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La responsabilidad civil
en el nuevo Código

1
MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ
RODOLFO GONZÁLEZ ZAVALA

La responsabilidad civil
en el nuevo Código

2
 Asesores editoriales

Armando S. Andruet (h)

Luis R. Carranza Torres
José Daniel Cesano
Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar D. Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti

Zavala de González, Matilde - González Zavala, Rodolfo / La responsa-

bilidad civil en el nuevo Código. Tomo III / 1ª ed. / Córdoba / Alveroni Ediciones / 2018
840 ps.; 23 x 15,8 cm

ISBN edición rústica 978-987-643-163-7

ISBN edición encuadernada 978-987-643-164-4
ISBN obra completa rústica 978-987-643-123-1
ISBN obra completa encuadernada 978-987-643-125-5

1. Responsabilidad Civil. 2. Título

CDD 346

ISBN edición rústica 978-987-643-163-7

ISBN edición encuadernada 978-987-643-164-4
ISBN obra completa rústica 978-987-643-123-1
ISBN obra completa encuadernada 978-987-643-125-5
COPYRIGHT © 2018, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirós 631 - P. B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba
info@[Link] - [Link]
República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723

Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba
en el mes de mayo de 2018.

3
 PRESENTACIÓN

El presente volumen está dedicado a los artículos 1741 a 1759 del Código
Civil y Comercial.
Los estudios de Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y Rodolfo GONZÁLEZ ZAVALA,
abarcan la última parte de la Sección 4ª (Daño resarcible), la Sección 5ª
(Responsabilidad directa), la Sección 6ª (Responsabilidad por el hecho de
terceros), y la Sección 7ª (Cosas y actividades riesgosas).
La obra se completará con el tomo IV, actualmente en proceso de edición.
El editor

4
 XII
DAÑOS NO PATRIMONIALES

Art. 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.

Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Concordancias
Arts. 1737 a 1740, 1742 a 1748.

Antecedentes
Código anterior, arts. 522, 1078; Proyecto 1987, art. 522; Proyecto 1992,
art. 1596; Proyecto 1993, arts. 522 y 1078; Proyecto 1998, art. 1600, inc. b,
1601, 1689, 1690, inc. b.

1. Contenido de la norma
2. Integración sistemática
3. Titulares de la pretensión en daños no patrimoniales
4. Daños personales y damnificados directos
o indirectos
5. Legitimación sustancial y procesal
6. Derecho indemnizatorio de damnificados directos
a) Ausencia de limitaciones para pretender
b) El muerto no es damnificado directo
c) Menores de escasa edad y discapacitados
cognitivos
d) Víctimas privadas de aptitudes intelectuales
y sensitivas
e) Personas jurídicas
7. Derecho indemnizatorio de damnificados indirectos
a) Debate sobre el alcance de la legitimación
b) Nuevos supuestos lesivos y nuevos
legitimados
c) Personalidad del daño según las circunstancias
d) Muerte de la víctima inmediata
e) Gran discapacidad del damnificado directo
f) Ascendientes, descendientes y cónyuge

5
 g) Convivientes que recibían (o prodigaban)
trato familiar ostensible
h) Daño al proyecto de vida de quienes atienden
a un gran incapaz
8. Titularidad de la pretensión y prueba del daño
9. Daños morales de origen contractual
a) Perjuicios indemnizables
b) Titulares de la acción
10. Transmisión de la acción a sucesores universales
11. Cesiones en vida
12. Cuantificación
a) Reparación imperativa
b) Carácter resarcitorio
c) No a los montos con ingredientes punitivos
d) Independencia de perjuicios económicos
e) Satisfacciones sustitutivas y compensatorias
f) Valores actuales al momento del pago

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1. CONTENIDO DE LA NORMA

El precepto regula varias cuestiones atinentes a las llamadas consecuencias

no patrimoniales —o daño moral según denominación tradicional1— que se
sintetizan a continuación:
a) Titularidad resarcitoria: se reconoce sin restricciones al damnificado
directo; en caso de que resulte su muerte o gran discapacidad, a ciertos
damnificados indirectos, a título personal y según las circunstancias.
Como objetivo explícito, se “amplía la legitimación para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los
precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la
reparación y la protección de la familia” (fundamentos del Anteproyecto de
2012).
Se recoge así una tendencia inexorable hacia el reconocimiento de
legitimación por daños morales no sólo al damnificado directo, sino también a
algunos indirectos, sobre todo en graves situaciones lesivas.
b) Transmisión de la acción indemnizatoria a los sucesores universales: se la
admite pero supeditada a su previa interposición por el legitimado.
c) Cuantificación indemnizatoria, la cual debe practicarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar el monto.

2. INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA

Reiteramos que la norma comentada alude a varios efectos jurídicos

vinculados con las consecuencias no patrimoniales de un hecho lesivo, atinentes
a titularidad de la acción, su transmisión y determinación del monto
indemnizatorio.
Ello, a partir de que el Código ha explicitado ya el concepto mismo de daño
(art. 1737) y su proyección y contenido en perjuicios sin relieve económico (art.
1738).
El precepto analizado regula daños inmateriales o espirituales, sufridos por
un damnificado directo en cualquier situación nociva, y por ciertos familiares en
caso de muerte o gran discapacidad de la víctima inmediata. En cambio, los
arts. 1745 y 1746 tienen en vista daños económicos derivados de fallecimiento o
de lesiones o incapacidad de dicha víctima primaria.
Ambas normativas son susceptibles de aplicación simultánea. En caso de
incapacidad, la indemnización del daño material debe fijarse a favor del
damnificado directo atendiendo primordialmente a su disminución productiva,
incluso para un básico desenvolvimiento en la vida diaria (art. 1746).
Simultáneamente, corresponde resarcir el daño moral en interés de esa víctima
acorde con la magnitud y repercusiones integrales de su invalidación. También
deberá compensarse el daño moral de ciertos familiares cuando existe gran
discapacidad de la víctima inmediata (precepto comentado).
La regulación ahora examinada se interrelaciona con la previa descripción
de cuáles daños inmateriales son resarcibles, que son los derivados de violar
derechos personalísimos de las víctimas, su integridad personal, la salud

7
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, o interferir en su proyecto de
vida (art. 1738, 2do párrafo).
Los requisitos para la existencia del daño como lesión a un interés no
reprobado, y para su indemnización, que comprenden la certeza del menoscabo
(art. 1739), son genéricos y por eso extensibles a todo perjuicio, incluidos los no
patrimoniales.
Otro tanto cabe precisar sobre la regla sobre reparación plena y las
modalidades que puede revestir (art. 1740).
Así, la publicación de la sentencia condenatoria o de sus partes pertinentes
en ofensas al honor, la intimidad o la identidad personal (art. 1740, última
parte) es un medio de satisfacción particularmente idóneo para compensar por
esas lesiones a la dignidad, sin relieve económico o con prescindencia del que
puede existir.
A su vez, la norma sobre atenuación de la indemnización (art. 1742) posee
incidencia cualquiera sea la clase de daños que se reparan. En tanto excepción
a la regla sobre reparación plena, dicha posibilidad debió preverse
inmediatamente después de declarar este principio, (art. 1740), no a
continuación del precepto sobre daños no patrimoniales ahora comentado,
porque aquella también abarca el resarcimiento de perjuicios económicos como
los tenidos en vista en los arts. 1745 y 1746.
Las reflexiones anteriores expresan la finalidad de insertar las
consecuencias no patrimoniales dentro del sistema indemnizatorio general.
Así procede integrarlas, porque revisten similar jerarquía que los daños
económicos y les son aplicables los mismos principios sobre recaudos
indemnizatorios, extensión de la reparación y eventuales modalidades
resarcitorias, con algunas variantes respecto de la legitimación de damnificados
indirectos.
Por consiguiente, a los daños no patrimoniales son extensibles directivas
como las siguientes:
i) Requieren lesión a un derecho o interés no reprobado jurídicamente (art.
1737, 1ra parte).
ii) El derecho o interés afectado puede referirse a la persona, a su
patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva (art. 1737, 2da parte).
Lo expuesto es claro en lesiones a la persona misma o a derechos con
incidencia grupal o comunitaria, pero se aplica igualmente en lesiones al
patrimonio, las cuales pueden generar no sólo daños económicos directos, sino
también menoscabos extrapatrimoniales indirectos para personas o
comunidades. Si un bosque o un río son contaminados, puede afectarse tanto el
sustento de poblaciones autóctonas que viven de la caza y pesca en el lugar,
como la calidad de vida por lesionar su entorno.
iii) La reparación de perjuicios no patrimoniales presupone su certeza y
subsistencia, al igual que la de todo daño (art. 1739).
iv) La indemnización corresponde cualquiera sea el hecho lesivo que provoca
el daño, por violar del deber de no dañar a otro o por incumplir una obligación
previa (art. 1716).

8
 En la responsabilidad contractual, ello significa que el daño no patrimonial
se indemniza con supeditación a recaudos similares al de proveniencia
extracontractual; ello al margen de algunos condicionamientos que puedan
resultar de la previsibilidad contractual a los efectos de una imputación causal
(art. 1728).
Se elimina así la separación normativa entre daño moral de origen
extracontractual o contractual (arts. 1078 y 522 del Código anterior), que
generó algunas equivocadas opiniones sobre que el primero es resarcible con
amplitud y al último con estrictez.
Pero no se advierte por qué la clase de deber violado —genérico o asumido
previamente como obligación— puede influir en el alcance resarcitorio de un
daño, cuando los intereses lesionados son eventualmente similares e incluso
idénticos. La pérdida de vida o una invalidez provocada por alguien, es
igualmente indemnizable con o sin obligación previamente asumida de no
dañar. En la situación inversa, donde sólo están comprometidos intereses
económicos, sin conexión ni repercusiones en la persona misma del dañado,
para desestimar un daño moral tampoco influye que precediera o no un pacto
entre las partes regulando aquellas relaciones patrimoniales y sin relieve
existencial.
v) Los menoscabos extrapatrimoniales pueden ser directos o indirectos,
actuales o futuros (art. 1739).
vi) Es indemnizable una pérdida de chance no patrimonial, si es razonable la
contingencia de su producción y guarda adecuada relación causal con el hecho
generador (art. 1739).
vii) La reparación debe ser plena y puede operar a través de varias
modalidades resarcitorias (art. 1740).
viii) La dispensa anticipada de responsabilidad es como regla ineficaz, salvo
ausencia de proscripciones. Dichas limitaciones se supeditan a las mismas
reglas tanto en daños económicos como no patrimoniales (art. 1743).
Sin embargo, la ineficacia será mucho más frecuente en el último supuesto,
en el cual casi siempre se encuentran comprometidos intereses indisponibles de
las personas como su vida o integridad, o con incidencia colectiva como la
protección del ambiente, y por eso no está permitida una renuncia a reclamar
eventuales responsabilidades.
ix) La indemnización de consecuencias no patrimoniales puede ser
atenuada, si concurren las condiciones instituidas en el art. 1742.
x) La tardanza en indemnizar daños extrapatrimoniales es fuente de
intereses moratorios, como efecto genérico de la mora en la responsabilidad
indemnizatoria (arts. 1747 y 1748).
Ello, al margen de perjuicios adicionales que puede provocar esa dilación
injustificada en el ámbito existencial de las víctimas (ver comentario al art.
1740, 1er párrafo, sobre la necesidad de incluir en un resarcimiento pleno los
daños producidos o agravados durante el litigio).

9
3. TITULARES DE LA PRETENSIÓN EN DAÑOS NO PATRIMONIALES

En daños no patrimoniales o morales, la norma comentada reconoce

legitimación al damnificado directo, reiterando la solución contenida en el
Código anterior (art. 1078, 2do párrafo).
El precepto agrega que, si del hecho resulta su muerte o gran discapacidad,
también tienen legitimación otras personas, ampliando el elenco de titulares, en
comparación con los antes reconocidos (“herederos forzosos”, según art. 1078 del
Código derogado).
Se recepta así, con valor dogmático, la distinción entre damnificados directos
e indirectos, pues la norma precisa que, además del damnificado directo, tienen
legitimación a título personal otros sujetos, que por ende se reputan como
damnificados indirectos.
Dicho deslinde presupone discriminar entre la víctima inmediata de una
agresión (fallecida, herida, calumniada, injustamente cesanteada o despedida
de su trabajo...), de otras personas englobadas en la situación lesiva y hacia
quienes se propaga aquel menoscabo, que resultan también damnificadas, pero
indirectamente.
Son damnificados indirectos los sujetos que sin ser víctimas inmediatas del
hecho, sufren un daño propio por lesión de sus intereses personales, con motivo
de la conexión entre estos y la situación de la víctima primaria2.
Así, la vida arrebatada en un homicidio no pertenecía a los familiares del
muerto, pero el hecho lesiona sus intereses en el disfrute de esa existencia
ajena y, por eso, tienen derecho a accionar por el daño que el fallecimiento les
produce.
La distinción no equivale a la del daño no patrimonial en directo o indirecto
(comentario al art. 1739). En el ejemplo anterior, los allegados del extinto
sufren un daño moral directo, por menoscabo inmediato de sus intereses
espirituales, no por repercusión de un hecho lesivo para otros económicos; pero
revisten la calidad de damnificado indirectos porque no son víctimas
inmediatas del suceso.
La calidad del damnificado tampoco refleja siempre una distinta entidad del
daño. Un perjudicado indirecto puede experimentar un desmedro más grave
que la víctima inmediata; a pesar de que a veces no es resarcible, como en el
caso de un padre por graves lesiones a sus hijos, que según el Código no
confieren legitimación excepto que desemboquen en gran discapacidad.
Es factible que sólo existan damnificados indirectos, como en la hipótesis de
homicidio. Víctima inmediata del hecho es aquel a quien se privó de su vida,
pero jurídicamente no es damnificado, porque dejó de ser sujeto de derecho.
Es inexacto que, aceptando la inexistencia de algún perjudicado directo, la
conducta dañosa caiga en el vacío3; por el contrario, se lesiona eventualmente a
personas que tenían legítimo interés en compartir y gozar de la vida ajena,
quienes invocan “su” situación lesiva, no la de quien falleciera.
En perjuicios que no causan una muerte, es víctima inmediata la titular del
interés centralmente lesionado, como el herido en un accidente. Si otros sujetos
experimentan daño moral es porque se ha lastimado la integridad física del

10
allegado, no la suya propia, pero con repercusión adicional en intereses
intangibles de aquellos.
La situación es análoga en otros menoscabos. Cuando los familiares u otras
personas afrontan gastos terapéuticos, lo hacen a título de damnificados
indirectos patrimonialmente (efectúan desembolsos para que el accidentado
recupere su salud, por razones de afecto o a raíz de que afrontan una prestación
alimentaria).
Insistimos: los padres de un menor o discapacitado cognitivo, afectados en su
salud por el hecho lesivo, o los familiares de una persona en estado de coma a
raíz del suceso, son siempre damnificados indirectos. Esta calidad no les
obstaculiza accionar por sus propios detrimentos existenciales y económicos,
además de la reclamación que pueden promover en nombre del lesionado por
daños que este sufre, cuando son sus representantes.
Y bien, el emplazamiento directo o indirecto del perjudicado, no puede
registrar variaciones incoherentes según que el daño sea económico o espiritual.

4. DAÑOS PERSONALES Y DAMNIFICADOS DIRECTOS O INDIRECTOS

Con frecuencia, se confunde la calidad personal de un daño y la condición del

damnificado como directo. Se razona sobre que si hay un menoscabo personal,
el afectado es directo, no con motivo de una repercusión lesiva del ataque contra
una víctima primaria4.
Ahora bien, no cabe dudar que todo perjuicio debe ser personal de quien lo
esgrime, pues debe surgir de la lesión a un interés suyo, merecedor de tutela
jurídica.
Dicho principio de personalidad del daño es aplicable con abstracción de la
clase de perjudicado. También los los damnificados indirectos sufren
menoscabos propios, aunque se vinculen con la agresión contra otra persona.
La distinción entre damnificados directos e indirectos versa sobre cómo se
sufre el menoscabo: (i) en el primer caso, la lesión a un interés no se
experimenta por algún nexo con sujetos distintos; (ii) en el segundo supuesto, la
agresión a un interés también personal deriva del atentado contra otro ajeno.
Así, reiteramos, los padres, hijos o cónyuge de una persona fallecida
experimentan un perjuicio espiritual directo —lesión a su interés en compartir
y disfrutar la vida del ser querido—, pero son damnificados indirectos, porque
víctima inmediata fue el muerto.
A su turno, un damnificado directo puede sufrir un perjuicio moral directo
(ataque a su integridad psicofísica o dignidad) o indirecto (destrucción de un
objeto o muerte de un animal con valor afectivo).
Según la norma comentada, el damnificado directo se encuentra legitimado
en ambos supuestos, mientras que el indirecto sólo cuando la víctima primaria
ha fallecido o del hecho resulta gran discapacidad (ver comentario al art. 1739 a
propósito de daños directos o indirectos).

11
5. LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL Y PROCESAL

Diferenciar entre legitimación activa de carácter sustancial y procesal

interesa para esclarecer: (i) quién es titular de la acción; (ii) cuál es el perjuicio
y (iii) cómo fijar el monto indemnizatorio.
La cuantía debe establecerse según el alcance del menoscabo experimentado
por el afectado, actúe por sí o bien representado por alguien.
Por consiguiente, cuando una persona ejerce una pretensión indemnizatoria
en nombre de otra y, sobre todo, cuando aquella también esgrime un perjuicio
propio, la demanda debe ser clara en tales aspectos, detallando: (i) qué rubros
se reclaman en interés del representado y (ii) cuáles se demandan a favor del
compareciente5.
De tal modo, cuando el daño moral es sufrido sólo por los hijos menores o son
los únicos con legitimación según el Código, los padres no pueden promover la
acción a título personal, ni es pertinente que invoquen una lesión a su propia
situación, salvo como contexto que denota la intensidad del sufrimiento vivido
por el menor.
Por ejemplo, según el Código, está vedado a los padres promover acción a
título personal, como damnificados indirectos, ante un error de diagnóstico con
pronóstico de muerte o grave discapacidad para su descendiente, aunque les
haya aparejado repercusiones angustiosas, si no han ocurrido esas situaciones.
Sólo pueden promover entonces una acción basada en el daño moral sufrido por
el hijo mismo. Sin embargo, las alteraciones emocionales y en la normalidad de
la vida de los ascendientes por fuerza inciden negativamente en la tranquilidad
y equilibrio del menor, y son evaluables para redimensionar el alcance de su
daño moral.
Cuando el derecho indemnizatorio pertenece sólo al hijo, la acción ejercida a
título propio por uno o ambos ascendientes debe ser rechazada por inexistencia
de legitimación activa.
Otro tanto corresponde decir en la acción promovida por una situación lesiva
que afecta al cónyuge, como la pérdida de la aptitud para procrear, donde la
acción no puede ser promovida por el otro, excepto en lo que concierne a una
lesión de sus propios intereses (salvo que aquella privación se repute como gran
discapacidad, lo cual será asunto debatido).
La cuestión revestía importancia dirimente en el Código anterior donde, si la
víctima sobrevivía, no podía accionar ningún familiar en calidad de damnificado
indirecto (art. 1078).
Aunque de modo menos tajante, el tema también asume relevancia en el
Código actual, porque la acción sólo se confiere a los damnificados indirectos en
caso de “gran discapacidad” de la víctima inmediata y no con motivo de
cualquier otra situación lesiva que la afecta, así sea invalidante, si no es
drástica.
Lo expuesto es así aun cuando los padres o el cónyuge hayan sido los
contratantes con el demandado, si no son ellos quienes han sufrido el daño, o
cuando la ley sólo admite reclamar el experimentado por su hijo o cónyuge,
como en casos de invalidación sin particular gravedad. La calidad de parte en
un convenio no emplaza de por sí en la situación de damnificado.

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6. DERECHO INDEMNIZATORIO DE DAMNIFICADOS DIRECTOS

Como regla, sólo el damnificado directo puede accionar por repercusiones

espirituales que el suceso genera; con excepción de su gran discapacidad o
cuando el hecho causa muerte de esa víctima, en que se reconoce legitimación a
otros sujetos.

a) Ausencia de limitaciones para pretender

Tanto en el régimen anterior como en el actual, no se introducen

condicionamientos a la posibilidad de accionar por víctimas inmediatas con
motivo de sus perjuicios extrapatrimoniales (como tampoco en los económicos).
Las eventuales limitaciones pueden provenir, en los hechos, de situaciones
que evidencian falta de requisitos del daño, pero no inicialmente de
restricciones legales.
Ello inserta una distinción con damnificados morales de carácter indirecto.
A diferencia de menoscabos económicos —donde no hay límite a la titularidad
indemnizatoria— en principio la legitimación por daño no patrimonial se
reconoce al damnificado directo, y con amplitud, según también se disponía en
el Código anterior (art. 1078).
Por supuesto, la indemnización se subordina a recaudos generales, como la
certeza del daño (art. 1739), pero no hay exclusión a priori sobre determinados
damnificados directos.
A continuación, se examinan algunas hipótesis controvertidas.
b) El muerto no es damnificado directo

El precepto comentado alude a un hecho del cual “resulta su muerte”, con

referencia a un párrafo anterior donde se alude al “damnificado directo”.
Sin embargo, a diferencia del supuesto de incapacidad, la víctima de
homicidio no es damnificada directa: la privación de vida determina
automáticamente el cese de su calidad de persona, lo cual imposibilita que
revista cualquier condición, como la de afectada por el hecho lesivo.
La observación puede ser necesaria para refutar a quienes estiman que hay
un daño resarcible consistente en la propia muerte, y que podría ser invocado
por familiares allegados, a título hereditario.
Por otro lado, una acción de tal clase también se encuentra enervada por la
exigencia de que la acción se promueva en vida, a fin de transmitirla a los
sucesores universales del legitimado (art. 1741, 2do párrafo).

c) Menores de escasa edad y discapacitados cognitivos

Si el daño extrapatrimonial se concibe como exclusiva violación de derechos

personalísimos, prescindiendo de sus consecuencias nocivas, no es dudoso que
pueden padecerlo niños de escasa edad y enfermos mentales, pese a carecer de
discernimiento. Efectivamente, se atiende entonces sólo a la lesión misma, con
abstracción de sus repercusiones subjetivas.

13
 Dentro de otra postura, que en cambio atiende a las consecuencias dañosas,
un criterio exige aptitud psicofísica para experimentarlas.
De allí que no podrían padecerlo personas sin discernimiento, como niños o
personas privadas de razón o con retardos mentales significativos6.
Es correcta la tesitura opuesta porque, aun dentro del daño moral como
dolor, para sufrir en sentido psíquico no se precisa aptitud para conocer
(discernimiento)7.
Así, la corta edad de un hijo no excluye su daño moral por la muerte del
padre; antes bien, esa inmadurez acrecienta la necesidad espiritual del
progenitor y el consecuente desmedro existencial por su desaparición, aunque la
edad de la víctima no le permita percibir la cabal dimensión de su pérdida.
A nuestro juicio, el daño moral o no patrimonial presupone la lesión de un
interés espiritual (art. 1737), pero consiste en una consecuencia disvaliosa
existencial. Por eso, el resarcimiento y su alcance requieren indagar cómo la
agresión ha incidido negativamente en la vida del afectado; entre otras
proyecciones, en sus “afecciones espirituales legítimas” (art. 1738).
Además, la ausencia de discernimiento o aptitud para comprender, no
descarta el padecimiento físico ni psíquico.
Dado que niños y enfermos mentales pueden vivenciar actualmente dolores,
sus daños morales son resarcibles aun para quienes constriñen esta noción a
efectivos sufrimientos.
Resultaría ridículo y ajeno a un elemental sentido común, aseverar que
criaturas y retardados no experimentan emocionalmente malos tratos,
abandonos o abusos, o que no les aparejan secuelas perdurables.
Descartado el obstáculo contra la procedencia misma de la indemnización,
hay quienes sostienen que “el no saber qué pasa” disminuye el desmedro y,
correlativamente, el monto resarcitorio.
Otra tesitura opuesta —que compartimos— interpreta que por lo común la
imposibilidad de entender el mal lo intensifica, en comparación con sujetos
maduros y sanos.
Los traumas infantiles suelen adquirir ribetes patológicos, así permanezcan
en el inconsciente. “Comprender” que se ha sido víctima, suele ser el punto de
partida para “elaborar” el trauma y de alguna manera superarlo; de allí que un
niño “sufre más” que un adulto por una violación sexual o por pérdida de la
madre.
De allí que debe introducirse un matiz diferencial entre lesiones a la salud o
por muerte de los padres (que sí se sufren, y a veces más, a pesar de la escasa
edad o de la enfermedad mental), y algunas agresiones a la dignidad (como al
honor, la intimidad o la imagen) donde a veces la percepción intelectiva de la
afrenta suele agigantar el agravio y, a la inversa, la ignorancia sobre su
significación eventualmente disminuye el mal subjetivo, aunque no siempre.
La directiva expuesta rige sólo para componentes emotivos del daño moral
que presuponen aguda captación cognitiva de la ofensa.
Acudiendo a un ejemplo reiterado, puede intensificar aquel desmedro el
conocimiento por la víctima de la actitud dolosa o desaprensiva del dañador,

14
circunstancia que generalmente no concurre en un niño lesionado en un
accidente de tránsito.
Sin embargo, hay afrentas que aun personas con escasa madurez y salud
mental experimentan hondamente, como reprimendas y castigos que lesionan
su intimidad y avergüenzan dentro del ámbito escolar o de su grupo de
amistades.
Las reflexiones vertidas a propósito de menores son extensibles a personas
que padecen disminuciones o alteraciones mentales. La incolumidad existencial
no es asunto de coeficiente intelectual. Se valora el mal espiritual y el
empeoramiento en la vida del sujeto, y no sólo su comprensión cognitiva, al
margen de que puede sufrirse sin comprender por qué (según se verifica en
cualquier animal herido).
En su virtud, las personas privadas de razón o con acentuados retrasos
mentales son titulares de la acción pertinente, en carácter de damnificadas
directas, la cual en su caso se ejercita mediante representantes.
La doctrina jurisprudencial recepta las conclusiones expuestas. Las
criaturas y personas con facultades mentales debilitadas, de manera
permanente o transitoria, también pueden padecer daño moral “ya que el
sufrimiento físico y psíquico acompaña a todas las personas, es claro que en
mayor o menor medida, con más o menos lucidez. Aun los privados de razón, de
manera permanente y transitoria, a pesar de encontrarse confundidos,
aturdidos o debilitados”8.
Es que “la falta de comprensión del dolor propio y de su origen en modo
alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia, toda
vez que la pena y la angustia no son sino formas posibles de exteriorización del
daño moral, pero no hacen a su esencia, pues se configura por el solo desvalor
subjetivo producido, determinado por la comparación entre la situación que la
víctima tenía antes y después del hecho dañoso”9.
Incluso, la escasa edad de la víctima se computa como factor de agravación
pues, al margen de que las circunstancias y consecuencias del hecho ilícito no
hayan podido pasarle desapercibidas, “la corta edad no impide que dejen de
estar almacenadas en su memoria, precisamente en una edad en que ésta
registra las primeras impresiones indelebles de la vida”10.
En el caso de lesiones inferidas a un menor, en la cuantificación debe
valorarse que “la corta edad que importa necesariamente una insuficiente
predisposición para soportar las alternativas dolorosas que debió afrontar y una
menor capacidad para sobrellevar las consecuencias del accidente, el cual
acarrea una huella en la personalidad, producida cuando no es dable esperar
acontecimientos de tal índole”11.
Dicha situación es extrema en el caso de niños que al nacer sufren daños
irreversibles, con severos deterioros en sus facultades cognitivas, hasta el punto
de no ser conscientes de su enfermedad, sin dejar de sufrirla.
También se ha declarado que, como “para percibir el amor no es necesario
ser un genio o una persona normal”, la discapacidad padecida por el hijo de la
víctima fatal de un accidente “compromete aún más la afectación moral por la
pérdida de su padre, la que tendrá que ser suplida frente a quien nunca

15
alcanzará a comprender lo sucedido, aunque sí palpará la ausencia
inentendible”12.

d) Víctimas privadas de aptitudes intelectuales y sensitivas

No hay consenso sobre si existe daño moral cuando, a raíz de un hecho
lesivo, el sujeto pierde su aptitud de comprender y sentir por quedar en estado
de coma, o bien, aunque no esté postrada, devienen mutiladas sus facultades
cognitivas y resultan arrebatadas las aptitudes para experimentar emociones
dentro de mínimos cauces de normalidad, según se verifica en niños nacidos con
severas alteraciones neurológicas por mala praxis médica.
La diferencia con situaciones anteriores radica en que aquí se sobrepasan
límites referidos a trastornos mentales o afectivos, para ingresar en situaciones
tajantes, de privación de potencialidades básicas de los seres humanos.
Algunos consideran que, aun cuando un menor y un enfermo mental pueden
en algún caso sufrir un daño moral, porque tienen aptitud para experimentar
dolor, en cambio quienes quedan en aquellas situaciones no pueden ser víctimas
de daño moral, porque ningún dolor real experimentan13.
En cambio, para quienes defienden la noción de daño moral como lesión a
bienes o intereses extrapatrimoniales, debe ser resarcido el daño moral por ese
drástico menoscabo a la integridad.
Ahora bien, aun cuando se conciba al daño moral como un resultado
espiritual (que no siempre equivalente a padecimientos), “sufrir” en sentido
jurídico no es sólo experimentar dolor físico o psíquico, sino soportar un
desmedro existencial.
Además, el daño moral no lo es sólo lo que el sujeto siente, sino lo que vive
(peor), por lo cual precisamente constituye gravísimo daño moral la reducción
de un ser humano a estado de coma o condición parecida, a raíz de una drástica
pérdida o mutilación de aptitudes intelectuales y sensitivas.
Quien niegue entonces un daño moral, incurrirá en la paradoja de admitir
este daño en casos donde sólo hay un empeoramiento del sujeto, mientras que
en el presente se está ante una mutilación de su existencia como verdadero ser
humano.
No es viable en sentido adverso el argumento de que la indemnización no
cumpliría entonces ninguna finalidad práctica. Aun en el supuesto extremo de
que el afectado no retorne a la vida normal, media la eventualidad de que
existan allegados o instituciones a quienes hubiese deseado beneficiar a cambio
de su mal (destino presuntivo del monto).
El reconocimiento de dicho daño moral no excluye el que sufren los
familiares, al enfrentar la disolución vital del ser querido; sobre todo cuando
además deben asumir su asistencia, con repercusión desquiciante en personales
proyectos de vida.
En el Código anterior, ese derecho indemnizatorio no se reconocía, porque
era requisito la muerte de la víctima inmediata, mientras que en el actual se
logra una solución mucho más justa, confiriendo reparación a los familiares de
quien sufre gran discapacidad. Ello, al margen de nuestra opinión en el sentido

16
de que debería bastar una incapacidad, aun no particularmente grave, máxime
en el caso de padres de criaturas o adolescentes.
En lo que atañe al daño moral de la propia víctima inmediata, la acción
puede ser ejercida por ella, incluso durante un período de coma; aunque como
está impedida, lógicamente la reclamación tendrá que ser promovida por
representantes en su nombre, quienes en su caso podrán invocar además su
daño personal (en el caso de ascendientes, descendientes y cónyuge, o
convivientes con trato familiar ostensible).
Mientras viva, así sea en situación de coma, nadie sino ese afectado primario
puede ejercer la acción por su daño moral, a través de otro, y si se recupera,
podrá invocar el padecido mientras duró su enfermedad.
Si la víctima antes ejerció la acción, se transmite a sus sucesores universales
(norma comentada, 2do párrafo), quienes entonces pueden continuarla por el
daño moral inherente al estado de coma o similar, además de la acción que
puede corresponderles por derecho propio, con motivo del mal existencial que
les provoca la muerte y la gran discapacidad precedente.

e) Personas jurídicas

Del Código no surge con claridad si admite que una persona jurídica
experimente y accione por daños no patrimoniales, cuando es víctima de una
agresión contra intereses sin relieve económico, o junto con la lesión de otros
que sí poseen este carácter.
Era de rigor aclarar el punto, para eliminar el debate actual al respecto, que
incluso muestra discrepancias en anteriores proyectos de reforma14 y, que
atento el vacío normativo, persistirán irresueltas en un ámbito de importancia
práctica.
La eventualidad de que tales entes experimenten perjuicios inmateriales
resarcibles, por lesión a su identidad, prestigio, consideración social u otros
intereses extrapatrimoniales, se encuentra vinculada con la noción que se
sustente sobre el daño indemnizable.
Para la concepción del daño-lesión, que atiende a la naturaleza de los
derechos o intereses afectados, dichos entes pueden ser sujetos pasivos de daño
moral, pues este no radica en la repercusión nociva del hecho, mucho menos en
un peculiar estado anímico, sino en la afectación misma de bienes o intereses
extrapatrimoniales, de los que sin disputas también gozan aquellas, como el
nombre, el honor o el secreto sobre sus asuntos o negocios.
Quienes en cambio consideran que el daño moral reside en una alteración
existencial del sujeto afectado, descartan que la persona jurídica pueda
vivenciarlo, al margen de que es pasible de menoscabos económicos por
afectación a sus intereses extrapatrimoniales.
Dentro de esta orientación, se declara que en las personas jurídicas, “la
lesión al nombre, prestigio y reputación, secreto de los negocios y reserva, sólo
puede producir daño patrimonial, por lo que el daño moral debe descartarse,
habida cuenta de que aquellas carecen de subjetividad que pueda ser
afectada”15.

17
 También se dice que “poseen subjetividad jurídica y por ende atributos de
naturaleza extrapatrimonial, como el prestigio comercial, el crédito y el derecho
al nombre, de lo cual deriva que su menoscabo genere un daño similar a la
lesión de bienes extrapatrimoniales, al margen de que sólo deben ser objeto de
tutela cuando exista un perjuicio patrimonial aunque fuere indirecto”16.
Un perjuicio económico indirecto, por lesión a intereses extrapatrimoniales,
no se excluye por la circunstancia de que la persona jurídica persiga fines
altruistas o de bien común, pues puede afectarse el patrimonio que los satisface.
Observa ZANNONI que si el daño moral “se define en razón de la actividad
dañosa que afecta intereses no patrimoniales de la víctima, no es difícil
encontrar pronta réplica a la posición negativa. Porque si bien la reputación, el
buen nombre, la probidad, etc., están al servicio de sus fines, no siempre éstos
son exclusivamente patrimoniales”17.
Según la tesitura expuesta, las personas jurídicas pueden experimentar
daño moral en ámbitos extrapatrimoniales de su desenvolvimiento.
Por eso, aun dentro de una concepción flexible, no pueden experimentar
daño moral personas jurídicas que buscan exclusivos objetivos de lucro, pues
entonces todos sus atributos y bienes, aun los extrapatrimoniales, están
orientados sólo hacia esos fines económicos, que constituyen la razón por la cual
fueron creadas y que limita sus actuaciones.
Ingresando en el sistema del nuevo Código, si el intérprete se atiene a la
calificación del daño como “no patrimonial” (en lugar de moral, espiritual,
existencial o denominación similar) podría brindarse una respuesta positiva al
problema planteado de legitimación.
La misma solución procedería receptar a partir del concepto genérico de
daño como lesión a un interés no reprobado (art. 1737).
Tal noción admite que una persona jurídica pueda experimentar un perjuicio
no patrimonial, pues es titular de intereses de esta índole.
Así, cuando es destinataria de un trato discriminatorio, no se respeta la
reserva de determinados asuntos que le atañen, se menoscaba su reputación, o
se falsea el perfil ideológico que le es propio, o se usa indebidamente su nombre.
En supuestos como los ejemplificados y similares, se lesionan derechos o
intereses no reprobados, cuyo titular es una persona jurídica, con
independencia de toda afectación patrimonial.
Igualmente podría considerarse reconocido el derecho indemnizatorio de
personas jurídicas, porque pueden ser sujetos pasivos de una “violación de
derechos personalísimos” (art. 1738).
Una persona jurídica no puede ver afectada su salud, afecciones espirituales
ni proyectos de vida personal, pero sí derechos de significación inmaterial y su
integridad personal en aspectos distintos de los físicos y estrictamente
espirituales. Así, en la órbita de la reputación y del derecho a no ser sujeto
pasivo de discriminaciones injustas; o en proyectos existenciales altruistas,
como los desarrollados por asociaciones que nuclean a médicos sin fronteras o
defensores del ambiente, entre tantos otros supuestos.
Dentro de tal orden de ideas señala LORENZETTI, usando terminología de
VÉLEZ SÁRSFIELD, que la concepción sobre el daño moral “tiene incidencia en la

18
extensión de la titularidad”, y si se considera que “es la lesión a derechos
extrapatrimoniales, surge la alternativa de que las personas jurídicas puedan
tener esa legitimación”18.
Incluso, desde la perspectiva de la titularidad para reclamar indemnización
de consecuencias extrapatrimoniales, si se parte de aquel amplio enfoque
conceptual sobre el daño, la persona jurídica puede ser reputada como
damnificada directa, como sujeto al que pertenece el interés lesionado, con
inmediatez y no por repercusión en otros ajenos (art. 1741, 1er supuesto). Dentro
de tal enfoque, tampoco habría obstáculos desde la perspectiva de la
legitimación activa.
Sin embargo, la persona jurídica no puede ser titular de un derecho
resarcitorio bajo la óptica de un daño indemnizable, pues este enfoca las
repercusiones negativas de la lesión.
Por eso, dentro del Código, la cuestión examinada se torna discutible si se
atiende a la alusión a “consecuencias indemnizables” (“consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que
resulten de la interferencia en su proyecto de vida”; art. 1739).
Si el daño no patrimonial reside en “consecuencias subjetivas”, la persona
jurídica no puede experimentarlas, porque su reconocimiento jurídico carece de
un soporte existencial susceptible de alteraciones espirituales, afectivas o de
otra índole inmaterial. No posee sustrato existencial sobre el cual puedan incidir
los efectos perjudiciales, cuando no son económicos sino intangibles19.
De lo expuesto se infiere que la regulación actual es ambigua y abre dudas,
que debieron eliminarse.
A nuestro entender, los derechos o intereses que se reconocen a la persona
jurídica revisten carácter instrumental, pues se encuentran al servicio de los
fines para los cuales ha sido constituida (principio de especialidad).
Dicha concepción, perfilada en el Código anterior (art. 35), se reitera en el
actual, donde la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones se
confiere “para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (art. 141).
Esta limitación genérica, rige incluso para asociaciones que tienen un objeto no
lucrativo, y para fundaciones, que deben constituirse para una finalidad de bien
común ajena a toda idea de ganancia (arts. 168 y 193).
Por eso, de sus eventuales fines extrapatrimoniales sólo pueden beneficiarse
personas humanas, y no el ente que los persigue, pues carece de subjetividad
que le permita ser su destinataria.
En sentido adverso, se ejemplifica que “una asociación civil de protección a
lisiados, que carece de fines de lucro, puede sufrir un daño moral si se la
difama, porque la difamación afecta el interés extrapatrimonial que hace a su
objeto y que puede, en su caso, malograr los fines de asistencia y ayuda que
persigue en favor de los lisiados (más allá de que la difamación afecte o no a los
directivos de la asociación)”20.
Pero en tal hipótesis, los verdaderos perjudicados son los lisiados a quienes
servía el fin perseguido por la persona jurídica.

19
 Otro tanto corresponde señalar sobre violación a derechos autorales. A veces
se admite que la persona jurídica organizadora de una obra intelectual o
artística reclame la reparación del daño extrapatrimonial por violación a esos
derechos, ante plagio total o parcial. Ello, aunque no se trate de daño moral por
afectación de la personalidad del autor sino porque, en hipótesis de ese tenor, el
editor titulariza la creación donde se engloban esos trabajos, cuyo derecho
autoral se infringe por alteración de la obra o la omisión de su nombre como
titular21.
Sin embargo, al margen de irradiaciones económicas, dado que una persona
jurídica no puede ser autora, tampoco puede verse afectada en calidad de tal.
Una reclamación por daño moral en sentido estricto, sólo sería concebible como
instrumento para canalizar la protección de los autores lesionados.
En conclusión, los fines extrapatrimoniales de personas jurídicas se
encuentran preestablecidos para satisfacer a sus miembros o a terceros, en
cuanto estrictamente humanos; en los ejemplos anteriores, a favor de los
discapacitados asistidos, o de los autores cuyas creaciones son técnicamente
expresadas y resguardadas por una persona jurídica, con o sin fines de lucro.
En esa clase de sujeto es naturalmente imposible que la afectación de sus
intereses extrapatrimoniales retorne contra suyo, pues representa una
construcción técnica sin realidad existencial. No es destinataria sino vehículo de
finalidades inmateriales que eventualmente puede gestionar.
En todo caso, quizás sería factible que peticione reparación del daño moral
experimentado por los seres humanos —sus miembros o terceros— interesados
en la incolumidad de sus fines, o por los directivos afectados indirectamente por
la agresión, pero entonces el ente actuaría como una suerte de representante de
tales damnificados22.

7. DERECHO INDEMNIZATORIO DE DAMNIFICADOS INDIRECTOS

Mientras que las víctimas inmediatas de daño moral pueden peticionar su

indemnización con supeditación a recaudos genéricos que rigen para los
perjuicios económicos, no todos los damnificados indirectos tienen legitimación
activa, ni por cualquier supuesto lesivo, aun cuando se integren aquellos
requisitos comunes del daño resarcible.

a) Debate sobre el alcance de la legitimación

Según una opinión, cuando el daño existencial gravita contra perjudicados

indirectos, deben poder reclamar su reparación como las víctimas inmediatas,
al igual que el patrimonial, con tal que sea injusto, cierto y mantenga relación
causal adecuada con el hecho, como recaudos supeditados a evaluación judicial
en el caso concreto23.
Para otro gran sector doctrinario es razonable, por motivos de política
jurídica, restringir la legitimación a casos puntuales —cuyo contenido se
debate— aunque ampliando los derechos indemnizatorios más allá de los
estrechos diques instituidos en el Código derogado, que autorizaba numerosas
descalificaciones por inequívoca inconstitucionalidad. Entre otros supuestos,
por denegar a los padres la reparación de daños morales con motivo de serias
lesiones inferidas a sus hijos24.

20
 A favor de restringir la titularidad resarcitoria, se razona sobre que “el
patrimonio del responsable no es ilimitado. Si se trata de una persona
individual, no hay por qué destruirla de por vida. Y si se trata de una compañía
de seguros, no es posible abrir la puerta a soluciones que, generalizadas,
terminarían haciendo que las primas aumenten considerablemente y que, en
definitiva, la gente no pueda pagar […] afectando, en definitiva, el derecho a la
reparación”25.
Sin embargo, no convence por qué un empleador puede invocar daños
económicos por incapacidad temporaria y leve de su trabajador, o un socio en
situación análoga; y no así un cónyuge o un padre por un hecho que no causa a
su familiar una gran discapacidad. Aquel razonamiento conduciría a negar
igualitariamente la indemnización para todos, si es que no se la admite también
para todos (art. 16, Const. Nacional). Tampoco es compatible con la prioridad
axiológica y normativa de lesiones a las personas (en el caso, de damnificados
indirectos) en comparación con las inferidas a sus patrimonios (comentario al
art. 1737 sobre concepto de daño).
El nuevo Código recepta una postura intermedia: circunscribe los
damnificados indirectos con legitimación por consecuencias no patrimoniales
pero, al mismo tiempo, flexibiliza su derecho resarcitorio en comparación con el
régimen anterior.

b) Nuevos supuestos lesivos y nuevos legitimados

En comparación con el Código derogado, el actual amplía los supuestos

lesivos donde también se confiere titularidad a damnificados indirectos: no sólo
en caso de muerte sino también de gran discapacidad de la víctima inmediata.
La norma igualmente redimensiona el elenco de los damnificados indirectos
con legitimación, que no se definen ni restringen por la calidad herederos
forzosos (art. 1078 del Código anterior) sino que, según las circunstancias,
quedan comprendidos (i) los ascendientes, (ii) los descendientes, (iii) el cónyuge,
y (iv) quienes convivían con el extinto recibiendo trato familiar ostensible.
El Código no establece ningún orden de prelación ni de exclusión. Esas
personas tienen legitimación “según las circunstancias”, las cuales pueden
revelar que algunas experimentan un daño espiritual y otras no, o bien, lo
sufren varias de manera simultánea pero con distinta intensidad26.
No se descarta la concurrencia de legitimados, si experimentan un
menoscabo real a partir de lazos efectivos. Por ejemplo, padres y abuelos, hijos
y nietos, si estaban estrechamente ligados con la víctima muerta o
discapacitada, según lo que sucede normalmente a partir de esos lazos de
familia.
La concurrencia se descarta si quien ejerce un rol familiar, desplaza en la
realidad el que podría haber ejercido, el sujeto inserto en el estado pertinente.
De tal modo, el progenitor de crianza suplanta las funciones de quien lo es por
naturaleza o adopción, y por eso sólo aquel es titular de la acción por daño
moral por muerte o gran discapacidad del hijo.
La cuestión es debatible, y seguramente se discutirá, pero el Código anticipa
al solución al brindar como pauta dirimente la de un trato familiar, como
cuestión prioritaria a un formal vínculo de familia.

21
 A partir de una misma situación lesiva, el contexto circunstancial puede
revelar que algunos legitimados, aun conectados por el mismo vínculo, sufren
acentuado daño moral, que en cambio puede ser inexistente o muy reducido
para otros. Así, algún hijo puede experimentar un desequilibrio existencial más
grave que los demás, según comúnmente sucede si aquel se encontraba todavía
protegido por la víctima, por inmadurez o una afección precedente.
Ante grave discapacidad de un joven padre de familia, normalmente su
cónyuge o pareja conviviente y los hijos a cargo sufrirán tremendo impacto,
mientras que será más circunscripto para los padres de esa víctima,
especialmente si no compartían residencia ni la existencia cotidiana del
incapacitado.
Reiteramos que no existe derecho indemnizatorio a favor de una persona
ligada por un vínculo familiar “formal”, y en cambio sí el de otra que la había
desplazado en el ejercicio “real” de esa función. Así, el conviviente de una
víctima cuyo matrimonio subsiste, pero con distanciamiento entre los cónyuges.

c) Personalidad del daño según las circunstancias

El precepto dispone que, en caso de muerte o gran discapacidad de la

víctima, los sujetos que pueden reclamar indemnización de consecuencias no
patrimoniales “tienen legitimación a título personal”.
La idea reside en que los damnificados por muerte o incapacidad ajena,
aunque indirectos, sufren daños personales.
El Código los habilita en tal carácter para promover la reclamación, no como
representantes de los damnificados directos o víctimas inmediatas (al margen
de supuestos donde es viable acumular esta acción).
Aquella precisión podría reputarse como sobreentendida, pero es necesaria
atento la confusión que impregna la materia.
Ante todo, algunos circunscriben perjuicios personales a los experimentados
por damnificados directos, lo cual evidencia un error por defecto.
Dentro de tal óptica, a propósito del daño de progenitores por invalidez
absoluta e irreversible sufrida un hijo, se sostiene que “damnificado directo es el
que por sí mismo sufre el daño moral. No es el lastimado en lo físico, sino el
directamente lastimado en sus afectos […] Aquí ha habido daño moral
directamente causado a los padres de la víctima”27.
Dicho razonamiento sólo sería válido usando un lenguaje común, no preciso
ni técnico, donde con desacierto se reemplaza la expresión personalmente por
directamente, pese a que aquella no se limita siempre a la segunda. Cuando los
hijos sufren lesiones, los padres son damnificados personales, pero indirectos28.
En suma, el principio de personalidad del daño rige tanto cuando el
damnificado es directo (víctima inmediata), como cuando se trata de
damnificados indirectos en los cuales repercute el menoscabo. No son terceros,
sino sujetos impactados por una lesión que incide de manera adversa en sus
propios intereses.
La diferencia radica en el modo reflejo —aunque casi siempre simultáneo—
en que el hecho menoscaba la esfera del damnificado indirecto. Así sucede por

22
un nexo objetivo entre su situación y la del damnificado directo, en cuya virtud
el bien o interés de este satisface igualmente algún bien o interés de aquel.
Por eso, cuando quienes accionan son damnificados indirectos “cada cual
exige lo que le pertenece directamente, lo que tiene derecho a reclamar con
abstracción de los demás y atendiendo única y exclusivamente al menoscabo
que incide sobre su situación individual”29.
La propagación del menoscabo en perjudicados indirectos no trasunta de por
sí una nocividad inferior.
Incluso, en el homicidio sólo puede haber damnificados de esa clase, ya que
el extinto no sufre daño, porque dejó de ser persona.
En otros supuestos, el damnificado indirecto experimenta desmedros más
intensos que la víctima inmediata, según suele ocurrir en el reiterado ejemplo
del drama existencial que afrontan los padres ante alguna trágica nocividad
causada al hijo menor, donde aquellos pueden sufrir más que la víctima por la
angustia referida a su porvenir.
Existen motivos adicionales para enfatizar que los sujetos mencionados en el
precepto están legitimados a título personal.
En el Código anterior se aludía a “herederos forzosos” en caso de muerte
(art. 1978), lo cual generó debates interpretativos a propósito de si el daño que
invocaban era el sufrido por el extinto (acción a título de sucesores), o bien un
daño personal (acción en nombre propio).
La cuestión queda superada por la norma actual. Si la víctima ha fallecido,
los ascendientes, descendientes y cónyuge invocan sus daños personales, como
derivación de esa muerte, no los perjuicios experimentados por el extinto.
Lo expuesto es al margen de la transmisión sucesoria si el damnificado
directo instauró la acción, que lógicamente se conecta con perjuicios anteriores a
su fallecimiento. Es imposible que un muerto instaure acción ninguna y así
queda enervada la posibilidad que algunos enuncian, sobre un daño no
patrimonial por morir, que se experimentaría muriendo. Un tema distinto es
que la expectativa de un fallecimiento próximo, con motivo de serias lesiones,
integra el daño no patrimonial que la víctima indirecta experimenta en vida.
La referencia en la disposición ahora comentada a una legitimación
reconocida “a título personal”, también significa que la alusión a ascendientes u
otros damnificados indirectos se refiere a sus daños propios y, por eso, en sus
pretensiones no se tienen en vista los detrimentos soportados por el
descendiente u otro damnificado directo que fue víctima inmediata.
En su virtud, la reclamación de los damnificados indirectos no abarca el
hecho mismo de la muerte, sino las secuelas nocivas que esta les produce, que
pueden variar a pesar de la identidad de un vínculo o de un trato familiar,
según la intensidad y características con que se vivenciaba (principio de
personalidad e individualización del daño).
A su vez, cuando se trata de gran incapacidad, la cuantificación de los
allegados no se decide sólo en función de la entidad y duración de tal
invalidación, sino prioritariamente por las repercusiones existenciales que les
apareja.

23
 Es claro que a una incapacidad más seria y perdurable, cabe inferir un daño
moral más grave de los familiares; pero tal constituye punto de partida para
determinar cómo en concreto empeora su propia vida la aminoración que sufre
el discapacitado. Ello puede verse influido por otras circunstancias: la calidad e
intensidad de los lazos afectivos, la eventual convivencia con el inválido, la
necesidad o no de asistirlo personalmente, o el hecho de que existan otros
familiares con quienes distribuir esa carga, entre otros factores de evaluación.
A título ilustrativo, cuando los padres accionan por derivaciones no
patrimoniales de la invalidación de un hijo, pueden acumular las acciones: (i)
en carácter de representantes, por daños del hijo mismo; (ii) en nombre propio,
por los detrimentos que ellos mismos experimentan.
Diversamente, otra postura propugna reformular el concepto de
damnificado directo por menoscabos extrapatrimoniales, para dar cabida a las
personas directamente lastimadas en sus afectos, aunque no lo hayan sido
físicamente.
Así, los ascendientes y nietos de víctimas fatales de una tragedia ferroviaria
“por ser quienes deberán cargar con el dolor generado por las pérdidas, que no
deviene de un efecto reflejo del ilícito, sino de una consecuencia directa de este,
son damnificadas moralmente y ello las convierte en víctimas”. Se razona que
un hecho dañoso puede dañar directa y moralmente a más de una persona, y
esta unidad del ilícito impone considerar como directa la situación de
damnificados que están “sufriendo por ellos mismos” y no como “mortificación
refleja”30.
En dicho razonamiento se superponen varias cuestiones que deben ser
distinguidas, pues revisten máximo interés conceptual:
i) Todo damnificado soporta por sí mismo su daño, en intereses propios, no
simplemente porque hayan sido lesionados otros ajenos.
De tal modo, un padre sufre no sólo por lo que ha perdido un hijo fallecido o
discapacitado, sino en la vida personal de aquel, como mortificación suya y no
simplemente refleja.
Lo expuesto atañe al concepto mismo de daño, que debe significar la lesión a
intereses del damnificado.
ii) Un mismo hecho puede causar daños múltiples. Pero la unidad de origen
no excluye distinguir la situación de los varios perjudicados, que pueden ser
víctimas directas (el muerto o el herido) o indirectas (sus allegados).
La unidad de la ilicitud no descarta la pluralidad de daños, ni de diversas
situaciones de los afectados.
iii) Tampoco cabe confundir la situación de los damnificados con el problema
causal. Sus daños pueden ser consecuencias inmediatas del hecho, o bien,
mediatas, cuando el hecho se conecta con otro distinto para producir los daños.
En ninguna de esas alternativas se excluye que pueda haber damnificados
directos e indirectos, ni que la condición de unos y otros es igual cuando los
lesiona un hecho exclusivo, o bien ligado con un acontecimiento distinto.
iv) No es menester forzar la noción de damnificado directo para reconocer
legitimación a personas distintas de la víctima inmediata.

24
 Las disquisiciones antes expuestas no revisten carácter puramente
doctrinario, sino que representan exigencia dogmática.
El Código exige discriminar los daños que son consecuencias inmediatas o
mediatas de un hecho (asunto causal, regulado en el art. 1727) y, en el caso de
consecuencias no patrimoniales (inmediatas o mediatas), entre damnificados
directos u otros sujetos también perjudicados (art. 1741, que tiene en vista un
asunto de legitimación).
La última norma no indica que tales legitimados sean damnificados
indirectos, pero así se impone por exclusión. Quienes no son el “damnificado
directo”, por fuerza son indirectos, aunque su legitimación también es exigida
“a título personal”, según procede en todo daño, cualquiera sea el titular de la
pretensión.
La personalidad del daño “según las circunstancias” también significa que,
aun ante idéntica titularidad resarcitoria, el alcance indemnizatorio puede
variar según la prueba que el actor suministre sobre una particular intensidad
del desmedro, o la que aporte el demandado sobre factores coyunturales que lo
disminuyen.

d) Muerte de la víctima inmediata

La sustitución de la calidad de “herederos forzosos” que exigía el Código

anterior (art. 1078), por la referencia lisa y llana a “ascendientes, descendientes
y cónyuge” no es una innovación sino una clarificación.
Es que aquella alusión no se conectaba con un tema hereditario, sino que
procuraba conferir legitimación a familiares muy cercanos, que por eso tenían
vocación hereditaria tan próxima que les confería una determinada porción
sobre los bienes sucesorios.
Existía consenso sobre que, como las pretensiones indemnizatorias se
fundan en el daño espiritual por muerte y no en pretensiones hereditarias,
bastaba investir la calidad de heredero forzoso a título potencial, aun cuando en
concreto algún reclamante fuese desplazado en la sucesión por otro (según
ocurría con los padres si el hijo fallecido tenía a su vez descendencia); tampoco
había prelación hereditaria entre los damnificados cuyas acciones eran
reputadas como autónomas; y la indemnización no se distribuía entre los
pretensores (como en cambio se practica respecto de la masa sucesoria) sino que
se atribuía a cada perjudicado, en la medida de su desmedro. Todas estas
soluciones son trasladables al nuevo Código, que ciñe la legitimación a
familiares cercanos y a quienes en los hechos recibían trato como tales.
El precepto actual confiere titularidad indemnizatoria “según las
circunstancias”, pues pueden evidenciar que, a despecho del vínculo familiar, no
existía relación afectiva que justifique pretensión alguna, según es evidente en
el caso de cónyuges distanciados.
Es apropiado y justo no circunscribir la indemnización a familiares próximos
según la ley, sino abrir la legitimación a convivientes que recibían del extinto
“trato familiar ostensible”, o que se lo brindaban.
Así como vínculos familiares (que el Código derogado circunscribía a los de
herederos forzosos) no confieren derecho resarcitorio cuando están vacíos de

25
sustancia espiritual, como simple contrapartida, los roles de familia, asumidos
entre quienes no son cónyuges ni parientes, pueden justificar indemnizaciones
de daños espirituales por muerte. Así, quien desenvolvió regular y
abnegadamente las funciones de un padre, debe ser considerado como tal a los
efectos resarcitorios por muerte de la persona a quien crió y educó como hijo.
Por eso también, la expresión “quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible” debe completarse con los sujetos que convivían con la
víctima prodigando ese trato. Aunque normalmente el trato familiar es asunto
recíproco, a veces queda limitado en su manifestación ostensible a una sola
dirección de las personas que integran el vínculo comunicacional.
Con el entendimiento propugnado queda abarcada por ejemplo, la muerte
del padre de crianza de un niño que, por su escasa edad, no exteriorizaba ante
terceros una actitud como hijo ante el comportamiento y atenciones de quien lo
asistía.

e) Gran discapacidad del damnificado directo

Como avance largamente esperado, el Código amplía las situaciones

objetivas donde se reconoce legitimación subjetiva a algunos damnificados
indirectos. Admite sus reclamaciones no sólo en caso de muerte de la víctima
inmediata —único supuesto contemplado en el Código anterior— sino también
cuando del hecho resulta su “gran discapacidad”.
En esa hipótesis, al igual que ante su fallecimiento, se reconoce derecho
indemnizatorio a ciertos familiares cercanos, y a personas que se comportaban
como tales de manera ostensible31.
Ante todo, debe haber discapacidad, lo cual significa invalidación
sobreviniente al período terapéutico.
Por otro lado, no se reconoce acción ante cualquier discapacidad, sino la que
reviste significativa entidad32.
El tema no se dilucida atendiendo sólo a que el familiar sufre un daño cierto
y personal y es auténtico damnificado; ante todo, la ley requiere que la víctima
primaria experimente una lesión invalidante de determinado relieve.
La justicia de la solución normativa se agiganta en situaciones donde un
gran inválido queda privado de discernimiento —a veces en estado de coma
eventualmente irreversible— donde las gratificaciones de la indemnización no
serán disfrutadas por dicho damnificado, y sí sólo por los familiares, con
frecuencia encargados de su cuidado, quienes enfrentan la angustia de percibir
la desaparición práctica del ser querido, y que muchas veces sacrifican su
propio tiempo y afanes para asistirlo.
Sin embargo, para abarcar otras situaciones lesivas, habría sido preferible
sustituir la referencia a una “gran discapacidad” por la de seria o grave, con
referencia tanto a su entidad, como a una duración permanente o al menos
duradera.
De lo contrario, aquella condición lesiva puede quedar limitada a una gran
invalidez, en el sentido perfilado a propósito de riesgos del trabajo, cuando el
sujeto “en situación de incapacidad laboral permanente total necesite asistencia

26
continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida” (art. 10,
ley 24.557).
Dentro de tal estricto enfoque, sufre gran invalidez (o discapacidad) quien
queda subordinado al auxilio ajeno por el resto de su vida. Además, como se
trata de incapacidad laboral, se presupone que el sujeto antes gozaba de
aptitudes para el desempeño de actividades productivas.
En apariencia, no quedan comprendidas en ese concepto técnico las
incapacidades graves que, en virtud de su elevado porcentaje (por ejemplo,
superior a un 66%) se reputan técnicamente como absolutas, pero que, pese a
una pérdida total de aptitudes productivas, no coartan al sujeto la posibilidad
de realizar por sí mismo actos básicos y necesarios para alimentarse,
higienizarse o desplazarse.
Sin embargo, debe propiciarse una interpretación más amplia de la actual
hipótesis sobre “gran discapacidad”, o sea, sin restricción al concepto laboral.
A nuestro entender, toda incapacidad absoluta o grave, que reviste carácter
permanente o muy prolongado, debe reputarse como “gran discapacidad”.
Así, la indemnización del daño no patrimonial de damnificados indirectos
debe comprender incapacidades severas (físicas o psíquicas) sobre todo de
duración indefinida o irreversible, pero también prolongadas, a pesar de que no
eliminen la autonomía del afectado.
De tal modo debe admitirse ante cuadros traumáticos sufridos por los
ascendientes, con motivo de violación o secuestro de un hijo o nieto con lógicas
implicancias psíquicas, aunque no se le haya infligido herida corporal.
También, en la hipótesis de sus amputaciones, pérdida de visión u otras
afecciones desencadenadas por cualquier hecho lesivo, como un accidente de
tránsito o mala praxis médica. Igualmente, en la hipótesis de maltratos por
otras personas, que no impiden algún grado de rehabilitación, pero que
provocan tremendo impacto emocional en la víctima y los allegados, alterando
en grado extremo y posiblemente para siempre la vida de todo el grupo familiar.
De allí que, según nuestra opinión, la legitimación debe reconocerse “según
las circunstancias” incluso cuando la víctima sufre incapacidad sólo parcial pero
grave y trascendente en un proyecto existencial compartido, como en el caso del
cónyuge de quien no puede concebir o procrear33.
En otros términos, procede una interpretación flexible de la gran
discapacidad: (i) no debe restringirse a una gran invalidez en sentido laboral y,
(ii) tampoco corresponde limitarla a incapacidades absolutas y permanentes del
damnificado directo. Puede resultar descalabrada la existencia de los allegados,
así la víctima primaria no quede absolutamente inválida por siempre, pero sí
con incapacitación severa y perdurable.
Insistimos en que la expresión “gran discapacidad” podría interpretarse
como “gran invalidez” en el sentido de la normativa sobre infortunios laborales
(incapacidad no sólo permanente sino que genera dependencia de otra persona
para actos elementales de la vida), pero también como “incapacidad seria”, lo
cual permitiría abarcar casos en que no hay incapacidad total (cónyuge de
quien no puede concebir o procrear) ni permanente en su impacto originario
(traumas paternos generados por secuestro o abuso sexual del hijo, que pueden
aminorar con adecuada terapia, aunque nunca desaparecen por completo).

27
 En un asunto que siempre ha sido polémico, esas dudas habrían debido
despejarse por el legislador. La falta de aclaración abre la puerta a
interpretaciones dispares, que debieron evitarse a través de un texto más claro
e inequívoco.
Es que serán controvertidas la justicia y constitucionalidad de la exigencia
sobre discapacidad de la víctima inmediata, y su calificación como grande.
A título ilustrativo, quedarían injustamente excluidas las reclamaciones de
los padres por significativas lesiones a la salud de un niño, aun cuando hayan
demandado tratamientos complejos, cruentos y prolongados, con peligro para su
vida, si el niño supera la patología y sobrevive sin notoria invalidación física.
Tampoco los padres podrán accionar cuando su hijo recibe un diagnóstico
erróneo, con pronóstico mortal o de gran discapacidad, sin llegar a sufrirla, pero
que los constriñe a deambular angustiosamente y afrontar estudios
problemáticos hasta la clarificación del error.
En tales hipótesis, sólo podrá invocarse el daño moral sufrido por el niño
mismo, a veces más reducido porque excluye la comprensión sobre los riesgos
corridos y la incertidumbre sobre el porvenir, que en cambio afecta seriamente
a los padres, aun sin incapacidad sobreviniente.
De allí que, aunque el texto normativo recepta el caso de secuelas nocivas
absolutas e irreversibles de un hijo, los padres deberían tener legitimación en
variadas hipótesis donde se reconocerían sus perjuicios morales, si hubiesen
sido víctimas inmediatas. A título ilustrativo: incapacidades transitorias, sobre
todo prolongadas o si han exigido intervenciones quirúrgicas u otros complejos
tratamientos; contagio de enfermedades así no sean incapacitantes,
especialmente si generan riesgo de mortalidad anticipada; sucesos catastróficos
que pusieron en peligro la vida, con naturales secuelas psíquicas; abusos
sexuales en general; diagnósticos equivocados sobre graves patologías34.
Ateniéndonos al texto legal, el criterio amplio que propiciamos sobre gran
discapacidad como supuesto que habilita la acción de familiares cercanos,
permite arribar a varias conclusiones razonables:
i) Una incapacidad puede ser “grande” por su entidad (absoluta o muy
importante) o por su duración (permanente o de extensión indefinida con pocas
chances de recuperación). Si las circunstancias lo fundamentan, puede
invocarse una u otra proyección de la invalidez, sin requerirse su configuración
simultánea.
ii) No es necesario que la discapacidad tenga estricta o perceptible
manifestación física; puede aparejar secuelas sólo psíquicas, como en la
agresión sexual de un menor o de la pareja del actor.
iii) Aunque relevantes, tampoco son decisivos los porcentajes, sino su
manifestación negativa en la existencia de la víctima inmediata y, sobre todo,
en la de quien acciona.
Si un niño o adolescente ve frustrado su proyecto de vida por una
incapacidad de entidad relativamente circunscripta, hay gran discapacidad si
afecta sólidas perspectivas laborales para las cuales había evidenciado vocación
y sólidas dotes, como la pérdida de la voz de un cantante, del uso de la mano por
un pintor o pianista o de las aptitudes físicas o psíquicas para la práctica de un
deporte.

28
 Por cierto, la limitación de la incapacidad disminuye la medida de la
indemnización, pero no siempre de modo estrictamente correlativo ni
proporcional, y tampoco excluye que aquella pueda ser reputada como seria y
relevante, confiriendo acción indemnizatoria también a sus allegados por un
daño moral que irradia en ellos.
iv) Como se evalúa el derecho indemnizatorio de damnificados indirectos, no
es exclusivamente decisiva la afectación existencial de la víctima primaria sino
cómo repercute en el familiar que acciona.
De tal modo, repetimos, puede ser porcentualmente circunscripta la
incapacidad de procrear del cónyuge —en comparación con la llamada
capacidad total obrera— pero es dirimente si afecta a un matrimonio con
problemas de esterilidad que se encontraban en trances de superar.
También la invalidación sólo parcial de un esposo o esposa de cierta edad
puede significar un descalabro vital para el otro, si constriñe a atenderlo
permanentemente.
La incapacidad es tanto más grave cuanto peor incide en la existencia del
familiar, exigiéndole mantener atención hacia quien se habría independizado
(un niño que ya no podrá caminar) o cuando la incapacidad de un conviviente
para la vida social también gravita contra la normalidad de las relaciones del
otro.
De allí que, aunque la norma actual sea más justa que el sistema
precedente, soportará embates de inconstitucionalidad cuando, por ejemplo, un
padre sufre incapacidad relativamente leve pero que lo priva de la posibilidad
de trabajar y proveer al sustento de su familia. Resulta ridículo que los hijos
menores o disminuidos puedan entonces invocar su desamparo material, y no
por el descalabro vital que entraña la privación de tal asistencia, que los
constriñe a enfrentar la pobreza o, en un nivel más leve, abandonar estudios y
proyectos vitales.
Por otro lado, si no se efectúa un flexible entendimiento de la noción sobre
“gran discapacidad”, un cónyuge o pareja conviviente tendrá acción para
reclamar por gastos para atender lesiones o por privación de asistencia material
que prodigaba el otro, levemente incapacitado, pero no por cómo repercute en su
propia vida la afectación de determinados intereses sexuales o biológicos, a raíz
de impotencia, esterilidad o contagio de enfermedad transmisible sexualmente
que afectan a la víctima inmediata.
En definitiva, no se advierte fundamento razonable para denegar derecho
indemnizatorio por ruptura del proyecto existencial que significa convivir para
siempre con un inválido, aun cuando su incapacidad no sea absoluta ni requiera
atención completa durante cada momento del día.
f) Ascendientes, descendientes y cónyuge

El derecho indemnizatorio de familiares cercanos, reconoce como

antecedente el conferido por el Código anterior a quienes revisten la calidad de
herederos forzosos (art. 1078), que normalmente coincide con ascendientes,
descendientes y cónyuge.
Sin embargo, el nuevo Código clarifica la cuestión, al eliminar toda
referencia al título hereditario como indicador del título indemnizatorio. Se

29
descartan discusiones sobre si es menester revestir esa condición de heredero
en concreto.
Por eso, los padres de la víctima pueden accionar aun cuando se encontrase
casada y tenga hijos que los desplacen de la herencia.
No se introducen limitaciones ni exclusiones entre ascendientes y
descendientes. Están legitimados abuelos y nietos, a pesar de que la víctima
primaria tenga padres e hijos.
En estos legitimados por el vínculo —a diferencia de los legitimados por el
trato familiar— tampoco es recaudo la convivencia, que en cambio sí se exige a
falta de vínculo formal. Un padre puede accionar aun cuando el hijo soltero viva
en otro lugar, o con su propia familia; y un abuelo a pesar de que el nieto menor
resida en el hogar de sus padres.
Sin embargo, la no convivencia puede ser relevante en varios supuestos,
para revelar la ausencia de daño, como cuando refleja distanciamiento afectivo
entre los esposos, o el abandono de un hijo por sus padres.
La convivencia puede intensificar el daño, como el del familiar que la
comparte antes y después con la víctima de una invalidez, revelando una
cotidianeidad de afectos previos y el descalabro vital que sufre a continuación.
Así, la hija soltera que debe hacerse cargo de asistir al padre discapacitado, en
confrontación con los demás hijos que residen en otro lugar y con el propio
grupo familiar.
Aun sin esas particulares notas agravatorias, la convivencia suele
intensificar el daño, simplemente porque el familiar compartía penas y alegrías
cotidianas con la víctima. En general, no es similar la alteración que sufren los
hijos convivientes del fallecido, que aquellos que forjaron un hogar propio.
Incumbe al demandado acreditar que la situación sobreviniente para
aquellos no significa descalabro, sino cierta liberación, cuando la convivencia
aparejaba cargas limitadoras de autonomía vital; en estas hipótesis, se produce
una alteración afectiva similar para todos los descendientes.

g) Convivientes que recibían (o prodigaban) trato familiar ostensible

Con particular acento en lesiones por muerte, desde hace décadas se acepta
que la acción indemnizatoria por daños puede ser “intentada iure propio por
todos aquellos que acrediten la lesión a un interés de hecho no ilegítimo, a raíz
del cual se determina un menoscabo patrimonial”35.
Un tema es el defecto de exigibilidad de derechos y obligaciones inherentes a
un estado familiar, y otro es que los sujetos vivan como familiares, lo cual puede
determinar la responsabilidad de terceros que interfieren lesivamente en esa
coexistencia.
Entre otras hipótesis, las personas que se prodigan trato familiar análogo al
de vínculos clásicos, pueden integrar parejas similares a la conyugal, actuar en
carácter de padres e hijos sin nexo de progenitura (tercero que cuida a un
menor en tal carácter), o ser parientes con vínculo distinto de la relación forjada
en los hechos (tío que asiste al sobrino también como si fuese un hijo, o un
hermano que despliega función parental hacia el otro).

30
 Corresponde reiterar que, así como lazos familiares con emplazamiento
normativo no apoyan una legitimación indemnizatoria, en cambio las funciones
desplegadas entre quienes no eran cónyuges ni parientes, pueden sustentar la
titularidad en acciones de damnificados indirectos por perjuicios espirituales a
raíz de muerte o discapacidad de la víctima inmediata.
También insistimos en que procede incluir analógicamente no solo a quienes
recibían, sino también quienes prodigaban ese trato.
De tal modo, se incluye entre los legitimados a quienes ejercían activamente
una función familiar hacia un destinatario más bien pasivo, por inmadurez o
por afección mental, que fallece o resulta con gran invalidez con motivo del
hecho lesivo.
No se alude a una exclusiva cuestión emocional (que alguien reciba o profese
cariño hacia a alguien como si fuese un familiar), sino a situaciones objetivas
donde se prodigan esos afectos en el contexto de una situación fáctica, con
carácter “ostensible”.
Dichos extremos (convivencia, trato familiar ostensible) demarcan las
difusas fronteras que, de otro modo, podrían insertar la legitimación por daño
moral en el incierto terreno de las puras emociones, sin sustento comprobable.
Basta el requisito de la convivencia en el pasado, así no subsista al momento
del suceso lesivo, cuando fue estable y prolongada, cuando permite inferir la
permanencia o continuidad de lazos afectivos que ligaban al pretensor con el
extinto.
De tal manera se verifica cuando una persona criada como hija, ya había
madurado y formado su propio hogar, pero sin cortar relaciones con quien le
confirió ese trato, que por eso puede accionar como si el extinto o gran
incapacitado fuese padre por naturaleza.
La coherencia de la disposición presupone que el trato familiar debe ser
similar al recibido o prodigado a título de ascendiente, descendiente o cónyuge.
No basta otra conexión más difusa, como cuando dos o más personas conviven
como amigos íntimos o con trato fraternal, compartiendo gastos y problemas
vitales.
Por eso, casi siempre ese trato familiar, cuando es inequívoco y manifiesto,
suplanta a un vínculo formal de familia, pero carente de sustancia (el ejemplo
clásico de quien sustituye al padre o madre que abandonó a su pequeño hijo,
criado y educado como tal por otra persona).
De allí que es infundado el temor a una “catarata de damnificados”, como
eventualidad tan esgrimida para rechazar una ampliación de legitimados, pues
el asunto atañe en general a una sustitución de funciones familiares, más que a
una propagación hacia personas no allegadas.
Por consiguiente, la acción se confiere al padre de crianza por muerte o gran
discapacidad del menor o disminuido que cuidó como hijo, aunque aquel era el
protagonista activo del trato familiar, y este mantenía un rol pasivo como
destinatario de aquellos desvelos.
En otros términos, quien desenvolvió regularmente las funciones de un
padre, debe ser considerado como tal para resarcir perjuicios espirituales por
muerte, aunque no revista tal condición según el derecho de familia.

31
 Se impone resarcir con plenitud ese daño moral sufrido por quien era padre
en los hechos, a raíz de muerte o discapacidad de la persona tratada como hija,
si formaban una familia, con sustento en esa guarda calificada, a pesar de que
no haya sido otorgada ni reconocida judicialmente, y tampoco hubiese trámites
emprendidos para una adopción.
Es que un padre de crianza reemplaza en la vida al padre teórico (a veces
premuerto y otras alejado voluntariamente) y puede erigirse en uno auténtico
en la práctica, atendiendo a la realidad del nexo entre el protector y el tutelado
filialmente.
Así pues, si un menor criado como hijo fallece o queda en condición de gran
incapacidad por hecho imputable a tercero, no tienen legitimación los
ascendientes por sangre, sino aquellos que afrontaron la crianza y educación del
niño generado por otros36.
El fundamento es el mismo que sustenta la acción de quien tiene la guarda
de un menor, por pérdida de chance de ayuda futura (comentario al art. 1745).
La acción no queda excluida por la circunstancia de que el niño haya
madurado y formado su propia familia, salvo cuando este alejamiento físico
implica distanciamiento espiritual.
En definitiva, cuando alguien ha criado y educado como hijo a una criatura,
sin procreación ni adopción, puede accionar cualquiera de los sujetos de que
integran esa relación, si el otro muere o queda gravemente invalidado por un
hecho imputable al demandado.
El daño espiritual antes examinado es contrapartida del experimentado por
quien fue criado y educado como hijo sin lazo biológico y adoptivo, si sucede
fallecimiento o gran discapacidad del progenitor de hecho, donde quien recibía
trato filial puede además quedar en desamparo con motivo de su minoridad o
precedente disminución intelectual37.
Puede suceder que la crianza de un niño fuera asumida por un pariente
cercano, como en el supuesto de un hermano o tío que se hace cargo de él
tempranamente a raíz de abandono o premuerte de sus padres, comportándose
como tales.
Y bien, insistimos, en caso de muerte o gran discapacidad de la víctima
inmediata, puede accionar cualquier persona que haya recibido o prodigado
trato familiar ostensible como ascendiente o descendiente.
Por tanto, debe admitirse la pretensión de quien además de asumir un rol
parental o filial, reviste la condición de hermano, tío o sobrino de la víctima,
aunque entonces lo decisivo no es este parentesco sino aquella función.
Sin ese trato como padre o hijo de quien eventualmente tiene otro vínculo
familiar —o ninguno— es inadmisible la reclamación indemnizatoria. Las
restricciones a la legitimación de damnificados indirectos evidencia que el
Código no se conforma con cualquier sufrimiento, ni siquiera serio, cuando no
implica un quebrantamiento espiritual significativo, a cuyo efecto requiere un
estrecho vínculo o trato familiar; si la acción se funda en el trato, presupone que
es similar a uno de los vínculos antes indicados en la norma38.

32
 No basta una trascendente lesión afectiva, sin algún desequilibrio
existencial, el cual no se verifica en hermanos no convivientes, con planes
autónomos para su porvenir, máxime cuando ya son adultos.
El tema será objeto de controversias en el caso de hermanos convivientes,
pues su situación encuadra literalmente entre las personas que “convivían” y
“recibían trato familiar ostensible”. Se podrá razonar en el sentido de que, en
tales condiciones, un sujeto sin vínculo familiar puede invocar daño moral por
muerte, en cuya virtud sería admisible extender el derecho indemnizatorio a
quienes son hermanos en idéntica situación (convivencia y trato familiar
manifiesto).
A nuestro entender, insistimos, el Código extiende la legitimación a
personas distintas de ascendientes, descendientes y cónyuge, sólo cuando el
trato es similar al que se despliega entre estos familiares; no como un hermano,
tío o sobrino, salvo que, precisamente, desplieguen roles análogos a los de un
padre o un hijo. De lo contrario, por vía de una conducta semejante a la fundada
en otro título, como el fraternal, se conferiría a los hermanos (u otros parientes)
una legitimación ya denegada en la primera parte de la norma39.
Por otro lado, la acción también se reconoce a quien coexistía con la víctima
en situación similar a la de un cónyuge, caracterizada en el Código como unión
convivencial, la cual se basa “en relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un
proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo” (art. 509).
A los efectos resarcitorios, no se requiere la registración prevista por el
Código, aunque esta puede servir de prueba sobre su existencia, además de
cualquier otro medio (arts. 511 y 512). No se trata de un efecto patrimonial de
la unión, sino de un efecto indemnizatorio del daño injusto, donde aquella
constituye índice revelador de una situación de vida.
La solución resarcitoria, enérgicamente propiciada desde tiempo atrás, ha
fundado reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad del Código anterior,
con sólidos argumentos: “Si existe una pareja con características de matrimonio
y conformación de núcleo familiar, es decir, con convivencia permanente, hijos y
hogar, ¿es distinto el dolor y la alteración del espíritu cuando se pierde al
compañero y padre de sus hijos porque no hay matrimonio legal? ¿cambia el
sentimiento y, por lo tanto, varía el perjuicio sufrido de manera tal que no le
asista razón para peticionar su reparación? Ante estas preguntas no existen
respuestas válidas”40.
El derecho indemnizatorio del conviviente íntimo rige tanto cuando la
víctima no estaba ligada conyugalmente (soltera, viuda o divorciada), como si su
esposo o esposa no experimentan daño moral (separación de hecho o abismo
afectivo). No es decisiva la situación conyugal, ni los motivos de su eventual
ruptura (quién fue causante o culpable), sino la real unión convivencial con otra
persona.
h) Daño al proyecto de vida de quienes atienden a un gran incapaz

Según la norma comentada, en caso de gran discapacidad, sólo tendrían

legitimación ciertos familiares y convivientes con trato familiar ostensible.

33
 Ahora bien, cuando se interfiere en el proyecto de vida de esos sujetos por
atender personalmente a un gran incapaz, sacrificando su propio plan
existencial, este perjuicio debe ser evaluado como adicional para redimensionar
la indemnización que habría procedido por exclusiva alteración afectiva que
experimentan por aquella situación lesiva41.
Sin embargo, al margen de secuelas subjetivas en el damnificado indirecto,
en principio no se configura una lesión a su proyecto de vida si el lesionado
queda en situaciones de coma o análogas, internado en algún establecimiento
pago o gratuito. Sí, en cambio, cuando un tretrapléjico debe ser auxiliado en su
domicilio, con vigilancia y cuidados personales prodigados por el allegado, al
margen de los que brinden enfermeros y otros asistentes profesionales o
domésticos.
Lo expuesto significa que el daño resarcible no se integra entonces por la
sola discapacidad, sino con la inserción de una personalizada prestación
asistencial por el damnificado indirecto, sin motivo válido para distinguir entre
perjuicios económicos (gastos terapéuticos, lucro cesante) y otros inmateriales
(interferencia en el proyecto de vida).
El daño implica entonces consecuencia mediata, pues requiere integrar la
gran incapacidad de la víctima primaria con el hecho adicional de la sacrificada
asistencia que brinda el damnificado indirecto. Éste sufre un perjuicio personal
(en cuyo defecto no habría daño resarcible de ninguna clase), pero no lo
convierte en víctima inmediata, la cual sigue siendo el discapacitado por cuya
situación otros también resultan perjudicados.
Se plantea el interrogante sobre si otras personas no previstas en la norma,
sin los vínculos cercanos o el trato familiar allí indicados, tienen legitimación
por el daño que experimentan a su proyecto de vida cuando, con motivo de gran
discapacidad de la víctima inmediata, deben prodigarle los auxilios y atenciones
antes enunciados. Por ejemplo, hermanos, tíos, otros parientes lejanos, amigos,
o convivientes sin trato familiar ostensible.
Una solución literal que los excluyese, aunque ajustada la letra de este
precepto, desconocería la exigencia genérica de evaluar “especialmente” la
interferencia al proyecto de vida (art. 1738, que no efectúa distinción alguna
respecto de la calidad de los damnificados).
Una solución armónica exige integrar ambas disposiciones, confiriendo
legitimación por daño al proyecto de vida de quienes atienden a un incapaz por
hecho lesivo ajeno, con sacrificio personal de la propia existencia y planes
personales, aunque no reúnan los lazos o el trato familiar indicados en el art.
1741.
De lo contrario, se plantean varias incoherencias, con eventual lesión a la
igualdad ante la ley.
Así, un cónyuge que rehace la propia vida posee derecho indemnizatorio por
consecuencias no patrimoniales derivadas de gran discapacidad de la víctima,
pero injustamente no lo tendría un pariente lejano que asume el esfuerzo
espontáneo de cuidarlo de manera continua y personalizada.
Por otro lado, cualquier sujeto que asume tales cuidados puede invocar lucro
cesante por afectación de su productividad derivada de esa atención, pero
absurdamente no lo tendría por daño derivado de interferencia en su proyecto

34
existencial, a pesar de la extrema gravedad comparativa de este último y de
una concepción personalista del derecho.
En aquella situación nociva, para conferir derecho indemnizatorio a un
damnificado indirecto, no es menester tergiversar esta calidad diciendo que
entonces sufre un daño personal.
Ya se ha visto que tanto las víctimas primarias, como aquellas que
experimentan el menoscabo por proyección del hecho lesivo también en su
propia situación, sufren perjuicios que deben personales, sin lo cual no hay
menoscabo resarcible (comentario a los arts. 1737 y 1739). De allí que quienes
atienden a un gran discapacitado son damnificados indirectos, porque su
perjuicio presupone esa lesión para otro, pero experimentan una lesión suya y
distinta de la básica, de invalidación ajena.
A nuestro entender, las restricciones a la legitimación de damnificados
indirectos (art. 1741) sólo rigen cuando la situación lesiva que invocan es sólo la
gran discapacidad, con motivo de la exclusiva repercusión psíquica que esta les
genera.
En cambio, si alguien se encarga del inválido con drástico menoscabo de su
existencia personal, debe conferirse prioridad a la exigencia de resarcir el daño
al proyecto de vida (art. 1736), sin restricciones por defecto de vínculo o de un
trato familiar precedente.

8. TITULARIDAD DE LA PRETENSIÓN Y PRUEBA DEL DAÑO

En cualquiera de las hipótesis enunciadas en el precepto comentado, sobre

titularidad de la pretensión de damnificados directos y algunos indirectos, la
prueba del daño se decide según pautas generales (art. 1744), que incluyen la
eventual operatividad de presunciones.
En general, cuando el Código confiere legitimación por daños no
patrimoniales a determinados sujetos, estrechamente vinculados con la víctima
fallecida o que sufre gran discapacidad (art. 1741), se presume que
experimentan un perjuicio existencial, moral o espiritual.
Dicha presunción se fundamenta razonablemente en la estrechez del nexo
con el extinto o incapacitado, y por eso la prueba sobre el vínculo familiar
permite inferir la realidad del daño mismo.
La legitimación no determina la existencia del daño moral, pero una cercana
ligazón con la víctima inmediata autoriza a presumir un menoscabo para
determinados allegados, demostración contraria. Esta cuestión probatoria no
incide en las ideas sustanciales sobre daño y legitimación resarcitoria,
conceptualmente diversas.
Por eso, es correcta la reflexión según la cual “no es viable subordinar la
noción de daño a la idea de una previa titularidad de su posible reclamación, ya
que no es esa titularidad la que define el daño, que es anterior y superior a
ella”42.
Sin embargo, tal deslinde no legitima una afirmación irrestricta sobre que
todo daño debe ser siempre probado43, pues a veces el derecho a esgrimir un
menoscabo se torna efectivo porque rige una inferencia iuris tantum de que se
ha producido.

