo) o gratuito.

2-Facultades de Disposición: El usufructuario no tiene facultades para disponer del bien.

Esto significa que no puede venderlo, hipotecarlo ni establecer servidumbres que cambien
su naturaleza o destino económico.
Obligaciones del Usufructuario
1.​ Cuidado y Mantenimiento: El usufructuario está obligado a cuidar el bien con
la diligencia debida. Esto incluye realizar las reparaciones necesarias para mantenerlo en
buen estado durante la duración del usufructo.
2.​ Restitución: Al término del usufructo, debe devolver el bien al propietario
original (conocido como nudo propietario) en condiciones adecuadas.
3.​ Cautio Usufructuaria: Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el
usufructuario debe prestar una fianza o garantía conocida como cautio usufructuaria,
asegurando así que devolverá el bien en las condiciones acordadas.
Extinción del Usufructo
El usufructo se extingue por diversas causas, entre ellas:
•​ Muerte del usufructuario.
•​ Expiración del plazo establecido para el usufructo.
•​ Pérdida o destrucción total del bien.
 •​ Renuncia expresa por parte del usufructuario.
•​ Consolidación, cuando el usufructuario y el propietario se convierten en la
misma persona.
Este régimen jurídico busca equilibrar los derechos y obligaciones entre el propietario y el
usufructuario, permitiendo un uso beneficioso y responsable de los bienes ajenos.

Figuras afines al usufructo

El uso y la habitación son derechos análogos al usufructo pero de contenido más limitado.

Mientras que el usufructos es un ius utendi fruendi (derecho de usar y percibir los frutos de
la cosa), el usus es, simplemente, un ius utendi
(derecho de usar la cosa).

Respecto a la habitatio, que da a su titular y a su familia el derecho a utilizar una casa o

alguna pieza de ella, en la época clásica se suscitó una discusión sobre si se trataba de un
usufructo o de un uso. Justiniano resolvió la controversia considerando habitatatio como un
ius proprium y concedió al titular la facultad de arrendar el bien objeto de habitatio, ya que
la repercusión práctica de considerar la habitatio como usufructo o uso se reconduce a la
facultad de arrendar o no el objeto de habitatio.

Constitución, extinción y protección

Constitución:

Los modos de constitución del usufructo son semejantes a los de las servidumbres: In iure
cessio o mancipatio, deductio, legatum per vindicationem (modo original de
constitución y que a lo largo de toda la evolución del usufructo sigue siendo el más
importante) y adiudicatio. Considerado como res incorporalis, el usufructo no era en el
Derecho clásico susceptible ni de traditio ni de de usucapio. Sin embargo, en el Derecho
justinianeo se admite tanto la traditio como la longi temporis praescriptio como modos de
constitución del usufructo.
Otro modo de constitución son, asimismo, las pactiones et stipulationes, que en la época
clásica se aplican sólo a los fundos provinciales y en la justinianea adquieren vigencia
general.

Extinción:

Los modos de extinción son los siguientes:

A. Por su naturaleza de derecho real sobre cosa ajena, el usufructo se extingue al reunirse
en una misma persona la propiedad y las facultades que encerraba la titularidad del
derecho de usufructo. Aquí, el carácter temporal del usufructo hace que no se hable de
confusio, sino de consolidatio, ya que lo normal es que la propiedad vuelva a su plenitud
originaria.

B. Por la renuncia del usufructuario. En el Derecho clásico tiene lugar por medio de una
In iure cessio, modelada a imagen de la vindicatio usufructus.

C. Por la destrucción material de la cosa o destrucción jurídica.

D. Por non usus. En los términos ya vistos para las servidumbres.

E. Por cumplimiento del término o de la condición resolutoria.

F. Por muerte o capitis deminutio del usufructuario.

Protección del usufructo:

La tutela del usufructo es doble: el derecho de usufructo propiamente dicho está protegido
por la vindicatio usufructus (llamada en las fuentes justinianeas como actio confessoria) y,
en tanto que su ejercicio se protege por interdictos, que imitan a los interdictos posesorios y
que se conceden como interdictos útiles.

1.3 ENFITEUSIS

En el Derecho justinianeo enfiteusis y superficie son derechos reales sobre cosa ajena,
transmisibles inter vivos y mortis causa y que, como contraprestación del pago de un
canon o pensión anual, conceden a su titular un amplio poder sobre un inmueble ajeno. En
la enfiteusis con la finalidad de cultivar la tierra. En la superficie con la finalidad de
levantar una construcción.

Ambas instituciones nacen en el ámbito del Derecho público a partir del arrendamiento que
los entes públicos hacen a los particulares.

2. DERECHOS REALES DE GARANTÍA

El crédito es fundamental para el funcionamiento de cualquier economía desarrollada. Sin

embargo, prestar dinero siempre conlleva el riesgo de que no sea devuelto. Por esta razón, el
sistema legal proporciona mecanismos para proteger a los acreedores.

La protección básica viene dada por el principio de responsabilidad patrimonial universal.

Esto significa que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros para cumplir
sus obligaciones. En el Derecho romano clásico, si el deudor no pagaba, se podía ejecutar
su patrimonio de forma concursal.

