Los mecanismos alternativos de solución de conflictos obligan al análisis de la relación entre

el conflicto y el derecho. Su importancia surge cuando se analizan las conductas de los seres
humanos en el ámbito de la interacción social y se trata de comprender y dar significados a
sus actos, guiándonos para la interpretación y comprensión de sus actuaciones en el marco
de lo social. Así conductas de tipo conflictivas, cooperativas y competitivas nos muestran
diversos modos de comportamientos, pero también diversas formas a través de los cuales las
personas solucionan sus conflictos, los cuales finalmente derivan en la mayoría de los casos,
del sistema jurídico propio de cada país, que se caracterizan por la intervención o no, de
terceros que actúan como facilitadores o decisores del conflicto. El presente artículo,
resultado de una investigación doctoral, tiene como objetivo analizar cómo el Derecho define
el conflicto y al mismo tiempo cómo lo regula, con el propósito de analizar la importancia de
los desarrollos legales que vienen dando sobre formas diferentes al proceso judicial pero que
tienen los mismos efectos jurídicos en relación a la solución del conflicto, y que en países
como Colombia, resultan ser formas de administración de justicia, diferentes al proceso
judicial, operadas por particulares que tienen facultad para administrar justicia de manera
ocasional y transitoria. De ese modo, el Estado tiene el deber de garantizar, siempre que exista
un conflicto, el que las partes pueden acceder a la justicia ordinaria pero también a los
mecanismos alternativos, para solucionarlos. De ahí, que el derecho tiene como una de sus
funciones más importantes, la resolución de conflictos.

1. INTRODUCCIÓN

La necesidad de fortalecer el acceso a la justicia ha llevado a todos los países, desde mucho
tiempo ya, a implementar y asumir nuevas formas de resolución de conflicto, articuladas la
mayoría de las veces a los sistemas normativos de nuestros propios sistemas, es decir, al
Derecho.

La realidad nos lleva a reconocer y tener de presente, que los seres humanos vivimos en
comunidad, y para ello establecemos relaciones con nuestros congéneres, lo que genera una
dinámica social basada en diferentes tipos de relaciones sociales: padres e hijos, socios de
una empresa, trabajadores y empleadores, alumnos y profesores etc. “Ellas representan una
forma fundamental de organizar los datos sociales”2. Conceptualmente, señala Davis,
comprenden normas, estatus y fines. Lo anterior nos indica, que las partes o los actores de
dichas relaciones, establecen obligaciones, estatus y fines y medios recíprocos, evidenciando
de esta manera los criterios que definen la vida y el comportamiento de los seres humanos en
sociedad.

En la sociología, “las relaciones sociales han sido clasificadas y analizadas en

términos del género de la interacción que manifiestan. En ese orden, los géneros más
importantes de interacción elegidos para su consideración han sido el conflicto, la
competencia y la cooperación”3. Si los analizamos desde el ámbito del derecho y
especialmente de los modos alternativos de resolución de conflicto, podemos tener una mayor
comprensión para analizar la forma como las personas interactúan socialmente, como se
comportan y como manifiestan sus acuerdos y desacuerdos. A su vez, nos permite también
comprender y entender las razones de sus comportamientos y ello permite, mayores
referencias, para plantear modos de gestionar y abordar la solución de los mismos.

Estas afirmaciones nos llevan a una primera cuestión, y es la relacionada con la forma en
cómo los seres humanos resuelven los conflictos que enfrentan4. También nos conduce, a
destacar la importancia del estudio del conflicto desde el derecho, no solo la regulación que
hace del mismo, sino su conceptualización y relación, particularmente, desde el ámbito de
los modos alternativos de resolución de conflictos, donde el operador tiene un acercamiento
más directo con las partes de cara a identificar cuál es la situación conflictiva que están
enfrentando y como puede él ser un mediador en la facilitación de los acuerdos. En ese orden,
el conflicto resulta ser un elemento dinámico que puede sufrir cambios y ser transformado
incluso por el método de resolución elegido, que, en el caso de la mediación, por ejemplo, el
mediador puede cambiar el conflicto buscando su resolución a través de diferentes técnicas
y procesos5.

Los géneros identificados para el análisis de la interacción social, competencia y

cooperación, son los comportamientos que igualmente marcan la pauta para la determinación
de las formas de solución de conflictos. Esto nos lleva a plantear una segunda cuestión, la de
que estas categorías deben servir entonces, para analizar y clasificar las diversas formas de
solución de conflictos existentes en la sociedad tanto formales como informales.

2. Formas de Interacción de los seres humanos

2.1. El conflicto

El conflicto se encuentra inmerso en la vida en sociedad6 y responde a un fenómeno

universal, es decir, a “la idea de un concepto universal, que denota un amplio universo de
enfrentamientos en el cual conviven los conceptos de guerra internacional y los de disputas
conyugales, societarias o raciales, con todas las diferencias específicas que presentan
precisamente, pensar a cada uno de ellos como especies de un género superior”7.

El estudio teórico del conflicto como un hecho social o como un comportamiento enmarcado
en las relaciones sociales ha tenido un desarrollo fundamental desde la sociología. Freund,
señala que “con la constitución de la sociología en ciencia positiva, ligada a la observación
y al estudio metódico de los fenómenos sociales, es cuando se produce la gran conversión a
propósito del papel del conflicto en las sociedades”8.

En ese orden de ideas, encontramos las teorías identificadas como teorías del conflicto y
teorías de la integración9. Se identifican también unas teorías sociológicas10 que dan
respuesta a la corriente sociológica del conflicto: la marxista, que nace a mediados del siglo
XIX en Alemania, Francia e Inglaterra, con Marx y Engels y otros teóricos del mundo a lo
largo del siglo XX, y la teoría sociológica liberal sobre el conflicto cuyo nacimiento se da en
Europa y Estados Unidos a mediados del siglo XX con Ralf Dahrendorf, aunque inicialmente
tuvo a Georg Simmel en Alemania en la primera parte del siglo XX. Es importante anotar
entre una y otra, a teóricos como Durkheim, Weber, Parsons, Merton y Coser.