35
 Dicha inferencia es razonable ante un estrecho lazo familiar, cuando el
pretensor es padre, hijo o cónyuge de la víctima fallecida o que sufre gran
discapacidad.
Acorde con dicha tesitura, ya afianzada en el sistema anterior, no es
necesario entonces acreditar una valiosa relación afectiva con la víctima, ni su
alteración subsecuente a la muerte, pues esos extremos se presumen según
reglas de normalidad y experiencia44.
El damnificado indirecto que acciona, soporta únicamente la carga de
aportar precisiones sobre su legitimación, el hecho lesivo (muerte o gran
discapacidad de la víctima inmediata) y la atribución causal de este al
demandado, y nada más.
Puede haber falencias probatorias sobre el daño moral en particular que, sin
embargo, no gravitarán contra el pretensor, porque las propias características
del suceso lo tornan evidente (art. 1744, último supuesto).
La demostración inicial es más exigente en el supuesto de quienes convivían
con el difunto, desplegando un trato familiar ostensible (el cual, reiteramos,
debe ser análogo al desplegado entre padres e hijos, o cónyuges), donde
obviamente la prueba no tiene como objeto un vínculo de familia, sino una
realidad existencial.
Obviamente, debe admitirse prueba en contrario, sobre inexistencia del daño
mismo, o bien, a propósito de una entidad inferior que la vigente en casos
análogos.
Lo expuesto es claro cuando, a pesar del vínculo familiar, precedía un
distanciamiento afectivo entre el reclamante y la víctima, muchas veces
revelado por la falta de convivencia, o en hipótesis de agresiones unilaterales o
recíprocas.
La pretensión también debe refutarse en supuestos que pueden parecer más
dudosos, como cuando entre convivientes que se brindan trato familiar existen
serias desinteligencias. Habitar bajo un mismo techo no siempre significa vivir
juntos.
Ahora bien, a la inversa, una acreditación sobre circunstancias que denotan
una intensa consistencia del daño moral en el caso, conduce a un monto más
elevado.
Así, en general, ante la muerte de un progenitor, reiteramos que es más
grave el perjuicio espiritual de la hija mayor y soltera que convivía con el
fallecido, que la de otros hijos que ya habían formado su propia familia, lejos de
hogar primigenio.
No es razonable siempre una presunción de daño moral, sino sólo cuando el
estrecho nexo familiar la fundamenta, según se verifica en la acción de padres,
hijos o cónyuge de la víctima inmediata.
En cambio, cuando se trata de la muerte o de la gran discapacidad de
abuelos o nietos, este parentesco carece de fuerza para inferir sin más como
cierto un daño moral por muerte o gran discapacidad de la víctima inmediata, y
el pretensor soporta un esfuerzo probatorio, aunque pueden bastan serios
indicios si suministran verosimilitud.

36
 Es que, si bien se prodiga cariño a los padres de los padres, cuando por
ejemplo fallece un abuelo no conviviente y de edad muy avanzada, suele no
resultar intensa ni perdurablemente alterado el equilibrio existencial de los
nietos.
El lazo es más fuerte a la inversa, porque así un nieto no conviva ni se
encuentre a cargo del abuelo pretensor, representa continuidad de vida y de sus
propias expectativas de proseguirla en los descendientes, lo cual determina
repercusión del injusto padecimiento en todo el grupo familiar, máxime en el
caso de una gran discapacidad que obliga a una atención permanente.

9. DAÑOS MORALES DE ORIGEN CONTRACTUAL

Cuando del hecho resulta muerte o gran discapacidad de una víctima,

pueden accionar las personas que la ley indica, hayan sido o no partes en el
contrato pertinente.
De tal modo, será viable una acción contra la clínica donde sucedió el hecho
de mala praxis médica, si el actor es ascendiente del enfermo fallecido, aunque
no fuese quien contrató los servicios profesionales.
La legitimación es la misma cualquiera sea el título de responsabilidad del
demandado. Además, la unificación en lo básico de plazos de prescripción y
alcance de consecuencias resarcibles determina ausencia de interés genérico
para encuadrar su obligación indemnizatoria como contractual o
extracontractual (comentario al art. 1716).
Sin embargo, la distinción conserva importancia en varios aspectos. Por
ejemplo, para dilucidar si las cláusulas de un convenio son oponibles a la
víctima que acciona, o esta puede esgrimirlas a su favor, lo cual supone que sea
el acreedor contratante y las invoque contra el demandado que es su deudor.

a) Perjuicios indemnizables

Algunos postulan un carácter restrictivo de la indemnización por daños

morales con origen contractual.
Cuando así se sostiene, casi siempre se tiene en vista un daño espiritual por
exclusiva frustración de una prestación de carácter económico, como la
inutilidad de un producto o servicio adquirido por un usuario o consumidor.
En efecto, no toda situación de tal naturaleza genera daño extrapatrimonial,
ni siquiera a los damnificados directos.
Sin embargo, hay importantes salvedades, como cuando la adquisición fue
decidida en virtud de publicidad engañosa, o de algún modo también lesivo de
la dignidad del adquirente.
En lesiones de intereses concernientes a la vida o la salud, afectados en el
curso de relaciones de consumo u otras convencionales, no es válido introducir
diferencias con similares menoscabos ocurridos en el ámbito extracontractual.
Cuando alguien pierde la existencia o resulta incapacitado por ingerir un
producto en mal estado, los daños morales son resarcibles con la misma
amplitud que se acepta por accidentes de tránsito que lesionan a peatones.

37
 Puntualiza LORENZETTI la notable expansión del concepto de daño moral,
tanto en su contenido como en la titularidad de la acción, incluyéndoselo en una
noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos fundamentales
de raigambre constitucional45.
Dichas ideas son válidas cualquiera sea el deber o bien la obligación previa
de cuya inejecución resulta el daño (art. 1716); al margen de la incorporación de
presunciones incluso en el segundo ámbito, según se verifica en infracciones a
la dignidad de consumidores (arts. 1097 y 1098), aun sin ánimo de fraude por el
proveedor.

b) Titulares de la acción

La unificación del sistema de responsabilidad con prescindencia de su fuente

contractual o extracontractual, ejerce decidida influencia en la titularidad
indemnizatoria por daño moral.
Antes se discutía sobre si las restricciones a la legitimación contenidas en el
art. 1078 se aplicaban en el ámbito contractual, porque el art. 522 del Código
anterior no las consignaba.
En la actualidad, cuando del hecho resulta muerte o gran discapacidad de
un contratante, ciertos familiares (por vínculo o por trato como tales) gozan de
legitimación con igual amplitud que en relaciones extracontractuales. El
artículo 1741 que se comenta no introduce ninguna disquisición, ni tampoco
resulta de otras normas.
La diferenciación entre damnificados directos e indirectos, que suele revestir
dificultades, se torna más compleja en responsabilidades con fuente
convencional o algún otro título obligacional. Ello requiere distinguir entre
sujetos que han sido parte en el contrato o acto respectivo, los eventuales
beneficiarios de prestaciones que en su interés otros pactaron y los terceros a
esas vinculaciones, quienes pueden verse lesionados por inejecución de una
obligación no establecida a su favor46.
No plantea dificultad el caso de contratantes que revisten la calidad de
damnificados directos, pues quien pacta una prestación en interés propio y
resulta dañado a raíz de su inejecución o un mal cumplimiento, tiene acción
resarcitoria, comprendiendo los perjuicios de índole espiritual.
Se supone entonces que el hecho lesivo no causa sin más la muerte de dicho
acreedor perjudicado —de lo contrario, no se configura ningún daño resarcible
suyo— sino detrimentos en vida por los cuales puede peticionar una reparación.
Así, cuando una persona es lesionada por mala praxis, en el curso de la
prestación de servicios médicos que convino para sí, dicha acreedora puede
accionar por su daño moral, del que resulta víctima inmediata.
En hipótesis de ese tenor, hay coincidencia entre acreedor contractual y
acreedor resarcitorio, a título de damnificado directo, en cuya virtud es válido el
siguiente razonamiento: “En principio, el acreedor es el único titular de la
acción resarcitoria por daño moral que deriva del incumplimiento obligacional
(contractual), siempre que sea damnificado directo del mismo. Es una
consecuencia lógica del principio de relatividad de las convenciones”47.

38
 Tal es la situación más frecuente. Como regla, cuando preexiste un contrato
y media incumplimiento lesivo de la prestación, sólo poseen legitimación por
perjuicio moral los damnificados directos; excepto si la víctima ha fallecido o
resulta con gran discapacidad (en estas alternativas, el nuevo Código abre la
problemática concerniente a damnificados indirectos).
En cambio, la calidad de contratante no confiere, de por sí, la de damnificado
directo por el perjuicio que pueda derivar del incumplimiento, cuando la
prestación ha sido pactada en beneficio de un tercero quien resulta víctima.
Dentro de tal postura, LÓPEZ MIRÓ considera que, cuando los padres
contratan servicios médicos en interés de un hijo, “son parte original del
contrato con el galeno, que contiene una estipulación a favor del hijo menor (el
tercero beneficiario)”, de manera que “el incumplimiento del profesional les trae
aparejado un daño que ellos sufren iure propio. Como mínimo, ellos podrán
reclamar el daño moral […] como damnificados directos”48.
Pero se confunde así la personalidad del daño —presupuesto genérico para
su resarcimiento, pues no procede accionar por menoscabos ajenos— y la
eventual inmediatez de su producción —que atañe a un asunto de causalidad,
por exclusivo hecho del demandado, sin conexión con otro distinto— con la
amplitud o la eventual estrictez que la ley instituye en materia de titularidad
resarcitoria. Es obvio que limitaciones subjetivas en la legitimación sustancial
activa pueden operar aun en daños propios e inmediatos que sufran víctimas
indirectas.
La posible legitimación del damnificado directo contractual no conduce a
descartar los derechos resarcitorios de otros sujetos, en calidad también de
damnificados directos, con apoyo en un vínculo donde no han participado, pero
que los erige en destinatarios de bienes o servicios contractuales, o porque la
inejecución por el deudor entraña simultáneo incumplimiento de la obligación
genérica de no dañar.
Respecto de la primera hipótesis, es factible que un convenio se haya
celebrado a favor de un tercero, o conjuntamente en interés del acreedor y de
otros, en cuyo caso los no contratantes pueden accionar invocando las ventajas
pactadas en su interés, de cuya no realización vienen a ser damnificados
directos, si son afectados en la condición de pacientes, educandos,
transportados, consumidores o usuarios de bienes o servicios en general que
otros pactaron. Se trata de la estipulación a favor de tercero, que le confiere los
derechos o facultades resultantes del convenio entre estipulante y promitente,
como beneficiario equiparado a un contratante (art. 1027).
Dichos beneficiarios de una estipulación acordada en interés suyo, pueden
invocar los perjuicios derivados de la inejecución o realización defectuosa de la
prestación, de los cuales resultan perjudicados primarios (no por resonancia de
un daño que recae en otro).
De tal modo, siguiendo un ejemplo antes propuesto, el paciente víctima de
mala praxis (víctima inmediata) tiene acción por su daño moral, aunque no
haya sido él quien pactó los servicios, sino algún familiar en su interés.
Dicha situación es frecuente cuando los padres contratan asistencia médica
para sus hijos menores, quienes devienen lesionados en el curso de dicha
atención. Los efectos del convenio alcanzan a los hijos no intervinientes en su

39
formalización. La responsabilidad es contractual, pues el hijo invoca entonces,
como damnificado directo, las derivaciones de un convenio acordado a su favor
por los progenitores; al margen de que accionen representándolo49 y también
con prescindencia de que los padres sean damnificados indirectos por daños
propios, a raíz de la repercusión del suceso en sus intereses personales.
La calidad de contratante no sustenta siempre la de damnificado por
incumplimiento de la prestación.
En un convenio donde alguien pacta asistencia educativa para un
discapacitado, pagando un precio, la circunstancia de que aquel estipulante sea
parte en el convenio no apareja la de perjudicado moral cuando el asistido sufre
algún desmedro en su integridad como efecto de la inejecución. Sólo éste es
entonces damnificado espiritualmente, a título contractual y directo (víctima
inmediata). Ello, al margen de las acciones que el estipulante puede entablar
por desmedros económicos que apareja el apartamiento del promitente a los
términos del acuerdo, o por el eventual daño espiritual cuando ha sido víctima
de una estafa con afectación de su propio equilibrio anímico (en esta otra
proyección nociva, el estipulante sí viene a ser damnificado moral directo).
Desde otra óptica, algunas personas pueden resultar damnificadas directas
a raíz o en ocasión del incumplimiento de un contrato, sin ser partes, ni
destinatarias de sus prestaciones.
Un supuesto radica en quien es ajeno a una relación de consumo y no
deviene legalmente equiparado al consumidor —no es parte, ni reviste la
calidad de destinatario de los bienes o servicios pertinentes según art. 1092—
pero, de todos modos, queda sometido a sus riesgos nocivos y puede soportar
irradiaciones de un siniestro que lo daña.
Si estalla el vidrio de un establecimiento comercial, a raíz de defecto de
fabricación o instalación, todas las personas lastimadas con motivo del suceso,
en uno y otro lado del vidrio, revisten la calidad de afectados directamente, sean
clientes o bien peatones, pues su situación compartida es la de víctimas
primarias y no por repercusión nociva de algún detrimento ajeno.
Todas esas personas tienen acción por sus daños morales, así se la califique
como extracontractual; la norma comentada admite sin restricciones las
reclamaciones de damnificados directos, sin distinguir entre el encuadramiento
de la responsabilidad.
En cambio, como regla, los terceros ajenos al convenio y que son
damnificados indirectos carecen de acción.
La excepción se configura cuando el incumplimiento causa muerte o gran
discapacidad de la víctima primaria, en cuyo caso pueden articular reclamación
las personas perjudicadas de manera indirecta, cuando invisten la condición de
ascendientes, descendientes, cónyuge, o personas vinculadas con aquel
damnificado por un trato familiar ostensible.
En definitiva, tanto en materia contractual como extracontractual sólo tiene
acción el damnificado directo, excepto que del hecho haya resultado la muerte o
gran discapacidad de dicha víctima inmediata del incumplimiento.
A título ilustrativo, si en el curso de un contrato turístico, con motivo de
falencias en la prestación comprometida, resulta herido o estafado un pasajero,
únicamente él puede reclamar por daño moral, en calidad de damnificado
40
directo contractual; no sus familiares, así sean muy cercanos y el hecho les
genere profundos padecimientos y trastornos. La acción de estos últimos es
improcedente si aquellas heridas no provocan gran discapacidad o muerte.
Bajo otro enfoque, cabe reconocer los detrimentos espirituales sufridos por
un hijo contratante, por reflejo de los experimentados por su progenitora en
calidad de paciente y víctima de la mala praxis, cuando esta resulta con gran
discapacidad. Así, los trastornos existenciales por tener que descuidar la
atención de los hijos propios para brindarla a su madre.
Es claro entonces, así como en ejemplos análogos, que en esa situación de
damnificados morales indirectos, ninguna diversidad sustancial representa la
circunstancia de haber o no pactado la prestación —servicios turísticos o
médicos— de cuyo incumplimiento derivó el resultado lesivo.
Los temas anteriores deben ser distinguidos del fallecimiento sobreviniente
del damnificado, al efecto de una continuación hereditaria de la acción ejercida.
Cuando un damnificado contractual (directo o indirecto) muere después de
haber iniciado demanda resarcitoria por sus perjuicios morales, esta puede ser
continuada por los sucesores universales, la cual se define en función del objeto
que aquella perseguía.
Diversamente, en los casos antes estudiados, cuando fallece una víctima
primaria, se atiende a la acción de los damnificados indirectos por sus
menoscabos personales, aunque aquella no haya interpuesto acción por sus
propios daños.

10. TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN A SUCESORES UNIVERSALES

El precepto dispone que la acción “sólo” se transmite a sucesores universales

del legitimado “si fue interpuesta por éste” 50.
El recaudo de interponer la reclamación permite abarcar no sólo demandas
judiciales, sino también peticiones administrativas.
Se requiere que exista ejercicio de la acción, a través del cual el damnificado
exterioriza su voluntad de que se repare su perjuicio, poniendo en movimiento
una actuación apta con tal fin51.
Dicho requisito no se satisface con intimaciones extrajudiciales, carentes de
idoneidad para habilitar una transferencia de la acción en caso de muerte de
quien las dirige.
La solución reseñada sobre transmisión, se funda en que el carácter
personalísimo del daño moral no se propaga a la acción indemnizatoria, la cual
puede ser transferida a herederos.
El objeto de la pretensión resarcitoria es económico, pues versa sobre una
indemnización dineraria. De allí la posibilidad de su traspaso a quienes, por
hipótesis, no son damnificados sino sucesores en los derechos del damnificado.
Dicha conclusión es aplicable no sólo a damnificados directos, sino también a
los indirectos que la norma indica (descendientes, ascendientes, cónyuge y
convivientes con trato familiar ostensible). El crédito indemnizatorio de
cualquiera de ellos se traspasa a los sucesores universales, si la acción fue
interpuesta por el damnificado.

41
 Por eso, en las últimas situaciones, procede distinguir entre: (i) el daño
espiritual derivado de lesiones a la intangibilidad de la víctima inmediata,
donde los herederos suceden en la acción que pudo intentar en vida, y (ii) el
daño moral ocasionado por su muerte sobreviniente. Aquí, en cambio, los
herederos introducen una pretensión nacida originariamente en sus personas, y
no actúan en calidad de tales, sino de perjudicados.
Además, nada impide acumular la pretensión por grave discapacidad de la
víctima primaria, que también corresponde a ciertos damnificados indirectos a
título propio, y la que puede incumbirles como sucesores universales si el
lesionado promueve acción por esas lesiones invalidantes y después fallece.
A su vez, si un damnificado indirecto muere y antes interpuso reclamación
por sus propios daños, derivados de muerte o discapacidad de la víctima
primaria, también la acción pertinente puede ser continuada por sus propios
herederos.
Son problemáticas las razones que sustentan dichas conclusiones.
Cuando se reputa que la indemnización por daño moral persigue un objetivo
resarcitorio —criterio receptado en el Código, al exigir ponderar las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas— queda sin explicar por qué, en caso de iniciación en vida, la
acción se transfiere a sujetos distintos del damnificado. Como ha desaparecido
la víctima que experimentó el quebranto, la suma de dinero que se reconozca no
podrá cumplir su función compensadora52.
Y bien, el daño moral se centra en el desvalor subjetivo de la víctima, con
motivo de repercusiones negativas en la personalidad del afectado, que la ley
ordena compensar.
Pero el objeto inmediato que se procura es económico, pues la acción se
resuelve en una indemnización dineraria. Esta ingresa al patrimonio del
damnificado sin diferenciarse de los demás bienes con valor pecuniario que lo
integran.
Por eso, la cuestión se ciñe a decidir desde qué momento ese derecho con
finalidad económica puede transmitirse: si a partir de aquel en que la acción
nace, se ejerce o se satisface.
El nuevo Código recepta la segunda alternativa (cualquiera sea la forma de
ejercicio: judicial o administrativo).
La mera circunstancia de ese ejercicio carece de aptitud para incidir en la
esencia del problema, transformando en patrimonial una acción que ya lo era,
aunque sea asunto personal la decisión sobre ponerla o no en movimiento. La
acción ya existía y su iniciación o no es cuestión contingente, sin virtualidad
para perfilar la sustancia de un derecho ya surgido.
Y bien, la posibilidad de transferir la acción introduce un importante límite
al carácter compensador que debe revestir la indemnización, pues el importe
que se obtenga no será recibido por el damnificado, sino que ingresará al
patrimonio de los sucesores.
Si a pesar de tal finalidad resarcitoria de la acción, se admite su traspaso, es
con apoyo en razones de política legislativa53.

42
 Se procura coherencia con la transmisión de la acción por daños
patrimoniales, que no reconoce condiciones especiales, a pesar de que con
frecuencia ya no logrará el objeto originario; como la cobertura de gastos para
remedios que fueron necesarios, pero que la víctima no pudo utilizar por
fallecimiento o agravación irreversible de sus lesiones.
Si se lleva el principio resarcitorio de la indemnización a límites extremos,
también significaría que, producida la muerte de la víctima después de una
condena pero no cobrada la indemnización, caducaría el derecho a percibirla.
Por razones prácticas, se inserta un límite temporal y un requisito objetivo
—promoción de la acción en vida— que despejan la incertidumbre derivada de
tales vicisitudes.
El continuador de la acción debe respetar los límites con que fue formulada
por el damnificado. Debe haber identidad entre la pretensión inicial y la
proseguida por los sucesores.
Aun suponiendo que la situación lesiva sea absolutamente la misma, los
herederos no pueden reclamar rubros disímiles o superiores a los antes
peticionados por la víctima, ni contra personas distintas, o con cualquier
alteración que denote de una acción diversa de la anterior.

11. CESIONES EN VIDA

La omisión de regular explícitamente la cesión en vida de la acción

indemnizatoria por daño moral, abre dos posibilidades interpretativas:
a) Inadmisibilidad de transmitir dicha acción (sólo se aceptaría su traspaso
hereditario con el recaudo de ejercicio en vida del damnificado).
b) Aplicación analógica del precepto ahora analizado: sería factible realizar
cesiones a sucesores singulares del damnificado, con el recaudo de que la acción
se haya interpuesto previamente (igualdad de tratamiento jurídico: art. 16,
Const. Nacional).
Al margen de que el punto debió ser aclarado, debe propiciarse la segunda
alternativa, más favorable para el damnificado que una transmisión mortis
causa, pues le permite recibir anticipadamente algún importe compensador por
vía del precio eventual de la cesión, que en cambio no disfruta cuando el
traspaso tiene lugar con motivo de su muerte.
Por elemental analogía entre situaciones básicamente similares, en la cesión
entre vivos la solución no puede dejar de ser la misma que para transmisión por
causa de muerte.
En suma: el damnificado que ejerció la acción puede transferirla mediante
un contrato.
No cabe prescindir de ese recaudo de previa interposición, aduciendo que la
finalidad resarcitoria ya ha sido satisfecha, mediante obtención por la víctima
del precio de la cesión.
Además de que tal fin no se logra en cesiones por precio ínfimo o en las
gratuitas, el requisito de que la víctima (la primaria o la indirecta) haya
interpuesto su acción antes de transferirla, confiere seriedad al traspaso y
reduce el margen de abusos.

43
 En una demanda judicial o administrativa la víctima explicita ella misma su
derecho resarcitorio, asunto de máxima importancia pues deriva de un perjuicio
existencial y, por eso, no sólo la decisión sino también la manera de esgrimirla
es muy personal54.
Por tal vía expone “su” situación lesiva y define la cuantía pretendida, según
estimación personalizada. Este acto confiere garantías trascendentes para el
sujeto pasivo de la reclamación, donde el damnificado no debería ser sustituido
por ninguna otra persona, salvo representantes55.
Algo diverso se verificaría en acciones iniciadas (y no sólo continuadas) por
sucesores en vida, con frecuencia extraños a la situación lesiva (a veces también
extraños por completo a la víctima misma), quienes sólo conocen su desmérito
subjetivo “de oídas”, a partir de datos e indicios sobre perjuicios espirituales que
les son ajenos.
Con la interposición de la acción, queda salvaguardada la garantía
defensiva del demandado, quien tiene derecho a conocer por manifestación del
interesado cuál es el desmedro lesivo y en cuánto valúa el monto. Determinar la
cuantía requiere exposición precisa sobre la consistencia del daño, y dicha base
fáctica debe ser plenamente accesible para el demandado, posibilitando
allanamientos, transacciones y refutaciones totales o parciales.
La formalidad que implica una presentación de esa clase desalienta
actitudes improcedentes o exageradas de las víctimas. Por ejemplo, una persona
prudente y honesta difícilmente demandará ante un juez por daño moral
derivado de la muerte de un familiar con quien estaba distanciada, ni invocará
incapacidades que no padece.
En cambio, los cesionarios o los herederos, ajenos a la situación lesiva, no
siempre soportan dicha carga de pleno conocimiento; ni coherentemente suelen
alcanzarlos reparos éticos para articular reclamaciones de cualquier entidad
por daños que han sufrido personas distintas.
Asiste razón a PIZARRO cuando señala que, por vía de la cesión, “el
damnificado moral puede obtener, en ciertas circunstancias, una reparación del
perjuicio mucho más eficaz que la que experimentaría si debiese soportar el
tiempo que insume la promoción de un juicio”56.
Al respecto, hay ejemplos razonables, como un enfermo grave o una persona
de edad avanzada, con escasas probabilidades de sobrevivir cuando se dicte
sentencia. Por eso es que resulta irrazonable negar entonces una pronta y libre
satisfacción de su derecho indemnizatorio, mediante el cobro de un precio por la
cesión.
Ello demuestra la legitimidad y procedencia de la cesión, pero no excluye la
necesidad de un paso previo, que puede concretarse de manera relativamente
ágil, incluso cuando la víctima no posee recursos para costear la demanda57.

12. CUANTIFICACIÓN

La determinación del monto para resarcir consecuencias no patrimoniales, a

partir de “las satisfacciones” que puede procurar (art. 1741, 3er párrafo), permite
arribar a varias conclusiones a propósito del fundamento, objetivos y pautas
prácticas de dicha indemnización.

44
a) Reparación imperativa

El precepto dispone que el monto indemnizatorio “debe fijarse” en función de

las pautas de valuación que indica, lo cual presupone que la reparación no es
facultativa sino imperativa aunque, como es lógico, con supeditación a recaudos
que condicionan la de todo daño, como la reclamación del interesado y su
certeza.
Se suprime así una referencia del Código anterior, sobre que en la
responsabilidad contractual “el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado” (art. 522).
La expresión destacada suscitó un debate a propósito de si en materia
contractual la reparación era potestativa, según parecía desprenderse del texto
literal de esa norma, o al menos, que procedía con mayor estrictez que en daños
de otro origen.
Dicha discusión pierde sentido porque se ha unificado en lo básico el sistema
por menoscabos de proveniencia aquiliana u obligacional, que en ambos casos
impone el deber de reparar el daño causado (art. 1716).
No se admite libre discrecionalidad judicial, en cuanto a la procedencia de la
reparación ni para fijar su cuantía, cualquiera sea el título contractual o
extracontractual de la responsabilidad.
Otro tema es que la determinación de una suma dineraria por un daño
espiritual es muy dificultosa, y presupone un margen de arbitrio que impone
razonable prudencia, que por cierto no equivale a una estrechez opuesta a la
directiva de plenitud indemnizatoria (comentario al art. 1740).

b) Carácter resarcitorio

La norma dispone que el monto debe fijarse atendiendo a las satisfacciones

que puede proporcionar, lo cual descarta un objetivo sancionador de la
indemnización, ni siquiera a título mixto con el resarcitorio.
El fin reparador requiere determinar la extensión del daño causado
adecuadamente, y a partir de esta evaluación, determinar una suma de
significación variable según el mal inferido, para brindar beneficios correlativos
a su entidad. Cuanto más grave el daño, superiores deben ser las satisfacciones
que pueden obtenerse con su monto, y a la inversa.
Diversamente, una tendencia propugna asignar triple función a la
reparación de daños morales: compensadora para la víctima (cuantía idónea
para brindar satisfacciones), punitiva para el agresor (desestímulo para no
reincidir en la conducta ilícita) y ejemplar para la sociedad (medida educativa
tendiente a un mayor respeto hacia derechos personalísimos).
Ahora bien, por un lado, el último objetivo va anexo a toda condena por
daños cuya cuantía sea realmente compensadora (los montos reducidos no
desalientan conductas desaprensivas).
Por otra parte, no se justifica una punición disuasoria, cuando no está de por
medio alguna reprobación de la actitud subjetiva del dañador, no obstante lo
cual corresponde indemnización plena de los daños inmateriales, al igual que
los económicos.

45
 La punición y la educación social en condenas por daños injustos no pueden
ceñirse a los de carácter moral, aun cuando esos objetivos se acentúan,
tornándose imperiosos, cuando se encuentra comprometida la incolumidad de
las personas y su ambiente, más allá de bienes materiales.
Esos intereses personalísimos se afectan en daños económicos por lesiones a
su vida, integridad y dignidad, que es menester reparar con plenitud (art. 1740,
primer enunciado), sin afán especial de castigo salvo que concurran
presupuestos específicos para sancionar al dañador.

c) No a los montos con ingredientes punitivos

No son admisibles distorsiones que introducen ingredientes punitivos en las

sumas indemnizatorias por daños morales58.
Incluso magistrados que aceptan una concepción resarcitoria suelen
encubrir, detrás de indemnizaciones elevadas, un propósito represivo y de
disuasión, conducente a montos que desbordan la entidad de los perjuicios, o
que al menos resultan significativos en comparación con hechos lesivos donde
se registran culpas leves o bien factores objetivos de atribución.
Ese exceso no puede ser fácilmente separado o demostrado, ya que un
perjuicio espiritual no es mensurable ni traducible en dinero; sin embargo, hay
condenas cuyos resultados económicos son tan cuantiosos —o con cuantías
elevadas al confrontarlas con una estrechez habitual— que evidencian un plus
donde subyace una finalidad punitiva. Algo similar suele verificarse en algunos
perjuicios patrimoniales por daños a las personas, sobre todo cuando son de
difícil evaluación59.
La función reparadora de la responsabilidad civil no debe ser integrada con
objetivos de castigo, ni significar sanciones encubiertas contra autores de
conductas reprochables (ello, al margen de que también pueden aplicarse
sanciones, pero supeditadas a recaudos distintos).
Esa punición dentro del sistema de responsabilidad civil opera a título
complementario, sin confusión con la reparación misma.
La finalidad punitiva puede operar por vía de multas civiles, pero con
autonomía, regidas por presupuestos diversos y también con pautas propias
para graduar el alcance de la pena, sin coincidencia ni forzosa relación con la
entidad de los daños.
Hay consenso sobre que, como entonces se atiende prioritariamente a la
grave conducta del sancionado, puede proceder una severa punición en un
proceso donde se indemniza un perjuicio reducido. Igualmente, es necesaria una
actitud en extremo reprobable del dañador (dolo o culpa grave), que por
hipótesis se no se averigua en responsabilidades objetivas.
En cambio, ante perjuicios no patrimoniales de similar entidad corresponden
indemnizaciones parecidas —al igual que frente a menoscabos económicos—
cualquiera haya sido la actitud del dañador, aun no cuando medie reproche
alguno en su contra.
Sería inadmisible que, por ser objetivo del factor de atribución (riesgo
creado, garantía, equidad), se reduzcan los montos por perjuicios inmateriales

46
en comparación con responsabilidades subjetivas, pues la entidad de cualquier
condena indemnizatoria debe decidirse acorde con la magnitud del detrimento.
La inclusión en la condena de un plus dinerario, donde subyace una
finalidad punitiva pero sin los presupuestos de una sanción civil, significaría
imponerle una carga que no tiene por qué afrontar por vía resarcitoria y que
lesiona indebidamente su derecho de propiedad.
La exclusión en el Código de la sanción pecuniaria disuasiva que preveía el
Anteproyecto de 2012 (arts. 1714 y 1715), determinará el retorno,
afianzamiento o expansión de las sanciones judiciales “encubiertas” por daños
graves, como los no patrimoniales por muerte o incapacidad de las personas,
resultantes de conductas particularmente reprochables.
En otros términos, subsistirán resarcimientos con ingredientes punitivos en
condenas por muerte o lesiones provocadas por actitudes desaprensivas donde,
en la cuantía por el daño moral, alguna porción estará destinada a castigo y
evitar la reiteración de sucesos similares, máxime cuando al mismo tiempo
entrañan la afectación de intereses colectivos como el ambiente.
Tales pronunciamientos son cuestionables por inconstitucionalidad, pues
distorsionan la reparación de daños. Sin embargo, reiteramos, los excesos casi
nunca podrán ser demostrados, y revelan cómo los jueces procuran realizar
justicia desbordando los estrechos límites que el legislador suele asignar a
ciertas instituciones, como las multas civiles.
Algo distinto de apartar ingredientes punitivos del resarcimiento, es evaluar
la magnitud del perjuicio no patrimonial atendiendo al dolo o culpa grave del
agente o de quien responde por él, cuando agrava las secuelas nocivas por
repercutir en la subjetividad de la víctima, intensificando el menoscabo. Esto
atañe a la extensión del daño mismo, no a la finalidad de la indemnización, que
entonces puede continuar siendo estrictamente compensadora60.
Las conductas agresivas suelen causar males más significativos, en
comparación con sucesos accidentales que también generan un deber
resarcitorio. La actividad lesiva puede trasuntar un ánimo agresivo o desidioso
hacia eventuales víctimas y, como lógica derivación, la cuantía debe aumentar;
aunque siempre para satisfacción del perjudicado y no para punir al agente.
Así, es indudable que los sufrimientos de los padres de un hijo fallecido o
inválido se agigantan cuando el suceso ha resultado de una actitud
intensamente reprochable del dañador, como el automovilista que a velocidad
excesiva cruza semáforos en rojo por estar corriendo una carrera. No es igual
saber que un familiar ha muerto por un accidente de tránsito ocurrido por una
falla del vehículo que por una reprobable infracción de tránsito; el sentimiento
de justicia lógicamente se agiganta en esta situación.

d) Independencia de perjuicios económicos

La cuantía indemnizatoria por “consecuencias no patrimoniales” no depende

de la que procede por menoscabos económicos, aunque la suma resultante de
ambas secuelas debe ser más grave cuanto superior es su entidad.

47
 Sin embargo, lesiones serias a la integridad física pueden no provocar daños
patrimoniales emergentes al afectado, o ser reducidos, cuando la víctima gozaba
de cobertura terapéutica total o parcial.
La diversidad también se verifica en la pérdida de la vida humana, cuando
el extinto era un niño o un anciano que brindaba modestos recursos a sus
allegados, donde el daño moral puede ser significativo.
Por eso, es equivocado relacionar automáticamente daños patrimoniales y
morales, fijando la cuantía de estos en un porcentaje de la correspondiente por
los primeros61.
Resulta arbitrario cuantificar indemnizaciones por daño moral en el 50% del
monto fijado para daños físicos62, o cualquier otro porcentual, como si la faceta
espiritual del hombre “valiese menos” que la corporal. Peor aún, si al aludir a
“daño físico” se quiere significar una productividad menoscabada, pues no hay
relación necesaria entre la gravedad de un menoscabo productivo con la
afectación de la integridad y equilibrio existencial del sujeto. Así, el daño moral
puede ser comparativamente muy intenso en serias incapacidades de personas
que carecen de especial idoneidad o que se dedican a actividades simples.
Sin embargo, la exigencia de atender a reales satisfacciones para la víctima,
significa una reacción contra la tendencia judicial a fijar sumas modestas por
daños morales, a veces ridículas, actitud en la que tantas veces subyace un
temor de entregar a la víctima “plata dulce”.
Siempre recordaremos —y reiteramos como máximamente ilustrativo— un
litigio donde el abogado del actor peticionó que no se diera a su cliente por el
hijo fallecido menos que por el auto destruido en el accidente. La razonabilidad
de la reclamación es ostensible, pues el daño moral por desaparición de un hijo
debe reputarse drásticamente más grave que la pérdida de un bien material,
aun costoso.
El criterio que correlaciona el daño moral de un incapacitado con el nivel
anterior de sus ganancias mediante un porcentual, consagraría
discriminaciones aleatoriamente arbitrarias entre víctimas que gozaban de
buena situación económica y otras más humildes, pese a un similar menoscabo
espiritual por lesiones a su salud.
A veces, el objeto único o prevaleciente del litigio versa sobre daño moral,
según es evidente en la muerte de víctimas con productividad inexistente, o que
se muestra como irreal o dudosa en el porvenir; como ancianos que perdieron
sus aptitudes productivas, o accidentados con pronóstico de pronta muerte. En
tales hipótesis, sería imposible o absurdo algún porcentaje correlativo a
perjuicios económicos.
Sin embargo, dicha proporcionalidad entre las pretensiones puede llegar a
ser un modo encubierto de lograr un fin legítimo, asegurando la intangibilidad
del monto indemnizatorio por perjuicios espirituales, eliminando las
distorsiones por inflación.

48
e) Satisfacciones sustitutivas y compensatorias

La exigencia de ponderar “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias”

que puede brindar el monto, significa indagar el destino hipotético que la
víctima puede conferirle.
Como no es factible establecer una ecuación entre un mal existencial y la
reparación dineraria, debe introducirse un tercer término, consistente en el
valor de bienes para el consuelo, lo cual conduce a esclarecer los intereses que
pueden satisfacerse con la indemnización63.
En ocasiones puede lograrse un objetivo de reparación sustitutiva, como
cuando un incumplimiento contractual impide realizar un viaje que la víctima
logra concretar más adelante con la indemnización que brinda el demandado;
pero esto concierne a situaciones excepcionales.
En general, no se logra reparar los daños morales sino de manera
radicalmente imperfecta —sin aspiración a ninguna plenitud— porque ninguna
técnica indirecta puede compensar ni siquiera fragmentariamente por un serio
mal existencial, como el derivado de invalidez o de la muerte de un ser querido
(comentario al art. 1740, 1ª parte).
En todo caso, se procura un derrotero compensatorio paralelo, como cuando
los recursos brindados por fallecimiento de un hijo se destinan a la educación de
otros. Hablar de resarcimiento pleno suena a vano lirismo, cuando es incluso
discutible la idea misma de alguna reparación.
Sin embargo, como hay que establecer algún monto, precisa con razón
IRIBARNE que “es imposible sostener la demasía o la insuficiencia de una
indemnización sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes que permite
adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas”64.
Indagar ese poder adquisitivo del monto tiene sustento real ya que, aunque
no lo sepa ni lo quiera, todo magistrado se pregunta por la equivalencia
aproximada entre la indemnización del daño no patrimonial y el costo de bienes
o servicios de mercado, a fin de esclarecer qué puede obtener la víctima con la
suma reconocida.
La indemnización debe satisfacer una compensación de contenido amplio, no
circunscripta a placeres hedonistas o satisfacciones sensuales. Muchos bienes y
servicios colman intereses espirituales (salud, educación, recreación) y no
procuran lujos sino que cubren necesidades, pero casi siempre tienen valor de
mercado.
Es esencial que la víctima reciba un bien, porque la suma indemnizatoria
debe ser instrumental para el acceso a esos intereses valiosos. No es menester,
además, que siempre vivencie la compensación.
El sentimiento de compensación es constatable en casi todos los casos; pero
no en ciertas hipótesis.
El niño de escasa edad, el enfermo mental o el anciano privado de lucidez
quizás no perciben cómo los favorece una indemnización por el daño; tampoco
una persona sólo concebida65.
Eventualmente tampoco siente satisfacción un moribundo exánime, a quien
el hecho lesivo ha despojado de afanes mundanos. Pese a todo, se reconoce el

49
derecho indemnizatorio de la víctima, en función de un destino siempre
presuntivo, porque el juez no controla cómo gastará la indemnización66.
Además, a todos ellos les asiste derecho a ser resarcidos cuando soportan
jurídicamente males injustos.
En el extremo opuesto, son inadmisibles los excesos subjetivistas al
cuantificar las indemnizaciones. No se trata de la suma de dinero que la
víctima elija para paliar su daño, si desborda su entidad, lo cual presupone
indagar cómo habría repercutido en otros damnificados ante similares
circunstancias nocivas.
De allí también que la individualización de los bienes y servicios necesarios
para compensar a la víctima “debe efectuarse desde la perspectiva de una
condición patrimonial media, con prescindencia de la que tenga aquella”67.
La indagación sobre el poder adquisitivo del importe, debe mantener
coherencia con la realidad socioeconómica, a fin de que la condena satisfaga un
objetivo auténticamente resarcitorio.
La directiva descarta tanto exageraciones, como también falencias
cuantitativas, a través de montos ridículos y simbólicos. Hay jueces pródigos
con el dinero ajeno, y otros cuya función podría delegar en limosneros.
Lamentablemente, esta última es la situación reiterada, y refleja un prejuicio
adverso a la indemnización dineraria de intereses espirituales.
La mezquindad indemnizatoria es tendencia generalizada también en el
derecho extranjero, con motivo de una visión materialista, que asigna superior
importancia a la lesión de objetos con valor económico, que los concernientes a
la persona y sus bienes espirituales.
Destaca DE MELO cómo dicha “preocupación de cuño exclusivamente
materialista” elimina espacios a la “necesaria preocupación por derechos
extrapatrimoniales de las personas, que deberían, en verdad, merecer tutela
más acentuada, pues los derechos inherentes a la personalidad se muestran
axiológicamente como más relevantes”.
Agrega el autor que los infractores habituales “procuran minimizar los
efectos deletéreos de la agresión a la dignidad humana” con argumentos que
“denotan desprecio por la honra, imagen, honor, nombre e intimidad de las
personas”68.
Esos dañadores contumaces y sus defensores invocan una “industria del
juicio”, con olvido de que “no hay industria sin materia prima, de suerte que si
hoy los litigios de responsabilidad civil son tan numerosos es porque también
son más numerosos los casos de daños injustos”69.

f) Valores actuales al momento del pago

La plenitud indemnizatoria descarta la entrega de sumas depreciadas,

inservibles para obtener satisfacciones que el Código impone evaluar.
Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, no ficticio, sin cristalización
al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la
sentencia o la de su cumplimiento.

50
 Una condena por daños sólo es eficaz si, una vez determinado el valor a
resarcir, se lo mantiene invariable, a despecho de cambios macroeconómicos
como la inflación, hasta que se cancela la prestación del obligado.
En definitiva, la prestación indemnizatoria representa un valor económico,
el cual debe mantenerse inalterado hasta el pago.
El nudo sobre el poder adquisitivo de la prestación, repercute mediatamente
en la cantidad de moneda para satisfacerlo, la cual debe modificarse si es
necesario para preservar la intangibilidad de aquél.
Por eso, la obligación no debe ser considerada técnicamente como de dar
dinero, en el sentido de una deuda de entregar “cierta cantidad determinada o
determinable” (art. 765). La deuda indemnizatoria “consiste en cierto valor”,
donde “el monto resultante debe referirse al valor real al momento que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda” (art. 772)70.
Como lo decisivo no es la clase de moneda en que se pague —la ley puede
autorizar o proscribir la cancelación en alguna sin curso legal en la República—
es admisible que una moneda extranjera o cualquier otra pauta de referencia se
utilice para determinar el valor de la deuda para después, una vez cuantificado
en dinero este valor, se cumpla la prestación según la ley permita para
obligaciones de dar dinero (remisión contenida en el art. 772, último
enunciado).
Según afianzada doctrina clásica, la actualización por depreciación
monetaria no torna más onerosa la deuda, sino que preserva su identidad
económica, procurando que no disminuya su valor71.
Una decisión opuesta violenta el derecho de propiedad de las víctimas y la
directiva de reparar sus daños injustos; por eso puede descalificarse como
inconstitucional.
Las crisis que determinan menor fuerza adquisitiva de la moneda casi
siempre afectan también la capacidad de pago de los deudores, pero no pueden
ser invocadas por los morosos, ni siquiera a fin de postular un “esfuerzo
compartido” con los acreedores, según algunos propician indebidamente; mucho
menos ante víctimas de daños injustos que ya soportaron el esfuerzo de verlos
insolutos, a veces durante extenso tiempo.
Además, el perjuicio por depreciación del capital indemnizatorio no se
compensa con intereses moratorios, ni siquiera en deudas dinerarias en sentido
estricto (comentario a los arts. 1747 y 1748).
Tampoco suelen ser eficaces tasas por intereses con ingredientes para paliar
inflación, porque algunos de esos componentes son aleatorios según su entidad
y desde cuándo se calculan.
Peor aun cuando la tasa por interés es pasiva, y la habitualmente abonada
por los bancos es negativa con respecto de la inflación, lo cual significa que,
aunque el tribunal diga receptar el monto reclamado, en realidad está
seleccionando uno inferior, que casi nunca compensa la verdadera entidad del
daño.
Como directiva inicial, debe partirse del valor imperante al tiempo de
cuantificación en la demanda (no del monto rígido allí expresado), salvo que el
actor remita su estimación a una oportunidad previa o posterior.

51
 Sin embargo, la solución más justa suele ser fijar los valores
indemnizatorios a la fecha de la condena, “pues es allí cuando la compensación
económica del daño se aprecia mejor. Además, hay una poderosa razón práctica,
consistente en que la incidencia de la depreciación monetaria hace muy difícil al
juez averiguar si una determinada suma histórica (luego envilecida por la
inflación) pudo ser verdaderamente compensatoria del perjuicio espiritual
cuando éste se sufrió”72.
En cualquiera de esas alternativas, después procede un reajuste hasta el
efectivo pago. Puede ocurrir que, siendo apropiado un monto al momento de la
condena, no lo sea al tiempo en que se cumple, por ulterior mutación de valores
durante la tardanza. Si esa alteración es anticipable al momento del
pronunciamiento, procede introducir resortes que preserven el resultado
económico de la sentencia.
Así pues, la fijación coetánea de un monto a la fecha del pronunciamiento,
solución frecuente para respetar el valor adeudado, sólo es eficaz si se cumple
de inmediato o en el plazo próximo que ella fije, lo cual no siempre se verifica en
la realidad.
La tardanza en el acatamiento espontáneo del fallo no puede gravitar en
favor del condenado renuente y en contra del derecho resarcitorio ya reconocido
a la víctima en una determinada dimensión. Este alcance no se ciñe a una
cantidad de moneda sino, insistimos, como representativa de un específico
valor, el cual debe salvaguardarse hasta que la indemnización ingrese en el
patrimonio del acreedor.
Lo expuesto es así no sólo en caso de demora indebida, sino incluso de la
legítimamente generada por la sustanciación de recursos contra el fallo, cuando
afectan la intangibilidad resarcitoria. En la medida en que la condena se
confirma, rige el principio de que las derivaciones de la mora son a cargo del
obligado73.
Dado que la estimación judicial a valores coetáneos no puede superar los
vigentes al tiempo de la practicada por el actor, y sí sólo en la cantidad nominal
de moneda, se plantea el problema de seleccionar alguna técnica que permita
comparar unos y otros.
Tal confrontación deviene indispensable para respetar la congruencia, pues
es admisible una indemnización por mayor suma si la reclamada se depreció,
pero no por valores superiores a los demandados.
Ese problema de actualización monetaria, no se plantea de manera tan
problemática en algunos daños económicos. Por ejemplo, sin necesidad de ese
reajuste, cabe determinar a la fecha de la condena o de su cumplimiento cuál es
el costo actual para reparar un automotor deteriorado, o el precio vigente a fin
de realizar un viaje frustrado a raíz de incumplimiento por una empresa de
transporte o turística; aunque esos importes sean mayores que los demandados,
cuando hay pérdida del poder adquisitivo en la suma dineraria originariamente
pedida.
Por eso, aunque es técnicamente desacertado estimar la indemnización por
daño moral en una determinada proporción de los perjuicios económicos, en el
fondo puede ser correcta dicha valuación en la demanda, cuando lo que el actor

52
pretende es que aquella cuantía no disminuya por debajo de tal porcentaje
invariable.
Cuando el único valor referencial es la indemnización misma solicitada, sin
posibilidad de acudir a otros parámetros, pues el daño moral es invaluable, la
actualización puede operar indirectamente, sin aplicar índices de reajuste —los
cuales “promedian” la variación del costo de referentes múltiples— sino
verificando la modificación sucedida en la cantidad de moneda necesaria para
adquirir determinados productos o servicios.
A falta de referentes válidos en nuestro país, también se recurre a monedas
relativamente estables vigentes en otros países.
Al respecto, destaca PARELLADA que “la inestabilidad monetaria impide
tener una tradición de cierta uniformidad […] ya que los valores acordados hace
relativamente poco tiempo no resultan una referencia adecuada para los
pronunciamientos actuales, ya que el ‘metro’ monetario ha sufrido diversas
contracciones y dilataciones que lo alteran a través de períodos no muy
extensos. Resulta obvio que cuando no se cuenta con un signo monetario
estable, el valor de los precedentes en relación con la cuantificación de los daños
puede resultar engañoso”74.
Los índices “oficiales” en nuestro país se han tornado inservibles y
sospechosos por su manejo político. Los medios de información y comunicación
aportan otros más datos fidedignos; comprendidos los accesibles mediante
Internet, los estudios económicos en publicaciones especializadas o en
periódicos de difusión masiva.
Algunos bienes o servicios no ostentan esa significación generalizada, y
tampoco registran variaciones semejantes. A título ilustrativo, el costo de viajes
al exterior y de artículos importados, aunque mantengan su valor en dólares u
otra moneda extranjera, puede triplicar la cantidad de moneda nacional
requerida para afrontarlo, y el de inmuebles haberse duplicado; mientras que el
precio argentino de bienes y servicios básicos puede haber aumentado en menor
medida que esos porcentajes.
Procede eliminar factores de distorsión en precios inherentes a productos
con clientela específica o circunscripta (productos suntuarios de importación) o
los estacionales (turismo), así fuesen postulados por el actor en la demanda
como referencia indemnizatoria.
Con frecuencia se elude el reajuste de la suma demandada, simplemente
estimando la indemnización a valores coetáneos con la sentencia75, aunque a
veces así sucede sin fundamentación apropiada y razonable.
Dicha técnica puede ser teóricamente correcta (significa reajuste implícito
del monto reclamado), pero bajo el presupuesto de que la condena sea satisfecha
antes de que se deteriore el poder adquisitivo de la cantidad de moneda fijada.
Cualquier duda debe ser resuelta a favor de la víctima, quien de otro modo
no obtendría una reparación justa, además de que el responsable se beneficiaría
con una depreciación inserta dentro de la indebida dilación en el pago.

53
 XIII
ATENUACIÓN EQUITATIVA
DE LA INDEMNIZACIÓN

Art. 1742. Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio
del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del
hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Concordancias
Arts. 1716, 1724, 1740, 1750.

Antecedentes
Código anterior, art. 1069, 2do párrafo (según reforma por ley 17.711);
Anteproyecto Llambías, art. 1076; Proyecto de 1992, art. 1572; Proyecto
1993, arts. 522 y 1069; Proyecto de 1998, art. 1641.

1. Contenido de la norma
2. Diferencia con la compensación entre beneficios
y daños
3. Perfiles de la institución
4. Aplicación genérica en la responsabilidad civil
5. Ausencia de dolo
6. Equiparación de la culpa grave
7. Responsabilidades objetivas
8. Culpabilidad calificada de dependientes
o auxiliares
9. Daños por actos involuntarios
10. Enunciación de pautas evaluativas
11. Patrimonio del deudor
12. Situación de la víctima
13. Circunstancias del hecho
14. Pluralidad de víctimas
15. No se valúa la remuneración de profesionales
16. Solicitud del obligado
17. Prueba
18. Carácter imperativo
19. Pluralidad de responsables

1. CONTENIDO DE LA NORMA

El precepto reedita la posibilidad establecida en el Código anterior (art.

1069, 2do párrafo, según reforma por ley 17.711) de que el juez atenúe

54
equitativamente el monto indemnizatorio, en función de determinadas
circunstancias, en cuyo defecto procede una reparación plena.
Según directiva reiterada, el beneficio no rige en caso de dolo del
responsable.
La norma corrige un error de redacción del Código derogado, en el sentido de
que el objeto de atenuación es la indemnización, no la situación patrimonial del
responsable.
Sin embargo, el título del precepto es opinable: la responsabilidad existe o
no; el único objeto de eventual atenuación reside en su alcance. Este puede
referirse (i) a la extensión del monto indemnizatorio, como si se lo reduce o se
fija un tope, o (ii) a las modalidades de pago, según se verifica cuando el juez lo
fracciona en cuotas.
A pesar de la importancia práctica de la figura —vigente en el Código
anterior desde el año 1968— en cuya virtud un responsable indigente o pobre
puede morigerar el monto de la indemnización a su cargo, son contadas las
hipótesis en que se articula una solicitud de atenuación; lo cual constituye un
llamado de atención a los abogados de la parte demandada, a fin de extremar
los resortes defensivos a su alcance.

2. DIFERENCIA CON LA COMPENSACIÓN ENTRE BENEFICIOS Y DAÑOS

Sólo procede reparar el daño causado adecuadamente por el hecho (art.

1726). Por tanto, en la determinación de ese perjuicio, corresponde excluir los
beneficios obtenidos por el obligado que también guardan relación causal
adecuada con el suceso fuente.
Dicho principio, tradicionalmente nominado “compensación del lucro con el
daño”, procura esclarecer la medida en que el daño existe y es resarcible,
evitando enriquecimiento injustificado de la víctima, así como indebido exceso
en la carga indemnizatoria.
Por ejemplo, de la indemnización por gastos de movilidad a raíz de
indisponibilidad de un automotor, procede deducir el costo del combustible que
la víctima habría afrontado de usar el propio vehículo.
Esas exclusiones o descuentos configuran simples aplicaciones de la regla
sobre reparación plena (art. 1740), no de atenuación indemnizatoria2.

3. PERFILES DE LA INSTITUCIÓN

El precepto consagra una salvedad al principio de plenitud de la reparación,

definida según la magnitud del daño causado adecuadamente, y otros posibles
límites legales o contractuales.
El fundamento explícito de dicha excepción reside en la equidad.
Así como la caridad es componente de la Justicia Divina, la equidad lo es de
la justicia humana.
No ha sido el punto de vista tradicional: “Pobre o rico, poco importa; el
responsable debe reparar todo el daño causado por su culpa. Indudablemente,
una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino

55
una ínfima reducción en el patrimonio de otro. Eso no es una razón para
disminuir la condena en el primer caso”3.
Una visión humanizada del Derecho no consiente tamaña inflexibilidad y
percibe, por el contrario, que “la compasión es también un elemento de la
justicia y con respecto del pobre es a menudo la justicia misma”4.
En ocasiones, la reparación del daño puede implicar una tragedia económica
para el responsable; sobre todo, en personas de humilde condición patrimonial o
cuando por las características del suceso no había motivos para contratar un
seguro, como suele verificarse en el perjuicio causado por un niño.
Dichos contextos no autorizan a ignorar la injusticia del daño sufrido por la
víctima, pero pueden tornar equitativo repartir su incidencia entre damnificado
y responsable.
El principio de justicia conmutativa (dar lo suyo a quien fue privado de ello
por un suceso lesivo) pierde entonces su inflexibilidad y se conjuga con la
equidad, que valora la situación de los dos sujetos vinculados, a fin de que las
resultas del hecho lesivo no trastornen excesivamente la situación económica
del obligado, pero sin descuidar tampoco la alteración nociva ya sufrida o que
sufrirá la víctima.
Se advierte que la norma no autoriza una exclusión de responsabilidad, sino
sólo la atenuación de su alcance.
Sin embargo, hay supuestos en que puede ser inequívocamente adverso a la
equidad condenar al pago de cualquier suma, así sea reducida.
Entre otras hipótesis, así puede verificarse cuando una víctima en excelente
situación económica sufre un daño sin particular gravedad, pero cuya
reparación determina que el responsable no pueda afrontar requerimientos
alimentarios de sus hijos.
En la práctica, ello determinará que el juez fije montos sumamente
reducidos, porque la norma comentada no autoriza a denegar la reparación
misma.

4. APLICACIÓN GENÉRICA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Atento a que se unifican los regímenes de responsabilidad de fuente

aquiliana y obligacional (art. 1716), queda superado el anterior debate referido
a si la norma sobre atenuación, emplazada en el primer ámbito (art. 1069, 2do
párrafo del Código anterior), era o no aplicable en el otro.
La posibilidad de atenuar equitativamente la indemnización opera con
generalidad por un segundo motivo, en tanto procede cualquiera sea el factor de
atribución de responsabilidad (excepto el supuesto de dolo).
Es acertada la norma actual al no consagrar las salvedades contenidas en el
Proyecto de 1998 (art. 1641, inc. a), en cuanto a la inexistencia de atribuciones
morigeradoras cuando la responsabilidad deriva de cosas riesgosas, residuos
industriales y radioactivos o actividades especialmente peligrosas (remisión en
aquella norma a los arts.1662, 1663 y 1665).

56
 Excepto ante un daño intencional o con manifiesta indiferencia por intereses
ajenos (art. 1724), no procede introducir diversidades esenciales en el alcance
indemnizatorio según los factores de atribución.
Es que, por hipótesis, todos ellos justifican una reparación plena con la
misma jerarquía; al margen de limitaciones puntualizadas que por razones de
política legislativa resulten de normativas especiales, como la vigente para
infortunios laborales.
Sin embargo, cuando no media culpa del responsable ni un factor objetivo de
atribución (como el riesgo), no es equitativa la disposición irrestricta sobre una
reparación plena en actos involuntarios que causan daños injustificados, según
en cambio prevé el art. 1750.
Al contrario, en varios casos, la equidad aconseja repartir la incidencia del
daño; no cargarla en su integridad sobre el responsable (comentario al art.
1718, inc. c sobre daños necesarios, donde analizamos esa eventualidad).
En el sistema vigente, para aquellos supuestos de actos lesivos
involuntarios, la atenuación indemnizatoria constituirá una excepción muy
frecuente.
El precepto comentado es genérico también en otro sentido: lo son las pautas
evaluativas que consigna, sin referirse a otras puntuales, como “la cuantía de la
remuneración” percibida por el profesional liberal responsable, que en cambio
consignaba el Proyecto de 1998 (art. 1683).
Se plantea el interrogante sobre si, pese a dicha supresión, podría decidirse
atenuar la indemnización valorando la entidad de la remuneración obtenida por
el profesional responsable, por integrar el mérito sobre la situación patrimonial
del deudor. Según se reitera más adelante, la respuesta debe ser afirmativa,
pero no por “cuánto cobró”, sino cuando una significativa escasez de recursos le
dificultan en grado sumo afrontar una plena indemnización, máxime si soporta
cargas familiares y, como contrapartida, la víctima se encuentra en excelente
situación económica.

5. AUSENCIA DE DOLO

La reducción no procede si el daño fue causado intencionalmente o con

manifiesta indiferencia por el resultado lesivo (art. 1724).
Ese elevado grado de reproche determina que el responsable asuma
integralmente las derivaciones nocivas; aquí la equidad funciona, precisamente,
para respaldar una plena reparación, sin beneficio ninguno.

6. EQUIPARACIÓN DE LA CULPA GRAVE

Aunque la norma sólo enuncia el dolo como impediente, la misma solución

debe extenderse ante actitudes de culpa grave del dañador.
En efecto, cuando la negligencia o imprudencia del autor es de tal magnitud
que significa desidia o franca temeridad, se aproxima al dolo eventual
(comentario al art. 1724).
Según directivas de buena fe y en apoyo de una sana convivencia social,
resultaría adverso a la equidad conceder un beneficio a quien ha obrado de este

57
modo especialmente reprochable, con indiferente inercia para respetar
intereses ajenos.
La buena fe se descarta no sólo por malignidad, sino también en ausencia de
una actitud leal hacia la indemnidad de legítimas situaciones ajenas.

7. RESPONSABILIDADES OBJETIVAS

El elemento subjetivo está definido en la norma sólo desde una perspectiva:

la atenuación no procede si hay dolo.
Por ende, el beneficio es aplicable al obligado por un factor de atribución
objetivo.
Al respecto se señala: “Si la atenuación es posible cuando existe culpa del
deudor, a fortiori lo será cuando no la haya”5.
Es que, al menos como regla, los factores objetivos de atribución tienen tanto
vigor axiológico como la culpa, de manera que simplemente opera el principio de
igualdad jurídica para ambos supuestos de responsabilidad, salvo razonable
previsión en contrario (art. 16, Const. Nacional).

8. CULPABILIDAD CALIFICADA DE DEPENDIENTES O AUXILIARES

Según una postura que estimamos superada6, el dolo excluyente de la

aplicación del beneficio sería el personalmente imputable a quien peticiona la
atenuación. Para esta tesis, quien responde por el hecho doloso ajeno, pero sin
culpa propia —como el principal por el daño inferido intencionalmente por su
dependiente— podría acceder al beneficio equitativo (si su situación económica
lo autoriza).
A nuestro entender, por el contrario, la situación permanece inalterada sea
que el deudor obre por sí o a través de otros, tanto en el ámbito contractual
como extracontractual.
Operan entonces las mismas razones por las cuales no es admisible una
dispensa anticipada “del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por
las cuales debe responder” (art. 1743).
En materia obligacional, esa sustitución es jurídicamente indiferente: la
responsabilidad se impone con sujeción a idénticos recaudos, sea que el deudor
haya actuado por sí o recurriendo a la intervención material de otros sujetos.
La situación no cambia cuando la conducta descalificada emana de otras
personas, si se encuentran bajo incumbencia de quien procura liberarse de las
secuelas nocivas que provocan (comentario al art. 1743).
Una conclusión distinta posibilita fraudes, delegando en otros el
cumplimiento de obligaciones propias.
A todo evento, no hay equidad ninguna en atenuar la obligación resarcitoria
de quien, por sí o por otros, daña con intencionalidad, indiferencia o culpa
grave.
Por otro lado, aunque el principal —deudor o no de una obligación previa—
no haya obrado personalmente y el perjuicio resulte causado sin dolo suyo,
constituye una actitud abusiva invocar el de personas a su cargo para pretender

58
una morigeración equitativa de la indemnización. La proscripción de abusos en
el ejercicio de derechos constituye una directiva rotunda, tanto en el Código
anterior (art. 1071) como en el actual (arts. 9º y 10).
Las razones expuestas también operan en la responsabilidad por hecho de
los hijos, así como en la de tutores y curadores por daños causados por quienes
están a su cargo (arts. 1754 y 1756). Al margen de que una actitud dolosa o con
imprudencia extrema del dañador casi siempre revela alguna seria falencia en
su educación o vigilancia —y por eso, causación mediata y reprochable del
perjuicio imputable al padre, tutor o curador— deviene contrario a la buena fe
invocar, precisamente, un acto nocivo que no la respeta, a fin de procurar algún
beneficio indemnizatorio, aunque el responsable no sea autor de aquel, si de
todas maneras debe asumir sus efectos resarcitorios.

9. DAÑOS POR ACTOS INVOLUNTARIOS

En el Código anterior, como regla no se respondía por hechos involuntarios;

como excepción era factible imponer al agente un resarcimiento, con
fundamento en la equidad, atendiendo a la situación de ambas partes (art. 907,
segundo párrafo).
Por ejemplo, si el dañador tiene un patrimonio cuantioso y la víctima es
pobre, o si ésta sufre perjuicios de gravedad que el agente involuntario puede
afrontar con algún sacrificio pecuniario. Dichas directivas se evaluaban para
decidir si procedía responsabilizar y, en su caso, a fin de mensurar su alcance.
Ello implicaba que la reparación podía ser parcial o plena7.
El Proyecto de 1998 invirtió las soluciones, pese a que no habían suscitado
reparos. Según su propuesta, como regla, el agente de un hecho involuntario
responde por todo el daño causado adecuadamente; a título de excepción, el
tribunal tiene atribuciones para atenuar la medida de esa responsabilidad por
razones de equidad (arts. 1652 y 1641, inc. c).
El nuevo Código sigue los mismos lineamientos: reparación plena por daños
causados involuntariamente (art. 1750), aunque puede ser atenuada según el
precepto comentado.
En su virtud, la atribución para atenuar la indemnización está destinada a
cumplir una función significativa y de trascendente operatividad, en
comparación con el sistema anterior.
Ello es así, insistimos, porque el Código impone reparación plena no sólo de
mediar culpa o factores objetivos de atribución (como el riesgo creado o la
garantía), sino en toda hipótesis de causación de daños injustificados, incluso
derivados de actos involuntarios, con fundamento explícito en la equidad (arts.
1749 y 1750).
Pero en múltiples situaciones no es equitativo obligar a un agente
involuntario a resarcir sin limitaciones; según puede ocurrir cuando a su vez ha
sido víctima de engaño o coacción, y quien así determinó causalmente el acto
lesivo tiene recursos sobrados para reparar los daños (véase comentario crítico
al art. 1750).

59
10. ENUNCIACIÓN DE PAUTAS EVALUATIVAS

Para decidir si procede una atenuación equitativa de la indemnización, y en

caso afirmativo su alcance, el juez debe evaluar (i) el “patrimonio del deudor”;
(ii) la “situación personal de la víctima” y (iii) las “circunstancias del hecho”.

11. PATRIMONIO DEL DEUDOR

El sustento principal de la limitación equitativa del alcance indemnizatorio,

reside en la desproporción entre la cuantía de la indemnización y los recursos
disponibles por el obligado.
Puede tratarse de una mala situación económica anterior al hecho, o de
aquella en que se encontraría de tener el deudor que afrontar la integridad del
resarcimiento.
En daños de importancia, una persona de fortuna mediana puede quedar en
la ruina de ser condenada a una reparación plena.
Sin embargo, para atenuar no se requiere indigencia del obligado, ni
privación de lo indispensable para subsistir.
El precepto es flexible: la invocación de la equidad supone amplio margen de
valoración judicial sobre circunstancias puntuales del caso.
Dentro de los factores a examinar, se encuentran aquellos atinentes al
cumplimiento de cargas familiares, en cuya virtud “el juez deberá tener en
cuenta dentro de la situación patrimonial del responsable los deberes
alimentarios a su cargo puesto que el real objetivo de la aminoración de la
indemnización es evitar el desamparo en que queda sumida la familia del
responsable como consecuencia de un gran monto indemnizatorio”8.
La disposición debe armonizarse con la improcedencia de que la víctima elija
una reparación en especie cuando deviene excesivamente onerosa (art. 1740).
En efecto, como por hipótesis dicho resarcimiento in natura consiste en el
recambio de bienes patrimoniales dañados por otros similares y, para algunos,
también en el arreglo por el responsable de los que han sido deteriorados, se
torna impracticable atenuar la reparación. Esta posibilidad queda circunscripta
a una morigeración de indemnizaciones dinerarias.
Por eso, si la reparación en especie es gravosa en demasía para el obligado,
la víctima se verá privada en los hechos de la facultad de elegirla, si el
responsable peticiona una morigeración indemnizatoria.

12. SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA

El Código anterior sólo indicaba “la situación patrimonial del deudor” como
pauta definitoria de una atenuación equitativa de la indemnización (art. 1069,
2do párrafo), a pesar de lo cual existía general consenso sobre la relevancia de
otras pautas de valuación.
La equidad exige contemplar todas las circunstancias del caso, incluyendo
las que conciernen a la víctima. Resultaría inequitativo atender de modo
exclusivo a la condición económica del obligado y prescindir de aquella en que
se encuentra el afectado.

60
 El Anteproyecto LLAMBÍAS de 1954 establecía (art. 1076) la improcedencia de
considerar la condición patrimonial del responsable “cuando el acreedor quede
reducido a consecuencia del hecho ilícito a la misma situación” (de privación de
los recursos indispensables para la subsistencia y para el cumplimiento de
cargas familiares).
Si la víctima también es pobre o queda en tal condición a raíz del hecho —de
tal modo, hijo menor de edad, económicamente desprotegido a raíz del
homicidio de su progenitor— eventualmente procede morigerar la
indemnización, aunque no en la medida que habría procedido en caso de un
damnificado con más recursos.
En la práctica, aquella atenuación puede significar alguna reducción
circunscripta o incluso mínima, o en su caso, la fijación de cuotas para el pago
de un resarcimiento completo.
A la inversa, si la víctima queda resguardada de las derivaciones nocivas del
suceso por un seguro satisfactorio, puede reforzarse la equidad para una
reducción más significativa.
Dicha circunstancia se encuentra prevista en el Proyecto de Código Civil de
1998, que en su caso exige atender a “la circunstancia de que el damnificado
haya percibido la indemnización proveniente de un seguro personal” (art. 1641,
inc. a).

13. CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO

Entre otras circunstancias, puede valorarse el carácter benévolo e incluso

altruista de algunas actividades, para morigerar la responsabilidad de quien
las desenvuelve con daño para los destinatarios; con tal que, obviamente, el
hecho lesivo en sí no sea imputable a dolo ni culpa grave.
La cortesía en un transporte benévolo, en su caso excluye exigencias del
transportado para realizar el viaje, con derrotero y horarios precisos, pero no
enerva el riesgo creado por la traslación en el vehículo9.
La liberalidad en el transporte no difumina una responsabilidad por la
seguridad del pasajero, por lo cual el alcance indemnizatorio a cargo de un
transportista gratuito o benévolo debe evaluarse de manera similar al que
cobra un precio por el traslado (ideas básicamente reiteradas al comentar el art.
1769 sobre accidentes de tránsito).
Algunos autores sostienen que corresponde entonces limitar el alcance de los
daños indemnizables, sobre todo los de naturaleza extrapatrimonial, que se
reputan atenuados en cierta medida por aquel gesto de buena voluntad10.
De manera alguna aceptamos que se minimicen los daños no patrimoniales
en comparación con los económicos, por una actitud solidaria antes del
siniestro. El “favor” recibido no se paga con el tremendo “precio” de suavizar
indemnizaciones por daño moral, con motivo de una afectación de la integridad
personal propia o de un allegado.
No refutamos entonces la procedencia misma de una atenuación
indemnizatoria, sino que constituyan circunstancias relevantes que la víctima
no haya pagado un precio (porque en caso afirmativo, no lo ha hecho para pagar

61
su daño), o que los perjuicios morales se evalúen con menor rigor que los
económicos.
Se trata de circunstancias “previas” al hecho lesivo en sí, que puede obedecer
a una seria infracción a reglas de tránsito, de modo alguno difuminada por la
gentileza en la traslación.
Por motivos análogos, el daño moral por muerte o lesiones de un niño
asfixiado en una pileta de natación, no se atenúa porque haya concurrido a la
casa del dueño o guardián por invitación propia o de los hijos de este.
En definitiva, la cortesía en el despliegue de la actividad no flexibiliza la
responsabilidad por el alcance de los perjuicios que puedan resultar, por lo
mismo que no excluye la operatividad de factores de atribución objetivos o
subjetivos de variada índole.
Así es evidente cuando un transportista benévolo cruza semáforos en luz
roja, o un dueño de casa que se acuesta a dormir a sabiendas de la presencia de
niños en su pileta; hipótesis en las que el dolo eventual o la culpa grave inhiben
toda morigeración. Las situaciones diversas de culpas leves o de factores
objetivos no excluyen dicha atenuación equitativa del monto, pero no porque el
daño moral sea menor en el arranque de la situación lesiva.
A todo evento, debe procederse con estrictez para disminuir indemnizaciones
en daños graves a las personas, susceptibles de consolidarse o tornarse
irreversibles en defecto de una reparación plena.
En cambio, la atenuación puede decidirse con mayor margen de flexibilidad
en perjuicios exclusivamente económicos, máxime cuando la víctima es solvente
como para subsanarlos por sí misma, siquiera en alguna medida.
Lo expuesto puede incidir para diferenciar la clase de daños producidos,
manteniendo reparación plena de aquellos serios y acuciantes (erogaciones
terapéuticas), y limitando la atenuación a otros menos importantes (gastos para
reparar el vehículo).
Por otro lado, no puede ser definitoria una levedad de la culpa del dañador
en comparación con la magnitud de los perjuicios inferidos11.
Dicho criterio es muy disvalioso y, llevado a sus extremos, podría conducir a
una automática reducción de montos indemnizatorios en todas las
responsabilidades objetivas donde, por hipótesis, no hay ninguna culpa como
sustento del deber de reparar.
Se reflexiona que puede parecer injusto imponer a alguien la pérdida de todo
su patrimonio, para cubrir valores indemnizatorios por daños derivados de una
culpa levísima. Pero que más injusto todavía es imponer a la víctima la carga
de soportar, sin compensación suficiente, daños ocurridos por negligencia o
imprudencia ajena, a pesar de que no contribuyó a causarlos en medida alguna.
“Injusticia por injusticia, quedamos al lado de la víctima”12.
Por nuestra parte, opinamos que no hay injusticia en que quien debe
responder por un daño, con motivo de un factor de atribución en su contra,
cualquiera este sea, asuma como regla la plenitud de las consecuencias nocivas,
salvo circunstancias puntuales que evidencian como equitativo morigerar la
indemnización.

62
 Un factor de atribución es un ideal de justicia para responsabilizar. Por eso,
la pérdida del patrimonio del dañador o de quien debe responder por él, no es
comparable a la misma pérdida económica de la víctima; y ni qué decir, ante la
pérdida de su capacidad o la de un ser querido.

14. PLURALIDAD DE VÍCTIMAS

La condición económica de un responsable no doloso puede resultar

gravemente afectada si debe afrontar indemnizaciones múltiples.
Esa carga puede ser intensa a raíz de un elevado número de víctimas,
máxime si los montos individuales son significativos.
Para una equitativa atenuación indemnizatoria, no basta la mera pluralidad
de damnificados; es menester que hayan ejercido sus pretensiones y obtenido
pronunciamientos favorables.
Es que dicho resorte equitativo puede ser innecesario si algunos deciden no
demandar, sus reclamaciones no prosperan, o resultan viables por montos
escasos e inferiores a los pretendidos.
En un proceso donde debe dictarse condena en interés de varios, si al
responsable le es imposible o en extremo dificultoso hacerla efectiva en su
totalidad, cabe una reducción de montos; en especial, si el sujeto pasivo
quedaría en situación de indigencia y en cambio las víctimas gozan de buena
situación económica.
Como regla, esa disminución debe ser “a prorrata”, es decir, proporcional
respecto de los créditos respectivos, lo que significa un porcentaje similar de
disminución en cada uno, lo cual respeta la igualdad de trato indemnizatorio de
las víctimas.
Sin embargo, el juez puede adoptar otros arbitrios equitativos, como una
menor disminución en desequilibrios existenciales severos; por ejemplo, el de
hijos discapacitados que dependían de la víctima, en comparación con el daño
de otros sanos y autónomos.
También son aceptables otras técnicas equitativas de subsidiariedad. Ante
la imposibilidad para reparar con plenitud a varios damnificados,
eventualmente puede conferirse preferencia a algunos para una indemnización
completa, y disminuir montos en relación con otros.
De tal modo, en daños económicos, es factible reconocer esa prioridad a hijos
menores del extinto por privación de recursos para subsistir, en comparación
con otros perjuicios patrimoniales de descendientes adultos, que pueden
autoabastecerse.
Reiteramos que igualmente cabe reconocer una indemnización sin retaceos
en gastos médicos urgentes, y en cambio recortarla en los fijados para reparar
un automotor.
En procesos sucesivos, cuando la primera condena puede satisfacerse sin
obstáculos económicos, deberá cumplimentarse en su integridad. Si concurren
los recaudos procedentes, los accionantes posteriores serán eventualmente
afectados por una minoración equitativa de la cuantía (“primero en el tiempo,
mejor en el derecho”).

63
 Todo lo expuesto es al margen de resortes que tornen factible una plena
cancelación de las indemnizaciones, como el pago en cuotas, sea de los montos
totales o bien de algún saldo que es dificultoso afrontar.

15. NO SE VALÚA LA REMUNERACIÓN DE PROFESIONALES

Con acierto, no se incluye la remuneración percibida por un profesional

liberal como pauta de evaluación para atenuar el importe resarcitorio; así como
tampoco en el precepto específicamente referido a su responsabilidad (art.
1768)13.
En efecto, “nada justifica el descuido o la negligencia profesional cuando se
cobra poco o se atiende gratis”, y también resulta inadmisible que difieran las
indemnizaciones para damnificados ricos y otros pobres14.
Bien se dice que la dedicación y el esfuerzo exigibles “no están en relación al
honorario —versión mercantilista que repudiamos— sino a los talentos, al
saber y al compromiso asumido”15.
Además, no se comprende por qué los profesionales —liberales o no—
deberían ser mejor favorecidos que el común de los responsables, con una
atenuación indemnizatoria por daños derivados de inejecución o defectuoso
cumplimiento de servicios, o de cualquier otro hecho lesivo que proceda imputar
(art. 16, Const. Nacional).
Sin embargo, coherentemente, no se excluye al profesional de las normas
que rigen para todos los condenados a indemnizar, en el sentido de que también
pueda valorarse su situación patrimonial, en confrontación con la situación de
la víctima, para eventualmente atenuar el alcance de la indemnización.
Pero entonces las pautas relevantes no comprenden propiamente cuánto
percibió por la prestación del servicio, ni tampoco es decisivo que no se haya
obtenido ninguna retribución, sino cuál es la condición final de las partes. Si el
profesional demandado goza de recursos para afrontar el daño injusto de la
víctima, debe asumirlo en su plenitud, así haya trabajado gratis.

16. SOLICITUD DEL OBLIGADO

La norma no consigna el pedido del responsable como recaudo, pero deviene

insoslayable.
En efecto, debe preservarse el derecho de defensa del damnificado, con el
objeto de contradecir una supuesta carencia de recursos, probar eventualmente
el dolo del obligado, o bien, cuestionar el alcance de la reducción que pueda
disponerse.
Por consiguiente, el juez no se encuentra autorizado para morigerar de oficio
la indemnización, aunque esté puesta de relieve la penosa situación del
obligado16.

17. PRUEBA

El responsable que reclama la aplicación del beneficio debe probar los

presupuestos legales; sobre todo, en lo que concierne a su precariedad de
medios para afrontar la total indemnización.

64
 A tal fin puede valerse de cualquier medio de prueba, pero la convicción
judicial en la materia debe ser certera, desde que se trata de una excepción a la
regla de plenitud resarcitoria.
Por eso, ante una solicitud de aquel género, también la víctima puede
aportar demostración, concerniente a su propia escasez de recursos, a otras
circunstancias fácticas que impidan aplicar la reducción o bien, para estrechar
el margen en que pueda decidirse.

18. CARÁCTER IMPERATIVO

Varios juristas propugnaron reformar el Código de Vélez Sársfield (art.

1069, 2do párrafo) en el sentido de que, al fijar la indemnización por daños, los
jueces “deberán” considerar la situación patrimonial de “las partes”, atenuando
el monto si fuere equitativo17.
Así procedería, se argumenta, porque muchos tribunales no interpretan el
precepto en sentido imperativo, sino erróneamente como potestativo18.
Sin embargo, el verbo referido a que el juez puede atenuar la indemnización
tiene como fin supeditarla al pedido de parte y a la prueba que se rinda sobre la
efectiva configuración de circunstancias que justifiquen la decisión.
En cambio, si bien existe amplio margen para valorar datos fácticos
concernientes a la procedencia de la atenuación, el precepto no consiente
arbitrio judicial irrestricto. El magistrado debe morigerar la indemnización si
efectivamente así lo aconseja la equidad y están satisfechos los presupuestos
legales.

19. PLURALIDAD DE RESPONSABLES

Puede ocurrir que existan varios obligados, solidarios o concurrentes, sea

por coparticipación (comentario al art. 1751 sobre pluralidad de responsables), o
con motivo de que uno responde por el hecho de otro y este también queda
comprometido por su obrar personal (principal y dependiente o supuestos
análogos).
En cualquier hipótesis, cada responsable puede invocar sólo su situación
económica al efecto de una atenuación indemnizatoria, no la de los demás. Por
ende, el alcance de la obligación de cada cual puede ser eventualmente disímil.
De tal modo, por ejemplo, el principal no puede alegar la escasa solvencia de
su subordinado para reducir su deber resarcitorio, pero sí la propia19.
En acciones de repetición entre obligados solidarios o concurrentes, el monto
en que se disminuye la extensión de la obligación de uno de los deudores debe
ser soportada y repartida entre los restantes, si estos han sido condenados a la
reparación integral (ver arts. 840, 841 y 851, inc. h).
Si sólo uno de los deudores ha sido demandado y condenado al resarcimiento
pleno, al ejercer acción de contribución o repetición, el otro puede aducir su
precariedad de fortuna para limitar equitativamente el alcance de la obligación
de reintegro20.

65
 XIV
EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN ANTICIPADA
DE RESPONSABILIDAD

Art. 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas

las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si
liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo
del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Concordancias
Arts. 9º a 13, 389, 814, 944 a 948, 988, 989, 1014, incs. a y b, 1038, 1096 a
1099, 1117, 1119, 1120, 1122, 1276, 1292, 1313, 1374, 1375, 1414, 1642,
1716, 1717, 1720 a 1723, 1749, 1750, 1753.

Antecedentes
Código anterior, arts. 507, 953, 954, 1197, 1198, 1646, 2232; Proyecto
1987, art. 1157; Proyecto 1992, art. 1578; Proyecto 1993, art. 511;
Proyecto 1998, art. 1642.

1. Contenido de la norma
2. Pactos sobre responsabilidad
3. Dispensa anticipada
4. Exclusión o limitación de responsabilidad
5. Consentimiento del damnificado, renuncia
y transacción
6. Convenios posteriores
7. Eventual validez de dispensas anticipadas
8. Derechos indisponibles
9. Buena fe, buenas costumbres y cláusulas abusivas
10. Leyes imperativas
11. Dispensa de culpabilidad
12. Dolo o culpa grave del deudor
13. Culpabilidad calificada de auxiliares
14. Alcance de la ineficacia

66
1. CONTENIDO DE LA NORMA

La dispensa anticipada de responsabilidad puede operar a través de

cláusulas que excluyen o limitan la obligación de indemnizar.
El precepto enfoca directamente los supuestos en que son inválidas, por los
siguientes motivos, que después profundizamos:
i) afectación de derechos indisponibles;
ii) atentado contra la buena fe o buenas costumbres;
iii) abuso, donde se proyecta la directiva anterior, y comprende tanto la
técnica de contratación como el contenido mismo de la cláusula1;
iv) transgresión de leyes imperativas;
v) liberación por dolo del deudor o de personas por quienes debe responder.
De lo expuesto fluye que, aunque en teoría es válido un convenio sobre
dispensa anticipada de responsabilidad, en la práctica son mayoría las hipótesis
de ineficacia.
Otras normas del nuevo Código se ocupan de supuestos particulares sobre
ineficacia de disposiciones que excluyen o circunscriben responsabilidades, sea
de manera rotunda o bien indicando los casos en que opera la invalidez.
De tal manera, en hipótesis como las siguientes: obligación de saneamiento
(art. 1038), ruina de obra o impropiedad para su destino (art. 1276), muerte o
daños corporales sufridos en el transporte de personas (art. 1292), servicios de
transporte de cosas prestados con habitualidad (art. 1313), depósito necesario y
con proyección a hoteles, establecimientos y locales asimilables (arts. 1374 y
1375), y servicio de caja de seguridad (art. 1414).

2. PACTOS SOBRE RESPONSABILIDAD

Los interesados pueden celebrar acuerdos sobre la existencia o alcance de la

responsabilidad, antes o después de la ocurrencia del hecho que genera los
daños.
Las convenciones previas de responsabilidad se pactan antes de que surja,
atendiendo a su contingencia futura. Las posteriores implican que ya se han
integrado los presupuestos de la obligación resarcitoria.
Las convenciones previas pueden ser excluyentes o limitativas de
responsabilidad o bien, favorables a la víctima por predeterminar la
indemnización de manera ventajosa y, en su caso, eliminar la necesidad de
probar el daño o su extensión. De más está decir que las últimas revisten
carácter excepcional en grado sumo.
Las convenciones excluyentes eximen a una de las partes de eventual
responsabilidad, a pesar de que la otra experimenta un daño resarcible y se
configuran otros requisitos indemnizatorios2.
La exclusión puede ser directa y completa, según se verifica cuando libera de
responsabilidad a pesar de configurarse dolo o culpa grave; o bien, parcial e
indirecta como cuando, a la inversa, se restringe la obligación a casos en que el

67
hecho lesivo se produce por dolo o culpa grave, descartando responsabilidad por
culpa simple.
Las convenciones limitativas restringen la extensión de responsabilidad
eventual; como si liberan de indemnizar por daños morales o fijan topes
máximos al resarcimiento.
Reiteramos que los pactos favorables a la víctima pueden tener la finalidad
de liberar una carga probatoria del daño o su valuación económica. Con alguna
frecuencia, el importe indemnizatorio establecido en interés del acreedor supera
el alcance de sus daños previsibles, como en muchas cláusulas penales.

3. DISPENSA ANTICIPADA

En lo pertinente, dentro de un amplio enfoque, “dispensar” significa eximir

de una obligación3.
Como por hipótesis se trata de dispensa anticipada de responsabilidad civil,
significa que el potencial damnificado libera previamente a quien podría ser su
deudor, de sujetarse a ciertos recaudos de los que depende el nacimiento de una
obligación, o su alcance4.
Dado que nadie puede liberarse a sí mismo de una obligación hacia otros,
son absurdas leyendas tales como que el dueño de un garaje no se
responsabiliza por daños a los automotores derivados de incendios u otros
siniestros; o que un consorcio no se hace cargo de perjuicios por mal
funcionamiento de los ascensores.
Del mismo modo, cuando el deudor pretende liberarse, precisamente, de
cumplir la prestación pactada, con lo cual enerva la existencia misma de una
obligación a su cargo. Así, en cláusulas absurdas sobre irresponsabilidad por
destrucción o hurto del contenido de cajas de seguridad5.
En general, se alude a cláusulas exonerativas de responsabilidad, donde “el
acreedor y el deudor se ponen de acuerdo para establecer preventivamente y en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad una limitación cualquiera
de la responsabilidad que la ley dispositiva atribuye al deudor por el
incumplimiento imputable de sus obligaciones contractuales”6.
Dentro de límites que respeten la buena fe y otros condicionamientos,
muchos estiman que esas cláusulas limitativas suelen alentar la actividad
empresaria, confieren seguridad y previsibilidad en ciertas actividades que
implican contingencia importante de peligros, y abaratan costos. Dicha
previsibilidad contractual constituye una preciada directiva en el Código actual
(art. 1728).
No obstante, simultáneamente generan inseguridad jurídica para acreedores
que resultan víctimas, estimulan negligencias de los deudores, y pueden
descompensar la ecuanimidad entre prestaciones, consolidando la inferioridad
de alguna de las partes7.
A nuestro entender, en general deben mirarse con disfavor, pues casi
siempre alteran un elemental equilibrio en el vínculo obligacional.
Por otro lado, ante una situación anormal y disvaliosa, como es la
producción de un daño injustificado y que reúna presupuestos para su
resarcimiento, la consecuencia normal y valiosa es la responsabilidad

68
indemnizatoria. Su exclusión o limitación representan excepciones y, en tal
carácter, deben ser objeto de interpretación estricta.

4. EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Según se ha anticipado, una dispensa anticipada de responsabilidad puede

excluir la obligación o bien circunscribir sus efectos.
Son ineficaces las cláusulas de exoneración total de responsabilidad por
cualquier motivo, porque implican autorización para incumplir, lo cual es
adverso a la idea misma de una obligación del deudor en cuyo interés se vierte8.
Además, esa dispensa irrestricta de responsabilidad deviene incompatible
con una sana convivencia social, en tanto significa permiso para dañar, sin
asunción de las pertinentes cargas indemnizatorias.
Cláusulas de ese tenor se oponen a la proscripción de causar menoscabos
injustificados (arts. 19, Const. Nacional), así como al imperativo resarcitorio
cuando se viola el deber de no dañar a otro o se incumple una obligación con
derivaciones nocivas para el acreedor (arts. 1716 y 1717).
Diversamente, en determinados casos, pueden ser eficaces los acuerdos que
condicionan la responsabilidad a determinados recaudos, como un factor
subjetivo de atribución del deudor, descartando los de carácter objetivo.
De tal manera, se prevé que el transportista puede convenir que sólo
responde si se prueba su culpa, cuando se trata de cosas frágiles, mal
acondicionadas, de fácil deterioro, animales o transportes especiales; con la
importante salvedad de que la dispensa no puede incluirse en una cláusula
general predispuesta (art. 1310).
Sin embargo, según se examina más adelante, son excepcionales las
hipótesis en que es válido dispensar de responsabilidades objetivas, como
cuando se encuentra comprometida la persona del deudor o si el convenio
violenta esencial paridad entre las partes.
Por otro lado, con frecuencia, bajo la aparente cobertura de una simple regla
que constriñe al acreedor a probar la culpa del deudor, puede consagrarse en los
hechos una inadmisible dispensa ilimitada de responsabilidad.
De tal modo se verifica si la demostración de la culpa es difícil en grado
sumo y muchas veces imposible “porque faltan datos claros respecto de las
condiciones en las cuales los hechos se han producido”. Cuando se trata de
“circunstancias que han acompañado a la ejecución o inejecución, quizás el
único que las conoce es el mismo deudor […] Normalmente estará o deberá
estar él, por sí o representado por otro, en el sitio de la ejecución o de su
preparación. El acreedor lo ignora todo o sabe mucho menos, aun cuando esté
allí, máxime cuando, por ejemplo, se trata de un accidente del cual es víctima
su persona física”9.

5. CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO, RENUNCIA Y TRANSACCIÓN

Hay algunas figuras emparentadas con las dispensas anticipadas, porque la

voluntad del interesado obsta al surgimiento o a la reclamación de un crédito

69
indemnizatorio, o coarta determinados efectos jurídicos, como una reparación
plena.
Así se verifica en los siguientes supuestos:
i) Cuando los derechos afectados son disponibles y no hay abuso, el
consentimiento del damnificado opera como causa de justificación (art. 1720).
De tal modo, cuando se permite a otro sujeto captar o difundir la propia imagen,
o divulgar un hecho concerniente a la vida privada.
El consentimiento impide que nazca responsabilidad, por su sola fuerza
operativa o bien, inserto dentro de una determinada actividad, como el ejercicio
autorizado de la medicina o el despliegue de deportes lícitos.
Esa conformidad excluye la ilicitud del proceder causante del daño.
ii) La dispensa anticipada de responsabilidad no puede ser irrestricta, sino
también circunscripta a casos en que la ley admite su eficacia.
El consentimiento excluye la antijuridicidad; en cambio, una previa dispensa
significa que la responsabilidad habría surgido de no mediar previa
exoneración, hasta el punto de que, eliminada mentalmente, nacería un deber
resarcitorio según principios comunes.
iii) A diferencia del consentimiento del damnificado y de la dispensa
anticipada, una renuncia al crédito o a la acción indemnizatoria, o una
transacción al respecto, son ulteriores a la producción del perjuicio que se
infiere a la víctima.
A continuación, examinamos estos pactos posteriores, que guardan similitud
interpretativa con una dispensa anticipada, en tanto ésta igualmente entraña
renuncia previa del posible damnificado a algún beneficio que lo habría
favorecido; por tanto, deben ser materia de entendimiento estricto.

6. CONVENIOS POSTERIORES

Las convenciones posteriores sobre responsabilidad se acuerdan entre

víctima y deudor después de ocurrido el suceso perjudicial y resultan
definitorias, en el sentido de que esclarecen la operatividad, contenido o
importancia de una responsabilidad cuyos presupuestos ya se han integrado.
Estos acuerdos puede ser válidos así importen renuncias totales o parciales
al derecho resarcitorio; pero sólo si se encuentran comprometidos intereses
privados de las partes, implican disposición sobre derechos patrimoniales
adquiridos, y con tal de que no medie abuso.
Con frecuencia, no implican propiamente renuncias lisas y llanas, sino
transacciones con concesiones recíprocas, donde se acuerdan rubros resarcibles,
se fija la indemnización y plazos o cuotas para su pago, sustituyendo la
necesidad de un pronunciamiento judicial que condene a reparar y que liquide
el resarcimiento, con las ventajas de suplir un litigio por el consenso entre
interesados.
Tales acuerdos suelen mezclarse con dispensas anticipadas, porque al
mismo tiempo que se pacta sobre reparación de daños ya ocurridos, se abdica al
derecho a reclamar por otros que se produzcan ulteriormente.

70
 Ese género de transacciones puede constituir campo fértil para que el
responsable explote la necesidad de la víctima y obtenga beneficios excesivos.
Es factible lograrlos por ahorro, a raíz de no respetar la plenitud resarcitoria,
frente a un damnificado en situación de inferioridad derivada del propio hecho
lesivo.
Dentro de tal orden de ideas, se ha resuelto que si la aseguradora, al
concertar una transacción obtuvo una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación, se presume un aprovechamiento de la
situación de inferioridad en que se hallaba el damnificado en razón de su estado
de salud y apremios económicos; ello determina la nulidad del convenio, en cuya
virtud la obligación de aquella no queda extinguida10.
En comentario aprobatorio a ese fallo, se precisa que “el accidentado pasaba
por una situación de vida sumamente comprometida: pobre y dañado
gravemente en su salud […]. Dejar libradas a las víctimas de los accidentes de
tránsito a malos negocios con las aseguradoras, por necesidad o el
apresuramiento propio del estado deficitario producido, sería cerrar los ojos a
claros ejemplos de aprovechamientos injustos”11.
También se ha decidido que, ante un error de hecho y excusable sobre “las
consecuencias, actuales y futuras, del acto ilícito, de tal entidad como para
cambiar la índole particular de ese acto; por ejemplo, si el padre transó con el
responsable la indemnización de los daños provenientes de las lesiones de su
hijo menor de edad, esta transacción puede anularse si el hijo fallece después,
inesperadamente, por causa de las lesiones. La transacción que tuvo en vista
las lesiones no puede subsistir, desde luego, en un supuesto diferente, el de
homicidio”12.
Sin embargo, el supuesto anterior no versa sobre error sino que,
simplemente, exige identificar el objeto de la transacción. Esta sólo alcanza los
daños resarcibles provocados por el hecho lesivo que las partes tuvieron en
vista, no otros subsiguientes y distintos.
En pactos de ese tenor, a veces se vierte “renuncia por todos los daños
futuros” (o cláusula similar) pero, insistimos, únicamente pueden consistir en
los derivados de la situación nociva materia del pacto; no con motivo de otra
inexistente en esa oportunidad, así sobrevenga con estrecha conexión, como en
el supuesto mencionado de muerte después de un hecho que lesionó la
integridad corporal.
Dichas transacciones deben interpretarse de manera particularmente
restrictiva —es decir, acentuando la estrictez ya declarada en el art. 1642— en
cuanto a renuncias de la víctima o sus allegados, máxime si son inmediatas a
siniestros graves que crean requerimientos impostergables, salvo que estén
suficientemente compensadas por beneficios reconocidos a esas partes.
En definitiva, los acuerdos próximos al suceso lesivo deben evaluarse con
disfavor, ante la facilidad de abusos por responsables o aseguradoras13.
Aun cuando en concreto no exista explotación de la inferioridad de las
víctimas, su situación de necesidad y eventual desvalimiento a veces las
constriñe a celebrar pactos francamente desfavorables para sus intereses.
En ocasiones, se logra negociar por pocos pesos un derecho indemnizatorio
significativo de quien sufre apremiantes necesidades derivadas del hecho lesivo,

71
como acceso a medicamentos o tratamientos terapéuticos urgentes, o la
cobertura de un desamparo material de personas a cargo del accionante14.
Por eso, no valen cláusulas generales, tales como las de que el convenio
cubre “cualquier” otra reclamación, fuera de las puntualmente detalladas.
Los rubros que no han sido objeto de explícito análisis deben reputarse como
no alcanzados por el acuerdo, pues en general se encuentran fuera de lo que las
partes verosímilmente pudieron prever, obrando con cuidado y prudencia (art.
961). Estas precauciones son muchas veces irrealizables ante situaciones
acuciantes; y ya se sabe que a lo imposible nadie puede estar constreñido.
Dicha ineficacia alcanza a las partes, hayan obrado personalmente o
mediante representantes. También a otros damnificados ajenos a dicha
concertación, a cuyo respecto obra el principio res inter alios acta, así sus daños
se enlacen de algún modo con la situación lesiva de alguna de esas partes.
Dicho nexo es asunto fáctico que no los convierte en contratantes, ni en sujetos
sobre quienes se extiendan las repercusiones de lo pactado.
En definitiva, una dispensa, renuncia o transacción sólo puede ser válida en
interés de quien la formula, sin repercutir contra otros potenciales
damnificados, que el sujeto no representa. Funcionan los principios de
relatividad de las convenciones y de personalidad del daño.
Por eso, la transacción concretada por una víctima lesionada renunciando a
reclamaciones posteriores por prestaciones asistenciales, no coarta la
pretensión de un familiar que la brindó por sí mismo, incurriendo en gastos, y
experimentando incluso un eventual lucro cesante.

7. EVENTUAL VALIDEZ DE DISPENSAS ANTICIPADAS

Los pactos limitativos de responsabilidad pueden ser válidos, como

expresión de principios de libertad e iniciativa económica15.
Sin embargo, entre otras hipótesis, devienen ineficaces cuando contravienen
la utilidad social, desnaturalizan el contrato eliminándolo en la práctica, o se
oponen a la preservación de seguridad o dignidad personal.
Son tantos los supuestos de ineficacia, que esta se erige en regla práctica,
según se analiza seguidamente.

8. DERECHOS INDISPONIBLES

Como es lógico, los únicos derechos disponibles son los propios. Un

damnificado potencial no puede eximir al deudor de responsabilidades hacia
sujetos distintos que no intervienen en la contratación.
La plena disponibilidad del derecho resarcitorio supone que exista, lo cual
recién se esclarece después del suceso lesivo. Por esto, cuando en cambio las
convenciones implican renuncias anticipadas al derecho indemnizatorio, son
nulas si el interés cuya lesión se prevé está vinculado con derechos
irrenunciables (art. 944), como la vida, la integridad física o la seguridad
personal, porque atañen no sólo a intereses privados de las víctimas, sino que
tienen trascendencia social16.

72
 En casos de ese tenor, ninguna ventaja económica para el acreedor podría
ostentar contrapartida equilibrante del valor del bien expuesto al riesgo, motivo
de la renuncia anticipada.
En la práctica, ello conduce a la inadmisibilidad de cláusulas anticipadas
que excluyen o limitan responsabilidad por daños a las personas. “La reducción
del precio aceptada, por ejemplo, por el porteador al viajero que consiente en la
cláusula, es insignificante e irrisoria con relación al valor de la persona
humana”17.
Por eso, entre otros supuestos, son nulos convenios o declaraciones
unilaterales que excluyen responsabilidad derivada del mal funcionamiento del
automotor vendido, o del ascensor utilizado por consorcistas y terceros, bajo
pretexto de que hay escaleras.
Tampoco es admisible una renuncia anticipada a defensas que pueden
hacerse valer en juicio (art. 944), entre las cuales se comprende, desde luego, la
invocación de ineficacia de dispensas de responsabilidad.

9. BUENA FE, BUENAS COSTUMBRES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Resulta adverso a la buena fe que un deudor procure liberarse de

responsabilidad precisamente por incumplimiento del resultado prometido.
De tal modo, cuando entidades bancarias insertan cláusulas referidas a una
garantía exclusiva sobre la integridad externa de cajas de seguridad, y no por
destrucción o desaparición de su contenido “aun provenientes de caso fortuito o
hecho de terceros”.
La doctrina es unánime en cuanto a la invalidez de dichas cláusulas, pues
eliminan el objeto de la deuda pactada18.
Por hipótesis, tampoco se admite excluir o retacear responsabilidad en
contratos donde una de las partes se encuentra en situación de inferioridad, que
la convierte en instrumento de abusos o excesos.
En contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, se tienen por
no escritas las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, importan
renuncia o restricción a derechos del adherente, o no son razonablemente
previsibles (art. 988).
La elemental igualdad entre los contratantes se difumina no sólo en
contratos de consumo, sino también, genéricamente, cuando una parte débil
adhiere a condiciones establecidas por otra fuerte, que en muchos casos no
significan relaciones de consumo19.
Dentro de tal orden de ideas, se distingue entre contratos paritarios y
asimétricos20.
Cuando revisten cierta importancia y no precede automatización
predeterminada, aquellos casi siempre son negociados, pues las partes se
encuentran en situación de igualdad y libertad para pactar las prestaciones.
Entre los asimétricos, se incluyen contratos por adhesión a cláusulas
predispuestas y convenios colectivos con carácter general que predeterminan
futuros contratos particulares.

73
 Aun en contratos negociados, se reputa adverso a la buena fe imponer un
peso probatorio —por ejemplo, de la culpa del deudor o de sus auxiliares— a la
parte que normalmente cuenta con menos medios para producirla, lo cual puede
producir un efecto análogo al de una radical dispensa anticipada de
responsabilidad21.
Por otro lado, insistimos, es inconcebible que por un lado se prometa un
resultado concreto y, simultáneamente, se exonere de responsabilidad por su
incumplimiento.
Dentro de tal perspectiva, con validez doctrinaria actual, el Proyecto de 1992
dispone que no puede invocarse una cláusula “que limita o exonera
anticipadamente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación
principal sin una razonable ventaja económica para el acreedor” (art. 1578).
Sin embargo, esa liberación o atenuación en ocasiones vulnera el equilibrio
inherente a la existencia del contrato mismo, aunque la prestación se haya
asumido a bajo precio, o incluso gratis.
Entre otras hipótesis, a propósito de contratos de construcción de obras, se
observa que “limitar o exonerar anticipadamente del incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligación principal sin una razonable ventaja
económica para el acreedor, es contradecir la lógica de existencia del contrato
oneroso y la razón de elección del constructor, pues precisamente se habrá
tenido antecedentes y consideraciones sobre su eficiencia en la ejecución de la
obra contratada, lo que implica suponer una confianza especial al momento de
contratar […] la cláusula que limita o exonera de responsabilidad al constructor
de obra se presenta como un pacto abusivo, que atenta contra la finalidad del
contrato y la reciprocidad de obligaciones de los contratos onerosos […] Todo lo
que rompe un equilibrio, en general, no es bien tomado. En la locación de obra,
donde un constructor está obligado a hacer para alcanzar un resultado, un
pacto de dispensa de responsabilidad por no concluirlo o terminarlo
defectuosamente debe tener sus límites. La validez de las convenciones en
contratos de obras tienen un dique contenedor que son las leyes imperativas,
las obligaciones principales o nucleares de cada parte y el sistema protector de
los derechos del consumidor”22.
El Código instituye disposiciones relevantes que, en los contratos de
consumo, excluyen prácticas, cláusulas y situaciones jurídicas abusivas (arts.
1096 a 1099, 1119, 1120).
En general, los pactos de dispensa se evalúan con superior flexibilidad en
contratos gratuitos en comparación con los onerosos; pero sólo se verifica así
respecto de la prestación central desplegada sin contrapartida, no respecto de
deberes de seguridad anexos al resguardo personal del otro contratante (art.
1723), los cuales son indisponibles.
Dentro de tal perspectiva, incluso en relaciones entre partes, poco importa
que el constructor, director de la obra u otros profesionales intervinientes
hayan trabajado gratis. La ausencia de retribución no permite entregar una
obra destinada a ruina, o impropia para su destino; mucho menos si corre
peligro la vida e integridad de ocupantes del lugar o la de terceros vecinos o
transeúntes.

74
 Por otro lado, incluso en contratos habitual o frecuentemente gratuitos, no
puede enervarse de manera radical una responsabilidad por incumplimiento de
la prestación no retribuida, porque entonces no habría contrato ninguno.
Bien se observa que “el compromiso celebrado a título gratuito no deja de
ser, por eso, compromiso. Es normal, que el que hace gratuitamente un servicio
esté menos severamente obligado que el que se compromete a cambio de una
promesa o prestación hecha en su favor […]. Pero es necesario que haya al
menos compromiso real y serio; el beneficiario del servicio gratuito se encuentra
entre esos, pues de lo contrario, no habría aceptado el ofrecimiento que se le
hizo. No se acepta el ofrecimiento de una persona […] si no ha de quedar
obligada a tener cuidado alguno. No se concibe, pues, en este caso, una cláusula
de irresponsabilidad con pleno efecto”23.
10. LEYES IMPERATIVAS

El Código legisla diversas hipótesis donde se declaran ineficaces cláusulas

de exclusión o limitación de responsabilidad, o las condicionan a determinados
recaudos según el caso.
Tales declaraciones suelen expresarse de manera tajante (“se tienen por no
escritas” o parecida enunciación), lo cual revela el inequívoco propósito de
declararlas imperativas y no negociables.
De tal manera se verifica en supuestos como los siguientes:
i) La supresión o limitación de la obligación de saneamiento se considera no
convenida cuando el enajenante conoció o debió conocer el peligro de evicción o
la existencia de vicios, o si es un profesional, a menos que la otra parte también
lo sea (art. 1038).
ii) En los contratos de adhesión y en los contratos de consumo, las cláusulas
abusivas se tienen por no convenidas y, si se declara nulidad parcial, el juez
simultáneamente lo debe integrar si es factible sin comprometer su finalidad
(arts. 988, 1117 y 1122)24.
iii) Se reputa como no escrita toda cláusula que dispensa o limita la
responsabilidad por ruina de obra o que la hacen impropia para su destino (art.
1276).
iv) También se tienen como no convenidas las cláusulas que limitan la
responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales
(art. 1292).
v) Aun en el transporte de cosas, no son viables las previsiones que limitan
la responsabilidad de transportistas habituales (art. 1313).
vi) Deviene ineficaz toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad
por depósito en hoteles (art. 1374); así como en hospitales, sanatorios, casas de
salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y
establecimientos similares que prestan servicios a título oneroso (art. 1375)25.
vii) En servicio de caja de seguridad, no es válido eximir de responsabilidad
al prestador. En cambio, resulta admisible limitarla, si el usuario es informado
y no media desnaturalización de las obligaciones de aquel (art. 1414).

75
11. DISPENSA DE CULPABILIDAD

La dispensa de culpabilidad tiene en vista un posible daño derivado de

conducta reprochable, e implica previa y aceptada liberación de responsabilidad
subjetiva.
No debe confundirse ese pacto con otro tipo de limitaciones a la
responsabilidad objetiva o subjetiva, como tarifación de indemnizaciones o
pactos sobre cobertura sólo de determinados daños o con exclusión de otros.
En la práctica, la dispensa de culpabilidad sólo es concebible en el ámbito
contractual (o al menos obligacional en sentido amplio) porque supone convenio
con una futura víctima potencial o una situación de la que emerge deber
resarcitorio en caso de producirse un daño, con fuente en una declaración
unilateral de voluntad.
Diversamente, no procede que una persona se libere a sí misma de cargas
indemnizatorias por incumplir el deber genérico de no dañar a otros.
La dispensa irrestricta de responsabilidad por culpa, como amplia eximición
previa del deber resarcitorio por quien contrae una obligación, consagraría
implícitamente un derecho a dañar al acreedor sin efecto alguno. Por tanto,
resulta contraria al orden público comprometido en el principio alterum non
laedere (art. 19, Const. Nacional).
Especialmente es inválida la dispensa cuando alcanza a cualquier nivel de
culpabilidad, incluso calificada (culpa grave o dolo), liberando por conductas
reprochables en grado sumo, que incluso pueden constituir delitos penales y,
por ende, comprometen intereses sociales además de los de la víctima.
En cambio, si la responsabilidad procede a título subjetivo, se reputan
válidas algunas limitaciones razonables al deber resarcitorio fundado en culpa.
De tal modo, si se dispensa por conductas que requieren intensa diligencia o
que se refieren a deberes sólo secundarios o complementarios de la obligación
principal.
La dispensa de culpabilidad no puede ser proyectada a una responsabilidad
objetiva, como si se argumentase que “lo más abarca lo menos”, pese a que se
trata de razones diversas, autónomas y de similar jerarquía para justificar un
deber indemnizatorio.
Por eso, no es aceptable que la liberación por daños causados culpablemente
apareja, como derivación, liberar también por perjuicios producidos sin culpa,
en contravención a normas que en ciertos supuestos establecen la indiferencia
de un factor subjetivo de atribución.
A nuestro entender, por el contrario, la dispensa de culpa no engloba
factores objetivos pues, por hipótesis, la ausencia de culpa no descarta la
configuración de estos mismos.
De las ideas expuestas fluye la reducida operatividad de pactos sobre
dispensa de culpabilidad, máxime en el sistema actual, donde por motivos de
equidad un deudor responde con plenitud incluso por daños derivados de un
incumplimiento involuntario, suyo o de sus auxiliares (art. 1750).

76
12. DOLO O CULPA GRAVE DEL DEUDOR

Surgiría radical contradicción en dispensar anticipadamente a alguien de

una actitud dolosa, pues entonces “se le está obligando y al mismo tiempo
permitiendo desobligarse intencionalmente, lo cual contradice la coercibilidad
de la obligación”26. Por eso y porque lastima la convivencia social y entrañaría
legitimar abusos, tal liberación se encuentra proscripta en la norma comentada.
La directiva ya estaba en el Código anterior: “El dolo del deudor no podrá ser
dispensado al contraerse la obligación” (art. 507).
Por eso, la cláusula pertinente es nula, y sólo resta discutir si se trata de
ineficacia parcial o si se proyecta contra la integridad del acto.
La solución correcta es la primera, que mantiene la obligación
indemnizatoria, aunque el daño haya sido causado dolosamente.
Por otro lado, la norma sólo alude a la dispensa anticipada de dolo, pero se
proyecta analógicamente a toda hipótesis donde sobreviene daño causado por
dolo, sin pacto ninguno.
Ante aquella situación subjetiva, deja de funcionar cualquier exclusión o
limitación de responsabilidad (como la convenida mediante cláusula penal),
aunque las partes nada hayan previsto a propósito de actitudes dolosas.
Sin embargo, nada impide renunciar a los efectos nocivos de dolo ya
producido27, sobre todo, mediante eventual transacción.
Un entendimiento adverso enervaría legítimos intereses del acreedor quien,
por ejemplo, podría tenerlos en que se le reconozca un resarcimiento inmediato,
así no sea pleno, a despecho de la calificación subjetiva del incumplimiento.
Existe consenso en que al dolo debe equipararse la culpa grave, como
supuesto de ineficacia de cláusulas para eximir o limitar la responsabilidad del
deudor, máxime si se trata del contratante predisponerte en desmedro del
adherente28.
La omisión de tal referencia ha sido eventualmente deliberada29, pero debe
efectuarse una interpretación extensiva al respecto.
Es que, a pesar del silencio normativo, dispensar anticipadamente de
actitudes intensamente reprochables (por temeridad o desidia notorias y
significativas) significa una cláusula abusiva y contraria a la buena fe y buenas
costumbres.
Por otro lado, “rara vez puede probarse directamente la intención de causar
el daño; por regla general sólo se deduce de la existencia de culpa grave […].
Exigir una intención dolosa perfectamente establecida sería, prácticamente,
inducir a los jueces a afirmar falsamente su existencia como cierta, en caso que
la culpa les parezca demasiado grave para que quede impune”30.

13. CULPABILIDAD CALIFICADA DE AUXILIARES

No es válida la dispensa de responsabilidad por el dolo (o la culpa grave) de

dependientes, representantes o colaboradores del obligado, a quienes confiere
intervención para ejecutar la prestación.

77
 La disposición no es novedosa, pues ya se encuentra consagrada en leyes
especiales como el Código aeronáutico, donde el transportador no tiene derecho
a ampararse en limitaciones normativas a su responsabilidad, cuando el daño
proviene “de su dolo, o del dolo de algunas de las personas bajo su dependencia,
actuando en ejercicio de sus funciones” (art. 147 del Código Aeronáutico).
El argumento principal reside en que no se enerva entonces la estructura del
vínculo obligatorio, ni la consiguiente coactividad para cumplir lo prometido.
Incluso desde dicha perspectiva formal, el Código Civil descalifica
inequívocamente cláusulas de ese tenor, al establecer genéricamente que es
responsable directo quien incumple una obligación (art. 1749), lo cual debe
correlacionarse con la responsabilidad del deudor por personas de las cuales se
sirve para cumplir (art. 1753).
De manera similar, la invalidez declarada por el Código se propaga no sólo
al dolo del deudor, sino también al de “las personas por las cuales debe
responder” (norma comentada), lo cual sella la cuestión y no es reversible por
una mal entendida autonomía de la voluntad.
La situación permanece inalterada sea que el deudor obre por sí o a través
de otros. Este reemplazo es jurídicamente indiferente; no altera efectos
derivados del incumplimiento, y la pertinente responsabilidad se decide de
manera exactamente igual cuando la conducta material es desplegada por el
obligado o recurriendo a la intervención o colaboración de otros sujetos.
Por eso, una dispensa ineficaz atendiendo al obrar del deudor, también debe
serlo en relación con el de otras personas que intervienen en sus asuntos.
Además, operan motivos sustanciales y axiológicos. Liberarse de
responsabilidad por dolo o culpa grave de dependientes (o de otros a quienes se
ha dado intervención en los propios asuntos), implica conferir neutralidad a
actitudes drásticamente incompatibles con una sana convivencia social, como
una producción intencional de daños o con manifiesta indiferencia por intereses
ajenos (dolo directo, indirecto o eventual), o a raíz de una temeridad rayana en
dolo (como culpa grave aproximada al dolo eventual).
De otro modo, sería irrelevante la malignidad o el desprecio o desidia hacia
los demás, lo cual se opone a elementales directivas de buena fe y sanas
relaciones sociales.
No se salva el problema porque la conducta reprochable emane de otras
personas, si de todas maneras se encuentran bajo incumbencia de quien
procura liberarse de las secuelas nocivas que provocan.
Sería ingenuo no percibir que, de lo contrario, se abre la puerta a una
confabulación, en cuya virtud un sujeto se liberaría simplemente delegando en
otros las gestiones que se encontraban a cargo suyo.
Finalmente, “en el mundo negocial de nuestro días, la ejecución personal por
el deudor comienza a ser un supuesto excepcional. Admitir la distinción
implica, entonces, convertir en regla la posibilidad de liberarse
anticipadamente por el incumplimiento doloso o gravemente culposo”31.

14. ALCANCE DE LA INEFICACIA

78
 Como regla, la ineficacia de una cláusula proscripta es relativa porque se
ciñe a ella misma.
Se trata de una anulación parcial, sólo referida a las consecuencias abusivas
del ejercicio de los derechos emergentes del acto o contrato, o de la reparación
de daños32.
Lo expuesto es al margen de que el juez debe entonces colmar el vacío, para
integrarlo con el resto del convenio y posibilitar su funcionamiento.
Por ejemplo, si se declara inválida una dispensa de dolo o culpa grave, el
tribunal debe suplir la cláusula por un compromiso a responder por culpa
simple.
En sentido contrario, se ha opinado que una dispensa de culpa determina
nulidad absoluta, porque es inmoral y contraria al interés general; y nulidad
total, con motivo de que son inescindibles las cláusulas que especifican
obligaciones, de las que determinan consecuencias para el caso de
incumplimiento33.
Pero así no se advierte que, al caer todo el convenio, también se enerva la
responsabilidad misma del incumplidor culpable.
La directiva que propugnamos sobre ineficacia únicamente parcial, es
coherente con el principio de que la nulidad de una disposición no afecta a otras
válidas, si son separables, y que la imposibilidad de hacerlo se verifica cuando
“el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad” (art. 389).
Invalidar todo el contrato implicaría, precisamente, el resultado indeseable
de convalidar una cláusula ilícita y abusiva de irresponsabilidad, así sea por
una vía indirecta.
También se prevé que, cuando el juez declara la nulidad parcial de un
contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas por ser abusivas,
debe integrarlo cuando puede subsistir sin perturbar su funcionalidad
operativa (ver art. 989).
La excepción se configura en motivos de invalidez que afectan elementos
esenciales del contrato, como una causa ilícita que lo vicia por completo (art.
1014, inc. a).
Sin embargo, si la cláusula de liberación se funda en un motivo ilícito o
inmoral que sólo alcanza a una de las partes, la otra puede reclamar la
prestación o invocar la responsabilidad por incumplirla, sin que a su vez esté
obligada a cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014, inc. b).
A veces, también se consigna como salvedad el caso de obligaciones
indivisibles34; pero no siempre es así, salvo que la indivisibilidad se refiera a la
prestación misma, por hipótesis no fraccionable (art. 814).
En cambio, si se ha eximido de cumplir por dolo del deudor o sus
dependientes, la ineficacia de esta dispensa deja en pie la obligación de ejecutar
la obligación indivisible, si concurre algún factor de atribución, que incluso
puede ser objetivo (comentario al art. 1724).

79
 XV
PRUEBA DE LA LESIÓN Y DEL
DAÑO INDEMNIZABLE

Art. 1744. Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo
invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos.

Concordancias
Arts. 14, 768, 793, 794, 914 a 920, 1059, 1716, 1717, 1726, 1727, 1734 a
1736, 1741, 1746, 1772.

Antecedentes
Proyecto 1992, art. 1568; Proyecto 1998, art. 1618.

1. Contenido de la norma
2. Probar el daño es dirimente
3. Carga de invocación
4. La ilicitud no acredita producción de daños
5. Diferencia entre lesión y daño resarcible
6. Certeza del daño y necesidad probatoria
7. Existencia, extensión y cuantificación
8. Prueba de la calidad de damnificado
9. Individualización del menoscabo
10. Quién soporta la carga probatoria
a) El damnificado
b) Personas a las que se transmitió la acción
c) Demandado u otros sujetos que resisten
la pretensión
11. Déficits probatorios
12. Cuándo donde no se impone probar el daño
13. Imputación normativa del perjuicio
14. Presunciones legales
15. Notoriedad del daño
16. Aplicación práctica de presunciones
jurisprudenciales
17. Prueba del valor de daños económicos
18. Prueba de la cuantía del lucro cesante
19. Prueba de la cuantía de chances
20. Prueba del daño moral
21. Prueba de la cuantía en el daño moral

80
1. CONTENIDO DE LA NORMA

A propósito de la prueba del daño, la norma comentada reitera una directiva

ya establecida para factores de atribución y relación de causalidad, en el
sentido de que la demostración incumbe a quien alega cualquiera de esos
presupuestos de responsabilidad civil (arts. 1734 a 1736).
Se expresa así el principio general, en cuya virtud incumbe al actor que
invoca un derecho indemnizatorio, la carga de demostrar los hechos
constitutivos que lo generan.
De manera similar que en aquellos otros requisitos, la presente disposición
introduce algunas salvedades, atinentes a imputaciones o a presunciones sobre
daños, o bien a casos en que el menoscabo surge con notoriedad a partir de la
sola situación fáctica.
Se registran importantes diferencias conceptuales y prácticas entre esos
supuestos:
a) Cuando la ley imputa un daño como real, se elimina directamente la
carga de probarlo, y no se admite demostración enervante.
b) En el caso de presunciones legales sobre la existencia de perjuicios, la
carga probatoria se invierte: incumbe al sujeto pasivo acreditar que no se ha
producido un perjuicio o que es inferior al fijado por la norma.
c) Cuando el perjuicio surge notorio a partir de una situación fáctica, sin
necesidad de demostración adicional, se reputa como satisfecha la carga
probatoria que incumbe al reclamante.
Las disposiciones procesales antes enunciadas registran estrecha relación
con exigencias de fondo sobre la materia que debe demostrarse. Cómo probar se
supedita en buena medida a qué debe probarse.
Ello es así, ante todo, porque la necesidad de probar se subordina a los
requisitos condicionantes del crédito indemnizatorio (presupuestos sustanciales
de la responsabilidad resarcitoria).
El eje radica en la producción de un daño injusto, que debe (i) lesionar un
interés respetable del actor, (ii) haber sido causado adecuadamente por un
hecho, y (iii) atribuirse al demandado por un motivo que legitima la obligación
de indemnizar.
Según después reiteramos, debe deslindarse la lesión a un interés como
premisa inicial, del daño indemnizable como consecuencia, porque no siempre
aquélla permite concluir en que éste se ha producido (o bien, no autoriza a
inferir que reviste precisamente la entidad invocada por el pretensor).
Se perfilan así los elementos básicos sobre los que gira la cuestión probatoria,
consistentes en: (i) el hecho lesivo de un interés, (ii) la legitimación activa, (iii)
la legitimación pasiva, (iv) el daño, (v) la causalidad, (vi) y el factor de
atribución.
No imperan reglas similares para probar daño patrimonial y moral, y en
ambos ámbitos se verifica gran variedad casuística, que condiciona el modo de
acreditarlos.

81
 Por otro lado, cuando se trata de menoscabos patrimoniales, como regla debe
demostrarse además su significación económica (valor) conducente a fijar el
monto indemnizatorio (cuantía)1.

2. PROBAR EL DAÑO ES DIRIMENTE

El daño resarcible recién ingresa en el mundo del derecho cuando es

receptado por una sentencia, convenio entre partes o reconocimiento del
obligado.
De allí la importancia de esclarecer ese esencial presupuesto de
responsabilidad, sin el cual no se concibe una obligación indemnizatoria.
Por otro lado, el daño es “el único presupuesto respecto del cual no pueden
existir debates relativos a su demostración: porque a la víctima le resulta más
sencillo, más económico y porque constituye una novedad, una alteración de la
situación preexistente, que se debe, entonces, probar por quien lo padece”2.
Además, es una situación suya, con frecuencia inaccesible para las demás
personas sin datos que la pongan de relieve.
Sólo a partir de un daño acreditado (o manifiesto) es factible analizar la
conducta lesiva, su antijuridicidad, la relación causal y el factor de atribución.
Aquél constituye el cimiento sin el cual fracasa todo el andamiaje de la
responsabilidad civil.
Por eso, desde una perspectiva cronológica, el razonamiento de un abogado o
del juez comienza indagando si hay o no un perjuicio para el actor; sólo en caso
afirmativo, indagan los restantes presupuestos para dilucidar sobre una
indemnización a cargo del demandado.
La función resarcitoria arranca de un daño causado (art. 1716), y la
antijuridicidad tiene como punto de partida una acción u omisión dañosa para
otro (art. 1717).
El daño es personal porque debe afectar un interés propio del reclamante;
pero también es el más personal de los presupuestos de responsabilidad, en el
sentido de exclusivo respecto de otros eventuales damnificados, a diferencia de
requisitos que pueden ser comunes o compartidos, según se verifica con el hecho
que lesiona a todos o la vigencia de un factor de atribución contra el
demandado.
Por eso, en acciones colectivas por daños a derechos individuales
homogéneos, la propagación de la cosa juzgada de la pretensión acogida no
alcanza la realidad, entidad y valuación del daño que sufre cada uno de los
damnificados, quienes en su caso, “pueden solicitar la ejecución y la ejecución
de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio”3.
Con frecuencia, los abogados del actor invocan el principio de reparación
plena para sortear o minimizar la carga probatoria del daño. Pero ese principio
sólo tiene operatividad lógica para el menoscabo probado por el actor, salvo
notoriedad o previsión normativa que lo repute como cierto o lo presuma.
En otros términos, la exigencia de plenitud resarcitoria no libera sino que,
antes bien, requiere poner de manifiesto cuál es el daño, en tanto condiciona la
indemnización.

82
 Algunos magistrados emiten sus juicios inspirados por prejuicios hacia la
víctima o el responsable.
Una tendencia emplaza con automatismo al actor en damnificado y en
deudor al demandado, sin pruebas suficientes para arribar a convicción de que
efectivamente lo son.
Pero incluso quienes participan de esa posición compasiva hacia las víctimas
(la equidad no siempre es caridad, menos con dinero ajeno)4, necesitan de
manera inexorable esclarecer desde el inicio que efectivamente haya un dañado.
Además, por sí solo, el daño no apunta a algún sujeto como responsable.
En el extremo inverso, otra impugnable actitud sustenta sospechas de
engaño o exageración en cualquier reclamante, reputándolo como tendencioso
buscador de “plata dulce”, y no como posible víctima real que pide una
compensación para subsanar su injusticia.
Y bien, dicho dilema no debe plantearse como opción maniqueísta entre
víctima o responsable, por ser tales (lo cual no se sabe sino al cabo del proceso),
sino decidirse a favor de quien tiene razón, según pruebas pertinentes y
eficaces5.
Fuera de su daño, la víctima deja de ser tal, y se erige en usurpadora cuando
se apropia de dinero que nadie le adeuda, más allá del perjuicio a reparar.
En la medida de ese exceso, se sacrifica al demandado, convirtiéndolo en
otra víctima más, en lugar de imponerle un acatamiento estricto a su
responsabilidad.
Procede eliminar demasías, que no significan indemnizaciones sino
donaciones encubiertas y forzadas por un juez.

3. CARGA DE INVOCACIÓN

Es irrelevante el daño probado, pero no invocado como fuente de

reclamación.
Por razones de congruencia, es inadmisible conceder un rubro no solicitado o
diferente del invocado6; lo cual es muy diverso de que daños esgrimidos pueden
ser objeto de encuadramiento diverso por el tribunal (iura novit curia).
La omisión de inequívoca reclamación no resulta subsanada porque el rubro
surja tácitamente de la manera de ofrecer la prueba7.
Tampoco la prueba más contundente sobre un rubro puede cubrir la
prescindencia de demandarlo, pues el principio de plena reparación sólo rige
respecto de lo pretendido en la demanda y que resulte procedente8.

4. LA ILICITUD NO ACREDITA PRODUCCIÓN DE DAÑOS

Debe distinguirse entre la acción antijurídica y el daño que eventualmente

es su consecuencia; la convicción sobre la primera no apareja un juicio positivo
sobre el menoscabo, desde que no siempre aquella causa un perjuicio9.
La diferencia expuesta se aplica particularmente en materia contractual,
pues no todo incumplimiento hace nacer un crédito resarcitorio.

83
 Dentro de tal orden de ideas, se precisa: “El incumplimiento contractual
genera, no hay duda, responsabilidad […]. Pero no basta para que tal
responsabilidad se haga efectiva, la sola comprobación de ese incumplimiento,
pues también quien pretenda ser indemnizado como contratante inculpable,
debe mostrar y en su caso demostrar los perjuicios ocasionados en cualquiera de
sus facetas […] Que uno u otro de tales daños requiera mayor o menor estrictez
en su prueba, no libera al contratante que los invoca y los pretende, de
presentar al juez elementos por medio de los cuales pueda resolver su
existencia y cuantía […] se tiene que saber qué es lo que se debe reparar y
cuánto, dos cuestiones que el juez no puede crear de la nada”10.
El hecho puede infringir una obligación previamente asumida y aun mediar
un proceder inequívocamente reprochable del demandado, pero si no hay
perjuicio nada corresponde indemnizar.
Como simple derivación del principio según el cual no toda acción causa un
daño —así sea antijurídica y lesiva de un interés del actor— es lógico que, aun
reconocido o probado el hecho invocado en la demanda, no se elimina la
exigencia de acreditar el menoscabo.
Lo expuesto admite excepciones, toda vez que, a partir de un obrar del
demandado o de una situación lesiva que lo compromete, la ley reputa como
ciertos algunos daños (cláusula penal o señal cuando se permite
arrepentimiento) o bien los presume (algunos perjuicios por fallecimiento o
incapacidad; ver comentarios a los arts. 1745 y 1746).

5. DIFERENCIA ENTRE LESIÓN Y DAÑO RESARCIBLE

Una lesión entraña afectación de determinada esfera de la persona,

mientras que el daño resarcible versa sobre las concretas consecuencias o
efectos disvaliosos que aquella genera.
Como regla, la exclusiva situación lesiva no apareja de por sí una producción
de secuelas perjudiciales.
Por eso se ha resuelto que la falta de prestación del servicio de energía
eléctrica no evidencia sin más que el actor haya sufrido pérdida de mercaderías
y frustración de ventas en su negocio, lo cual pudo haberse acreditado mediante
un peritaje contable11. Sin embargo, el criterio es estricto e injusto cuando
presunciones razonables apoyan la existencia del daño, como si los cortes no
han sido breves, se produjeron en épocas de calor y la mercadería era
perecedera.
En otros términos, la exigencia judicial a veces cómoda de reclamar peritos
para dilucidar asuntos donde los mismos hechos evidencian los daños,
normalmente significa exceso ritual manifiesto, ante el cual quedan víctimas
sin indemnizar, en oposición a elmentales exigencias de justicia y reglas de
sentido común12.
Desde otra perspectiva, como no siempre una ofensa contra el honor causa
daño patrimonial, éste debe ser acreditado.
A su vez, los daños económicos por muerte no coinciden con la privación
misma de la vida del extinto y, salvo presunciones legales (ver art. 1745),

84
algunos no pueden reputarse acreditados a partir del exclusivo suceso mortal,
salvo razonables inferencias judiciales.
De tal modo se declara a propósito de privaciones alimentarias o de otros
aportes que brindaba el extinto, a través de doctrina con vigencia actual, en el
sentido de que en caso de muerte de la víctima “el objeto de la reparación está
dado por los efectos económicos que su desaparición provoca en los
damnificados indirectos, quienes se ven afectados patrimonialmente por la
disminución de bienes que percibían del occiso”13. Esta disminución futura se
infiere legalmente cuando se trata de personas a cargo de quien falleció, como
sus hijos menores, o bien se induce por los jueces, a partir de una asistencia
económica regular hacia quienes no existía deuda alimentaria.
En ocasiones, hay falencias probatorias sobre la intrínseca situación lesiva,
como cuando no se acredita la realidad de un menoscabo psíquico14, o se registra
orfandad de demostración respecto de otras secuelas de la lesión acreditada15.
En cualquiera de esas alternativas, la pretensión debe ser desestimada.
Sin embargo, insistimos, no se descarta que en variados casos puede
arribarse a convicción a partir de la sola producción de lesiones, si lo autorizan
presunciones basadas en la experiencia y el sentido común.
Así, un incapacitado no deja de experimentar daño moral, cualesquiera sean
las circunstancias concretas de su vida, aunque estas demarcan en más o en
menos la entidad del desmedro existencial.

6. CERTEZA DEL DAÑO Y NECESIDAD PROBATORIA

No basta la posibilidad de un daño; se requiere probar su existencia, pues no

cabe reconocer indemnizaciones por menoscabos conjeturales16.
No procede condenar a resarcir un perjuicio inexistente ni meramente
posible. Pero tampoco es exigible completa seguridad sobre su producción. Lo
primero implicaría enriquecimiento sin causa17. Lo segundo dejaría sin tutela
indemnizatoria perjuicios suficientemente ciertos dentro de una orientación de
probabilidad y verosimilitud.
El defecto de acreditación concreta del daño puede conducir al rechazo de la
pretensión, cuando esa falencia torna conjetural el perjuicio invocado, o bien, a
estimarla parcialmente, si la debilidad probatoria sólo permite certeza respecto
de parte y no de todo el perjuicio alegado.
La carga de acreditación se despliega hacia los diversos capítulos
indemnizatorios, sin que baste convicción sobre que el actor ha sido
genéricamente perjudicado a resultas del hecho; es necesario esclarecer la
existencia y magnitud de cada rubro reclamado.
Por eso, presuponiendo una similar situación lesiva, pueden prosperar
algunos rubros y otros no, dependiendo de la prueba que el actor rinda al
respecto, excepto inferencias que puedan favorecerlo.
No sólo falta certeza cuando se reclama reparación de daños inexistentes,
sino también ante exageraciones en la pretensión por algunos reales, pero con
distorsión, bajo una lupa que los agranda.

85
 Así suele verificarse con frecuencia en el lucro cesante, donde se registra
una reiterada tendencia a sobredimensionar beneficios frustrados, donde los
“sueños de ganancias” construyen castillos en arenas de incertidumbre.
Sin embargo, esa dosis de subjetivismo de actores y sus letrados, aunque
inadmisible, suele explicarse humanamente ante mezquindades
indemnizatorias de los jueces, que indirectamente incitan a pedir por demás,
para que se otorgue lo justo, aun a riesgo de asumir costas por la diferencia.

7. EXISTENCIA, EXTENSIÓN Y CUANTIFICACIÓN

El menoscabo debe ser acreditado no sólo al efecto de la procedencia misma

de la reparación, sino también para fijar su importancia y límites.
Ello es así porque, salvo previsiones en contrario, debe indemnizarse el daño
causado adecuadamente, y sólo él (arts. 1726 y 1727): el daño, todo el daño, pero
nada más que el daño.
La indemnización no debe pecar por defecto, lo cual empañaría la plenitud
que debe revestir; ni por exceso, porque, en la medida de este, se impondría al
demandado un sacrificio ajeno a la finalidad de compensar a la víctima.
Lo expuesto entraña distinguir la prueba de la existencia y composición del
daño mismo, y sobre pautas que conducen a cuantificar el importe
indemnizatorio.
La evaluación del perjuicio constituye estadio previo y condicionante de la
fijación del monto para repararlo.
Valorar el daño significa determinar su contenido y composición, acorde con
la gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de ponderación en el caso
concreto; determinar la cuantía del resarcimiento exige seleccionar una suma
justa para compensar a la víctima.
Los pronunciamientos judiciales deben reflejar de manera explícita y
fundada esas pautas de valoración y de cuantificación, posibilitando a los
litigantes controlar los fundamentos del decisorio18.
Las operaciones para justificar y explicar el importe indemnizatorio, sin
arbitrariedad, consisten en un “correcto análisis de las cuestiones fácticas que
se plantean”, precisando “la calificación (valoración) de los daños como paso
previo y necesario para, finalmente, llevar a cabo la cuantificación en dinero del
daño resarcible”19.
Dicha doctrina también es aplicable al daño moral pues, aunque no puede
mesurarse en dinero, no es factible ninguna cuantificación compensadora sin
apreciar previamente qué gravedad reviste, según el alcance objetivo y
circunstancial de las repercusiones negativas en la existencia de la víctima.

8. PRUEBA DE LA CALIDAD DE DAMNIFICADO

No hay perjuicios puros o abstractos. Por eso, no es eficaz su prueba cuando

falta un enlace con quien peticiona su reparación, o en nombre de cual se la
pretende, lo cual exige un esfuerzo probatorio orientado subjetivamente.
Debe surgir convicción sobre que el actor es el herido en un accidente o el
fallecido por mala praxis médica, el dueño del bien deteriorado, el injuriado por

86
una publicación periodística, el familiar de la víctima de un homicidio o el
beneficiario de prestaciones alimentarias que brindaba, entre otras variantes
nocivas.
Además de la ocurrencia del perjuicio, el pretensor debe poner de relieve que
afecta un interés suyo; sólo así esa lesión lo erige jurídicamente en damnificado.
Si hay fallas en dicha conexión entre prueba del daño y quién es
damnificado, procede desestimar la reclamación resarcitoria20.
Sin embargo, hay casos en que la legitimación se disocia de la prueba del
daño, porque aun la demostración más acabada de haberlo experimentado no
confiere titularidad de la acción.
De tal modo se verifica cuando la ley niega acción resarcitoria a
damnificados distintos de aquellos a quienes legitima, por consecuencias no
patrimoniales de muerte o gran incapacidad de la víctima inmediata (art. 1741,
inc. 1). Según esta norma, sólo puede accionar el damnificado directo; y si ha
fallecido o sufre gran discapacidad, únicamente las personas allí indicadas.
Lo expuesto evidencia que la realidad de un perjuicio no afianza de por sí el
derecho a reclamar su reparación. Para sustentar la legitimación activa de una
víctima indirecta excluida por la ley, no sería útil el razonamiento de que ha
resultado perjudicada, ni la prueba más terminante al respecto, pues
precisamente esto no basta cuando el sistema margina su titularidad
resarcitoria.
Por tanto, la legitimación activa no es asunto de exclusiva comprobación
fáctica, sobre que alguien sufrió efectivo menoscabo en sus intereses, sino que
se subordina a eventuales condicionamientos legales.
Hay supuestos donde se dispone que ciertas personas pueden reclamar
indemnización de determinados daños. Pero como en general todo menoscabo
injusto es indemnizable si se cumplen los demás requisitos indemnizatorios, a
veces la ley está diciendo algo más: se presume que los sujetos indicados sufren
el perjuicio aludido en el caso.
Se elabora así una legitimación calificada, en el sentido de que los titulares
de la acción según la ley se encuentran además favorecidos por una inferencia
de haber sufrido específicos detrimentos, salvo prueba en contrario.
Entre otros supuestos, a nuestro entender, así se verifica a propósito del
daño alimentario que experimentan personas que estaban a cargo del extinto,
como sus hijos menores; o en la pérdida de chance de ayuda futura por muerte
de estos. En ambas alternativas, no sólo existe un derecho sustancial a la
indemnización de esos perjuicios, sino que se presume su producción
(comentario al art. 1745).
En general, la enunciación de legitimados con daños presuntos no descarta el
título resarcitorio de personas distintas que prueban su daño; según se verifica
con otros sujetos distintos de padres o guardadores, que también pueden
experimentar una pérdida de chance alimentaria por muerte de alguien que
brindaba ayuda estable y con perspectivas de continuidad.
Diversamente, a veces el Código coloca un cerrojo, en cuya virtud la
indicación de los habilitados para accionar implica también que sólo ellos

87
pueden hacerlo, según sucede con allegados a una víctima fallecida o con gran
discapacidad (comentario al art. 1741, 1er párrafo).
Desde otra perspectiva, la prueba de la legitimación sólo deviene eficaz
cuando se refiere al momento en que el daño se causó, pues es entonces cuando
se integra y queda expedita la acción resarcitoria.
Cuando acciona un sucesor universal o singular en los derechos del
damnificado, también debe acreditar que su transmitente experimentó el
perjuicio a la fecha en que se produjo.
La prueba sobre legitimación sustancial puede operar a través de cualquier
medio, porque la acción indemnizatoria tiene naturaleza personal; no real, ni de
estado familiar.
De allí que en acciones ejercidas como heredero de la víctima de un
homicidio, las partidas pertinentes —de matrimonio o nacimiento según el
caso— constituyen sólo uno de los canales para demostrar el vínculo familiar;
basta cualquier medio suficiente de convicción, descartándose solemnidad en la
acreditación.
La circunstancia de que la acción indemnizatoria es personal, también sirve
para decidir que el carácter de dueño de una cosa dañada debe interpretarse
con amplitud, sin supeditación estricta a recaudos para adquirir el derecho de
propiedad.
En tal sentido, se observa que “dada la índole personal de la pretensión de
daños y perjuicios deducida, mediante la misma no se discute el tema atinente
a derechos reales, sino la entidad y cuantía del detrimento sufrido por el
damnificado, quien no está cargado a producir título alguno demostrativo de su
relación real, bastándole con concretar las justificaciones condicionantes de su
derecho indemnizatorio”21.
Lo expuesto es así porque basta la lesión a un interés real y digno, aunque
no se apoye en un específico derecho subjetivo (art. 1737).
Cuando hay varios damnificados, pueden obrar con autonomía; cada uno
tiene acción por su daño personal, independiente de la que ejerzan los otros22.
Si demandan conjuntamente, en el mismo proceso, no hay una
indemnización que se distribuya, sino plurales indemnizaciones que se
atribuyen a cada cual, en la medida del propio daño, como si se tratase de
litigios separados en lo que atañe a los daños respectivos23.
Así se verifica incluso en lesiones a intereses individuales homogéneos,
derivados de idéntico hecho lesivo —como una catástrofe que afecta a
numerosas víctimas— pues la unidad causal desencadenante de los daños no
descarta la diversidad entre estos como causas fundantes de las respectivas
pretensiones indemnizatorias.
La independencia del derecho resarcitorio de los varios damnificados, se
traslada también a otros efectos jurídicos. Por ejemplo, la interrupción de la
prescripción en favor de uno no se propaga a los demás, ni la renuncia por
alguno a la acción resarcitoria extingue las otras acciones.
Sin embargo, la prueba que aporta alguno de los actores sobre extremos de
la responsabilidad distintos de sus daños personales, como el hecho lesivo, la

88
relación causal o el factor de atribución, con frecuencia puede ser invocada por
los restantes, si les es útil.
Ello es así porque dicha demostración se incorpora objetivamente al proceso,
con potencial repercusión favorable en la situación de todos los actores. Si el
demandado ha gozado de la posibilidad de refutación y contraprueba, no
experimenta lesión a su derecho defensivo.
Se registra una salvedad en el nexo causal con determinados daños, que es
asunto personalizado de cada víctima; o cuando rigen factores de atribución
disímiles según la clase de damnificado, como si se exige culpa en la pretensión
contra el médico interviniente, y en cambio se entiende que basta la garantía
contra la institución asistencial donde trabaja.

9. INDIVIDUALIZACIÓN DEL MENOSCABO

La certeza o realidad del daño atañe no sólo a su existencia, sino también a

su composición (comentario al art. 1739).
Por eso, como regla, no basta la prueba de que se han producido daños, si se
ignora qué circunstancias, modalidades y gravedad revisten; cuáles y cómo son.
No sólo hay un vacío indemnizatorio en ausencia de daño, sino también
cuando se carece de sustento para identificar su contenido específico.
Lo expuesto conduce al imperativo procesal de que el actor debe probar sus
daños y no, simplemente, haber sido víctima de alguna abstracta situación
perjudicial.
Ello implica que la carga probatoria sobre el daño debe satisfacerse en
concreto, no de un modo vago, genérico e impreciso.
Las pautas relevantes residen en la gravedad objetiva del menoscabo y en la
situación particular del damnificado.
En efecto, como el daño es personal, requiere su individualización, que
impone evaluar circunstancias de la víctima.
La configuración del menoscabo puede resultar bastante clara; pero
delimitar su extensión, suele ser asunto erizado de dificultades.
Al margen de que el hecho lesivo debe proyectarse contra alguien, para
precisar el surgimiento de un daño a la persona, interesa saber cómo es, actúa y
vive este sujeto antes y después del suceso.
Así, un deportista profesional a quien se incapacita puede experimentar
lucro cesante que no sufriría otro amateur con la misma invalidación, el alcance
de aquella privación económica dependerá del prestigio y nivel alcanzados en su
actividad, diversos de los referibles a otros sujetos con análoga dedicación.
Lo expuesto significa que, además de la entidad del menoscabo en sí, es
dirimente su repercusión personalizada según características del afectado.
Dentro de tal óptica, se alude a una incapacidad existencial genérica y a otra
circunstanciada (comentario al art. 1746).
En el primer quebrantamiento se aprecia cómo incide la minoración desde la
perspectiva de cualquier sujeto que puede sufrirla. Así, la aptitud visual o para

89
el desplazamiento motriz interesa a toda persona, con abstracción de la
intensidad de potencialidades previas y de cualquier otro factor singular.
Una segunda perspectiva complementaria evalúa, más ajustadamente,
cuáles eran las concretas condiciones de la víctima precedentes al hecho; el
grado de desarrollo de sus dones o habilidades; efectivas dedicaciones y
actividades; juventud o madurez; requerimientos familiares; en suma, lo
concerniente a su daño individualizado, acorde con indicadores de vida.
Esa distinción también opera en aptitudes para el trabajo. La incapacidad
laborativa puede ser genérica, como contrapartida de la aptitud media de
individuos con la misma edad y salud que tenía la víctima, o bien específica
cuando se evalúan singulares dotes profesionales o laborales y la actividad que
desenvolvía el destinatario del daño24.
De modo análogo, se alude a un daño moral común, según trascendencia
nociva del menoscabo en personas con similar situación, y otro particular,
examinando factores singulares de la víctima.
En general, ambas pautas son materia de evaluación complementaria. Los
jueces consideran tanto la intensidad de la lesión según genéricas valoraciones
sociales, como su influencia singularizada.
Por eso, como la reparación “no se fija en abstracto sino concretamente en
cada caso, es justo que la indemnización del daño moral esté en relación con la
magnitud del perjuicio, dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se
repara”25; y que en la tarea de fijar el quantum de la reparación, se aplica no
sólo el estándar de la “intensidad del dolor en el hombre medio” sino que
también se indaga “la repercusión subjetiva del agravio en cada persona”26.
La apreciación personalizada del daño se refleja con claridad en
pronunciamientos de los cuales se infiere que, de no mediar determinadas
circunstancias particulares de la víctima, no se habría sido reconocido un
menoscabo resarcible o revestiría menor intensidad.
Así, cuando el actor incapacitado en sus aptitudes físicas experimenta
absoluto menoscabo de “posibilidades económicas futuras, ya que su condición
sociocultural no lo preparó para desarrollarse en tareas de tipo intelectual que
pudieran serle útiles”27.
Cuando hay factores que redimensionan la entidad del daño en comparación
con el que habrían experimentado otras personas ante el mismo hecho lesivo, es
indispensable aportar los elementos fácticos conducentes a delinear el alcance
puntual de la repercusión nociva.
Dicha directiva opera no sólo en interés del actor, para aumentar en su caso
el monto indemnizatorio, sino eventualmente también a favor del demandado, a
fin de refutar la pretensión o circunscribir su alcance, aportando datos que
evidencian una diversidad subjetiva respecto de otros sujetos insertados en
análogo contexto lesivo, pero con daños de inferior gravedad.

10. QUIÉN SOPORTA LA CARGA PROBATORIA

La norma dispone que el daño debe ser acreditado “por quien lo invoca”.

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 Según se analiza a continuación, ese sujeto no siempre es el afectado, directo
o indirecto. Puede tratarse de otras personas interesadas en hacer valer el
menoscabo para obtener reconocimiento de una reclamación indemnizatoria.

a) El damnificado

Sólo quien es damnificado (directo o indirecto) puede reclamar

resarcimiento. Jurídicamente, sólo interesa el daño a alguien.
Damnificado es quien experimenta un perjuicio a raíz de la lesión inferida a
un interés suyo (personalidad del daño).
También necesitan desplegar actividad probatoria sobre el daño quienes
hacen valer una pretensión indemnizatoria, a título de representantes legales o
convencionales de la víctima. Sólo que entonces no hacen valer una pretensión
propia, sino la del sujeto en cuyo nombre actúan.

b) Personas a las que se transmitió la acción

Hay situaciones donde personas distintas del damnificado tienen derecho a

indemnización, no por haber sido perjudicadas por el suceso originario, sino
porque han adquirido el crédito resarcitorio atinente a un daño ajeno.
A diferencia de los damnificados indirectos, donde hay una propagación
objetiva del daño, en estos casos opera una conversión subjetiva de la
titularidad de la acción: “empieza presentándose en la persona del acreedor un
derecho perfecto a exigir que se indemnice su interés, derecho que luego pasa a
un tercero”28.
El damnificado indirecto hace valer un derecho que siempre ha sido propio,
en razón de un daño personal experimentado. Los sujetos a que ahora nos
referimos esgrimen un derecho que antes fue ajeno, con motivo del perjuicio que
otro sufrió, pero dicho derecho ha pasado a ser suyo, por haber reemplazado al
primigenio titular.
Al hecho lesivo se adiciona o conjuga otro factor (por ejemplo, pago de la
indemnización por la aseguradora) que justifica la legitimación sustancial del
reclamante.
A título ilustrativo, para valorar la medida de la indemnización cuando la
reclama el damnificado indirecto, debe atenderse a su propia situación lesiva, al
igual que en el caso de cualquier afectado.
Diversamente, cuando se traspasa el crédito indemnizatorio se computan los
efectos nocivos en quien el hecho había perjudicado, así como la medida del
interés del accionante para invocar el crédito, el cual puede tener alcance
inferior del que correspondía a la víctima.
La prueba del daño sigue apuntando entonces a quien fue damnificado, y a
ella debe adicionarse la demostración del hecho que justifica el traspaso de esa
acreencia. Por ejemplo, cuál fue el alcance del pago efectuado por la
aseguradora a la víctima en cuyos derechos indemnizatorios se subrogó.
Las principales hipótesis de aplicación son las siguientes:
(i) el que paga con subrogación, en general (arts. 914 a 920);

91
 (ii) el asegurador también subrogado por el pago a su asegurado, con derecho
para accionar contra el responsable civil;
(iii) el ente mutual, obra social o empresa de medicina prepaga que
prestaron servicios terapéuticos asistenciales o de sepelio, aun en defecto de
convenio expreso con la víctima;
(iv) instituciones médicas que brindaron asistencia gratuita a la víctima: la
situación es equiparable a la anterior, a despecho de la ausencia de retribución
por el paciente29.
(v) herederos o cesionarios por actos entre vivos, pero cuando se trata de
consecuencias no patrimoniales, la acción sólo se transmite a sucesores
universales si fue interpuesta por el damnificado (art. 1741, 3er párrafo).

c) Demandado u otros sujetos que resisten la pretensión

Impresiona como paradójico aludir a una carga probatoria del daño atinente
al demandado u otros sujetos también interesados en refutar la pretensión
indemnizatoria.
Sin embargo, ello es correcto atendiendo a que pesa sobre esos sujetos
pasivos la demostración de factores que eventualmente impiden o limitan la
pretensión indemnizatoria; máxime si operan presunciones de daño a favor del
actor.
Por eso, soportan una necesidad demostrativa cuando invocan un daño
diferente del que constituye fundamento de la acción. Si lo ponen de relieve,
puede arribarse a un rechazo de la reclamación; excepto que medien razones
para un distinto encuadramiento por el juez, en cuyo caso la diversidad
residiría en el rótulo, no en la sustancia del perjuicio.
Igualmente pueden aducir que el daño real es inferior del esgrimido por el
actor, a cuyo efecto adquieren relevancia las circunstancias aportadas para
evidenciar cuál es el verdaderamente sufrido, y así disminuir el alcance de la
condena.
A título ilustrativo, a pesar de una inequívoca obligación resarcitoria, el
demandado puede poner de relieve que el daño indemnizable es menor que el
acreditado, porque la víctima omitió medidas razonables para atenuarlo, como
si continuó usando sin necesidad el bien deteriorado o no emprendió su
refacción a pesar de contar con recursos suficientes. También cabe que el
demandado logre acreditar que la cosa ya estaba dañada.
Aun cuando haya coincidencia entre el perjuicio base de la demanda y el
demostrado en el proceso, son también dirimentes pruebas sobre una cuantía
menor que la peticionada.
Ellas suelen ser inseparables de la existencia misma del daño patrimonial,
en lo concerniente a su desvalor económico, pero también pueden versar sobre
otros elementos de juicio, como antecedentes jurisprudenciales que cuantifican
pretensiones análogas con extensión más reducida que la demandada.

11. DÉFICITS PROBATORIOS

Cuando no se han demostrado los hechos de manera acabada, adquiere

relevancia esclarecer quién debía probar y no lo hizo.

92
 Una omisión o insuficiencia de prueba dirimente define el litigio en contra
de quien debía aportarla, como cuando hay duda sobre la existencia o alcance de
los daños, sin que el actor se haya esforzado para acreditarlos.
No basta tener razón sin hacerla valer, con explicitación en el proceso y
apoyo en elementos de juicio que respalden la convicción del magistrado.
Lo expuesto también se aplica a la cuantificación. Las falencias probatorias
que impiden una correcta valuación nociva gravitan contra el pretensor, quien
verá resarcido su perjuicio en menor extensión que la real30.
Las falencias en ese camino, una vez concluido por sentencia desestimatoria,
no pueden ser corregidas en otro, si es que se desea alguna vez el fin de los
conflictos.
Por eso, la sentencia que entonces rechaza la pretensión adquiere autoridad
de cosa juzgada y el litigio no puede ser reiterado.
Sin embargo, cuando el damnificado no ha sido parte en el proceso que
articuló otra víctima, ni intervenido o citado como tercero interesado, jamás
puede alcanzarle un pronunciamiento adverso, lo cual generaría inseguridad
jurídica y equivaldría al absurdo de reputar a algunos perjudicados como una
suerte de representantes de otros para accionar también en su nombre.
Entre otros temas, la cuestión se plantea a propósito de gastos terapéuticos
reclamados por la víctima de lesiones, en relación con los que después invoca
otro pretensor.
Al respecto, aunque la primera reclamación se rechace por defecto de
prueba, nada obsta que un accionante a nombre propio los invoque en ulterior
proceso, poniendo de relieve que fue él quien los afrontó.
La solución se aplica no sólo al caso de sentencia que rechaza rubros, sino
también cuando los acoge de manera parcial; dicho pronunciamiento no tiene
efecto extintivo de esas diferencias contra damnificados no partícipes en el
pertinente juicio.

12. CUÁNDO NO SE IMPONE PROBAR EL DAÑO

Operan salvedades a la carga probatoria del daño, cuando “la ley lo impute o
presuma” y cuando “surja notorio de los propios hechos”.
En la primera hipótesis, el sistema normativo reputa un daño como
existente a partir de una determinada situación.
A su vez, cuando la ley establece una presunción, significa que infiere el
menoscabo, salvo prueba opuesta a cargo del sujeto pasivo.
En ambos supuestos, la alusión a la “ley” debe interpretarse como “norma”,
así no tenga origen legislativo sino convencional.
Por último, si el perjuicio aparece como evidente, no es necesario ningún
esfuerzo probatorio.
A continuación, examinamos las tres excepciones indicadas: (i) imputación,
(ii) presunción y (iii) notoriedad de un perjuicio.

93
13. IMPUTACIÓN NORMATIVA DEL PERJUICIO

Hay casos en que directamente la ley o un convenio imputa el daño en lugar

de simplemente presumirlo.
Lo expuesto significa que, a partir de una determinada situación lesiva, una
norma legal o convencional reputa como cierta la producción de un determinado
daño.
El verbo “imputar” comúnmente se utiliza con referencia a la relación de
causalidad. Aquí cumple una doble función: (i) afirmar como real un daño,
aunque no haya sido no probado; (ii) también estimar configurado el nexo
causal con el hecho nocivo.
En tales hipótesis, no sólo es innecesario que el actor pruebe el daño sufrido,
sino que incluso se coarta al demandado la posibilidad de demostrar que no ha
existido un menoscabo, o que es inferior al especificado por la ley.
Dichas limitaciones representan una significativa diferencia con los
márgenes de contraprueba de los que en cambio goza el accionado ante
presunciones legales sobre daños.
Las principales hipótesis de daños imputados como ciertos versan sobre
intereses moratorios, cláusula penal y señal penitencial. Las desarrollamos a
continuación.
(i) Los intereses moratorios se reputan como reparación inexorable ante
inejecución o mora de obligaciones de dar dinero (art. 768), pues se tiene como
cierta la pérdida de productividad del capital adeudado.
La indemnización del daño moratorio a través de intereses procede aunque
el deudor pruebe que, verosímilmente, el acreedor no habría dado al dinero
ningún destino productivo. Por tanto, se trata de un menoscabo real por imperio
normativo y automáticamente indemnizable al margen de toda acreditación.
No se excluye la posibilidad resarcitoria de otros daños de proveniencia
moratoria —como la frustración de un negocio distinto por esa dilación en el
cumplimiento— pero entonces se aplican reglas comunes sobre necesidad de
prueba por quien los invoca.
Con lo expuesto, se refuta la postura según la cual la única indemnización
procedente por mora en obligaciones dinerarias, radica en el pago de intereses.
Que la ley especifique esta vía resarcitoria, no excluye otros daños
indemnizables, cuando su realidad e injusticia emerge del proceso, y son
atribuibles al deudor. Una ventaja probatoria sobre determinados daños no
margina el derecho indemnizatorio por otros, si concurren los pertinentes
presupuestos resarcitorios.
(ii) Para pedir una pena convenida, “el acreedor no está obligado a probar
que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla,
acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno” (art. 794, 1er párrafo).
Lo expuesto es al margen de la reducción judicial de penas de montos
desproporcionados, que configuran abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor (art. 794, 2do párrafo). Una de las circunstancias susceptibles de gravitar
en dicha decisión puede ser la escasa entidad del daño sufrido, en comparación
con el alcance de la pena.

94
 A diferencia de los intereses moratorios, el acreedor no tiene derecho a otra
indemnización “aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente” (art.
793).
En tal situación, la ley confiere preferencia a la seguridad jurídica de las
partes en cuanto al automatismo y límites de la compensación pactada, por
sobre el principio de plenitud indemnizatoria de daños efectivamente sufridos.
Por eso, la pena “suple la indemnización” (art. 793).
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a una indemnización plena, sin el
tope de la cláusula penal, cuando hay dolo del deudor o de las personas de
quienes se sirve, y aquel prueba daños que superan la indemnización prefijada.
Dicha actitud subjetiva priva de operatividad al pacto en cuestión, pues los
convenios que limitan (o excluyen) la responsabilidad son ineficaces ante un
“daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe
responder” (art. 1743).
Si bien dicha norma literalmente se refiere sólo a una liberación anticipada
por dolo, resulta analógicamente aplicable al caso en que el daño es causado con
dicha actitud subjetiva, aunque no medie previsión específica al respecto, sino
una anticipada limitación genérica de responsabilidad, por el motivo que fuere.
Resultaría inconcebible que se invoque el dolo como tope resarcitorio por
daños causados adecuadamente, ante un incumplimiento intencional o con
manifiesta indiferencia hacia intereses del acreedor (art. 1724, última parte).
Sin embargo, procede enfatizar el requisito de que se pruebe o corresponda
presumir el perjuicio en cuestión, con el objeto de una indemnización
complementaria a la prefijada por cláusula penal. En efecto, el dolo precedente
del deudor no habilita al acreedor a peticionar resarcimiento de desmedros
ajenos a la causalidad provocada por el incumplimiento. De lo contrario, se
habilitarían ulteriores conductas dolosas del mismo acreedor, reclamando por
daños irreales.
(iii) Cuando se ha entregado una señal con facultad de arrepentimiento, y
este se verifica, quien la entregó debe soportar su pérdida, y quien la recibió
debe restituirla doblada (art. 1059).
La ley considera entonces como daño causado por quien se arrepiente, el
valor de la señal. Es un perjuicio que no necesita acreditación y que, además, se
encuentra tarifado.
Ahora bien, en cualquiera de los supuestos anteriores, la indemnización
legalmente procedente de determinados daños (aun sin prueba e incluso a pesar
de prueba en contra), no implica abandono total de la exigencia sobre realidad
del perjuicio.
Esas soluciones normativas se justifican porque hay daños prácticamente
forzosos (como la pérdida de destino productivo de un capital dinerario,
resarcible a través de intereses moratorios) o para simplificar conflictos y
adicionar un elemento compulsivo que asegure la realización de un negocio
(seña) o el cumplimiento de una obligación (cláusula penal).

95
14. PRESUNCIONES LEGALES

Hay supuestos en que la ley reputa como existente un determinado daño,

salvo prueba en contrario. Por ejemplo, en los arts. 1741, 1745 y 1746.
Operan entonces presunciones normativas, diferentes de las presunciones
judiciales. Las presunciones judiciales son razonamientos probatorios, que
requieren el esfuerzo de aportar indicios que posibiliten y apoyen inferencias
sobre la realidad del daño (mediante inducciones o mediante deducciones).
En caso de muerte o gran discapacidad, la ley presume el daño no
patrimonial de sus ascendientes, descendientes, cónyuge, y conviviente con
trato familiar ostensible (art. 1741).
A nuestro entender, dicha norma no resuelve sólo un asunto de legitimación
activa, sino que favorece a los legitimados con una inferencia de que han
experimentado un menoscabo existencial con motivo de la muerte o gran
incapacidad de la víctima inmediata.
Las presunciones legales de daño son siempre iuris tantum, pues admiten
prueba adversa a la inferencia normativa.
Así lo exige el principio de realidad del daño, que descarta el resarcimiento
de perjuicios puramente ficticios o inexistentes, en todo o en parte.
Por ejemplo, en el supuesto antes reseñado, el demandado puede poner de
relieve que había completa ruptura afectiva entre el actor y la persona fallecida
o gravemente discapacitada.
Las presunciones no descartan una necesidad probatoria cuando el actor
invoca daños superiores a los inferidos por la norma.
Así, en caso de muerte, se presume una privación alimentaria del cónyuge,
conviviente e hijos menores o incapaces (art. 1745), pero pueden poner de
relieve que el extinto les brindaba aportes cuantiosos, que sobrepasaban sus
requerimientos básicos.
Por otro lado, en general las presunciones normativas de daño no descartan
la prueba adversa por el sujeto pasivo, en el sentido de no existir ningún
menoscabo o que este reviste alcance circunscripto en comparación con otros
damnificados en análoga situación. En el caso de familiares distanciados de una
persona fallecida o con gran discapacidad (art. 1741), su pretensión
indemnizatoria como damnificados indirectos puede ser refutada o reducida
según el grado de alejamiento con la víctima inmediata.

15. NOTORIEDAD DEL DAÑO

Hay menoscabos que se muestran como existentes por la fuerza de los

hechos mismos (in re ipsa), así la ley no establezca presunción sobre su
ocurrencia.
Esos hechos suelen ser elocuentes para quien quiera oírlos, pues de por sí
“hablan” sobre la realidad de los menoscabos que se invocan.
De allí que no requieren acreditación directa y específica sobre su certeza;
aunque puede ser necesario probar su importancia a fin de cuantificar la
condena.

96
 Así, el perjuicio económico emergente por privación de uso de un vehículo
destruido o deteriorado, para muchos no requiere prueba directa ni indirecta,
sino que se tiene por cierto a partir de la sola situación nociva de
indisponibilidad (ver comentario al art. 1772)31; sin embargo, a fin de una
apropiada cuantificación, es importante que el actor ponga de relieve el tiempo
que insumen las refacciones o el reemplazo en caso de destrucción.
Muchas veces la notoriedad requiere el aporte de datos indiciarios, sobre
cuya base el juez pueda arribar a convicción sobre la realidad de los perjuicios,
por ser “casi forzosos” a partir de una determinada situación lesiva.
Por ejemplo, en gastos por asistencia terapéutica de víctimas de menoscabos
a su integridad, no se exige la preconstitución documental sobre los
desembolsos, pues se reputan casi como inevitables a partir de determinada
situación nociva, si su entidad mantiene coherencia con la índole de las lesiones
(art. 1746).
No se trata de una verdadera salvedad a la necesidad de demostración a
cargo del interesado pues, si un daño es manifiesto, significa que se encuentra
probado, aunque el juez deba elaborar un razonamiento presuntivo sobre la
base de datos objetivos suministrados en el proceso.
En supuestos de ese tenor y similares, el demandado asume la carga de la
demostración adversa sobre inexistencia del daño, en virtud de la directiva de
sentido común según la cual quien alega un hecho contrario al curso normal y
ordinario de las cosas, soporta necesidad de acreditarlo.

16. APLICACIÓN PRÁCTICA DE PRESUNCIONES JURISPRUDENCIALES

Según se ha analizado, el carácter notorio del perjuicio significa que no es

menester prueba específica sobre su configuración, porque el juez lo da por
cierto a partir de una situación lesiva con determinadas características,
siguiendo un derrotero presuntivo, aun a nivel subyacente.
En la materia, hay presunciones judiciales singularizadas, por
instrumentarse en un caso particular, a partir de sus específicas
características, mediante una operación mental que arriba a ciertas
conclusiones a partir de indicios, correlacionados evaluables según la común
experiencia32.
Otras presunciones ostentan generalidad, pues se reeditan en numerosos
supuestos similares y llegan a conformar una auténtica doctrina de génesis
jurisprudencial, que ahorra esfuerzos procesales, a partir del consenso sobre no
exigibilidad de prueba directa sobre determinados asuntos33.
(i) De tal modo, en casos tales como el costo de una intervención quirúrgica o
del arreglo de un automotor, hay presunciones sobre que determinadas lesiones
generan la necesidad de efectuar gastos pasados o futuros. Por eso, se presume
dicho daño emergente (ver art. 1746 sobre gastos médicos, farmacéuticos y de
transporte), así como la adecuación entre los importes desembolsados por la
víctima para afrontar su desmedro y los valores vigentes en plaza, inferencia
esta que debe ser enervada por demostración adversa.
(ii) Igualmente, se admite de manera generalizada el resarcimiento del daño
económico derivado de invalidación de una persona joven, a pesar de que no

97
pruebe que trabajaba o cuál era el trabajo desempeñado, sea que aquel
detrimento se encuadre como lucro cesante o bien como frustración de chances
materiales, según las circunstancias.
(iii) Algo diferente se verifica a propósito de puntualizados perjuicios
patrimoniales por lesiones a las personas, como un específico y cuantioso
lucro cesante derivado de incapacidad o muerte o la necesidad de afrontar
cirugía plástica, los cuales deben ser acreditados salvo que operen presunciones
legales.
(iv) Según un punto de vista, la estrictez en la prueba del lucro cesante debe
ser superior cuando media alguna situación limitativa o dudosa, como el
carácter de jubilado, que en principio descarta la configuración de aquel daño si
se lo entiende como pérdida de ingresos monetarios, salvo que se pruebe la
realización de algún desempeño rentado cuya continuidad habría devenido
imposible con motivo de la invalidación34.
Sin embargo, dicho criterio sólo adquiere validez para tareas remuneradas;
no respecto de las atinentes a la productividad integral de la víctima.
Efectivamente, aun jubiladas, las personas desempeñan actividades
“económicamente valorables” (art. 1746), salvo enfermedad o ancianidad
impedientes.
(v) Desde otra perspectiva, el daño económico ulterior a una cesantía
ilegítima, se reputa como configurado in re ipsa, a partir de la sola acreditación
de dicho hecho, excepto eventual prueba en contrario que puede rendir el
demandado, sobre que la víctima consiguió o estuvo en condiciones de conseguir
otro empleo, igual o mejor remunerado. Aquí encontramos una de las
aplicaciones de la idea antes expuesta, en el sentido de que el asunto probatorio
sobre la real entidad del daño no es asunto de exclusiva incumbencia del actor.
(vi) Las inferencias judiciales, singulares o con repercusión generalizada,
adquieren particular gravitación en la responsabilidad civil pues, en principio,
el daño, la relación causal y la adecuación compensatoria entre el monto y el
desmedro no requieren certeza sino seria probabilidad.
Las ideas expuestas son aplicables al lucro cesante, que en general sólo es
factible por vía presuncional, porque se refiere a beneficios sólo probables.
Según después se reitera, el actor debe aportar circunstancias objetivas que
permitan inducir que las ganancias en dinero o las utilidades no monetarias se
habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial. No puede
aspirarse a infalibilidad ni a certeza matemática, sino a un juicio de
verosimilitud sobre un curso fáctico favorable para el pretensor, que el
acontecimiento lesivo ha interrumpido.
Por eso, en general, el lucro cesante no es en sí un daño presunto, ni
tampoco hipotético o conjetural, sino cierto por vía presuntiva (aunque con la
certeza sólo relativa inherente a la mayoría de los menoscabos)35.
Se advierte así cómo las presunciones son instrumentales: se refieren al
derrotero probatorio, no al objeto de la prueba, consistente en el daño mismo.
Este debe ser alcanzado con la mayor aprehensión cognoscitiva razonablemente
posible, así sea por vía indirecta36.
(vii) De allí que aunque toda lesión estética tiene repercusión afectiva y
genera daño espiritual, no ocurre lo mismo con las secuelas económicas que,

98
incluso con grado de chance, requieren poner en evidencia que dicho desmedro
afecta potencialidades productivas de la víctima, lo cual sólo se verifica cuando
la afectación física reviste determinadas características37.

17. PRUEBA DEL VALOR DE DAÑOS ECONÓMICOS

No procede confundir la existencia misma del daño, con la cuantificación de

la indemnización.
Cuando el actor invoca un daño patrimonial, debe probar ambos aspectos: no
sólo su producción y contenido material sino también su valor, equivalente al
alcance económico de la pérdida sufrida (daño emergente) o del beneficio
económico dejado de percibir (lucro cesante).
La significación pecuniaria de un daño de índole patrimonial conduce a fijar
el alcance de la indemnización, porque el valor de este importe es contrapartida
del desvalor que el perjuicio representa. Por eso, dicha prueba exige poner de
relieve circunstancias particulares que permitan la mensura económica del
perjuicio.
Es factible conocer que se ha producido un perjuicio y cuál es su composición
fáctica y, sin embargo, ignorarse cuál es el desvalor económico que apareja38.
De tal modo es evidente cuando se desconoce el precio en el mercado de una
cosa destruida, los gastos que exige la refacción de un objeto deteriorado, el
monto de ganancias perdidas por quien se vio imposibilitado para trabajar con
motivo del hecho o la importancia que revestía una chance material malograda,
entre tantos otros supuestos.
Como regla, el actor debe acreditar la significación pecuniaria que reviste el
daño patrimonial. Los valores son variables según el tiempo y el lugar, y
pueden ser disímiles según el contexto circunstancial de cada persona.

Además, el juez no posee integrales conocimientos técnicos para dominar

referentes de mercado, ni soporta una carga de averiguación que incumbe a las
partes.
Mientras que, en principio, el daño debe estar acreditado al tiempo de la
condena resarcitoria, los sistemas procesales instituyen para el monto algunas
liberalidades probatorias, sea la fijación prudencial del monto por el juez (lo
cual supone subsanar jurisdiccionalmente el onus probandi al respecto), o bien
la postergación de la prueba para un estadio posterior al de la condena39.
Insistimos en que la eximición de la carga de probar el monto o la
posibilidad de hacerlo en la etapa ejecutoria, presuponen insoslayable
demostración del perjuicio mismo.
Por otro lado, impera la regla de la estimación circunscripta o modesta de
cuantías no probadas40.

18. PRUEBA DE LA CUANTÍA DEL LUCRO CESANTE

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades, por vincularse
con beneficios de algún modo supuestos.

99
 Esa prueba no puede efectuarse sobre la base de parámetros puramente
teóricos y genéricos, pues es sabida la variabilidad de ganancias que se logran
en una misma actividad productiva según las particularidades de quien la
desempeña (por ejemplo, en función de contratos o de contactos del titular, de la
intensidad con que trabajaba en los hechos, o de su jerarquía profesional o
artística).
Por eso, una pauta esencial de valuación radica en la situación económica
que gozaba el actor antes del suceso motivo del resarcimiento.
Como regla, la demostración del lucro cesante requiere poner de relieve no
sólo la privación de los beneficios, sino también la importancia económica que
revestían o podrían haber llegado a tener, al efecto de mensurar la
indemnización. Es decir, un lucro cesante dinerario supone información sobre
tres aspectos de la víctima; (i) cuánto ganaba antes, (ii) cuánto ganó después,
(iii) cuánto habría ganado en caso de no suceder el hecho dañoso.
Sin embargo, no hay coincidencia sobre si debe acreditarse la cuantía
específica del lucro cesante.
Según un punto de vista, resulta indispensable demostrar
circunstanciadamente cuáles fueron los concretos ingresos dejados de percibir
con motivo del daño sufrido41.
Otro criterio admite alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias
frustradas: si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto
indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía.
Dentro de esta última orientación, en general se admite la fijación
prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido
probado42.
A nuestro entender, el mayor o menor rigor en la carga probatoria sobre el
monto depende de la situación fáctica.
La exigencia se acentúa cuando nada impide al accionante acreditar el nivel
de productividad previa (lucros que obtenía mediante explotación de un taxi) y
el alcance de su pérdida (revelada por el tiempo de privación del automotor a
raíz de los arreglos).
En cambio, el onus probandi se flexibiliza tratándose de productividades
presuntas e incluso prácticamente forzosas, que sólo es posible acreditar
mediata y difusamente.
De tal modo se verifica, a raíz de invalidaciones de personas sanas para
desplegar actividades útiles pese a que no ejercían tareas rentadas, o por las
complementarias que casi todos debemos desplegar en la vida cotidiana, con o
sin trabajo remunerado.

19. PRUEBA DE LA CUANTÍA DE CHANCES

En la chance la certeza no se refiere al beneficio frustrado, sino a la

oportunidad de obtenerlo. La prueba presuncional es casi la única posible. Y su
valoración debe ser mucho más flexible que en el supuesto de daños cabalmente
ciertos.