Más allá de esta responsabilidad general, existen dos formas principales de reforzar la
seguridad del acreedor:

1.​ Garantía personal: Un tercero (fiador) se compromete a pagar si el deudor no lo

hace. Es como tener un respaldo adicional.

2.​ Garantía real: Se vinculan bienes específicos del deudor al cumplimiento de la

obligación. Estos bienes responderán de forma preferente si hay impago.

Ambos tipos de garantía buscan asegurar que el acreedor recupere su dinero.

En la antigua Roma, se prefería la garantía personal. Por ejemplo, cuando el pretor exigía
garantías (cautiones), estas se daban mediante promesas verbales (stipulatio) respaldadas
por fiadores, no con garantías reales.
Sin embargo, también existían garantías reales en el Derecho romano clásico:

1.​ Fiducia: El deudor transfería la propiedad del bien al acreedor como garantía.
2.​ Prenda (pignus): El deudor entregaba la posesión del bien al acreedor, pero no la
propiedad.
3.​ Hipoteca: No se transfería ni la propiedad ni la posesión, solo se vinculaba el bien al
cumplimiento de la obligación.
Es importante notar que en el Derecho justinianeo (siglo VI d.C.), la fiducia desapareció
como forma de garantía real.
Estas garantías reales otorgaban al acreedor un poder directo sobre bienes específicos del
deudor, reforzando significativamente su posición en caso de impago. La evolución de estas
figuras jurídicas refleja cómo el Derecho romano fue adaptándose para equilibrar los
intereses de acreedores y deudores en un sistema económico cada vez más complejo.
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3.FIDUCIA

La fiducia es un acuerdo en el que el deudor (fiduciante) le entrega a su acreedor (fiduciario)

un bien que le pertenece, usando un procedimiento formal llamado mancipatio o in iure
cessio. El acreedor se compromete, mediante un pacto (pactum fiduciae), a devolver la
propiedad al deudor una vez que se pague la deuda.
La fiducia implica dos acciones:

1.​ Transmisión de la propiedad: el deudor le da el bien al acreedor.

2.​ Acuerdo de devolución: el acreedor se obliga a devolver el bien cuando se cumpla

la deuda.

Estos actos generan dos efectos:

1 - Efecto real: el acreedor se convierte en propietario del bien.

2 - Efecto obligatorio: el acreedor debe devolver el bien una vez que la deuda se pague. El
acreedor puede usar y vender el bien, pero debe devolverlo si el deudor paga la deuda
antes de tiempo.

PIGNUS - HIPOTECA

Las fuentes romanas emplean la palabra pignus en una doble acepción. En un sentido
estricto, originario, es un derecho real sobre cosa ajena que se constituye transmitiendo el
deudor la posesión de la cosa al acreedor. En sentido amplio, pignus comprende tanto la
constitución de la garantía con la transmisión de la posesión, como la que se realiza
conservando el deudor la posesión de la cosa (hypotheca).
Por ello, los romanos conciben prenda e hipoteca como una institución unitaria, englobando
ambas bajo el nombre de pignus. Esto se debe al modo como aparece la hipoteca en
Roma: partiendo de la prenda en que era necesaria la transmisión de la posesión, se
admitió, no obstante- en ciertos casos en que el pignorante necesitaba la cosa por razones
de tipo económico- que bastara un simple acuerdo sin entrega de la posesión. Por ello, la
distinción entre garantía con transmisión y sin transmisión de la posesión no se consideró
que fuera tan esencial como para caracterizar instituciones jurídicas distintas.

El orígen de la hipoteca se encuentra en un caso muy concreto: en los arrendamientos

rústicos era costumbre que el acreedor conviniera con el arrendatario que los aperos de
labranza, propiedad del deudor, sirvieran de garantía del pago del canon arrendaticio. El
pretor protege al arrendador mediante un interdicto (Interdictum Salvianum).

La naturaleza de este interdicto nos va a indicar si estamos ante una hipoteca o no. Si el
interdicto es un interdicto para adquirir la posesión, entonces podemos hablar de una
hipoteca pues el acreedor ejercita el interdicto cuando el deudor es aún poseedor de la
cosa. Si, por el contrario, el interdicto es para retener la posesión, ello implica que el
acreedor ya la tenía y por tanto estamos ante una prenda.

En un principio el Interdictum Salvianum es de retener la posesión, ya que el hecho de

introducir los aperos en el fundo equivalía a una traditio: el arrendador era poseedor del
fundo, y al introducirse los aperos en él, estos caían también en su esfera de posesión. De
ahí que la protección por el Interdictum Salvianum no implique todavía la existencia de un
derecho real de hipoteca.

Podemos hablar de hipoteca cuando el arrendador es protegido frente a cualquiera

mediante una acción real, la acción Serviana.

Protección:

Para proteger el pignus se exigen tres requisitos:

● La existencia de una conventio pignoris

● La función de esa convenio de garantizar una deuda que ni ha sido pagada ni se ha

afianzado suficientemente.
● Que la cosa se encuentre in bonis del deudor al hacerse la conventio pignoris.