Definir el conflicto no ha sido fácil teniendo en cuenta que su existencia se desarrolla en el

marco de las dinámicas sociales en que los seres humanos se encuentran inmersos. Una
realidad muy compleja, muy multidisciplinar, un campo en construcción con una gran
dispersión teórica en sus fuentes11. Con frecuencia se señala que el conflicto es inherente al
ser humano y ello se justifica en la medida en que éste hace parte de una comunidad o grupo
social. En este sentido, “un conflicto solo puede nacer por la presencia del otro o de los
otros”12, es decir, “por el simple hecho de vivir, el individuo debe enfrentar ciertos
problemas en la relación con los demás, e incluso con él mismo”13. Debe, entonces,
entenderse como algo natural en el marco de las relaciones sociales propias de nuestra
cotidianidad. Se precisa entonces, que el conflicto pertenece al “orden de las relaciones
sociales”14, es además “un proceso eternamente presente en las relaciones humanas”15. “Si
toda interacción entre los hombres es socialización, entonces, el conflicto es una forma de
socialización, y de las más intensas”16 . Este puede resolverse en un plano, como cuando
existe acuerdo respecto de los fines, y volver a estallar en lo referente a la cuestión de los
medios.
La socialización de las diferencias a través de la comunicación entre las partes que enfrentan
un conflicto permite validar si éste realmente existe. Kriesberg, ha desarrollado un trabajo
sobre este aspecto, considerando la relación que se presenta entre la existencia real de una
situación conflictiva y la creencia o percepción que se puede tener sobre la misma17. Para
este autor el conflicto “es una relación entre dos o más actores que perciben la
incompatibilidad de sus objetivos en un escenario de interdependencia18. En ese sentido,
importante señalar al profesor Calvo Soler quien señala el conflicto como “la relación de
interdependencia entre dos o más actores cada uno de los cuales o percibe que sus objetivos
son incompatibles con los de los otros actores (conflicto percibido) o, no percibiéndolo, los
hechos de la realidad generan dicha incompatibilidad (conflicto real)”19 .

El conflicto es entonces, parte de la sociedad humana. Los seres humanos en el marco de las
dinámicas presentes en las relaciones sociales que establecen como miembros de grupos o
comunidades sociales, tienen la necesidad y el deber de ponerse de acuerdo, buscar consensos
y convivir en paz a efecto de lograr la armonía y el equilibrio social. La satisfacción de sus
necesidades o de sus intereses los enfrenta y envuelve en relaciones contradictorias, en las
que es necesaria la búsqueda de escenarios para lograr acuerdos.

Asumiendo entonces el conflicto como una situación inherente al ser humano, lo que
significa su presencia en el marco de las relaciones sociales, es decir, de la interacción
humana, MOORE (1986), p.27 presenta una tipología de conflictos identificando sus causas,
como se muestra en el Cuadro No. 1. En este orden, el autor citado, explica cinco causas
centrales del conflicto: 1. Problemas de relaciones entre las personas; 2. Problemas de
información; 3. Intereses realmente incompatibles o percibidos como tales; 4. Fuerzas
estructurales y 5. Problemas de valores, con lo cual plantea un instrumento que él denomina,
el Círculo del Conflicto, útil para examinar las disputas y descubrir la causa básica de una
conducta conflictiva. Asumiendo entonces el conflicto como una situación inherente al ser
humano, lo que significa su presencia en el marco de las relaciones sociales, es decir, de la
interacción humana, MOORE (1986), p.27 presenta una tipología de conflictos identificando
sus causas, como se muestra en el Cuadro No. 1. En este orden, el autor citado, explica cinco
causas centrales del conflicto: 1. Problemas de relaciones entre las personas; 2. Problemas de
información; 3. Intereses realmente incompatibles o percibidos como tales; 4. Fuerzas
estructurales y 5. Problemas de valores, con lo cual plantea un instrumento que él denomina,
el Círculo del Conflicto, útil para examinar las disputas y descubrir la causa básica de una
conducta conflictiva.

Cuadro 1 Tipología del Conflicto y sus Causas

Tipo de Conflicto Causas

• Carencia de información.

• Información defectuosa.
Conflictos sobre los
• Opiniones diferentes acerca de lo que es relevante.
datos
• Interpretaciones diferentes de los datos.

• Diferentes procedimientos de valoración.

• Situación de competencia (percibida o real).

• Intereses substantivos en conflictos.

Conflictos de intereses
• Intereses procedimentales en conflictos.

• Intereses psicológicos en conflictos.

• Patrones comportamientos o de interacción destructivos.

• Desigualdad en el poder y en la autoridad.

Conflictos estructurales • Factores geográficos, físicos o ambientales que impiden la
cooperación.

• Limitaciones temporales.
 • Diferencias de criterio al evaluar las ideas o los
comportamientos.
Conflictos de Valores
• Existencia de objetivos solo evaluables intrínsecamente.

• Diferencias en las formas de vida, ideología y religión.

• Presencia de una alta intensidad emocional.

Conflictos en las • Percepciones equivocadas u opiniones estereotipadas.

relaciones • Comunicación pobre o malentendidos.

• Comportamientos negativos reiterado.