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 En teoría, las operaciones a realizar se desdoblan en un análisis sobre “si”
había probabilidad (o sea, si existía la chance misma) y, por otro lado, “cuál” era
la medida de aquella (su grado o importancia). Sin embargo, la percepción se
presenta en la práctica como indivisible, pues sólo si había fuerte probabilidad
se dirá que hay una chance.
Sobre todo cuando ella revestía importancia económica, con frecuencia se
calcula el valor como si fuera un daño integral y después se aplica el porcentual
favorable inherente a la chance.
En cambio, en otras oportunidades, la evaluación cuantitativa atiende sólo a
factores cualitativos, según prudente arbitrio judicial, sin seguir ningún
procedimiento matemático (comentario a los arts. 1738 y 1739).
Los tribunales suelen establecer una indemnización global y prudencial,
solución apropiada cuando el beneficio se esperaba en una oportunidad
determinada, como la chance de ganar un pleito o de triunfar en una licitación.
Diversamente, en chances continuadas —como el riesgo de un incapacitado
parcial y permanente de perder su empleo o la frustración de ayuda material a
los padres por el hijo fallecido— el cálculo debe efectuarse de manera similar a
un lucro cesante, distinguiendo el daño pasado y el futuro. En este último caso,
al igual que en muchos de lucro cesante futuro por incapacidad, puede ser
conveniente un sistema de renta capitalizada, introduciendo un factor de
amortización, a fin de que el capital se agote al fin del período resarcitorio
(comentario al art. 1746). Sobre las sumas resultantes, corresponde aplicar un
porcentaje, mayor o menor según el grado de probabilidad de la chance.
En cualquier supuesto, la exigencia inexorable reside siempre en no
computar la integridad del beneficio esperado. Por eso, la indemnización es
comparativamente más circunscripta.
Por otro lado, la flexibilidad probatoria sobre la chance encuentra límites,
pues las oportunidades perdidas no pueden consistir en meras aspiraciones
subjetivas, sino contar con alguna plataforma fáctica que denote verosimilitud y
trascienda el nivel conjetural.
De lo contrario, se impone el rechazo de dicho capítulo o, en caso de
debilidad probatoria sobre su alcance, una indemnización muy limitada.

20. PRUEBA DEL DAÑO MORAL

Subsiste una antigua controversia a propósito de si es menester o no probar

el daño moral y, en su caso, cómo hacerlo43.
Según un punto de vista, esa demostración no es necesaria, pues el
menoscabo surge evidente a partir de los hechos mismos (in re ipsa); por eso, se
lo reputa demostrado a partir de la exclusiva acción antijurídica.
Dentro de tal orientación, una razonable jurisprudencia entiende —con
proyección en el sistema actual— que “el daño moral no requiere prueba
directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción
de que el hecho ha generado un sentimiento lastimado o un dolor sufrido,
cuando dichos extremos se encuentran implícitos en la situación padecida”44.
Al respecto, se decide con acierto que “para apreciar si se encuentra probado
un daño no patrimonial, hay discernir si el acontecimiento que lo ha generado

101
tiene la virtualidad para provocarlo, de acuerdo con el curso normal y habitual
de las cosas, pues si el caso encuadra en tal situación, no existe necesidad de
prueba, quedando suplida por la aplicación de máximas de experiencia del
propio juez o por su calificación como hecho notorio, desplazándose el peso de la
prueba hacia el litigante contrario, quien deberá probar la excepcionalidad del
caso”45.
Dentro de similar tesitura, se argumenta en el sentido de que no es
menester probar el padecimiento mismo, sino que “según reglas de vida
constatables por la experiencia común, el contenido de aquel agravio resulta
consecuencia normal del hecho ilícito”46.
Más aún, algunos consideran esa prueba como absolutamente imposible, por
vincularse con “lo más íntimo de la personalidad”; por eso, basta acreditar el
hecho lesivo y la legitimación activa del actor para decidir su existencia47.
Dichas ideas son acordes con la concepción según la cual aquel perjuicio no
reside en alguna consecuencia espiritual para la víctima, sino en la mera lesión
de derechos o intereses extrapatrimoniales (concepto delineado en el art. 1737
que, sin embargo, es incompleto pues es imposible delinear un daño resarcible
sin atender a los resultados nocivos indemnizables, según resulta con claridad
de los arts. 1738 y 1739).
Sin embargo, también quienes entienden el daño moral como resultado
nocivo para la persona del actor, en general estiman que no es menester prueba
específica en tanto se aporten daños que permitan inferirlo y que, a su vez, al
responsable incumbe poner de relieve alguna situación objetiva que evidencie la
ausencia de desmedro; como la ruptura o distanciamiento afectivo entre el
difunto y quien reclama daños por su muerte48.
Según otro pensamiento, el daño moral no escapa a la regla general según la
cual el actor debe demostrar el perjuicio resarcible que invoca49; sobre todo, en
ausencia de lesiones drásticas como muerte de un allegado o incapacidad del
reclamante.
Las diferencias reseñadas son más bien aparentes, pues nadie sostiene que
la prueba del daño no patrimonial deba versar sobre lágrimas vertidas, ni que
se requiera peritaje psicológico para acreditar una efectiva alteración espiritual
del afectado.
Así se constata, incluso, dentro de la concepción del daño moral como dolor,
y para quienes pensamos que ese sufrimiento es una de las vertientes del
empeoramiento vital que experimenta la víctima, sobre todo ante grandes
pérdidas, de la vida o integridad propias o de un ser querido.
Desde un plano humanista, con independencia de repercusiones jurídicas, se
reflexiona: “Uno no ve el dolor. No puede verlo, sencillamente porque el dolor no
se ve, en ninguna circunstancia. Pueden verse, como sumo, algunos de sus
mínimos signos exteriores. Pero esos signos siempre me han parecido máscaras
antes que síntomas”50.
En definitiva, por su propia naturaleza inmaterial, es especialmente idónea
una evaluación presuntiva del daño existencial, a partir de contextos fácticos
que permitan inferirlo, según directivas de regularidad y normalidad de vida51.

102
 Lo expuesto es así, acentuadamente, en cuanto a la gravedad objetiva del
menoscabo, que se presenta similar para el común de las personas a partir del
mismo contexto nocivo.
Ello, al margen de individualizar el perjuicio en función de circunstancias
subjetivas, que muchas veces lo agravan con motivo de algún contexto
particular de la víctima quien, por ejemplo, pierde su trabajo a resultas de una
insuperable situación depresiva generada por un grave siniestro invalidante.
Por eso, se precisa que para acreditar el daño moral “no es necesaria la
prueba de un determinado padecimiento; basta con que se acrediten las
circunstancias en las cuales, según reglas de vida constatables por la
experiencia común, el contenido de aquel es consecuencia normal del evento
dañoso”52.
De esas ideas fluye que la prueba directa sobre el daño moral es
naturalmente impracticable o muy dificultosa, por vincularse con la integridad
espiritual de la persona, aunque resulta demostrable por vía de inferencias, a
partir de determinadas situaciones y según reglas básicas de experiencia53.
Con lo expuesto también queda dicho que no hay relación automática y
necesaria, sino sólo constante y frecuente entre algunos contextos lesivos y un
daño existencial o afectivo como derivación.
Si ante determinadas lesiones el desmedro espiritual fuese siempre cierto,
quedaría obstada la prueba adversa de la otra parte, lo cual se opone a la
exigencia de realidad del daño. Por ejemplo, la muerte del cónyuge apareja casi
siempre o por lo general un profundo daño existencial, pero no si los esposos
estaban separados durante extensos años.
Por lo demás, a partir de una lesión puede inferirse la existencia del daño
moral; pero su intensidad y gravedad dependen de circunstancias del
damnificado; por ejemplo, la índole y calidad de relaciones que lo vinculaban
con el familiar fallecido.
De allí que, aunque la ley infiere el daño moral de ascendientes,
descendientes y cónyuge con motivo de muerte o gran discapacidad de su
familiar (art. 1741), no son similares las situaciones de aquellos cuando
mantenían estrechos nexos con la víctima inmediata, convivían con el extinto o
quedan a cargo de su cuidado en caso de invalidación.
Esas circunstancias deben ser objeto de prueba, al efecto de mensurar la
extensión del daño moral y, correlativamente, para cuantificar la
indemnización.
Se considera razonable una estimación según criterios medios, adaptados al
caso particular. El método de conocimiento opera inicialmente a partir de
generalizaciones u objetivaciones de índole presuntiva, que después se
proyectan a cada caso para averiguar la magnitud concreta del menoscabo54.
Por aplicación de tales pautas, como regla, el daño espiritual o no
patrimonial por lesiones a la vida, integridad psicofísica o dignidad, suele
considerarse evidenciado a partir de la misma situación nociva.
Tampoco es necesario demostrar daño moral por muerte de un hijo; la sola
acreditación de este hecho imputable al demandado y el vínculo familiar eximen
de otras consideraciones55.

103
 Sin embargo, aun en hipótesis donde el daño moral se presume legal o
judicialmente, es inexcusable acreditar el contexto nocivo y, en su caso, indicios
puntualizados que permitan inferir el mal existencial y su gravedad.
De tal manera, el daño moral por incapacidad se reputa cierto por la fuerza
de los hechos mismos, pero es menester acreditar “la índole de las lesiones y el
grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado
afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración”56.
En otros casos, la inferencia sobre daño moral no se satisface con datos
formales como un vínculo familiar según la ley, sino que es menester poner de
relieve una situación de vida, según sucede en el caso de convivientes sin nexos
de matrimonio o parentesco, donde es menester acreditar convivencia y el
inequívoco trato familiar con la víctima inmediata que falleció o resulta con
grave discapacidad.
Por otro lado, no es igual que el familiar pretensor se encuentre a cargo del
cuidado personalizado de la víctima inválida, que cuando otra persona afronta
esta gestión absorbente y susceptible de afectar la existencia completa del
sujeto a cargo, con arrebato de su propio proyecto de vida.
Las conclusiones sobre mayores exigencias de prueba, son extensibles a una
incapacidad relativamente leve, pero que afecta el desempeño laboral o frustra
chances profesionales específicas de la víctima. No bastará entonces el informe
pericial sobre grado y duración de la invalidez, sino prueba puntualizada sobre
su proyección en la vida del afectado.
A diferencia de lo que sostenía cierta postura restrictiva, las reglas
aplicables para daños no patrimoniales son las mismas en la responsabilidad
aquiliana y en la contractual.
Las mayores o menores exigencias al respecto “no derivan de la órbita en
que se haya producido sino de su calificación como hecho o acontecimiento
normal en cada caso que se somete a juzgamiento”57.
En sentido coincidente, se decide que la diferente génesis del daño (fuente
contractual o extracontractual) no tiene incidencia en materia de prueba. En los
dos ámbitos “el carácter del daño moral es el mismo, en atención a las
consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidad del
lesionado. No hay razón que justifique una dualidad de criterios probatorios. En
los dos regímenes, el daño moral debe ser probado, aunque la prueba directa es
casi imposible, y debe acudirse a indicios y presunciones hominis”58.
Así, ninguna distinción hay entre un menoscabo a la persona del actor o a
un familiar cercano según que derive de un incumplimiento contractual o de la
violación del deber de no dañar a otro.
Por eso, en lesiones a la integridad física en la órbita contractual, no es
exigible prueba directa del padecimiento59.
De allí también, acudiendo a un ejemplo reiterado, que la responsabilidad de
una empresa de transporte con motivo de un accidente de tránsito se define con
similares criterios hacia los pasajeros o los terceros lesionados.
Insistimos en que es errado razonar, a partir de la imposición de una
acentuada carga probatoria, que el resarcimiento del daño moral sea
circunscripto o casi excepcional en esferas contractuales.

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 Siempre la indemnización se supedita con seriedad a que exista un perjuicio
moral. No corresponde introducir limitaciones injustas, casi siempre
prejuiciosas por mezquindad ante víctimas de daños intangibles en
comparación con los mensurables en dinero; por eso, se recortan los montos por
daños morales según libre subjetividad de cada magistrado.
Aquella exigencia probatoria trasunta una regla para cualquier daño y en
cualquier órbita de incumplimiento de deberes, pues debe ser cierto, no
meramente conjetural. Otro tema es “cómo” se arriba a esa certeza.
Las conclusiones reseñadas guardan armonía con la unificación básica de la
función resarcitoria, con independencia de la índole del deber cuya violación
determina la producción de un daño (art. 1716).
Algo diferente es que, en contratos donde sólo se encuentran comprometidos
intereses económicos, su menoscabo no conduzca de por sí a inferir un daño
moral, que no es acompañante necesario de todo detrimento patrimonial. Pero
esta conclusión también rige sin previas relaciones obligacionales; por ejemplo,
la destrucción o deterioro de un bien material no permite inferir sin más una
afrenta para intereses espirituales.
Cuando se trata de afrentas a la dignidad, suele introducirse una
importante diferencia entre menoscabos espirituales y patrimoniales. Aquellos
se infieren a partir de la propia situación lesiva, en tanto que los otros
requieren aportar datos fácticos para arribar a convicción judicial. Así, ante un
mismo hecho ofensivo puede haber respuesta indemnizatoria favorable en
daños morales y negativa en los patrimoniales.
Ahora bien, hay detrimentos existenciales calificados, como los provenientes
de lesiones psíquicas, que requieren prueba específica, en particular pericial,
sin que baste, como en otros casos, la sola prueba del hecho lesivo para
inferirlo60.
En contextos diversos, el daño moral se configura sólo en supuestos
limitados, como en lesiones a bienes materiales. En estas hipótesis, será
menester un esforzado aporte probatorio sobre factores puntualizados, para
arribar a convicción sobre una simultánea y consecuente lesión a intereses
espirituales61.
Desde otra perspectiva, en daños patrimoniales casi siempre asume
relevancia la prueba del valor cuantitativo del perjuicio, que lógicamente es
imposible en detrimentos espirituales.
Sin embargo, el Código impone reparar estos últimos “ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas” (art. 1741).
Por tanto, si para alcanzar esa satisfacción indirecta se reclamó una
confrontación con el precio de determinado bien material, puede resultar
importante acreditar su valor de mercado, para determinar el poder adquisitivo
de la indemnización, y mantenerlo intangible hasta la fecha del pago.

21. PRUEBA DE LA CUANTÍA EN EL DAÑO MORAL

Aquí examinamos la demostración de cuantías indemnizatorias, no ya de los

daños mismos.

105
 Y bien, las reglas de prueba sobre el valor económico del daño sólo se aplican
estrictamente al patrimonial, pues es imposible acreditar ninguna suma
respecto de perjuicios inmateriales.
Así, la demostración sobre el daño moral y su entidad no conducen a
seleccionar ningún importe indemnizatorio, porque un mal existencial jamás
puede valuarse en dinero, aunque sea dinero lo que se entrega a la victima
como única técnica de satisfacción imperfecta.
Como por definición ningún daño no patrimonial es mensurable en dinero,
es correcto hablar de la cuantía indemnizatoria, no en cambio sobre
cuantificación de ese perjuicio en sí62.
En general, el actor sólo puede aportar entonces precisiones sobre su
legitimación, el hecho lesivo y la atribución causal al demandado; nada más.
A veces se alude con desacierto a una demostración cuantitativa, cuando lo
que se quiere significar es que el pretensor debe poner de relieve la realidad y
magnitud de su daño moral, a través de circunstancias cualitativas.
En tal caso, puede haber falencias probatorias sobre el daño moral mismo
que, sin embargo, no gravitarán contra el pretensor cuando la ley lo beneficia
con una presunción legal de haberlo sufrido o las propias características del
suceso lo tornan evidente.
Sin embargo, procede distinguir entre una acreditación rudimentaria del
daño moral, y otra más prolija y completa: eso incide en la cuantía. El aporte de
datos que suministran convicción sobre la entidad del menoscabo en el caso
particular, puede repercutir elevando el monto de condena que habría procedido
en defecto de esa prueba.
Una regla frecuente en la jurisprudencia enseña que, a similitud de lazos de
familia, también corresponde similitud de montos por daño moral a raíz de
haber fallecido un ser querido. Pero sólo se trata de una situación reiterada o
común, de ningún modo absoluta.
Efectivamente, aun suponiendo identidad de vínculos familiares, es factible
que se suministren circunstancias que evidencian un superior o menor relieve
de esos perjuicios espirituales por muerte, en cuyo caso los montos deben ser
disímiles.
Por eso, la concurrencia de varios damnificados con nexos parentales
análogos respecto del extinto, no siempre debe traducirse en cuantías iguales.
Así, en una demanda articulada por ambos progenitores, cabe la
eventualidad de un resarcimiento diferente para cada uno, acorde con sus
dispares relaciones afectivas con la víctima, o al eventual daño sicológico que
sólo alguno experimenta y que intensifica su padecimiento espiritual en
comparación con el otro. Rige el principio de individualización del daño para
mensurar discriminadamente las indemnizaciones respectivas.
Ahora bien, la convicción sobre el detrimento y su profundidad influye para
fijar un importe mayor o menor, pero no indica cuál deba ser en comparación
con otros perjuicios resarcibles.
Desde una perspectiva numérica y a fin de graduar un importe específico,
sólo sirven referentes mediatos, como el precio de bienes compensadores (art.
1741, 3er párrafo)63 y, en una medida muy relativa, precedentes judiciales sobre

106
casos análogos. Pero, por un lado, nada dice anticipadamente, que sus
soluciones cuantitativas sean las justas y no otras; por el otro, nunca hay
referentes válidos dentro de inestables contextos inflacionarios.

107
 XVI
PERJUICIOS PATRIMONIALES
POR MUERTE

Art. 1745. Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la

indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El
derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una
obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima,
sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de
los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.

Concordancias
Arts. 658, 659, 671, 914 a 920, 1737 a 1741, 1746 a 1748.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1084, 1085; Proyecto de 2012, art. 1745.

1. Contenido de la norma
2. Hecho lesivo y factor de atribución
3. Sólo se regulan daños económicos
4. Diferencias con consecuencias no patrimoniales
5. Autonomía de títulos hereditarios
6. No se restringen legitimados ni daños resarcibles
7. Gastos de asistencia
a) Caracterización
b) Derecho a repetir del pagador
c) Legitimación de herederos ante el pago
por un tercero
d) Pagador obligado al gasto
e) Servicios asistenciales por terceros
f) Asunción de obligaciones
8. Gastos funerarios
a) Fundamento
b) Legitimación activa de los obligados al pago
c) Gastos, servicios y asunción de deudas

108
 d) Situación económica de las víctimas
e) Prueba
9. Daños alimentarios de familiares
a) El perjuicio resarcible
b) Aportes dinerarios y servicios asistenciales
c) Presunción de daño a favor de ciertos familiares
d) Titularidad indemnizatoria y daños
alimentarios presuntos
e) Concurrencia del deber indemnizatorio
con deudas alimentarias ajenas
f) Beneficiarios de la presunción de daño
g) Cónyuge
h) Conviviente
i) Hijos
1. Contenido del daño
2. Menores de veintiún años con derecho
alimentario
3. Incapaces o con capacidad restringida
4. Trato preferente a favor de los más
necesitados
j) Situación de los ascendientes
10. Cuantificación en pérdidas por muerte
a) Individualización del daño de cada perjudicado
b) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios
c) Valor igualitario por pérdida de la vida humana
d) Valuaciones intermedias o mixtas
e) Condiciones personales del extinto
y de los reclamantes
f) Tiempos probables de vida
g) Fórmulas de renta capitalizada
11. Pérdida de chance de ayuda futura por muerte
de hijos
a) Contenido de la norma
b) Caracterización de la chance
c) Falta o concurrencia de otros familiares
d) Presunción de daño y problemas probatorios
e) Muerte de una persona tratada como hijo
f) Situación de los abuelos
g) Cuantificación de la chance paterna

109
1. CONTENIDO DE LA NORMA

En caso de muerte, según el art. 1745 del Código, la indemnización debe

comprender:
a) gastos para asistencia de la víctima;
b) gastos para su posterior funeral;
c) lo “necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos
incapaces o con capacidad restringida”.
d) la “pérdida de chance de ayuda futura” sufrida por el progenitor o por
quien tenía la guarda del menor fallecido.
El art. 1745 no debe ser entendido como una enumeración taxativa, sino
como una descripción de los daños más típicos o frecuentes. Los arts. 1737 y
1740 sustentan el derecho a ser indemnizado por perjuicios derivados por
muerte que no figuren en el art. 1745 (por ejemplo, una eventual incapacidad
psíquica de un allegado).
En cambio, no se declara indemnizable el supuesto daño consistente en
morir o frustración del derecho a vivir que, según algunos autores, se
consolidaría en el propio fallecido, por pérdida de su vida, cuya titularidad se
transmitiría a sus herederos en ese mismo instante1. La solución es acertada
porque con la muerte desaparece el sujeto de derecho que ha sido víctima del
hecho lesivo; de allí que ningún derecho puede transmitir a nadie con motivo de
perder la existencia. Algo distinto se verifica con daños no patrimoniales
sufridos antes de la muerte, en cuyo caso la acción se transfiere a los sucesores
universales si fue interpuesta en vida por el damnificado directo (art. 1741
sobre indemnización de las consecuencias no patrimoniales).
La norma reconoce como antecedente los arts. 1084 y 1085 del Código
anterior, referidos a la obligación indemnizatoria en caso de homicidio,
comprensiva del pago de “todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y
su funeral”, así como lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del
muerto “quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la
indemnización y el modo de satisfacerla”.

2. HECHO LESIVO Y FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Para la procedencia de una indemnización por fallecimiento, basta que el

hecho dañoso sea injusto e imputable contra alguien.
Así corresponde aun cuando no sea identificable alguna conducta del
responsable, según sucede con alguna frecuencia en hechos lesivos derivados
del hecho de cosas o de personas bajo incumbencia del demandado (así,
autonomía aparente en la actividad dañosa de cosas, o dependiente no
individualizado, entre otros supuestos).
La reparación de daños procede incluso en la órbita contractual, ahora
unificada con la aquiliana (art. 1716)2, y cualquiera sea el factor de atribución
subjetivo u objetivo de la responsabilidad (arts. 1721 y 1722)3.

110
3. SÓLO SE REGULAN DAÑOS ECONÓMICOS

La norma tiene en vista sólo daños patrimoniales que pueden derivar del
fallecimiento de una persona.
Contempla perjuicios con objeto o predominio económico, o en combinación
con servicios no retribuidos de asistencia familiar, pero susceptibles de
valuación pecuniaria, así sea a título analógico o presuntivo. Esto último sucede
con el cuidado y educación de hijos por el extinto (cuya privación integra el
derecho alimentario) o con las chances de ayuda futura por un hijo fallecido.

4. DIFERENCIAS CON CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES

Los daños económicos por muerte pueden ser reclamados por cualquier
sujeto que pruebe haberlos experimentado; ello a fin de preservar el principio de
reparación plena.
La reparación de consecuencias no patrimoniales se legisla en el art. 1741
que, en caso de muerte, establece pautas específicas sobre legitimación activa.
Dicho precepto confiere derecho indemnizatorio por esos daños no
patrimoniales, sólo si el suceso determina muerte o gran discapacidad de la
víctima inmediata, y únicamente a favor de (i) ascendientes, (ii) descendientes,
(iii) cónyuge, y (iv) convivientes que recibían trato familiar ostensible.
La diferencia es significativa: los daños no económicos, incluso en caso de
muerte de una persona estrechamente allegada, no son indemnizables si el que
los invoca no se encuentra entre quienes la ley confiere derecho indemnizatorio,
a pesar de que brinde prueba concluyente sobre la realidad de su perjuicio
existencial. Las personas no enumeradas en el art. 1741 no es que no sufran
daño moral, es que no están legitimadas para reclamarlo.
A título ilustrativo, el actor puede alegar y demostrar que recibía aportes
espontáneos y regulares del causante, aun sin vínculo ni trato familiar, que
constituían “beneficios económicos esperados” con “probabilidad objetiva de su
obtención” (art. 1738). También puede accionar por daño emergente y lucro
cesante un socio o empleador del muerto, que debe realizar inversiones
inesperadas o que ve frustradas sus expectativas económicas con motivo de ese
fallecimiento.
En cambio, no se puede demandar daño moral por muerte de un hermano no
conviviente que brindaba colaboraciones económicas para el sustento, a pesar
de que existiera un estrecho lazo afectivo (art. 1741).
Es inequívoca la desigualdad, así como la primacía conferida a daños
patrimoniales sobre los espirituales. Tales disparidades sólo se explican por
temor a una catarata de damnificados en este último supuesto, la preservación
de un sistema de seguro y otras razones de política legislativa, no todas
convincentes frente a daños morales ciertos, injustos y con indudable relación
causal con el hecho lesivo.

5. AUTONOMÍA DE TÍTULOS HEREDITARIOS

La norma supera debates provocados por el Código anterior, cuando aludía a

una acción de “herederos necesarios del muerto” (art. 1085). Algunos

111
interpretaban erróneamente que se adjudicaba valor económico a la vida del
extinto, indemnizable sin más a sus herederos, con motivo de transmisión de un
crédito nacido a favor de aquel en el instante mismo de morir.
El art. 1745 es claro en el sentido de regular daños puntuales de ciertas
personas, por derecho propio, no en virtud de posibles títulos sucesorios.
Así se verifica en todos los supuestos tenidos en vista: gastos para asistencia
y posterior funeral del difunto, necesidades para subsistir, pérdidas para el
sustento, privación de asistencia económica a favor de ascendientes y
frustración de chance de ayuda futura que podrían haber brindado sus
descendientes.

6. NO SE RESTRINGEN LEGITIMADOS NI DAÑOS RESARCIBLES

El Código no dice que la indemnización por fallecimiento está restringida a

los rubros que indica (art. 1745).
La reparación de daños económicos por fallecimiento no se ciñe
exclusivamente a los indicados en el art. 1745. No se limita la titularidad
resarcitoria, ni tampoco los perjuicios patrimoniales que se indemnizan.
Como el precepto no agota el elenco de afectados, ni los detrimentos que
pueden sufrir, una muerte injusta puede causar menoscabos resarcibles
diversos de los allí especificados, que lesionan a las personas mencionadas o a
otras.
Repetimos que así se introduce una significativa diferencia con daños no
patrimoniales por muerte, donde se limita el círculo de legitimados; sólo pueden
reclamarse por ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían con el
difunto recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741).

7. GASTOS DE ASISTENCIA

En caso de muerte, la indemnización comprende los gastos necesarios para

asistir a quien después falleció.
a) Caracterización

El Código tiene en vista un fallecimiento sobreviniente, cuando en el

intervalo existieron servicios terapéuticos y complementarios, con los gastos
consiguientes, o mediante prestaciones remunerables pero no todavía
compensadas, e incluso mediante la asunción de deudas de las cuales tiene
derecho a ser liberado quien las contrajo4.
Por tanto, las ideas desenvueltas a propósito de gastos para curación de una
víctima lesionada (comentario al art. 1746) son aplicables al supuesto en que el
hecho desemboca en la muerte.
Sin embargo, en caso de fallecimiento, por hipótesis se trata de desembolsos
ya afrontados o de deudas previas: desaparecen las incógnitas sobre gastos
futuros.
La muerte no impide resarcir los tratamientos cuyo pago ya se ha
concretado, a pesar de que su finalidad curativa se ha frustrado, si fueron
razonables, sin abuso ni exceso.

112
 Esa adecuación se verifica no sólo en erogaciones intentadas para evitar la
muerte, sino también a fin de que el proceso mortal sea menos cruento o se
soporte con la mejor dignidad posible.
En cualquiera de esas alternativas, se está ante gastos necesarios como
exige la norma. Dicho recaudo debe entenderse con cierta flexibilidad;
comprende no sólo prestaciones y desembolsos estrictamente indispensables,
sino también aquellos razonablemente útiles para intentar la curación o
sobrellevar contingencias de la enfermedad.
En definitiva, dejando de lado daños futuros, el criterio para indemnizar por
gastos terapéuticos de quien después fallece no puede ser distinto del que rige
cuando la víctima sobrevive.

b) Derecho a repetir del pagador

Si los desembolsos terapéuticos fueron afrontados por el lesionado antes de

morir, el crédito se transmite a sus herederos según reglas sucesorias.
Diversamente, la norma comentada tiene en vista prioritariamente gastos
asistenciales asumidos por sujetos diferentes de la víctima inmediata, y que por
eso resultan afectados a título de damnificados indirectos.
Son irrelevantes los vínculos con el muerto. El pagador puede no ser
heredero, y haber soportado o no una obligación de realizar tales gastos. Así, de
modo respectivo: un deudor alimentario o una empresa de medicina prepaga, o
bien, un amigo.
La acción se funda en un derecho propio incluso cuando el pagador es
heredero de la víctima; aquella es la calidad relevante.
c) Legitimación de herederos ante el pago por un tercero

En gastos terapéuticos afrontados por un tercero, cabe preguntarse si

también tienen legitimación los herederos de la víctima.
En principio, la solución debe ser afirmativa. Si el pagador era un tercero no
interesado, pudo accionar contra la víctima del hecho, subrogándose —por
ejemplo— en el crédito del establecimiento hospitalario, en cuya virtud el
lesionado quedó erigido en deudor de ese pagador (arts. 914 y 915, incs. b y c).
Ese pasivo se traslada a los herederos con el fallecimiento: “responden por
las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de
haber sido enajenados” (art. 2280, 3er párrafo).
Surge entonces una legitimación teóricamente concurrente: del pagador, a
título personal, y de los sucesores del muerto, por la deuda transmitida.
Sin embargo, en la práctica, la legitimación de estos últimos es subsidiaria:
se mantiene sólo mientras el crédito del tercero pagador no resulta cancelado.
Cuando es desinteresado, la deuda de los herederos se extingue
correlativamente, y con ella, su derecho a reclamar contra el responsable los
fondos para asumirla.
Así se verifica salvo que los herederos hayan pagado con fondos propios, en
cuyo caso su título no se apoya en la calidad de deudores sucesorios, sino en la
de damnificados por el desembolso realizado (art. 915, inc. d).

113
 Dichas ideas sólo tienen validez en tanto del pago surja un crédito contra la
víctima.
Puede ocurrir que la erogación se haya concretado con motivo de una
obligación (el caso de un asegurador), en cuya hipótesis sólo dicho pagador
podrá deducir la pretensión; no los herederos, ya que no se les transmite
entonces deuda alguna del causante. Dicho razonamiento deja a salvo el pago
realizado por un sucesor con fondos suyos: en ese caso, como se ha dicho, queda
equiparado a cualquier otro sujeto.

d) Pagador obligado al gasto

El derecho a repetir gastos para asistencia de la víctima (o su funeral)

concierne “a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal”, a la
cual se asimila alguna con origen contractual.
Por tanto, el crédito resarcitorio surge a pesar de que el pagador se
encuentre obligado a realizar desembolsos para asistir al herido; como un
deudor alimentario, la aseguradora o una empresa de medicina prepaga.
Formula LLAMBÍAS las siguientes precisiones: “Si los desembolsos hubiesen
sido realizados por los demandantes (no por el difunto) hay que distinguir si
ellos estaban o no obligados a hacer el gasto, como deudores de ‘alimentos’ con
relación al muerto; en el primer caso, son damnificados iure propio, y en el
segundo son terceros que pagan una deuda ajena (del homicida) y se vuelven
contra el deudor”5.
A nuestro juicio, la acción promovida por el pagador es siempre por derecho
propio, aunque no se lo repute técnicamente como damnificado indirecto, sino
una persona a quien se ha transmitido el derecho resarcitorio de la víctima
inmediata, con motivo del desembolso efectuado.
La cuestión se vincula con la diferencia entre damnificado indirecto y otras
personas que, sin serlo, también poseen titularidad indemnizatoria por traspaso
del derecho resarcitorio. Su legitimación activa es similar, con la particularidad
de que en el primer caso se ventila exclusivamente el perjuicio mismo del
repetidor y, en el segundo el que sufriera el antecesor en el derecho transferido,
y con las limitaciones que tenga este crédito transmitido al actor.
A pesar de que el pagador soporte un deber alimentario hacia la víctima —
comprensivo de requerimientos terapéuticos a raíz del infortunio lesivo—
cancela entonces una deuda ajena, del responsable por la muerte. Este es el
verdadero y último deudor, pues le resulta imputable el suceso que impone
cumplir aquel deber alimentario, con el consiguiente derecho de repetición a
favor del pagador-alimentante.

e) Servicios asistenciales por terceros

Puede ocurrir que la prestación asistencial del tercero reclamante no

consista en un gasto, sino en un servicio valuable económicamente. Por ejemplo,
un médico que atiende al lesionado, después fallecido, sin haber cobrado todavía
el importe de su labor.

114
 Algunos deniegan un crédito indemnizatorio contra el responsable si el
profesional prestó sus servicios de manera gratuita; en cambio, no hay
controversia cuando tiene derecho a retribución.
En efecto, no sólo los damnificados directos o indirectos poseen titularidad
resarcitoria, sino también —insistimos— otras personas cuando hay alguna
transmisión del derecho indemnizatorio, según se verifica en el pago con
subrogación. Este pago puede consistir no sólo en una prestación de dar, sino
también de hacer.
El médico que asistió a la víctima, sin percibir los honorarios que le
correspondían, no tiene acción “recta” contra el responsable, ni es propiamente
damnificado por el homicidio, pues su crédito no nace de este hecho, sino de una
locación de servicios; pero no hay obstáculo para que pueda demandar por vía
subrogatoria (art. 914 y concordantes).
A nuestro entender, la solución rige no sólo cuando había derecho a reclamar
contraprestación; también es extensible a servicios gratuitos. El responsable no
puede lucrar a costa de esfuerzos ajenos e intrínsecamente onerosos, cuya
eventual liberalidad —por amistad, gratitud o cualquier otro motivo— sólo
opera en interés del paciente-víctima6.
De allí también que los entes asistenciales públicos que brindan servicios sin
compensación económica —como tantos hospitales que atienden emergencias
por siniestros— tienen derecho a reembolso contra eventuales responsables. Se
los repute como damnificados indirectos o bien pagadores con subrogación,
también aquí la carencia de onerosidad únicamente opera en las relaciones
internas con los beneficiarios. La equidad de dicha directiva se torna aún más
evidente cuando se trata de establecimientos públicos: de otra manera, el
responsable se favorecería injustamente a costa de impuestos que los
ciudadanos no abonaron en su interés.

f) Asunción de obligaciones

Puede suceder que algún sujeto —obligado o no a proveer atención a la

víctima o a pagar su posterior funeral— en lugar de afrontar los servicios
mediante algún desembolso, contrae una obligación para afrontarlos.
Dicho sujeto tiene derecho a que el responsable cancele esa deuda
haciéndose cargo de su pago; representa un pasivo actual y el gravamen se
acentuará cuando verosímilmente asuma los desembolsos pactados.

8. GASTOS FUNERARIOS

Entre los rubros indemnizables por fallecimiento, el Código incluye los

gastos necesarios para el funeral del difunto7.

a) Fundamento

Se debate sobre si hay derecho a reembolso por gastos funerarios. Algunos

brindan una respuesta negativa, porque el hecho lesivo sólo ha anticipado la
necesidad de realizarlos, máxime si los pagó un familiar obligado, que de todos
modos hubiera debido afrontarlos más adelante.

115
 Eliminó VÉLEZ SÁRSFIELD toda discusión, al declarar irrestrictamente un
derecho a reparación por gastos en el funeral del muerto, a favor de cualquiera
que los hubiese efectuado (arts. 1084 y 1085)8.
La solución tiene fundamento lógico, pues si bien esos gastos son necesarios
en algún momento, no es forzoso que los asuma quien en concreto los ha
afrontado. Puede no ser allegado ni heredero, según en cambio presupone la
teoría de la anticipación de un desembolso inevitable en algún momento.
El pagador experimenta actualmente y de modo efectivo un menoscabo
inequívoco, que posiblemente no habría llegado a soportar de sobrevenir la
muerte más adelante, lo cual se desconoce. Por sobre las conjeturas —incluida
la de que el pagador podría haber premuerto— prevalece una situación nociva
consumada en la actualidad.
Además, cuando el pagador es alguien estrechamente vinculado con la
víctima, que habría tenido que efectuar tales gastos aun en caso de muerte
natural, resulta hipotético que llegase precisamente a ser la persona que habría
incurrido en ellos, de postergarse ese fallecimiento.
La muerte injusta no sólo confiere certeza a ese daño, sino que además
identifica a quien lo experimenta, quien de lo contrario habría quedado en la
incertidumbre.

b) Legitimación activa de los obligados al pago

El derecho por gastos funerarios surge a pesar de que el pagador soportase

una deuda previa por servicios de sepelio o similares.
Si quien afronta esos gastos estaba obligado (legal o contractualmente) a
asumirlos, de todos modos tiene derecho a su reembolso; como cuando se trata
de familiares cercanos, empresas de servicios prepagos, empleador
autoasegurado o una aseguradora de riesgos del trabajo, entre otros supuestos.
Puede ocurrir que dichos pagadores ya hayan recibido contraprestaciones, a
título de primas o cuotas, que eventualmente cubren el costo del servicio que
después pagan o ejecutan.
Sin embargo, aunque fuesen deudores ante el afiliado, trabajador o
asegurado, resultan terceros en cuanto al crédito de víctimas o herederos contra
el responsable por el daño. Ambas relaciones obligatorias son autónomas; por
tanto, la deuda que soportaban no podría obstar su subrogación por pago, a
partir de la cobertura del perjuicio resarcible o del pasivo sucesorio (art. 915
sobre procedencia de la subrogación legal incluso por un pagador obligado o
interesado en pagar).
Si el responsable no cancela su obligación indemnizatoria, esos sujetos
deben afrontar la prestación respectiva. Además de su interés en el pago por la
obligación que soportan, también lo tienen en recuperar el monto contra aquel
auténtico y definitivo deudor, pues el desmedro tiene origen en un hecho lesivo
injusto que es imputable a este sujeto.
Por otra parte, el cálculo de importe de primas o cuotas se integra con la
razonable previsión de reembolsar su costo, cuando el suceso que impone la
prestación reconoce como fuente una responsabilidad ajena.

116
 Con motivo de lo expuesto, no hay enriquecimiento injusto, pues aquella
eventualidad ha sido o debe ser previamente valorada para ajustar los
desembolsos de asegurados, afiliados o contratantes de servicios prepagados.
De allí que es apropiada la aclaración sobre que hay derecho a repetir
aunque el pago “sea en razón de una obligación legal” (a la que se equipara una
contractual).

c) Gastos, servicios y asunción de deudas

Según también rige a propósito de asistencia a la víctima, el derecho a

indemnización por gastos funerarios se extiende a la realización misma de los
servicios funerarios y a las deudas que pueden haberse contraído con ese fin. El
fundamento es igual en todos esos casos, según ya se ha analizado.

d) Situación económica de las víctimas

La causalidad adecuada rige no sólo para imputar un daño a alguien, sino

también a fin de decidir en qué medida se indemniza (identifica al obligado y
determina la extensión resarcitoria).
En su virtud, cuando se trata de víctimas de escasos recursos, no cabe
suponer que, por haber sucedido un homicidio, los gastos funerarios se decidan
con especial onerosidad en comparación con un fallecimiento natural.
Tampoco la condición indigente de los allegados justifica, por ejemplo, que el
responsable postule el envío de los restos a una fosa común; fue su hecho lesivo,
y no cualquier otro, el que produjo la muerte, cuyas secuelas son indemnizables
si mantienen adecuación causal con el curso natural y ordinario de las cosas
(arts. 1726 y 1727).
En el extremo opuesto, una opulenta condición patrimonial de los deudos no
permite trasladar al obligado las erogaciones por un funeral pomposo, aun
cuando se hubiese llevado a cabo de ser otra la causa del fallecimiento.
Asiste a los allegados el derecho a concretar el sepelio acorde con su buena
situación económica, a pesar de que ello implique costos superiores a los
corrientes; pero es inadmisible la pretensión de trasladar al obligado la
diferencia sobre un costo medio. También aquí opera un criterio de normalidad
o habitualidad, pero a la inversa, para limitar el alcance de la indemnización,
porque de lo contrario no hay relación causal adecuada con el hecho sino con la
condición patrimonial de los reclamantes.
Existe una diferencia con el derecho de la víctima lesionada a elegir la mejor
atención terapéutica, aunque resulte algo costosa e incluso cuando dispone de
medios gratuitos de atención. Se trata entonces del intento para salvar a un
lesionado o a fin de de superar o atenuar menoscabos a su integridad, mientras
que el presente tema concierne, más limitadamente, al destino asignado a los
restos de una vida extinguida.
Por eso, “no debe exagerarse la virtualidad de la condición social […] ni para
imponer un sepelio indecoroso al pobre, ni para autorizar pretensiones
suntuarias”9.
En definitiva, el criterio debe ser el de una condición media, sin
subordinación indemnizatoria al exceso de los reclamantes, ni alguna

117
injustificada mutilación por su pobreza (salvo si en los hechos el sepelio fue
modesto, pues entonces carece de causa la pretensión por alguna diferencia).

e) Prueba

Reiteramos que el fundamento para indemnizar gastos funerarios reside en

que la muerte injusta determina que los asuma quien, posiblemente, no habría
tenido que pagarlos de haber sucedido por causas naturales o por cualquier otra
distinta del hecho que se imputa al responsable.
Por eso, no libera de prueba sobre la legitimación activa, el argumento de
que son gastos necesarios, pues no lo es que los haya afrontado precisamente el
actor, en lugar de otra persona.
De allí que no se trata de una partida automática, ni siquiera a favor de los
familiares más cercanos. Tampoco rige una presunción de pago. Es
indispensable acreditar dichas erogaciones (o la deuda asumida para
abonarlas).
Con frecuencia, se descuenta a los empleados un porcentaje obligatorio de su
retribución a favor de una obra social, precisamente para afrontar en su
momento gastos funerarios.
La situación práctica es similar en personas que trabajan con autonomía,
pues muchas veces adoptan previsiones económicas con el mismo fin, como el
pago de una cuota periódica a una mutual o la contratación de un seguro de
vida que incluye tales gastos.
Como la cobertura anticipada es la regla, incumbe a quien dice ser pagador
la prueba correspondiente, ya que también puede no serlo, y siempre incumbe
al pretensor acreditar su legitimación activa y el daño que puede haber sufrido.

9. DAÑOS ALIMENTARIOS DE FAMILIARES

La indemnización por fallecimiento comprende “lo necesario para alimentos

del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con
derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente” (art. 1745, inc. b).

a) El perjuicio resarcible

En caso de fallecimiento, se mantiene la directiva del Código anterior (arts.

1084 y 1085), referida a la obligación de pagar lo “necesario para subsistir” a
determinadas personas, afectadas por el fallecimiento.
La noción de subsistencia reviste sustancia alimentaria; se vincula con
requerimientos materiales para la vida.
Se favorece con una presunción de daño a favor de quienes deben prestarse
asistencia recíproca, como los cónyuges o los convivientes, o recibirla, como los
hijos, bajo el presupuesto de que dependían económicamente del difunto en
aspectos alimentarios.
Es adecuada la pauta sobre indemnización de “lo necesario para alimentos”
pues las necesidades alimentarias con frecuencia son más amplias que las que
posibilitan una subsistencia del asistido.

118
 En efecto, jurídicamente la “subsistencia” no se limita a lo requerido para la
“supervivencia”. No se trata de cubrir sólo necesidades mínimas que posibilitan
una prolongación física de la vida, y sí, además, las que atañen a su
continuidad básicamente digna10.
De tal manera, las necesidades de los hijos no se circunscriben a su
manutención física (habitación, comida, vestimenta, asistencia en las
enfermedades) sino que se proyectan a la educación y esparcimiento; los
aspectos formativos y culturales son tan relevantes como sus proyecciones
materiales11.
Lo expuesto también adquiere relevancia para cuantificar el monto
indemnizatorio que, en principio, debe liquidarse atendiendo a requerimientos
alimentarios de los pretensores; salvo contribuciones materiales del difunto,
superiores o inferiores, si así se acredita.

b) Aportes dinerarios y servicios asistenciales

El lucro cesante no se restringe a la pérdida de ventajas monetarias

(comentario al art. 1738). Incluye la privación de atenciones personalizadas,
como las desplegadas en el ámbito de una familia, a favor del cónyuge o
conviviente y de los hijos.
Por eso, en caso de muerte, no se indemniza únicamente la frustración de
ingresos dinerarios sino, más ampliamente, de ventajas materiales que
brindaba la víctima a los demandantes, incluso a través tareas no
remuneradas, casi siempre con elevada jerarquía asistencial.
Ese valor es reconocido por Código al disponer: “Las tareas cotidianas que
realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor
económico y constituyen un aporte a su manutención” (art. 660).
Dicho concepto debe entenderse de manera extensiva, referido no sólo al
caso en que uno de los progenitores se encarga de ese cuidado, sino también
cuando ambos asumen esa tarea, ese aporte para su manutención.
En caso de fallecer cualquiera de ellos, el daño presunto no se enerva por la
circunstancia de que el extinto no brindara contribuciones pecuniarias, como
cuando sólo se dedicaba a ocupaciones domésticas.
Por otra parte, si el fallecido cubría necesidades del hijo tanto en dinero
como en servicios, ambas privaciones deben ser computadas para cuantificar la
indemnización, sin dejar de lado el segundo aspecto, y, en su caso,
acumulándolos y con una cuantificación autónoma de cada uno (comentario al
art. 1746. sobre cuantificación de la capacidad vital).
El juez debe traducir prudencialmente en un monto presuntivo el valor
económico de lo que el Código llama cuidado personal (art. 660). Esta expresión,
que sugiere más bien la atención y vigilancia de hijos de escasa edad, puede ser
reemplazada conceptualmente por la más amplia de asistencia personal (art.
659).
Lo expuesto es extensible a servicios y tareas que cónyuges o convivientes
despliegan en interés común de la pareja o de uno de sus integrantes, como la
asistencia en las enfermedades.

119
 De tal modo también lo recepta el Código, al disponer que los alimentos
“están constituidos por prestaciones monetarias o en especie” (art. 659, 2a
parte, a propósito de la obligación de progenitores, pero con vigencia extensiva
para cualquier deudor alimentario).
No siempre se valora adecuadamente ese relieve económico, no puramente
espiritual, que revisten muchas funciones familiares. Su privación por la
muerte de quien las cumplía debe emplazarse como beneficio material cesante,
al margen del daño existencial o no patrimonial.
Dichos servicios son susceptibles de valuación económica, mediante técnicas
analógicas con algunos desempeños retribuidos o a través de otra valuación
razonable.

c) Presunción de daño a favor de ciertos familiares

Se plantea el interrogante sobre si se presumen legalmente los daños por

privación de lo necesario para subsistencia del cónyuge o del conviviente, y de
los hijos con las calidades referidas en la norma (menores de veintiún años con
derecho alimentario, incapaces o con capacidad restringida)12.
Los argumentos elaborados en torno del art. 1084 del Código anterior son
aplicables al nuevo precepto, ante la similitud en la redacción. En efecto, como
el art. 1738 contempla todos los supuestos posibles de daño patrimonial que
puede originar una muerte, el art. 1745 carecería de sentido, si no se ve en él
“la creación de un particular derecho, cuya finalidad es la de establecer que la
muerte, por sí sola, es suficiente para crear la presunción de que se ha
ocasionado un perjuicio a aquellos que la ley enumera […] acuerda una ventaja
que juega en favor de ciertos damnificados, destinada a que a éstos se les
reconozca el derecho a obtener lo necesario para su subsistencia, sin obligarlos
a rendir la prueba concreta del daño experimentado”13.
Se trata entonces de menoscabos que no requieren acreditación, pues la ley
en principio los presume (según autoriza genéricamente el art. 1744 sobre
prueba del daño). Se trata de una norma con una función procesal, más que
sustancial, que invierte la carga normal de la prueba. Por eso, el precepto no
excluye: (i) que otros sujetos reclamen el perjuicio que prueben haber sufrido, (ii)
que los damnificados presuntos peticionen otros daños adicionales a los que la
ley infiere, con tal de que sean demostrados.
Ante una muerte injusta, se infiere la calidad de damnificadas de
determinadas personas y cuál es el perjuicio que experimentan (privación de lo
requerido para el sustento).
El reclamante no precisa acreditar alguna ayuda efectiva que el extinto
brindaba; ésta se infiere, sin exigencia demostrativa de su otorgamiento previo,
debido a la particular relación entre ellos, fundante de una obligación
alimentaria.
Dicha inversión de la carga probatoria admite demostración adversa, sobre
inexistencia de daño resarcible de los reclamantes, o a propósito de un menor
alcance nocivo que el presumido.
Toda presunción debe adecuarse a la realidad, a fin de impedir la reparación
de perjuicios ficticios, lo cual se verifica si el extinto no cubría necesidades

120
alimentarias del reclamante, o lo hacía de manera irregular o insuficiente. El
responsable no tiene obligación de soportar carencias no satisfechas por quien
falleció.
A la inversa, el daño efectivo puede ser superior al presunto, toda vez que la
víctima inmediata prodigaba una asistencia más intensa y de mejor nivel que la
estrictamente alimentaria.

d) Titularidad indemnizatoria y daños alimentarios presuntos

Procede diferenciar el derecho mismo a reclamar por privación económica, de

la presunción legal iuris tantum de que un fallecimiento injusto ha generado un
daño de tal índole.
Aquel derecho puede ser esgrimido por cualquier sujeto que pruebe haber
sido alimentario del muerto, mientras que la presunción sólo puede ser
invocada por determinadas personas, mencionadas en la norma comentada.
Esta presunción se asienta, precisamente, en la inferencia de que recibían o
debían recibir alimentos del fallecido, y rige salvo prueba en contrario.
La titularidad resarcitoria por daños alimentarios con motivo de fallecer
quien los brindaba, puede decidirse a favor de cualquier persona que acredite
un perjuicio de esa índole.
El análisis adicional sobre quiénes están liberados de la carga de acreditar
que el homicidio les ha dejado insolutos esos requerimientos, constituye
cuestión conexa con una dependencia alimentaria respecto del extinto. Más
adelante se analiza quiénes se benefician con tal eximición probatoria.

e) Concurrencia del deber indemnizatorio con deudas alimentarias ajenas

El resarcimiento por daño alimentario “procede aun cuando otra persona

deba prestar alimentos al damnificado indirecto”.
La circunstancia de que la víctima tenga un crédito asistencial contra otra
persona, incluso surgido con motivo del fallecimiento (así, cuando a raíz de la
desaparición del único progenitor, el hijo menor puede reclamar apoyo
económico de los abuelos), no enerva ni aminora la responsabilidad a raíz de
privación alimentaria causada por esa muerte.
Por tanto, las exigencias para subsistir dignamente, desatadas por ese hecho
lesivo, deben ser asumidas por el responsable, aun cuando exista un derecho
alimentario contra otros sujetos o a pesar de que alguno haya asumido
espontáneamente las prestaciones, en cuyo caso el pagador tiene derecho a
reclamar su reembolso contra aquél.
Es que no existe motivo, ni título, para que un obligado a indemnizar daños
injustos esgrima algún crédito del damnificado contra tercero, al que es por
completo ajeno, para liberarse (en todo o en parte) de su propia deuda.
De lo contrario, por absurda vía indirecta, el responsable se convertiría en
destinatario del valor de esos alimentos.

121
f) Beneficiarios de la presunción de daño

La indemnización está prevista a favor “del cónyuge, del conviviente, de los

hijos menores de veintiún años con derecho alimentario, de los hijos incapaces o
con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente” (inciso b).
El significado del precepto no es restringir el derecho resarcitorio en caso de
muerte, sino favorecer a ciertas personas con una presunción iuris tantum de
haber sufrido un perjuicio a raíz de fallecer el allegado.
La inferencia de un daño alimentario sólo se justifica cuando es legítimo
reputar —salvo prueba en contra— que las exigencias para el sustento del
pretensor eran atendidas por el muerto, de manera total o parcial.
En líneas generales, no cabe suponer que los padres dependen
económicamente de sus hijos; ni que éstos, si tienen más de veintiún años, se
encuentren en tal situación respecto de sus progenitores14.
De allí que si alegan un daño alimentario por muerte del hijo o del
progenitor, u otro desmedro económico, deben acreditar su realidad15.
Los beneficiarios son personas vinculadas con el extinto por un lazo
familiar, por vínculo o por trato (cónyuge o conviviente, y los hijos). Además,
debe existir una necesidad alimentaria que el extinto se encontraba obligado a
satisfacer.

g) Cónyuge

Los cónyuges se encuentran obligados a brindarse alimentos durante la

convivencia y la separación de hecho (arts. 431 y 432). La muerte de uno de
ellos determina privación de los beneficios materiales anexos a esa asistencia,
como daño que se presume.
Con motivo de la equiparación de roles entre esposos (a diferencia de épocas
en que la mujer dependía económicamente del marido), la presunción favorece a
cualquiera de ellos16.
A partir de la igualación de matrimonios entre personas del mismo sexo, la
presunción opera irrestrictamente en beneficio del cónyuge sobreviviente.
El daño presunto del cónyuge supérstite no comprende la integridad de sus
necesidades, pues no cabe reputar que la muerte de su compañero le provoca un
estado de absoluta carencia económica. Si esto ocurre, debe ser objeto de
prueba, como cuando aquel se encuentra en situación de invalidez que le impide
proveer al propio sustento.
Salvo esas situaciones excepcionales, es normal que cada uno de los esposos
esté en condiciones de autoabastecerse parcialmente, por vía de eventuales
ingresos dinerarios, y mediante tareas coadyuvantes de bienestar material.
Esta potencialidad productiva también explica que cada uno deba contribuir al
sostenimiento del otro (art. 431).
Insistimos en que debe evaluarse la privación de asistencia personalizada
como fuente de daño económico, no sólo moral. Esto conduce a redimensionar la
indemnización en ambos aspectos, incluyendo la pérdida de esos actos de
apoyo17.

122
 Por eso, los eventuales ingresos y la porción con que se beneficiaba el actor
sólo constituyen un aspecto de la indemnización. Procede incluir además esa
pérdida de servicios, asignándole una estimación presuntiva. De hecho, nada
impide que sean calculados por separado, analíticamente.
Corresponde distinguir si hay o no hijos a cargo del matrimonio o del
extinto.
Cuando no existen, el daño versa sobre la mitad de los recursos y de los
servicios que generaba el que falleció, porque los “con-sortes” comparten todo
igualitariamente (“la misma suerte”). Aquí no corresponde deducción previa de
un porcentaje destinado a cubrir necesidades personales —según en cambio se
decide en otros supuestos— porque pueden satisfacerse con aquella mitad.
En cambio, ante la existencia de hijos, procede disminuir la porción
destinada al cónyuge. Según las circunstancias, debe ser igual o inferior que la
de descendientes con derecho alimentario18; salvo, por ejemplo, que se
encuentren próximos a cumplir veintiún años, en cuyo caso se estrecha su
período de dependencia de los padres.
En efecto, mientras que cabe suponer una completa dependencia económica
de hijos menores o mayores a cargo (así, entre los dieciocho y los veintún años o
si son discapacitados graves de cualquier edad), en el supuesto de un cónyuge o
conviviente esa dependencia es sólo relativa (salvo excepciones, como
invalidación).
Además, si hay hijos comunes con derecho alimentario, procede suponer que
estaban a cargo de los dos cónyuges y que ambos prodigaban sus recursos en
interés prioritario de aquellos. Los apoyos conyugales mutuos estaban limitados
por la asistencia a esos descendientes, además de que cada esposo atiende
siquiera en parte a sus propias necesidades con el esfuerzo personal.
De allí que la porción a favor del cónyuge o conviviente se achica cuanto más
numerosos y pequeños sean los hijos, o si alguno se encuentra incapacitado, con
necesidades acrecentadas por la invalidación.

h) Conviviente

La presunción de daño alimentario también favorece al conviviente del

extinto.
La expresión “conviviente” alude a quien desempeña un rol similar al de un
cónyuge; no a convivientes en general, ni siquiera con “trato familiar
ostensible”19.
Pero la presunción no requiere que se trate de una unión convivencial
registrada (ver art. 511).
Se descarta una presunción extensiva a cualquier conviviente, como en el
caso de algún familiar que vivía con el extinto y cuyas necesidades alimentarias
eran cubiertas por éste (así, un hermano o sobrino pequeño, o un tío
discapacitado) u otra persona que también cohabitaba recibiendo trato familiar
ostensible (según en cambio se prevé para el daño no patrimonial por muerte;
ver comentario al art. 1741, cuya correcta inteligencia provocará debates en
este punto). Si estos otros convivientes invocan una privación de “lo necesario
para la subsistencia”, deben probarla, sin presunción de daño.

123
 En la hipótesis ahora estudiada, la recíproca asistencia alimentaria como
prestación inherente a la vida en común, fundamenta una inferencia de daño
alimentario por fallecimiento del compañero o compañera.
Al igual que en matrimonios, dicha presunción opera con independencia de
identidad o disimilitud sexual de los miembros de la pareja (art. 509).
Las pautas de cuantificación indicadas para un cónyuge, rigen para un
conviviente.

i) Hijos

Los hijos menores de edad porque no han cumplido dieciocho años (art. 25),
se ven beneficiados por una presunción de daño alimentario en caso de fallecer
alguno de sus padres.
También, si han cumplido esa edad, hasta los veintiún años (art. 658), a
pesar de haber adquirido capacidad para ejercer sus derechos20.
Igualmente opera una presunción de daño a favor de los hijos si, cualquiera
sea su edad, sufren una invalidación o disminución que genera imposibilidad
total o parcial para ganar el sustento, con la consiguiente dependencia
económica respecto de sus padres.
De tal modo se analiza a continuación.

1. Contenido del daño

Ante la muerte del padre o de la madre, no es menester probar algún

suministro de recursos dinerarios. Ese fallecimiento provoca un daño
patrimonial más amplio, al margen del daño espiritual.
Tienen valor económico incontables esfuerzos personalizados de los
progenitores a favor de sus hijos.
La pérdida económica que experimentan —lucro cesante en sentido
amplio— abarca la privación de asistencia mediante conductas del desparecido,
no representativas de aportes monetarios, pero que también satisfacen
requerimientos básicos.
Esos actos para la formación de los hijos suelen ser de absoluta necesidad
para un despliegue normal de su vida, en un plano afectivo y para su
incolumidad y desarrollo, incluso de potencialidades productivas, así sea
difusamente y a mediano plazo.
Su ausencia constriñe a un reemplazo oneroso aunque insatisfactorio
(personal rentado, instituciones tutelares).

2. Menores de veintiún años con derecho alimentario

En el sistema actual, la incapacidad del hijo para ejercer sus derechos se

disocia de la titularidad del derecho alimentario en relación con sus padres, que
subsiste a pesar de que el descendiente arriba a la mayoría de edad (arts. 24,
25, 658, 662 y 663).

124
 Con anterioridad, el reclamante sólo debía acreditar la inmadurez en que se
funda la patria potestad (es decir, falta de la edad requerida para adquirir
capacidad de hecho). Actualmente, la legitimación se confiere además a los hijos
capaces de ejercicio si conservan derecho alimentario. En principio, así se
verifica también con el límite de veintiún años (arts. 658 y 662) aunque,
reiteramos, desde los dieciocho ya es mayor de edad.
Posteriormente y hasta los veinticinco años, subsiste la obligación de los
progenitores de proveerle recursos pero sólo “si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de los medios
para sostenerse independientemente”. Pero este daño no se presume: la situación
no está comprendida en el art. 1745 y, además, en estos alimentos “debe
acreditarse la viabilidad del pedido” (art. 663).

3. Incapaces o con capacidad restringida

Los hijos incapaces o con capacidad restringida, se ven beneficiados por una
presunción de daño, cualquiera sea su edad, incluso sin sentencia judicial sobre
esa situación21.
La hipótesis ahora analizada versa sobre cualquier motivo de inferioridad
física o psíquica que torna imposible o dificulta seriamente ganar el sustento o
proveer integralmente a las propias necesidades, que suelen ser superiores al
común de las personas22.
Dicha restricción física o mental del hijo mayor de veintiún años —por ende,
sin derecho alimentario con motivo de su edad— es suficiente para inferir que
necesitaba asistencia, aun sin pronunciamiento declarando incapacidad, y a
pesar de no acreditar percepción de alimentos23.
En definitiva, un hijo sólo tiene que acreditar su condición de tal y la razón
que explica la dependencia de su padre o madre que, según el caso, reside en la
inmadurez que fundamenta un derecho alimentario —en el nuevo Código, hasta
los veintiún años— o en una invalidación o disminución que impide proveer al
propio sustento o determina mayores necesidades que no puede cubrir por sí.
El resarcimiento debe comprender no sólo lo requerido para subsistir, según
una situación de normalidad, sino también los particulares costos o servicios con
motivo de la discapacidad.
La asistencia en la enfermedad —en sentido amplio— que también integra
la prestación alimentaria, magnifica el monto resarcitorio cuando dicho socorro
es actualmente necesario y debe ser continuo y perdurable24.
Por eso, la cuantía indemnizatoria puede ser mayor que la procedente en
beneficio de un hijo menor de veintiún años no afectado por algún impedimento
(salvo que aquella invalidación acorte la expectativa de vida).
Mientras que el hijo con dependencia económica con motivo de inmadurez se
encuentra condiciones de proveer más adelante a su propia manutención, los
requerimientos del menor o mayor con alguna ineptitud permanente
subsistirán durante el curso probable de su existencia.
Como regla, en aquel caso el cálculo del daño alimentario presunto no debe
superar el tiempo en que el padre soporta un deber alimentario con motivo de la
edad del hijo, mientras que en el otro supuesto el límite radica en el de vida

125
probable que resta al hijo o al padre extinto (se abrevia si la índole de la
discapacidad de aquel estrecha previsiblemente su existencia).
Respecto del padre o madre, no procede adoptar un límite de vida laboral,
sino simplemente de vida (en su caso, promediada estadísticamente): la
productividad de una persona no termina automáticamente al llegar a la edad
en que habría obtenido una jubilación.
Con frecuencia, esa productividad se exterioriza a través de cuidados
materiales prodigados al hijo menor o al discapacitado por un progenitor de
edad avanzada; al margen de que la asistencia también puede canalizarse o
complementarse con beneficios previsionales que percibía.
Sin embargo, rigen salvedades limitativas de la presunción de daño
alimentario, cuando eventualmente el incapacitado recibe alguna pensión o
subsidio que posibilita cubrir sus necesidades sin asistencia paterna, o ha
accedido a una ocupación compatible con su impedimento, que le permite
autoabastecerse. También se enerva la presunción poniendo de relieve que el
padre carecía de aptitud productiva, o que otra persona le brindaba atención y
recursos.

4. Trato preferente a favor de los más necesitados

La reparación plena no se cumple igualando a los hijos sino que, al

contrario, exige introducir distinciones indemnizatorias cuando no representan
discriminación arbitraria.
De tal modo, los menores, carentes de autonomía económica deben recibir
mejor protección que los capaces de valerse por sí mismos, como los mayores de
dieciocho años, quienes gozan de opciones laborales, a pesar de su derecho
alimentario hasta los veintiuno.
Aquéllos deben ser distinguidos con un trato preferencial que, precisamente,
iguale la protección resarcitoria a la que tienen derecho, compensando sus
inferioridades (art. 16, Constitución Nacional). Los que más necesitaban y por
eso más recibían (e iban a seguir recibiendo), sufren daños más graves (y a
veces durante un tiempo superior).
Por otro lado, se impone una adecuación indemnizatoria a las necesidades
del hijo discapacitado o disminuido, en comparación con la que procede a favor
del menor no afectado por algún impedimento.
Es factible que, entre varios hijos menores de veintiún años y por eso con
derecho alimentario, algunos se encuentren sanos y otros afronten
enfermedades o invalidaciones estables, a veces permanentes. No hay
desigualdad en inferir un menoscabo alimentario superior en estos últimos
casos.
Dichas ideas, coherentes con el principio de individualización del daño,
también se adecuan a la directiva de determinar la cuantía de la indemnización
teniendo en cuenta las “condiciones personales” de “los reclamantes” (última
parte del inciso b).

126
j) Situación de los ascendientes

El padre y la madre no gozan de la presunción de daño fijada por el art.

1745, inc. b25. Ellos cuentan a su favor con otra presunción: que la muerte del
hijo genera una pérdida de chance de ayuda futura (comentario del art. 1745,
inc. c).
Esto no elimina un derecho indemnizatorio por algún daño patrimonial
probado. Lo que se excluye es la presunción de que los padres recibían
alimentos: se requiere prueba sobre la realidad de esta privación.
Se deja a salvo un daño dentro de los límites de una chance de ayuda (inciso
c), pero es sólo una probabilidad, sin el alcance completo de beneficios ciertos
que se perdieron. No puede equipararse una chance con un lucro cesante,
aunque los dos tengan naturaleza alimentaria26.
Si precedía una real asistencia alimentaria a favor de ascendientes, no hay
particulares dificultades para acreditarla, incluso a través de indicios (lo cual es
muy distinto de una presunción legal). Por ejemplo, cuando ambos padres o uno
de ellos, vivían en la misma casa que el difunto, quien afrontaba el alquiler y
servicios inherentes al inmueble.
El daño alimentario de los padres no es presumido por el nuevo Código ni
siquiera en defecto de cónyuge o conviviente y de hijos del extinto. No se ha
receptado una de las posturas defendidas en el marco del Código anterior, en el
sentido de que los padres se veían beneficiados con la presunción de los
anteriores arts.1084 y 1085 cuando el muerto no tenía viuda ni hijos; la razón
que se esgrimía era que entonces aquellos parientes “constituyen de ordinario
la familia del muerto”27.
La solución nos parece correcta. Estimamos que la situación alimentaria de
los padres no varía de por sí porque el hijo fallecido tenga o no cónyuge o
conviviente, o descendencia propia. No es razonable practicar una distinción
entre los progenitores, negando o reconociéndoles daño alimentario presunto en
función de la inexistencia de esos otros familiares. En general, los hijos adultos
que forjan una vida propia, con o sin familia a cargo, no asumen la asistencia
de sus progenitores, salvo carencias alimentarias de éstos y posibilidades
económicas de aquéllos.
Dichas eventualidades sobre lazos diversos constituyen un factor relativo y
coyuntural en lo que atañe al personal daño económico de los padres de la
víctima; puede reducirlo o excluirlo en los hechos, pero no fundamenta una
regla inicial y genérica.
De aceptarse una presunción de daño alimentario en favor de los
ascendientes tendría que ser aplicada irrestrictamente, cualquiera sea la
familia que hubiera o no constituido el hijo desaparecido (al margen de valorar
estos factores, respectivamente, para circunscribir o bien redimensionar la
cuantía de una real privación de asistencia alimentaria).
Igualmente, según después se profundiza, significaría serio error
condicionar a la ausencia de otros familiares “la pérdida de la chance de ayuda
futura” que podría haber brindado el hijo fallecido.
Esa chance es genérica y de configuración en el porvenir, cuyo fundamento
básico y suficiente gira alrededor del hijo, que el hecho arrebata. Que se

127
encuentre casado o conviva con otra persona, o que tenga a su vez hijos, no le
impide socorrer a sus progenitores, sobre todo con el limitado alcance que de
por sí tiene una chance, como oportunidad de hacerlo en algún momento del
porvenir; además, esta chance con frecuencia no equivale a una completa
asistencia alimentaria, sino a puntuales colaboraciones económicas o
personalizadas ante contingencias problemáticas.
Por consiguiente, en términos generales (privación de asistencia alimentaria
o de una chance de que se brindaría en el porvenir), no puede haber
subsidiariedad en relación con otros legitimados.

10. CUANTIFICACIÓN EN PÉRDIDAS POR MUERTE

Al aludir a la cuantificación del daño alimentario presumido a favor del

cónyuge, del conviviente y de los hijos, el art. 1745, inc. b enumera tres pautas:
(i) “el tiempo probable de vida de la víctima”, (ii) “sus condiciones personales”;
(iii) y “las de los reclamantes”.
A continuación, analizamos ésas y otras directivas de cuantificación.

a) Individualización del daño de cada perjudicado

La plenitud resarcitoria presupone atender la realidad de cada afectado

(principio de individualización).
Por eso, caso de damnificados plurales, no corresponde fijar un monto único,
para repartir entre ellos28. La cuantía final resulta de sumar las
indemnizaciones de los respectivos perjuicios, cuya valuación procede por
separado, con adecuación a la situación particular de los damnificados. Por eso,
hay cuantías individuales que se atribuyen a cada persona con derecho a la
reparación.
Muchas veces, en especial cuando se trata de la muerte del marido y padre
de hijos menores, suele efectuarse una evaluación indemnizatoria en bloque,
atendiendo a los valores materiales de sus funciones para el sostén familiar.
Diversamente, el juez debe discriminar el monto de cada cual; pueden ser
disímiles. Dicha delimitación procede a fin de ajustar las indemnizaciones a los
daños respectivos. De lo contrario no se puede controlar la motivación del fallo
y, en su caso, deducir impugnaciones recursivas, que eventualmente se
dirigirán sólo contra algunos de los créditos resarcitorios.

b) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios

La inadmisibilidad de discriminaciones al cuantificar el daño, debe

interpretarse como prohibición de las que son arbitrarias.
El imperativo reside en una reparación similar para los allegados del
difunto, en situaciones parecidas, al margen de ingresos abundantes, escasos o
inexistentes, porque podían necesitar de sus servicios y atenciones de manera
igualitaria.
Así, el cónyuge o conviviente no debe ver refutada ni limitada su pretensión
sólo porque el fallecido tuviese pocos o nulos recursos económicos, en
comparación con otra víctima de intensa productividad y significativos ingresos.

128
 Sin embargo, la exigencia de igualdad no descarta, sino al contrario, dar
más al que más pierde, quien de lo contrario no recibiría un trato ecuánime.
Así, un hijo de escasa edad sufre un daño económico superior por muerte de
su padre o madre, que otro mayor de dieciocho años que ha logrado una
ocupación remunerada.
Además, repetimos, la indemnización de un básico daño alimentario no
descarta complementarla con un lucro cesante más amplio.
Por eso, la exclusión de discriminaciones arbitrarias no contradice la
exigencia de adecuar las cuantías a la valuación del perjuicio sufrido por cada
pretensor, así como con el imperativo de calcular el lucro cesante según la
probabilidad objetiva del beneficio esperado (art. 1738), lo cual entraña
variaciones cuantitativas según la concreta magnitud de dicha pérdida.

c) Valor igualitario por pérdida de la vida humana

No se trata de admitir un valor vida como rubro distinto y acumulable a

gastos y pérdidas causados por el fallecimiento, sino de que la cuantificación de
estos daños debe partir de valores igualitarios, con independencia de la
capacidad de ganancia del extinto.
Entre otras hipótesis, así se verifica cuando los hijos pierden a su madre que
necesitaban, aunque no desempeñase ningún trabajo remunerado; o a un padre
desocupado o cuyos ingresos eran modestos.
Independizar las cuantías de la productividad del difunto, significa que el
cálculo “básico” puede partir de valores semejantes para los damnificados. De
tal modo, equiparando las pérdidas de los hijos de un humilde obrero o de un
exitoso empresario, pues todos ellos han quedado privados de lo necesario para
subsistir, que incluye en primer término el valor material que tienen las
funciones de cualquier padre.
Lo expuesto tiene especial vigencia para esos daños alimentarios, sin
descartar el resarcimiento de otros perjuicios ni a favor de otros damnificados
no parientes, o sin dependencia económica respecto del difunto, en cuyo caso la
cuantificación del eventual lucro cesante dinerario se decide según la prueba.

d) Valuaciones intermedias o mixtas

El análisis precedente no excluye algún “tipo de valoración intermedia (que

contemple un valor igualitario y por sobre él una evaluación de la capacidad de
ganancia)”29.
Ello equivale a una evaluación mixta que compute los siguientes aspectos:
(i) ante todo, el desvalor igualitario que para todo cónyuge o conviviente y
los hijos dependientes significa la pérdida de quien atendía sus necesidades, con
o sin dinero, o con mixtura de aportes en metálico y en servicios.
(ii) en segundo lugar, a título complementario, la posibilidad de adicionar a
dicha estimación, un lucro cesante en el estricto sentido tradicional cuando,
además, el difunto les brindaba aportes dinerarios.
Esto último es al margen de indemnizar el lucro cesante de cualquier
damnificado, con subordinación a las reglas genéricas sobre prueba del daño.

129
e) Condiciones personales del extinto y de los reclamantes

Dentro de las condiciones personales de la víctima y de los reclamantes,

adquieren particular relieve las de índole económica, conexas con situaciones
previas de tal índole y con actitudes del extinto.
Es que los alimentos “son proporcionales a las posibilidades económicas de
los obligados y necesidades del alimentado” (art. 659). Este precepto se refiere a
la obligación alimentaria de familiares, pero es extensiva para valuar
prestaciones espontáneas de ese carácter, a favor de personas que pueden no
ser familiares.
Es importante evaluar el efectivo apoyo que prestaba el extinto, aunque las
necesidades de los damnificados fuesen superiores.
Una excelente condición económica del fallecido tampoco es indicador certero
de una coherente asistencia del mismo nivel: puede suceder que fueran escasos
los aportes brindados en la práctica.
Los actores pueden suministrar prueba que respalde la presunción. De tal
manera, a propósito de la entidad de ingresos del extinto.
Otro parámetro reside en colaboraciones y servicios personalizados, que se
suponen particularmente intensos cuanto más estrecho es el acercamiento
afectivo y la normalidad de vida entre familiares.
Puede instrumentarse un monto básico como componente indemnizatorio, al
margen de recursos dinerarios que aportaba el fallecido. Procede evaluar aquel
“piso” con alcance más o menos parecido en familias unidas, sean ricas o pobres,
pues el interés material que satisfacen los roles familiares no depende de la
condición pecuniaria de quien los cumple30.
Otro indicador es la pluralidad de damnificados (así, en caso de
descendencia numerosa) pues no es inagotable la productividad del fallecido y
la consiguiente posibilidad de brindar apoyo material a sus familiares.
La cantidad de reclamantes puede circunscribir la importancia del perjuicio
de cada uno por privación de asistencia. En familias con varios hijos, los aportes
dinerarios se reparten, y también el daño por su pérdida.
Algo diverso se verifica en exigencias que se satisfacen mediante conductas
asistenciales, donde los esfuerzos se multiplican para atender a todos.
Es relevante la edad de los hijos. Si uno es pequeño y el otro se encuentra
próximo a los veintiún años, el daño patrimonial del primero es más grave, por
ser superior el período en que habría dependido de su progenitor extinto.
La evaluación de condiciones personales de la víctima implica también que
una porción de ingresos era destinada a cubrir sus propias necesidades. Ello se
traduce en la práctica habitual de descontar un porcentaje del veinte o treinta
por ciento de dichos recursos, antes de fraccionar el resto entre los reclamantes.

f) Tiempos probables de vida

El resto de vida probable que habría gozado el extinto es relevante, por

ejemplo, si se trata de un hijo adulto discapacitado, quien habría sido atendido
mientras sus padres vivieran; el tope residirá en la edad que les restaba.

130
 Sin embargo, corresponde computar el lapso existencial que quedaba a los
beneficiarios cuando, por hipótesis, habría sido inferior. De tal modo puede
ocurrir en el caso del cónyuge o conviviente supérstite a quien aquejaba una
enfermedad mortal, o de un hijo que padecía una invalidación que también
previsiblemente habría acortado su vida.
Por eso, el límite reside en la edad de quien verosímilmente habría fallecido
“primero” de no haber sucedido el suceso mortal: el fallecido o el damnificado
indirecto que acciona.
En la hipótesis de cónyuges de edad aproximada, es de suponer que el
período de asistencia recíproca habría sido más o menos similar cualquiera
hubiese fallecido; no así cuando el extinto era anciano, a pesar de que el
supérstite fuese joven.
De lo expuesto se infiere que el período resarcitorio no se define por el
residuo de vida útil o laboral, sino por el de existencia física.
Es que, al margen de que un cónyuge, conviviente, padre o madre puede
brindar aportes recurriendo a ingresos previsionales, su productividad no se
extingue sin más a la edad jubilatoria: conserva aptitud para desplegar otras
tareas provechosas, como las domésticas, aunque no se retribuyan.

g) Fórmulas de renta capitalizada

El sistema de renta capitalizada previsto por el art. 1746 para el caso de

lesiones es trasladable a pérdidas alimentarias por muerte, cuando están
destinadas a proyectarse durante tiempo más o menos prolongado
(eventualmente, por el resto de vida probable del alimentario que acciona).
Lo expuesto implica la determinación de un capital, de tal modo que junto
con sus rentas probables cubran la privación de aportes que efectuaba el extinto
a favor del pretensor, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente habría proseguido dicha asistencia económica, truncada por
fallecimiento.
Si en cambio simplemente se multiplican los aportes alimentarios por la
cantidad de períodos en que se habrían brindado, se produce un
enriquecimiento injusto de la víctima; porque ésta gozaría de la productividad
potencial de un capital entregado por adelantado, en lo que a daños futuros se
refiere. Esos intereses pagados no son moratorios, sino compensatorios. Su
disponibilidad por la víctima antes de la ocurrencia del daño resarcible, exige
tratarlos como si fueran capital (de allí el nombre “renta capitalizada”).
Estas técnicas fueron instrumentadas en primer término para indemnizar
por lucros cesantes futuros destinados a proyectarse por períodos más o menos
extensos; pero nada impide su aplicación a otros daños económicos periódicos o
continuos, también futuros, como pérdida de chances de ayuda en el porvenir.
En cuanto a la fórmula aplicable y sus variantes, remitimos al análisis sobre
indemnización por incapacidad (art. 1746).

131
11. PÉRDIDA DE CHANCE DE AYUDA FUTURA POR MUERTE DE HIJOS

A esta altura de la evolución jurídica, no se discute que los padres tienen

derecho a reclamar por pérdida de una chance de ayuda que podría haber
brindado un hijo fallecido.

a) Contenido de la norma

El precepto finaliza disponiendo que, en caso de muerte, corresponde

indemnizar la chance frustrada por la muerte de los hijos. Este derecho
también existe para quien tenga la guarda del menor fallecido.
La solución dispuesta tiene estas características:
(i) se trata de un daño presunto;
(ii) el daño no se limita a los aportes dinerarios: se computa todo tipo de
“ayuda”;
(iii) el rubro no está condicionado a la ausencia de cónyuge o conviviente o de
hijos del difunto;
(iv) no todo ascendiente está favorecido por la presunción;
(v) se contempla la hipótesis de muerte del menor que se tuvo bajo guarda.

b) Caracterización de la chance

La chance de los padres de una ayuda futura por los hijos tiene contenido
económico (además de sus proyecciones espirituales). Equivale a una
expectativa de sostén y colaboración, sobre todo en una edad avanzada y, en
general, ante problemas que la vida puede suscitar.
Las carencias de los padres en etapas últimas de la vida no son siempre ni
únicamente dinerarias sino, más ampliamente, relacionales (esta faceta
trasciende la órbita afectiva, para proyectarse también en un bienestar físico y
social).
Por consiguiente, la pérdida del hijo no puede verse sólo como determinante
de una futura merma de ingresos a favor de los padres (al margen de casos en
que esto se pruebe) y sí, de un modo más general, como una probable
insuficiencia material (diferente de la espiritual), al desaparecer quien podía
contribuir a la solución de carencias y dificultades.
En suma, los padres tienen una expectativa de compañía por los hijos, desde
luego afectiva, pero también para lograr estabilidad y equilibrio material en el
más amplio sentido31.
Correlativamente, la muerte del hijo genera un riesgo de inseguridad, por
eliminación de quien podía y se esperaba que fuera más adelante un sostén,
ante obstáculos y contingencias problemáticas que aumentan con el correr de
los años. Ese riesgo no es indemnizable como daño consumado, pero sí como
chance.
El carácter futuro de la chance no obsta a su resarcimiento actual. Según
principios generales, los menoscabos no sucedidos son resarcibles en el

132
presente, cuando previsiblemente sucederán más adelante, sin esperar la fecha
de su probable ocurrencia (comentario al art. 1739).

c) Falta o concurrencia de otros familiares

La falta de otros familiares del extinto no condiciona la pérdida de chance de

ayuda futura que un hijo podría haber prodigado a sus padres. Es que no
consiste necesariamente en aportes dinerarios, sino muchas veces en servicios
asistenciales, que casi siempre pueden ser brindados, incluso por hijos que han
forjado una familia propia, aun con algunas limitaciones en comparación con
quienes no la tienen.
La existencia de familia de los hijos nunca ha impedido ayudar a sus padres,
máxime ante requerimientos angustiosos como enfermedades graves. Las
cargas suelen repartirse entre ellos, sin trasladarlas exclusivamente a los que
son solteros y carecen de hijos propios.

d) Presunción de daño y problemas probatorios

El Código admite la chance en sí misma, como rubro genérico y presunto ante

la muerte de un hijo, incluso pequeño, y pese a que los padres dispongan de
abundantes recursos.
El rechazo de este rubro supone prueba sobre condiciones personales de los
hijos y sobre las relaciones con los padres. Así, no habría posibilidad de
reclamar una verosímil ayuda futura de un hijo con discapacidad absoluta y
permanente. Tampoco, si se encuentra radicalmente distanciado de sus
progenitores.
Salvo situaciones adversas de ese tenor, sólo la medida de la chance, y por
ende su cuantía, quedan supeditadas a las circunstancias.
Cuando el hijo fallecido era adulto, soltero y disponía de ingresos
abundantes, la intensidad de un apoyo en el porvenir puede ser superior, en
comparación con un hijo que soporta cargas alimentarias hacia una familia que
ha forjado, máxime si es carenciado y sus hijos son numerosos. Pero siempre se
encuentra en situación de brindar alguna ayuda a sus padres, aun con
limitaciones de tiempo y dinero.
Por eso, todos los padres cuentan con una expectativa de ayuda futura, salvo
datos contundentes que la desmientan.
Este entendimiento, más valioso, armoniza con la previsión de que, entre los
deberes de los hijos, se comprende el de “prestar a los progenitores colaboración
propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria” (art. 671, inc. c).
Esa obligación filial no desaparece cuando un hijo se casa o comienza a
convivir con una pareja, o tiene hijos propios.
Por eso, ahora o más adelante, el cumplimiento de ese deber se presume.
Ante la muerte del hijo, la privación de tal cuidado y ayuda es una
consecuencia resarcible que acostumbra a suceder “según el curso natural y
ordinario de las cosas” (art. 1727). La prueba de ese daño opera a través de un

133
derrotero inferencial, porque se verifica con intensa habitualidad (comentario al
art. 1744).
La presunción se mantiene aun cuando siempre median factores aleatorios,
(característicos de toda chance y de todo daño futuro): es factible que la ayuda
nunca se necesite, ni se preste e, incluso, en situaciones donde la probabilidad
se debilita, según se verifica tratándose de hijos concebidos o recién nacidos.
En cambio, una visión unilateral y fríamente economicista afirma que la
valuación de daños por muerte sólo puede fundarse en lo que la víctima
inmediata actualmente producía o podía producir, olvidando que, en el normal
devenir, la vida de una criatura o de un adolescente está destinada a perdurar y
a prolongarse más allá de la de sus padres.
Por lo tanto, no puede ignorarse la potencialidad futura del hijo, tanto en el
aspecto estrictamente productivo, como en otras facetas de la vida de relación;
en la especie, a través de colaboración material con sus padres (no únicamente
espiritual), expresada con aportes dinerarios o mediante actitudes
personalizadas de apoyo y sostén (económicamente valorables).
De allí que esta chance no exige prestaciones previas a la muerte, y descarta
seguridad sobre un apoyo en el porvenir, basta una contingencia razonable al
respecto (comentario al art. 1739 sobre requisitos indemnizatorios, incluyendo
los de chances).
Quien alega una situación contraria a la normalidad, soporta la pertinente
carga probatoria (por ejemplo, acreditar una precedente ruptura de relaciones
familiares).
Defendemos entonces la interpretación de que, al igual que en el sistema
anterior, no se requiere probar la pérdida de chance misma de ayuda futura por
un hijo fallecido; aunque siempre es factible suministrar demostración adversa.
Así, en casos de abandono de los padres o de los hijos, o una seria
invalidación que impide atender a sus ascendientes, o una personalidad
disvaliosa del hijo que hace altamente improbable que llegaría a asistirlos. De
tal modo, su falta de ocupación estable sin preocupación por conseguirla, una
condición de reiterada drogadicción, o bien, si una actitud renuente para
asumir sus deberes filiales desvanece o torna muy dudosa una eventualidad de
colaboración a favor de nadie.
Pueden verificarse situaciones de carencia actual de los padres, ante la cual
el extinto ninguna ayuda brindaba en los hechos, a pesar de contar con medios
para hacerlo. Si en la actualidad hay datos contrarios a un apoyo filial, los
ascendientes tampoco cuentan con esa expectativa para el futuro, máxime si
tampoco han ejercido pretensiones alimentarias contra el hijo incumplidor de
sus deberes asistenciales.

e) Muerte de una persona tratada como hijo

El precepto reconoce la chance a quien tenía la guarda del menor. O sea, la

presunción también funciona ante la muerte de una persona que se tuvo bajo
guarda, confiriéndole trato de hijo durante su minoridad.
La pérdida de chance de ayuda futura que podría haber proporcionado a
quienes lo criaron y educaron como hijo, se supedita a las mismas condiciones

134
requeridas a favor de padres (sea por naturaleza, técnicas de reproducción
asistida o adopción: art. 558).
Según también se verifica a veces en caso de muerte de quienes son hijos por
vínculo, el fallecimiento de quienes fueron cuidados y asistidos como tales
puede ocurrir durante su minoridad. Pero también cuando ya eran mayores o
emancipados, lo cual refuerza la chance y su entidad, por la mayor proximidad
temporal a las situaciones que pueden exigir una ayuda; pero sin descartar la
chance misma en el caso de muerte de un menor, ni siquiera de muy escasa
edad32.
No se requiere convivencia actual con el extinto: basta que haya existido en
el pasado, según se verifica cuando se cuida a niños durante su minoridad,
brindándoles trato como hijos, y estos después forjan una vida independiente,
con o sin familia propia.
En las hipótesis estudiadas, se lesiona un digno interés simple, que de
ningún modo es reprobado jurídicamente, y según el Código, genera daño
resarcible al igual que cuando se afecta un derecho subjetivo (art. 1737).
Introducir una diferencia con la pérdida de chance de ayuda por muerte de
un descendiente unido por vínculo de filiación, sería incompatible con el
reconocimiento del daño no patrimonial en interés de quienes convivían con el
extinto recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741), lo cual es extensible al
presente tema, de una pérdida de chance futura en interés de quienes
brindaban ese trato a quien falleció.
De ello también se infiere que no basta tener o haber tenido la guarda del
extinto sino, que además, se le debe haber prodigado atención y cuidados como
a un hijo.
Por otro lado, la chance a favor de padres por trato familiar en general
descarta la que habría correspondido a quienes lo son por vínculo, pues si
aquellos se encargaron de custodiar y asistir un niño, es porque se encontraba
de algún modo desprotegido o, al menos, esa sustitución de funciones
parentales operó con la conformidad de sus titulares.
Para refutar la chance del padre ausente no es menester que el motivo de
desprotección le sea reprochable (como en el caso de abandono); a veces había
un impedimento no superable (según sucede en enfermedades perdurables) que
no descarta la situación objetiva de que otro asumió la guarda del menor,
confiriéndole trato de hijo.
Bajo otra óptica, la existencia de hijos (por alguno de los vínculos del art.
558), no descarta la verosímil ayuda que podría haber prestado el hijo
considerado y tratado como tal. La situación es análoga a la de cualquier padre
o madre, que esperan de todos sus hijos algún apoyo en situaciones de
necesidad.

f) Situación de los abuelos

La presunción de una chance de ayuda futura (art. 1745, inc. c) rige para los
padres, no para los “ascendientes” en general.
Es que ante la muerte de nietos, es improbable en grado sumo la
configuración de una chance a favor de abuelos (mucho menos, de bisabuelos),

135
con motivo de la diferencia generacional que debilita las posibilidades de ayuda
o sostén por aquellos, aun en casos de juventud de padres e hijos al tiempo de
nacer sus respectivos descendientes33.
Según pautas culturales generalizadas, así como no es función prioritaria de
los abuelos la de mantener ni educar a los nietos, tampoco los nietos suelen
cuidar y asistir a los abuelos. Entre ambas generaciones, se interpone otra, que
es donde recae el acento de esfuerzos hacia ascendientes y descendientes.
Cuando los abuelos llegan a la ancianidad, o siquiera a una edad por fuerza
avanzada, en el mejor de los casos sus nietos suelen ser adolescentes o jóvenes
adultos en plena etapa de formación educativa o inserción laboral, o de creación
de sus propios grupos familiares, sin tiempos ni perspectivas para cuidar a
familiares mayores. Mucho menos en el porvenir, cuando por hipótesis el abuelo
o abuela ha arribado a una edad que aproxima la contingencia de morir. Que el
nieto haya fallecido antes, no altera esa situación precedente, de por sí
incompatible con una chance es futura.
Mucho menos es reclamable por los abuelos la privación de aportes
dinerarios para alimentos, porque entre ascendientes y descendientes están
obligados “los más próximos en grado” (arts. 537, inc. a). Esto implica que la
obligación alimentaria de los nietos es subsidiaria de la que soportan los hijos
de aquellos. Todo lo cual debilita todavía más la chance de ayuda, tornándola
muy vaga y conjetural (salvo pruebas específicas).
La misma conclusión alcanza las prestaciones no dinerarias porque,
cualquiera sea la fortaleza del lazo que pueda unir a los abuelos con sus nietos,
estos en general no cuentan con aptitudes ni tiempos para ayudarlos; si algún
margen resta, lo destinan a sus propios padres.
En definitiva: cualquier posibilidad resarcitoria requiere prueba seria y
convincente. Además, por la fuerza misma de los hechos, la medida de la chance
y el tiempo indemnizable serán muy circunscriptos.

g) Cuantificación de la chance paterna

La acreditación de muchas chances y de su entidad opera por vía inductiva,

recurriendo a enseñanzas que provee la experiencia y el común acontecer.
Con frecuencia, el monto se fija manera prudencial, sin criterios
matemáticos, al menos explícitos (comentario a los arts. 1738 y 1739 sobre
rubros indemnizables y sus requisitos).
Muchas veces también se decide así al cuantificar la privación de ayuda que
en el futuro podían esperar los padres de un hijo fallecido. Los jueces sólo
pueden trazar un pronóstico sobre ese cuadro de expectativas, ya esfumadas
ante el hecho consumado de la desaparición del descendiente.
Por eso la mayoría de las pautas son cualitativas, máxime porque el apoyo
expectable no evalúa sólo ni propiamente respecto de contribuciones dinerarias,
sino de una amplia asistencia material (compañía, tiempos, esfuerzos), ante
eventualidades y problemas creados por el transcurso de los años.
Se incluyen servicios personalizados de difícil evaluación dineraria. No
obstante, esta cuantificación no es imposible, sino al contrario indispensable en
muchos casos.