El objeto del pignus pueden constituirlo todas las cosas que sean enajenables. También
pueden hipotecarse los derechos, como los derechos de créditos.

La constitución del pignus se hace por medio de el negocio jurídico, por la ley y por la
decisión judicial.

Extinción del pignus

El derecho real de hipoteca se extingue cuando desaparece la obligación que garantizaba o

cuando se proporciona al acreedor seguridad de que su crédito se verá satisfecho.

También se extingue el derecho de hipoteca con la confusión de derechos reales, es decir,

cuando el acreedor hipotecario se convierte en dueño de la cosa pignorada.

También desaparece cuando desaparece físicamente la cosa hipotecada por destrucción.

Asimismo, se extingue también la hipoteca por la renuncia del acreedor hipotecario

aceptada por el deudor.

La venta de la cosa hipotecada por parte del primer acreedor hipotecario en el ejercicio de
su ius distrahendi extingue todas las hipotecas posteriores. No obstante, los acreedores
posteriores tienen acción para reclamar el superfluum o remanente que queda después de
vender la cosa. El deudor también tiene derecho al superfluum gracias a la actio
pigneraticia.

Por último, en las provincias se aplica también a la hipoteca la longi temporis praescriptio,
es decir, el que adquiere de este modo la cosa hipotecada triunfa frente al acreedor que
ejercita la actio hypothecaria.

Pluralidad de hipotecas

El deudor puede constituir varias hipotecas sobre una misma cosa, ya que no pierde la
posesión de la misma. La pluralidad de hipotecas puede dar lugar a tres situaciones:
● Subhipoteca: Aquí el que hipoteca no es el deudor, sino el acreedor. La hipoteca no
recae sobre la cosa, sino sobre el propio derecho del acreedor.

● Constitución simultánea de varias hipotecas por el deudor: aquí cada hipoteca se

encuentra en la misma situación que las demás; cada acreedor puede reclamar la cosa de
manos de terceros, en tanto que entre los acreedores hipotecarios triunfa el que tiene la
posesión. Es posible que el ius distrahendi solo lo tenga el acreedor hipotecario que posee
la cosa y los demás solo tengan acción contra éste para reclamarle lo que sobró de la venta
(superfluum).

● La pluralidad de hipotecas sucesivas sobre la misma cosa: el deudor contrae varias

hipotecas sucesivamente sobre la misma cosa, aquí no se encuentran las hipotecas en el
mismo lugar.

En el caso de contraer varias hipotecas sucesivas, rige el principio de prior tempore potior
iure, es decir, la primacía del rango del primer acreedor hipotecario llevaba consigo una
fuerte limitación de los derechos de los últimos acreedores.

El derecho del segundo y ulteriores acreedores se ven fuertemente comprimidos por la

hipoteca del primero. Así, para preservar la primacía del derecho del primer acreedor
hipotecario, solo este tiene el derecho de enajenar la cosa o el ius distrahendi.

No obstante, el segundo acreedor puede ofrecerse a pagar la deuda del deudor al primer
acreedor, acabando con la primera hipoteca y posicionándose la segunda hipoteca en
primer lugar, con lo que conseguiría la plenitud del derecho real de hipoteca. Esto era
conocido como el ius offerendi et sucedendi.

No obstante, en caso de que el deudor no pague y el primer acreedor venda la cosa para
cobrar la deuda, el resto de acreedores hipotecarios tienen derecho a reclamar la cantidad
sobrante o superfluum.

En un principio el único que tiene la acción hipotecaria es el primer acreedor. Aunque los
clásicos vinieron a reconocer que no había obstáculo alguno para que el segundo acreedor
hipotecario ejercitara la acción hipotecaria erga omnes(frente a todos), menos frente al
primer acreedor.
En caso de que el segundo acreedor ejercite la actio hypothecaria contra el primero, se
encontraría contra la exceptio rei sibi ante pignoratae, mero reflejo del principio prior
tempore potior iure.

Privilegios en la fijación del rango hipotecario:

Normalmente se seguía el orden de prioridad a la hora de establecer una jerarquía entre los
diversos acreedores.

No obstante, existían ciertos privilegios mediante los cuales los acreedores rompían el
principio prior tempore potios iure.

En el Derecho clásico: El único privilegio que conoce esta época es el de la versio in rem,
es decir, el privilegio establecido en favor de la persona que, adelantando el dinero que es
invertido en la conservación o reparación de la cosa (in rem vertere), se hace constituir una
hipoteca en favor de su crédito. El privilegio se basa en que, la inversión de dinero en la
cosa redunda en beneficio de todos los acreedores hipotecarios.

En el Derecho postclásico y justinianeo: hay multiplicación de los privilegios hipotecarios.

Así, además de la versio in rem se dan los siguientes privilegios:

● Privilegios a favor de los créditos del fisco

● A favor de las mujeres para asegurar la restitución de la dote.

● Prioridad a favor de las hipotecas establecidas en documentos públicos o semipúblicos

concedida por una Constitución del emperador León