2.2. La competencia

En contraste con el conflicto, que en algunas ocasiones tiende a destruir o a desterrar al rival,

“La competencia simplemente trata de superar al competidor en el logro de algún objetivo

mutuamente deseable. De tal modo, es una forma modificada de la lucha. Significa que
existen reglas del juego a las cuales los competidores deben adaptarse y que detrás de dichas
reglas, justificándolas y sustentándolas, hay una serie de valores comunes y superiores al
interés competitivo”. “Se trata de una lucha indirecta. Se entremezclan la subjetividad del
objetivo de las partes con la objetividad del resultado final: una unidad supra-individual”

Si recordamos la teoría política de Hobbes, vemos que él señala tres causas principales de
discordia en la naturaleza del hombre: una de ellas es la competencia y las otras dos son la
desconfianza y la gloria. “La competencia, impulsa a los hombres a atacarse para lograr un
beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para ganar reputación”.

La lectura que se debe hacer desde ese contexto social e histórico no es la concepción que
hoy existe del concepto tratado. Pues una vez, que fue establecido el pacto social y se
posibilitó la vía del acuerdo para evitar que la violencia conllevara a la aniquilación del otro,
la competencia deja de asociarse de manera directa al daño o la agresividad. Por otra parte,
podemos destacar que igualmente identifica la competencia como una forma de evidenciar
una situación conflictiva. Los teóricos clásicos de la sociología no solo llegaron a considerar
el “sistema competitivo como automático y autorregulador, sino que pensaron que explicaba
todo el orden social”23.

Max Weber, señaló al referirse a la competencia, que ésta “es una relación social de tipo
pacífica cuando trata de la adquisición formalmente pacífica de un poder de disposición
propio sobre probabilidades deseadas también por otros”24, incluso, sobre ella se ha
intentado definir el conflicto. Es decir, “ambas situaciones conflicto y competencia son
formas de lucha, sin embargo, la competencia se caracteriza por ser continua e impersonal
mientras que el conflicto es intermitente y personal”25.

Así planteado, debe precisarse que conflicto y competencia no significan lo mismo. “La
competencia puede incluir o no la conciencia sobre la existencia del conflicto, mientras que
el conflicto si la incluye”26. “Las situaciones de competencia se originan, evidentemente,
bajo condiciones de escasez, es decir, en la economía, en donde la unidad, si se puede decir
así, es accesible en forma descentralizada, esto es, en cualquier bien que uno puede recibir a
costa de otros. Para hablar de competencia, hay que saber diferenciar sobre qué se está
ejerciendo. Las personas con las que uno compite deben ser diferentes de aquellas con las
que uno coopera y de aquellas con las que uno intercambia”27.

La competencia como una acción enmarcada en las relaciones sociales muestra los grados de
conflictividad que pudieran existir en determinados contextos sociales, pero también
importante considerar, que ésta se convierte en una estrategia para la resolución de los
mismos. No se puede olvidar, que hay principios y valores comunes que no son competitivos
los cuales tienen indudablemente preferencia sobre aquellos que lo son. De la relación social
que exista en el grupo social se dimensionará la cantidad previsible de conflictos y de
situaciones competitivas entre sus miembros. De la misma manera se visibilizará la unión e
integración de los mismos.

2.3. La cooperación

El concepto de cooperación ha sido revisado desde distintas disciplinas y asociado a

conceptos como altruismo28 y reciprocidad29. A modo de referencia, se destaca que las
teorías de la evolución lo han definido a partir de las consecuencias del mismo
comportamiento. Así, en la teoría darwinista se plantea la presencia en algunas especies de
comportamientos sociales de tipo altruista30, ya que, si poseen una base genética, deberían
ser eliminados por la acción de la selección natural, tal y como Darwin la definió31.

La cooperación vista como fundamento de las formas de resolución de conflictos que surgen
en el marco de las relaciones sociales, se constituye en la base para que los conflictos puedan
solucionarse por la vía del consenso atendiendo no solo al principio de la voluntad en buscar
una solución de manera conjunta sino también a la satisfacción de los intereses personales
con el concurso del otro, quien también debe querer esa misma búsqueda que le permita a él
la misma satisfacción, sin desconocer que cada uno tendrá sus propias razones para ello.

Sin embargo, “el consenso puede ser la base también para la existencia del conflicto”32. “Un
grupo que coopera es el que trabaja unido para lograr lo que todos desean. Lo opuesto de la
cooperación es el conflicto”33.
La cooperación se da en la medida que haya unidad entre las dos partes, identidad en torno a
sus metas y deseos y en ese orden se darán tanto la solución del conflicto como la existencia
del mismo, por supuesto que, en situaciones distintas.

En este contexto, la teoría de la cooperación que se le atribuye a Robert Axelrod, se

fundamenta “en la investigación de individuos que persiguen su interés personal, sin la ayuda
de una autoridad central que obligue a cada cual a cooperar con los demás”. Afirma, que la
razón de suponer que se busca el beneficio propio es que tal hipótesis “permite examinar el
difícil caso de que la cooperación no esté completamente basada en la preocupación por los
demás, o en el bienestar del grupo en su conjunto”34.

La cooperación está fundamentada en el principio de la reciprocidad. Para ello, las partes que
enfrentan un conflicto deben tener claridad sobre sus intereses y los de los demás. Superar el
estado de naturaleza del que nos habla Hobbes, significa no solo dejar en manos de un tercero
las decisiones que se puedan tomar de manera directa sino revisar el modo en que, desde la
cotidianidad de nuestras vidas, se enfrentan y resuelven los conflictos en un escenario no
confrontativo en el cual previamente, puedan identificarse las acciones que puedan conducir
al desarrollo de la cooperación en cada situación específica.