136
 Las pautas cualitativas deben traducirse en montos puntuales; de lo
contrario, quedan como meros enunciados retóricos de la sentencia.
Por lo común, los padres no esperan de los hijos colaboraciones para el
sustento ni comodidades patrimoniales, que brindan escasas veces. Si las
prodigan con regularidad, puede configurarse en cambio un lucro cesante
actual, distinto de la chance futura que se estudia.
En clases medias o elevadas son aquellos quienes suelen apoyarlos
económicamente, aun siendo adultos. No obstante, esto no descarta la
necesidad de aquellos apoyos personales, que incluyen el cuidado de los padres
y gestiones como pago de impuestos y de gastos terapéuticos, compañía en la
asistencia médica, o contratación de personal doméstico o enfermeros (entre
otros posibles y variados actos de ayuda).
Puede ser injusto acrecentar la indemnización cuando los padres tienen
abundantes recursos, argumentando que permitían brindar una excelente
capacitación al hijo, quien entonces también habría arribado a una próspera
situación económica.
A nuestro entender, en tal hipótesis el importe de la chance podría
menguarse, precisamente por disponer los padres de un mayor margen de
autonomía económica, que hará innecesario un intenso apoyo filial. Éste
quedará limitado más bien a servicios personalizados, sin requerir
eventualmente contribuciones dinerarias; pero no resulta descartada la chance
en sí.
Ricos o pobres, los padres necesitan materialmente de sus hijos, ahora o más
adelante. Como la ayuda esperable de los descendientes no es siempre ni sólo
estrictamente monetaria, carece de relación directa con el estatus patrimonial
de aquellos.
A la inversa, la condición humilde del grupo familiar acentúa la necesidad
de un apoyo recíproco entre sus integrantes; por tal motivo, intensifica entonces
la verosimilitud de la chance y el grado de su realización futura.
Sin embargo, reiteramos que en todo grupo familiar opera un factor
igualitario, en el ámbito de prestaciones personalizadas a favor de los padres.
Así, la compañía y asistencia cuando se encuentran internados en entes
asistenciales, se trate de humildes hospitales gratuitos o de clínicas que
brindan atenciones costosas.
De allí que puede resultar acertado asignar un valor presuntivo a servicios
filiales no dinerarios. Sin embargo, esta técnica no debe conducir a una
indemnización por cuantía total de esa asistencia personal. Procede fijar otro
monto más reducido, equivalente una proporción de aquel valor, pues no se
trata de resarcir una completa privación de tales servicios. No se trata de un
lucro cesante sino sólo la oportunidad de que esos servicios hubieran llegado a
brindarse. Ello, al margen de que en el porvenir también podrían llegar a
existir otras personas (cónyuge, conviviente, hijos propios) que también
requerirían asistencia de aquel.
Por consiguiente, tanto si el tribunal aplica criterios matemáticos
estandarizados, como cuando fija montos prudenciales, las técnicas evaluativas
deben igualarse con prescindencia de la condición económica de padres e hijos;
al menos para calcular una chance básica, sin perjuicio de acrecentarla o

137
disminuirla en una segunda etapa del cálculo cuando median circunstancias
relevantes en uno u otro sentido.
Es que los riesgos de la vida igualan a los adultos mayores, sobre todo en
situaciones de enfermedad, con independencia de sus recursos patrimoniales34.
En algunos casos, corresponde adicionar algún monto por contribuciones
dinerarias si los hijos son pudientes y aquellos carenciados. Sin embargo,
insistimos, el contenido económico de la genérica chance de ayuda futura no es
predominantemente dinerario, sino en general representativo de servicios y
gestiones, así se complemente con desembolsos cuando es indispensable que
sean afrontados por los hijos.
Entre otros factores cualitativos, también se evalúa la distancia temporal
entre el fallecimiento y el momento en que se habría concretado la ayuda
esperada, porque en ese intervalo suelen insertarse factores imponderables —
como la eventual premuerte del ascendiente— que acentúan el aleas inherente
a toda chance.
Como los tribunales tienen en cuenta la cercanía o la distancia del apoyo
esperado para estimar la cuantía, el valor económico de la chance se acentúa
cuanto mayor era el hijo, y disminuye en la hipótesis inversa, de su escasa edad.
Sin embargo, de ningún modo es aceptable el criterio extremo de que dicha
lejanía, en virtud de una escasa edad del hijo extinto, configure obstáculo al
reconocimiento de la chance misma, con olvido de que toda vida joven está
destinada previsiblemente a perdurar.
En la postura opuesta, se razona que de admitirse una pérdida de chance
ante la muerte de un hijo pequeño, pese a estar “desprovista de todo parámetro
objetivo que justifique una razonable expectativa de beneficios futuros, se
llegaría al absurdo de que tal pretensión indemnizatoria operaría para todos y
cada supuesto invocado por las partes en vinculación con la muerte de un ser
humano”35.
Dicho razonamiento es equivocado porque no se trata de una chance por
muerte de cualquier ser humano, sino de un hijo, quien casi siempre mantiene
estrecha vinculación con sus progenitores y previsiblemente los sobrevivirá.
Por eso, desde hace tiempo, nuestra Corte Suprema ha declarado a través de
doctrina perdurable que “cuando se trata de resarcir la pérdida de una chance
que, por su propia naturaleza configura sólo una posibilidad, no puede negarse
la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la
muerte de un menor —en el caso, recién nacido— vaya a producir un perjuicio,
pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de ese
daño de cuya reparación se trata”36.
A su vez, cuanto más avanzada es la edad de los progenitores, se acentúa la
necesidad y cercanía de apoyo, aumentando el porcentaje de probabilidad de la
chance; pero simultáneamente disminuye el período resarcible a evaluar, por
proximidad de su propia muerte.
Bajo otro enfoque, reiteramos que la existencia actual de familia propia del
extinto no descarta la expectativa de los padres de ser apoyados por aquel, si no
hubiese muerto.

138
 En sentido adverso, suele considerarse que esa chance tiene mayor
fundamento cuando el hijo es soltero, y menor respaldo cuando se ha casado o
convive con otra persona o tiene hijos propios, en quienes debe invertir
esfuerzos y recursos.
Sin embargo, un tema es una privación de asistencia económica como daño
efectivo y otro distinto, la genérica chance de ayuda futura. La eventualidad de
que exista una familia a cargo del hijo de ningún modo descarta la probabilidad
de brindar algún apoyo a los progenitores, ni tampoco disminuye la cuantía
pertinente —según en cambio puede suceder en daños alimentarios presuntos,
a título de lucros cesantes— así sea siempre en menor proporción que los
aportes brindados a su cónyuge o conviviente y a sus hijos.
Como la chance de los padres tiene que ser prudencialmente circunscripta y
por un período resarcitorio limitado, por hipótesis no afecta la satisfacción de
cobertura de necesidades propias del hijo, y de una familia que probablemente
forjará, así no la tenga ahora.
Ello es así salvo hipótesis de absoluta carencia económica del hijo, que sin
embargo no excluye apoyos no dinerarios, según es evidente en hijos que no
trabajan pero realizan tareas domésticas en la casa de sus padres.
Insistimos en que, al efecto de la cuantificación, el objeto resarcitorio no
radica en un sostén, sino en la oportunidad de recibirlo ante contingencias
problemáticas; por eso, no equivale a una cobertura directa de necesidades
asistenciales, ni siquiera mínimas, sino en su verosímil prestación en el
porvenir.
En toda chance, se aplique o no algún explícito cálculo matemático, el grado
de probabilidad equivale a un porcentaje de realización sobre el beneficio
esperado, según “la medida en que su contingencia sea razonable” (art. 1739
sobre requisitos de la indemnización).
Por tanto, no puede acogerse el criterio que adopta sin más un directo
porcentaje presuntivo sobre futuros ingresos del hijo. Dicha técnica suscita
objeciones, por evaluar una chance como si se tratase de un efectivo lucro
cesante, lo cual es improcedente.
En su caso, sí es válido instrumentar sobre aquel porcentaje o cualquiera
adoptado por el tribunal sobre determinada base económica —por ejemplo,
valuando servicios personales— otro porcentual que refleje el grado de
probabilidad de la chance según factores cualitativos.
A título ilustrativo, no es igual aplicar el 30% sobre un monto (base
económica adoptada, que puede consistir en un respetable salario presuntivo),
que a continuación aplicar además otro porcentual, entre un 10% o 30% sobre
aquel (grado de probabilidad la chance), lo cual equivale a un 3% al 9%, que en
definitiva expresa el valor de la chance futura.
Cuando la ayuda estaba destinada a brindarse durante un lapso más o
menos extendido, así sea circunscripto (por ejemplo, tres a cinco años, según
edad de los padres), no corresponde sumar simplemente los períodos
resarcibles, sino instrumentar un factor de amortización, a fin de que el capital
y sus intereses se agoten al final de ese lapso, sin generar una renta perpetua,
con enriquecimiento injusto del actor.

139
 Como en todo daño futuro, los intereses moratorios recién se devengan desde
el momento en que queda firme la condena (comentario al art. 1748 sobre curso
de los intereses).
En definitiva, son muchos los criterios que pueden aplicarse y combinarse,
con tal que, instrumentada una o varias técnicas de cualquier índole, el
resultado sea siempre inferior al de un efectivo beneficio cesante.
En el extremo inverso, es inaceptable que, bajo pretexto de prudencia pero
sin fundamento controlable, se fijen sumas ridículas, que nada indemnizan.
Una sentencia en apariencia brillante puede significar un fracaso jurisdiccional,
por injusticia del monto.

140
 XVII
DAÑOS PATRIMONIALES
POR INCAPACIDAD

Art. 1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o

psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del
plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño
aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

Concordancias
Arts. 1737 a 1745, arts. 1747 y1748.
Antecedentes
Código anterior, art. 1086; Proyecto 1998, art. 1625.

1. Contenido de la norma
2. Gastos terapéuticos
a) Caracterización
b) Gastos actuales y futuros
c) Pagador o quien asume una deuda
d) Deudor alimentario del lesionado
e) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios
f) Gastos presumidos
g) Gastos que requieren prueba
h) Terapias inciertas o riesgosas
i) Acumulación de gastos terapéuticos
y de indemnización por secuelas ulteriores
3. Incapacidad sobreviniente
a) Caracterización
b) La incapacidad y sus consecuencias dañosas
c) El art. 1746 es superador del Proyecto de 1998
d) El lucro cesante puede no ser dinerario
e) La incapacidad como partida automática
f) Lesiones sin ninguna pérdida económica
g) Lucro cesante durante el período terapéutico
h) Clases de incapacidad

141
 1) Permanente o transitoria
2) Física o psíquica
3) Total o parcial
4) Laboral, vital y existencial
5) Genérica y específica
i) Conservación de tarea remunerada
por el incapacitado
j) Prueba de la incapacidad y de los daños
k) Créditos alimentarios contra otras personas
4. Incapacidad vital
a) Cuáles son las actividades “económicamente
valorables”
b) El valor económico de las tareas “cotidianas”
en el nuevo Código
c) El valor económico indirecto e instrumental
de la salud
d) Evolución: distintos incapacitados
e) Peligros conceptuales
f) No tiene que ver con ingresos
g) Tabla de casos
h) Contradicciones al apreciar las consecuencias
dinerarias y las no dinerarias
i) Cómo se prueba la incapacidad vital
j) Cómo se mide el daño mensual
k) La incapacidad vital se cuantifica por separado
l) Tampoco asignar patrimonialidad a todo
lo cotidiano
m) Puntos en común con la incapacidad laboral
n) No requiere certeza
ñ) No es una chance
o) Puede ser sólo futura
p) La incapacidad vital y la congruencia procesal
q) La incapacidad vital no es un premio consuelo
5. Cuantificación: pautas para la fórmula actuarial
a) Indemnizar todo lo indemnizable
b) Separar lo separable
c) No incurrir en repeticiones
d) Técnicas de renta capitalizada
e) Por qué hay que usar cálculos actuariales
f) Los tres pasos iniciales
g) Lucro cesante futuro y lucro cesante pasado
h) El lucro cesante futuro presupone un pronóstico
i) El art. 1746 es imperativo
j) Las fórmulas no implican una indemnización
automática

142
k) Las fórmulas no sólo cubren pérdidas dinerarias
l) Las fórmulas no eliminan las dificultades prácticas
m) Las fórmulas no eliminan la discrecionalidad
n) Las fórmulas no son para el daño moral
ñ) Fórmula abreviada: explicación
o) Qué salario mínimo corresponde emplear
p) Qué significa decir que los porcentajes
de incapacidad son “relativos”

143
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El precepto regula los perjuicios económicos derivados de lesiones físicas o

psíquicas, eventualmente incapacitantes.
Se tienen en vista los gastos para curación de la víctima y las pérdidas
patrimoniales por invalidación. En este último punto, la solución se basa en una
noción muy amplia sobre lucro cesante. También puede configurarse, de manera
alternativa o acumulada, una pérdida de chances positivas. O generarse
chances negativas.
Para cuantificar estas pérdidas económicas (sean lucros cesantes, sean
chances) el art. 1746 fija un método específico, que presupone tres grandes
cálculos: (i) primero hay que traducir en dinero el daño mensual o anual; (ii)
después se calcula un capital que, colocado a un interés puro, produzca una
renta anual equivalente a esa pérdida, (iii) finalmente, corresponde aplicar un
factor de amortización, para que ese capital y esas rentas se agoten al final del
período resarcitorio. La única manera de cumplir el segundo y el tercer paso es
con el auxilio de fórmulas actuariales de matemática financiera1.
Estas fórmulas ya venían siendo empleadas por varios tribunales. En
cambio, en aquellos centros judiciales donde estas indemnizaciones se
estimaban sin explicaciones numéricas detalladas, el art. 1746 será una
“reforma”, la de mayor impacto práctico en materia de responsabilidad civil2.
La norma se refiere exclusivamente a los daños patrimoniales. Por separado
se legisla sobre las repercusiones existenciales negativas (llamadas “no
patrimoniales”) ocasionadas por un detrimento psicofísico, invalidante o no. De
tal modo, el Código dispone que la indemnización incluye especialmente las
consecuencias por lesión de derechos personalísimos de la víctima, su
integridad personal, salud psicofísica, afecciones espirituales y las resultantes
de interferir en su proyecto de vida (art. 1738). Como la primera parte de esta
norma ha aludido al daño emergente, al lucro cesante y a las chances, debe
interpretarse que a continuación tiene en vista consecuencias no patrimoniales.
Entre dicho elenco de menoscabos, se destaca el supuesto de “gran
discapacidad”, que por su gravedad confiere acción a ciertos damnificados
indirectos (art. 1741).

2. GASTOS TERAPÉUTICOS

En caso de lesiones o de incapacidad cualquiera sea su carácter (física o

psíquica, total o parcial) y duración (permanente o transitoria), la
indemnización comprende los gastos actuales o futuros requeridos por la
curación: “gastos médicos, farmacéuticos y por transporte” los cuales se
presumen acorde con la índole del menoscabo sufrido3.

a) Caracterización

Se comprenden no sólo los gastos por la atención médica y farmacéutica en el

período inmediato al hecho y en el de convalecencia, sino además aquellos
orientados a la rehabilitación por invalidaciones o a una mejora en la calidad de
vida.

144
 Los gastos terapéuticos constituyen un rubro genérico: proceden cualquiera
sea el tipo de lesión, aun no invalidante, sea que los reclame la víctima u otro
sujeto.
Por tanto, la regulación pertinente debió consignarse al comienzo del
precepto.
Los principios que rigen en los desembolsos para curación son extensibles a
otros complementarios, como los requeridos para el traslado de la víctima o de
quienes la cuidan. Aunque carecen de directa finalidad terapéutica, son
instrumentales a fin de recuperar su salud, y por eso, indispensables o siquiera
útiles en ese proceso asistencial.

b) Gastos actuales y futuros

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles toda vez que, según la clase
de lesiones o de incapacidad, resulta previsible la necesidad o la fundada
conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para completar una
recuperación de la salud o aliviar aminoraciones o debilidades derivadas del
suceso.
Como se trata de un daño futuro, no es preciso seguridad de que
sobrevendrá, sino suficiente grado de probabilidad (art. 1739 sobre requisitos
de la indemnización).
Al igual que ante gastos ya efectuados, debe bastar que el tratamiento
terapéutico aconsejado, aunque no indispensable, resulte razonablemente
idóneo para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho.
La exigencia de certeza, aun relativa, se acentúa ante terapias no
efectuadas, como una rehabilitación aludida por el experto, pero “demasiado
genérica y sujeta a lo que estime el profesional tratante. Se requiere algo más
que la posibilidad de un daño, en cuya virtud el futuro aparezca como
consecuencia inevitable o previsible de la situación lesiva actual”4.
La presunción respecto de gastos de curación alcanza a los futuros que sean
“razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad”, lo cual
implica que su naturaleza y duración debe generar razonable convicción que
sustente los desembolsos o las deudas asumidas.
Por eso, la presunción deja de regir ante terapias de resultado dudoso o
limitado, en cuyo caso la opinión pericial o de testigos profesionales es casi de
rigor, a fin de poner de relieve que la aspiración al beneficio terapéutico tiene
alguna base objetiva.
Sin embargo, las dudas se resuelven a favor de la víctima, confiriéndole la
posibilidad de agotar los medios científicamente existentes para intentar su
mejoría, así sea ceñida o temporaria, incluso cuando se trata de lesiones de
difícil pronóstico o de procedimientos con eficacia relativa.
Así como es resarcible la frustración de chances de obtención de beneficios o
evitación de pérdidas, del mismo modo debe indemnizarse el costo de terapias
que procuran preservar una chance puntualizada de curación o de
restablecimiento.
También son indemnizables tratamientos que no permiten curación en
sentido estricto, según suele suceder con los kinesiológicos, aun cuando no
145
posibiliten recuperar una función (como caminar), pero tienden a alguna
rehabilitación, para compensar carencias con miembros sanos, subsanar dolores
o molestias o proporcionar algún grado de bienestar psicofísico.
Igualmente es esencial la readaptación de incapacitados, que supone
entrenamiento para convivir con aptitudes residuales y desplegarlas dentro de
los límites que permiten y, además, proporcionarle elementos, incluso
artificiales, que subsanen sus carencias en la medida factible5.
La amplia solución expuesta excluye, sin embargo, el resarcimiento de
tratamientos de resultados altamente aleatorios o conjeturales, como los que se
encuentran en nivel experimental.
El reconocimiento temporal de gastos terapéuticos no reconoce otro límite
que la necesidad de realizarlos; cuando ésta se prolonga, las erogaciones
pertinentes deben indemnizarse durante toda la etapa que aparece como
previsible.
En alguna oportunidad se decide que en gastos futuros no debe quedar
librado a la víctima el decidir si afrontará o no la pertinente intervención o
tratamiento, ni la oportunidad en que eventualmente lo concretará.
Estimamos que, si el tratamiento es procedente, resulta improcedente una
supervisión judicial sobre si se realizará o no. La víctima tiene un derecho
resarcitorio ya incorporado a su patrimonio, y es libre de darle el destino que
desee, el cuidado de su salud atañe a su vida privada. Respecto de cualquier
importe para reparar perjuicios, nadie puede constreñir al afectado a su
efectiva aplicación.
Lo expuesto también se aplica a gastos futuros continuados. El pretensor
tiene derecho al pago anticipado completo, sin que proceda verificar la real
concreción de los tratamientos periódicos y el pago de sus importes.
Una solución adversa prolongaría el litigio, manteniendo indebidamente
vinculadas a las partes más allá del momento en que debe concluir, el cual
reside en el cumplimiento de la condena.

c) Pagador o quien asume una deuda

La indemnización de gastos terapéuticos puede ser pretendida por quien los

haya concretado o deba hacerlo.
El demandante puede ser el propio lesionado (víctima directa) y
eventualmente otras personas, como sus familiares (damnificados indirectos), la
mutual o aseguradora suya o del empleador (sujetos a quienes se transfiere el
crédito indemnizatorio).
Puede accionar no sólo el pagador, sino incluso quien asume una deuda para
afrontar prestaciones terapéuticas (como la solicitud de un préstamo o la firma
de un pagaré a favor del ente asistencial), supuesto en el cual tiene derecho a
que el responsable lo libere de dicho compromiso de pago.
Si quien reclama es la víctima inmediata o sujetos que legalmente deben
asistirla (como familiares que soportan obligación alimentaria), en principio no
es menester la prueba del pago; basta acreditar la necesidad o conveniencia de
la atención, y en su caso la obligación de asumirlos, incluso más adelante
(gastos terapéuticos futuros). Produce un menoscabo patrimonial (daño

146
emergente) no sólo el efectivo egreso de valores económicos, sino también el
surgimiento de una deuda.
Si la víctima que realizó las erogaciones fallece a raíz de sus lesiones, el
crédito pertinente se transmite a sus sucesores universales, y pueden reclamarlo
por este título.
Cuando quien acciona es un tercero que no soporta obligación legal de asistir
a la víctima, en principio debe aportar prueba del desembolso, pues a partir de
esa erogación surge la afectación de su interés económico (pago con
subrogación) y la consiguiente transferencia de la acción indemnizatoria. Ello
implica que, en la hipótesis de que un empleador o aseguradora afronta los
gastos, debe acreditar la condición de pagador, excepto que inequívocamente
haya contraído una deuda con médicos, entes asistenciales o farmacias6.
Como simple contrapartida, la víctima carece en tales hipótesis de derecho
indemnizatorio, salvo acreditación precisa de que afrontó los importes
pertinentes7.

d) Deudor alimentario del lesionado

La indemnización por incapacidad “procede aun cuando otra persona deba

prestar alimentos al damnificado”.
La misma solución rige para gastos médicos, farmacéuticos o de transporte.
Cuando alguien los afronta en virtud de una obligación alimentaria hacia la
víctima o contrae una deuda por tal motivo, dicho sujeto resulta damnificado
indirecto con derecho a reclamar por tal daño emergente.
La circunstancia de que los desembolsos no haya sido espontáneos o
generosos, sino para cumplir una obligación hacia el lesionado, es cuestión
interna y ajena al responsable por el daño injusto, quien por supuesto no es
destinatario de esos sacrificios económicos.

e) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios

En esta temática resultan inadmisibles las distinciones discriminatorias.

Una aplicación relevante reside en el derecho de elegir la mejor asistencia
posible.
Entre otros supuestos, así corresponde aunque esa atención supera una
calidad media8, o cuando la víctima tiene obra social que le habría permitido
acceder a servicios con menores costos (pues conserva una facultad de optar por
terapias ajenas al sistema o para completar otras insatisfactorias), e incluso a
pesar de contar con posible asistencia gratuita.
Es que el objetivo reside en la curación, no en tornar menos gravosa la
obligación del responsable. Además, una superior onerosidad suele justificarse
por la calificación y solvencia de los servicios terapéuticos elegidos, máxime en
lesiones complejas, graves o de difícil pronóstico.
Las personas carentes de recursos no se encuentran constreñidas a acudir a
establecimientos gratuitos, ni a elegir las prestaciones más baratas, acorde con
su “nivel habitual de vida” (según en cambio se lee en algunos fallos).

147
 De tal modo, se arrebataría al humilde una opción para seleccionar la índole
de asistencia deseada como idónea, constriñéndolo a acudir a los servicios y
medicamentos más baratos. Lo expuesto implicaría una odiosa discriminación
entre pobres y ricos, adversa a su igualdad, a pesar de que el menoscabo a la
salud y el derecho a subsanarlo es el mismo cualquiera sea la fortuna del
damnificado. (art. 16 de la Const. Nacional)9.
Sin embargo, se descartan abusos y excesos, como si la víctima acude a
sanatorios de lujo, elige servicios de primer nivel (así, habitaciones para su
ocupación exclusiva), o pretende el reembolso completo por gastos en
medicamentos que su obra social habría cubierto en todo o en parte si los
hubiese reclamado.
Por motivos similares, la circunstancia de que la víctima o sus familiares
cuenten con abundantes recursos, no justifica descargar contra el responsable
exageraciones indemnizatorias con motivo de prestaciones suntuarias, aunque
esos mayores gastos se habrían afrontado de obedecer el suceso a causas
naturales.
En cualquier alternativa, la indemnización debe ajustarse a pautas
genéricas sobre una atención terapéutica eventualmente de excelencia, pero sin
lujos; si aquellas pautas se superan, el afectado debe afrontar las diferencias de
costos.

f) Gastos presumidos

Los gastos terapéuticos son forzosos. Producido un menoscabo psicofísico de

alguna entidad, resulta imprescindible una asistencia especializada, que
siempre implica algún sacrificio económico, incluso en establecimientos
gratuitos. Por eso, rige flexibilidad probatoria.
A renglón seguido de la producción de un infortunio, el lesionado y sus
familiares no se encuentran en condición anímica como para gestionar todos los
comprobantes sobre pagos que realizan para curación.
Se trata de desembolsos efectuados o que pueden todavía adeudarse,
hipótesis esta última en que el reclamante tiene derecho a pretender el monto
para cancelar ese pasivo que lo afecta.
De allí que, siguiendo un afianzado criterio jurisprudencial, el Código
dispone que los gastos para curación se presumen si son “razonables en función
de la índole de las lesiones o la incapacidad”, sin requerir prueba efectiva y
acabada sobre su realidad y cuantía.
La presunción sólo opera si las erogaciones son razonables según la índole
del menoscabo, a fin de reconocer una adecuada relación causal. Esta
adecuación atañe tanto a la gravedad intrínseca de las lesiones, como a su
duración.
No es necesario presentar recibos o facturas, ni mucho menos rendir prueba
pericial, si las prestaciones terapéuticas (fuente de gastos o deudas) guardan
nexo idóneo con las lesiones.
La misma solución rige ante terapias en establecimientos gratuitos, en cuyo
caso “son resarcibles los gastos médicos y de farmacia en la parte no cubierta

148
por la gratuidad” y “basta que según las circunstancias del caso emerja la
convicción de que se realizaron”10.
Es que, en general, la gratuidad de atención en determinados
establecimientos se circunscribe a honorarios médicos y servicio de internación;
con frecuencia los demás rubros deben ser pagados o aportados total o
parcialmente por el propio paciente o sus familiares (en general, insumos
requeridos por las prestaciones y medicamentos).
Por eso, la circunstancia de que el lesionado haya sido asistido en un
hospital público o de su obra social no descarta una reclamación por gastos
terapéuticos no cubiertos, aun sin aportar prueba directa sobre la efectividad de
los desembolsos.
La presunción sobre realización de los gastos, se extiende a la entidad
invocada por el actor, si el importe también es razonable. La inferencia resulta
especialmente fundada cuando la suma reclamada no es significativa.
La sola vigencia de un sistema de medicina prepago no genera presunción de
cobertura total, porque lo habitual es que las empresas no cubran la integridad
de gastos o que excluyan ciertas terapias.
En cualquier alternativa, el actor no debe limitarse a pedir una suma global
e indiscriminada, sino suministrar un detalle sobre los distintos rubros
terapéuticos y sus importes, posibilitando control a la otra parte y a fin de
conferir al magistrado una base para formar convicción indemnizatoria.
La presunción sobre realidad del desembolso aun en defecto de prueba
conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las
circunstancias del caso11, que pueden determinar una condena por importe
menor que el demandado.
Lo expuesto es así cuando se trata de elementos de fácil acceso para quien
reclama, si dispone y ha utilizado servicios prepagos voluntarios o que debe
afrontar obligatoriamente en virtud de una relación laboral.
En tal situación, corresponde presumir que una parte de los gastos debe ser
asumida por el asistido, pero no también cuál es la concreta medida de esa
proporción. En su virtud, la falencia probatoria sobre porcentajes o el tipo de
asistencia o medicación no abarcados por el sistema, gravita contra la víctima,
pues la acreditación le es más sencilla, incluso poniendo de relieve cuáles son
los servicios o importes cubiertos. De lo contrario, la valuación judicial sobre el
importe afrontado debe ser estricta.
Como en toda presunción, el responsable puede rendir prueba adversa,
poniendo de relieve la gratuidad total o parcial de los servicios cuyo pago
reclama la víctima, o que significan abuso o exceso por su carácter suntuario.
Si la víctima goza de un sistema de medicina prepaga, aquellas reflexiones
son especialmente pertinentes respecto de servicios cuando ya se prestaron,
pagados por el afiliado o sus allegados o cuando han contraído una deuda por su
realización.
Un problema distinto se plantea con respecto a terapias no efectuadas, en
cuyo caso el desmedro económico sólo puede surgir en el porvenir, si
efectivamente el lesionado recurre a prestaciones no cubiertas por el ente
mutual.

149
 Una línea de pensamiento que compartimos estima que, como la víctima
goza de derecho a elegir el tratamiento de su confianza, la circunstancia de
contar con un servicio prepago no disminuye la indemnización por servicios
onerosos de terceros, ni siquiera tratándose de terapias no realizadas. Conserva
el derecho a optar por tratamientos de su preferencia y, consecuentemente, de
peticionar un resarcimiento pleno, a pesar de gozar de un contrato de afiliación
que cubre requerimientos terapéuticos. El responsable no tiene derecho a
esgrimir contra la víctima la previa cancelación de cuotas afiliatorias que, desde
luego, no se han efectuado en su interés12.
Debe existir entonces algún contexto favorable en el sentido de que sea
necesario o conveniente para la víctima recurrir a esas prestaciones ajenas a su
obra social, casi siempre más costosas que la proporción cubierta por ésta (que a
veces es completa). Conviene que el pretensor aporte datos que apoyen una
preferencia de tal índole pues, en supuestos de esta naturaleza, la duda gravita
en su contra, a fin de no indemnizar perjuicios conjeturales o en superior
medida que la efectiva.

g) Gastos que requieren prueba

No se presumen todas las erogaciones médicas sino, insistimos, aquellas

razonablemente requeridas para la curación.
Deben ser probados costos terapéuticos de envergadura o muy específicos,
como los referidos a una cirugía por lesiones estéticas, así sea correctiva de
secuelas y no puramente embellecedora13.
En general, la víctima soporta la carga de demostrar que los gastos
terapéuticos futuros son requeridos por la clase de agresión a su incolumidad,
máxime ante terapias controvertibles o de elevado costo14.
Sin embargo, no es menester poner de relieve que esos gastos son
absolutamente necesarios; basta una probabilidad seria de curación o de
mejoría, que incluye terapias de resultado relativamente dudoso o limitado,
pues se preservan inclusos las chances de recuperar la salud en algún grado
expectable.

h) Terapias inciertas o riesgosas

Se plantea un dilema toda vez que una incapacidad es total o parcialmente

subsanable a través de asistencia terapéutica, pero puede ser riesgosa y más
cara que indemnizar la incapacidad evaluada como permanente. Por ejemplo,
en complejas intervenciones quirúrgicas si una persona se encuentra próxima
al fin de su vida. También, cuando se duda sobre si las secuelas invalidantes
pueden ser superadas por el tratamiento, o en cambio, subsistir una
incapacidad irreversible.
No es indiferente resarcir por uno u otro concepto (por costo de reversión o
por implicancias de la incapacidad permanente) ya que pueden tener diferente
magnitud.
Según en general procede en gastos terapéuticos futuros, la víctima tiene
derecho a reclamar los importes vinculados con la asistencia terapéutica

150
aconsejable (aunque sean significativos), descartándose la de carácter aleatorio,
como sucede en terapias muy inciertas o riesgosas15.
Por eso, en el último caso la incapacidad debe valorarse como definitiva, y
así tiene derecho a peticionarlo el responsable si el costo de reversión es elevado
y el resultado aparece muy aleatorio. Ello, aunque en los hechos la víctima
lesionada después se arriesgue al tratamiento.
Como contrapartida, en los demás supuestos el damnificado no puede
invocar su incapacidad como indeleble; debe ceñir su pretensión a los gastos
terapéuticos futuros, toda vez que su inhabilitación es corregible según criterios
científicos.
Así pues, en principio, no son acumulables los gastos terapéuticos para la
reversión del daño por secuelas incapacitantes que ese tratamiento procura
remediar.
Se configura una excepción cuando no resulta pronosticable el éxito de la
asistencia, o cuando sólo tiende a procurar algún alivio, pero sin subsanar
objetivamente el desmedro.
Al respecto, aunque el punto es cuestionable, debe permitirse la
acumulación de ambos rubros cuando, a partir de la prueba, no puede
predecirse acabadamente el resultado a la intervención, pero tiene alguna
chance favorable, a pesar de que el margen de recuperación expectable sea muy
reducido.

i) Acumulación de gastos terapéuticos y de indemnización por secuelas

ulteriores

Deben evitarse los duplicados bajo rótulos distintos (comentario al art. 1740,
primer párrafo, sobre reparación plena, pues la plenitud descarta el exceso de
reiterar perjuicios iguales con diversos títulos).
Esa superposición tiene lugar cuando se concede una suma para revertir una
determinada situación nociva, que es corregible siquiera en parte, pero al
mismo tiempo se la computa a título permanente, como si no fuese posible
ninguna aminoración.
Por eso, deviene improcedente resarcir, simultáneamente, por el costo de
una intervención quirúrgica “y” por perjuicios que emanarían si la lesión se
reputase permanente.
Igualmente, en el daño psíquico, no corresponde indemnizar por costo de
una terapia “y” por secuelas que verosímilmente remitirán o siquiera se
mitigarán como consecuencia de dicho tratamiento.

3. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

La incapacidad sobreviniente significa un menoscabo a la integridad

psicofísica, que invalida a la víctima, así sea parcialmente, para realizar
“actividades productivas o económicamente valorables”.
Se diferencia de las lesiones no incapacitantes, porque en éstas se logra un
retorno a la incolumidad anterior, después de un tratamiento terapéutico
relativamente breve.

151
 En la actualidad, se percibe la incapacitación quizás como el mal más grave
que puede inferirse a una persona; en general desatado por lesiones físicas,
pero otras veces a través de lesiones sólo psicológicas, según puede verificarse
ante la muerte de un ser querido.
El art. 1746 se preocupa por resaltar los efectos económicos de la
incapacidad más allá de la merma de ingresos.

a) Caracterización

Se configura una situación incapacitante cuando la víctima sufre

impedimento o dificultad para ejercer funciones vitales.
La incapacidad debe ser sobreviniente. Se registra cuando se consolidan
secuelas invalidantes, pese a un proceso terapéutico ya concretado o a
verificarse más adelante.
Se presupone que, concluida una etapa más o menos inmediata de curación
y convalecencia, no se logra el restablecimiento.
La pérdida o minoración de potencialidades se evalúa atendiendo
condiciones personales del afectado, y comparando su situación con la anterior
al suceso lesivo (individualización del daño, como operación previa a la
cuantificación de la indemnización).

b) La incapacidad y sus consecuencias dañosas

Procede distinguir entre lesiones incapacitantes y daños resarcibles. El art.

1746 se enfoca en las consecuencias patrimoniales de la incapacidad.
La incapacidad es una situación de hecho: “lo que se resarce no es la
incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales”16. Por eso, “valuar el
daño a la per sona no significa buscar el valor del hombre, ni el precio de un
órgano de su cuerpo en caso de lesiones, ni el de su vida en caso de muerte, sino
estimar las consecuencias perjudiciales de la lesión”17.
Si no se analizan las consecuencias reales de la incapacidad, se producen
indemnizaciones “mecánicas”, que seguramente incurrirán en excesos18.
Esto es así para la clásica incapacidad laboral y para el concepto más
refinado y actual de la incapacidad vital.
Sin consecuencias patrimoniales negativas, no hay nada que indemnizar ni
nada que calcular19.
Un sector de la jurisprudencia ha elaborado una construcción que, sin
desearlo, significa un retroceso patrimonialista. Encuadra la incapacidad como
rubro material e indemnizable de por sí, abarcando casi todas las proyecciones
perjudiciales: las económicas y las que no lo son (incluyendo aquí el “daño a la
vida de relación” y el “daño al proyecto de vida”). Se convierte al daño moral en
un rubro residual que se indemniza por separado, como detrimento puramente
emotivo que experimenta el lesionado20. Este criterio se basa en una concepción
indebidamente restringida del lucro cesante (sólo privación de ganancias o
merma de ingresos) y del daño moral (sólo como dolor o pesar).

152
 A nuestro entender, insistimos, la incapacidad no es resarcible como rubro
independiente, que se sume al daño moral y al daño patrimonial que puede
originar.
Constituye una situación de hecho lesiva como presupuesto de daños
resarcibles. Puede calificarse como daño sólo en el sentido amplio regulado por
el art. 1737 (daño lesión); pero no configura un capítulo que se indemnice
separadamente. Según señala el art. 1738, se reparan las consecuencias de
menoscabos a la integridad personal; no éstos en sí mismos21.
Así pues, al indemnizar por una disminución invalidante, procede evaluar
las siguientes repercusiones nocivas:
(i) El disvalioso desequilibrio espiritual por la invalidez, comprendiendo
sufrimientos y también menoscabos existenciales no emotivos sino
intelectuales, volitivos y sociales (daño moral). Ello, en función de la segunda
parte del art. 1738 y del art. 1741.
(ii) Erogaciones terapéuticas y complementarias que demanda la
incapacitación, como los gastos para rehabilitación de la víctima o su
reinserción vital (representan daño emergente).
(iii) Ingresos frustrados, en el pasado o los que previsiblemente se perderán
en el porvenir (lucro cesante en su visión tradicional).
(iv) Menoscabo para desplegar actividades económicamente valorables,
incluyendo las de carácter no dinerario (lucro cesante en sentido amplio).
(v) Pérdida de chances de aumentar los ingresos: la incapacidad frustra una
chance positiva.
(vi) Chance de perder el empleo actual: la incapacidad genera una chance
negativa, esto es, un daño patrimonial configurado por la situación de
desventaja comparativa en que puede quedar el incapacitado.
En cambio, no cabe resarcir la incapacidad más el daño estético, psíquico o a
la vida de relación (lo cual multiplicaría los resarcimientos), aunque sí debe
computarse la incidencia perjudicial de todos esos menoscabos. Cuando
concurren, sobreviene una situación lesiva compleja como génesis de daño
moral y patrimonial.
Suele existir estrecha relación entre aquellas lesiones y la incapacidad;
pueden ser fuente de ésta.
Así, al margen del daño existencial, una lesión estética puede gravitar en el
ámbito laboral, cuando la apariencia física incide en el desenvolvimiento
productivo, según ocurre en trabajos donde interesa la “buena presencia”.

c) El art. 1746 es superador del Proyecto de 1998

Como en otros temas de responsabilidad, el nuevo Código se basa en el

Proyecto de 1998: “Salvo ley especial, el resarcimiento de la incapacidad laboral
es evaluado mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la mengua de la aptitud del damnificado para realizar
actividades remunerables, y que se agote al tiempo en que probablemente
concluirá su vida” (art. 1625).

153
 Pero el art. 1746 es un significativo avance, ya que el Proyecto de 1998
mencionaba solamente a la “incapacidad laboral” y únicamente preveía las
actividades “remunerables”22.
La norma sancionada, en cambio, es más completa y realista:
(i) abarca cualquier incapacidad: “física o psíquica”23;
(ii) ordena considerar no sólo las actividades “productivas” sino también las
“económicamente valorables”;
(iii) aclara que, si la incapacidad es permanente, hay indemnización “aunque
el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”;
(iv) agrega que el resarcimiento procede “aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado”;
(v) especifica que el punto final para el cálculo no es el “tiempo en que
probablemente concluirá su vida” sino el “plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades”.

d) El lucro cesante puede no ser dinerario

Un enfoque inexplicablemente restrictivo reduce el lucro cesante a la merma

de ingresos. Este criterio resulta contra legem: según el art. 1738, es lucro
cesante la frustración de cualquier “beneficio económico esperado”.
Por eso, habrá lucro cesante siempre que existan impedimentos o
limitaciones para el desenvolvimiento práctico de la existencia, aun sin
frustración de ingresos24.
De modo que:
(i) puede haber lucro cesante dinerario y lucro cesante no dinerario25;
(ii) un incapacitado que no realiza actividades remuneradas puede sufrir
lucro cesante;
(iii) un incapacitado que sigue trabajando con la misma remuneración puede
sufrir lucro cesante;
(iv) carece de sustento afirmar que el lucro cesante sólo existe frente a
incapacidades transitorias26;
(v) el lucro cesante no se reduce a los ingresos perdidos durante la
convalecencia;
(vi) resulta incoherente aplicar el concepto de “daño consecuencia” para las
incapacidades transitorias y el de “daño lesión” para las incapacidades
permanentes.

e) La incapacidad como partida automática

Muchos tribunales elaboran una partida automática por incapacidad,

intrínsecamente concebida como daño material, al margen de una frustración
de ingresos.
Este criterio puede complementarse con el expuesto en el apartado anterior.
En primer lugar, procede indemnizar un menoscabo de productividad genérica.
Significa reconocerla en casi todos los sujetos, para realizar actividades útiles,

154
así se trate de servicios cotidianos y minúsculos; con la salvedad de personas
que por extrema ancianidad o invalidaciones previas han perdido
drásticamente esas aptitudes y al contrario requieren asistencia ajena.
Sin embargo, lógicamente no cabe prescindir de una efectiva pérdida de
ingresos, cuya certeza actual o futura agrava aquella pérdida económica y
obviamente acrecienta la indemnización.
En aquel ámbito de productividad genérica, las incapacidades para realizar
labores en el hogar y complementarias (pago de impuestos u otras gestiones en
interés del grupo conviviente) y para cumplir funciones familiares no pueden
enfocarse como actividades “fuera del sistema económico”; por el contrario,
reportan ventajas, generalmente significativas. Aun cuando quienes afrontan
esas verdaderas “empresas” no perciban compensación monetaria,
desenvuelven un quehacer económicamente valorable de suma relevancia.
La hipótesis no puede tratarse con radical diversidad a la de lucros cesantes
dinerarios, cuantificables sin particulares dificultades. En su virtud, procede
fijar un rédito presuntivo que desborde salarios mínimos o por simple
realización de labores domésticas, máxime si hay despliegue de funciones
educativas y asistenciales en beneficio de menores.
Dicha concepción debe reflejarse en una partida específica, sin diversidad
esencial entre un ejecutivo comercial y otro familiar27.
Según desarrollamos más adelante, la reparación plena exige un método
analítico y una cuantificación discriminada de ambos aspectos (son, en realidad
dos daños diferentes: daño por incapacidad para realizar “actividades
productivas” y daño por incapacidad para realizar “actividades económicamente
valorables”).

f) Lesiones sin ninguna pérdida económica

Puede suceder que una lesión encuadre en los baremos que se usan en el
fuero civil (y que, por ende, el perito le asigne un determinado porcentaje de
incapacidad), sin que ello se traduzca en un lucro cesante (ni siquiera en
sentido amplio) ni en una pérdida de chance.
Es que algunas lesiones corporales presentan estas características:
(i) el lesionado sigue ganando lo mismo que antes;
(ii) no ve afectadas sus chances laborales;
(iii) continúa realizando las mismas actividades domésticas, sin alteraciones.
Esto puede resultar más evidente en ciertas dolencias psíquicas, donde
resultará rebuscado pretender que afectan alguna aptitud económicamente
valorable (sobre todo, por el tipo de trabajo y por la situación familiar del
sujeto).

g) Lucro cesante durante el período terapéutico

La “incapacidad sobreviniente” no configura un daño sino un supuesto de

hecho que puede generar daños (en lo que ahora interesa: lucro cesante y
pérdida de chances).

155
 Por eso, resulta científicamente inexacto nominar como lucro cesante (o
pérdida de chances) únicamente a los daños experimentados durante la
convalecencia. Tanto la convalecencia como la incapacidad son aptas para
frustrar beneficios (u oportunidades de obtenerlos). El nudo está en
individualizar qué utilidades económicas se han perdido en cada etapa.
De modo que no hay daño patrimonial por incapacidad durante el
tratamiento de las lesiones, así supongan inmovilización de la víctima. Por eso,
el art. 1746 distingue las dos situaciones (lesiones, incapacidad) que pueden
generar consecuencias económicas negativas.
Sólo hay incapacidad sobreviniente si, a continuación del período
terapéutico, subsisten secuelas que invalidan total o parcialmente.
Las pérdidas económicas durante la convalecencia pueden configurar (i) el
único lucro cesante, cuando el lesionado se cura sin ulteriores disminuciones,
(ii) un lucro cesante acumulable al posterior lucro cesante generado por la
incapacidad sobreviniente.
La sola inmovilización provisional de la víctima con motivo de sus lesiones,
no permite inferir sin más una pérdida de ganancias o utilidades: ella debe ser
objeto de prueba.
En el estadio subsecuente, se evalúa la minoración que no ha logrado ser
revertida, y con cierta perdurabilidad (incapacidad transitoria) o proyectada al
resto de vida expectable del afectado (incapacidad permanente).
Resulta entonces improcedente superponer temporalmente el resarcimiento
por lucro cesante y por pérdidas materiales derivadas de incapacidad; a veces se
trata del mismo daño económico, demarcado por la finalización de la etapa
terapéutica.
Cuando durante la etapa de curación hay efectivo lucro cesante por
inactividad total, pero la incapacidad sobreviniente es sólo parcial, corresponde
distinguir ambos períodos: la entidad del daño patrimonial puede ser diversa en
uno y otro.
También es factible que durante la etapa terapéutica la víctima no sufra
lucro cesante, como el trabajador incapacitado que goza de licencia con pago de
haberes o un menor que no ha arribado a madurez productiva.
La cuestión, insistimos, está en individualizar prolijamente cada daño y en
demarcar sus períodos (sin omisiones ni repeticiones).
Si la incapacidad es absoluta y permanente, se computa la total interrupción
de actividades desde el hecho. Procede entonces fijar un solo monto resarcitorio,
que tiende a reparar el mismo daño, representativo de la inicial y definitiva
imposibilidad de obtener ingresos o de realizar otras tareas útiles.
Ello, al margen de distinguir las pérdidas económicas pasadas y futuras,
atendiendo a la fecha en que debe ser pagada la indemnización (cuando queda
firme la condena o en el plazo fijado para cumplirla). En efecto, las sumas
mensuales por daños pasados se suman, mientras que cuando se trata de daños
futuros de carácter periódico —en el caso: el lucro cesante que experimentará
un incapacitado— es necesario evaluar que el pago por adelantado de la
indemnización implica el goce de su productividad potencial. Por eso debe

156
aplicarse un coeficiente que vaya reduciendo capital y los intereses que puede
generar, a fin de evitar una renta perpetua (sistema de renta capitalizada).

h) Clases de incapacidad

1) Permanente o transitoria

Las disminuciones físicas y las psíquicas pueden ser permanentes o

transitorias28.
Es permanente la invalidación definitiva, que subsiste a pesar de la
asistencia terapéutica y apareja secuelas anormales que se extenderán por el
resto de vida del afectado (eventualmente, abreviándola).
La incapacidad es transitoria cuando la víctima se recupera o es posible que
lo logre. En ocasiones, la situación invalidante ya ha sido superada al tiempo de
la demanda o de la sentencia, lo cual no descarta aplicar los mismos principios
básicos que para incapacidades que cesarán en el futuro. Esto al margen de que
una indemnización por daños futuros recién devenga intereses desde que su
pago es exigible.
Que la patología pueda subsanarse no elimina la realidad de ese menoscabo,
ni descarta la indemnización durante el período en el cual se extiende.
El límite entre incapacidad transitoria y permanente puede ser difuso, ante
situaciones progresivas, por empeoramiento o por mejora.
Así, es factible que una incapacidad juzgada como transitoria se agrave y
desemboque en permanente.
A la inversa, una incapacidad que aparece como irreversible, en muchos
casos no deja de tener alguna perspectiva de superación.
Es dirimente la opinión científica especializada que esclarezca la situación
futura, posibilitando que el juez evalúe la prolongación previsible de la
invalidación y sus variaciones en el porvenir (aunque con un margen de
falibilidad inherente a todo juicio humano que evalúa probabilidades).
La mera posibilidad de mejora no excluye calificar una incapacidad como
permanente si aquella superación no es verosímil, sino conjetural e hipotética.
El carácter definitivo de la incapacidad no siempre implica consolidación
irrestricta de las secuelas invalidantes, las cuales pueden intensificarse o
disminuir, sin que por ello se altere la permanencia de la invalidación. Una
incapacidad variable intrínsecamente puede subsistir “para siempre”.
Para indemnizar las pérdidas materiales, no se exige que la incapacidad sea
irreversible. En invalidaciones transitorias, superables con el transcurso del
tiempo y la recuperación espontánea de la víctima o mediante tratamientos,
procede reparar los efectos nocivos mientras perduran.
Al margen de que la prolongación lesiva incide en el monto indemnizatorio,
no hay diferencia intrínseca sino de gravedad entre una invalidación para
siempre —permanente— o por un extenso período —temporaria— el cual puede
extenderse durante varios años.
No corresponde evaluar como incapacidad la habida durante una etapa
terapéutica más o menos breve, pues entonces no sobreviene, atento la ausencia

157
de secuelas ulteriores al tratamiento. La noción misma de incapacidad
sobreviniente requiere que se configure después de la etapa de curación y
convalecencia.
Sin embargo, configuran incapacidad sobreviniente las minoraciones
psicofísicas de carácter estable, aunque reversibles (y por eso no permanentes
desde un punto de vista médico). Por ejemplo, cuando la superación o corrección
requiere intervenciones quirúrgicas futuras.
Cuando una incapacidad es subsanable mediante asistencia terapéutica,
debe juzgarse como transitoria a partir del momento en que previsiblemente
concluirá el proceso tendiente a su curación, toda vez que puede anticiparse al
menos una cuota de éxito verosímil.

2) Física o psíquica

A los fines del art. 1746, el daño psíquico debe tener consecuencias
económicas.
Variadas afecciones psíquicas dejan intangibles las aptitudes para trabajar
y desenvolverse socialmente: no trascienden la intimidad del sujeto y sus
vínculos más cercanos. El daño psíquico comúnmente incapacita, pero no
siempre.
Existe frecuente interrelación. Variadas descompensaciones fisiológicas
originan patologías mentales, cuando alteran seriamente la incolumidad
interior. A la inversa, trastornos anímicos graves pueden desencadenar
secuelas orgánicas, al disminuir defensas y generar vulnerabilidad.
Es improcedente conceder una partida indemnizatoria por la incapacidad
física y otra por incapacidad síquica. Además de la habitual retroalimentación
entre ambas, la situación patológica de la víctima es una sola y no puede
traducirse en rubros autónomos. Ello al margen de que el daño se agrava
cuando el hecho lesivo genera secuelas de una y otra índole.

3) Total o parcial

Puede haber disminución de las aptitudes productivas o bien una pérdida

total, con drástico impedimento para desplegar emprendimientos de tal índole.
Tanto la incapacidad temporaria como la permanente pueden tener carácter
parcial o total. Así, es factible una incapacidad parcial y para siempre, así
como otra completa pero provisional.
La invalidación puede ser absoluta durante un cierto período, y después de
algún tratamiento quedar un remanente de incapacidad parcial. Hay aquí dos
estadios: el primero, de incapacidad total y temporaria y el segundo, de
incapacidad parcial y permanente.
A la inversa, una incapacidad parcial puede empeorar y degenerar en total.
Una correcta individualización de la situación concreta resulta presupuesto
esencial de una adecuada cuantificación.

158
4) Laboral, vital y existencial

Es clave distinguir entre las repercusiones económicas y las no económicas

de la incapacidad. Y dentro de las económicas, cabe diferenciar los daños
dinerarios y los que no lo son.
La terminología de las pericias y de las sentencias suele ser imprecisa e
inconsistente. Aparecen varias expresiones (incapacidad “laboral”, “productiva”,
“humana”, “vital”, “existencial”). Y muchas veces se emplea la misma expresión
para denotar consecuencias diferentes.
Pueden distinguirse tres perjuicios (consecuencias dañosas) diferentes:
(i) incapacidad que produce una disminución de ingresos (incapacidad
laboral o productiva: lucro cesante dinerario)29,
(ii) incapacidad que impide realizar tareas que, pese a no estar
remuneradas, tienen contenido económico (incapacidad vital o no laboral: lucro
cesante no dinerario)30,
(iii) incapacidad que imposibilita actividades sin contenido económico, pero
que hacen a la plenitud de la existencia (incapacidad existencial) 31.
Las situaciones descriptas no son excluyentes, pueden configurarse de
manera simultánea. Cada una requiere ser adecuadamente individualizada y
cuantificada.
Una jurisprudencia abrumadora aprecia el daño material por incapacidad
sin restricción a la de carácter laboral32.
Lo expuesto, que es acertado, suele desembocar en la indemnización de una
invalidación vital de por sí, sin considerar los desmedros materiales que
apareja. Este criterio debe ser abandonado, pues se trata de determinar un
daño económico.
Es correcto que la incapacidad determine un resarcimiento no sólo por
menoscabos de aptitudes productivas o por frustración de ingresos, sino
también por la integral afectación de la personalidad de la víctima en su vida
individual y social.
Sin embargo, este último detrimento lesiona intereses extrapatrimoniales y
configura daño moral derivado de la incapacidad. En su virtud, fundamenta y
en su caso ensancha la indemnización por tal concepto, sin dejarlo absorbido
dentro de un rubro hipertrofiado de incapacidad como supuesto daño autónomo,
cuando en cambio es una situación de hecho que origina perjuicios.
Algo distinto es reconocer el valor económico de muchas actividades no
estrictamente laborales, lo cual permite distinguir dos aspectos en el daño
patrimonial por incapacidad: las remuneradas (lucro cesante dinerario) y las
que reportan utilidad porque satisfacen necesidades o proporcionan bienestar
material (lucro cesante no dinerario)33.
No todas las actividades del sujeto tienen siempre automática incidencia
económica; no cabría adjudicársela sin más a las sexuales o puramente
recreativas, que deben evaluarse dentro de la órbita de los daños morales, salvo
que aparejen alguna merma de ventajas materiales34.

159
 Dentro del daño patrimonial, el art. 1746 no sólo permite sino que obliga a
esta distinción fundamental: (i) incapacidad para actividades productivas, (ii)
incapacidad para actividades económicamente valorables.
La tradicional expresión incapacidad laboral abarca cualquier trabajo,
tradicionalmente ha sido utilizada en relación con el desplegado a cambio de
ingresos; en especial, bajo relación de dependencia.
Esta incapacidad es sólo uno de los aspectos: “en el universo de perjuicios
que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas
a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que
constituye un componente más (doctrina de Fallos: 320:451)”35.
En efecto: “la incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la
directamente productiva, sino que también debe apreciarse —aunque se lo
aprecie de manera mediata— el valor material de la vida humana y de su
plenitud. Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa
merma de ingresos, sin dudas provoca una clara insuficiencia material para
desenvolverse por sí y realizar actividades útiles, lo que tiene una indudable
proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la
repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la
integridad psicofísica de la persona”36.
La indemnización resultará incompleta sino se individualiza y se cuantifica
la imposibilidad para desplegar tareas útiles en general, aun no remuneradas.
Por eso, es resarcible la pérdida de productividad del ama de casa y procede
reparar un beneficio cesante por incapacidad de un desocupado.
Incluso, hay actividades indiscutiblemente económicas, que rechazan toda
idea de remuneración, como la educación de los hijos por los padres, que en
muchos aspectos adquiere un relieve personalísimo, no susceptible de
reemplazo satisfactorio por particulares o por instituciones.
En definitiva, operan estas pautas:
(i) concepción amplia del lucro cesante: no sólo pérdida de ganancias
dinerarias, sino también de beneficios económicos de otra índole;
(ii) las actividades económicas no se ciñen a las retribuidas cumplidas para
otros; comprenden las desenvueltas en interés propio, aunque no aparejen
ingresos;
(iii) las aptitudes corporales y psíquicas de la persona tienen eficacia
económica instrumental o mediata;
(iv) esa eficacia concurre en la generalidad de los casos, así más no sea en el
porvenir (incapacidad de un niño o de persona apta pero circunstancialmente
sin ocupación);
(v) los beneficios económicos cesantes atienden no sólo la situación actual de
la víctima, sino a sus genéricas potencialidades para el futuro;
(vi) una incapacidad permanente, aunque sea parcial, posee gravitación
económica, siquiera potencial, para una generalidad de actividades, sin
circunscribirse a la ocupación coetánea con el hecho lesivo: es relevante esa
disminución funcional del sujeto aun cuando el nivel de ingresos se mantenga
intangible;

160
 (vii) una secuela invalidante no se indemniza en sí, sino porque tiene
significación económica instrumental o potencial para logros económicos, que
satisfacen necesidades o aportan bienestar material;
(viii) en su virtud, a partir de una incapacidad con relevante alcance y
perdurabilidad, puede presumirse un lucro cesante (actual o futuro), lo cual es
muy diferente a afirmar que la incapacidad es un daño material autónomo o
distinto de ese lucro cesante.

5) Genérica y específica

Procede distinguir la incapacidad genérica, que es contrapartida de la

capacidad común de todo individuo con la misma edad y salud que tenía la
víctima, de la específica, que atiende a las particulares aptitudes profesionales o
laborales del damnificado y a la actividad que desenvolvía.
En la perspectiva laboral, comprensiva de trabajos dependientes o
autónomos, pueden enfocarse las tareas desplegadas o para las que estaba
capacitada la víctima y, por otro lado, las aptitudes para desempeñar cualquier
otra.
Con acierto, la jurisprudencia mayoritaria integra ambos aspectos: privación
de idoneidad para el trabajo habitual y para distintas actividades productivas,
sea a nivel complementario o bien de verosímil desempeño futuro.
Se reconoce un quebrantamiento de la normalidad genérica, desde la
perspectiva de cualquier sujeto que podría sufrirla. Así, la aptitud visual o para
el desplazamiento motriz interesa a toda persona.
La incapacidad genérica y la específica no son excluyentes. Si bien la
invalidación debe evaluarse en concreto, atendiendo a la actividad o
capacitación de la víctima (individualización del daño), no son indiferentes sus
potencialidades genéricas.
Dentro de esta última órbita, asume relevancia el riesgo de inseguridad que
sufre todo incapacitado, para sustituir su ocupación en caso de perderla, lo cual
fundamenta reparar una chance de frustración económica aun ante
incapacidades reducidas.
A los fines de la cuantificación, en la incapacidad genérica tienen
importancia los porcentajes fijados por peritos médicos, pues se basan en pautas
comunes a la estructura psicofísica y funcional de cualquier persona normal en
similares circunstancias a las del afectado; así, presuponiendo determinada
edad y buen estado de salud.
A su vez, cuando se enfoca la incapacidad laboral específica, debe
averiguarse si la situación actual de la víctima influye en el anterior desempeño
productivo, con el ritmo y rendimiento precedentes37.
No procede resarcir de igual manera el daño patrimonial de un incapacitado
que gozaba de un elevado nivel de capacitación, el cual aplicaba a sus
actividades productivas, logrando eficiente rendimiento, que el de quien
desenvolvía un trabajo simple, que no exigía ninguna formación especializada y
cuyos réditos eran mínimos.
En cambio, la situación indemnizatoria de ambos se parifica en la pérdida de
aptitudes genéricas, como las requeridas en actividades cotidianas de casi todas

161
las personas; con excepción de las que ya sufrían disminuciones con motivo de
enfermedad, disfuncionalidad previa o edad avanzada.
Puede ocurrir que un sujeto en general incapacitado no haya perdido sin
embargo su aptitud para proseguir el desempeño a que estaba dedicado o, a la
inversa, que un reducido margen de incapacidad genérica determine una
importante y aun completa incapacidad laboral atendiendo a la clase de tareas
que la víctima desplegaba.
Los porcentajes de incapacidad fijados por los médicos no guardan relación
necesaria ni constante con la situación patrimonial de la víctima, ni con la
reducción de ingresos o utilidades que alcanzaba.

i) Conservación de tarea remunerada

por el incapacitado

Según el art. 1746, “en el supuesto de incapacidad permanente se debe

indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada”.
Esta directiva implica reconocer tres situaciones o aspectos:
(i) Que no exista lucro cesante laboral o dinerario no significa que no pueda
existir lucro cesante extralaboral (si la lesión impide o dificulta tareas
económicamente valorables en la vida cotidiana, doméstica o familiar). El
Código remarca que lo laboral y lo extralaboral son facetas diferenciables.
(ii) Aunque no haya merma de ingresos, puede configurarse una chance
laboral negativa: no poder incorporarse a otro trabajo en caso de perder el
actual. En este sentido, la Corte con buen criterio ha advertido que “la
disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la
víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que
abandonar las tareas que venía desempeñando (cfr. Fallos: 316:1949)”38. Se
trata, entonces, del daño patrimonial configurado por la situación de
inferioridad comparativa en que quedará el incapacitado si en el futuro pierde
su empleo.
(iii) Pese a conservar el puesto y su ingreso, el incapacitado puede perder
chances laborales positivas: se frustran futuros ascensos. La Corte ha razonado
que: “en el ámbito del trabajo incluso corresponde indemnizar la pérdida de
chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera (Fallos: 331:570)”39. El trabajador incapacitado, según el
caso, no puede realizar cursos de capacitación, cubrir horas extras, etcétera.
Quedarse sin esta chance positiva puede llegar a ser un daño más probable y
más grave que quedar expuesto a la chance negativa recién aludida.
Queda entonces reforzada esta premisa: el detrimento económico por
incapacidad no se ciñe a lucros cesantes dinerarios.
Además, no sólo corresponde atender la situación actual de la víctima: deben
considerarse sus posibilidades productivas futuras, casi siempre comprometidas
por una incapacidad de alguna relevancia, aun cuando circunstancialmente la
actividad presente de la víctima no se haya visto resentida.

162
 En especial así corresponde decidirlo en personas relativamente jóvenes y
capacitadas, que ven mutiladas sus perspectivas de progreso y superación
económica.
Por otro lado, el resarcimiento debe incluir la merma de posibilidades
productivas genéricas, no sólo las concernientes a un trabajo determinado. Esto
exige computar la inferioridad en que queda la víctima para reemplazar su
actividad en caso de perder el trabajo actual.
En muchos casos, tal disminución debe ser indemnizada a título de
mutilación de chance productiva, pero a veces la incapacidad es tan seria y
prolongada que tal evaluación se aproxima al de un completo beneficio
económico cesante en el porvenir.
Un tema distinto es cómo liquidar la indemnización cuando no hay lucro
cesante laboral actual porque el incapacitado prosiguió sus actividades y con la
misma remuneración. La situación no puede igualarse a la de quien, además de
una incapacidad para actividades básicas, también perdió su trabajo o debió
circunscribirlo, con merma de ingresos. Este efectivo lucro cesante dinerario
debe aparejar un importe superior en comparación con supuestos donde
continuó intangible un previo desempeño laboral.

j) Prueba de la incapacidad y de los daños

No toda lesión, por seria que sea, apareja incapacidad sobreviniente después
del período terapéutico.
Por eso, se rechaza la reclamación si no se ponen de relieve secuelas
consolidadas; ni tampoco que la etapa de recuperación, por su extensión y
complejidad, determina incapacidad siquiera transitoria40.
A fin de una ajustada cuantificación, es relevante no sólo la demostración de
la invalidez, sino también de los perjuicios ocasionados, aunque muchos suelen
inferirse presuntivamente, sobre todo (i) los daños morales, (ii) el lucro cesante
por incapacidad genérica, (iii) las chances.
De tal modo se verifica respecto de actividades útiles que casi todas las
personas realizan como imperativo de la vida diaria.
Sin embargo, procede refutar la idea de que es suficiente la sola
demostración de esa invalidez; siempre interesan las circunstancias particulares
de la víctima.
Dentro de una concepción que reputa indemnizable la incapacidad en sí
considerada, pierde relieve la situación económica de la víctima previa y
posterior al hecho; sería suficiente probar la gravedad y duración de la
incapacidad misma, que conduciría a inferir a una amplia y difusa repercusión
nociva en diversos ámbitos de la vida.
A nuestro entender, tal constituye plataforma para indemnizar por daños
básicos, pero sin descartar factores que pueden redimensionarlos en la
situación concreta del damnificado. Así, cuando a una genérica disminución
productiva se adiciona un lucro cesante dinerario.
Sólo algunos sujetos generan ingresos en trabajos dependientes o
autónomos. Por tanto, cuando las pérdidas se alegan como ya sucedidas, debe

163
ponerse de relieve la actividad desempeñada y los ingresos siquiera
aproximados que en ella se obtenían.
Algo distinto se verifica respecto del lucro cesante futuro de personas en la
plenitud de sus aptitudes productivas. Un ejemplo típico radica en alguien
transitoriamente desocupado al momento del hecho, pero en condiciones de
edad y capacitación para reinsertarse en actividades remuneradas. En tal
hipótesis, puede fundadamente presumirse un daño económico futuro, a partir
de incapacidades severas y perdurables.

k) Créditos alimentarios contra otras personas

La indemnización del daño patrimonial por incapacidad “procede aun

cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
La circunstancia de que la víctima tenga derecho a obtener asistencia
material de otro sujeto, o la de que ese derecho surja con motivo del propio
hecho perjudicial —como en una incapacidad provocada por el suceso o en
gastos terapéuticos por lesiones no incapacitantes— no puede ser invocada por
el responsable para excluir o disminuir su obligación resarcitoria.
Aquel crédito alimentario, sea o no satisfecho en la práctica, no funciona
sustitutivamente o en lugar de la indemnización a cargo del responsable; esta
obligación es prioritaria y autónoma de conductas asistenciales de otras
personas, impuestas como deber legal o desenvueltas espontáneamente.
Negar la reparación con motivo de una deuda alimentaria hacia el
incapacitado conllevaría a un verdadero despropósito, pues la responsabilidad
es independiente de actitudes alimentarias a cargo de un tercero, que
eventualmente un perjuicio injusto ha hecho surgir o actualizar.

4. INCAPACIDAD VITAL

Los siguientes apartados profundizan la indemnización de la incapacidad

para realizar actividades “económicamente valorables”, que es la expresión que
ahora emplea el nuevo Código.
“Incapacidad vital” es una denominación descriptiva. Se ha difundido entre
abogados y jueces porque tiene estas ventajas:
(i) permite apreciar que no sólo hay que indagar cuánto disminuyeron los
ingresos del incapacitado;
(ii) es una expresión más breve que “lucro cesante no dinerario por
incapacidad para actividades no remuneradas pero económicamente
valorables”.
Al igual que cualquier herramienta conceptual, debe ser bienvenida si acorta
la argumentación y si conduce a buenos resultados prácticos41.

a) Cuáles son las actividades “económicamente valorables”

Primero, corresponde delimitarlas por exclusión:

(i) no son productivas: no son retribuidas, no generan ganancias;

164
 (ii) tampoco son extapatrimoniales: no son las recreativas, las que se
realizan por placer, con un objetivo gratificante, para despejarse o para
relacionarse con otras personas. Aquí entran actividades como éstas: hacer
gimnasia, practicar deportes, juntarse con amigos, ir al club, ver un
espectáculo, salir a bailar, viajar, asistir a misa, realizar tareas de bien común,
tener otros hobbies. Dejar de hacer esto no genera daño patrimonial, ni siquiera
en sentido amplio.
Segundo, puede caracterizárselas diciendo que, si bien no remuneradas y no
productoras ganancias, sí reportan utilidades (para quien las despliega y para
su grupo familiar)42. Esto se comprueba al advertir que hay que pagarlas si se
pretende que otro las realice en nuestro beneficio.
Tercero, cabe una enumeración ejemplificativa: limpiar, cocinar, lavar la
ropa, plancharla, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las
compras en el supermercado, llevar y retirar a los niños del colegio,
transportarlos a sus múltiples actividades, ir al banco, pagar impuestos y
servicios, administrar la economía doméstica.

b) El valor económico de las tareas “cotidianas” en el nuevo Código

Hay pautas relevantes en la regulación de las relaciones familiares.

En efecto, los alimentos a los hijos “están constituidos por prestaciones
monetarias o en especie” (art. 659).
Y, especialmente, “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención” (art. 660). Si bien la norma se enfoca en la situación
donde un solo progenitor cuida al hijo, es obvio que el carácter económico de las
labores hogareñas no desaparece si ambos padres conviven.
Jerarquizar estas tareas, reconocer normativamente su importancia
económica, facilita mucho los argumentos resarcitorios, en caso de incapacidad
para realizarlas.

c) El valor económico indirecto e instrumental

de la salud

La salud no tiene precio. La persona no es un capital con valor económico

intrínseco: se encuentra fuera del mercado. Sin embargo, las tareas físicas e
intelectuales son fuente de réditos y también de ventajas materiales de amplio
espectro43.
En idéntico sentido, desde la Corte se ha señalado que “no se trata, por ende,
de resarcir una ‘diferencia patrimonial a valores de mercado’, sino de cubrir, lo
más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la
actora genera, aun de modo instrumental o indirecto, sobre sus potencialidades
o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios
materiales”44.
En la incapacidad vital el lucro cesante no dinerario se aprecia por una
inferencia, a través de un rodeo.

165
d) Evolución: distintos incapacitados

El concepto de incapacidad vital nació con motivo de daños personales a

amas de casa.
Luego fue reconocido para los casos de víctimas (i) que se habían jubilado,
(ii) o que estaban desocupadas, (iii) o que todavía no habían ingresado en el
mercado laboral, (iv) o que, pese a su incapacidad, habían conservado el puesto
de trabajo y la misma remuneración.
Es decir, los desarrollos se fueron dando para aquellos casos donde el
incapacitado no había sufrido una merma de ingresos (inexistencia de
incapacidad laboral o de lucro cesante dinerario).
Pues bien, nos interesa enfatizar que un sujeto lesionado puede
experimentar, al mismo tiempo, pérdida de ingresos y también consecuencias
patrimoniales no dinerarias negativas. La incapacidad laboral y la vital no son
incompatibles. Los daños económicos derivados de cada incapacidad son
acumulables.

e) Peligros conceptuales

No hay problema en hablar de “incapacidad vital”, en tanto se tenga en claro

que:
(i) El daño resarcible no es la incapacidad vital en sí misma, sino sus
derivaciones económicas. El nuevo Código avala esta premisa: del art. 1738
surge que la indemnización se enfoca en (o versa sobre) las “consecuencias” de
la violación de la salud o de la integridad.
(ii) La incapacidad vital no altera los dos géneros de daños resarcibles. Un
daño o es patrimonial o es moral45. En lugar de insertar nuevas categorías,
corresponde apreciar bien las tradicionales: no hay que restringir el lucro
cesante al dinero, ni limitar el daño moral al sufrimiento.
(iii) La incapacidad vital tampoco altera las cuatro especies de daños
patrimoniales. El elenco es cerrado: daño emergente, lucro cesante, chances,
intereses. No hay otra especie.
(iv) La “incapacidad sobreviniente” no debe funcionar como un rubro
hipertrofiado, que abarque todo lo que no sean los gastos y el sufrimiento (daño
moral entendido sólo como dolor)46.
En este sentido, en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de
Zamora, 2007), se consensuó por amplia mayoría que: “Daño es la consecuencia
perjudicial que deriva de la lesión a un interés jurídico patrimonial o
extrapatrimonial. Las lesiones a la estética, a la psique, al proyecto de vida,
etc., no constituyen categorías autónomas y se reconducen necesariamente en las
dos únicas categorías que admite el derecho argentino, que son el daño
patrimonial y moral. Sin perjuicio de reconocerse que el daño se subdivide en
patrimonial y moral, a los efectos de la cuantificación se tendrán en cuenta los
menoscabos incluidos en cada uno de los dos primeros rubros, a la estética, a la
psique, a la vida de relación, etc.” (la cursiva es nuestra).

166
f) No tiene que ver con ingresos

Al ser un daño no vinculado a lo dinerario: (i) procede aún sin prueba sobre
cómo evolucionaron los ingresos; (ii) es más, procede aunque se pruebe que los
ingresos se mantuvieron igual; (iii) o incluso con prueba sobre un incremento de
los ingresos.

g) Tabla de casos

Frustrar, así sea parcialmente, actividades económicamente valorables

(incapacidad vital) genera un daño diferente del vinculado a las actividades
productivas (incapacidad laboral o lucro cesante dinerario).
Ante una agresión corporal, la configuración de cada perjuicio económico
depende de circunstancias diferentes.
Son dos rubros. O si se quiere, dos aspectos del mismo rubro.
Pueden configurarse los dos, alguno o ninguno.
Esta tabla esquematiza las diferentes alternativas:

Incapacidad laboral: Incapacidad vital:

actividades productivas (merma actividades económicamente
de ingresos) valorables
1 SÍ SÍ
2 NO SÍ
3 SÍ NO
4 NO NO

El caso 1 es fácil de percibir: el incapacitado (sea un trabajador en relación

de dependencia, sea un autónomo) ve reducidos sus ingresos y también queda
impedido de desempeñar tareas cotidianas.
En el caso 2 la incapacidad no incide inmediatamente en los ingresos47, pero
sí en la vida cotidiana. Por ejemplo, una persona que sólo vive de rentas. O un
empleado público que realizaba y sigue con las mismas tareas de oficina, pero
cuya lesión le impide levantar objetos pesados o estar mucho tiempo parado.
También entran aquí los jubilados y las amas de casa48.
En el caso 3 están las incapacidades muy específicas, que sólo impactan en
la vida laboral. Como la disminución vocal del trabajador de un call center.
El caso 4 se refiere a quienes ya tenían una salud deteriorada. O a aquellas
incapacidades que, pese a figurar en el baremo, en el caso no impactan en el
salario ni afectan el desempeño cotidiano. Por ejemplo, ciertas cicatrices. O las
disfunciones sexuales49.

h) Contradicciones al apreciar las consecuencias dinerarias y las no

dinerarias

No pocos fallos presentan esta contradicción:

167
 (i) son demasiado laxos para el lucro cesante dinerario: aplican
acríticamente fórmulas en base a edad, porcentaje de incapacidad dictaminado
y recibo de haberes (o certificación contable de ingresos), sin analizar si
realmente existió una disminución de ingresos luego de la incapacidad;
(ii) son demasiado estrictos para el lucro cesante no dinerario: exigen
pruebas impracticables y no aplican las máximas de la experiencia, que indican
que una disminución física casi siempre incide en la vida cotidiana.

i) Cómo se prueba la incapacidad vital

La individualización de este daño se efectúa con inferencias. Las

consecuencias de la incapacidad en la vida doméstica son reacias a las pruebas
directas.
Si bien es un resultado económico negativo, no puede demostrarse con
recibos de haberes, balances, facturación o pericias contables.
Sólo puede razonablemente exigirse información sobre: (i) edad, (ii)
porcentaje de incapacidad, (iii) características concretas de la lesión50, (iv)
estado de salud previo, (v) conformación del grupo familiar, (vi) si la víctima
tenía personal de casa particular.
A partir de estos datos indirectos, el daño surgirá “notorio de los propios
hechos” (art. 1744).
Se trata, en definitiva, de acudir a la sana crítica, de construir una
presunción hominis a partir de lo que acostumbra a suceder (eo quod plerumque
fit). Salvo previa invalidación por enfermedad o ancianidad, el común de las
personas necesita realizar diariamente actos investidos de utilidad material, así
se muestren como quehaceres en apariencia minúsculos, casi siempre
inadvertidos e infravalorados, aunque revisten importancia mayúscula para un
normal discurrir de cualquier sujeto y su grupo conviviente51.

j) Cómo se mide el daño mensual

Al igual que en la incapacidad laboral, hay que establecer un daño mensual.

Se mide incidencia económica de la minusvalía en un período. Y la unidad
mínima que se emplea es el mes.
En “Dutto” el Tribunal Superior de Córdoba cuantificó este rubro con 1
SMVM52. Pero era un hombre que al momento del hecho tenía 65 años y al
momento del fallo ya había llegado a los 78 años. Esto permite argumentar que
el módulo debiera aumentar en personas más jóvenes o presumiblemente más
activas en su hogar.

k) La incapacidad vital se cuantifica por separado

En los casos más frecuentes, habrá que hacer dos cuentas. Por un lado,
evaluar la pérdida de ingresos (el aspecto dinerario). Y otra operación
matemática para cubrir la disminución relativa a las actividades
económicamente valorables (faceta extralaboral). Ver lo que decimos más
adelante en el apartado relativo a la cuantificación.

168
l) Tampoco asignar patrimonialidad a todo
lo cotidiano

La incapacidad vital se basa en la premisa, plasmada en el nuevo Código, de

que múltiples tareas, pese a no estar remuneradas, tienen contenido
patrimonial y son económicamente valorables.
Pero tampoco corresponde desdibujar el rubro. No cabe meter en él todo lo
que uno hace fuera del lugar de trabajo.
Nadie discute que “la incapacidad física del trabajador suele producirle un
serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en su actividad social,
deportiva, etcétera”53. Sin embargo, esas repercusiones deben valorarse para el
daño moral (el daño moral no es sólo dolor o sufrimiento). Por eso, estimamos
equivocado resarcir como daño patrimonial “la grave afectación de la actividad
social y deportiva”54.
El problema, por supuesto, es que la vida de las personas no se divide en
compartimentos rígidos (tareas con/sin contenido económico). Para demostrar
esta “multidi mensionalidad” se ha señalado agudamente que “el
establecimiento de relaciones sociales (networking, que determina una ganancia
en capital social) es, reconocidamente, un factor clave para la posibilidad de
ingresar a actividades productivas”55.
Es más, impedir ciertas actividades rentadas puede generar un daño moral
más significativo que el lucro cesante en sí (por ejemplo, dar clases en la
universidad o escribir un libro o un artículo de doctrina).

m) Puntos en común con la incapacidad laboral

Si bien su contenido y sus requisitos son diferentes, hay muchas semejanzas:

(i) la incapacidad vital puede ser parcial o total;
(ii) puede ser transitoria o permanente;
(iii) muchas veces se emplea el mismo porcentaje pericial para la
incapacidad laboral y para la vital;
(iv) también para la incapacidad vital hay que estimar el “daño mensual”
derivado de la impotencia física;
(v) la incapacidad laboral también suele ser fijada con inferencias
(trabajadores informales que no acompañan recibos de haberes o
cuentapropistas sin contabilidad en regla);
(vi) puede suceder que, en un mismo caso, tanto la incapacidad laboral como
la vital se calculen en base al salario mínimo vital y móvil (uno o más módulos
para cada una, por separado);
(vii) si la incapacidad vital se extiende, habrá que diferenciar los meses
pasados y los futuros;
(viii) los daños pasados se suman linealmente;
(ix) en cambio, los daños futuros se amortizan con la fórmula;

169
 (x) cuando en la incapacidad laboral y en la vital se calculan beneficios
esperables, se lo hace a partir de meras estadísticas: no hay seguridad de que el
incapacitado llegará a esa edad;
(xi) ni la incapacidad laboral ni la vital deben “congelarse”: corresponde
pronosticar qué beneficios habría obtenido esa persona si no hubiese quedado
incapacitada.

n) No requiere certeza

Como hemos dicho, el lucro cesante no dinerario suele ser sometido a

estándares probatorios excesivamente rigurosos.
Corresponde entonces remarcar algo esencial sobre este tipo de perjuicio: (i)
el lucro cesante pasado versa sobre algo que no ocurrió; (ii) el lucro cesante
futuro se refiere a algo que no ocurrirá56.
Ningún lucro cesante (en el caso: el derivado de la incapacidad vital)
presupone certeza. Alcanza con “una probabilidad suficiente de beneficio
económico”57. O sea, “no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio
de verosimilitud”58. De modo que “no basta la simple posibilidad, como no se
exige tampoco la absoluta seguridad”59.
El art. 1738 pone las cosas en su lugar: alude a un beneficio “esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención”.

ñ) No es una chance

Degradar a simple chance todo daño respecto del cual no hay certeza ni
prueba directa, no sólo es no comprender las características del lucro cesante,
sino que ahora directamente es inobservar el art. 173860.
Con el nuevo Código, exigir certeza para la incapacidad vital (o para
cualquier lucro cesante) es incurrir en un error normativo.
Aquí no se trata de oportunidades laborales. Estamos hablando de alguien
que no puede desplegar (así sea parcialmente, así sea en el futuro) tareas
cotidianas útiles.

o) Puede ser sólo futura

Así sucederá si el incapacitado, por su edad no ha comenzado a realizar

tareas económicamente valorables. Adviértase que en casos como éstos la edad
de arranque de este daño puede variar respecto de la incapacidad laboral
futura61. La “vida útil” no necesariamente comienza junto con la “vida laboral”.

p) La incapacidad vital y la congruencia procesal

Hemos intentado demostrar: (i) que se trata de una partida indemnizatoria

separable, (ii) que tiene contenido propio, (iii) que sus condiciones de
procedencia difieren de las que tiene la incapacidad laboral, (iv) que se
cuantifica con otras variables.
Por ende, sólo corresponde indemnizar la incapacidad vital cuando existe
una pretensión específica a su respecto.