El profesor de Páramo señala que son muchas las razones para cooperar “El propio interés
racional de los individuos puede llevarles a conducirse de maneras que son colectivamente
desastrosas. Para salvar esta situación las personas pueden ceder su poder en medios
coercitivos, como el Estado, necesario para ejercer de modo legítimo la capacidad de
violencia, o pueden llegar a la cooperación valiéndose de medios descentralizados, como el
mercado”35.
Puede entonces plantearse la cooperación, como un complemento para la toma de decisiones
o como una estrategia para lograr comunicar los intereses reales que pueden estar
enfrentados, los cuales a través de una comunicación clara y veraz pueden llegar a
satisfacerse de manera conjunta. En todo caso, la cooperación dependerá de la voluntad
conjunta de construir un escenario de diálogo recíproco.

En ese orden de ideas, en el marco de la interacción social se presentan relaciones sociales

de diversos tipos: de cooperación, conflictivas y competitivas para enunciar las que nos
interesan en el presente trabajo. “Todo sistema social, en realidad toda situación concreta,
manifestará las tres formas de manera compleja y entrelazada. No existe grupo cooperativo,
por armonioso que fuere, que no contenga la simiente del conflicto contenido. No existe
conflicto que no tenga alguna base oculta de avenencia. No hay competencia, por impersonal
y despiadada que sea, que no pueda pretender haber hecho alguna contribución a una causa
cooperativa más pródiga”36.

3. Conflicto y derecho
El estudio de la sociedad indica la necesidad del hombre de vivir en comunidad y esa es la
razón por la cual la conducta social es fundamental para entender el concepto de categorías
significativas tales como el conflicto, el orden, la integración, la cooperación, la competencia
entre otros. Ello cobra aún más significado y nos facilita su comprensión, cuando tratamos
de analizar la relación de dos conceptos: el conflicto y el derecho, enmarcados por supuesto
en la dinámica de las relaciones sociales.

El derecho representa un conjunto de normas que regulan la conducta humana. Se trata de

una serie de normas que rigen nuestras conductas o el comportamiento del hombre en
sociedad: desde que nace hasta que muere, es decir, “nuestra vida se desenvuelve en un
mundo de normas”37. Así, un propósito de la norma es señalar cómo deben comportarse los
hombres en sociedad, no obstante que describen la conducta humana en el marco de lo social.
“La finalidad de la regla normativa no es describir el comportamiento real de sus destinatarios
-esto es, de los sujetos a quienes obliga- sino prescribir u ordenar cómo deben conducirse,
independientemente de que hagan o no lo que manda”38.

El profesor Carnelutti ha señalado que “el secreto del derecho está en que los hombres no
pueden vivir en el caos”. Significa lo anterior, que el orden se plantea como una necesidad
del hombre y, por ende, de la sociedad. “El orden es tan necesario como el aire que respiran.
Como la guerra se resuelve en el desorden, así el orden se resuelve en la paz. Los hombres
se hacen la guerra, pero necesitan vivir en paz”39.

Aristoteles explicó en su obra Politica la sociabilidad natural del hombre “…la ciudad es una
de las cosas naturales y el hombre es por naturaleza un animal social”. Así mismo sostuvo,
la distinción preferente de la comunidad sobre los individuos “ningún ciudadano se pertenece
así mismo, sino que todos pertenecen a la ciudad”. Lo anterior suele asociarse, casi
inevitablemente a la consideración de la “comunidad como un cuerpo u organismo que tiene
necesidades, funciones y facultades independientes y superiores a las individuales, en
contraposición a toda visión atomista, o atomizada, de la sociedad como conjunto o suma de
individuos que tienen derechos e intereses frente a la comunidad”40.

El hombre necesita del otro para complementar su vida, para satisfacer sus necesidades
individuales de alimentación, de vivienda, de protección ante los peligros que la naturaleza
misma le pueda generar. “En ese estado de naturaleza, considerado como el primer
presupuesto individualista del esquema naturalista, los individuos aparecen en él como
titulares de derechos naturales, o derechos morales, pero sin que gocen de una organización
espontánea ni de un aparato específico destinado a protegerlo, es decir, sin una organización
social ni política”41.
Esta falta de sociedad y de Estado, que caracteriza al estado de naturaleza pone de manifiesto
el carácter asocial y en permanente conflicto, al menos potencial, que esta corriente atribuye
a la condición humana cuando no existe un poder común. Surge entonces, el contrato social
como una forma de consenso para vivir en sociedad y dejar el estado de naturaleza, que
genera conflicto, desorden, caos y hasta guerra. Tomas Hobbes en su obra Leviatán plantea
la necesidad de constituir un contrato social para la búsqueda de la paz renunciando a la
libertad y a los derechos que se tienen en el estado de naturaleza, enajenándolos a favor de
un soberano. La creación de un orden artificial frente a un orden natural que en el estado de
naturaleza el hombre no es capaz de establecer.

Estos fundamentos filosóficos, justifican por qué el hombre necesita del derecho para vivir
en comunidad. Se ha afirmado de manera reiterada que “el término conflicto adquiere con
los seres vivos un significado más claro en cuanto que entre ellos pueden existir diversos
intereses en el desarrollo de sus potencialidades. El conflicto, es una característica principal
de los seres vivos, que en su intento de perpetuarse como individuos -frente a la muerte- y
como especie -frente a la extinción- pretenden utilizar en su beneficio los recursos y la
energía disponible en su entorno”42.

De esta manera y citando nuevamente a Carnelutti, es con “la norma jurídica la forma como
se establece el orden y la paz entre los hombres en procura de solucionar los conflictos de
intereses”43. Se afirma de modo muy generalizado, que el Derecho en términos generales,
es un sistema de normas jurídicas cuyo fin es resolver los conflictos de intereses entre las
personas miembros de un grupo social44. “El Derecho no puede abstenerse de la regulación
del conflicto, ha de intervenir para encauzarlo jurídicamente, vale decir, pacíficamente,
porque el conflicto abierto puede provocar consecuencias demasiado devastadoras para el
orden y la convivencia”45. Para él, el conflicto de intereses46,existe siempre que entre dos o
más personas se produzca una situación de tensión o de incompatibilidad en sus necesidades
o en sus aspiraciones respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas.

El análisis práctico de esta definición muestra que evidentemente el derecho regula la

convivencia humana; que el derecho entra a establecer orden en la dinámica de las relaciones
sociales, en las que indistintamente, los hombres conviven. Se destaca entonces, que “es
función de todo orden social, de toda sociedad -ya que la sociedad no es sino un orden social-
provocar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer que se abstengan de
determinados actos que por alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad y que
realicen otros que por alguna razón considérense útiles a la misma”47.

En ese orden, una sociedad se fundamenta en relaciones sociales que se desarrollan en

distintos escenarios, ya sean políticos, económicos, sociales, religiosos etc., de tal forma que
todas integran la estructura social, y juntas le dan vida a la sociedad. Por ende, los órdenes
establecidos por el hombre tienden siempre a un propósito. “Los ordenamientos humanos
asumen, en todo caso, carácter medial, ya se trate de índole técnica, ya de la naturaleza
normativa. Se ordena no por ordenar, sino para conseguir a través de la ordenación,
determinados objetivos”. Así, una primera dimensión y quizás la más elemental, es que el
derecho regula el comportamiento o la conducta del hombre en sociedad49 y además que
tiene como una de las funciones más significativas, la de solucionar los conflictos que surjan
entre ellos, con una concepción de justicia y equidad. En este orden, si surge un conflicto y
las partes que lo enfrentan en el marco de la relación social, no pueden solucionarlo por sí
mismas procurando la satisfacción de sus propios intereses, acuden al proceso judicial para
que, desde allí, un tercero ajeno a ellos (el juez), resuelva el conflicto.

El desarrollo de la sociología del derecho particularmente después de la segunda guerra

mundial propició el estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad, lo que se
distinguió como funciones sociales del derecho50, mientras que la ciencia del derecho se
centraba en el estudio de la estructura del derecho. Hay que tener en cuenta, afirma Atienza,
“que del mismo modo que cabe un análisis funcional del derecho no sociológico, la
sociología del derecho -como la sociología en general- no se ocupa únicamente del problema
de la función, sino también del de la estructura social. Ambos elementos, suelen verse como
interrelacionados, aunque el acento puede ponerse en uno u otro: así el paradigma dominante
en sociología ha pasado del estructuralismo funcionalista de T. Parsons al funcionalismo
estructural de N. Luhmann”51.

Las siguientes, son de modo general funciones del derecho52: “1) Función integradora,
asociada a la idea del orden, control social y la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos.
2) Función de resolución de conflictos, en cuanto el derecho interviene como sistema
normativo para resolverlos. 3) Función de orientación social, el derecho como sistema
jurídico normativo, sirve para orientar y encauzar las conductas y expectativas de cada
miembro de la sociedad. 4) Función de legitimación del poder, la coactividad y la
imperatividad de las normas jurídicas deriva de un poder institucionalizado jurídicamente. 5)
Función distributiva, en relación a derechos y deberes. 6) Función educativa, es decir, formar
buenos ciudadanos. 7) Función represiva, en su carácter punitivo y sancionador y 8) Función
promocional, que refiere a esas normas jurídicas que representan algún beneficio por cumplir
con las conductas conforme a esas normas”53.

3.1. El conflicto regulado por el derecho

El derecho es el reflejo de la vida social. “El derecho es algo que se produce dentro de la vida
social”54 y por ello, las relaciones sociales conflictivas que se traducen en fenómenos
jurídicos, por contravenir una norma, reflejan como lo señala el autor citado, un modo de
manifestación de vida social, un modo de manifestación de la vida cotidiana del ser humano.
Lo anterior nos llevaría a afirmar, que al tratar de explicar qué es el derecho, indudablemente
acudimos o pensamos en las relaciones sociales conflictivas, es decir, en el conflicto. Así, el
derecho soluciona los conflictos que surgen entre los seres humanos, pero un tipo de
conflicto: el conflicto de intereses, vale decir, el conflicto jurídico; pero también, prevé la
existencia de este. Al estar la conducta humana regulada por el derecho, esperaríamos que el
ser humano tuviera cuidado de afectar jurídicamente al otro, asumiendo que “sí por conducta
entendemos el ejercicio que el hombre hace de su libertad, la eficacia de esos ordenamientos
dependerá en alto grado de la forma que tal ejercicio asuma”

El derecho como sistema jurídico es un método de resolución de conflictos cuyas normas y

técnicas descritas dan cuenta de una serie de pretensiones incompatibles entre dos o más
sujetos. Sin embargo, en virtud de la norma de clausura, “todo lo que no está prohibido por
las normas del sistema se considera jurídicamente permitido, esto es, el ordenamiento
jurídico es un sistema cerrado de normas que resuelve todos los enfrentamientos posibles”56
No obstante, afirma el profesor citado, “cuando la teoría pura del derecho enuncia la norma
o principio de clausura, lo que en realidad denota es que, dada la existencia de un orden
jurídico con validez y vigencia en una sociedad determinada, todas las conductas posibles de
los individuos que la integran, quedan automáticamente clasificadas en dos grandes
categorías: conductas prohibidas y conductas permitidas”57.

Lo anterior lleva a Entelman a sostener que existe un amplio espacio donde el derecho deja
a los ciudadanos en libertad de confrontar, ya que no prevé proteger la pretensión de uno,
poniendo a cargo del otro la obligación de satisfacerla. “Toda relación social está llena de
enfrentamientos producidos por la incompatibilidad de pretensiones que el sistema jurídico
ha dejado en libertad de confrontación. El derecho aquí es inaplicable”. En ese orden de ideas,
“la existencia de conflictos dentro de la marcha de un grupo social, aunque beneficiosa en la
medida en que lo dinamiza, comporta una serie de situaciones de tensión, que trastornan o
pueden trastornar el normal desarrollo de la convivencia. Hay pues una cierta exigencia social
de solución o, por lo menos, de ordenación de los conflictos”.