170
 No es un problema de encuadre o calificación (de nomen iuris). Tampoco es
un tema meramente numérico.
Si el actor demandó únicamente daño económico por incapacidad laboral,
pero no la probó, resulta incongruente que la sentencia condene a resarcir daño
económico por incapacidad vital62.

q) La incapacidad vital no es un premio consuelo

Corresponde también descalificar la concepción (a veces encubierta o incluso

no consciente) que ve la incapacidad vital como algo subsidiario, que procede
por defecto, sólo cuando no existe o no se logra demostrar una disminución de
ingresos.
Este criterio, además de incurrir en incongruencia procesal (cuando el actor
se ha limitado a reclamar sólo incapacidad laboral), resulta absolutamente
errado desde el punto sustancial, al no comprender cuál es el contenido y la
razón de ser de este rubro.
Según hemos analizado, el nuevo Código brinda mucho material normativo
para desterrar esta visión sesgada.

5. CUANTIFICACIÓN: PAUTAS PARA LA FÓRMULA ACTUARIAL

Ya se dicho que una tendencia considera la incapacidad sobreviniente como

rubro hipertrofiado, donde se incorporan todas las pérdidas por la invalidación;
salvo algunos daños emergentes, como gastos específicos de curación, y el
perjuicio moral ceñido a sufrimientos, que se evalúan por separado.
La partida “incapacidad” suele evaluarse en bloque, sin valuación autónoma
de cada ítem que la compone; por ejemplo, en orden a lucros cesantes y chances
económicas frustradas, que son absorbidos sin subdivisiones dentro de ese
capítulo gigantesco.
Al contrario, la postura que compartimos, según la cual no se indemniza la
incapacidad, sino los menoscabos que provoca, exige sistematizar
analíticamente y cuantificar por separado todas y cada una de las repercusiones
perjudiciales que genera una invalidación, que no son siempre iguales ante la
diversidad de circunstancias de cada víctima.

a) Indemnizar todo lo indemnizable

La reparación plena presupone, entre muchas otras cosas: (i) una taxonomía
consistente: tener bien en claro los géneros y las especies de daños, sin
entremezclarlos; y (ii) identificar analíticamente cada consecuencia disvaliosa
(separar lo separable).
Omisiones y superposiciones: ésos son los principales errores que deben
evitarse.
El peligro de cometerlos, lógicamente, aumenta en los casos con
incapacidades, donde suelen ser muchos los daños a resarcir.

171
b) Separar lo separable

El art. 1746, al hablar de dos tipos de actividades, determina la necesidad de

hacer dos individualizaciones y en su caso dos cuentas. Por un lado, evaluar
cuánto dinero se perderá con motivo de la incapacidad (el aspecto puramente
pecuniario). Y otra operación matemática para cubrir la disminución relativa a
las actividades económicamente valorables (la faceta extralaboral)63.
Esta discriminación resulta imprescindible ya que son daños sujetos a
variables cuantitativas diferentes:
(i) El desempeño laboral generalmente se extiende hasta la edad jubilatoria;
las actividades útiles, en cambio, generalmente no acaban con la jubilación.
(ii) Las actividades no remuneradas sólo pueden medirse con pautas
indirectas (el módulo más usado es el salario mínimo vital y móvil). En cambio,
en las labores rentadas es dable esperar información concreta.
(iii) Para las actividades laborales resulta un mejor indicador la incapacidad
específica. Pero en las actividades útiles suelen funcionar válidamente los
porcentajes de incapacidad genérica.
(iv) Este rubro no está afectado por las prestaciones dinerarias que haya
brindado la ART.
Insistimos en que este procedimiento analítico significa, simplemente,
separar lo separable64. No hay ninguna duplicidad. No es que se está
indemnizando dos veces el mismo daño: son consecuencias distintas.
En ciertos casos también habrá que calcular, con otros módulos, las chances
laborales (positivas y negativas).

c) No incurrir en repeticiones

A fin de no inflar artificialmente el resarcimiento, los daños económicos y los

extrapatrimoniales no deben ser sumados a la invalidación cuando al mismo
tiempo los abarca.
Por otro lado, cuando la mutilación de oportunidades productivas se
computa dentro del daño económico por invalidez —como la afectación de
seguridad que sufre todo incapacitado permanente— y por tal motivo se
ensancha dicha partida indemnizatoria, no corresponde evaluar por separado
otra adicional por chances perdidas, pues ya integra el cálculo de la
indemnización.
A la inversa, cuando en el daño patrimonial por incapacidad sólo se ha
calculado la disminución de ingresos (lucro cesante dinerario), pero sin
visualizar otras expectativas malogradas, entonces sí la pérdida de chances
económicas puede y debe evaluarse como capítulo complementario, máxime
cuando la víctima tenía dotes especiales y concretas perspectivas de progreso.

d) Técnicas de renta capitalizada

El art. 1746 exige la “determinación de un capital, de tal modo que sus

rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término

172
del plazo en que razonablemente podría haber continuado realizando tales
actividades”65.
En el siguiente fallo se explican con acierto los fundamentos y pasos básicos
de dicho sistema para valuar el daño económico por incapacidad:
“Toda vez que el resarcimiento de la incapacidad se fija en dinero, resulta adecuado el
empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta
posible el perjuicio patrimonial experimentado. Se parte de los ingresos de la víctima
(o de la valuación de las tareas no remuneradas que llevaba a cabo y se vio total o
parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando) y computando sus
posibilidades de incrementos futuros. Se arriba así a una suma tal que, invertida en
alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener (entre ese margen de
beneficios periódico y el retiro también periódico del capital) una cantidad equivalente
a los ingresos frustrados por el hecho, de modo que ese capital se agote al término de
la vida activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la
productividad del capital y la renta que puede producir y, por el otro, que ese capital
se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio” (CNCiv., Sala A, 8/8/2012, Revista
de Derecho de Daños, 2012-3, p. 374).

Las fórmulas matemáticas son un instrumento de cálculo66. Ese

procedimiento no excluye, sino que exige valorar las circunstancias del caso
concreto.
Se trata de una técnica indemnizatoria, perfectamente compatible con un
objetivo de pleno resarcimiento del daño (de hecho, es más idónea para dicho
objetivo). No debe confundirse con un sistema de tarifación, que por regla lleva
implícito un resarcimiento inferior a la extensión de los daños causados.
Dicha técnica de renta capitalizada evalúa el capital y su productividad;
además, conduce a que el capital junto con sus intereses, se extingan al
finalizar el lapso a reparar.
Es muy diferente del cómputo lineal de las ganancias perdidas, que
multiplica las disminuciones por el número de períodos indemnizables (según
desarrollamos más adelante, esto sólo procede en el lucro cesante pasado).
El procedimiento de renta capitalizada también se diferencia del que sólo
indaga una renta neta. Este supone un capital apto para producir una renta
equivalente al lucro perdido y durante el tiempo abarcado por el resarcimiento.
Pero al no utilizarse una técnica de amortización, al fin de ese lapso la víctima
quedaría con una suma cuya productividad puede ser inagotable.
La técnica de renta capitalizada es operativa para indemnizar lucros
cesantes o, más ampliamente, frustración de beneficios materiales futuros,
incluyendo (i) las disminuciones de ingresos, (ii) la pérdida de utilidades no
remuneradas; (iii) las chances positivas frustradas; (iv) las chances negativas
generadas por la incapacidad.
El art. 1746 tiene el respaldo de una práctica judicial consolidada en muchos
tribunales de nuestro país67.

e) Por qué hay que usar cálculos actuariales

Las disminuciones económicas derivadas de una incapacidad no suelen

producirse en un solo momento; muy frecuentemente se proyectan hacia el
porvenir. Además, generalmente se repiten mes a mes (o año tras año).

173
 La indemnización, en cambio, por lo común es recibida por el incapacitado (i)
antes de que se verifiquen todos los daños futuros y (ii) de una sola vez68.
En estas situaciones (percepción, en un solo pago, de indemnizaciones
correspondientes a daños futuros y periódicos), la indemnización no puede
resultar de la simple sumatoria lineal las disminuciones correspondientes a los
meses (o años) futuros. Hay que amortizar ese capital que la víctima está
recibiendo por adelantado. De lo contrario, existirá un plus. No es lo mismo que
el dinero ingrese mes a mes, que recibir en un pago las sumas que
corresponderían a todos los meses (o años)69.

f) Los tres pasos iniciales

La indemnización por un lucro cesante proyectado hacia un futuro

relativamente extenso, presupone averiguar cuál es la pérdida periódica y
durante cuánto tiempo.
Los pasos a seguir son los siguientes:
(i) determinar la pérdida mensual anual sufrida (y luego fijarla en un
módulo anual)70;
(ii) calcular un capital que, colocado a un interés puro, proporcione una
renta anual equivalente a la no percibida.
(iii) al fin del período resarcitorio, debe consumirse tanto el capital productor
de dicha renta, como la renta misma. Para ello, procede introducir un factor de
amortización.

g) Lucro cesante futuro y lucro cesante pasado

En situaciones como la que nos ocupa, hay que hacer dos cálculos diferentes,
uno “para atrás” y otro “para adelante”:
(i) Primero hay que computar cuántos períodos han transcurrido entre el
hecho dañoso y el momento en que se hacen los cálculos. Los lucros cesantes
correspondientes a estos años o meses no se amortizan (se suman linealmente).
Y cada uno lleva sus intereses moratorios.
(ii) Después, hay que determinar cuántos períodos transcurrirán entre el
momento en que se hace el cálculo y el momento en que se entienda que el daño
cesará71. Estos períodos futuros son los que deben amortizarse mediante una
tasa de descuento. Y, obviamente, no llevan intereses moratorios (por
definición, son perjuicios que todavía no se han producido: art. 1748)72.
A medida que pasa el tiempo, aumenta el lucro cesante pasado y disminuye
el lucro cesante futuro. Por eso, mientras no se produzca el pago, los cálculos
serán provisorios. Aunque las variables permanezcan inalteradas (por ejemplo,
usando el mismo porcentaje de incapacidad), los números serán diferentes al
tiempo de la demanda, al momento de los alegatos y cuando se dicten las
sucesivas sentencias.
El lucro cesante pasado tiene como límite la fecha del efectivo pago (o la más
próxima a éste). El de carácter futuro se proyecta desde algunas de estas
oportunidades hasta un dique temporal, variable según se trate de
incapacidades permanentes o las temporarias.

174
 Es futuro el lucro cesante previsible después de afrontado el deber de
resarcirlo.
La distinción entre lucro cesante pasado y futuro, insistimos, determina
cómo calcular el capital y los intereses73.
En aquel simplemente se suman los subperíodos —por ejemplo, la cantidad
de ingresos perdidos cada año se multiplica por los años transcurridos hasta el
pago de la indemnización— y se devengan intereses moratorios desde cada
oportunidad en que debió percibirse la ganancia frustrada (art. 1748, referido a
la fecha inicial para el cálculo de intereses resarcitorios).
Diversamente, en el lucro cesante futuro, como la indemnización se entrega
por adelantado —o sea, antes de la ocasión en que se percibirían los beneficios
cesantes— debe computarse que la víctima goza anticipadamente de la
productividad de dicho capital, a través de intereses u otras utilidades que
puede lograr con su inversión. Por tanto, corresponde introducir un factor de
amortización que vaya reduciendo capital junto con sus intereses, a fin de que
se agoten al cabo de dicho período resarcitorio y no generen una renta perpetua.
Además, al tratarse de una etapa no alcanzada por la mora, a la suma
resultante no cabe adicionar intereses moratorios. Éstos se deben recién cuando
la condena queda firme y hay tardanza en su pago.
En cuanto a la fecha límite para el agotamiento del capital, el tope puede
consistir en la fecha en que probablemente concluirá la vida del incapacitado.
Como regla, así procede en incapacidades permanentes de una persona sin
enfermedades que tornan previsible una aminoración productiva antes de
fallecer (así, en muchas patologías neurológicas degenerativas).
En cambio, no procede en general adoptar como tope indiscriminado la edad
jubilatoria del damnificado. Por lo común, en la sociedad actual la vida útil del
sujeto no se agota cuando llega a la edad en que habría accedido al goce de
beneficios previsionales. Esta situación trasunta la obtención de esos ingresos
después de ciertos años de servicio y cumplida determinada edad; pero no
excluye que la productividad personal se vuelque hacia ámbitos diferentes de la
anterior ocupación laboral, incluso en el ámbito doméstico.
Diversamente, en las pérdidas por incapacidades temporarias, el lapso
indemnizatorio se circunscribe a su duración real o probable. Algunas pueden
prolongarse por extensos lapsos posteriores a la condena o al pago de la
indemnización74.

h) El lucro cesante futuro presupone un pronóstico

Con abstracción del método de cuantificación, para individualizar el daño

que se va a resarcir (el lucro cesante futuro), deben esclarecerse tres cuestiones
centrales:
(i) ¿cómo eran las actividades de la víctima antes del hecho?;
(ii) ¿cómo quedó su situación económica después del hecho?;
(iii) ¿cómo habría sido su porvenir económico de no haber sufrido la
incapacidad?

175
 La última pregunta no suele ser profundizada en los fallos (no pocas veces,
por desidia de los abogados). Se presentan casos en los que el interrogante sobre
el futuro resulta lo más importante. Por ejemplo, cuando, al quedar
incapacitada, la víctima todavía no desarrollaba actividades productivas (un
niño, un estudiante). O cuando el damnificado no estaba aún en el mejor
momento de su vida laboral (un joven profesional en sus primeros años de
trabajo). Aquí la prueba y la argumentación se centrarán sobre hechos aún no
acaecidos. O, incluso, sobre hechos que nunca ocurrirán.
El lucro cesante se vincula, por definición, a situaciones “supuestas”: (i) el
lucro cesante pasado es algo que no sucedió: ¿iba realmente a ocurrir la
situación descripta por la víctima?; y (ii) el lucro cesante futuro consiste en algo
que no sucederá: ¿cómo estar seguros sobre ese pronóstico?75
Los mismos problemas se plantean (y se acrecientan) con las chances (sean
pasadas o futuras, positivas o negativas).

i) El art. 1746 es imperativo

No hay manera de cumplir con el “debe ser evaluada mediante la

determinación de un capital” sin acudir a fórmulas y criterios matemáticos.
Una decisión que no aplique algún tipo de mecanismo actuarial será contra
legem76.
Lo dicho no descarta que el juez después de hacer los cálculos matemáticos,
intente demostrar (de manera fundada, con explicaciones concretas) que el
resultado al que se llega con la fórmula resulta inadecuado para el caso
concreto. Aunque, en realidad, el prudente arbitrio juega un rol preponderante
en un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o
componentes realizará los cálculos matemáticos77.

j) Las fórmulas no implican una indemnización automática

Una buena cuantificación presupone una buena valoración78.

El presupuesto básico, el primer paso, es determinar si existe “disminución
de la aptitud del damnificado”, para ganar dinero y para realizar tareas con
contenido económico en general. Sin consecuencias patrimoniales negativas, no
hay nada que indemnizar ni nada que calcular.
Un análisis superficial sobre las consecuencias reales de la incapacidad
derivará en indemnizaciones “mecánicas”, que seguramente incurrirán en
excesos.
Las fórmulas son un mecanismo de valuación. Se vinculan al problema del
quantum debeatur: ¿con cuánto indemnizar? Y bien, ese problema presupone
haber respondido afirmativamente la pregunta sobre el an debeatur: ¿hay algún
daño que indemnizar?

k) Las fórmulas no sólo cubren pérdidas dinerarias

El texto sancionado refuta la crítica sobre que las fórmulas consideran

únicamente incapacidades laborales.

176
 En efecto, el capital que se determine debe generar rentas suficientes para
cubrir dos facetas: (i) la disminución para desempeñar actividades
“productivas” y (ii) la disminución para desplegar actividades “económicamente
valorables”. Esto último obliga a considerar todas las tareas útiles que quedan
afectadas, así sea parcialmente, por la lesión o incapacidad.
La lesión puede incidir en actividades cotidianas que, si bien no generaban
ingresos (dejar de hacerlas no significa perder dinero), tienen una tremenda
importancia económica, así sea por ahorro.
Para reforzar esta amplitud, el art. 1746 agrega que la indemnización debe
calcularse aunque el incapacitado conserve su empleo.
El nudo está en cómo estimar este aspecto, qué variables utilizar. Si se
aspira a una indemnización completa (art. 1740), con la cual también se
“cubran” las tareas útiles, habrá que utilizar módulos suficientemente
representativos. Y habrá que calcular cada aspecto por separado.

l) Las fórmulas no eliminan las dificultades prácticas

Las fórmulas no hacen magia. El precepto que estamos analizando, por

supuesto, no suprime (ni podría hacerlo) lo complejo que es apreciar los daños
económicos derivados de lesiones o incapacidades. Las fórmulas no tienen la
culpa de que los hechos sean problemáticos.
En efecto:
(i) Ningún caso es igual a otro. Las indemnizaciones por daños personales
deben (deberían) ser personalizadas.
(ii) La indemnización aquí implica poner en números el futuro económico de
una persona.
(iii) La situación patrimonial (en general) y los ingresos (en particular) son
dinámicos79.
(iv) En países como el nuestro las crisis generan aún más inestabilidad.
(v) Las personas laboralmente activas no siempre tienen sus registros
contables o tributarios en regla (trabajo “en negro”, ingresos no facturados,
víctimas “flojitas de papeles”80).
(vi) Sólo mediante generalizaciones de muy largo alcance puede afirmarse
que una determinada lesión corporal (por ejemplo, pérdida de la funcionalidad
de una pierna) disminuirá el rendimiento económico en un porcentaje
determinado.
(vii) Lo referido en el punto anterior encierra, en última instancia, un tema
de causalidad que, como es sabido, es una de las cuestiones más arduas (no sólo
de la responsabilidad civil, sino de la ciencia o del conocimiento humano)81.
(viii) Existen situaciones donde la evaluación se torna aún más dificultosa:
incapacidades de amas de casa, de adultos mayores, de niños de corta edad, de
jóvenes que ni estudian ni trabajan (los “ni ni”) 82.
(ix) También hay que indemnizar la incidencia del daño corporal en la vida
doméstica: los cálculos no sólo deben cubrir la incapacidad laboral sino también
la incapacidad vital. Y bien, esta faceta es sumamente reacia a ser objetivada
en cifras concretas.

177
 (x) Los jueces frecuentemente deben hacer los números con poca
información: la actividad probatoria suele ser muy pobre (abogados que se
limitan a demostrar el porcentaje de incapacidad y la edad de la víctima, sin
brindar datos económicos previos y posteriores al hecho)83.
(xi) La inflación complica el estudio comparativo de los precedentes.

m) Las fórmulas no eliminan la discrecionalidad

Es un preconcepto afirmar que la técnica consagrada en el art. 1746 limita o

resta jerarquía a la tarea del juez. Las fórmulas permiten el prudente arbitrio.
No sólo lo permiten: lo presuponen. Y en una gran medida.
Para cumplir los requisitos fijados en el precepto, el juez debe elegir, caso
por caso, entre diversas variables cuantitativas84. Muchos de esos componentes
—por no decir todos— son opinables85.
Sólo en algunos casos (o, mejor dicho, sólo en algunas variables de algunos
casos) puede afirmarse que existe “una única respuesta correcta”86.
De hecho, a los abogados que ya venían trabajando con fórmulas les resulta
igualmente complicado pronosticar cuánto se fijará en sede judicial. La
dificultad subsiste incluso después de la etapa probatoria, pese a que ya está
incorporada la información que deberá ser procesada por el juez.
Otro dato comprueba lo señalado: en los distritos judiciales donde las
fórmulas ya se venían aplicado antes del nuevo Código, no era para nada
excepcional encontrarse que, en un mismo caso, el monto por incapacidad fuera
significativamente alterado por la cámara. Con los mismos datos obrantes en el
expediente y con la misma fórmula, se han fijado cifras muy diferentes en cada
instancia.
Esto sucede porque en cada variable o ingrediente se suscitan importantes
interrogantes, cuyas respuestas quedan libradas a la “decisión razonablemente
fundada” (art. 3º) del juez:
(i) el módulo mensual para el lucro cesante laboral: ¿existieron licencias con
goce de sueldo?, ¿cómo proceder en caso de ingresos no demostrados?, ¿cómo
será la evolución futura de los ingresos?, ¿qué incidencia tendrá la inflación?
(ii) el módulo mensual para el lucro cesante extralaboral (la incapacidad
vital o doméstica): ¿cómo cuantificar este aspecto?, ¿hay que basarse en el
salario mínimo o en el costo de contratar una persona?, en su caso, ¿cuál salario
mínimo: el que regía cuando sucedió el hecho o el vigente al momento del fallo?
(iii) el porcentaje de incapacidad: ¿qué tan confiable es un dictamen
precedido de un solo contacto entre el perito y el incapacitado?, ¿la incapacidad
ya está consolidada?, ¿incapacidad de la “total obrera” o de la “total humana”?,
¿el perito ha tenido en cuenta las características específicas de las labores que
desempeñaba el actor?, ¿se ha tenido en cuenta el estado de salud previa?,
¿existe posibilidad de disminuir la incapacidad mediante tratamiento?, ¿qué
sucede con las lesiones plurales: se suman los porcentajes?, ¿qué pasa si en un
mismo caso se dictaminan incapacidad física e incapacidad síquica?
(iv) la tasa de descuento del capital: ¿cuál es la más razonable? ¿8%, 6%, 4%?
¿qué tipo de inversión es presumible que realice la víctima?

178
 (v) la fecha límite o dies ad quem: ¿la edad jubilatoria o el promedio de vida?;
¿debe aplicarse el mismo tope temporal para la faceta laboral y para la faceta
doméstica?, en su caso ¿cuál es el promedio de vida que resulta aplicable en la
actualidad?, ¿hay que aplicar siempre la misma expectativa, sin computar sexo,
ocupación, clase social o zona geográfica del país?, ¿cómo influye el deterioro
físico del incapacitado para su expectativa de vida?

n) Las fórmulas no son para el daño moral

Las fórmulas no computan (ni deben computar) el daño moral. En este

sentido, sí es válida la observación de que las fórmulas no consideran de
manera integral todas las consecuencias en la vida de relación del incapacitado
ni todos los valores espirituales (que, obviamente, resultan afectados ante un
ataque a la integridad).
Por ejemplo, la imposibilidad de ir al gimnasio o de practicar deportes con
amigos son aquí datos neutros, irrelevantes. Considerar esas actividades como
“económicamente valorables” es forzar los conceptos.
Lógicamente, afirmar que las consecuencias extrapatrimoniales no deban
aumentar el resultado que se obtiene con la fórmula, no significa afirmar que
ellas no deben ser indemnizadas. La vía para hacerlo es la compensación
prevista en el art. 1741.
El método adoptado por el art. 1746, entonces, en modo alguno impide una
reparación plena que tenga en cuenta también la vida de relación o el proyecto
de vida.
En definitiva, en los daños psicofísicos deben evitarse estas dos
deformaciones:
(i) asignar, de manera rebuscada, contenido económico a actividades que no
lo tienen87;
(ii) ignorar que ciertas actividades patrimoniales también tienen
implicancias espirituales, por lo cual la imposibilidad de realizarlas puede
generar no sólo lucro cesante (o chances perdidas) sino también daño moral88.

ñ) Fórmula abreviada: explicación

La fórmula que desarrollamos equivale a las usadas hasta el momento en

varias jurisdicciones (conocidas como “Vuotto”, “Méndez” o “Marshall”), pero las
abrevia, al descartar cálculos matemáticos ya implícitos en una tabla de
coeficientes y que por eso no deben reiterarse.
La fórmula impresiona por su sencillez:
C = a x b.
“C” es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando “a” x
“b”.
“a” significa la disminución patrimonial periódica sufrida, más un interés.
“b” equivale al total de períodos a resarcir.
Anticipamos una aplicación básica:
“a” = disminución económica mensual x 12 meses + 6 % de interés

179
 “b” = un coeficiente.
Obtenido el resultado de “a”, se multiplica por “b”, y así se arriba a la
cuantía indemnizatoria.
Son muy variables las incógnitas sustanciales sobre cuál es la pérdida anual
(en ingresos dinerarios, utilidades presuntivas, combinación de los anteriores, o
porcentajes de ellos cuando se trata de chances) y cuántos años se indemnizan,
pues dependen del caso a juzgar y de su evaluación por el magistrado. Una vez
determinadas sus respuestas, los demás elementos de la fórmula permiten
calcular con facilidad las utilidades cesantes o las frustraciones de chances en el
futuro.
La sencillez proviene, sobre todo, de que en una tabla ya se predetermina
científicamente (actuarialmente), mediante un coeficiente, cuál amortización
debe tener el capital con sus rentas. En su virtud, mediante una simple
correlación entre el número de años computables y el pertinente coeficiente (por
el cual se multiplica la pérdida periódica más el interés), se ahorran todos los
demás cálculos exigidos por fórmulas como la “Vuotto”, “Méndez” o “Marshall”.
En definitiva, la cantidad de años indemnizables equivale a un coeficiente
dentro de una tabla que contiene cálculos certificados por matemáticos89, y que
transcribimos a continuación:
Años Años
computables Coeficiente computables Coeficiente

1 0,943396 15 9,712249
2 1,833393 16 10,105895
3 2,673012 17 10,477260
4 3,465106 18 10,827603
5 4,212364 19 11,158116
6 4,917324 20 11,469921
7 5,582381 21 11,764077
8 6,209794 22 12,041582
9 6,801692 23 12,303379
10 7,360087 24 12,550358
11 7,886875 25 12,783356
12 8,383844 26 13,003166
13 8,852683 27 13,210534
14 9,294984 28 13,406164
29 13,590721 45 15,455832
30 13,764831 46 15,524370
31 13,929086 47 15,589028
32 14,084043 48 15,650027
33 14,230230 49 15,707572
34 14,368141 50 15,761861
35 14,498246 51 15,813076
36 14,620987 52 15,861392
37 14,736780 53 15,906974
38 14,846019 54 15,949976
39 14,949075 55 15,990543
40 15,046297 56 16,028814
41 15,138016 57 16,064919
42 15,224543 58 16,098980
43 15,306173 59 16,131113
44 15,383182 60 16,161428

180
 Repetimos: a un cierto número de años, corresponde un determinado
coeficiente o, dicho a la inversa, un coeficiente refleja la cantidad de períodos
anuales que adoptada para indemnizar.
Ese vínculo o nexo (a tantos años, tal coeficiente), encierra un factor de
amortización que va reduciendo el capital y sus intereses, hasta extinguirlos
cuando finaliza el lapso a resarcir.
Los coeficientes aumentan a mayor cantidad de años, porque entonces se
prolonga la nocividad; pero sin descuidar aquel objetivo de que, al cabo del
período completo, se agote la suma indemnizatoria, sin proporcionar una renta
perpetua.

o) Qué salario mínimo corresponde emplear

En aquellas situaciones en las que el juez se incline por cuantificar en base

al salario mínimo vital y móvil (por ejemplo, porque el incapacitado no logró
demostrar concretamente cuánto ganaba o porque se trata de medir la
incapacidad vital o chances futuras), se planteará otra cuestión: cuál valor
utilizar. Es que en los últimos años el salario mínimo ha registrado un aumento
de su valor nominal.
El problema también se plantea si el juez entiende que corresponde aplicar
algún convenio laboral (o cualquier otra referencia) que haya presentado
aumentos nominales.
A nuestro entender, deben rechazarse estas dos posiciones extremas:
(i) resarcir todos los períodos con el salario mínimo vigente al momento del
hecho (esto conduce a una indemnización deficitaria o incompleta),
(ii) cuantificar todos los períodos con el valor que tenga el salario mínimo al
momento en que se realiza el cálculo (esto significará un exceso).
La solución correcta, más trabajosa por cierto, es calcular cada período con
el valor vigente en ese período. Los lucros del año 2016, con el valor vigente en el
año 2015. Los del año 2017, con el monto que el salario mínimo tenía en ese
año. Y así sucesivamente90.
Es más, una técnica cuantitativa más adecuada exige no congelar los
períodos futuros. En estos casos la condena no debe ser líquida sino liquidable:
el fallo debe expresar que si entre la condena y antes del pago se producen
nuevos aumentos, ellos deberán ser tenidos en cuenta para los períodos
respectivos91.

p) Qué significa decir que los porcentajes de incapacidad son “relativos”

Incluso los propios médicos asignan valor relativo a los baremos y a los
consiguientes porcentajes: “en el fuero civil se persigue una indemnización
integral, por lo que la cifra de incapacidad representa más una guía para
determinar el monto de la indemnización que una limitación laboral estricta”92.
Ahora bien, corresponde diferenciar:
(i) una cosa es que el juez considere, al individualizar las consecuencias
económicas negativas, que el daño “real” es superior o inferior al que surge de
aplicar el porcentaje “nominal” dictaminado por el perito;

181
 (ii) otra es que el juez, sin fundamentos médicos basados en evidencias,
descalifique el porcentaje de incapacidad como demasiado alto o demasiado
escaso para el tipo de lesión.
La existencia y medida del daño resarcible es una cuestión jurídica. El
porcentaje de incapacidad, en cambio, es un problema médico. Cuando el juez
entiende que el porcentaje de la pericia no refleja las verdaderas pérdidas
patrimoniales (lucros cesantes, chances), no se está “apartando” de la pericia.
Lo que está haciendo es una operación estrictamente jurídica: está
individualizando el daño.

182
 XVIII
DAÑO MORATORIO

Art. 1747. Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del

daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la
prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de
la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.

Concordancias
Arts. 10, 552, 767, 768, 769, 770, 771, 790, 791, 792, 793, 794, 870, 888,
1398, 1714, 1738, 1740, 1741, 1742, 1748.
Antecedentes
Código anterior, arts. 509, 3er párrafo, 621 a 624; Proyecto 1993, art. 508;
Proyecto 1998, art. 1626 a 1633.

1. Contenido de la norma
2. Daño compensatorio y moratorio
3. Aplicación a las responsabilidades contractual y aquiliana
4. La responsabilidad es objetiva
5. Intereses compensatorios, moratorios y punitorios
6. El daño por mora íntegra en la reparación
7. Tasa aplicable
8. El débito por intereses no distorsiona la obligación
resarcitoria
9. Fijación del capital a valores actuales
10. Falta de liquidez en daños básicos
11. Menoscabo de bienes no fructíferos
12. La regla sobre la acumulación
13. El pacto sobre intereses punitorios absorbe los moratorios
14. Adición de intereses al lucro cesante
15. Intereses superiores al capital
16. Abuso o exceso
17. Morigeración judicial

183
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El Código aclara que corresponde indemnizar el perjuicio por mora además

del daño básico (compensatorio).
Pero deja a salvo una facultad judicial morigeradora cuando la acumulación
es abusiva.
2. DAÑO COMPENSATORIO Y MORATORIO

El precepto alude a daño compensatorio y moratorio. Sin embargo, deviene

técnicamente más apropiado referirse a indemnizaciones compensatoria y
moratoria, pues respectivamente conciernen a una reparación por el perjuicio
básico de origen y a la procedente con motivo de la tardanza1.
Es obvio que un daño injusto no compensa sino que debe ser compensado; por
otro lado, un daño no es moratorio sino provocado por la mora.
También suele calificarse el menoscabo compensatorio como principal, en el
sentido de ser prioritario, como antecedente que puede generar uno moratorio,
que es eventual, ulterior y concatenado.

Lo expuesto no significa necesariamente que el último sea accesorio, lo cual

algunos niegan con buenas razones2.
Incluso, es factible que el daño moratorio revista mayor ientidad que el
perjuicio básico, cuando la dilación se extiende por un prolongado período.
Hablar de perjuicio moratorio presupone, es obvio, hablar de una situación
de mora, donde es factible un cumplimiento tardío, que sin embargo genera
obligación de indemnizar el menoscabo que se produce en el intervalo.
Se precisa que la mora equivale a una “situación específica de
incumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento”3.
Según observa PIZARRO, a diferencia del incumplimiento definitivo “que
tiene carácter irreversible, la situación de mora presupone una prestación
exigible, pero retardada en su ejecución temporal por causas imputables al
deudor, que todavía es posible y útil para satisfacer el interés del acreedor. De
allí su inescindible asociación a la idea de cumplimiento tardío”4.

3. APLICACIÓN A LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL

Y AQUILIANA

En la responsabilidad contractual, daño compensatorio es el que proviene del

incumplimiento definitivo o de la incorrecta ejecución de la obligación; el
moratorio resulta del retardo en el cumplimiento.
Es posible que un mismo hecho produzca ambos perjuicios. Por eso, según
reiteraremos, procede que se acumule la reparación por el menoscabo derivado
de resolución contractual a raíz del incumplimiento (daño compensatorio) y el
causado en el intervalo hasta que sobreviene la ineficacia (daño moratorio), y
todo ello al margen de posibles perjuicios por mora ulterior en indemnizar uno y
otro5.

184
 Si un locatario no abona oportunamente los alquileres, debe su importe a
título de daño compensatorio, así como el moratorio representado por intereses
sobre las sumas adeudadas; además, un resarcimiento adicional si el locador
prueba que habría podido alquilar el bien a un tercero por un precio mayor.
En el ámbito extracontractual, daño compensatorio es el perjuicio básico a
resarcir, como el valor de un automotor destruido en un accidente o el daño
existencial por ofensa a la dignidad; mientras que es moratorio el que ocasiona
la tardanza en la asunción oportuna del deber indemnizatorio.
El daño moratorio por lo común se resarce a través de intereses calculados
sobre el capital, que son especialmente aplicables a obligaciones convencionales
de dar dinero y a la tardanza en el pago de una indemnización (también
dineraria) por daño de origen contractual o aquiliano.
En el primer caso, los intereses se deben desde la mora porque, sin más,
genera pérdida de productividad de la suma pertinente (art. 768); en el
segundo, desde la producción del perjuicio, que da nacimiento a una obligación
resarcitoria inmediatamente exigible (art. 1748).
Los intereses procuran resarcir por la tardanza, y por eso se van
intensificando a medida que transcurre el tiempo sin acatar el deber
indemnizatorio.
Sin embargo, tanto en la responsabilidad contractual como en la
extracontractual, es posible que el acreedor sufra un daño moratorio superior y
distinto al calculable mediante intereses, que será resarcible en toda su
extensión si es probada.
Así, postergar la entrega de un inmueble puede constreñir al comprador a
pagar un alquiler para residir en otro lugar: se trata de un daño emergente que
mantiene nexo causal con la mora en el cumplimiento de la prestación
principal.
También puede suceder que la falta de disponibilidad del dinero
indemnizatorio frustre la concreta posibilidad de llevar a cabo un ventajoso
negocio ya pactado (lucro cesante).
Es factible que el daño moratorio no sea patrimonial, como en la tardanza en
entregar el auto con el que se iba a viajar en las vacaciones.
En general, el perjuicio moratorio se encuentra representado por la pérdida
de productividad potencial de valores dinerarios a que la víctima tenía derecho
a partir del momento en que debió ser cumplida la prestación adeudada o
indemnizada la producción de su daño.
De lo contrario, es el responsable quien vendría a enriquecerse
injustificadamente con esa productividad de un capital que ya no le pertenecía
jurídicamente.

4. LA RESPONSABILIDAD ES OBJETIVA

La responsabilidad por el daño moratorio reviste carácter objetivo pues, para

eximirse de las consecuencias derivadas de la mora, el deudor debe probar que
no le es imputable (art. 888, que incluso independiza dicha solución de cuál sea
el lugar de pago).

185
 Con la mayoría de la doctrina, estimamos que el defecto de imputación no
versa sobre inculpabilidad, sino que la expresión está empleada en sentido
causal.
De allí que el deudor sólo se libera acreditando una causa ajena, que puede
ser el hecho del propio damnificado; por ejemplo, si el responsable ofreció un
monto resarcitorio apropiado y la víctima se negó a recibirlo por entenderlo
insuficiente. También, si la tardanza está impuesta por caso fortuito o un hecho
de tercero con características de inevitabilidad (comentario a los arts. 1730 a
1733).
Lo expuesto significa que la responsabilidad por daño moratorio es objetiva,
aunque sea eventualmente subjetivo el factor de atribución de la responsabilidad
por el daño básico. A la víctima le basta probar el surgimiento de una obligación
resarcitoria y la fecha de su exigibilidad; desde allí corren los intereses, sin que
el responsable pueda alegar excusa subjetiva para la tardanza6.
Por eso, es refutable la opinión de que la reparación de perjuicios moratorios
diversos a los que ya se indemnizan mediante intereses, sólo procede cuando la
tardanza del deudor es imputable a su dolo7.
No existe razón alguna para dejar de resarcir detrimentos efectivamente
causados por el obligado, sin excusa ni eximente.
Imponer esa responsabilidad sólo en caso de dolo, desnaturaliza el sistema,
al conferirle un tinte sancionador contra el agente, cuando la finalidad esencial
es no dejar sin subsanar perjuicios injustamente inferidos, que la víctima no
tiene por qué asumir, con injusta privación del derecho a una compensación
restitutoria al estado anterior (art. 1740).

5. INTERESES COMPENSATORIOS, MORATORIOS Y PUNITORIOS

El Código regula intereses compensatorios, moratorios y punitorios

convencionales (arts. 767 a 768)8.
Los intereses compensatorios significan el precio por utilizar un capital
ajeno, como los convenidos en un préstamo dinerario.
Dado que los moratorios también compensan por el daño derivado de
tardanza, sería mejor calificarlos como retributivos9.
Los intereses moratorios tienen su fuente en la mora del deudor y tienden a
reparar el daño que esta provoca; por eso, también se los llama resarcitorios.
Las partes pueden acordar que la mora será indemnizada mediante
determinados intereses, llamados punitorios, que absorben los anteriores (art.
769).
En la última situación, casi siempre se trata de intereses agravados, lo cual
refleja que no sólo indemnizan por la mora, predeterminando sus repercusiones,
sino que igualmente actúan como sanción, constriñendo a cumplir para no
afrontarla.
Los intereses punitorios también pueden tener origen legal, según se verifica
en materia tributaria; su imposición también es factible en el ámbito de
responsabilidad civil.
A título ilustrativo, nada impide que una sanción pecuniaria disuasiva se
fije imponiendo una determinada tasa de interés, sobre la base de daños

186
causados o de otra suma estimada por el juez, desde la fecha en que se produjo
la conducta del sancionado y durante todo el tiempo en que persistió.

6. EL DAÑO POR MORA ÍNTEGRA EN LA REPARACIÓN

El principio de reparación plena exige que el detrimento por dilatar la

ejecución de una prestación adeudada o la reparación del daño inferido, se
indemnice mediante un resarcimiento idóneo para cubrir el perjuicio generado
por mora.
Como los intereses indemnizan el daño por retardo en el resarcimiento
principal, “cumplen una indiscutible función resarcitoria, ya que procuran
asegurar al damnificado la reparación integral a la que tiene derecho,
evitándole el mayor perjuicio que podría significar la demora en obtenerla”10.
Por eso, cuando se alude a esos intereses “no se hace referencia a un rubro
resarcitorio proveniente del daño […] por cuanto una cosa es el daño que el
ilícito provoca —cuya valoración y cuantificación a los fines de una reparación
plena debe efectuar el juez en cada caso concreto— y otra diferente es el
menoscabo que el acreedor experimenta a raíz del retardo imputable al deudor
en repararlo”11.
De allí que el sustento de los intereses es diverso al de rubros básicos
derivados del hecho lesivo; “tienen una fuente distinta del resto de la
reparación, pues mientras los demás rubros se integran por causa del daño
derivado del hecho, la obligación de pago responde a otro hecho perjudicial que,
eventualmente, ha de seguirle: la no asunción en tiempo y forma de las
consecuencias jurídicas de la responsabilidad”12.
En la medida en que no se produzca el desplazamiento del valor pertinente,
referido a una prestación obligacional o a la indemnizatoria por el perjuicio
causado, el deudor contractual o el responsable aquiliano retienen un capital
ajeno, cuyos frutos no le pertenecen, y que deben entregarse al damnificado.
Por consiguiente, el pago de intereses moratorios fluye como imperativo para
procurar una reparación plena, como genérica directiva indemnizatoria (art.
1749, 1er párrafo).
De manera correlativa, el pago sólo se reputa íntegro si además del capital
dinerario incluye sus intereses (art. 870).
La autonomía entre indemnizaciones por rubros básicos y por intereses
también se refleja procesalmente, en derivaciones puntuales:
a) La demanda de la primera reparación no apareja la de intereses13.
b) Una sentencia que condena al pago de intereses no reclamados se
encuentra viciada por incongruencia14.
c) La condena debe discriminar entre capital indemnizatorio y sus intereses.
De lo contrario, “aun cuando se entendiera que la cuantificación decidida
incluía intereses, debe ser descalificada si se fijó el monto de condena en una
suma única, pues en tal hipótesis se habría impedido al damnificado conocer, de
un lado y siquiera aproximadamente, el monto del capital y los eventuales
intereses, y de otro modo, tampoco queda claro a los interesados si se configura
una capitalización de intereses vedada”15.

187
7. TASA APLICABLE

En lo concerniente a la tasa de intereses moratorios, el Código anterior

establecía las siguientes fuentes posibles: a) convenio de partes, que
lógicamente sólo era aplicable en responsabilidades contractuales, o por
acuerdos ulteriores al fijar indemnización de daños en las de origen
extracontractual; b) leyes especiales; b) fijación judicial (art. 622).
Dichos indicadores no varían en esencia en el Código actual, según art. 768
sobre mora en obligaciones de dar dinero, analógicamente aplicable al
cumplimiento tardío de otras obligaciones: a) acuerdo de partes; b) leyes
especiales; b) subsidiariamente, tasas que fijan reglamentaciones del Banco
Central.
Cualquiera sea su proveniencia, la tasa que en definitiva recepte el juez
debe ser suficientemente elevada como para indemnizar al damnificado por la
tardanza y para que no signifique una invitación al incumplimiento.
Rige el esencial imperativo de prevenir el daño, disuadiendo de una
morosidad perjudicial. El litigio no debe convertirse en fuente de especulación
para el deudor; ni los jueces pueden fijar un interés que estimule el
incumplimiento de las obligaciones.
Por eso, las llamadas tasas judiciales necesariamente deben exceder la
pasiva bancaria, y en grado suficiente para que tenga, “además de efectiva
virtualidad resarcitoria, el peso necesario para desalentar el uso el litigio como
medio de provecho económico”16.
A todo evento, no se procura punir por mora, sino evitar premiarla, mediante
tasas insuficientes que convierten en rentable la dilación indemnizatoria.
La “industria del juicio”, tan achacada a las víctimas y a veces con razón, no
es ajena a “deudores profesionales” o, peor aún, “morosos profesionales”, como
muchas aseguradoras o empresas con fines de lucro.
Atendiendo a esa patología de litigiosidad despiadada, “fabrica un juicio”
tanto quien promueve una pretensión disparatada o exagerada, como el que
resiste y difiere acatar otra razonable, obteniendo lucros ilícitos durante el
intervalo, al aprovechar un capital que retuvo aunque ya no le pertenecía. Esta
dilación procesal injustificada afecta la garantía de defensa (art. 18, Const.
Nacional), confiriendo un premio a la morosidad.
Así pues, la tasa por mora debe ser eficazmente resarcitoria en todo
supuesto, aun cuando la prolongación del litigio no sea reprochable al
demandado, que la provoca sólo causalmente (de tal modo, por legítima
interposición de recursos o planteo de razonables incidentes, a pesar de que no
prosperen).
En efecto, la condena a reparar el daño es puramente declarativa de un
derecho ya antes exigible, y el responsable debió en su momento cancelar
siquiera la inequívoca porción lesiva, después reconocida en la sentencia.
En sentido adverso, suele argumentarse que la tasa activa se determina por
elementos que atienden más al costo del dinero, que a la justicia resarcitoria.
Sin embargo, con frecuencia, los damnificados deben acudir al crédito para
paliar sus desmedros, especialmente cuando estos son graves (piénsese en un

188
incapacitado privado de trabajar, o en quienes dependían para su manutención
de una persona fallecida), y por tales vías abonan tasas activas, que significan
el costo de disponer con inmediatez dinero.
Como tal es situación reiterada, o puede razonablemente configurarse, así
debe presumirse, sin que la víctima deba probar, además de su daño, si lo
afrontó con recursos propios o gestionados a través de terceros; en cualquier
alternativa, tuvo que distraer el dinero de actividades potencialmente
productivas, cuyos beneficios exceden las tasas pasivas.
A la inversa, procede inferir que deudores en buena situación patrimonial
eligieron opciones más rentables que colocar los montos indemnizatorios en
plazos fijos; o por lo menos, contaron con esa chance de mayor productividad
mediante una asunción puntual de la deuda, según en cambio habría
correspondido.
Si la tasa fijada es reducida, se alienta la especulación, mediante el retardo
en el pago y la inversión del dinero en el mercado financiero, para lograr
mejores ventajas que las derivadas de pago oportuno al damnificado.
La situación no cambia, sino que se agrava, respecto de obligados sin
capacidad económica, quienes por fuerza tienen que recurrir al crédito a fin de
indemnizar.
Persuade el razonamiento de la minoría en el plenario citado “Samudio”,
según el cual es inadmisible que los malos pagadores abonen a la víctima un
interés inferior al que debieron afrontar los buenos deudores17; también
entonces se lastima el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Const.
Nacional).
La tan temida lesión a la capacidad de pago de los deudores no es injusta,
pues deriva de una situación antijurídica que les es imputable. Además,
cuentan con el resorte de una aminoración indemnizatoria, si procede según la
equidad (art. 1742).
La tasa pasiva compensa al acreedor privado del capital, con la retribución
financiera que le habría otorgado un banco. No obstante, aun prescindiendo de
la problemática sobre daños injustos (tema que ahora nos ocupa), lo habitual es
que el dinero se destine al consumo o para actividades productivas: sólo el
sobrante se coloca, eventualmente en depósitos bancarios a plazo fijo.
Aquella productividad, y no la inmovilización bancaria de los capitales, es el
comportamiento que conviene a la sociedad y que, por tanto, debe ser
estimulado18.
Además, por hipótesis, la víctima de un daño injusto no invierte la
indemnización en un depósito bancario, sino que procura revertirlo: por
equivalente, en los perjuicios patrimoniales; y en los existenciales, buscando
alguna finalidad compensadora que, eventualmente, puede consistir en el
desarrollo de una actividad productiva.
Como regla, las tasas convenidas por mora son superiores a la pasiva. Por
tanto, la selección judicial de esta crearía una injusta diferencia entre
acreedores contractuales y extracontractuales, agudizada en víctimas de daños
injustos con origen aquiliano, que son acreedores y “por sorpresa” no han tenido
oportunidad para tutelarse contra las usuales dilaciones en la reparación (art.
16, Const. Nacional).
189
 Las ideas reseñadas operan inclusive en contextos de estabilidad monetaria,
pero adquieren particular vigor en procesos inflacionarios19.
La doctrina plenaria contenida en “Samudio” rige, según sus propios
términos, “salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de
la sentencia implique una alteración del contenido económico del capital de
condena que configure un enriquecimiento indebido”.
La preocupación que sustenta tal salvedad radica en evitar un exceso en la
potenciación de un capital depreciado, en cuya virtud si este se fija en valores
coetáneos a la sentencia, deja de estar licuado. Por eso, no cabe que, mediante
algún componente de la tasa tendiente a paliar la inflación, se acreciente sin
justificación la indemnización a cargo del responsable.
Lo cierto es que, por un lado, debe asegurarse la integridad del capital
indemnizatorio (a tal efecto, debe mantenerse su poder adquisitivo, con la
mayor proximidad posible respecto de la fecha de cumplimiento) y, por el otro,
hacerse efectiva la responsabilidad por mora.
Ambos objetivos son autónomos, acumulables, y deben satisfacer la plenitud
que exige genéricamente el Código actual, para toda indemnización por daños
(art. 1740).
Dicha plenitud de la reparación por mora no se logra cuando, cualquiera sea
la tasa moratoria escogida —pasiva o activa— ella no es positiva respecto de la
inflación. Esto último ni siquiera está siempre garantizado por la
instrumentación de una tasa activa, pues a veces puede fluctuar por debajo de
la depreciación de la moneda, con motivo de reglas de mercado atinente a la
disponibilidad de dinero, su oferta y demanda, normativas sobre encaje
bancario, y otras variables de orden económico y financiero.
Por otra parte, también es verdad que no procede actualizar más de una vez
la suma indemnizatoria básica, y que en principio no es tal la función que
deberían cumplir los intereses moratorios.
De allí que, cuando verdaderamente se preserva en la sentencia la
intangibilidad del capital, puede ser razonable la fijación de una tasa
relativamente circunscripta desde la mora (nunca tan reducida que consolide la
previa actitud del responsable de retener para sí la disponibilidad y los
consiguientes frutos del capital adeudado), e instrumentar la tasa activa sólo a
partir de la condena hasta el efectivo cumplimiento, disuadiendo de una
continuidad de la mora posterior al pronunciamiento judicial.
Si en cambio el capital indemnizatoria no se fija a valores actuales, la tasa
debe superar la inflación cuando contiene componentes para paliarla y en
medida suficiente como para que sea adecuada la compensación por mora; aquí
los intereses moratorios ven desbordada su función indemnizatoria de la mora
al contener factores tendientes a subsanar la depreciación monetaria.
A la inversa, no resulta admisible ninguna tasa, activa ni pasiva, que por
alguna vía colateral incremente el importe resarcitorio por el daño básico más
allá de su cabal plenitud adquisitiva.
El principio fijado en el Código sobre acumulación del daño compensatorio o
de la entidad de la prestación, junto con el resarcimiento del daño moratorio, no
constituye indicación formal para una simple suma de tales rubros, sino una
directiva sustancial.
190
 En efecto, la acumulación sólo se respeta si cada uno de ellos equivale al
valor completo que intenta expresar: reparación del perjuicio básico
(compensatorio) y del producido por tardanza en el cumplimiento (moratorio).

8. EL DÉBITO POR INTERESES NO DISTORSIONA LA OBLIGACIÓN

RESARCITORIA

En ocasiones se deniega o restringe la deuda por intereses, con motivo de

que supuestamente distorsionan la ecuación económica de la sentencia, sobre
todo cuando se los calcula a una tasa activa acumulable mensualmente20.
No obstante, si esa distorsión radica en la tasa, habrá que aplicar otra
menor y razonable, pero sin excluir una adecuada reparación del daño por
mora, según antes se ha fundamentado.
Por otro lado, es factible que, con motivo del tiempo transcurrido desde que
debió hacerse efectiva la reparación del daño básico, los intereses superen la
indemnización tendiente a compensarlo.
Ello no significa distorsión, pues el avance temporal lógicamente va
aumentando los intereses. Constituye característica esencial que no surgen de
manera instantánea, sino que se acumulan y acrecientan en un curso
cronológico.
Dicho incremento encuentra fundamento exclusivo en la indebida tardanza
del responsable y, por tanto, resulta atribuible al moroso, quien de lo contrario
obtendría injustificado enriquecimiento con el disfrute de productividad de un
capital que no es suyo.

9. FIJACIÓN DEL CAPITAL A VALORES ACTUALES

La determinación del capital indemnizatorio según valores vigentes al

tiempo de la condena —que constituye directiva genérica— de ningún modo
absorbe el débito por intereses desde la mora, si se ha producido antes de la
sentencia.
En general, la indemnización por daños significa una deuda de valor, pues el
responsable no debe una suma determinada, sino alguna representativa del
desvalor que significa el daño causado.
El Código dispone que ese valor es equivalente al real, fijado al momento de
evaluar la deuda, y una vez cuantificado, cuando no se cancela de inmediato, se
deben intereses moratorios (arts. 742 y 768).
Por eso, el cálculo del capital indemnizatorio a valores actuales no excluye la
liquidación pretérita de intereses, si el daño resarcible se infirió en el pasado;
aquellos se calculan a partir del momento de producción del menoscabo.

10. FALTA DE LIQUIDEZ EN DAÑOS BÁSICOS

La falta de liquidez del capital por daños principales, no excluye la

producción del perjuicio moratorio. Por ende, tampoco se posterga el curso de
los intereses hasta que aquel se calcula.

191
 El error de imponer intereses recién desde que queda firme la condena
incumplida o una vez vencido el plazo para acatarla, muchas veces deriva de
otra equivocación, consistente en postular dicha liquidez de la deuda
indemnizatoria para que se devenguen.
Sin embargo, la liquidez no condiciona la mora. El único requisito a este
efecto es que la deuda sea cierta, efectiva y exigible, de modo que el deudor esté
en condiciones de pagar (al menos, la parte que considera justa).
Como precisa PIZARRO, “la eventual falta de liquidez de una obligación no
puede ser obstáculo para que un deudor diligente y de buena fe ofrezca el pago
de lo que él razonablemente considera que debe y, en caso contrario, lo consigne
judicialmente. Quien se escuda en la iliquidez de la deuda para no pagar,
impidiendo que el acreedor goce del capital que le es debido, no puede ser
premiado con la eximición de intereses moratorios. Ello significaría expoliar
arbitrariamente al acreedor, privándolo de una acreencia legítima, con
desmedro de la garantía de propiedad que consagra la Constitución Nacional”21.
Lo expuesto también se verifica en intereses por reparación de daños
extrapatrimoniales; aquellos no corren desde algún momento vinculado con la
sentencia, sino a partir de la causación misma del menoscabo espiritual.
En sentido aquiescente, se ha declarado que, como no es menester que exista
suma líquida, la cuantificación en el daño moral que recién se efectúa en la
sentencia, no excluye que la reparación se deba desde la fecha pasada en que
aquel se produjo22.

11. MENOSCABO DE BIENES NO FRUCTÍFEROS

El crédito de intereses moratorios por deterioro o destrucción de bienes

patrimoniales prescinde de que sean o no fructíferos; se deben incluso en la
última hipótesis.
En efecto, si bien dichos intereses están destinados a compensar por una
productividad perdida, no es la que atañe a los bienes lesionados.
La fuente de los intereses es diversa; reposa en la reparación no satisfecha
puntualmente. Por tanto, la productividad relevante es la que de por sí tiene la
indemnización no cancelada.
Los intereses moratorios no compensan alguna ganancia previa al hecho
dañoso, sino aquella de la cual se priva potencialmente por falta de oportunidad
en la reparación del daño.
Este perjuicio moratorio es posterior y diferente del daño básico. Por tanto,
carece de vinculación con la índole de los bienes afectados, y se configura con
independencia de la afectación del bien a una actividad productiva.
En cambio, el lucro cesante sí se funda en la privación de un beneficio
económico esperado (art. 1738). Este menoscabo es autónomo del perjuicio
emergente y de sus intereses, y también resarcible con más intereses en caso de
mora en el pago del capital tendiente a compensar por privación de ganancias
expectables.

192
12. LA REGLA SOBRE LA ACUMULACIÓN

La norma sobre acumulación23 reconoce su origen en el Proyecto de 1998

(art. 1626).
El precepto comentado dispone que el resarcimiento del daño moratorio es
acumulable a los siguientes rubros: (i) indemnización del daño compensatorio,
(ii) valor de la prestación y (iii) cláusula penal compensatoria que pueda
haberse pactado.
La última previsión debe diferenciarse de la cláusula penal moratoria, que
tiene como objeto indemnizar por dilación en el cumplimiento de la prestación
y, por ende, no puede adicionarse a otra suma por daño moratorio que invoque
el acreedor.
En cambio, aquellas otras acumulaciones son lógicas, pues las deudas
mencionadas en el artículo reconocen causas distintas; respectivamente
atinentes (i) al perjuicio básico u originario, (ii) a la entidad de la prestación
incumplida o retardada, y (iii) a la cláusula penal convenida para el caso de
incumplimiento definitivo, llamada compensatoria.
El sustento de los intereses es diverso de tales rubros: la obligación de
pagarlos no deriva del suceso lesivo, sino de una eventual actitud ulterior,
también perjudicial, consistente en la no asunción oportuna de responsabilidad
indemnizatoria.
Dicha adición de rubros constituye aplicación del principio de reparación
plena, en virtud del cual los distintos capítulos adeudados pueden invocarse en
conjunto y de manera simultánea.
Como primera hipótesis, el perjuicio generado por tardanza en asumir la
obligación de reparar, que a su vez ha surgido con motivo de infringir el deber
de no dañar a otro —determinante de responsabilidad aquiliana— se resarce
además de la reparación del injusto perjuicio básico.
A su vez, también el daño derivado de mora en el cumplimiento de una
obligación previamente contraída —responsabilidad contractual o, más
ampliamente, obligacional— es indemnizable adicionalmente al valor de la
prestación a cargo del deudor, toda vez que el acreedor demanda el
cumplimiento.
Al respecto, se precisa que, en el supuesto de mora del deudor, todavía es
posible y útil el cumplimiento forzoso específico o por un tercero de la
prestación. El acreedor puede, en tal caso, reclamar la prestación adeudada y,
además, los daños moratorios que se acumulan al objeto de la obligación,
integrándolo24.

13. EL PACTO SOBRE INTERESES PUNITORIOS ABSORBE

LOS MORATORIOS

La cláusula punitoria, donde el obligado se sujeta a una multa para el caso

de retardar el cumplimiento (art. 790), absorbe los intereses moratorios pues
entonces estos se liquidan según el acuerdo entre partes (art. 768, inc. a).

193
 En tal hipótesis, la pena suple la indemnización del daño por mora, y el
acreedor no tiene derecho a otro resarcimiento, aunque pruebe que aquel no es
suficiente (art. 793).
De allí que ante el incumplimiento dañoso de una obligación previa, para
reparar el daño por mora el juez debe atenerse a lo pactado, sin sumar a los
intereses punitorios otros de carácter moratorio. Eso significaría una doble
indemnización por el mismo título.
En cambio, un previo acuerdo entre partes sobre intereses compensatorios
(precio por el uso del capital ajeno) no cubre los moratorios (que indemnizan el
daño por tardanza en el cumplimiento), excepto previsión en contrario. Por eso,
unos y otros pueden acumularse sin impedimentos (salvo que un exceso en la
tasa de aquellos refleje un objetivo de indemnizar por eventual mora).
Cuando hay una cláusula convencional sobre intereses por tardanza en el
cumplimiento, las penas previstas para el retardo cumplen las funciones de (i)
constreñir al cumplimiento oportuno, (ii) indemnizar el daño si así no se respeta
y (iii) sancionar la infracción. Todo ello, salvo aclaración o disposición en
contrario.
Lo expuesto no descarta la posibilidad judicial de establecer intereses
punitivos adicionales, como cuando hay mora en cumplir obligaciones
alimentarias (art. 552).

14. ADICIÓN DE INTERESES AL LUCRO CESANTE

Con acierto, el Código recepta una genérica acumulación, sin excluirla ante
la concurrencia entre daño emergente y lucro cesante.
Diversamente, el Proyecto de 1998 prevé que ante la pérdida o deterioro de
un bien, si el acreedor demanda por daño emergente y por lucro cesante, debe
optar entre los intereses resarcitorios por el primer concepto o el lucro cesante
con sus propios intereses (art. 1630).
Lo expuesto significa que, si requiere indemnización por daño emergente con
más sus intereses moratorios, no hay derecho a resarcimiento por lucro cesante;
y si reclama indemnización por este concepto, no hay derecho a reparación por
aquellos intereses25.
La solución contradice la regla de acumulación resarcitoria del daño
moratorio y del compensatorio.
En el ejemplo de un automotor deteriorado en un accidente y que estaba
afectado al servicio de taxi, el daño emergente se encuentra representado por el
valor de las refacciones, y el lucro cesante por la privación de ganancias
durante el período de inmovilización del rodado con motivo de esos arreglos. Si
el primer capital indemnizatorio no se entrega en tiempo propio, el responsable
debe intereses para cubrir la mora sobre dicho importe, que en modo alguno
equivalen al lucro cesante, el cual genera a su vez su propio débito de intereses
moratorios en defecto de pago oportuno.
A su vez, si un locatario no abona oportunamente los alquileres, debe su
importe a título de daño compensatorio, así como el daño moratorio
representado por los intereses sobre aquéllos; e incluso un daño moratorio
adicional, si el locador prueba que habría podido alquilar el bien a un tercero

194
por un precio mayor, con más sus propios intereses sobre esta diferencia desde
la fecha en que se configuró dicho lucro cesante.
En definitiva, el resarcimiento de intereses moratorios sobre el monto del
daño emergente, no impide que se reclame por frustración de beneficios
económicos, ni por los intereses anexos a este lucro cesante.
Una solución opuesta alienta la litigiosidad y premia la mora.
Efectivamente, de tal modo podría convenir al responsable dilatar el pago,
invirtiendo el capital destinado a compensar el daño emergente y, con el monto
de dichos intereses ajenos, pretender la cobertura de su deuda por ese perjuicio
compensatorio.

15. INTERESES SUPERIORES AL CAPITAL

No procede reducir el monto resarcitorio por el daño básico, a raíz de una

intensa cuantía de intereses moratorios, correlacionada con el extenso tiempo
transcurrido desde el hecho lesivo.
Nada tiene que ver un aspecto con otro; el capital indemnizatorio por el
perjuicio principal atiende a la entidad de este mismo, mientras que los
intereses resarcen por la tardanza en su pago.
El factor tiempo lógicamente agrava la entidad del daño moratorio y de la
suma debida a este título, pero no aminora la del daño básico que no se
indemnizó oportunamente.
Al contrario, al margen del resarcimiento por mora, dicha dilación es
susceptible de agravar también los perjuicios originarios, según se verifica en
gastos para asistencia de la víctima que continuó necesitándola, o que incluso
se intensificaron con motivo de eventual agravación de las lesiones por falencia
de una atención inmediata.
Una solución opuesta implicaría la inadmisible paradoja de que la no
asunción oportuna del deber indemnizatorio operaría en favor del propio
incumplidor.

16. ABUSO O EXCESO

De ideas anteriores, fluye que la acumulación de indemnizaciones por el

daño básico y el moratorio no debe significar abuso ni exceso.
La norma alude sólo al abuso, pero comprende el exceso, aun inculpable,
equiparado en el Código (el art. 10 alude no sólo a un ejercicio francamente
abusivo de los derechos, sino también al que excede límites axiológicos: buena
fe, moral y buenas costumbres).
Como regla, insistimos, procede reparar ambos perjuicios (básico y
moratorio) porque son distintos, originados por causas disímiles. Se aplica la
directiva que obliga a reparar con plenitud todos los menoscabos injustamente
causados (art. 1740).
Sin embargo, puede resultar abusivo valuar dichos daños con una técnica
equivocada, que en la práctica conduzca a algún desborde indemnizatorio.

195
 De tal modo se verifica si para reparar el perjuicio moratorio se instrumenta
una tasa excesiva de intereses, alguno de cuyos componentes coincide y se
superpone con la cuantía por el daño básico.
Así, cuando se establece una tasa activa y acumulativa26, uno de cuyos
ingredientes tiende a paliar la depreciación monetaria y, simultáneamente, se
fija la indemnización a valores actuales o bien se ha reajustado ya dicho capital
subsanando una depreciación generada por el proceso inflacionario.
En hipótesis de ese tenor, la extralimitación no deriva de acumular las
reparaciones por el daño principal y el causado por mora, sino con motivo de la
manera de practicar esa acumulación, que determina indebida superposición
práctica. El principio de reparación plena no permite reparar más que el daño
causado adecuadamente por el hecho.

17. MORIGERACIÓN JUDICIAL

En principio, desde una perspectiva operativa, la exclusión de un desborde

abusivo o disfuncional con motivo de sumar indemnizaciones por daño
compensatorio y moratorio, no implica que el juez morigere esa improcedente
acumulación, sino que no la disponga en la medida de dicho exceso.
Por excepción, en sentido estricto, ejerce una atribución moderadora cuando
aquella situación resulta de un convenio de partes o de algún injusto precepto
legislativo, en cuyo caso la norma examinada permite al magistrado
circunscribir el alcance de la indemnización que de otro modo habría
correspondido.
No siempre el juez elimina la morigeración en sí; con frecuencia, sólo corrige
los resultados en la medida del exceso.
En ocasiones, descartará la aplicación de intereses moratorios, por entender
que ya se encuentran incluidos en un sistema de cálculo o reajuste del capital
que, al margen de paliar secuelas de la depreciación monetaria, contiene alguna
porción destinada a reparar daños por tardanza.
También puede suceder que, a la inversa, una cláusula penal moratoria
establezca una tasa tan elevada, que también devienen cubiertos aspectos
atinentes al daño básico y al moratorio.
En otras hipótesis, se limitará a morigerar sólo la tasa de interés moratorio,
pero sin eliminar su acumulación con el capital que indemniza el daño
compensatorio.
Dentro de la perspectiva expuesta, la disposición es análoga a la reducción
judicial de penas “cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la
falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor” (art. 794, 2do párrafo).
En general, los jueces tienen facultades para reducir intereses pactados en
obligaciones de dar dinero, sean compensatorios, moratorios o punitorios,
“cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses
excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los

196
intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste,
pueden ser repetidos” (art. 771).
En definitiva, la norma comentada constituye una de las varias aplicaciones
de esa facultad judicial morigeradora, para eliminar abusos o corregir excesos.
En cambio, se registran diferencias con la atenuación equitativa de la
indemnización prevista en el art. 1742. Esta puede disponerse en relación con
cualquiera de los componentes de la suma resarcitoria o, más precisamente,
evaluándola en su totalidad, para que no represente una carga desmesurada en
función de la condición económica de las partes u otras circunstancias. El
exceso puede no derivar de una acumulación de rubros, sino del alcance que
reviste cualquiera de ellos, por lo cual eventualmente se conecta con el alcance
intrínseco de un daño compensatorio o alguna de sus partidas, aun sin que se
haya producido otro moratorio.
La equidad que preside la mentada atenuación no descarta que el
resarcimiento podría haber sido justo en abstracto, sólo que deviene adversa a
la justicia del caso particular, en confrontación con pautas evaluativas
específicas, como una carencia de recursos del deudor en relación con la
excelente condición pecuniaria de la víctima, entre otras variables. En defecto
de tales circunstancias especiales, habría sido apropiado un alcance superior de
la reparación, coherente con la importancia del daño.
Diversamente, la morigeración de una abusiva acumulación de
resarcimientos compensatorio y moratorio presupone que es injusta para
cualquiera o al menos en general, evaluada objetivamente, por desbordar la
extensión indemnizatoria en comparación con la realidad y límites de la
situación dañosa.
No se deja entonces de lado el principio de plenitud resarcitoria sino que,
precisamente, se ajusta el monto indemnizatorio para respetar dicha directiva,
a fin de la reparación no desborde con exceso.

197
Art. 1748. Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza
desde que se produce cada perjuicio.

Concordancias
Arts. 10, 767, 768, 769, 770, 771, 790, 791, 792, 793, 794, 870, 1398, 1738,
1740, 1741, 1742, 1745, inc. a, 1746, 1747.
Antecedentes
Código anterior, arts. 621 a 624; Proyecto 1998, art. 1626 a 1633.

1. Contenido de la norma
2. Daño y mora
3. Menoscabos no patrimoniales
4. Daños pasados
5. Perjuicios simultáneos a la lesión
6. Menoscabos posteriores al hecho
7. Daños continuados
8. Perjuicios reiterados o progresivos
9. Reparaciones emprendidas por la víctima
10. Daños futuros respecto de la condena
11. Combinación entre daños pasados y futuros
12. Intereses compensatorios en rentas capitalizadas
13. Intereses moratorios posteriores a una condena
por renta capitalizada
14. Deuda por intereses en sanciones pecuniarias disuasivas

198
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El Código dispone que la fecha inicial para el cómputo de intereses arranca

desde la producción de cada perjuicio.
Como se trata de un asunto de responsabilidad civil, son intereses
moratorios atendiendo a su causa u origen, en tanto surgen con motivo de
indebida tardanza en la asunción de aquella deuda; no como precio convenido
por el uso un capital ajeno.
También son resarcitorios desde la perspectiva de la función que satisfacen,
de reparar dicho perjuicio por mora.
La norma comentada establece un cómputo autónomo de los intereses para
cada rubro, desde la fecha inicial en que surgen de manera respectiva.
Se sintetiza así una clara regla, eliminando innecesarios detalles analíticos1,
con recepción de doctrina judicial antes vigente2.

2. DAÑO Y MORA

La deuda por intereses presupone mora del responsable, la cual versa sobre
una obligación indemnizatoria exigible.
Como regla, la exigibilidad de intereses coincide con la producción del daño
o, mejor dicho, con cada una de las partidas que integran la totalidad del
perjuicio indemnizable.
Esa fecha inicial de los intereses se define según el momento en que surgió y
debió satisfacerse el derecho resarcitorio de la víctima por los perjuicios básicos;
no por la fecha de la condena o de su cumplimiento, pues la sentencia es
meramente declarativa de una responsabilidad preexistente.
Como bien precisa XHANTOS: “El dolor por la muerte del ser querido, ocurre
al morir éste, de igual modo que el padecimiento por una pierna amputada y la
disminución del valor vida, no se producen después de sufrirse la amputación.
De todas maneras, el responsable puede siempre que quiera, adelantarse a la
iniciación del juicio y reparar hasta donde considere justo; ofrecer un pago. Pero
no es constructivo admitir que se oponga a la reparación, niegue la
responsabilidad y no ofrezca nada, demore la justa solución, y después pague
intereses desde la sentencia, a años de distancia, cuando ya estaba en mora a
partir del daño”3.
La responsabilidad por mora es objetiva y con inversión probatoria sobre la
imputabilidad de la tardanza. Como el damnificado tenía derecho a la
reparación de su menoscabo una vez producido, sin más, el daño derivado de la
indisponibilidad del capital indemnizatorio surge aun cuando el deudor no sea
erigido en demandado y no medie condena a resarcir el perjuicio principal.
Sin embargo, se registra una importante salvedad en daños futuros que, por
hipótesis, no han surgido a la fecha de la condena y donde recién hay mora una
vez vencido el plazo para cumplimentarla.

199
3. MENOSCABOS NO PATRIMONIALES

La regla según la cual los intereses se devengan desde la producción del

perjuicio también se aplica al daño moral, denominado en el Código como no
patrimonial.
En tal caso, muchos tribunales niegan la procedencia de intereses
moratorios, bajo pretexto de que su cuantificación se efectúa a valores actuales
al momento de la sentencia, y por eso suelen fijar una indemnización por todo
concepto.
Otra postura restrictiva admite intereses por daños inmateriales, pero
recién desde la condena, porque sólo entonces habría liquidez indemnizatoria4.
Sin embargo, insistimos, la fecha en que se cuantifica un monto resarcitorio
no excluye que se adeude con anterioridad, desde que el daño respectivo se
produjo; a partir de entonces, el responsable debió repararlo, estimando en su
caso la suma que de buena fe reputaba como justa.
Aun suponiendo un daño similar y análoga compensación, es disímil que la
víctima perciba la indemnización de inmediato o un tiempo después. En esta
alternativa, se registra un lapso durante el cual el responsable retiene una
suma de dinero sin derecho a conservar, y se beneficia indebidamente con su
productividad. Dado que el capital indemnizatorio pertenecía a la víctima,
también le pertenecen sus frutos.
La inmaterialidad de desmedros existenciales o espirituales no impide
resarcir intereses, porque aquella intangibilidad no obsta a su compensación
mediante el pago de un importe dinerario (art. 1741, 3er párrafo), que de suyo
tiene siempre utilidad siquiera potencial.
En su virtud, al igual que en detrimentos pecuniarios, procede distinguir
entre la reparación del perjuicio básico y los intereses exigibles desde la mora
en el pago de esa indemnización.
Los intereses moratorios tienen como fundamento genérico la injustificada
retención del capital resarcitorio por el obligado a reparar, lo cual priva a la
víctima de la rentabilidad que pudo obtener de haber cobrado oportunamente
aquel importe. Esto vale cualquiera sea la índole del daño, económico o
existencial, y también cualquiera sea el destino que el acreedor pudo elegir para
un objetivo compensador.
Las ideas expuestas cuentan con el respaldo de la Corte Suprema, que ha
descalificado condenas por daño moral donde se fija una única “sin aplicación de
intereses pues, al no discriminar los conceptos que la integran, aquella aparece
fundada en una afirmación puramente dogmática, en tanto no expresa
motivaciones objetivas para la determinación de dicho monto. La conclusión
sobre una reparación ‘calculada a valores actuales’ no puede suplir la
consideración indispensable sobre la procedencia del pago de intereses
moratorios, que sanciona el retardo en el cumplimiento de la prestación
principal”5.
Como regla, coincide el hecho lesivo y la causación del menoscabo no
patrimonial. Por ejemplo, el perjuicio espiritual derivado del menoscabo a la
integridad psicofísica y el que produce la difusión de una información
agraviante son coetáneos con los respectivos sucesos dañosos.

200
 Sin embargo, también puede suceder que el perjuicio existencial sea
posterior al hecho desencadenante. Así, en el provocado por pérdida de la vida
de un familiar, es decisiva la fecha de la muerte y no la del accidente.

4. DAÑOS PASADOS

La norma regula correctamente la fecha inicial de intereses resarcitorios por

mora, desde la producción de cada daño resarcible.
Por consiguiente, cuando el hecho lesivo ha producido varios perjuicios,
consumados en fechas diversas, aquella regla implica un cálculo diferenciado,
rubro por rubro, evaluados de manera autónoma.
Algunos perjuicios se verifican en oportunidad del hecho lesivo; pero otros
no.
A título de ejemplo de la primera hipótesis, en la frustración de la
oportunidad de ganar un pleito, los intereses corren desde que este se extinguió
por caducidad de instancia u otros motivos, o en que se dictó sentencia
desfavorable por desidia del profesional.
En cambio, en gastos pasados que son daños patrimoniales indirectos —por
ejemplo, erogaciones terapéuticas o para la movilidad de una víctima
lesionada— los intereses corren desde que se efectuaron. En tales hipótesis, la
disminución patrimonial coincide con la fecha de cada desembolso, no con la del
menoscabo a la persona.

5. PERJUICIOS SIMULTÁNEOS A LA LESIÓN

Muchas veces el perjuicio surge sin intervalo con el hecho que lo causa, y
esta ocasión temporal marca el comienzo de los intereses.
Por eso, con frecuencia se fija esa fecha inicial en la de producción del suceso
lesivo, aunque es correcto sólo con respecto de daños que surgen en este mismo
momento.
De tal modo, en la muerte de la víctima de un accidente que origina
desmedros económicos y existenciales para familiares, coinciden en el tiempo la
ocurrencia del suceso y la situación dañosa.
En tales hipótesis, el día inicial de los intereses está representado por la
oportunidad del hecho lesivo6.
Salvo supuestos puntuales, esa solución es habitual cuando se trata de
daños espirituales, cuya producción normalmente coincide con la fecha del
hecho lesivo.
También se verifica así en la responsabilidad contractual, cuando el daño
sucede al mismo tiempo que el incumplimiento.

6. MENOSCABOS POSTERIORES AL HECHO

En algunas situaciones, hay distancia entre el suceso y el perjuicio

resultante.
No se modifica entonces la regla de que los intereses moratorios se liquidan
desde la producción del daño, que en el caso es ulterior al hecho lesivo.
201
 Un mismo suceso puede causar daños en fechas distintas; por ende, también
serán diversas aquellas en que se devengan los respectivos intereses
moratorios.
Si un hecho lesiona a una persona en su incolumidad, los intereses por su
perjuicio existencial comienzan a computarse desde que este se sufre. Si
ulteriormente muere y accionan sus allegados por el daño espiritual que les
acarrea esa pérdida, los intereses por mora recién se devengan a partir del
fallecimiento.

7. DAÑOS CONTINUADOS

Hay situaciones nocivas que arrancan en una determinada oportunidad y

que prosigue en el tiempo, cuyos daños económicos y existenciales tuvieron que
indemnizarse apenas producidos, en fecha coincidente con la del hecho lesivo.
De tal manera se verifica cuando la víctima resulta incapacitada de manera
perdurable e incluso permanente, así su invalidación registre modificaciones en
más o en menos.
En hipótesis de ese tenor, una vez determinado el pertinente capital
indemnizatorio por el cuadro total de invalidación —computando agravaciones
y disminuciones eventuales— los intereses arrancan desde el inicio de dicha
situación lesiva, pues la indemnización tuvo que abonarse de inmediato.
En cambio, puede suceder que algunos menoscabos no se originen en la
ocasión inicial, sino que se producen y reiteran con posterioridad, como cuando
la víctima va efectuando gastos terapéuticos, en cuyo caso estos desembolsos
coinciden con una génesis de daños repeti dos. Sólo con cada erogación se
constata una disminución patrimonial (daños discontinuados), lo cual refleja la
fecha inicial de cada débito por mora.

8. PERJUICIOS REITERADOS O PROGRESIVOS

Según se ha dicho, cuando se trata de perjuicios consolidados en una

determinada oportunidad, el curso de los intereses moratorios arranca desde la
producción misma de aquellos, como oportunidad más o menos precisa.
Un problema diferente se suscita en perjuicios reiterados y en los
progresivos que se agravan en el transcurso del tiempo.
Así, cuando una persona lesionada debe someterse a varias intervenciones
quirúrgicas, practicando los desembolsos en ocasión de cada una.
Computar los intereses desde el origen de esos gastos, cuando el daño
económico es menor, implicaría enriquecimiento sin causa de la víctima, en
tanto la base para el cálculo sea la entidad económica total del daño,
comprendida la cuota ulterior de agravación.
Por otro lado, fragmentar cada etapa de definición económica del curso
nocivo puede ser muy dificultoso.
Una posible solución equitativa reside en adoptar un punto medio entre el
daño primigenio y el último (así, la primera y la más reciente intervención
quirúrgica); ello al margen de que la base del cálculo se integre con todas las
sumas desembolsadas.

202
 Ello no implica apartamiento a la regla de que los intereses moratorios
corren desde la causación del daño, sino adaptarla a un supuesto particular, con
repetición que determina paulatina agravación del menoscabo final.
La técnica sugerida sólo reviste una finalidad práctica, como la que también
suele adoptarse para lucros cesantes reiterados, en el sentido de sumarlos y
después tomar un punto medio para fijar la pérdida sufrida por cada uno.

9. REPARACIONES EMPRENDIDAS POR LA VÍCTIMA

Con acierto, el Código no incorpora como punto de arranque de los intereses

moratorios la fecha desde la cual la víctima pudo efectuar un gasto o inversión
reembolsables, conectados con la situación dañosa7.
Ese curso inicial cuando la víctima realiza desembolsos a fin de enmendar
sus secuelas nocivas, sólo se justifica cuando originan la disminución
patrimonial. Entre otras hipótesis, así se verifica en erogaciones terapéuticas o
de traslado de un accidentado, o en el pago de gastos funerarios de la víctima de
homicidio8.
En cambio, por ejemplo, cuando el daño patrimonial consiste en menoscabo
de cosas de dominio o posesión de la víctima, el perjuicio económico se consuma
en ese mismo momento, haga o no algo para subsanarlo por sí misma antes de
la indemnización, que tuvo que hacerse efectiva de inmediato.
Si el damnificado emprende con sus propios fondos la reparación, la única
modificación que se advierte es que un daño susceptible de apreciación en
dinero se transforma en un daño pecuniariamente determinado.

Pero no se innova en cuanto al perjuicio mismo, ya configurado y cierto a

partir del menoscabo del bien. Su entidad pecuniaria no se ve alterada por
dicha erogación; cambia entonces la composición material del daño, pero no su
existencia o extensión, ni la exigibilidad que preexistía de indemnizarlo.
También en la desvalorización venal, los intereses corren desde el deterioro
del bien, porque aquella es un perjuicio actual, no supeditado al previo arreglo
de la cosa, ni a su eventual venta por el propietario. Estas circunstancias no
excluyen la merma presente de valor del objeto, equivalente a la cuota de
imposibilidad de reponerlo a su estado originario.
Así pues, cuando no es el desembolso de la víctima lo que da nacimiento al
daño, los intereses no indemnizan la pérdida de los frutos del dinero
eventualmente gastado por la víctima acreedora, sino la de los frutos del dinero
no pagado puntualmente por el deudor responsable.
Constituiría abuso aprovechar una situación de mora para usufructuar los
réditos de un dinero ajeno.

10. DAÑOS FUTUROS RESPECTO DE LA CONDENA

El precepto debió ser completado por alguna referencia al cómputo de

intereses moratorios en daños futuros.
Se trata de perjuicios posteriores no sólo al hecho, sino también respecto de
la sentencia que impone repararlos.

203
 Dicha cuestión debe clarificarse, pues muchos niegan entonces la
procedencia de intereses debido a que, por hipótesis, no hay mora hasta la
sentencia o transacción, pues recién es exigible el capital indemnizatorio
cuando quedan firmes, o ha vencido el plazo posterior que pueda haberse fijado
para cumplimentarlas.
En el extremo opuesto, no cabría postergar el débito de intereses hasta la
producción de cada daño en el porvenir; entre otras dificultades, supondría
indefinida prolongación del litigio.
Además, reiteramos, se verifica una situación de mora desde que el
momento en que es exigible la indemnización debida según la sentencia o la
transacción, cuando en su caso vence el eventual plazo para cumplirla, si el
responsable no acata su deber de pago9.
Por consiguiente, la dilación en acatar la deuda resarcitoria gravita contra el
responsable, convirtiendo en pasados los daños económicos que de otro modo
serían futuros, con la coherente modificación del curso de los respectivos
intereses moratorios; y así procede en su caso disponerlo en la sentencia.
La regla sigue siendo la de que los intereses corren desde la exigibilidad de
la deuda indemnizatoria que, en la hipótesis enunciada, se verifica recién a
partir de que queda firme la condena o el plazo para acatarla.
Entre otras hipótesis, así procede en desmedros no patrimoniales que
aparentemente se verificarán después del fallo; como la víctima de lesiones que
debe afrontar más adelante una intervención quirúrgica, respecto del daño
moral anexo.
A nuestro juicio, pese a que dicho acontecimiento puntual se encuentre
diferido, la víctima experimenta en la actualidad un desequilibrio existencial, a
raíz de los riesgos que aquélla implica, la necesidad de planificar actividades y
de organizar la situación familiar, con los trastornos y perturbaciones
emocionales consiguientes.
Igualmente, en la indisponibilidad de la vivienda por deterioros, que impone
el traslado de sus habitantes. El daño patrimonial por privación de uso recién
surgirá cuando se haga efectivo el gasto por locación sustitutiva; pero, en el
transfondo, el perjuicio espiritual por tener que enfrentar una mudanza forzada
y por tiempo prolongado no se dilata hasta el momento en que se concrete; el
solo constreñimiento para emprenderla y soportarla en el futuro genera un
padecimiento espiritual actual, al margen de que se prolongue e intensifique
cuando la mudanza se haga efectiva.

11. COMBINACIÓN ENTRE DAÑOS PASADOS Y FUTUROS

La hipótesis ilustrativa más clara reside en lucros cesantes pasados y

futuros, por incapacidad o por muerte de un allegado.
Los capítulos por lucros o chances económicas ya perdidas, devengan
intereses desde su débito respectivo, pues cada uno era exigible en tales
oportunidades.
Lo expuesto significa que los pertinentes intereses se adeudan desde el
vencimiento de cada período resarcitorio y se suman.

204
 Para facilitar el cálculo, puede adoptarse una fecha promedio entre el
comienzo del primero y el final del último.
En cambio, cuando se trata de lucros cesantes futuros o de chances que se
frustrarán en el porvenir, la reparación sólo es exigible a partir de una condena
firme, y vencido el plazo eventualmente fijado para cumplimentarla, por lo cual
recién entonces se calculan intereses moratorios10.
Lo expuesto significa, repetimos, que la tardanza en acatar la deuda
resarcitoria gravita contra el responsable, transformando en pretéritos lucros
que de otro modo serían futuros.

12. INTERESES COMPENSATORIOS EN RENTAS CAPITALIZADAS

En sistemas de renta capitalizada, se procura indemnizar pérdidas

económicas futuras por incapacidad o por privación de alimentos que
experimentan en el porvenir los allegados a una persona fallecida, como
principales supuestos de aplicación.
La suma de utilidades perdidas o de ingresos expectables o presuntivos,
tendiente a compensar daños no ocurridos, se capitaliza por encima de lo que
abstractamente representaría, a raíz de que con aquella la víctima puede
obtener intereses, los cuales a su vez se van capitalizando durante el transcurso
del lapso resarcible, con el riesgo de generar rentas perpetuas, superiores a los
desmedros resarcibles.
Dicha capitalización exige, precisamente, que al determinarse la pérdida
periódica, los intereses compensatorios en cuestión se traten también como
capital, adicionándose a la cantidad resarcitoria básica; de allí que a la
cantidad anual estimada, procede sumar una tasa de interés puro.
Se procura tanto la amortización progresiva del capital desnudo, como la de
sus intereses capitalizados.
Es que en tal situación el responsable entrega “ya” el capital pertinente, por
lo cual se desprende de un valor, disminuyendo su patrimonio acorde con la
entidad que reviste. A su vez, la víctima incrementa el patrimonio en una
medida equivalente a aquel valor, por hipótesis íntegro cuando lo percibe.
Si en lugar de indemnizarse por adelantado, se lo hace de manera periódica
en el porvenir, el responsable podría invertir el capital destinado al
resarcimiento, y obtener progresivamente los frutos pertinentes, lo cual no es
un derecho suyo sino del damnificado.
Por eso, al anticiparse el pago, los intereses que se calculan e incluyen en el
sistema de renta capitalizada no son moratorios sino, a la inversa, réditos que
puede obtener la víctima (compensatorios de su posible inversión). En su virtud
deben ser tratados igual que el capital, aplicando a ambos un factor de
amortización que los va reduciendo, hasta su completa extinción al fin del
período indemnizable.
A más elevada tasa de interés (por ejemplo, del 8% en lugar del 6%), se
presupone un superior rendimiento del capital; en su virtud, la indemnización
será en definitiva inferior, porque el aumento del interés disminuye el capital
necesario para el cálculo.

205
 Esa adición de intereses no persigue propiamente dar más a la víctima, sino
tener en cuenta que obtendría algo más, en comparación con una indemnización
donde sólo se evaluara un capital sin posibilidades de inversión. La
introducción de aquellos en el cálculo procura ajustar el resarcimiento
procedente, sin hacer perder al obligado una productividad quizá superior
todavía a la operada a favor del damnificado. Además, repetimos, se estrecha
correlativamente el capital básico necesario para la liquidación.
En su virtud, procede computar dichos intereses capitalizadamente, a fin de
que también sean alcanzados por la amortización, sin convertirse en rentas
perpetuas.
Una ganancia no amortizable desbordaría el daño resarcible, a costa del
responsable, quien podría haber obtenido él mismo réditos significativos
(eventualmente superiores a un interés puro), si no se hubiese desprendido del
capital resarcitorio antes de ocurrir los daños futuros.
Con la técnica antes explicada, una parte de la indemnización se va
cubriendo con capital y otra con los intereses que puede aportar a la víctima.

13. INTERESES MORATORIOS POSTERIORES

A UNA CONDENA POR RENTA CAPITALIZADA

El cómputo de intereses compensatorios dentro de la fórmula para calcular

una renta capitalizada —a la pérdida periódica se suma un interés puro, y
ambos se amortizan— no excluye la posterior aplicación de intereses
moratorios, si no se paga la indemnización una vez que es exigible.
Debido a que los primeros intereses no son moratorios, no existe anatocismo
cuando, calculada la indemnización con su capital e intereses (instrumentando
un coeficiente que los reduce simultánea y progresivamente), se imponen
intereses moratorios de sobrevenir tardanza en el pago.
Por otro lado, el Código autoriza que los intereses devenguen intereses
cuando la obligación se liquida judicialmente; en tal caso, aquellos se
capitalizan “desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es
moroso en hacerlo” (art. 770, inc. c).

14. DEUDA POR INTERESES EN SANCIONES

PECUNIARIAS DISUASIVAS

Rigen aquí las reglas aplicables para cualquier multa, en el sentido de que
los intereses no se devengan desde la fecha de la infracción sancionada, sino a
partir del momento en que no se acata el cumplimiento de la pena.
Dicha oportunidad puede coincidir con la oportunidad en que la pertinente
condena queda firme o, si ha fijado un plazo, cuando este vence11.
Lo expuesto es así porque el capital en cuestión no se encuentra destinado a
indemnizar un daño, sino a castigar una falta.

206
 XIX
RESPONSABILIDAD DIRECTA

Art. 1749. Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple

una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

Concordancias
Arts. 732, 776, 1716, 1717, 1718, 1750, 1752, 1753, 1768, 1773.

Antecedentes
Código anterior, arts. 505, 506, 508, 897, 898, 1066, 1067, 1073, 1074,
1107, 1109; Proyecto 1992, arts. 1549, 1552, 1579, 1583; Proyecto 1998,
arts. 1581, 1584 inc b, 1651, 1652, 1653, 1655, 1657, 1681.

1. Contenido de la norma
2. Autoría propia o ajena
3. Significados disímiles de responsabilidad directa
4. El deudor incumplidor
5. El incumplimiento debe ser perjudicial
6. Responsabilidad del principal
7. Responsabilidad directa por hecho propio o ajeno
8. Acción u omisión, efecto lesivo y daños resarcibles
9. Autoría anónima
10. Daño injustificado
11. Factor subjetivo u objetivo
12. Acto justificado que causa daño injusto
13. Causación y no evitación de daños

1. CONTENIDO DE LA NORMA

El Código dispone que es responsable directo tanto quien “incumple una

obligación” como el que “ocasiona un daño injustificado” por acción u omisión
(art. 1749).
Como objetivo explícito, se indica que el sistema “comprende tanto el ámbito
contractual como extracontractual” (fundamentos del Anteproyecto).
Pero el objetivo unificador se encuentra parcialmente contradicho por la
terminología empleada, lo cual constriñe a un esfuerzo interpretativo en
procura de coherencia.
De tal modo, la parte final del precepto comentado sugiere aparente
diversidad entre aquellos ámbitos, cuando conecta la producción del daño
injustificado sólo con acciones u omisiones, que pueden no aparejar
incumplimiento lesivo de obligaciones.

207
 Ese entendimiento literal sería inadmisible, pues también en el ámbito
obligacional se requiere perjuicio para que surja responsabilidad resarcitoria
hacia el acreedor.
Si se ha querido significar que en la órbita aquiliana la actuación nociva no
deriva de incumplir una obligación previa, sino de violar el genérico deber de no
dañar, la idea ya se encuentra expresada en el art. 1716. Al margen de que
entonces el precepto analizado sería meramente reiterativo, no se advierte la
utilidad de rótulos diferentes para una u otra clase de responsabilidad, como
directa o no.
Por eso, ante todo, entendemos que se ha procurado enfatizar la irrelevancia
de la sustitución material del deudor por intervención de otras personas.
La actuación de auxiliares de los que se sirve para ejecutar la prestación
adeudada se equipara el hecho del propio obligado (art. 732), y genera
concurrente responsabilidad objetiva, cualquiera sea el factor de atribución
contra los agentes materiales del incumplimiento (art. 1753).
Para mayor claridad, la norma debe leerse en el sentido de que es
responsable directo quien causa un daño injustificado por incumplir una
obligación o con motivo de otras acciones u omisiones lesivas por infringir la
prohibición genérica de dañar.
Decimos “otras” acciones u omisiones, porque el incumplimiento de una
obligación también resulta, por fuerza, de alguna acción u omisión, en el sentido
de conducta positiva o negativa que vulnera la relación obligacional.
Además, la causación del daño debe ser distinguida de la autoría de la
conducta, que puede ser propia o ajena sin que se altere la imputación causal
(comentario a los arts. 1726 y 1727).
Uno de los grandes méritos de la disposición reside en asignar relevancia a
la causación de daños a través de omisiones, lo cual no resultaba con amplitud
del Código anterior (arts. 1066, 1109 y 1074).
También se perfeccionan aspectos terminológicos, como la referencia a una
“acción u omisión” en lugar de “hecho u omisión” (ver art. 1107 del Código
derogado), expresión donde se descuida que una omisión también es un hecho,
sólo que negativo.
Con similar validez semántica, la doctrina clásica alude genéricamente a la
acción como presupuesto de responsabilidad, comprendiendo también a la
omisión. Porque la conducta no es sólo movimiento; también puede consistir en
una pasividad significativa, en relación con un efecto lesivo que pudo impedir la
actividad esperada.

2. AUTORÍA PROPIA O AJENA

La interpretación del precepto no representa dificultades cuando coinciden

responsable y agente de la conducta dañosa.
De tal manera, si el incumplimiento del deudor deriva del propio hecho
positivo o negativo, o si alguien no vinculado previamente con la víctima la
daña por una acción u omisión.

208
 El obrar lesivo del responsable puede ser exclusivo o concausal. Con enfoque
en esta última alternativa, también se constata un hecho suyo cuando, a pesar
de que otra persona es autora inmediata del hecho, existe una acción u omisión
previa o concomitante del obligado que ha tornado posible su ejecución.
La cuestión se complica cuando el perjuicio es causado por acción u omisión
de otra persona distinta del responsable, pues en tal caso el artículo divide las
aguas interpretativas:
a) Identifica al responsable directo con el deudor de la obligación
incumplida, haya obrado por sí o mediante auxiliares.
b) Pero, simultáneamente, sería responsable indirecto quien, por estar
vinculado con la víctima por una obligación previa, resulta comprometido por el
obrar ajeno.
Esta segunda acepción registra coherencia con el derecho a interponer la
acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto
(art. 1773).
Aunque tradicional, ese último calificativo resulta equivocado, según
puntualizamos a propósito del principal o de los padres, por daños
respectivamente causados por dependientes o hijos (es directa la
responsabilidad de esos obligados por hechos ajenos). Además, deviene
incompatible con el propósito de unificar regímenes de responsabilidad
obligacional y aquiliana.
A nuestro entender, insistimos, todo responsable es directo, aunque a veces
su obligación surge por el propio hecho dañoso y en otras por uno ajeno.
En un sentido distinto y más relevante, el carácter directo de la
responsabilidad excluye la necesidad de que sea reflejo de la responsabilidad que
puede atribuirse al ejecutor material.
La víctima puede accionar directamente contra el deudor, sin llevar a juicio
a los autores del obrar lesivo, y la responsabilidad de aquel se configura sobre la
base de presupuestos propios y autónomos, no siempre coincidentes ni ligados a
la responsabilidad personal de los dañadores. Ésta puede requerir culpa por
inejecución de una obligación de hacer (lo cual es regla para los profesionales
liberales, según art. 1768, 1er párrafo), mientras que tal culpa no condiciona
siempre, ni siquiera en general, la obligación indemnizatoria de la institución
donde trabajan.
En otros términos, la responsabilidad directa de un deudor a veces se
construye reflejamente a partir de recaudos condicionantes de la de sus agentes,
pero en otras oportunidades también los requisitos mismos son directos, sin
necesidad de ese previo tránsito para la atribución al deudor de la obligación de
reparar daños causados con motivo de incumplir la originaria obligación que
asumió frente a su acreedor.
Cuando la responsabilidad se fundamenta en el riesgo, no sólo no se requiere
acreditar un hecho lesivo con imputación a los auxiliares del deudor, sino que
tampoco exime probar su hecho inculpable, si significa contingencia interna y
propia de la actividad riesgosa, que por eso no configura caso fortuito, ni hecho
ajeno con relevancia eximitoria (arts. 1757, 1731 y 1733, inc. e).

209
3. SIGNIFICADOS DISÍMILES DE RESPONSABILIDAD DIRECTA

Reiteramos que, en el dispositivo comentado, la expresión “responsabilidad

directa” está utilizada con dos significados diversos:
a) En caso de inejecución de una obligación previa, se atiende al incumplidor
en sentido jurídico, que es sólo el deudor que la asumió, sea que el
incumplimiento derive de conducta suya o de otras personas.
No se tiene allí en vista la autoría del obrar lesivo, sino la identidad del
sujeto ligado por el vínculo originario, que prosigue inalterado, aunque el
deudor confiera intervención a otros, de los cuales se sirve para cumplir (art.
1753).
b) Diversamente, al calificarse también como responsable directo a quien
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión, se modifica la significación
de aquel adjetivo, que entonces apunta al autor del daño por una conducta
propia.
Este último significado se aplicaría, como contrapartida, en la
responsabilidad aquiliana, que sería indirecta cuando deriva de la acción u
omisión lesiva de otras personas, quienes pueden responder a título directo,
mientras que aquella otra obligación sería refleja.
Se advierte cierta incoherencia, al calificar aquí como directa la
responsabilidad del deudor que no cumple la obligación, sea por hecho propio o
por otro ajeno; para después, emplazar la misma responsabilidad como surgida
por hecho de terceros, cuando el incumplimiento es provocado por personas de
las cuales se sirve el obligado (art. 1753, 2do supuesto).
Esa dualidad de significados en la misma norma, y también en comparación
con otras acepciones admitidas dentro del mismo Código, es técnicamente
desacertada y provoca algunas confusiones.
Dichas posibles desinteligencias sólo se eliminan atendiendo que, a veces, el
Código denomina como directa la responsabilidad fundada en un título propio,
cualquiera sea la materialidad del obrar perjudicial, y en otras oportunidades,
como indirecta, cuando es ajena la autoría de la conducta lesiva.

4. EL DEUDOR INCUMPLIDOR

Siempre es directa la responsabilidad de quien incumple sus obligaciones,

así la inejecución derive materialmente del obrar de sujetos a quienes ha dado
intervención en sus asuntos.
La obligación primigenia sólo vincula al deudor que la contrajo, quien
entonces debe afrontar el daño resultante de no haber satisfecho la prestación
comprometida. Es exclusivo incumplidor frente a su acreedor, sin que pueda
calificarse de la misma manera a los terceros que han intervenido o colaborado
para que se concretara la inejecución. Pueden haber provocado materialmente
el incumplimiento, pero no eran ni son deudores de la obligación incumplida.
En los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se precisa cómo “a menudo, al
acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor
sea realizado por éste o por un sustituto; sólo le interesa que cumpla. La
equivalencia de comportamientos sugiere que frente al acreedor, tanto la

210
conducta del deudor, como la de sus sustitutos o auxiliares representan a un
mero quid facti, ambas se unifican considerándose como una sola. Ese
ensanchamiento del vínculo obligatorio debe redundar en un beneficio para el
acreedor, por lo que necesariamente el deber de responder por los hechos del
dependiente que pesa sobre el principal, es irrefragable. En virtud de ambos
elementos, surge la responsabilidad directa del deudor contractual por el hecho
de sus sustitutos o auxiliares”.
La norma comentada mantiene coherencia sustancial con el principio de
equiparación por conducta de auxiliares (art. 732). Sin embargo, es equivocada
la redacción de esta última norma, cuando alude al incumplimiento “de las
personas de las que el deudor se sirve” ya que, insistimos, ante el acreedor el
único incumplidor es el deudor (al margen de que esos otros sujetos pueden
haber incumplido obligaciones asumidas hacia éste).
Por otro lado, también hay un hecho suyo (del deudor) como fundamento de
responsabilidad indemnizatoria, por el riesgo de haber conferido o permitido a
otras personas injerirse en el pertinente vínculo obligatorio, de las cuales se
sirve para cumplir (comentario al art. 1753).
Aunque las conductas que provocan el incumplimiento sean ajenas,
reconocen como antecedente un obrar propio del deudor, vinculado con el
peligro de gestionar o consentir la participación de otros, que le es
jurídicamente atribuible a título directo, con motivo del riesgo así creado.
Entre otros efectos prácticos, el encuadramiento de la responsabilidad como
directa permite atribuirla con indiferencia de quién sea el autor de la conducta
que desemboca en inejecución de la deuda, y prescindiendo también de
eventuales relaciones internas con el obligado.
Igualmente es así factible aun cuando no se identifique al agente, ni
concurra puntual posibilidad para responsabilizarlo de manera concurrente
(caso de autoría anónima).
Además, la eventual responsabilidad de los ejecutores puede requerir la
configuración de culpa, y no la del deudor cuyo cumplimiento obligacional
resulta frustrado, toda vez que esta otra responsabilidad se funda en el riesgo
creado, la garantía, el incumplimiento de una obligación de seguridad como
resultado, o la falla en la prestación de un servicio estatal, entre otros factores
de atribución objetivos.

5. EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER PERJUDICIAL

No es atinada la referencia a quien “incumple una obligación”, como

supuesto separado del que “ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión” (art. 1749).
Para que el deudor de una obligación soporte responsabilidad
indemnizatoria no basta el incumplimiento; también se requiere que provoque
un “daño injustificado”.
Ante la producción de un daño injustificado, la responsabilidad
indemnizatoria es básicamente similar, sea que derive del incumplimiento de
una obligación o de otra acción u omisión lesiva.

211
 Esa unidad del fenómeno resarcitorio se enuncia en el art. 1716, lo cual
entraña homogeneidad (no completa identidad) en cuanto a plenitud de la
reparación y modalidades que puede revestir.
El deudor sólo responde por la conducta de sus auxiliares, cuando también
habría respondido de obrar por sí.
Por eso, ante un proceder lesivo para el acreedor, se impone esclarecer
cuáles son los daños provocados y su conexión causal adecuada con la función
(art. 1753).
Tan directa es la responsabilidad, que el deudor puede invocar las mismas
eximentes que habría podido aducir de haber actuado por sí mismo1.
Sin embargo, ello no trasunta diversidad esencial con la responsabilidad de
un principal no deudor, por daños causados por sus dependientes en ejercicio o
con ocasión de las funciones, pues se exigen parecidos recaudos y operan
similares efectos jurídicos.
En la última alternativa, la particularidad reside en que no hay obligación
previa con el damnificado y, por eso, puede haber coherentes diversidades. De
tal modo, entre otras hipótesis, no podrá hablarse de previsibilidad de los
contratantes (art. 1728), ni existe posibilidad para prefijar indemnizaciones a
través de una cláusula penal.

6. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL

El supuesto de quien incumple una obligación “por terceros” se encuentra

regulado no sólo en el precepto ahora comentado, sino también en el art. 1753,
cuyo título versa sobre la “responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente”.
Dicha norma abarca los daños causados por “las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”, cuando el hecho sucede en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La dualidad puede generar confusiones, que procede despejar:
a) La responsabilidad es directa aunque el hecho dañoso sea ajeno. Tal se
verifica no sólo en materia obligacional, sino también cuando no preexistía un
vínculo previo entre el responsable y el sujeto que causa el daño.
b) En ambas clases de responsabilidad hay un hecho propio del obligado a
indemnizar, por haber dado intervención a otras personas en un ámbito de
personal incumbencia, o no impedirla.
c) Ese hecho propio representa un antecedente causal del suceso lesivo que
otro produce, así sea con los matices de una “ocasión” sin la cual éste no habría
tenido lugar y que favorece su acaecimiento.
d) En el ámbito obligacional, no es necesario que el deudor sea comitente, ni
que el dependiente sea autor del daño. Como dice el art. 1753, es suficiente que
intervenga una persona de la cual aquél “se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones”. Incluso, puede tratarse de un sustituto a quien se ha conferido
representación con tal finalidad.
En definitiva, la responsabilidad por hecho dañoso de personas que obran
bajo incumbencia del obligado no debería tener diferente calificación, según se

212
trate del deudor incumplidor (directa) o de un principal sin nexo previo con la
víctima (indirecta, según el Código).

7. RESPONSABILIDAD DIRECTA POR HECHO PROPIO O AJENO

Como toda responsabilidad debe tener un fundamento autónomo, y el nexo

con la víctima se establece sin intermediarios, siempre es directa, aunque la
conducta lesiva se impute fácticamente a otras personas.
Por eso, en lugar de responsabilidad directa e indirecta, pudo haberse
aludido a la que surge por hecho propio o ajeno.
La obligación indemnizatoria puede nacer con motivo de perjuicios causados
por otras personas, cuya carga se impone a un sujeto que no es autor del hecho
lesivo (aunque en muchos casos queda obligado de manera concurrente).
Cuando se responde por hecho ajeno, el deber resarcitorio suele encuadrarse
como indirecto o reflejo, porque parte de la doctrina identifica responsabilidad
directa con la que surge por hecho propio.
Sin embargo, insistimos, la calificación como indirecta sólo es válida
respecto de la autoría de la conducta, en el sentido de que responde otra
persona distinta, además de quien, eventualmente, ha causado el daño con su
acción u omisión.
En cambio, atendiendo a la titularidad y al fundamento del deber
resarcitorio, toda responsabilidad es directa, pues implica vínculo inmediato
entre deudor y acreedor de la indemnización, y porque siempre hay una razón
personal para que el primero afronte su obligación de reparar.
Por tanto, la responsabilidad por hecho ajeno es directa, aunque la acción
lesiva que origina el deber resarcitorio emane de otro sujeto; con eventual
obligación concurrente a cargo de quien produjo el daño, y también al margen
de la facultad de repetición en contra suyo por quien afronta la indemnización.
Además, esencialmente, no siempre se configuran estas últimas situaciones.
También cabe una responsabilidad objetiva del deudor, con prescindencia de
que hayan sido otros los ejecutores que dañan, y aun cuando a ellos no les sea
imputable culpa ni algún factor de atribución objetivo.
Con frecuencia, basta una falla en el servicio mismo por incumplimiento de
una obligación de seguridad, aunque no existan fallas en las conductas de sus
prestadores materiales (comentario al art. 1723 sobre responsabilidad objetiva
por incumplir una obligación de resultado).

8. ACCIÓN U OMISIÓN, EFECTO LESIVO Y DAÑOS RESARCIBLES

Una acción u omisión dañosa puede desdoblarse entre el hecho y la lesión

que infiere.
De tal modo, manejar un automotor (conducta) y herir a una persona al
embestirla (resultado material de ese obrar).
No debe confundirse una lesión con los daños que son su consecuencia, y
pueden variar según circunstancias de la víctima.

213
 Siguiendo tal línea de pensamiento, PREVOT distingue entre la acción y el
evento, consistente en una modificación de la realidad exterior y que para el
Derecho debe consistir en un resultado relevante2.
En la responsabilidad indemnizatoria, dicho resultado consiste en un daño
como consecuencia resarcible; no basta el evento si no representa para alguien
un menoscabo injusto, como en la hipótesis del fallecimiento de quien no deja
parientes3.
No se borra la distinción cuando, a partir de un evento nocivo, se presume
una repercusión dañosa en otras personas, como si con motivo de un homicidio
se infiere la privación de lo necesario para alimentos de ciertos familiares o
allegados (art. 1747). Esto constituye un mecanismo probatorio, que no elimina
la distinción conceptual entre muerte y efectos perjudiciales para otras
personas.
Las distinciones que anteceden son trasladables a la responsabilidad directa
y a la indirecta, cuando aquella se conecta con un obrar propio y ésta con un
hecho ajeno.
Aun cuando la acción u omisión y su efecto lesivo se refieran a otra persona,
los daños resarcibles son imputables causalmente a quien debe responder por
un sujeto bajo su incumbencia (comentario a los arts. 1726 y 1727 sobre
relación causal, donde se distingue entre autoría de la conducta y autoría del
daño).

9. AUTORÍA ANÓNIMA

Hay supuestos de responsabilidad sin nexo causal esclarecido, como en

daños de proveniencia anónima, donde basta una verosímil sospecha de autoría
(arts. 1760 y 1761).
Por fuerza, hay entonces un agente del suceso lesivo, pero puede no coincidir
con el responsable, lo cual no excluye el carácter directo de la obligación que
éste asume.
Con los matices del caso, lo expuesto es extensible a la autoría anónima
dentro de la dependencia, supuesto en el cual el principal sólo se exime por
actuación de una causa extraña, no porque no pueda individualizarse ni
responsabilizarse al autor del daño.
La solución no varía dentro de la responsabilidad contractual, cuando el
deudor responde por hechos lesivos de quienes ha dado intervención en el
cumplimiento de la prestación. Como la identificación del agente no es
presupuesto de la responsabilidad, su anonimato no la excluye.
En general, a medida que aumentan hipótesis de responsabilidad por un
resultado disvalioso, con independencia del comportamiento, “paralelamente no
sólo decrece la importancia de la acción dentro de la teoría del responder sino
que, correlativamente, pierde sentido invocar como presupuesto (inexorable) del
resarcimiento la antijuridicidad, que siempre es categoría calificativa de la
acción”4.

214
10. DAÑO INJUSTIFICADO

La idea de justificar sólo adquiere sentido respecto de conductas que serían

antijurídicas de no mediar algún motivo especial que revela su legitimidad
(causa de justificación).
Con acierto, el Código conecta la antijuridicidad o la justificación con
acciones u omisiones que causan daño a otros sujetos (art. 1717).
La actual expresión “daño injustificado” es una elipsis; debe leerse como
“daño derivado de un obrar injustificado”.
El acto dañoso no justificado, que por eso es antijurídico, puede ser
involuntario, según el Código regula a continuación (art. 1750).
En cualquier caso, la manifestación exterior que caracteriza una conducta,
debe referirse a una actitud personal del sujeto, sin lo cual el movimiento no le
sería imputable en cuanto agente, como propio o suyo, sino como puramente
reflejo o bien a título de instrumento de un impulso exterior.

11. FACTOR SUBJETIVO U OBJETIVO

La responsabilidad por daños causados por la propia conducta puede

fundarse en un factor de atribución subjetivo, como cuando alguien despliega un
obrar perjudicial por omitir la diligencia debida (culpa) o bien, de manera
deliberada (dolo intencional) o con manifiesta indiferencia hacia intereses
ajenos (dolo eventual) (art. 1724).
Sin embargo, no basta la sola subjetividad del agente; es menester que haya
causado un daño o un peligro de daño.
La responsabilidad por hecho propio puede igualmente sustentarse en
factores de atribución objetivos, como la equidad cuando la conducta es
involuntaria (art. 1750) o el riesgo creado por quien realiza una actividad
peligrosa (art. 1757).

12. ACTO JUSTIFICADO QUE CAUSA DAÑO INJUSTO

Si el acto lesivo es legítimo por intervenir una causa de justificación, el

supuesto desborda la previsión fáctica de esta norma —referida a daños
injustificados— y se rige por otros títulos indemnizatorios, como la legítima
defensa o el estado de necesidad (art. 1718, incs. b y c).
Por eso, aunque parece sugerir lo contrario, la causación de daños
injustificados (por incumplimiento de una obligación o por violación al deber
genérico de no perjudicar) no agota el elenco de responsabilidades directas.
De tal modo, entre otros supuestos, también es responsable directo quien en
legítima defensa propia o ajena daña a un tercero inocente, el cual tiene
derecho a obtener reparación plena (art. 1718, inc. b). Aunque el obrar nocivo se
encuentre justificado, por constituir razonable reacción defensiva ante la
agresión de otra persona, es injusto el daño resultante para ese tercero neutral,
y la ley ordena su irrestricta indemnización según principios generales (art.
1740, 1er párrafo).

215
 Se trata de hipótesis donde el carácter directo de la responsabilidad coincide
con una autoría propia de la conducta lesiva, justificada pero origen de un daño
injusto.

13. CAUSACIÓN Y NO EVITACIÓN DE DAÑOS

Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone causar un daño, pero

también es factible que surja por no evitarlo.
Dentro del primer supuesto, es importante percibir la causalidad por
omisión y distinguirla de supuestos donde el sujeto no produce de por sí el
efecto nocivo, ni siquiera a través de abstenciones, pero permanece inerte ante
un daño que otro causa (comentario a los arts. 1710, inc. b, 1717, y 1749).
Desde el punto de vista causal, a primera vista se percibe una diferencia. En
actos de comisión el sujeto inequívocamente produce el daño o lo agrava, así sea
a través de omisiones, como cuando un progenitor no reconoce al hijo a quien dio
vida, o si alguien recoge a un niño abandonado y no lo alimenta.
En casos de ese tenor, se advierte estrecha relación con la víctima y la tutela
de sus intereses. Con motivo de un vínculo que constriñe a protegerla o de la
creación de una situación preexistente que puede entrañar riesgos, el sujeto se
encuentra obligado a actuar como de garante de su incolumidad, no sólo por un
genérico deber de solidaridad.
Diversamente, en actos de pura omisión, la fuente del peligro es ajena, como
cuando un sujeto ve a un niño abandonado y no lo socorre. La inserción causal
sólo opera junto o después, por un curso coadyuvante con aquel riesgo, a partir
de una inactividad que no impide el daño que aquél pudo y debió evitar.
En esas omisiones puras puede o no verificarse una causalidad concurrente,
según las circunstancias del caso. Atendiendo a la influencia material de la
conducta, no puede equipararse el hecho de encender fuego omitiendo
precauciones para evitar que se propague (causación del daño por omisión) y la
abstención de proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que otro
desata (no evitación del daño). Pero sí hay nexo causal con una omisión pura o
simple, cuando quien presencia un incendio no da aviso a la autoridad, que
habría sido idóneo para que ésta pudiese adoptar medidas tendientes a evitar la
producción o agravación del siniestro.
La causalidad de actos que producen daños por omisión, a raíz de la creación
de un riesgo con eficacia ulterior en el resultado nocivo, se constata en
múltiples supuestos de responsabilidad por daños, con motivo de prescindir de
medidas de precaución o seguridad. En general, requiere un estudio más sutil
sobre dicho nexo causal que cuando se visualizan acciones.
Debe decidirse que hay concurrencia causal y producción del daño como
consecuencia mediata, cuando una omisión previa o una inercia subsecuente
han colaborado adecuadamente con la activación de un riesgo indebido (arts.
1726 y 1727).
Es irrelevante el origen ajeno de una amenaza de daño, si con la propia
inactividad el sujeto ha permitido la activación del peligro.

216
 Desde un enfoque inverso, la cuestión causal igualmente se visualiza a
propósito de omisiones de la víctima para evitar daños propios (hecho del
damnificado como causa o concausa de su daño, regulado en el art. 1719).
De tal modo, según reiteramos a propósito de accidentes de tránsito, poco
importa que quienes transitan en un rodado no usen cinto de seguridad, si es
arrasado por otro vehículo de gran porte. En cambio, aquella omisión tiene
influencia causal decisiva si a raíz del choque la víctima es despedida a través
de la ventanilla y sufre graves lesiones al impactar contra la calzada.
Retornando a la responsabilidad por daños que otros sufren, reiteramos que
en los actos ilícitos de exclusiva omisión (diversos de la creación de un peligro
que activa un daño), existe un nexo causal ajeno e independiente, anterior o
concomitante a la inactividad del sujeto.
Ese curso fáctico se aprecia claramente cuando el sujeto despliega una
acción para interrumpirlo. Por ejemplo, alguien encuentra y salva a una
persona herida.
Pero si el omitente no presta la ayuda debida, el hecho continúa generando
su propia causalidad, que en apariencia es indiferente respecto de la omisión.
En tales condiciones, quien se abstiene parece no causar la situación de
peligro porque, en realidad, nada ha hecho, solamente ha omitido. Aunque
suprimamos mentalmente a dicho sujeto, aquel proceso causal ajeno prosigue
imperturbable.
No hay causalidad en el sentido estricto con que antes se la concebía, pues se
trata de una omisión pura, donde el sujeto sólo no evita un daño de génesis
extraña, pudiendo y debiendo hacerlo. Ello a diferencia, insistimos, de la
inequívoca producción de un daño a través de una abstención, donde el efecto
nocivo es realmente generado por omisión del sujeto; como cuando un médico
abandona al paciente al que debía asistir.
Sin embargo, dentro de la concepción actual de responsabilidad civil, alejada
del enfoque de tipicidad normativa propia del derecho penal, es innegable que,
si el sujeto podía obrar eficazmente y no actuó, ha contribuido con su pasividad
a generar el resultado final mediante una causa concurrente con el peligro
frente al cual se mantuvo inerte (art. 1710, inc. b).
Hay relación causal adecuada dentro del sistema civil toda vez que la
conducta esperada habría sido previsiblemente idónea para evitar el daño (arts.
1726 y 1727). No, en cambio, cuando sólo tornaba conjetural impedirlo.
En el sistema del Código derogado (art. 1074), la responsabilidad se
circunscribía a la chance o grado de probabilidad sobre la evitación o la
disminución del daño a través de la acción esperada y no realizada5.
Aquel juicio de probabilidad es inverso al utilizado para determinar
habitualmente la regularidad de las consecuencias en el sistema común de
causalidad adecuada. Mientras en éste se averigua la aptitud del suceso para
producir el resultado (dado el hecho A: ¿habría ocurrido el perjuicio B?), en las
omisiones se parte de un daño ya producido, que antes amenazaba, y se indaga
la chance que la acción incumplida habría tenido para impedirlo o aminorarlo
(dado el perjuicio B: ¿el hecho A lo habría evitado o disminuido?).

217
 Sin embargo, en muchos casos, la chance o probabilidad de evitación puede
ser tan intensa que legítimamente determina irrestricta imputación por todos
los daños sobrevenidos, aun cuando el peligro no haya sido desencadenado por
el sujeto.
Por tanto, si bien en abstracta teoría es distinta la situación de quien cava
un pozo y no avisa a un ciego que camina hacia él, del transeúnte ocasional que
no da ese aviso, en la práctica y según valores elementales es factible imputar a
ambos responsabilidad por la plenitud de los daños, incluso en el sistema
anterior. Aunque difiere la actitud previa (por hipótesis, inexistente en el
segundo caso), no hay diferencia significativa en la pasividad ulterior, lesiva de
elemental solidaridad y buena fe, aun cuando el omitente no ha provocado el
peligro originario.
Reiteramos que, a diferencia del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD (art. 1074), el
actual disuelve en buena medida las diferencias jurídicas entre la causación del
daño por omisiones y su no evitación6.
Es justo imponer responsabilidad a quien nada hace para impedir un
perjuicio que de buena fe pudo haber evitado (comentario al art. 1710, inc. b).
Las cuestiones sobre la importancia de la intervención causal del omitente,
pierden relieve frente a la víctima y se trasladan a las acciones regresivas
contra los autores del peligro injustificado.
Por eso, aunque las omisiones puras son diversas de las que estrictamente
ocasionan daño, procede declarar responsabilidades concurrentes en ambos
supuestos.
Dicha solución es equitativa, pues traslada a las relaciones internas la
discusión sobre el grado de intervención causal de sujetos que aparecen
comprometidos en un daño, por vía de eventuales acciones regresivas después
de desinteresada la víctima. En cambio, ante ésta, el Código instituye
responsabilidades concurrentes, por el total de los daños y no por alguna
fracción de su origen causal (art. 1751).
La cuestión también se ha planteado con motivo de una atención de
emergencia demorada o aun inexistente, a la que estaban obligados una
empresa privada o el Estado.
Acorde con un punto de vista, en caso de agravación e incluso de un
desenlace mortal, la responsabilidad debe circunscribirse a la pérdida de una
chance de sobrevida7.
A nuestro entender, la solución depende de las circunstancias, atendiendo a
la situación precedente del afectado.
Si una persona alérgica sufre un ataque anafiláctico que una simple
inyección oportuna pudo sortear perfectamente, la tardanza en la atención no
ha privado sólo de una oportunidad para continuar viviendo, sino que ha tenido
influencia decisiva en el eventual fallecimiento, pues la víctima gozaba de
plenas oportunidades para recuperarse.
La cuestión puede ser distinta en el ataque cardíaco sufrido por una persona
mayor y en situación de debilidad, hipótesis donde se estrecha el margen de
eficacia de una pronta atención médica, y la víctima sólo contaba con una
chance de sobrevida.

218
 En definitiva, hay dos posturas sobre omisiones médicas, en cuanto a una
responsabilidad limitada a la pérdida de una chance de curación o la posibilidad
en cambio de un resarcimiento por todo el daño resultante.
Para una posición “en los casos de responsabilidad civil médica por actos de
omisión simple (especialmente en los casos de emergencias médicas) se debe
responder por la pérdida de chance de curación que le hubiera correspondido a
la víctima teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.
En cambio, acorde con otro entendimiento, en la hipótesis de omisiones
“existe responsabilidad del Estado o del prestador del servicio medical cuando
omite poner a disposición del paciente medios necesarios, indispensables y
determinantes tendientes a evitar el daño”8.

219
 Art. 1750, primer párrafo. Daños causados por actos involuntarios.
El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones
de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742 […].

(Actos involuntarios dañosos)

Concordancias
Arts. 260, 261, 265 a 278, 1716 a 1727, 1734 a 1735, 1740, 1742.

Antecedentes
Código anterior, arts. 900, 907, 908, 923, 931, 936, 937; Proyecto de 1992
(art. 1579); Proyecto 1998, arts. 1641, 1652.

1. Contenido de la norma
2. Evolución comparativa
3. Caracterización de actos involuntarios
4. Fundamentos de una plena responsabilidad
5. Acción libre en la causa
6. Ilicitud del obrar involuntario
7. Actos involuntarios justificados
8. Riesgo creado u otros factores objetivos
9. La equidad como factor de atribución
10. Diferencia con una indemnización equitativa
11. Eventualidad de condenar por todo el daño injustificado
12. Atenuación indemnizatoria como excepción frecuente
13. Equiparación con el causante mediato del acto involuntario
14. ¿Eliminación práctica de la culpa como fundamento?
15. La antijuridicidad no siempre es suficiente para responder
16. Desigualdad con daños necesarios
17. Padres y otros guardadores
18. Autor del engaño o la intimidación
19. Propuestas interpretativas

1. CONTENIDO DE LA NORMA

En su primera parte, el precepto comentado impone responsabilidad al

agente de un acto dañoso involuntario, por razones de equidad.
De la remisión a la norma que autoriza una atenuación equitativa de la
indemnización, se infiere que, como regla, corresponde pleno resarcimiento del
perjuicio (ver art. 1740).
Lo expuesto introduce una importante modificación al Código anterior,
donde dicho resarcimiento era eventual, supeditado a una evaluación judicial

220
sobre “razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima” (art. 907, 2do párrafo).
Dichas pautas no sólo condicionaban la procedencia de la indemnización,
sino que operaban para fijar su alcance.
Diversamente, en el sistema actual, esos criterios de valuación se incluyen
de manera genérica, para atenuar la indemnización cualquiera sea el factor de
atribución de responsabilidad, salvo dolo (art. 1742).

2. EVOLUCIÓN COMPARATIVA

En el Código anterior según previsión de VÉLEZ SÁRSFIELD, el autor de un

hecho involuntario únicamente soportaba un deber restitutorio, por aplicación
del enriquecimiento sin causa (art. 907, 1er párrafo).
De tal modo, según también corresponde en la actualidad, un demente o
menor inimputable soportan obligación de devolver dinero hurtado, con sus
intereses moratorios, y de restituir lucros eventuales obtenidos con la inversión
de ese capital.
A diferencia de la responsabilidad por daños, dicha indemnización tiene
como presupuesto el enriquecimiento y es límite su monto, con prescindencia
del mayor perjuicio que puede haber sufrido la víctima. Por eso, en el Código
derogado no surgía obligación restitutoria si el dinero fue dilapidado por el
agente, o fue a su vez hurtado por un tercero, ni por el lucro cesante sufrido por
la víctima si el agente no obtuvo ganancia alguna.
En el Código vigente, en teoría se mantiene la obligación genérica de
resarcir el detrimento patrimonial de un empobrecido por quien se enriqueció
sin causa a sus expensas (art. 1794).
Sin embargo, a continuación dispone que la acción por enriquecimiento no
procede si el damnificado dispone de acción para obtener reparación del
empobrecimiento (art. 1795), la cual, precisamente, es conferida por la norma
que comentamos con el objeto de reparar perjuicios injustificados, aun sin
enriquecimiento del agente que los causó involuntariamente.
A pesar de que el agente de un hecho involuntario no respondía según
Código de Vélez Sársfield, el art. 908 dejaba a salvo “la responsabilidad de los
que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento
correspondiente”. Dicho deber resarcitorio comprende la devolución de ventajas
indebidas y el resarcimiento de perjuicios inferidos. La responsabilidad del
autor inimputable y la de su guardador legal eran concurrentes1.
Esa solución subsiste en el nuevo Código, a mérito de la responsabilidad de
padres, tutores, curadores y establecimientos que tienen a cargo personas
internadas, cuando no tienen diez años o están privadas de razón (arts. 1754 y
1756).
La ley 17.711 introdujo un cambio significativo en el sistema originario, al
disponer que los jueces podían disponer un resarcimiento, con fundamento en la
equidad, atendiendo la situación de ambas partes: dañador y víctima (art. 907,
2do párrafo, Cód. Civil).
El factor equitativo que justificaba la responsabilidad era prioritariamente
económico. Cuando alguien solvente ocasiona perjuicios injustos, máxime si son

221
graves, es inicuo mantener su incidencia en el tercero. El ejemplo clásico reside
en un dañador rico y una víctima pobre.
La equidad definía si la responsabilidad era procedente y cuál era su
alcance, lo cual implicaba que la reparación podía ser plena o sólo parcial.
En el Código vigente se advierten importantes diferencias:
a) La equidad es fundamento de la responsabilidad, no sólo de su posible
alcance.
b) La reparación es imperativa, sin margen de discrecionalidad judicial.
c) Su entidad debe ser plena.
d) La valoración judicial opera a la inversa, para una eventual aminoración
equitativa del monto, pero sin diferencia con otros casos de responsabilidad.
e) Dicha atenuación puede no sustentarse en motivos económicos; se exige
evaluar la situación integral de ambas partes.

3. CARACTERIZACIÓN DE ACTOS INVOLUNTARIOS

Se controvierte si procede hablar de acto involuntario, pues la doctrina

tradicional requiere una conducta dirigida por la voluntad de quien la
despliega2.
En el pensamiento prevaleciente que compartimos, basta que el hecho
humano sea un “reflejo de la personalidad, debe haber una dosis mínima de
psiquismo, una emanación de la persona (…) un mínimo de participación
subjetiva”, aunque esa acción sea involuntaria3; “el coeficiente psíquico de la
acción no consiste en la voluntad” sino en que el hecho revele de algún modo
una proyección de la personalidad del sujeto4.
Por eso, no hay “acto” de ninguna clase, ni siquiera “involuntario” en
reacciones puramente automáticas o reflejas5.
Tampoco, en los movimientos de quien es víctima de fuerza física irresistible,
por lo cual ninguna responsabilidad incumbe a quien despliega esa
perturbación nociva, que no puede calificarse como conducta del sujeto (art.
1750, 2do párrafo).
Son supuestos de actos involuntarios:
a) Cuando el daño es causado por personas sin discernimiento, falta aptitud
para comprender el carácter nocivo de la conducta o no hay posibilidad de
dirigir las propias acciones. La imputabilidad subjetiva de la acción u omisión
es presupuesto ineludible de culpabilidad.
La hipótesis conecta con lo normado en el art. 261, que declara involuntarios
por falta de discernimiento “el acto de quien, al momento de realizarlo, está
privado de la razón” (inc. a) y “el acto ilícito de la persona menor de edad que no
ha cumplido diez años” (inc. b)6.
b) También es involuntario el acto nocivo realizado por error, sea espontáneo
o bien provocado por un engaño imputable a otro sujeto. En ambas alternativas
falta intención, en el sentido técnico tradicional de conocimiento o comprensión
del significado dañoso de la conducta.

222
 Acorde con el art. 265, para viciar la voluntad y causar invalidez de un acto,
el error debe ser de hecho. Sin embargo, desde una perspectiva fáctica, también
un error de derecho determina que el acto sea involuntario y se encuentra
abarcado en la norma ahora comentada, que declara responsable a su autor7.
Esta última clase de error no determina la nulidad de un acto lícito, pero sí
impone deber resarcitorio por uno injustificadamente dañoso. La solución es
justa pues el art. 8º prevé que, salvo excepción, la ignorancia de las leyes no
sirve de excusa para su cumplimiento (principio de inexcusabilidad). Por ende,
si el autor de un hecho involuntario responde equitativamente aun en el
supuesto de error esencial de hecho, con mayor razón así procede cuando la
equivocación es de índole jurídica.
c) El acto dañoso ejecutado bajo influencia de intimidación es involuntario,
pues el agente obra sin libertad.
La hipótesis versa sobre “amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes
de la parte o de un tercero” (art. 276).
En los supuestos antes reseñados, el autor no es culpable, precisamente por
involuntariedad de su obrar.
Sin embargo, devienen en gran medida ociosas las disquisiciones a propósito
de la involuntariedad del obrar, ya que la norma impone responsabilidad plena,
con lisa y llana equiparación al deber de reparar fundado en culpabilidad.
Ello significa que, ante el daño derivado de una conducta injustificada,
resulta superfluo averiguar si fue involuntaria o en cambio culpable o dolosa
(ver art. 1724); pues en cualquier alternativa se impone un deber resarcitorio
por la plenitud del daño jurídicamente reparable.
En cambio, el tema adquiere definida relevancia en caso de dolo, pues
entonces se deniega el beneficio de una atenuación indemnizatoria (art. 1742).
Por otro lado, en algunas situaciones, la involuntariedad del acto dañoso
puede acentuar la equidad de una eventual morigeración del monto; entre otras
hipótesis, cuando quien lo realiza ha sido víctima de intimidación, según se
examina más adelante.
Finalmente, aunque no último en orden de importancia, es menester poner
de relieve un aspecto que posiblemente no haya sido bien percibido por el
legislador, al menos en todas sus gravitantes proyecciones.
De tal modo, cuando el Código regula daños causados por actos involuntarios
no tiene en vista sólo acciones u omisiones que violan el deber genérico de no
dañar, sino también el incumplimiento de una obligación (los dos supuestos del
art. 1716), que igualmente es significativa de responsabilidad obligacional
directa (art. 1749) y cuya reparación se impone por razones de equidad, según
el precepto comentado.
Así, al margen de culpa, dolo, riesgo, garantía, abuso y otros factores de
atribución, la equidad es título para una indemnización plena por
incumplimientos involuntarios del deudor o de personas de las que se sirvió
para realizar la prestación. El campo de la responsabilidad civil deviene así
ensanchado hasta límites antes no imaginables.

223
4. FUNDAMENTOS DE UNA PLENA RESPONSABILIDAD

Ya se ha visto que, en el origen de la tradición argentina, la regla consiste en

la irresponsabilidad del agente de un acto involuntario (versión de VÉLEZ
SÁRSFIELD). La reparación del daño que después podía ordenarse era eventual,
supeditada a una evaluación por el magistrado de determinadas circunstancias
(reforma introducida por ley 17.711).
El precepto actual invierte la directiva e instituye una obligación de pleno
resarcimiento a cargo de ejecutores de actos involuntarios, excepto que sea
equitativo atenuar el alcance de la indemnización (art. 1742)8.
Al efecto de decidir la responsabilidad misma, se elimina todo margen de
apreciación jurisdiccional; el juez debe imponerla, aunque puede aminorar su
extensión.
No se han explicado las razones para ese cambio legislativo, que refleja el
progresivo acotamiento del principio de la culpa como factor de atribución (a
diferencia de la teórica directiva enunciada en el art. 1721, 2da parte).
La equidad ensancha decididamente su campo de aplicación pues, a partir
de esta reforma, fundamenta casi todos los casos de daños derivados de actos
injustificados, alcanzados o no por otros factores objetivos de atribución. De tal
modo, en perjuicios derivados del peligro de cosas usadas por criaturas, donde
confluyen la equidad y el riesgo para fundamentar la responsabilidad.
Por otro lado, se ha preferido acotar el margen de discrecionalidad judicial,
que se posterga para decidir una solución opuesta, que en su caso reduzca el
monto indemnizatorio, si es equitativo que así se decida (art. 1742).
Dicha acentuación del fundamento objetivo de la responsabilidad civil, se
vincula con una concepción que procura restablecer el desequilibrio provocado
por el daño, cualquiera sea el origen al que obedezca esa perturbación, con o sin
falta de quien la causa9.

5. ACCIÓN LIBRE EN LA CAUSA

No es involuntario el acto dañoso de quien voluntariamente se colocó en un

estado de privación de discernimiento, intención y libertad (la llamada actio
libera in causa).
De tal modo lo preveía correctamente el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD, al
disponer que no se reputan involuntarios los actos “practicados en estado de
embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria” (art. 1070)10.
Entre otros supuestos, quien intencional o imprudentemente se embriaga o
intoxica con otras drogas, responde por el daño que ocasiona, a pesar de que no
haya tenido conciencia de sus actos en el momento del hecho lesivo. Aunque la
acción no haya sido libre cuando se ejecuta, sí lo ha sido en su causa.
La última conducta del sujeto no es intrínsecamente voluntaria, pero lo ha
sido su previo proceder, erigido en idóneo antecedente del hecho lesivo, así sea a
nivel mediato. El detonante del daño no es más que el último eslabón de una
cadena imputable al agente quien, aun cuando no haya querido el resultado
lesivo, sí ha buscado o aceptado la situación que posibilitó producirlo sin
conciencia ni libertad11.

224
 Por eso, deviene aplicable el régimen genérico de responsabilidad directa por
las propias acciones u omisiones “voluntarias” (art. 1749).
Lo expuesto asume importancia, pues algunas objeciones que suscita una
reparación imperativa y en principio plena por actos involuntarios, no son
aplicables a los que han sido “libres en su origen” y por eso deben reputarse
como voluntarios.
Además, muy difícilmente el juez encuentre razones para morigerar la
indemnización debida por el ebrio que con su automóvil atropella a una
persona, cualquiera sea la motivación psíquica que lo indujo a intoxicarse.

6. ILICITUD DEL OBRAR INVOLUNTARIO

Para que sea equitativa la reparación contemplada en la norma, el daño

causado involuntariamente debe ser injustificado. De tal modo lo prevé el
precepto anterior, referido genéricamente a la responsabilidad directa (art.
1749).
Por eso, a los efectos de la indemnización en estudio, el perjuicio debe
resultar de una conducta objetivamente antijurídica, no amparada por una
causa de justificación.
Respecto de la indemnización por equidad autorizada en el Código anterior
—a título eventual y casi siempre sin plenitud— también se opinaba que
reclama ilicitud objetiva, pues la ausencia de culpa no excluye que la conducta
dañadora deba ser antijurídica12.
De allí que no surge responsabilidad si un demente empuja a una persona,
causándole lesiones leves, evitando de esa manera que la alcance una explosión
cercana (estado de necesidad) o si un menor que no ha cumplido diez años
dispara un revólver contra quien agrede a sus familiares o a él mismo (legítima
defensa).
Análogamente, los guardadores de incapaces sólo tienen el deber de impedir
el daño que éstos causen antijurídicamente y, de modo correlativo, únicamente
responden por estos perjuicios. En principio, no surge responsabilidad por
perjuicios ocasionados al amparo de una causa de justificación, pese a un
defecto en la vigilancia o en la educación a cargo del titular de autoridad legal.

7. ACTOS INVOLUNTARIOS JUSTIFICADOS

La excepción a la antijuridicidad como requisito de reparación en actos

involuntarios, se configura cuando funcionan causas de justificación que, de por
sí, fundamentan el deber resarcitorio.
Hay daños causados en estado de necesidad en que es equitativo el
resarcimiento, sobre todo a cargo de la persona en cuyo interés se causó el mal
menor, máxime si se benefició con la evitación del mal mayor que le amenazaba
(sea o no el autor del hecho necesario).
Pero dicha responsabilidad se decide en virtud de otros principios, con
independencia de que el agente haya obrado voluntariamente o no, y por eso,
ajenos a lo normado en el art. 1750 que ahora se comenta.

225
 Una persona carente de discernimiento o un imputable que obra con error o
coacción, debe resarcir por actos lícitos, en las mismas condiciones que un autor
voluntario del daño.
Aquellas falencias de voluntariedad no excusan de una reparación plena en
caso de actos ilícitos involuntarios (art. 1750), ni la eventualmente imputable
por actos justificados, que puede ser más reducida (entre otras hipótesis: art.
1718, inc. c). Implicaría desigualdad tratamiento que el autor de un acto dañoso
objetivamente justificado debiese reparar más, por ser subjetivamente
involuntario, en comparación con el obrar lesivo de personas imputables y sin
vicios de voluntad.

8. RIESGO CREADO U OTROS FACTORES OBJETIVOS

No se descarta que el autor de un acto lícito pero involuntario soporte una

obligación de responder por motivos diversos de la pura equidad, similares a los
que rigen para sujetos con discernimiento y sin voluntad viciada.
Así, no se excluye la aplicación de factores de atribución como el riesgo
creado, donde suele ser irrelevante el análisis sobre licitud o ilicitud de las
conductas dañosas, y la voluntariedad o no con que han sido realizadas.
Los factores objetivos de atribución integran a todas las personas dentro de
un régimen similar de responsabilidad, con prescindencia de sus condiciones
subjetivas.
Por eso, entre otras situaciones, un inimputable puede ser dueño o guardián
de una cosa, y titular de una actividad riesgosa de las que resulta el daño
(comentario a los arts. 1757 y 1758).

9. LA EQUIDAD COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Procede examinar la equidad como factor autónomo para responsabilizar por

perjuicios causados de manera involuntaria, diferente del que rige en otros
supuestos que igualmente comprometen a todas las personas con abstracción de
sus aptitudes, calidades y voluntariedad en el obrar lesivo13.
La equidad es una manera de realizar la justicia. De allí que las
responsabilidades equitativas lo son también en rigor jurídico, pues el Derecho
no se reduce a normas, sino que tiene predominante sustento axiológico. No
significa variante esencial la circunstancia de que la justicia sea captada
genéricamente por el legislador, o por el juez en un supuesto concreto y
particular.
Por eso, la equidad constituye factor de atribución de responsabilidad con
jerarquía similar a otros como la culpa, el riesgo creado o la garantía.
Sin embargo, la relevancia de factores de atribución diversos de la culpa, no
significa que puedan operar en cualquier caso, sino cuando se integran
determinadas condiciones, que confieren sustancia propia a aquellos
fundamentos indemnizatorios, según de cuál se trate (así, sólo de mediar
efectivo riesgo de una cosa o actividad, procede imponer la responsabilidad
objetiva regulada en los arts. 1757 y 1758).

226
 Diversamente, del precepto comentado fluye que siempre resulta equitativo
reparar el daño causado, aun involuntariamente, con tal que el daño sea
injustificado (art. 1750).
A partir de lo expuesto, inexorablemente los jueces deben disponer dicho
resarcimiento, al margen de que la reparación pueda ser atenuada (nunca
excluida) si concurren motivos equitativos para decidir esa morigeración (art.
1742).
En su oportunidad, criticamos el Proyecto de 1998, en tanto autorizaba al
tribunal a otorgar una indemnización de equidad “a favor del titular de un
interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso” (art.
1600, inc. e).
Señalábamos que dicho Proyecto no contiene ninguna pauta que encauce la
equidad judicial, con lo cual “se consagra una cláusula abierta e infinita de
responsabilidad, que hasta posibilita acordar indemnizaciones de caridad, más
allá de la equidad”14.
La solución consagrada en el Código actual es todavía más tajante y
polémica, pues se dispone irrestrictamente como equitativo indemnizar todo
daño injustificado, en cualquier caso, con o sin culpa, y tampoco sin exigir la
concurrencia de circunstancias especiales.
Hay supuestos donde la norma deviene justa, como cuando se responsabiliza
al órgano difusor de una noticia lesiva para la dignidad ajena, a despecho de
mediar un error excusable, evaluando el poderío económico de aquél y las
repercusiones nocivas en la situación personal y social de la víctima; pero en
otros muchos es dudosa la equidad de una responsabilidad inexorable y plena.

10. DIFERENCIA CON UNA INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA

Según se ha analizado, en daños de origen involuntario, la equidad es

receptada directamente por el legislador para atribuir responsabilidad plena
por los daños.
Dicha solución indemnizatoria es diversa de una reparación equitativa, en el
sentido de que el juez debe decidir si es justo reconocerla en la circunstancias
del caso, o bien, cuando su pronunciamiento versa sobre la medida en que
procede una indemnización ordenada legislativamente.
En la hipótesis ahora comentada, donde la equidad es factor de atribución de
una indemnización sin límites en su extensión, deja de ser válido acudir
después a ella para fijar cuantías. Esto es así, desde luego, dejado a salvo la
equidad como valor que debe estar presente en toda sentencia judicial, lo cual
procede en cualquier supuesto de responsabilidad.
En cambio, aquella otra afirmación implica, por ejemplo, que el
resarcimiento del daño emergente o del lucro cesante causado por un acto
involuntario, debe fijarse con la misma estrictez de valuación que corresponde
para los mismos rubros cuando derivan de responsabilidad por culpa o por otro
factor de atribución diverso de la equidad.
A su vez, cuando se decide un resarcimiento sin pautas predeterminada de
cuantificación, como la procedente por consecuencias no patrimoniales (art.

227
1741), la equidad no equivale a plena discrecionalidad, sino que el juez debe
atender a la gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la víctima.
Ello es así tanto en daños de origen voluntario como involuntario, al igual que
en los demás supuestos de responsabilidad civil.
Lo mismo cabe decir sobre evaluación de chances, donde en la cuantificación
ingresa un margen de prudente arbitrio judicial (arts. 1738 y 1739), lo cual no
significa que la reparación se reconozca por pura equidad, sino por estricta
justicia, y tampoco la indemnización se fija con irrestricta flexibilidad.

11. EVENTUALIDAD DE CONDENAR POR TODO EL DAÑO INJUSTIFICADO

Para sustentar la justicia de cualquier responsabilidad, se requiere un factor

de atribución. Este motivo axiológico es distinto de la pura imputación causal
del perjuicio y también diverso de la exclusiva antijuridicidad de una conducta
lesiva.
Por eso, cabe preguntarse sobre la razón para que un dañador inimputable o
inculpable deba responder y, como regla, por todo el daño.
Es justa la obligación resarcitoria a cargo de un agente involuntario, cuando
realmente se sustenta en la equidad en función de un determinado contexto
circunstancial; pero no es claro ni razonable que sea equitativo imponer esa
obligación siempre o casi siempre, y con plena extensión.
En tanto vertiente de una justicia humanista y particularizada, la equidad
como factor de atribución requiere ciertas pautas, siquiera mínimas o básicas,
que orienten su aplicación en el caso puntual.
Si no concurren algunas circunstancias especiales, fuera de la sola
producción injustificada de un perjuicio, no procedería imponer en términos
genéricos una responsabilidad plena.
Además, la extensión de una responsabilidad equitativa debe ser congruente
con los factores justificantes que, si se vinculan con la equidad, no son
constantes sino coyunturales.
Al contrario, el artículo comentado instituye responsabilidad por exclusiva
causalidad dañosa derivada de un acto ilícito, obligando por daños incluso a
quien los ha producido desenvolviendo un rol tan involuntario como el de la
víctima.
Por supuesto, es injusto el daño resultante de un acto antijurídico, pero la
exclusiva injusticia del daño mismo no siempre constituye motivo
autosuficiente para cargarlo sin más contra otra persona, así lo haya causado
adecuadamente.
La situación nociva en la que se involucran involuntariamente dos personas,
una dañadora y otra damnificada, puede autorizar a repartir entre ellas la
carga indemnizatoria, en mayor o menor medida según el caso; no a imponerla
ciegamente a aquella y por el total, a través de una decisión que simplemente
cambia una víctima por otra.
La reparación puede ser plena, cuando así se fundamenta en equidad, pero
no como principio ni de manera automática, lo cual implicaría renuncia a
averiguar la configuración puntual de una determinada situación equitativa.

228
 Es pertinente la admonición de LLAMBÍAS, en el sentido de que “el Derecho
no debe ser una física de las acciones humanas”15.

12. ATENUACIÓN INDEMNIZATORIA COMO EXCEPCIÓN FRECUENTE

La norma comentada asimila irrestrictamente la reparación por daños

derivados de actos involuntarios, y la procedente por perjuicios que causan
comportamientos culpables.
En todos esos supuestos, se admite la atribución judicial para morigerar el
monto indemnizatorio (art. 1742).
Sin embargo, en la práctica serán más frecuentes los casos en que así
corresponda disponerlo a favor de dañadores involuntarios, en comparación con
perjuicios también injustos para la víctima, pero derivados de actos culpables
del dañador o de personas por quienes el demandado debe responder.
Lo expuesto se sustenta, precisamente, en las “circunstancias del hecho”,
que muchas veces evidencian la injusticia de que el agente involuntario de un
daño pague por la integridad del perjuicio. Ello es así aun cuando disponga de
recursos económicos relativamente suficientes para afrontar la reparación, pues
en general entrañan un sacrificio económico que constriñe a sacrificar recursos
que se habrían destinado a otros fines también valiosos.
Dentro de una óptica equitativa, no es equiparable la situación de un
anestesista que provoca la muerte del paciente por desatención en su asistencia
o impericia en la evaluación del producto suministrado (culpa), que la de otro
cuyo obrar material genera también un desenlace mortal, pero por fallas
inaccesibles en la fabricación de dicha sustancia o con motivo de un incorrecto
rotulado imputable a la farmacia proveedora (error de hecho esencial y
excusable del médico).
En el ejemplo anterior se advierte cómo la preocupación de que profesionales
liberales no sean responsabilizados por riesgo salvo vicio de la cosa (art. 1768),
queda en gran medida desvirtuada por la norma analizada, según la cual
parece que siempre deben responder, a pesar de una involuntariedad
disculpable de su obrar nocivo, incluso cuando éste no representa peligros
significativos.
En varias ocasiones, puede devenir equitativo distribuir la carga del daño
entre autor involuntario y víctima que, por hipótesis, sufre un daño por
completo ajeno a una conducta propia; pero un tema muy distinto es trasladar
sin más hacia aquel la integridad de la carga nociva.
Tampoco es comparable la situación de un cajero bancario que entrega a un
cliente más dinero que el debido por descuido o inadvertencia (culpa) y la de
otro que así lo hace amenazado y sufriendo intimidación, por amenazas que
generan temor de sufrir un mal grave e inminente (art. 276).
En casos de este último tenor, casi siempre será equitativo disponer una
radical y drástica aminoración del importe resarcitorio, que puede quedar
reducido a una suma muy exigua, y a veces simbólica, si no se desea decidir
precisamente en contra de la equidad.

229
 Al margen de ello, al comentar el art. 1725 sobre valoración de la conducta
del agente, se ha precisado cómo no excluye su eventual culpabilidad alguna
condición especial que trasunte inferiores aptitudes de previsión.
Sin embargo, por aplicación de principios comunes, se impone entonces
reparación plena por culpa y no sólo con motivo de equidad (arts. 1724 y 1740),
aunque sin excluir la posible morigeración equitativa del monto indemnizatorio
salvo dolo (art. 1742).
Ahora bien, en paridad de condiciones económicas, siempre será más
equitativo atenuar la carga resarcitoria del autor de un hecho involuntario por
error o coacción, que la de un agente culpable, así sea habitualmente torpe o
nervioso, o tenga un bajo coeficiente intelectual.
De lo expuesto fluye que la atenuación procederá en múltiples casos de
daños derivados de actos involuntarios.
Lo cual fundamenta la conclusión inexorable de que una excepción tan
frecuente en la práctica, contradice esa idea misma de excepción, para
convertirse en regla.

13. EQUIPARACIÓN CON EL CAUSANTE MEDIATO

DEL ACTO INVOLUNTARIO

En muchos actos involuntarios, habrá otro responsable por un factor

subjetivo, y con frecuencia, por conductas gravemente antijurídicas y
reprochables.
Así, entre otras posibles hipótesis, quien por dolo o culpa provocó error del
dañador, el autor de las amenazas que impulsó a un obrar lesivo, o el
establecimiento donde se encontraba internado un enfermo mental cuyos
dependientes no lo vigilaron adecuadamente.
Un elemental sentido de justicia impondría responsabilizar genéricamente al
sujeto que insertó un antecedente causal decisivo, que indujo de modo mediato
el actuar involuntario, y al agente del daño sólo por excepción o bien en
supuestos precisos y delimitados.
Cuando hay dolo o coacción, se acentúa el papel de víctima que también
soporta el agente, con su comprensión viciada (error provocado por otro) o sin
libertad para dirigir su conducta (intimidación). Tal situación de inferioridad y
desprotección se intensifica si, además de padecer el engaño o la coacción, se le
impone sin más reparar al dañado y hacerlo sin restricciones, a pesar de que su
hecho lesivo fue determinado por otro.
Por ejemplo, no se advierte equidad para responsabilizar plenamente al
sujeto pasivo de un engaño o intimidación, si el autor del dolo o de las
amenazas se encuentra identificado y goza de solvencia para afrontar el
resarcimiento.
Desde luego, el obligado a reparar por su acto involuntario puede ejercer
ulteriormente una acción de repetición, pero la misma razón en que ésta se
funda también apoya la prevaleciente acción indemnizatoria del afectado contra
el auténtico responsable de su problema.
La subsidiariedad tampoco se encontraba establecida en el Código anterior;
pero en casos como los ejemplificados, constituía lógica derivación de una

230
responsabilidad únicamente eventual, sólo en función de equidad, y que por eso
casi nunca alcanzaba la integridad de los menoscabos.
En el sistema actual, el agente involuntario es tan responsable como quien
ha provocado ese obrar, lo cual suena disparatado, al menos como regla.
Por otro lado, el art. 1742 no autoriza a excluir la responsabilidad, sino sólo
a disminuir el alcance del monto indemnizatorio, a pesar de que en incontables
ocasiones será radicalmente adverso a la equidad imponer una obligación por
cualquier importe al autor de un daño involuntario.

14. ¿ELIMINACIÓN PRÁCTICA DE LA CULPA COMO FUNDAMENTO?

En el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD regía el principio de la culpa para

responsabilizar por hechos propios dañosos (art. 1109).
En la actualidad, de la correlación entre los arts. 1749 y 1750 se infiere que
el principio de la equidad opera para indemnizar daños injustificados causados
por una persona.
Dicho principio puede expresarse de la siguiente manera: el autor de un
daño injustificado, aun causado por un obrar involuntario, está obligado a
repararlo.
Dentro del esquema estructurado por el Código actual, si así procede en
actos involuntarios, no habría razón para denegar plena responsabilidad en
actos antijurídicos voluntarios, al margen de cualquier otro factor de atribución.
Sin embargo, tal entendimiento enervaría otras directivas del mismo Código,
como la exigencia de alguno de esos factores, que es la culpa en ausencia de
previsión normativa (art. 1721).
Lo expuesto significa que, si el perjuicio ha sido inferido ilegítimamente —
contra un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico y sin el amparo de
una causa de justificación— siempre sería equitativo indemnizarlo, según el
nuevo Código.
Insistimos en que, si ello es así respecto de actos ejecutados sin
discernimiento, intención o libertad, no se percibe motivo lógico ni axiológico
para no expandir una conclusión similar contra el agente de un acto voluntario;
pero esto deviene incoherente con otras disposiciones del Código, y resulta
excesivo pues en la práctica parece derogar la culpa como factor de atribución.
A nuestro entender, a pesar de la letra del art. 1750, la solución debe ser
inversa. Por elemental igualdad, no procedería responsabilizar a un agente
involuntario siempre y por el todo, en casos que no comprometen a otro
voluntario. Desde luego, no corresponde allí exigir culpa, por hipótesis
inexistente, pero sí un contexto fáctico que denote algún específico factor de
atribución, como el riesgo, que se adicione a la exclusiva ausencia de
voluntariedad en el origen del daño.
En definitiva, si no se desea una distorsión incoherente del sistema, es
insuficiente aludir a la equidad en el primer supuesto, por el mismo motivo de
que tampoco sustenta con autonomía la responsabilidad ante daños con otro
origen, diverso de la falta de voluntad en el acto lesivo.

15. LA ANTIJURICIDAD NO SIEMPRE ES SUFICIENTE PARA RESPONDER

231
 Reiteramos que, como la norma no consigna otro dato ni factor además de la
equidad, a primera vista se responderá por exclusiva antijuridicidad del
proceder nocivo.
Sin embargo, la exclusiva causación injustificada de un daño, nunca ha sido
considerada como razón autosuficiente para imponer responsabilidad plena por
el daño causado. La antijuricidad es presupuesto de responsabilidad, no factor
de atribución, al margen de que se integre con otros (comentario al art. 1717).
A su vez, en tanto factor de atribución, la equidad no se reduce a la ilicitud;
siempre requiere valoración de circunstancias, que aquí no se enuncian ni
sugieren.
En función de la norma comentada, podría ordenarse a reparar todos los
daños provenientes de conductas lesivas de intereses no opuestos al
ordenamiento jurídico, incluso involuntarias. Ello es contrario a la finalidad
legislativa, pues siempre se exige un factor de atribución (art. 1721), además de
la antijuridicidad de la acción u omisión (art. 1717).
Bajo tal enfoque, la equidad declarada en el precepto comentado se
transforma en un concepto vacío, privado de sustancia específica en múltiples
casos.
En sentido adverso, podría argumentarse que sí subyace un sustento
axiológico, pues se prevé una eventual atenuación indemnizatoria “si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la
víctima y las circunstancias del hecho” (art. 1738).
Pero un tema es la equidad para decidir la entidad de un monto
indemnizatorio, y otro distinto y prioritario, esclarecer ante todo si hay alguna
razón para imponer responsabilidad, cualquiera sea su alcance.
Por otro lado, si el Código hubiese subordinado la obligación misma de
reparar a aquellas pautas —situación patrimonial del deudor, de la víctima y
circunstancias del hecho que fundamenten una indemnización equitativa— el
damnificado habría tenido que acreditarlas para adquirir derecho a la
reparación, salvo que surgiesen de por sí en el litigio.
En cambio, cuando esas circunstancias operan para fijar una menor
extensión del deber de reparar, que de lo contrario es pleno, se traslada al
agente del acto involuntario la carga de invocación y acreditación. Éste es el
sistema que, al menos literalmente, rige en la actualidad.

16. DESIGUALDAD CON DAÑOS NECESARIOS

Cuando alguien infiere un daño justificado para evitar un mal mayor que el
causado, el damnificado sólo “tiene derecho a ser indemnizado en la medida en
que juez lo considere equitativo” (art. 1718, inc. c).
Diversamente, en daños injustificados, la involuntariedad del acto hace
surgir una reparación plena por razones de equidad, excepto que sea equitativo
atenuarla (arts. 1750 y 1742).
Pero ya se ha visto que la exclusiva antijuridicidad no es motivo bastante
para ordenar automáticamente una reparación causalmente completa, salvo
que concurra un factor de atribución contra el responsable.

232
 A nuestro entender, la reparación de daños necesarios, eventualmente
circunscripta si el juez lo reputa equitativo, no puede redimensionarse para
convertirse en plena, sólo porque el acto justificado es involuntario, como
cuando es realizado por una criatura o un enfermo mental.
En situaciones de ese tenor, el hilo unificador de las conductas radica en su
legitimidad —sean voluntarias o no— acompañado por la falta de equidad de
que la víctima soporte el menoscabo sin compensación; sin importar en cambio
la subjetividad del dañador, salvo cuando precisamente gravita en la equidad
de la situación resultante; como cuando es otra víctima más de un acto ilícito
ajeno.
De tal manera, si alguien causa un daño por “temor de sufrir un mal grave e
inminente” (art. 276), no sólo es víctima la persona afectada por ese perjuicio,
sino también el sujeto pasivo de la coacción.
No obstante, a pesar de haber dos víctimas, la norma ordena una automática
reparación plena.
Se genera desigualdad ante la ley, cuando una víctima de coacción causa un
daño menor que el mal que amenaza (coincidencia fáctica entre intimidación y
estado de necesidad), en cuya hipótesis la reparación únicamente debería
proceder en la medida en que el juez lo considere equitativo. Insistimos en que
cuando un sujeto causa un daño bajo amenazas, en la mayoría de las hipótesis
será equitativo distribuir la carga nociva con el damnificado; al margen de la
responsabilidad del autor del hecho ilícito.

17. PADRES Y OTROS GUARDADORES

Con acierto, en el dispositivo se elimina la alusión sobre derechos

resarcitorios de los perjudicados contra quienes “tienen a su cargo personas que
obren sin el discernimiento correspondiente” (art. 908 del Código de Vélez
Sársfield).
Este precepto generó algunas controversias sobre si la responsabilidad de
tales guardadores era concurrente o en cambio prioritaria, respecto de la
instituida por el art. 907 para agentes de hechos involuntarios; de seguirse la
última alternativa, debía reputarse como subsidiaria la obligación por daños
causados involuntariamente.
Dicho debate no tiene ya sentido frente a un deber resarcitorio pleno que, así
sea por equidad, no es eventual sino imperativo, al margen de la posibilidad de
atenuar su alcance.
De allí que no hay resquicio para dudar sobre la vigencia simultánea y
concurrente de las obligaciones del agente y del guardador (ver art. 1751 sobre
pluralidad de responsables).
Por otro lado, así resulta de lo normado a propósito de la responsabilidad
solidaria de los padres, la cual se instituye “sin perjuicio de la responsabilidad
personal y concurrente que pueda caber a los hijos” (art. 1754).
Dentro del régimen vigente, es claro que esa responsabilidad personal y
concurrente de los hijos puede surgir por cualquier título procedente, como
culpa, riesgo o equidad.

233
18. AUTOR DEL ENGAÑO O LA INTIMIDACIÓN

El sujeto que engañó o amenazó a otro, quien por tal motivo causa
involuntariamente un menoscabo, debe responder, al menos de manera
concurrente16.
Aquel es el protagonista decisivo del hecho lesivo, por lo cual quizás debió
ser declarado como responsable exclusivo, salvo fundados motivos de equidad
para distribuir el peso nocivo entre la víctima constreñida al acto involuntario y
quien lo fue del daño involuntario así inferido.
La solución se encuentra actualmente prevista para el autor de fuerza física
irresistible, que responsabiliza a quien la ejerce (art. 1750, segundo párrafo);
pero el mismo motivo opera contra quien inserta un detonante (engaño o
coacción) que se erige en antecedente causal del acto dañoso involuntario
ejecutado por el sujeto pasivo.
Sin embargo, en el sistema vigente, surgen obligaciones concurrentes, de
objeto similar (indemnización plena), tanto para quien dañó involuntariamente
como para el autor del engaño o de la coacción.
No es una solución justa, y deviene incoherente con la norma genérica sobre
eximición de responsabilidad por influencia causal del hecho de un tercero por
quien no se debe responder, cuando representa caso fortuito (art. 1731).
Por imperiosas razones sistemáticas, el art. 1750 debe ser objeto de una
interpretación restrictiva que lo armonice con aquella directiva general. No hay
razón alguna, en lógica ni de equidad, para imponer responsabilidad por un
daño no sólo causado involuntariamente, sino incluso imputable en su origen al
hecho insuperable de un tercero (dolo que induce a error, o intimidación que
provoca miedo fundado).
De lo contrario, se consagra responsabilidad por una exclusiva potencia
nociva de una acción involuntaria que, para colmo, es imputable a una
causalidad irresistible proveniente de otro sujeto.

19. PROPUESTAS INTERPRETATIVAS

De las ideas anteriores, fluye la conveniencia una evaluación estricta de la

disposición sobre plenitud resarcitoria a cargo de dañadores involuntarios
(salvo que concurra otro factor de atribución distinto de la exclusiva equidad),
supeditada a relevantes circunstancias y conciliada con otros principios rectores
que también instituye el Código.
En caso adverso, se arriba a serias incoherencias; incluso, habría normas
que se enervan recíprocamente.
Así, cuando un médico despliega una prestación asistencial a través de una
conducta voluntaria, por no estar privado de discernimiento, ni encontrarse
afectada su comprensión del acto, y tampoco es víctima de violencia, sólo debe
reparar si media un factor subjetivo de atribución (art. 1768).
Diversamente, si el daño causado al paciente deriva de un error de hecho
esencial, como si en lugar de anestesia aplica un producto tóxico por una
equivocación fáctica insuperable, el art. 1750 impone sin más una reparación
plena, a pesar de que no hay culpa.

234
 A nuestro entender, en algunos casos de actos dañosos involuntarios, la
reparación puede ser plena, como en la hipótesis clásica del demente con
abundante patrimonio que lesiona a una víctima carente de recursos.
Igualmente, así es factible en perjuicios derivados de la actividad
informativa, a pesar de una equivocación de hecho subjetivamente excusable
(como si proviene de una fuente autorizada y confiable). En efecto, si el
menoscabo resulta de una actividad ilegítimamente ejercida, aunque no
culpable, no cabe desconocer los réditos obtenidos por el órgano, como motivo
equitativo para indemnizar plenamente a la víctima de un daño inmerecido. La
directiva de atribución reside en el aprovechamiento económico de una
información errónea y nociva17.
Diversamente, en otros supuestos corresponde aplicar con amplitud el
resorte de atenuación indemnizatoria.
Ello implica admitir esa atenuación: (i) con superior flexibilidad en
comparación con daños fundados en otro factor de atribución —como los
causados por negligencia o imprudencia— y (ii) con acentuada morigeración del
monto indemnizatorio, cuando así lo aconseja la equidad (ver circunstancias
indicadas en el art. 1742).
A primera vista, no aparece razonable una directiva de interpretación que
puede convertir una regla (reparación plena en actos involuntarios) en
frecuente excepción (reparación atenuada); pero quizás es el único
entendimiento que salva la coherencia del sistema, al preservar el principio de
la culpa, en un sistema como el del Código, que la declara como factor genérico
para atribuir responsabilidad (art. 1721, 2da parte); al margen de que no
siempre ocurra así en la práctica.
De lo contrario, el art. 1750 derogaría esa norma, o cualquiera anularía a la
otra, al equiparar irrestrictamente al autor de daños de origen involuntario con
el de quien los infiere culpablemente.
Como es inadmisible una interpretación opuesta a elemental igualdad ante
la ley, que además puede ser adversa a la misma equidad, la reparación
incondicionalmente plena ante actos involuntarios, en general presupone otro
factor de atribución, adicional a la exclusiva proclamación de la equidad (como
el riesgo creado o la garantía), al igual que ante daños de otro origen.
De lo contrario, insistimos, se abre con amplitud la atribución de atenuar el
monto, en casos que con frecuencia excluirán la equidad de un resarcimiento
irrestricto y pleno de perjuicios causados por inimputables, o bajo la influencia
de error o intimidación.

235
Art. 1750, segundo párrafo. Daños causados por actos
involuntarios. […] El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no
genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a
título personal a quien ejerce esa fuerza.

(Fuerza física irresistible)

Concordancias
Arts. 276 a 278.

Antecedentes
Código anterior, arts. 936 y 937; Proyecto 1998 (art. 1653).

1. Contenido de la norma
2. Caracterización de la fuerza irresistible
3. No hay acto de quien sufre la fuerza
4. Diferencia con la intimidación
5. Responsabilidad del autor de la violencia
6. Responsables por hecho ajeno
7. Supuestos de aplicación

236
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El Código procura establecer una diversidad entre los daños derivados de

actos involuntarios:
a) En principio, el autor responde razones de equidad (art. 1750, 1er párrafo).
Dispone que la reparación se debe entonces con plenitud, aunque deja a
salvo la posibilidad de atenuarla también por motivos de equidad.
b) Diversamente, no responde el dañador material si ha obrado sufriendo
fuerza irresistible (art. 1750, 2do párrafo).
Sin embargo, se deja a salvo la responsabilidad personal de quien ejerce esa
violencia.
El precepto sólo menciona la fuerza irresistible; no las amenazas que
generan temor de sufrir un mal grave e inminente, y configuran un supuesto de
la intimidación.

2. CARACTERIZACIÓN DE LA FUERZA IRRESISTIBLE

Al igual que el Código anterior (art. 936), se alude sólo a fuerza irresistible,
en lugar de la expresión jurídica tradicional sobre “fuerza física irresistible”1.
Sin embargo, a los efectos de distinguirla de la intimidación, parecen
insoslayables ambos calificativos: a) la proveniencia física de la fuerza, y b) su
carácter irresistible.
Hay fuerza física irresistible cuando se despliega insuperable poder o
impulso corporal contra otra persona, para constreñirla a realizar algún
movimiento, que se presenta como simulacro de actividad.
Según los casos, puede tratarse de un acto jurídico, que resulta nulo (art.
276); o de la producción de un daño, el cual no es causalmente referible a la
víctima, sino sólo al autor de la fuerza (precepto comentado).
También puede lograrse intimidación a través de violencia física (golpes,
quemaduras u otras heridas, de una víctima o de un tercero) pero en tal caso la
finalidad reside en que la persona actúe por sí misma, coaccionada por amenaza
de reiteración de las agresiones, como mal grave e inminente que se teme.
Desde el punto de vista del miedo que inspira, la situación no difiere en
esencia, sino en el grado de eventual efectividad, en comparación con
verosímiles anuncios verbales sobre que se concretarán daños.
La fuerza física como técnica para intimidar, es resistible, no en el sentido de
que se la pueda contrarrestar —muchas veces resulta imposible— sino porque
teóricamente es factible soportarla, incluso asumiendo el riesgo de morir o
sufrir cruentos daños —la víctima u otras personas— antes que realizar el acto
exigido.
Hay entonces un margen de resistencia, incluso pasiva, para no hacer lo
reclamado por el autor de la intimidación por medios físicos, así sea al costo de
afrontar el mal inminente y grave que se anuncia por los castigos o por las
amenazas verbales.
En cambio, cuando hay fuerza física irresistible, la víctima se convierte en
simple instrumento material de otro2.

237
 Es diferente matar porque alguien lo ordena apuntando al destinatario con
un revólver, que hacerlo porque alguien sujeta su mano y la aprieta sobre un
botón de explosivos. Las situaciones corresponden a la diferencia esencial entre
actuar sin libertad o bien, convertirse en una suerte de proyectil por
determinación de otro factor, natural o humano.
En esta última alternativa, la voluntad de la víctima no es coaccionada, sino
suplantada, con drástico avasallamiento de su persona.

3. NO HAY ACTO DE QUIEN SUFRE LA FUERZA

Cuando media fuerza física irresistible, queda eliminada la autoría.

No se trata de un acto dañoso involuntario sino que, radicalmente, la
víctima no ha ejecutado ningún acto, al “haber sido reducido a la condición de
instrumento pasivo de la acción de otro”3.
La víctima de esa violencia física “no actúa por sí, no obra como ser dotado
de conciencia y voluntad, sino que desempeña un rol puramente pasivo, siendo
su persona utilizada por el que ejerce la coacción física, como un medio material
para obtener el propósito buscado”4.
Por eso, la víctima de una fuerza física irresistible no es autor ni causante de
un daño.
Como entonces no hay acción del sujeto pasivo de esa fuerza, sino un simple
movimiento suyo, impulsado y direccionado por quien despliega esa violencia, es
equivocado aludir a un acto realizado por la víctima5.
Por consiguiente, el precepto anotado aparece como superfluo desde la
perspectiva del sujeto sobre quien se ejerce esa fuerza, pues a su respecto falta
toda relación causal con el daño, y por ende no puede serle imputado (art.
1724).

4. DIFERENCIA CON LA INTIMIDACIÓN

Se razona que la fuerza irresistible “puede presentarse como vis absoluta y

excluir la acción, o tomar la forma de una vis compulsiva y eliminar sólo la
culpabilidad. Representa lo primero, si consiste en una fuerza ejercida
directamente sobre la persona, que la domina físicamente y la convierte en un
instrumento del que la ejerce. Constituye lo segundo, si consiste en actos
materiales de fuerza ejercidos contra una persona para doblegar su voluntad y
determinarla a obrar. La primera es una fuerza materialmente irresistible; la
segunda lo es moralmente”6.
Diversamente, estimamos preferible reservar la expresión “fuerza
irresistible” sólo para el primer supuesto pues, por sobre la técnica empleada
por su autor, debe priorizarse el efecto subjetivo, que en la intimidación es el
miedo, y el correlativo efecto jurídico de supresión de la libertad y, por ende, de
inculpabilidad7.
El sujeto que obra amenazado, con temor de sufrir un mal grave e inminente
para sí mismo o un tercero (art. 276), siempre conserva margen material para
obrar en sentido diverso al constreñido; aunque dicha opción sea inexigible
desde una óptica humanizada, por ausencia de libertad.

238
 Un padre cuyo hijo es seriamente amenazado de muerte, casi nunca se
resistirá a obrar como lo exige el autor de la intimidación, así provoque daños a
terceros; pero esa fuerza psíquica es teóricamente resistible, así sea afrontando
una tragedia. En tales condiciones, el padre debe reputarse autor inmediato —
involuntario— del perjuicio que provoca con su conducta, junto con la coautoría
mediata pero principal del sujeto amenazante.
En definitiva, no desaparece la autoría cuando el sujeto no ha podido
sustraerse a la situación misma de coacción, como cuando es encañonado con un
revólver y recibe orden de atropellar con su automóvil un objeto u otra persona8,
pues conservó la posibilidad material de mantenerse en pasividad, aun a riesgo
de perder la vida.
Diversamente, no hay autoría cuando se ha empleado contra el dañador
aparente una fuerza física irresistible, que lo convierte en mero instrumento del
auténtico dañador jurídico.
Se ha precisado: “El violentado no obra, el coacto obra. De este modo la
violencia es típicamente un caso de no acción, pues no existe en el que la sufre
ni un mínimo de participación subjetiva”9.
En la última alternativa, no puede surgir responsabilidad ninguna contra la
víctima de la fuerza, pues sólo ha sido objeto; mientras que en algunas
situaciones la equidad legitima la responsabilidad del sujeto de un acto
involuntario10.

5. RESPONSABILIDAD DEL AUTOR DE LA VIOLENCIA

Resulta innecesario disponer que responde “quien ejerce esa fuerza” (art.
1750 comentado). En general, dicha solución legal constituye una obviedad,
porque sólo él es autor del daño así causado.
Por otro lado, su obligación resarcitoria no es inexorable, pues procede
requerir un factor de atribución que lo responsabilice.
La responsabilidad es incuestionable cuando el sujeto despliega fuerza física
de manera intencional, con el propósito de que se produzca el daño a través de
otro, o sin importarle que ocurra (dolo eventual). También debe quedar obligado
cuando esa violencia resulta de una actitud imprudente. En ambas alternativas,
opera un factor subjetivo de atribución en su contra11.
En cambio, la cuestión es dudosa cuando se ejerce fuerza irresistible a través
de un acto involuntario, como si por motivos accidentales —resbalón, desmayo o
situación similar— una persona cae en una escalera y a su paso arrastra a
otras que se encuentran debajo.
También es factible que quien despliega poder corporal contra un tercero, a
su vez lo haga intimidado por otra persona.
En tal caso, no deviene razonable imponer un deber indemnizatorio a quien
también es víctima, salvo que concurran circunstancias particulares que lo
evidencien como equitativo. Así, si el coaccionado tuviese importantes recursos
económicos en comparación con la persona instrumentada para dañar, y a su
vez el agente de la coacción es insolvente, en cuya virtud puede ser razonable
repartir la carga nociva, con mayor porcentaje en contra del primero.

239
 Sin embargo, la solución legal es inversa, pues el Código impone
responsabilidad plena al agente de una conducta involuntaria (art. 1750, 1er
párrafo), salvo motivos de equidad para atenuar el monto. En general, esta
atenuación es de rigor para un dañador intimidado por coacción.