De ahí que, se haya dado paso de las comunidades primitivas a la sociedad política y en ese
orden, se asumiera por el Estado el deber y la autoridad para la composición de los conflictos
conforme a derecho. Gimeno Sendra señala que los conflictos normativos o jurídicos se
resuelven por la actividad de los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de sus competencias.
“La función primordial de los juzgados y tribunales consiste en resolver, definitivamente y
mediante la aplicación del derecho, los conflictos que ante ellos se plantean”. De esta manera
explica, que el presupuesto material de la jurisdicción es el conflicto, que en razón de su
naturaleza puede ser “intersubjetivo o social”. “Los conflictos intersubjetivos surgen como
consecuencia de la vulneración de algún derecho subjetivo, perteneciente al ámbito del
derecho privado y poseen naturaleza disponible; los conflictos sociales, por el contrario, se
caracterizan por la transgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de
protección y se rigen por normas del derecho público, por lo que suelen ostentar naturaleza
indisponible”61.
En consecuencia, al estudiar la jurisdicción como institución a través de la cual se resuelven
las situaciones conflictivas que se presentan en un juicio, es importante considerar todos los
problemas (adecuación: conflicto - norma) desde el Estado, órgano que monopoliza la
función de administrar justicia.

“El Estado, cuyo fin fundamental es el mantenimiento del orden en la sociedad, regula a tal
objeto la convivencia de los coasociados estableciendo el derecho objetivo, esto es, las
normas a las cuales los particulares deben, en sus relaciones sociales, deben ajustar su
conducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior
voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda
costa”. La actividad judicial existente en los diferentes Estados debe ser estudiada en su
diversidad. Es decir, debe distinguirse la administración de justicia en sus modos formales y
no formales tendientes a mantener el orden en la sociedad o lo que es lo mismo, a regular la
conducta de sus asociados.

3.2. El conflicto definido por el derecho

El derecho actúa como medio de tratamiento de los conflictos ofreciendo o imponiendo

reglas, es decir, modelos de comportamiento inherentes a la decisión que sugiere el conflicto
y las modalidades en que puede ser adoptada dicha decisión. El conflicto en el marco
disciplinar del derecho no se estudia como un hecho social, producto de la relación social,
que el derecho entra a regular. En el derecho se hace referencia al conflicto o se acude a él
como una relación social del hombre, pero con el propósito de conceptualizar la disciplina y
de establecer su origen y las dimensiones de su función. El derecho define al conflicto como
una incompatibilidad de intereses o la satisfacción de una necesidad entre dos personas que,
amparadas en una norma jurídica, entran en contradicción. La definición de conflicto desde
el derecho, lo sitúa en un ámbito específico, es decir, lo enmarca en un tipo particular de
relación social que se identifica como conflictiva.

Surge entonces una cuestión destacable y que es necesaria precisar, y es la incidencia que
pudiera tener el querer proponer una definición del conflicto desde el derecho, frente a la
complejidad que históricamente se ha presentado al momento de dar respuesta a la pregunta:
¿qué es el derecho?
De ese modo, en la complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho64, se le
relaciona con: “1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, o potestad o prerrogativa del
individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e
instituciones; y 6) Producto social o cultural” Atienza señala a manera de ejemplo, tres
conceptos clásicos del derecho. El de Santo Tomás: “Derecho (ley) es ordenación de la razón,
encaminada al bien común”. El de Marx: “el derecho (y el Estado) es un instrumento de
dominación de una clase sobre otra”. Y el de Kelsen: “el derecho es un conjunto de normas
coactivas”66.
Si bien este análisis, lo señala Atienza, para demostrar que existen diferentes perspectivas
desde donde se puede abordar el estudio del derecho67, me parece que igualmente puede
servir para derivar de los mismos, el concepto de conflicto. Del mismo modo, el análisis de
la concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica, pueden indicarnos en cuál
de las doctrinas metodológicas para el estudio del derecho, se pueden identificar mayores
elementos para una concepción del conflicto fundada en los intereses de las partes y la
importancia que ésta tiene para el abordaje del estudio de las formas alternativas como lo son
la conciliación y la mediación.

De ese modo, nos acercamos a la doctrina del realismo68. El derecho no se fundamenta en

las normas, se fundamenta también con el hecho social. “El derecho no se puede reducir al
Estado, sino que debe incluir a la sociedad”69. Así, el realismo jurídico70 se reconoce como
una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza
estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos
el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es
obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la
autoridad estatal.

Se destaca que esta doctrina filosófica ha tenido diversas manifestaciones en diferentes

países, lo que ha permitido características propias, pero con coherencia en sus fundamentos
teóricos. Así en Estados Unidos, la falta de sintonía entre la realidad sociopolítica imperante
en los años 30 y la jurisprudencia eminentemente formalista del Tribunal Supremo no sólo
generó una crisis profunda entre la administración Roosevelt y el citado tribunal, sino que
dio lugar a la consolidación del realismo jurídico americano71. Se consideran representantes
y fundadores de esta doctrina a Benjamin Cardozo, ministro de la Suprema Corte, y Roscoe
Pound, decano de la facultad de derecho de la Universidad de Harvard, quienes
fundamentaron sus posturas en la vinculación del derecho a la realidad humana.

Pound señalaba que se debía “pensar en el derecho no como un organismo que crece a causa
y por medio de alguna propiedad inherente a sí mismo, sino como un edificio, construido por
los hombres para satisfacer aspiraciones humanas y continuamente reparado, restaurado,
reconstruido y ampliado con el fin de venir al encuentro del crecer o del variar las
aspiraciones, o también al variar los hábitos”

El realismo jurídico americano fue una corriente de pensamiento que se caracterizó por
entender que el derecho positivo no estaba formado por axiomas o normas ideales, sino que
el derecho debía concebirse como un instrumento más a la hora de resolver los conflictos y
para ello, debía estar inspirado en los problemas reales de la sociedad, en definitiva,
amoldarse a ellos74.
Es a Karl N. Llewellyn a quien se le atribuye el uso de la expresión legal realism por designar
con ésta a un grupo de juristas americanos, los cuales, en formas y por motivos diversos
habían criticado conceptos y métodos de las doctrinas jurídicas formalistas.

El punto de discusión de esta doctrina fue la necesidad de que los jueces estuvieran
pendientes de las realidades sociales, que los procesos y ordenamientos jurídicos no tenían
que ser rígidos ni desconer el contexto social del momento. Pound, enfatizó en el ejercicio
de la actividad judicial en relación a los intereses que se discuten en procura de la protección
jurídica indistintamente si son individuales, colectivos o sociales. De este modo, la tarea del
derecho debía consistir en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses
que se presentan realmente en la sociedad y que pueden derivar en conflictos.

Es esta la corriente donde precisamente podemos identificar elementos para definir el

conflicto en la disciplina del derecho. De la misma manera, es en esta corriente donde se
enmarca el fundamento del desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos. Recordemos la famosa conferencia The Pound Conference: Perspectives on
justice in the future, conocida también como la Conferencia Pound, que tuvo como finalidad
discutir y proponer soluciones a la ineficiencia del sistema judicial estadounidense.

La vida de los hombres, como seres sociables por naturaleza, es vida social. Esta condición
los conduce a una convivencia permanente fundamentada en la cooperación, pero también
expuesta a tensiones y contradicciones como resultado lógico de la interacción social, donde
cada uno intenta la búsqueda de la satisfacción de sus recursos, encontrando muchas veces
barreras y obstáculos frente a los otros, que pretenden lo mismo.

De este modo, definir el conflicto desde el derecho debe remitirnos al ámbito de las funciones
del derecho, por cuanto partiendo de su esencia normativa y ordenador de la conducta
humana, conlleva a prevenir y resolver los conflictos propios de la dinámica social. Es decir,
no solo tiene la función de organizar o direccionar la conducta humana sino también la de
señalar los modos de resolver las situaciones conflictivas que se generan por la interacción
social.

El sistema normativo pretende asegurar la convivencia al regular las conductas y solucionar

los conflictos que se presenten en ese marco social. Con las normas se orientan las conductas
y las acciones del hombre en sociedad. Se regula la forma en la que se pueden satisfacer sus
intereses y se establecen parámetros o límites a la voluntad humana. “El derecho aparece así,
no sólo como ordenamiento de las relaciones de la vida social (ordenamiento jurídico)
provenientes de la convivencia, sino también como limitación, esto es, como un sistema de
límites, entre los intereses, las voluntades y las acciones, en las relaciones recíprocas que
nacen de la vida social”75.
Es oportuno considerar en este momento, la importancia que para la disciplina del derecho
debe tener la teoría del conflicto. El estudio del conflicto, por lo general, se aborda desde la
sociología, no desde el derecho. Cuando estudiamos el derecho, damos por entendida la
noción de conflicto. “La teoría del derecho parte de las normas jurídicas más que de los
conflictos de interés. La teoría del derecho ha profundizado sin duda en la esencia y estructura
de las normas”76. Y tal como hemos referenciado, se hace mención al conflicto, cuando se
explica el Derecho y se le señala, como un conjunto de normas e instituciones que regulan el
comportamiento del hombre en sociedad y, por ende, los conflictos que entre ellos se suscitan,
reglamentando las formas jurídicas de solucionarlos.

4. Derecho y Mecanismos Alternativos

Es importante anotar que en relación con la función de resolución de conflictos que tiene el
derecho, ésta estuvo hasta hace poco tiempo en manos del Estado, a través de los juzgados y
tribunales. Hoy en la mayoría de los países incluyendo a Colombia77, se amplió al punto de
permitir que las personas que enfrenten una situación conflictiva puedan acudir a un tercero
para que los ayude a resolver el conflicto que enfrentan con los mismos efectos legales, que
una sentencia judicial. El derecho no siempre da una respuesta justa en su afán de servir de
ordenador de la conducta humana. La dinámica social, ha propiciado la búsqueda de nuevas
alternativas que propongan un fortalecimiento de la administración justicia con figuras como
las que en Colombia se conocen, como mecanismos alternativos de solución de conflictos -
MASC - 78, al igual que en otros países del mundo - ADR -. En ese orden, los mecanismos
alternativos de solución de conflictos se constituyeron en alternativas diferentes que tienen
las personas envueltas en una controversia para solucionarla de manera directa y amigable,
lo que hace que se constituyan en una opción para resolver conflictos de una manera rápida,
eficiente y eficaz con plenos efectos legales79. Se definen también como “sistemas de
resolución de conflictos que no suponen la simple dejación de un espacio o un tiempo para
la composición o la superación de una controversia, sino que se trata de aquellos sistemas
que surgen para la solución de conflictos en los que las partes están de acuerdo en hacer un
esfuerzo para evitar la jurisdicción, pero no pueden alcanzar la solución por sí mismas, para
lo cual requieren la intervención de otra persona”80.

Se han implementado dándole protagonismo a un nuevo operador de justicia, un particular

ajeno al conflicto, que requiere de elementos teóricos que le permitan identificar el conflicto
y establecer su contexto epistemológico en el ámbito del Derecho, visto precisamente desde
la ley que reglamenta el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
En el caso de la conciliación, por ejemplo, el conciliador es distinguido como una persona
natural, idónea, que debe estar capacitada de manera específica y rigurosa para orientar el
trámite conciliatorio bajo los principios de imparcialidad y neutralidad81.
Lo anterior, permite sostener que los conflictos pueden resolverse desde el derecho, no solo
a través del proceso judicial sino también a través de diversas formas y mecanismos
alternativos en las cuales intervienen particulares (no servidores públicos) en calidad de
terceros ajenos, que actúan como facilitadores y decisores del conflicto. Importante señalar,
que, en todo caso, son las partes que enfrentan el conflicto, quienes deciden a qué figura
acudir y en ese orden, si el tercero actuará como un facilitador (conciliador, mediador) o
como un decisor (árbitro, amigable composición). En este orden de idea, la Corte
Constitucional Colombiana, ha precisado que los propósitos de la administración de justicia
no solo se logran con el pronunciamiento formal y definitivo de los jueces de la república,
sino también acudiendo a las formas alternativas para la resolución de los conflictos82. Así,
son considerados como una opción complementaria a la jurisdicción ordinaria83. El acceso
a la justicia también puede alcanzarse por mecanismos alternativos de solución de conflictos,
entre estos la conciliación, los cuales pueden ser ampliados por el legislador dentro del
margen de su configuración legislativa84.

La historia nos muestra como la existencia de conflictos en la sociedad o en grupos sociales

genera situaciones de choque, tensión, contradicciones, entre otros, que dificultan y ponen
en peligro la convivencia social. Por ello, para que haya convivencia siempre ha sido
necesario que los conflictos que surgen al interior de la sociedad o de los grupos sociales,
sean resueltos bien sea, de común acuerdo porque las partes así lo deciden o porque haya una
autoridad (atendiendo al monopolio público de la fuerza) que así lo determine.

Esto significa que “hay una necesidad social primaria, que es la función de pacificación: que
la paz sea restablecida. Y una función en cierta medida secundaria respecto de la anterior, a
la que se puede llamar función satisfactiva: que la paz se restablezca encontrando una
solución aceptable”. Las funciones de pacificación y de satisfacción, explica Díez Picazo,
imponen la creación de lo que podemos llamar las vías de composición de los conflictos y
son diferentes según que traten de cumplir predominantemente una función de pacificación,
una función de satisfacción o que traten de lograr equilibradamente una y otra. “La primera
vía, es una función de satisfacción que puede llevarse a cabo mediante la utilización por las
personas o grupos titulares de los intereses, de un sistema de violencia o de fuerza; la segunda,
una vía de pacificación, es la de negociación y del arreglo; y la tercera, donde confluyen tanto
la función de pacificación como la función de satisfacción, se produce a través de lo que
puede llamarse las formas de heterocomposición del conflicto”.
5. CONCLUSIONES

El derecho se ha ocupado desde siempre de la solución de los conflictos como un sistema

jurídico cuya reglamentación señala una serie de conductas que se traducen no solo en
pretensiones incompatibles sino también en conflictos de intereses. Por ello, los hombres han
podido de manera voluntaria y pacífica buscar escenarios de diálogos que le permitan la
solución de estos, de manera más rápida y con la garantía de satisfacer sus necesidades
conforme a sus intereses.

Surgen de este modo y son reglamentadas paulatinamente en los distintos países del mundo,
como alternativas al sistema jurídico tradicional, formas de solución de conflictos como la
conciliación y la mediación, que tienen iguales efectos jurídicos que una sentencia judicial y
a los cuales, el hombre puede acceder de manera libre y en virtud del principio de su
autonomía de la voluntad. Se trata de mecanismos más informales que el proceso judicial,
donde el operador siendo un particular (no servidor público) asume el rol del tercero
facilitador y/o decisor y tiene una relación más directa con las partes lo que hace que deba
tener mayor conocimiento teórico y metodológico para la identificación y comprensión del
conflicto que enfrentan las partes.

De ahí la importancia de analizar la relación del conflicto con el derecho y en ese orden, con
los mecanismos alternativos de solución de conflicto. El conflicto no es definido por el
derecho no obstante que su resolución es una de sus funciones más importantes. El derecho
hace referencia al conflicto como una clase de relación o conducta de tipo conflictivo. Se
refiere a él, con el propósito de conceptualizar la disciplina y de establecer su origen y las
dimensiones de su función.
De ese modo, el Estado debe garantizar siempre que exista un conflicto, que las partes puedan
acceder a la justicia formal e informal, para la solución de este, con todos los efectos legales
del caso y en este sentido, como bien lo dice Ferrari, el Derecho actúa como medio de
tratamiento de los conflictos, ofreciendo o imponiendo reglas, es decir, modelos de
comportamiento inherentes a la decisión que sugiere el conflicto y las modalidades en que
puede ser adoptada dicha decisión.

En el caso colombiano87, las partes que enfrentan un conflicto tendrían en un primer

momento, la opción de generar un espacio de entendimiento para propiciar un arreglo directo,
es decir, la solución del conflicto estaría dada en el marco de una negociación. Si éste no
funciona o las partes no tienen interés en negociar de manera directa la solución del conflicto,
pueden acudir a un tercero que les ayude en la facilitación del diálogo para el logro del
acuerdo, caso de la conciliación en derecho y la conciliación en equidad. Y si éste tampoco
funciona, pueden entonces, acudir a un tercero para que sea éste quien solucione el conflicto
con o sin sus indicaciones, pero en todo caso, con base en el sistema jurídico imperante. Es
el caso del arbitraje y del amigable componedor o del Juez en el caso de la justicia ordinaria.