6. RESPONSABLES POR HECHO AJENO

El precepto parece dejar al margen sólo la responsabilidad que “a título

personal” corresponde al autor de la fuerza.
Sin embargo, igualmente cabe que respondan otros sujetos bajo cuya
incumbencia se encuentra quien desplegó ese obrar; como el principal por el
dependiente, los padres de un menor, el curador o custodio de una persona que
padece enfermedad mental o el titular de un establecimiento educativo por
daños causados por menores.
Lo expuesto es indudable porque la fuerza física irresistible puede ser
desplegada involuntariamente, lo cual es susceptible de comprometer a su
agente por razones de equidad (art. 1750, 1er párrafo), y también a quienes
responden por él, a título de garantía, riesgo o por culpa en la vigilancia.

7. SUPUESTOS DE APLICACIÓN

Son de gabinete muchos ejemplos que suelen brindarse sobre fuerza física
irresistible; como si alguien reduce a otro, coloca un revólver en su mano y lo
constriñe materialmente a apretar el gatillo.
También es factible que le sea colocado un explosivo en su propio cuerpo, que
estalla con daño para otros.
Más realidad ofrecen algunos juegos infantiles. Incluso de manera
involuntaria un niño puede empujar a otro, y este caer sobre un tercero, quien
golpea contra el suelo sufriendo daños cerebrales.
Igualmente presenta interés práctico el supuesto en que un automovilista
provoca materialmente un daño a raíz de un violento embestimiento por otro
rodado, determinando un desplazamiento incontrolable, como puro elemento
pasivo de una fuerza impulsora ajena.
Queda entonces rotundamente excluida la responsabilidad de ese conductor,
así como la del dueño o guardián del vehículo; salvo alguna indebida actitud
precedente, como una brusca frenada o el emplazamiento no autorizado en la
calzada.
El supuesto queda atrapado por el hecho de tercero como causa ajena, el
cual reviste entonces caracteres de caso fortuito por ser insuperable (art. 1731).
Tal enfoque es válido desde la perspectiva procesal de una eximente como
prueba a cargo del demandado. En la sustancia del problema, cuando se trata
de actividades humanas con cosas, como la conducción automovilística, la
responsabilidad queda sustancialmente descartada, por no concurrir el
presupuesto de una intervención activa de la cosa.

240
Art. 1751. Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en
la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de
las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Concordancias
Arts. 10, 772, 827, 832, 841, 850, 851, inc. g, 851, inc. h, 861, 1718, inc. c,
1726, 1727, 1731, 1753, 1754, 1758, 1760, 1761, 1762.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1109, 2do párrafo, 1081 y 1082; Proyecto de 1992,
arts. 1580, 1598, 1600, 1601; Proyecto 1993, arts. 522, 1109.
1. Contenido de la norma
2. Coparticipación causal
3. Unidad o diversidad de causas en obligaciones plurales
4. La pluralidad de obligados es tema genérico
a) Varios responsables por hecho ajeno
b) Obligaciones de responsables directos e indirectos
5. Obligaciones solidarias
6. Obligaciones concurrentes
7. Responsabilidades objetivas
8. Las obligaciones concurrentes generan responsabilidades
indistintas
9. Acción de reintegro
10. Conclusiones valorativas

241
1. CONTENIDO DE LA NORMA

La norma regula obligaciones referidas a varios que participan en la

producción de un daño.
Ante responsables plurales, el Código sólo admite dos alternativas:
a) Se aplican reglas sobre obligaciones solidarias si el daño tiene causa
única.
b) Cuando la pluralidad de responsables deriva de causas distintas, se
instrumenta el régimen previsto para obligaciones concurrentes.
Esta última prescripción entraña una novedad respecto del Código anterior,
donde no se aludía expresamente al carácter indistinto o concurrente de varios
supuestos de obligaciones plurales que, sin embargo, fue admitido por la
doctrina y jurisprudencia en casos tales como la responsabilidad del principal y
del dependiente por el daño que este produce.
El precepto analizado debe correlacionarse con el art. 827, según el cual hay
solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una
causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento
total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los
acreedores.
Destaca PIZARRO que la característica de las obligaciones solidarias reside en
la estructura del vínculo jurídico, que hace surgir un frente común de
acreedores y deudores. En la solidaridad pasiva, cada deudor responde por la
totalidad de la deuda como si fuera único obligado, sin perjuicio de acciones de
regreso que puedan corresponderle contra los demás codeudores. Hay
pluralidad de sujetos, unidad de objeto y también unidad de la causa fuente1.
Puntualiza TRIGO REPRESAS que en las obligaciones concurrentes “cada
débito proviene de una fuente obligacional distinta; de manera que resultan ser
independientes entre sí, pese a mediar entre las mismas la conexión resultante
de estar referidas a un mismo objeto debido a idéntico deudor”; diversamente,
la obligación solidaria es una sola2.
De lo expuesto también se infiere que la “causa única” aludida para
obligaciones solidarias no se refiere tanto al origen material del daño, sino al
título o fuente de la obligación, en el sentido aludido por el art. 726. El
legislador tiene libertad para instituir solidaridad en hipótesis donde algún
obligado no ha intervenido en la producción concreta del perjuicio, como en la
hipótesis de productos elaborados que después se ejemplifica.
En cambio, el dispositivo no admite que se fraccione la carga resarcitoria,
según regulaba el Código anterior que instituía un régimen de obligaciones
simplemente mancomunadas, con responsabilidad sólo por una determinada
proporción indemnizatoria y el consiguiente fraccionamiento del derecho
indemnizatorio de la víctima, salvo que la ley establezca solidaridad (arts. 690 a
698).
En el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD, la regla era que, en caso de un título no
autónomo sino compartido por varios, como si los demandados son condóminos
del vehículo con el que se produjo el daño, cada uno soporta la indemnización en
proporción a su derecho o según la parte que le corresponde (art. 1135).

242
 Dicha distribución es de dudosa justicia ante la víctima y por eso suscita
múltiples objeciones3, al igual que análoga repartición entre los miembros de un
grupo del que proviene un daño (art. 1121).
Tales cuestionamientos son superados en el nuevo régimen donde, salvo
algunas limitadas previsiones en contrario, los responsables plurales quedan
obligados por el todo, al menos por títulos concurrentes, y en otras hipótesis de
manera solidaria.
Anticipamos que, tanto en el Código anterior como en el actual, cuando hay
coparticipación estrictamente causal, a título de riesgo o de culpa, procede
aplicar el régimen de solidaridad.
En cambio, hay hipótesis donde no se registra una causa única del daño con
intervención de varios o, mejor dicho, puede haber una causa única en la que no
participan puntualmente todos, y, sin embargo, la ley instituye solidaridad.
Así, en la hipótesis de fabricación, distribución y venta de productos
elaborados, que pueden considerarse como distintas causas fuentes aunque
concatenadas4, pero donde la normativa del derecho al consumidor dispone que
esos responsables son obligados solidarios (art. 40, ley 14.240). A nuestro
entender, se ha evaluado que, por uno u otro título específico, todos los
obligados comparten la unidad del riesgo empresario, que genera ante la
víctima un frente común ante el daño verosímil.

2. COPARTICIPACIÓN CAUSAL

El primer supuesto delineado en la norma versa sobre la participación de

varios en la producción de un daño que reconoce una sola causa.
Dicha unidad causal no deriva necesariamente de un hecho exclusivo;
también se verifica ante intervenciones de varios sujetos a través de hechos
distintos, que se enlazan recíprocamente para generar un resultado lesivo a
título de consecuencia mediata (arts. 1726 y 1727).
Por eso, dicha conexión tampoco requiere que “el acto de un sujeto sea la
causa exclusiva del perjuicio”, pues es factible que “sendas actividades, en
conexión con las demás, den origen al daño”5.
Se habla entonces de causalidad conjunta o común, la cual presupone
coparticipación dolosa o culpable o a título de riesgo.
Es clásica la primera alternativa, donde un hecho ilícito se imputa contra
quienes intervienen como sus autores, instigadores o cómplices. Aunque sólo
uno ejecute la conducta que infiere muerte o lesiones, todos coadyuvan para
provocar el resultado lesivo con sus respectivos aportes.
Se verifica coparticipación culpable en una intervención quirúrgica cuando,
así el cirujano sea único, los restantes profesionales descuidan medidas de
asepsia o no verifican la debida preparación del paciente; o si dos o más
automovilistas compiten en una picada y uno de ellos embiste a un peatón6.
Igualmente puede suceder que varios emprendan actividades peligrosas
entrelazadas, como una pluralidad de sujetos que participan en el proceso de
elaboración y lanzamiento al mercado de un producto con fallas.

243
 En el Código anterior, si la coparticipación era voluntaria (dolosa o culpable)
respondían todos los coautores de manera solidaria (arts. 1109, 2do párrafo, y
1081).
Diversamente, cuando la causalidad conjunta derivaba de un factor objetivo
de atribución, las responsabilidades eran indistintas (según creación
doctrinaria y jurisprudencial) pues como regla la ley no disponía solidaridad.
El Código actual instituye solidaridad en todos esos casos, pues se decide en
función de un tema fáctico como la causalidad entrelazada, que confluye en una
causa única, al margen de que el factor de atribución sea subjetivo u objetivo.
Sin embargo, reiteramos, es factible que haya pluralidad de causas fácticas,
en cuya virtud alguno de los obligados es ajeno a la producción específica del
vicio que genera el daño y, sin embargo, responde solidariamente. Aunque no
sea autor de la conducta lesiva, lo es de la creación del peligro7.
Lo expuesto se fundamenta en un enlace como nexo que vincula, de manera
inescindible, el sustento fáctico y axiológico donde se apoya el deber resarcitorio
de los responsables plurales.
Así pues, a la posible unidad causal del origen del daño, puede agregarse la
unidad de causa referida al título o razón fundante de la responsabilidad, que
es entonces similar para todos los obligados, según se explica a continuación.

3. UNIDAD O DIVERSIDAD DE CAUSAS EN OBLIGACIONES PLURALES

Con acierto observa TALE que cuando el precepto distingue entre

obligaciones solidarias y las concurrentes según nazcan de la misma causa o de
causas diversas, “se refiere a las causas de las respectivas obligaciones, pero no
a la causa del daño”8.
De tal modo, en responsabilidades de principal y dependiente, padre e hijo,
dueño y guardián, el Código declara su carácter concurrente a pesar de que, por
hipótesis, la causa del daño es una sola, consistente en el daño provocado por el
dependiente, el hijo, el conductor del automotor u otro usuario de la cosa
riesgosa (arts. 1753, 1754, 1758).
En definitiva, un tema es la proveniencia fáctica del perjuicio, y otro, la
razón por la cual responde un obligado, que puede ser disímil a las de otros
obligados simultáneos, a pesar de la identidad del suceso lesivo.
Así, es diverso el título de responsabilidad del dependiente, basado en la
autoría del hecho dañoso, y el que sustenta la obligación indemnizatoria del
principal, consistente en la garantía y en su caso el riesgo por actos de personas
bajo su incumbencia.
Por eso, aunque muchas veces existe interconexión, el tema de la solidaridad
o concurrencia de obligaciones debe ser deslindado de la producción del daño
con intervención plural de personas que, según la hipótesis, puede significar
causalidad conjunta, concurrente, paralela, alternativa o participación en un
riesgo grupal (ver comentario a los arts. 1761 y 1762).
Sin embargo, reiteramos que, cuando hay unidad causal referida al origen
del perjuicio, de algún modo imputable a varios, corresponde aplicar el régimen
de obligaciones solidarias a los plurales responsables, pues aunque las

244
conductas hayan sido materialmente distintas, confluyen en la misma causa
dañosa, que por lógica sustenta la unidad del título para responder.
De tal manera, cuando el deudor confiere a un tercero una intervención
prohibida, son copartícipes en un hecho antijurídico y culpable, que no debe
disociar las obligaciones indemnizatorias hacia el acreedor (comentario al art.
1753, 1er párrafo, 2do supuesto).
A su vez, el principal puede responder a título objetivo, en razón de una
exclusiva causa dañosa imputable al dependiente, sin interesar la conducta de
aquel. Pero si el comitente coparticipa mediatamente, por negligencia en la
selección o vigilancia del subordinado, la unidad causal en la que intervienen
debe también proyectarse en la unidad del título para la responsabilidad
solidaria de ambos.
Se registran otras aplicaciones prácticas: aunque el dueño del vehículo es
responsable concurrente con el conductor-guardián (art. 1758), si este originó el
hecho lesivo por imprudencia, y aquel le facilitó el vehículo pese a conocer su
habitual desidia, la responsabilidad se decide solidariamente, por coautoría
causal en el daño.
En general, la aplicación de un factor objetivo de atribución contra un sujeto
no excluye su coautoría culpable o peligrosa en la producción del perjuicio por
otro, y dicha coautoría es dirimente para aplicar solidaridad.

4. LA PLURALIDAD DE OBLIGADOS ES TEMA GENÉRICO

Es incorrecto el emplazamiento de la norma en una sección referida a

“responsabilidad directa”.
Es que las cuestiones atinentes a una pluralidad de responsables se
vinculan no sólo con responsabilidades directas por coautoría en una acción u
omisión dañosa (como en la coparticipación en un hecho lesivo), sino también
con hipótesis como las siguientes:

a) Varios responsables por hecho ajeno

Así, ambos padres se encuentran obligados solidariamente a reparar daños

causados por sus hijos (su responsabilidad es concurrente con la de éstos); y la
responsabilidad objetiva de titulares de establecimientos educativos por
menoscabos ocasionados por alumnos es solidaria entre sí pero concurrente con
la eventualmente atribuible por culpa contra directores u otros docentes.

b) Obligaciones de responsables directos e indirectos

En la ejemplificación anterior, junto con el deber indemnizatorio objetivo y

recíprocamente solidario de padres y titulares de instituciones escolares, surge
responsabilidad concurrente de los hijos o alumnos, si corresponde.
Por consiguiente, dado que el tema reviste carácter genérico (no conectado
exclusivamente con responsabilidades directas) el artículo debió ubicarse en la
Sección 11ª, referida al “ejercicio de las acciones de responsabilidad”.
Tan es ello así, que el art. 1773 regula una hipótesis particular de pluralidad
de obligados a reparar, al disponer que el legitimado “tiene derecho a interponer

245
su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el
indirecto”.
Las anteriores precisiones no revisten carácter exclusivamente
metodológico; procuran evidenciar que las reglas sobre obligaciones solidarias y
concurrentes se aplican no sólo a los llamados responsables directos, sino
también a los indirectos según el caso9.

5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Hay solidaridad en obligaciones con pluralidad de sujetos, y originada en

causa única, cuando el cumplimiento total puede ser exigido a cualquier
deudor, por cualquier acreedor (arts. 827 y 833).
Dicha solidaridad sólo puede resultar de la ley o del título constitutivo de la
obligación (art. 828).
A diferencia de las obligaciones concurrentes, que son varias, la obligación
solidaria es una sola con pluralidad de vínculos10.
De allí que, como regla, los actos o situaciones concernientes a uno de los
deudores, propagan sus efectos contra los restantes, como en la renuncia al
crédito, novación, dación en pago, compensación, prescripción o interrupción de
su curso, culpa o mora de uno de los deudores (véase arts. 835, 838, 839).
Una característica común con las obligaciones concurrentes reside en el
derecho del acreedor a reclamar el pago total contra cualquiera o todos los
deudores, lo cual extingue la obligación por completo (arts. 833, 835, inc. a, y
851, inc. a y b), lo cual deriva de la unidad de la obligación solidaria y en el otro
caso de concurrencia se explica por la identidad de objeto de las deudas
plurales.
También hay similitud en el alcance de la cosa juzgada dictada contra uno
de los codeudores solidarios o concurrentes, que es inoponible a los restantes,
aunque pueden invocarla si es favorable y no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado (arts. 832, 1er párrafo y 851, inc. g),
respetándose así la de defensa en juicio.
En caso de solidaridad, el deudor no puede oponer a los demás coacreedores
la sentencia beneficiosa obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores sí
pueden oponer una condena al deudor alcanzado por ella; al margen de
excepciones personales que este pueda tener frente a cada uno de aquellos (art.
832, 2do párrafo).
En obligaciones concurrentes, la acción de contribución del deudor que paga,
contra otros obligados, se rige por las relaciones causales determinantes de
dicha concurrencia (art. 851, inc. h).
Diversamente, la distribución de contribuciones entre obligados solidarios se
dilucida según lo pactado, la fuente y finalidad de la obligación, las relaciones
internas y demás circunstancias. La causa de la responsabilidad constituye sólo
uno de los parámetros definitorios (art. 841).
Sin embargo, el origen causal del daño puede ser dirimente cuando, por
ejemplo, afronta la indemnización el vendedor de un producto por cuyo riesgo o
vicio resultó dañado un consumidor, y acciona por repetición contra su
fabricante. Aunque sus responsabilidades son solidarias (art. 40, ley 24.240), es

246
evidente que debe soportar superior o total carga de contribución el elaborador
real o aparente del producto con fallas, en comparación con un simple
intermediario en la cadena de comercialización.
El Código anterior disponía que, si uno de los partícipes en un hecho doloso
hubiese indemnizado todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros
las partes que les correspondieren (art. 1081). Dicha proscripción era
lógicamente extensible al pago de una parte mayor que la teóricamente
procedente, acorde con la contribución concausal de cada uno en la producción
del daño.
Se establecía así una clara diferencia con la procedencia de la acción de
reintegro en supuestos de coparticipación culpable (art. 1109, segundo párrafo).
El Código actual no establece aquella prohibición, de improcedencia de una
acción de reintegro en la coparticipación dolosa, pero debe entenderse como
vigente, pues nadie puede invocar el propio dolo para reclamar algún efecto
favorable. Esto deriva de la proscripción de actitudes abusivas, que contrarían
los fines del ordenamiento o directivas de buena fe, moral o buenas costumbres
(art. 10).
En cambio, sí corresponde una distribución indemnizatoria entre varios
autores de un daño por culpa si el damnificado obtuvo reparación integral de
uno solo de los copartícipes (o en una medida mayor a la que correspondía al
pagador).
El Código no dispone expresa solidaridad por coautoría culpable, según en
cambio instituía el anterior (art. 1109). Sin embargo, así se infiere
inequívocamente del precepto ahora comentado, pues hay un motivo único para
la responsabilidad de todos los copartícipes en el suceso lesivo.
Con frecuencia, coinciden el grado de culpabilidad y el de influencia causal
en el daño, pero no siempre.
Por ejemplo, en caso de mala praxis, puede ser decisiva la actuación del
cirujano que manejaba el bisturí, en comparación con otros que lo auxiliaban en
la atención del paciente.
En la actividad peligrosa de un grupo que resulta lesiva (art. 1762), si sólo
alguno o algunos de sus miembros desinteresan a la víctima, pueden accionar
contra otros integrantes de aquel para una repartición paritaria de la carga
indemnizatoria, pues todos han coparticipado en la creación del riesgo.
Puede haber entonces algunos aportes causales más significativos que los
otros, como el del líder de un emprendimiento riesgoso (jefe de barra brava) o el
del autor directo del daño (quien arrojó el proyectil). Sin embargo, también los
otros miembros del grupo pueden ser demandados por el todo con motivo de su
decisiva contribución causal, aunque el grado de ésta se evalúe en relaciones
internas en oportunidad de eventuales acciones de repetición, salvo prueba de
una mayor influencia causal en el resultado lesivo. A la inversa, si uno de ellos
resultó víctima (riesgo interno) debe descontarse su propio aporte concausal.
Al examinar cada clase de responsabilidad, se han precisado algunas
particularidades de la acción de repetición; como la atinente a una distribución
de la carga indemnizatoria entre los padres responsabilizados de manera
solidaria (art. 1754).

247
6. OBLIGACIONES CONCURRENTES

A diferencia de las obligaciones solidarias, que se apoyan en un solo vínculo,

en las concurrentes se establecen varias relaciones con los obligados, aunque
entrelazadas por la identidad de objeto11.
Aquí varios deudores deben una misma prestación, pero en razón de
fundamentos autónomos y delimitables12.
La alusión a causas diferentes (art. 850) o distintas (art. 1751) debe ser
entendida en el sentido expresado (títulos para responder); sin embargo, no
excluye que puedan coincidir en sustancia práctica, aunque con diversidad de
vínculos.
Por ejemplo, el dueño y el guardián en principio responden de manera
concurrente, aunque la causa del daño es un único hecho lesivo y la causa
justificadora de sus obligaciones resida para ambos en el riesgo creado por la
cosa (arts. 1757 y 1758)13.
Sin embargo, a título excepcional, hay responsabilidades concurrentes
donde, aunque el daño a reparar es único, puede ser disímil la extensión de la
obligación de cada sujeto, según se verifica cuando alguien crea ilícitamente un
peligro (reparación plena por insertar un antecedente causal mediato) y otro
provoca un daño para evitar el mal mayor que amenaza (indemnización por
estado de necesidad, en la medida que el juez repute equitativa; art. 1718, inc.
c).
Mientras que en las obligaciones solidarias la deuda es única, con pluralidad
de deudores, en las concurrentes hay deudas diversas, aunque es idéntica la
prestación debida por los obligados.
En materia de responsabilidad civil, el carácter concurrente de las
obligaciones protege con suficiencia a la víctima (deber indemnizatorio de cada
deudor por el total), pero sin encadenar a un obligado por actos de los restantes,
precisamente por no haber un hilo que unifique la situación obligacional.
Según art. 851, los efectos principales de la concurrencia son los siguientes:
a) El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, varios o todos los
deudores, simultánea o sucesivamente; y el pago por uno extingue la deuda de
los demás.
Reiteramos que esos efectos básicos son los mismos que en las obligaciones
solidarias, con motivo de la identidad de objeto que igualmente existe en las
concurrentes.
b) Una dación en pago, transacción, novación y compensación realizadas con
uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan el interés del acreedor,
extinguen la obligación de los otros o, en su caso, la cancelan en la medida de lo
satisfecho.
c) La confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la
renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los
otros obligados.
d) No producen efectos expansivos la prescripción cumplida, su interrupción
o suspensión, ni la mora de un deudor.

248
 e) Insistimos en que la sentencia con fuerza de cosa juzgada contra un
deudor no es oponible a los demás; pero los otros obligados pueden invocar la
cosa juzgada favorable cuando no se vincula con circunstancias personales de
aquel demandado.
f) Para determinar si un deudor que paga la deuda tiene derecho a reclamar
contribución contra otros obligados, procede indagar las relaciones causales que
originan la concurrencia.
De la reseña efectuada se infiere que las diferencias entre obligaciones
solidarias y concurrentes no son esenciales, en el sentido de que también es
regla en este caso la propagación de efectos, aun con diferencias más bien
puntualizadas. Se constata un progresivo acercamiento del régimen de
obligaciones concurrentes al de la solidaridad, a partir del efecto básico de la
posibilidad de cualquiera de los damnificados de reclamar y percibir la
indemnización de cualquiera de esos plurales responsables.
7. RESPONSABILIDADES OBJETIVAS

La solidaridad no se presume y debe resultar inequívocamente de la ley o del

título constitutivo (art. 828).
Hay obligados plurales con motivo del daño derivado de único origen causal,
y donde también opera el mismo factor de atribución; en algunos casos, la ley
los declara responsables solidarios y en otros, con carácter concurrente.
Entre otras, se declara solidaridad en las siguientes hipótesis:
a) Los padres entre sí, por daños que causan sus hijos (art. 1754).
b) Dueños y ocupantes de la parte de un edificio de la que cae o es arrojada
una cosa (art. 1760).
c) Integrantes de un grupo de donde proviene un daño de causación anónima
(art. 1761).
d) Miembros de un grupo que realizan una actividad peligrosa (art. 1762).
En cambio, son concurrentes las responsabilidades objetivas de los
siguientes sujetos:
a) Dueño y guardián de la cosa por cuyo riesgo o vicio se causó el daño (art.
1758).
b) Quien realiza una actividad riesgosa y el que se sirve u obtiene provecho
de ella (art. 1758). La norma no declara aquí la concurrencia, pero se encuentra
sobreentendida, al regularse de manera simultánea con la responsabilidad del
dueño o guardián, por lo que impera elemental analogía.
En otros supuestos, concurren responsabilidades objetivas junto con otras
que, según el caso, pueden ser objetivas o subjetivas.
Son concurrentes las siguientes obligaciones resarcitorias:
a) Del principal y del dependiente (art. 1753, 1er supuesto). El primero
responde por un título objetivo (garantía y riesgo creado) y el subordinado por
cualquier factor de atribución procedente, que puede ser subjetivo (dolo o culpa)
o bien objetivo (como cuando es dueño o guardián de la cosa por cuyo riesgo se
causa el daño).

249
 b) Del titular de un establecimiento educativo (art. 1767) y del alumno
dañador, además de la que eventualmente se impone al docente cuya
negligencia fue antecedente mediato del daño.

8. LAS OBLIGACIONES CONCURRENTES GENERAN RESPONSABILIDADES

INDISTINTAS

El calificativo de las responsabilidades como indistintas, atiende al principal

efecto jurídico de la concurrencia de obligaciones, porque el acreedor puede
reclamar el pago de la indemnización de cualquiera, varios o todos los
responsables, de manera simultánea o sucesiva (art. 851, inc. a). Dicho carácter
indistinto rige cualquiera sea el factor de atribución, objetivo o subjetivo.
De tal modo se ha declarado en variados precedentes, anteriores al Código
actual pero cuya vigencia doctrinaria se mantiene inalterada.
Así, en una acción de daños contra dos sujetos cuyas responsabilidades
poseen diversos fundamentos (subjetiva en un caso y refleja en el otro), se ha
resuelto que “el damnificado puede demandar a cualquiera de ellos o a ambos
conjuntamente, pues son deudores concurrentes o indistintos frente a la
víctima”14.
De manera análoga, se ha decidido que “aunque la responsabilidad primaria
y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas
compete al propietario frentista, la obligación se extiende a los ocupantes en los
casos en que el deterioro resulte imputable a su responsabilidad”15.
En definitiva, no hay dudas sobre que los pretensores pueden accionar
contra varios obligados concurrentes, aun cuando los títulos de responsabilidad
sean diversos.
De tal modo, el actor “puede dirigir su pretensión resarcitoria contra varios
demandados, fundada en un mismo suceso lesivo, aun cuando la obligación
violada genere en un caso ‘daño contractual’ y en el otro ‘daño extracontractual’
pues, a los efectos del surgimiento y extensión del deber resarcitorio, el nudo
fundamental reside en el perjuicio injusto, con prescindencia de los matices de
la obligación violada”16.
Un supuesto importante de obligaciones concurrentes y responsabilidades
indistintas, radica en la intervención del hecho concausal de un tercero extraño,
en cuyo caso el demandado responde por el todo ante la víctima, sin
mancomunación, ni liberación parcial, al margen de ulteriores acciones
regresivas (art. 1731).
En sentido diverso a dicho carácter indistinto, por la integridad del monto
indemnizatorio, se ha sostenido erróneamente que “debe ser cubierto por todos
los deudores concurrentes en la medida en que cada cual contribuyó a causar el
daño, máxime cuando se han determinado las proporciones de responsabilidad
de cada parte”17.
Dicha interpretación es equivocada por varios motivos: la noción misma de
obligaciones concurrentes, que presupone “el mismo objeto” (art. 850); la
facultad del acreedor de requerir el pago a uno, varios o todos los deudores (art.
851); la vigencia de esta prerrogativa contra un responsable indirecto aunque
otro sea el causante directo del daño (art. 1773); el hecho concausal de otro

250
posible responsable no emana de un tercero extraño que posibilite eximición
parcial del demandado (art. 1731).
La solución deja a salvo la eventualidad de “disposición legal en contrario”
(art. 851, 1er párrafo).
De tal manera, la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su
destino, en que la carga indemnizatoria del constructor (art. 1273) puede
extenderse concurrentemente a otros profesionales intervinientes en su
construcción “según la causa del daño” (arts. 1274 y 1768 sobre profesionales
liberales).
Sin embargo, insistimos, cuando no existe previsión en sentido distinto,
como regla las responsabilidades concurrentes son también indistintas, por el
íntegro objeto adeudado —la indemnización del daño— a pesar de que las
causas para responder son diversas.

9. ACCIÓN DE REINTEGRO

La finalidad de una acción de repetición reside en que, desinteresada la

víctima por alguno de los responsables, el peso indemnizatorio recaiga
totalmente o de manera decisiva contra quien soportaba una superior razón
para responder (una mayor incidencia causal del daño o un factor de atribución
más serio); o que se distribuya parcialmente entre los obligados, en medidas
variables según la hipótesis de que se trata.
Ninguna pretensión regresiva es factible cuando quien abona la
indemnización es autor exclusivo del daño y además soporta un motivo
dirimente para asumirlo en su integridad, sin repartición con otros. Se cita con
frecuencia la hipótesis del dependiente que causó el daño culpablemente, cuya
carga indemnizatoria afrontó el principal, sin contribución negligente suya en
la producción del daño; sin embargo, la situación registra algunos matices que
relativizan la tajante conclusión de otros tiempos.
En la práctica, es factible que, aun integrados sus recaudos, la acción de
repetición no pueda ser ejercida, como ante el daño causado por un dependiente
no individualizado, en cuyo caso el peso indemnizatorio se mantiene incólume
en el principal que pagó.
Dispone el Código que “la acción de contribución del deudor que pagó la
deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales
que originaron la concurrencia” (art. 851 inc. h). Y si ello no puede dilucidarse,
la distribución opera por partes iguales (arts. 852 y 841 último párrafo, este
último referido a obligaciones solidarias).
Esa solución cuenta con el respaldo de doctrina clásica de la Corte Suprema
de la Nación, con plena vigencia, en el sentido de que aunque la acción
recursoria no deriva de la estructura de las obligaciones concurrentes, pues no
hay relaciones internas entre los responsables, operan razones de justicia y
equidad para evitar que alguien soporte un daño en medida mayor que el
causado18.
La doctrina tradicional apuntaba a un factor subjetivo de atribución contra
el causante del daño, teniendo en vista la directiva del Código anterior, en
cuanto a la acción de repetición del principal contra el dependiente que lo causó

251
por culpa o negligencia (art. 1123). La finalidad residía en que, al cabo, el
agente culpable afronte las consecuencias del hecho lesivo.
Lo expuesto significaba que, si el principal afronta la indemnización, puede
exigir que el dependiente le reembolse la integridad del monto abonado, si
produjo el perjuicio por un factor subjetivo de atribución.
Incluso, muchos consideraban dicha situación (culpa del agente) como
recaudo inexorable para la procedencia misma de la responsabilidad del
principal, sin el cual ninguna indemnización habría tenido que abonar;
mientras que otros estimaban que esta obligación también surge cuando el
dependiente queda comprometido por un factor objetivo de atribución, como
cuando el daño derivó del riesgo o vicio de cosas de las que este mismo es dueño
o guardián. Esta es solución interpretativa casi unánime que impera
actualmente.
La culpa del autor del daño, entonces, no constituye hipótesis exclusiva para
promover una acción regresiva.
Por otro lado, esa culpa no necesita ser demostrada si ya se encuentra
esclarecida en el anterior litigio promovido por la víctima, en cuyo caso no es
menester una superflua reiteración probatoria en el litigio regresivo.
En la actualidad, interesa ubicar la causa del daño en un determinado
ámbito, más que esclarecer eventuales culpas de los autores, los cuales con
frecuencia no logran ser ubicados.
Si una empresa médica afronta indemnización por muerte o incapacidad de
un paciente, derivada de un tratamiento erróneo, a su vez apoyado en errores
informativos del laboratorio autónomo donde se practicaron los análisis, este
debe asumir la integridad del daño en la pertinente acción de repetición, así no
se esclarezca quién, cómo, ni porqué se originó la equivocación.
Se registran situaciones más complejas que en otros tiempos, como las
siguientes:
a) Descarga o repartición del daño entre varios responsables indirectos, lo
cual exige atender a la causa del daño, más que a culpas respectivas (que
pueden ser inexistentes).
De tal modo, ante el acto perjudicial de un dependiente sometido a la
autoridad de varios comitentes, si sólo uno de estos afronta la indemnización,
tiene acción de repetición contra los restantes, así no hayan incurrido en culpa.
En defecto de otra pauta, la carga resarcitoria se distribuye en partes iguales.
También puede suceder que un padre, obligado a responder por el acto
dañoso de su hijo, ejerza acción de repetición contra el guardador —niñera,
pariente, vecino en quien confió temporalmente su custodia, entre otros
supuestos— cuya omisión negligente de vigilancia contribuyó a la producción
del suceso lesivo por el menor. En tal hipótesis, la pretensión regresiva puede
prosperar por el total que el progenitor debió desembolsar ante la víctima, salvo
que el hecho denote alguna falla en la educación del hijo o medie otro
antecedente concausal y eventualmente culpable contra el padre que pagó el
resarcimiento.
Cuando el suceso lesivo ocurre con intervención de una cosa bajo guarda de
otro sujeto, el propietario obligado a indemnizar puede ejercer acción regresiva

252
por el total, si la causa del daño reside sólo en el llamado “comportamiento” de
la cosa (sobre todo, funcionamiento anormal), lo cual también incluye errores o
falencias en su manejo (así sean indeterminadas, si no pudieron controlar ese
peligro), incluso provenientes de inimputables o por error de hecho excusable.
A la inversa, cabe que el guardián accione contra el dueño si el origen del
hecho reside en una falla de “estructura”, como un vicio de fabricación o por
falta del debido cuidado y conservación; pero por esto mismo, la pretensión
regresiva será inadmisible si el guardián era el encargado de tal supervisión.
b) La contribución indemnizatoria puede decidirse en la medida de un mayor
riesgo.
Efectivamente, dado que la responsabilidad de un dependiente —u otro
autor del hecho lesivo— puede decidirse también a título de riesgo, la acción de
repetición debe ser admitida cuando aquél había creado uno más potente o
grave que el generado por el comitente recurriendo al servicio de terceros.
Por ejemplo, el consorcio de propiedad horizontal, que paga la indemnización
por el daño inferido a un tercero por agentes de una empresa de vigilancia,
puede repetir contra ésta, total o parcialmente según el caso.
Lo expuesto implica distribuir el peso indemnizatorio entre responsable
indirecto y autor del daño —en lugar de decidirse un reembolso completo— si
comparten el riesgo que origina el daño; como cuando la empresa subordinada
de la que emana el suceso lesivo tiene también interés propio en la
incumbencia, según se verifica en el caso de subcontratistas; en la delegación de
tareas encargadas a una empresa en otras ejecutoras aun sin subordinación de
éstas; o cuando la marca ajena es utilizada para elaborar productos por algún
fabricante que los comercializa con más inmediatez con los usuarios o
consumidores.
En general, la carga debe ser mayor en contra de las últimas empresas, con
motivo de mayor protagonismo causal, por mejor dominio del riesgo.
c) Estimamos que como regla no será admisible una irrestricta pretensión de
repetición si el dependiente es condenado como guardián (conductor del
vehículo, usuario de máquinas de la empresa) aunque el principal sea dueño de
las cosas utilizadas.
Según las circunstancias, la carga nociva se distribuirá según el peso causal
aportado por cada obligado, en lugar de trasladarse completamente de uno al
otro; y en toda hipótesis de duda, por partes iguales.
Sin embargo, puede ser equitativo mantener toda de esa carga en el
principal, sobre todo en ausencia de culpa o fallas en la labor del subordinado y
si, a pesar de que éste sea guardián de la cosa con la que se causó el daño, hay
un riesgo empresario asumido por el comitente, incluyendo autoprotección por
vía de seguros.
Dicho riesgo empresario, por su expansión operativa como peligro de la
integral actividad, absorbe o consume el generado por cosas insertas en el
emprendimiento donde otros participan a título de meros agentes subordinados,
como un chofer que maneja uno de los vehículos de la empresa.
d) A la inversa, se sostiene incluso la eventualidad de que sea el dependiente
(persona física o jurídica) que paga la indemnización, quien pueda procurar el

253
reembolso íntegro contra el principal, cuando el daño que ha causado a su vez
obedece a fallas empresariales del civilmente responsable o, por utilización de
cosas de propiedad de este último19.
Sin embargo, difícilmente prosperará una acción regresiva por el total ya
que, por hipótesis, si ha prosperado contra el dependiente la pretensión
indemnizatoria de la víctima, es porque hay alguna causalidad imputable en su
contra, así como un factor de atribución.
A los efectos de una pretensión regresiva, no debe olvidarse que opera un
factor de atribución contra ambos obligados, principal y dependiente, lo cual
excluye soluciones simplistas, que descargan sin más el completo peso
indemnizatorio sobre este último, a título de riesgo creado, como cuando daña
en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas utilizando cosas de su
propiedad o bajo su guarda20.
Porque se olvida así que también el principal se encuentra comprometido por
riesgo creado, a raíz de la ampliación de sus actividades con la incorporación
funcional de otras personas, y que dicho riesgo comprende el de las cosas que
estas utilizan, aun bajo su exclusiva propiedad o guarda. El riesgo que obliga al
dependiente-dueño o guardián, es también un riesgo de su comitente.
e) Con anterioridad, opinábamos que la responsabilidad por riesgos del
desarrollo, sólo podía decidirse en proporción a la participación comercial o
empresaria de la demandada, por lanzamiento al mercado del producto nocivo.
En la actualidad, estimamos que puede condenarse a cualquiera de las
empresas por el total (son responsables concurrentes por riesgo de la actividad,
salvo solidaridad dispuesta en el título constitutivo), y que aquel criterio
distributivo debe trasladarse a las ulteriores acciones regresivas (ver
comentario a los arts. 1757, 1758 y 1761).
f) En el ámbito laboral, si el siniestro hubiese sido causado por un tercero, la
aseguradora o el empleador autoasegurado están obligados a pagar la totalidad
de las prestaciones pertinentes al damnificado o sus derecho habientes, pero
tienen derecho a repetir contra aquel responsable “el valor de las que hubiesen
abonado, otorgado o contratado” (art. 39.5, ley 24.557).
g) Cuando se trata de daños causados en estado de necesidad (art. 1718, inc.
c), surgen obligaciones concurrentes a cargo del titular del bien amenazado que
se procuró evitar, y de quien puede haber creado ese peligro, con identidad de
daño a reparar pero eventual disimilitud en el alcance indemnizatorio (pleno
contra el autor del riesgo, eventualmente limitado para el necesitado).
Como regla, si el necesitado indemniza a la víctima el daño menor causado
en interés de aquel, para evitarle un mal mayor, dispone de acción regresiva
por el total desembolsado contra el creador del peligro injustificado, así haya
sido generado por un acto involuntario, pues este determina una obligación
resarcitoria plena, salvo motivos de atenuación (arts. 1750 y 1742).

10. CONCLUSIONES VALORATIVAS

Constituye un acierto indiscutible obligar siempre —salvo excepciones muy

puntualizadas— a los responsables plurales por la integridad del daño inferido
a la víctima, en vez de fraccionar entre ellos la carga indemnizatoria,

254
eliminando la simple mancomunación como posibilidad genérica cuando no se
establecía solidaridad (arts. 690 y 691 del Código anterior).
No se trata de proteger irrestrictamente a los damnificados, sino de decidir
contra quienes tienen “algo más que ver” con la entraña de las relaciones y del
curso causal que ha desembocado en el perjuicio.
La medida que compete a cada responsable en el derecho respectivo en cuyo
ejercicio o en ocasión del cual se desencadena el problema, es cuestión que
atañe a sus relaciones internas. No tiene por qué ser indagada ni soportada por
alguien extraño, que ha resultado lesionado al activarse una situación fáctica y
jurídica que compromete a otros.
En algunos casos, esclarecer esa proporción es imposible o dificultosa, en
otros se presta a maniobras elusivas del solvente o a la fabricación de
insolvencias, en los restantes el fraccionamiento del monto indemnizatorio
puede desembocar en sumas ridículas.
A todo evento, la posible insolvencia de algunos responsables o los
impedimentos para ubicarlos, deben ser asumidos por quienes soportan alguna
razón para afrontar el daño, y no por la víctima ajena a la entraña de sus
vínculos.
Por otro lado, la incorporación expresa de la figura sobre obligaciones
concurrentes y la reglamentación de sus efectos básicos, disipa en buena
medida las dudas y contradicciones que surgían en elaboraciones precedentes,
sobre similitud o disparidad con el sistema sobre solidaridad.

255
Art. 1752. Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su
cooperación ha causado daño.

Concordancias
Arts. 340, 1710, 1749, 1751, 1794.

Antecedentes
Código anterior, art. 1081.

1. Caracterización
2. No excusan lazos familiares o de amistad
3. Actitudes que significan participación en el hecho originario
4. Ausencia de previa intervención causal
5. Hecho encubierto doloso, culpable o fuente
de responsabilidad objetiva
6. Problemática sobre daños indemnizables
7. Encubrimiento en virtud de promesa anterior
8. Silencio sobre hechos previos
9. Daños causados por el encubridor
10. Encubrimiento del autor anónimo dentro de un grupo
11. Eventual irresponsabilidad civil
12. Supuestos de reparación plena
13. Perjuicios agravados o producidos por mora
14. Relación con el enriquecimiento sin causa

256
1. CARACTERIZACIÓN

Encubre un suceso lesivo quien actúa para ocultarlo, impedir que otros
conozcan que se ha cometido o procurar que los obligados eludan sus
responsabilidades.
Por hipótesis, dicha conducta es posterior al hecho dañoso y no implica
participación en su ejecución1.
Lo expuesto significa que el encubridor no influye en la producción del
perjuicio; su proceder es ajeno al hecho lesivo considerado en sí, y sólo colabora
para esconderlo o escudar a los sujetos comprometidos.
No hay encubrimiento propiamente dicho cuando se lleva a cabo para
cumplir una promesa anterior, pues entonces ésta ha sido un factor
coadyuvante del obrar lesivo y, por eso, implica verdadera coparticipación.
El encubrimiento puede determinar irresponsabilidad de los partícipes, o
mora en la asunción del deber resarcitorio. En la medida en que así se logre,
esa colaboración significa concausalidad en los daños no indemnizados o bien
reparados tardíamente por los obligados primigenios.

2. NO EXCUSAN LAZOS FAMILIARES O DE AMISTAD

El sistema argentino libera de pena al encubridor que es familiar cercano,

amigo íntimo o persona a la que se debe especial gratitud, salvo ánimo de lucro
o colaboración para asegurar el provecho obtenido a través del hecho lesivo (art.
277, inc. 4, Cód. Penal).
Dicha excusa absolutoria sobre lazos familiares o de amistad con autores o
cómplices del hecho lesivo, no margina ni disminuye la responsabilidad civil del
encubridor, subordinada a mismas directivas genéricas que se examinan a
continuación.

3. ACTITUDES QUE SIGNIFICAN PARTICIPACIÓN EN EL HECHO

ORIGINARIO

Según se ha anticipado, una cooperación con influencia causal en la

producción del daño mismo, sólo puede configurarse cuando los intervinientes
en el suceso conocían de antemano que les sería brindado ese “favor”.
La situación se encuentra comprendida en lo previsto en el Cód. Penal,
referido a “los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores”
al hecho (art. 46)2.
Se reputa que el conocimiento por los autores de que su hecho lesivo sería
encubierto, influye motivándolos a producirlo.
El caso debe insertarse dentro de una pluralidad de responsables (art. 1751,
Cód. Civil) y, como el daño deriva entonces de una causa única, en la que varios
coparticipan, son responsables solidarios por la integridad de los daños
resultantes.

257
4. AUSENCIA DE PREVIA INTERVENCIÓN CAUSAL

El encubrimiento en sentido técnico supone que el agente no ha tenido

ninguna intervención en el suceso nocivo, ni siquiera porque autores conozcan
que sería ocultado el hecho en sí o quiénes han intervenido en él.
Se trata de una conducta que también puede influir en la producción de
daños, pero por una vía causal ulterior y por eso distinta a la que provoca los
perjuicios primigenios.
La hipótesis se inserta dentro de las obligaciones concurrentes, en las cuales
“varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes” (art. 850).
Aunque dicha norma prevé un “mismo objeto” como materia de
indemnización, es factible que alguno deba un objeto inferior, cuando las causas
diferentes producen daños también delimitables.
Lo expuesto es coherente con la salvedad para obligaciones concurrentes en
el sentido de que, si bien como regla el acreedor tiene derecho a exigir el pago
íntegro a todos los deudores, ello es así excepto alguna “disposición especial en
contrario” (art. 851).
Una de esas disposiciones especiales reside, precisamente, en la norma
comentada, pues el encubridor sólo responde “en cuanto su cooperación ha
causado daño” (art. 1752).

5. HECHO ENCUBIERTO DOLOSO, CULPABLE O FUENTE

DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La hipótesis clásica de encubrimiento se refiere a hechos lesivos que son

dolosos o culpables.
Sin embargo, la situación puede verificarse cualquiera sea el factor de
atribución de responsabilidad por el suceso básico.
Así, incluye casos de responsabilidad objetiva, como si los directivos de una
empresa borran huellas que permitirían atribuir, contra ella o sus agentes, un
deber resarcitorio por fallas en la actividad o de cosas empleadas sin
negligencia ninguna.

6. PROBLEMÁTICA SOBRE DAÑOS INDEMNIZABLES

La solución expresa contenida en la norma circunscribe la reparación por el

encubridor a aquellos daños causados por su cooperación.
Dicha directiva ofrece matices diversos según las circunstancias de la
intervención causal desplegada, conforme se analiza a continuación.

7. ENCUBRIMIENTO EN VIRTUD DE PROMESA ANTERIOR

Cuando la colaboración que encubre el hecho o sus autores ha incidido en la

producción del hecho lesivo, quien aparece como encubridor debe responder
solidariamente y con plenitud por los daños resultantes, que guardan relación
causal adecuada. En los hechos, hay entonces complicidad significativa de
coparticipación (art. 1726).

258
 De tal modo se verifica cuando la colaboración ulterior había sido antes
pactada, o bien prometida unilateralmente por quien la brinda.
Reiteramos que entonces no se trata propiamente de encubrimiento —
hipótesis contemplada en la norma ahora comentada— sino de coparticipación
lesiva, que impone responsabilidad solidaria con motivo de ser única la causa
fuente por la que todos quedan comprometidos (art. 1751).

8. SILENCIO SOBRE HECHOS PREVIOS

Para responsabilizar a un encubridor como copartícipe, no es menester

prestar ayuda en virtud de una promesa anterior (según en cambio prevé el art.
46 del Cód. Penal).
Hay encubrimientos que asumen relevancia como determinantes causales de
hechos delictivos, así la previa actitud del encubridor haya sido totalmente
pasiva.
Los familiares u otros allegados de una criatura que resulta víctima de
reiterados castigos físicos o abusos sexuales inferidos por alguno de ellos,
cuando mantienen silencio y ocultamiento, proporcionan al agresor una ocasión
indispensable para repetir sus ataques.
El precedente encubrimiento significa entonces una concausa decisiva con
proyección hacia el futuro, y por eso impone responsabilidad solidaria a título
de coparticipación con el autor inmediato.
Otro tanto corresponde señalar cuando, por ejemplo, un empleado bancario
calla ante defraudaciones realizadas por un compañero. Así éste no conozca el
ocultamiento ni se vea alentado por dicho silencio, de todas maneras esta
actitud se erige en ocasión causalmente decisiva para proseguir el obrar
delictivo.
En situaciones como las reseñadas, corresponde realzar la eficacia de las
omisiones como sustento de un deber de prevenir el daño, así el curso causal
sea ajeno, en tanto su desenvolvimiento haya sido factible a partir de aquella
pasividad, lo cual debe aparejar una coherente obligación indemnizatoria (art.
1710, inc. b).

9. DAÑOS CAUSADOS POR EL ENCUBRIDOR

Como el encubridor es ajeno al suceso lesivo del que otros son ejecutores,
instigadores o cómplices, sólo responde “por el perjuicio que su actitud —y no el
hecho anterior—, le ha provocado al damnificado”3.
Cuando se registra alguna nociva influencia causal, hay autonomía entre los
daños indemnizables por el encubridor y los ya provocados por el hecho
encubierto; al margen de que en algunos supuestos puedan coincidir en la
práctica.
Así, quien resguarda la identidad de quien ha provocado una muerte, en
principio no responde por los daños espirituales ni materiales generados por el
homicidio.
Sin embargo, cuando la actitud del encubridor influye para consolidar los
menoscabos o para agravarlos, hay incidencia concausal en la producción de

259
estas consecuencias mediatas, que impone responsabilidad plena (arts. 1726 y
1727).

10. ENCUBRIMIENTO DEL AUTOR ANÓNIMO DENTRO DE UN GRUPO

Puede haber encubrimiento o siquiera pasividad frente a un suceso lesivo,

que ha sido causado anónimamente por algún miembro de un grupo.
En tal situación quedan todos obligados solidariamente ante la víctima,
salvo probando que el demandado no contribuyó a producirlo (ausencia de
autoría propia), lo cual puede lograrse mediante identificación del agente
exclusivo del daño (autoría ajena).
Una de las razones prácticas para imponer esa responsabilidad radica en
que suele mediar ocultamiento, o siquiera silencio, a favor de los “compañeros”,
en detrimento a una víctima extraña (comentario al art. 1761).

11. EVENTUAL IRRESPONSABILIDAD CIVIL

Cabe la eventualidad de que la conducta del encubridor carezca de

virtualidad dañosa, cuando es prontamente desvelada, y no determina siquiera
postergación en el resarcimiento de los perjuicios.
En esta situación, no surge responsabilidad civil, al margen de la que
proceda penalmente.
No es la gravedad de la conducta del encubridor la fuente de su deber
resarcitorio, sino la realidad y extensión de los daños que así genera.

12. SUPUESTOS DE REPARACIÓN PLENA

La regla que limita los daños indemnizables por el encubridor a los causados
con su cooperación, admite una trascendente salvedad cuando el encubrimiento
determina irresponsabilidad de los dañadores. De tal modo, cuando les confiere
oportunidad para fugar, generar insolvencia o fabricar cualquier otro resorte
que permita eludir en la práctica sus deberes indemnizatorios.
En tal supuesto, el encubridor ha causado a las víctimas un perjuicio
mayúsculo; nada menos que contribuir a que sus perjuicios queden insolutos.
Según elemental sentido común, es daño la no reparación de un daño
resarcible, en tanto lo deja subsistente.
Un impedimento inserto para la reparación genera irresponsabilidad. Por
eso, como contrapartida, compromete al encubridor por la integridad de los
perjuicios así despojados de legítima cobertura indemnizatoria.
De tal modo se impone aunque dicho sujeto no haya tenido la intervención
causal para producir el suceso lesivo, en tanto su actitud determina la
subsistencia de sus consecuencias dañosas, que eventualmente devienen
irresarcibles.
La solución que propugnamos encuentra apoyo analógico en la
responsabilidad solidaria de terceros por insolvencia generada por el deudor,

260
cuando han sido cómplices en el fraude y este logra éxito al desbaratar
legítimos derechos de los acreedores (art. 340).

13. PERJUICIOS AGRAVADOS O PRODUCIDOS POR MORA

Por lo común, el encubrimiento agrava los daños generados por el hecho

lesivo ejecutado por otras personas.
Hay detrimentos que se intensifican por mora resarcitoria, a la cual
coadyuva causalmente el encubridor. No es igual una nocividad temporalmente
circunscripta que otra perdurable4.
De tal modo, cuando el encubrimiento es eficaz para que no se satisfagan
requerimientos de subsistencia de un incapacitado o de familiares a su cargo, se
va repitiendo el daño patrimonial.
Además, el daño moral casi siempre se torna más serio cuanto más
prolongada sea la tardanza en resarcirlo.
Por eso, entre otras alternativas, el encubridor debe responder por la
continuidad de lucros que prosiguen sin percibirse, por los gastos terapéuticos
que las víctimas continúan afrontando con sus propios recursos, o por el daño
espiritual subsecuente al hecho lesivo y que prosigue insoluto por falencia de
reparación oportuna.
Aunque la fuente primigenia de esos detrimentos sea un acontecimiento
distinto, el curso causal que subsiste se torna propio cuando alguien colabora
para que el daño permanezca sin resarcimiento.
Al margen de lo expuesto, conocer que alguien ha encubierto un hecho
lesivo, puede intensificar en grado sumo el daño espiritual originario.
Así se verifica, entre otras hipótesis, en el caso de parientes o allegados de
quien ha embestido a otro con un automotor, cuando alguien coopera para
ocultar el suceso o apoya la fuga del autor.
En definitiva, toda vez que la actitud del encubridor influye en una dilación
indemnizatoria, debe asumir todos los perjuicios que nacen de dicha tardanza,
según es claro en el supuesto de intereses moratorios.
Hay menoscabos sobrevinientes con motivo de esa mora, como la muerte del
herido por falencia de medios económicos para afrontar una intervención
quirúrgica decisiva, en cuya hipótesis el encubridor debe responder por dicho
desenlace nocivo, aunque no haya contribuido provocando las lesiones
originarias.
Igualmente, un daño psíquico reversible puede tornarse permanente cuando
no se adelantan los importes para una pronta asistencia terapéutica y, con
motivo de tal omisión, se cristaliza la perturbación patológica de la víctima.

14. RELACIÓN CON EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Hay casos donde el encubridor obtiene un beneficio económico derivado de

su proceder, a costa del damnificado.
De tal modo, cuando revende cosas sustraídas o, en general, ayuda a los
partícipes “a asegurar el producto o provecho” derivado del hecho lesivo (art.
277, inc. e, Cód. Penal).

261
 En el Proyecto de 1992 se establecía la facultad del damnificado de accionar
contra el encubridor a mérito de su responsabilidad por cooperación causal, o
bien “en la medida del enriquecimiento” (art. 1580, último párrafo).
Con acierto se elimina la última opción, porque se aplica entonces el
principio general de que toda persona que “sin una causa lícita se enriquezca a
expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido” (art. 1794 del nuevo Código Civil).
Casi siempre, esa obligación resarcitoria quedará absorbida por la imputable
al encubridor “en cuanto su cooperación ha causado daño” (art. 1752).
En la práctica, la acción de responsabilidad civil por el daño injusto al que
ha colaborado la actitud del encubridor, puede tener el mismo objeto económico
que la acción de enriquecimiento sin causa por el beneficio obtenido por el
encubridor a costa del afectado.
Lo expuesto es coherente con el carácter subsidiario de la acción por
enriquecimiento, que “no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al
damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento
sufrido” (art. 1795, siguiendo la postura doctrinal mayoritaria)5.
Acorde con un entendimiento, cuando se superponen daño y beneficio, la
obligación de indemnizar no debe superar el alcance de aquél, aunque las
ventajas del encubridor hayan sido superiores (como cuando por encubrir se le
ha pagado una suma de mayor entidad que el perjuicio inferido). Se podría
argumentar que una solución distinta generaría enriquecimiento sin causa de
la víctima.
Sustentamos una opinión distinta. Por cierto, ante beneficios espurios que
superan el daño, por hipótesis se está fuera de un problema indemnizatorio,
pues no se procura averiguar la extensión del menoscabo, ni siquiera por la vía
de indicios para mensurarlo por un rodeo deductivo. También puede no
configurarse enriquecimiento sin causa en el sentido tradicional, por ausencia
de un desplazamiento patrimonial que genere empobrecimiento del actor.
Sin embargo, la proscripción de actitudes abusivas (arts. 9º y 10) excluye que
alguien pueda retener lucros obtenidos mediante lesión de respetables intereses
ajenos.
Aunque como regla el hecho lesivo no debe reportar ganancias al
damnificado, todavía más irritante es que el dañador resulte ganancioso; sus
ventajas espurias deben ser desmanteladas, entregándolas al sujeto cuyos
derechos fueron ilícitamente instrumentados6.

262
 XX
DEPENDIENTES Y PERSONAS
DE LAS CUALES SE SIRVE EL DEUDOR

Art. 1753, primer supuesto. Responsabilidad del principal por el

hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su dependencia (…) cuando el hecho
dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

(En general)

Concordancias
Arts. 841, último párrafo, 851, inc. h, 1726, 1749, 1751, 1756, 2do párrafo,
1757, 1763, 1765, 1766, 1767.

Antecedentes
Código anterior, arts. 43, 1113, 1122 y 1123; Proyecto 1936, arts. 889 y 890;
Anteproyecto 1954, arts. 1082 y 1085; Proyecto 1992, art. 1583; Proyecto
1993, art. 1113, Proyecto 1998, art. 1657.

1. Dependientes y auxiliares de un deudor

2. Evaluación metodológica
3. Quién es principal
4. Persona humana o jurídica
5. Carácter objetivo de la responsabilidad
6. Fundamento
a. Culpa en la elección o la vigilancia
b. Representación o sustitución
c. Garantía
d. Riesgo creado
7. Enunciación de presupuestos
8. Dependencia funcional
9. Modalidades de dependencia
a. Subdependencia
b. Dependencia simultánea
c. Funciones alternativas
d. Subordinación transferida
e. Dependencia aparente
10. Delegación de funciones sin dependencia
11. Expansión hacia una integración funcional
12. Causación por el dependiente de un daño resarcible
13. Hecho individual o actuación colectiva

263
14. Dependiente sin discernimiento
15. Agente anónimo
16. Actos dañosos involuntarios
17. Agentes públicos
18. Factor de atribución objetivo o subjetivo contra el dependiente
19. Relación del acto con las funciones
20. Ejercicio de la función
21. Desempeño funcional incorrecto
22. Abuso de la función
23. Ejercicio aparente
24. Ocasión de la función
25. Aplicaciones sobre una ocasión funcional
26. Eximentes
27. Carácter directo de la responsabilidad
28. Responsabilidad concurrente del dependiente
29. Acciones de regreso

264
1. DEPENDIENTES Y AUXILIARES DE UN DEUDOR

El Código regula dos supuestos diferenciables de responsabilidad por hecho

ajeno, aunque presentan estrechas similitudes y pueden coincidir en los hechos:
a) A título genérico, del principal por daños que su dependiente causa a
terceros.
b) Del deudor, con motivo de perjuicios inferidos al acreedor por personas de
las cuales se sirve para cumplir sus obligaciones. Pueden ser subordinados, pero
no es relevante la dependencia del dañador, sino el vínculo del deudor con el
dañado1.
Dichas enunciaciones abarcan un múltiples supuestos que, junto con los
vigentes a raíz de daños causados por menores (padres y establecimientos
educativos, entre otros), evidencian la inexactitud de afirmar un “principio de
excepcionalidad por el hecho ajeno”2.
Al contrario, hoy son comparativamente más limitados los casos en que se
responde por el propio obrar dañoso.
Puede mediar superposición práctica entre las dos situaciones antes
reseñadas, cuando el deudor se vale de dependientes para cumplir sus
obligaciones. Dicha situación también puede provocar daños colaterales al
acreedor, ajenos a los que eventualmente provoca la inejecución en sí misma.
Adquieren entonces operatividad varios principios genéricos sobre
responsabilidad del principal, como los atinentes a un razonable nexo causal
entre el encargo y el hecho lesivo.
Así resulta expresamente de la norma, que para los dos casos consigna la
exigencia de que el suceso se produzca “en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas”.
La diferencia esencial radica en la existencia de una obligación previa entre
el responsable y el acreedor perjudicado. Como hipótesis primordial, el daño
resulta del incumplimiento de esa obligación, con motivo de alguna gestión,
autorización o permiso (aun tácito) conferido a otro para insertarse en la
dinámica de ese vínculo.
El deudor incumplidor por un hecho materialmente ajeno, es también un
principal, abarcado por los recaudos básicos establecidos en esta norma, al
margen de la especificidad que introduce el nexo obligacional.

2. EVALUACIÓN METODOLÓGICA

La norma comentada junto con otras subsiguientes, se insertan dentro de la

sección 6ª, titulada “responsabilidad por el hecho de terceros”.
Tal rótulo es equivocado porque en los artículos comprendidos en dicha
sección se regula la responsabilidad del principal, deudor, padres, tutores,
curadores y establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (1753 a
1756) por daños que causan dependientes o personas de las cuales se sirve el
obligado, o bajo responsabilidad parental, cuidado o custodia, según el caso.
En tales alternativas, los autores directos del daño no son terceros3:
mantienen un particular y estrecho nexo con los responsables quienes,
precisamente por tal motivo, quedan comprometidos por hechos nocivos que

265
aquellos ejecutan. Deviene inexacto o al menos forzado, calificar como “terceros”
a quienes son dependientes, hijos, pupilos o internados en un establecimiento.
Quizás el título pudo nominarse “responsabilidad por el hecho ajeno” o “por
autoría ajena”, para diferenciarla de la responsabilidad directa (art. 1749,
segundo supuesto, referido a quien “ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión”).
Si se deseaba emplear la expresión “tercero” en el sentido de alguien distinto
a los responsables, pudo aludirse a “hecho de terceros por quienes se debe
responder”.
Sólo así se diferenciaría correctamente el supuesto del hecho de tercero
estrictamente extraño al responsable, que en el sistema del Código sólo libera si
constituye caso fortuito (art. 1731). Porque, al contrario, en esta sección no se
tiene en vista la responsabilidad por el hecho de cualquier tercero, sino el que
mantiene un nexo con el obligado que permite atribuirle ese obrar dañoso,
materialmente ajeno.
Posiblemente no se ha utilizado el calificativo de responsabilidad indirecta
porque, aunque el obrar lesivo sea imputable a persona distinta del obligado a
reparar, siempre debe concurrir un título propio (directo) para responder.
Lo expuesto ha sido receptado en el Código, al establecer que es responsable
directo “quien incumple una obligación por sí o por un tercero” (art. 1749, 1er
enunciado).
Sin embargo, un tema es que el deudor se repute como responsable directo
por incumplimiento de su obligación, así la inejecución derive del hecho de
personas de las cuales se sirve. En cambio, configura tema distinto y compatible
con el anterior, que en tal hipótesis el causante material del daño es otro sujeto,
cuya conducta instrumentó el deudor para intentar cumplir.
Tan es así que la responsabilidad del principal comprende no sólo los daños
causados por dependientes, sino también por “las personas de las cuales se sirve
para el cumplimiento de sus obligaciones” (art. 1753, 2do supuesto). Como en tal
caso el principal es deudor incumplidor, la responsabilidad se habría calificado
tanto como directa (art. 1749, 1er supuesto) como por hecho de terceros (título de
la sección donde se emplaza el art. 1753).
Ello trasunta desacierto técnico, o al menos una ambigüedad semántica que
se presta a confusiones, máxime cuando debió buscarse compatibilidad con la
unificación de la responsabilidad aquiliana y obligacional (art. 1716).

3. QUIÉN ES PRINCIPAL

El que encarga a otro una función en interés propio asume el carácter de

principal y debe resarcir los daños que causa el dependiente con motivo de la
tarea encomendada.
La palabra principal se utiliza en un sentido amplio, para englobar a todos
quienes ejercen alguna autoridad sobre otras personas.
También se emplea esa denominación en sentido más específico, como
equivalente a comitente o sea, quien ejerce autoridad con motivo de una función
que en su interés cumple el agente.

266
 El patrón o patrono es una clase de comitente: la persona que emplea a otras
en trabajos u oficios manuales.
Desde otra perspectiva, un deudor es también principal obligado, o en
realidad el único, frente al acreedor de la prestación asumida.

4. PERSONA HUMANA O JURÍDICA

El Código anterior contenía un precepto sobre responsabilidad de las

personas jurídicas, comprensivo de los daños provocados por directores o
administradores, dependientes o las cosas de su propiedad o bajo su guarda (art.
43).
En el presente sistema, se inserta una previsión específica sólo para la
primera hipótesis, atinente a “daños que causen quienes las dirigen o
administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones” (art. 1763).
El Código actual no distingue a propósito de un principal que es persona
humana o jurídica, cuya responsabilidad extracontractual por dependientes y
la obligacional por sujetos de los que se sirve para cumplir sus obligaciones
quedan unificadas en un mismo régimen y se rige por idénticos principios.
Con frecuencia, las relaciones negociales se conciertan a través de nexos
empresarios, como los que vinculan a un ente franquiciante con otro
franquiciado, al concedente con un concesionario, o a una empresa dominante
por la gestión de la dominada, toda vez que se los autoriza a obrar dentro del
ámbito del ente principal.
Pierde vigencia el debate sobre si la conexión sólo ocasional entre el acto
dañoso y las funciones, como recaudo que el Código anterior consignaba sólo
para directores o administradores de la persona jurídica, alcanzaba o no a
dependientes de una persona jurídica o física4. En la actualidad, basta una
ocasión funcional, cualquiera sea el supuesto dañoso.
Insistimos la suficiencia de una ocasión funcional alcanza a todos los
supuestos. No hay diversidad alguna en la responsabilidad del principal, según
que sea persona física o jurídica5.
Es tema distinto la amplitud o estrictez con que debe entenderse aquel
criterio sobre un nexo ocasional, controversia que se mantiene y examinamos
más adelante.

5. CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD

Como el principal “responde objetivamente”, no se libera acreditando su falta

de culpa en el hecho dañoso, sino sólo la intervención de una causa ajena (art.
1722).
Esa causa ajena no es la que conecta con alguna conducta propia en el
suceso lesivo —por hipótesis, irrelevante para fundar la responsabilidad— sino
demostrando un hecho extraño al dependiente o la ausencia de nexo causal con
la función encomendada.
Lo expuesto no significa inversión radical de la prueba: pues la víctima debe
poner de relieve una actuación dañosa dentro del ámbito de la incumbencia, con
razonable vinculación causal con el encargo.

267
 Sin embargo, según se examina más adelante, se restringen las posibles
eximentes, al igual que en todas las responsabilidades objetivas.

6. FUNDAMENTO

Siempre se ha discutido arduamente sobre el fundamento de la

responsabilidad del dependiente, máxime a partir del consenso sobre su
carácter inexcusable pese a la ausencia de culpa.

a. Culpa en la elección o la vigilancia

Un criterio superado encontraba el fundamento de la responsabilidad del

comitente en su culpa en elección o vigilancia del dependiente.
Sin embargo, muchas veces se asume la calidad de principal sobre
dependientes elegidos por otros. Por ejemplo, se contrata a personal doméstico
seleccionado por una agencia intermediaria o un tercero contratado por una
empresa organiza un concurso para acceder a determinado empleo dentro de
ésta.
Además, reiteramos, la obligación del principal es subjetivamente
inexcusable. No se libera probando que fue diligente en la selección y en el
contralor de sus agentes. Aludir a una presunción irrefutable de culpa
significaría ficción; no es una presunción si no se admite una demostración
adversa.

b. Representación o sustitución

Según una teoría sobre representación o sustitución, el dependiente prolonga

la actividad del principal como instrumento de quien se sirve, por lo cual los
actos del subordinado se reputan como cumplidos personalmente por el
comitente.
Se trata de una descripción más bien figurativa, ya que los actos del
dependiente se cumplen para el principal, pero son propios del agente. Así, su
culpa no significa ni requiere que el principal sea también culpable.

c. Garantía

La posición mayoritaria defiende una obligación de garantía en cuya virtud

el comitente asegura que, si su dependiente causa daños, asumirá las
consecuencias resarcitorias. Los resultados perjudiciales del actuar dependiente
se proyectan contra el garante, sin que pueda eximirse por falta de culpa6.
La idea de garantía es exacta pero no alcanza a fundamentar de modo
completo la obligación resarcitoria.
Decir que el principal es garante, equivale a decir que es responsable, mas
queda sin explicar el por qué de esa garantía7.
Dicha postura conduce a resultados desacertados cuando conceptúa la
responsabilidad del principal como refleja, en el sentido de que necesariamente
debe haber un dependiente responsable. Desde un punto de vista estricto, no se
concibe un garante sin un garantizado como obligado esencial.

268
d. Riesgo creado

La garantía resarcitoria que brinda el principal por daños causados por sus
agentes, encuentra fundamento en el propio hecho riesgoso de aquél.
Ese riesgo no siempre significa provecho que implique obtención de
utilidades del obrar dependiente.
Se proyecta hacia la idea más amplia del riesgo creado, y versa sobre el
peligro que significa ampliar una actividad, recurriendo a otros sujetos a
quienes se encarga un cometido: esa expansión aumenta las posibilidades de
daños y nunca existe un completo poder de control.
El principal garantiza que sus dependientes obrarán a riesgo de él mismo y
no de terceros; ese peligro de obrar a través de dependientes explica la
garantía.
Así como es imposible un control integral cuando se manejan máquinas, con
mayor razón en la instrumentación del servicio de personas, que no son seres
perfectos y conservan siempre un espacio de arbitrio individual8.
Quien se vale de un dependiente, agranda su esfera de acción y crea un
peligro derivado de esa situación instrumental, que justifica su responsabilidad
objetiva así no sean peligrosas las tareas encomendadas9.
La responsabilidad del principal no es refleja, ni requiere simultánea
responsabilidad del dependiente, sino directa y por el propio hecho riesgoso de
instrumentar el obrar de otros sujetos en interés suyo10.
Por eso, el comitente responde aunque sea imposible ubicar al autor o
conocer cómo se causó el daño; según se verifica en fallas anónimas ocurridas
en la prestación de un servicio o desenvolvimiento de una empresa, o en
perjuicios inferidos por un dependiente no individualizado.
Ese peligro existe al margen de todo fin utilitario; de allí que los comitentes
responden incluso por daños causados al desenvolver actividades altruistas.

7. ENUNCIACIÓN DE PRESUPUESTOS

Son presupuestos de la responsabilidad del principal:

a) dependencia funcional del agente del daño;
b) causación de un perjuicio resarcible;
c) el hecho dañoso debe haberse realizado en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
A continuación analizamos dichos requisitos.

8. DEPENDENCIA FUNCIONAL

El principal responde por razón de la dependencia y no por alguna

intervención suya en el hecho dañoso.
Esa dependencia es funcional, porque la subordinación se establece con
motivo de una actividad desplegada en interés del principal.

269
 El dependiente puede ser una persona singular o un ente empresario, cuando
su desenvolvimiento se inserta dentro de otra actividad principal de la que
alguien es titular.
Por ejemplo, es dependiente la empresa distribuidora de los productos que
otra elabora, si aquella debe acatar pautas de zonas, frecuencia de recorridos u
otras instrucciones.
Según concepción tradicional, la dependencia exige subordinación y función
cumplida para el comitente.
En la actualidad, dichos requisitos se interpretan con suma flexibilidad. No
es menester estricta autoridad jerárquica sobre la actividad del subordinado;
basta algún permiso para obrar y un poder de supervisión sobre métodos o
instrumentos que emplea el agente.
Es más importante la función que la subordinación, porque es decisivo
actuar por cuenta de otro, aunque no exista un estricto poder de dirección sobre
el agente.
No hay subordinación, a pesar de haberse encomendado una función, en el
vínculo entre el cliente y el profesional cuando este obra con absoluta libertad
técnica; ni entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen.
Tampoco reviste carácter de principal una editorial por ofensas contra la
intimidad o el honor ajenos cometidos por el autor de un libro, así aquella
obtenga provecho de este trabajo; el simple logro de utilidad pecuniaria no
sustenta de manera suficiente una relación subordinada.
No hay función aunque medie subordinación, si el titular de la autoridad no
lo es de la actividad dependiente.
Por ejemplo, no hay relación funcionalmente subordinada entre un obispo y
el cura párroco, el capataz y los obreros de una fábrica, un militar y sus
inferiores jerárquicos, el médico y las enfermeras que trabajan con él en un
hospital, los funcionarios públicos o los empleados estatales bajo sus directivas.
Las actuaciones de esos sujetos no se despliegan en interés directo de quienes
ejercen la autoridad. Por eso, el hecho dañoso del agente no compromete a
quien imparte las órdenes (salvo culpa de éste) sino al verdadero comitente; es
decir y según el caso, la Iglesia Católica, la empresa fabricante, el Estado o el
hospital en cuyo nombre se ejerce la autoridad.
La situación es distinta cuando, por ejemplo, el médico asume una
prestación asistencial, para cuyo cumplimiento se sirve de auxiliares o
colaboradores (enfermeros o anestesistas), en cuyo caso la responsabilidad de
aquél ante el paciente se decide a título de deudor que recurre a la actuación de
otras personas, aunque no sean dependientes (se trata de la segunda hipótesis
regulada en la misma norma).
En algunos casos, tampoco concurre el requisito de la función en interés del
comitente, cuando éste es titular de la actividad que debe desplegar el agente,
pero en la práctica se cumple en interés del dependiente con conocimiento ajeno.
El hecho puede ser realizado “en ejercicio” o “con ocasión” de la función, pero
si es instrumentada para fines diversos y la víctima lo sabe o debe saber,
ninguna responsabilidad puede imponerse al principal.

270
 De tal modo se verifica, entre otras hipótesis, si se trata un negocio lícito o
ilícito que interesa al dependiente y a otra persona, con conocimiento que haya
tenido o debido tener quien resulta perjudicado.
Tampoco procede responsabilidad por hecho dañoso de un funcionario
estatal que actúa como empresario para su propia ventaja, valiéndose de sus
funciones —y eventualmente, de sus influencia políticas— en procura de réditos
personales para sí y para otros. Si los “socios” del funcionario resultan
defraudados por este, no hay motivo para que responda el Estado, a pesar de
que la función haya sido instrumento necesario para causar el perjuicio.
El interés del comitente puede no consistir en una ganancia económica, sino
en una ventaja o utilidad de cualquier clase, incluso espiritual y aun altruista.
No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se funde en algún
vínculo jurídico11.
Por tanto, dicha relación es una noción amplia; comprende no sólo contratos
de trabajo, como entre el dueño de una fábrica y obreros, o una autoridad
familiar y su personal doméstico, sino también la dependencia ocasional y
gratuita, según se verifica con el amigo o vecino que se pone bajo las órdenes de
una persona, para “darle una mano” en alguna tarea, en el curso de la cual
sobreviene un perjuicio ajeno.
Al respecto, se ha declarado que la dependencia no se restringe al ámbito
laboral, sino que “se trata de una situación fáctica de encargo realizado en
interés de otro”. En su virtud, basta con que el principal tenga la posibilidad de
dirigir la actividad del dependiente, lo cual supone que puede precisar en qué
consiste, aunque no indique cómo debe ejecutarse12.
Como la dependencia a los efectos civiles es un género con respecto de la
laboral, que puede no existir13, se la reputa configurada cuando el encargo
deriva de una situación de hecho, ocasional, transitoria o permanente, con o sin
remuneración, y al margen de elección y de vinculación contractual14.
Dicho requisito tradicional, de elección del subordinado, queda absorbido
dentro de la amplia noción de una autorización para obrar, que confiere algún
poder, aun virtual, para impartir indicaciones.
Antes se discutía si hay dependencia ocasional cuando el dueño de un
automotor lo presta a un amigo o pariente, para una gestión en interés
particular de este. La cuestión no es dirimente ya que, de todos modos, la
responsabilidad del propietario por daños ocasionados con el vehículo se decide
objetivamente, por riesgo de la cosa, ya que ese uso no puede reputarse como
contrario a su voluntad (arts. 1757 y 1758).
Sin embargo, conviene remarcar que existe dependencia toda vez que
alguien ha actuado a partir de una autorización ajena, incluso tácita y
presumible.
No se exige que el principal tenga conocimientos específicos sobre la tarea.
Por ejemplo, la circunstancia de que los agentes sean profesionales liberales
no excluye la dependencia, cuan do se someten a control y fiscalización del
comitente para el cual trabajan, o dentro de su órbita de actuación.

271
 En la materia, se ha destacado “la autonomía entre la dependencia jurídica,
técnica (o científica) y económica, de forma que una de ellas no absorbe a la otra
u otras”15.
Por eso, un principal no tiene atribuciones para dirigir opciones científicas y
técnicas que seleccionan y aplican profesionales cuya labor se inserta dentro de
la actividad de aquél. Pero no se exime frente a la víctima por esa libertad con
la cual aquéllos se desenvuelven, pues tal independencia científica no descarta
una dependencia jurídica como determinante de responsabilidad objetiva.

9. MODALIDADES DE DEPENDENCIA

Hay supuestos específicos de dependencia, que se analizan a continuación.

a. Subdependencia

El dependiente de un dependiente depende también del principal de este.

No es menester que dicho principal haya conocido ni aceptado la actuación
del subdependiente. Por ejemplo, en la sublocación de obras o de servicios, o si
un encargado se vale de otro para cumplir una función que se le encargó
personalmente.

b. Dependencia simultánea

Cuando al mismo tiempo un agente trabaja o realiza funciones en interés de

varios, estos principales responden de manera concurrente.
De tal modo, el vigilante nocturno, contratado para custodiar casas de
familia, compromete a todos sus titulares.

c. Funciones alternativas

Si una persona actúa de modo sucesivo para distintos comitentes, sólo

responde aquel con interés en la función en cuyo ejercicio u ocasión se cometió
el hecho.
Así se verifica cuando una empleada doméstica trabaja en horarios
diferentes, para varios patrones.

d. Subordinación transferida

En esta situación, el subordinado de alguien es puesto a disposición de otra

persona, para prestarle un servicio bajo sus órdenes.
Al margen de la responsabilidad del segundo principal, el comitente
originario continúa siendo responsable, si conserva algún poder de dirección
sobre el agente.
Con particular vigor se impone dicha solución cuando la actividad consiste,
precisamente, en una empresa económica que brinda mano de obra o servicios
que organiza en interés ajeno.
En su virtud, las empresas prestatarias de servicios eventuales responden
concurrentemente con las empresas usuarias, por daños causados a terceros con

272
motivo del trabajo desempeñado para éstas. Así, cuando las prestatarias
contratan a trabajadores para ponerlos a disposición temporal de las empresas
clientes, que utilizan esos servicios bajo supervisión de ambas.

e. Dependencia aparente

Se responde incluso en casos de dependencia aparente, que no debe

confundirse con el ejercicio aparente de una dependencia real.
Atendiendo a la primera hipótesis, si una persona se muestra actuando
dentro de la órbita de incumbencia de otra, con aquiescencia aun tácita, debe
reputarse existente la dependencia, en el sentido de conservación por el
comitente de un poder de fiscalización, aun virtual.
Con mayor razón debe responder si el obrar del agente ha estado supeditado
a algún género de autorización por el principal, pues entonces el contralor
existe al menos en el origen.
Entre otras situaciones, así se verifica en el préstamo del automóvil a un
amigo, aunque lo utilice en interés propio, pues los terceros no tienen forma de
conocer el fin al que obedeció el préstamo.
Los principios de dependencia aparente sobre responsabilidad ante terceros,
son aplicables a contratos de locación de obra, toda vez que el dueño se reserva
algún poder en su control o fiscalización.
Entre otros supuestos, así puede constatarse si un consorcio de propiedad
horizontal encarga a una empresa de vigilancia la custodia del edificio; el dueño
de un campo conviene que una empresa le preste servicios de fumigación,
cosecha o desmalezamiento; o si se encomienda a una empresa aun autónoma la
construcción de un edificio.
Por eso, si un transeúnte es lesionado al ser confundido con un ladrón, no es
relevante que el autor del disparo sea sereno del consorcio, agente de una
empresa privada de vigilancia o policía contratado al mismo efecto. Sí lo es, en
cambio, que el agente estaba al servicio del consorcio y que, ejerciendo mal sus
funciones, causó a un tercero un daño inmerecido.

10. DELEGACIÓN DE FUNCIONES SIN DEPENDENCIA

También se responde por dependencia, siquiera aparente, cuando hay

delegación de funciones sin subordinación, pues esa delegación de actividades
propias amplía la esfera de acción mediante conductas ajenas, y los terceros son
ajenos a la entraña de las relaciones con el responsable.
Por ejemplo, si durante las vacaciones de un grupo familiar, los parientes
ocupan la casa y se encargan de cuidarla, los dueños responden por daños
injustos causados por los ocupantes en ocasión de tal cometido —así haya
mediado una actitud de cortesía y colaboración— tal como también habrían
respondido por hechos lesivos de un sereno o casero contratado a aquel efecto.
Carece de relevancia que el delegante no conserve poder alguno de dirección,
en tanto lo haya tenido para decidir la propia delegación.
En realidad, la prescindencia en la supervisión aumenta los riesgos
imputables al principal que es titular de la actividad delegada.

273
 Las ideas expuestas también son válidas en materia contractual, pues la
“tercerización” de los servicios asumidos en otro prestador material, así sea
autónomo, es asunto extraño e inoponible al acreedor.
En el ámbito aquiliano, el organizador de una carrera automovilística
tampoco podría excusarse invocando que delegó el servicio de seguridad en
agentes policiales que, a todo evento, no constituyen terceros por los cuales no
debe responder, cuando su actuar ha sido incluso gestionado por aquel
empresario.
En definitiva, la delegación de funciones compromete a quien era su titular,
haya o no dependencia del sujeto actuante, porque aquel no puede
desentenderse de un ámbito de actividad que es suyo y que ha expandido
mediante otros. En la entraña de la cuestión, sí hay dependencia funcional, en
tanto el ejecutor ha dependido de una autorización para obrar y porque el
delegante conserva siempre un poder de control y supervisión sobre la manera
en que se desenvuelven las funciones, así sea para verificar si se respetan las
condiciones de delegación. Este control debe proyectarse necesariamente a la
protección de terceros, eventuales víctimas de la delegación y el modo en que se
despliega.
Por eso, reiteramos que es francamente inconstitucional lo dispuesto en el
art. 6º de la Ley de Responsabilidad Nº 26.944, en el sentido de que el Estado
“[…] no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los
cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada”.

11. EXPANSIÓN HACIA UNA INTEGRACIÓN FUNCIONAL

La amplitud de la dependencia funcional explica que la idea de

subordinación se haya debilitado. Aquella noción también abarca la integración
de la actividad dañosa dentro de otra principal.
En tal sentido, se alude a la inserción de la actividad que causó el daño en la
misma clase que la desarrollada por el comitente16.
Sin embargo, no es menester identidad de actividades; basta la expansión de
una a través de la otra.
Ello es así con tal que la empresa principal tenga algún poder de control o
injerencia, siquiera virtual o potencial, en el desenvolvimiento de la empresa
dependiente o colaboradora.
Por ejemplo, las empresas de comunicación responden por informaciones
inexactas o agraviantes, emanadas de agencias informativas, porque éstas no
son terceros ajenos, sino copartícipes activos y necesarios de los que el órgano se
vale para desenvolver su actividad.
Diversamente, son terceros extraños los sujetos que informan u opinan a
través de notas firmadas, entrevistas en vivo, solicitadas, correos de lectores o
espacios de publicidad. La responsabilidad de la empresa de comunicación sólo
surge si hizo propia la información o cuando, siendo evidentemente agraviante,
tuvo efectiva oportunidad para negarse a su difusión17.

274
 En general, una empresa contratista responde por hechos dañosos derivados
de la actuación de la empresa subcontratada y sus agentes, quienes no son
reputados como terceros extraños respecto de aquella.
Dentro de tal orden de ideas, se ha declarado que la empresa de telefonía
que concertó con otras una instalación de cableado en la vía pública, es
responsable junto con aquellas por el accidente de tránsito que produce dicho
accionar, llevado a cabo sin las pertinentes medidas de seguridad; debe
responder por los daños sufridos por terceros en la ejecución de la tarea
encomendada porque se trata de trabajos delegados y realizados en su provecho
y beneficio18.
También se ha responsabilizado a una empresa telefónica junto con la
subcontratada para ejecutar una obra, por fallecimiento de un dependiente de
esta a raíz de vicio en un dispositivo de seguridad, ya que la obra en cuestión
“era realizada en su beneficio y como parte integrante de su actividad
económica, pues la instalación y reparación de dicho cableado constituyen
requerimientos propios e insoslayables de su giro empresarial”19.

12. CAUSACIÓN POR EL DEPENDIENTE DE UN DAÑO RESARCIBLE

Como la responsabilidad del principal surge a partir de daños producidos

por dependientes, la relación causal adecuada se establece entre la acción de
estos y el perjuicio.
Aquel queda obligado por causalidad ajena, en tanto la autoría es referible
al dependiente.
La pretensión indemnizatoria debe refutarse si hay dudas sobre la realidad
misma del suceso lesivo, o de la intervención en él de un dependiente20.
No se requiere autoría exclusiva del subordinado; puede tratarse de un
hecho que se enlaza con el de terceros, para generar una consecuencia mediata
previsible.
En tal hipótesis, el principal responde por la integridad del daño, sin
descontar la porción causal referida al obrar extraño (arts 1726 y 1727), porque
no constituye eximente parcial el hecho concausal de terceros (comentario al
art. 1731).
Con mayor razón procede el pago por la total indemnización, cuando el
hecho concausal del tercero configura un caso fortuito interno a la actividad que
compromete al principal (art. 1731 a contrario sensu).
De tal manera se verifica ante el secuestro de recién nacidos en
establecimientos hospitalarios, donde una omisión de dependientes se erige en
concausa que ha tornado factible el hecho dañoso de personas extrañas.
No necesariamente debe tratarse de un acto ilícito. Hay actos justificados
que generan menoscabos injustos; corresponde acentuar el carácter inmerecido
del daño, en lugar de las características del acto. Por ejemplo, en lesiones
inferidas a un peatón por policías que persiguen a un delincuente con un
vehículo desplazado a alta velocidad.

275
 De manera eventual, el comitente puede ser autor mediato del daño, cuando
ha colaborado a su producción con motivo de fallas en la selección y contralor
del agente.
Muchos sostienen que, como la responsabilidad del principal es vicaria de la
del dependiente, deben concurrir presupuestos que permiten responsabilizarlo
como autor material del daño21.
Al contrario, aquella responsabilidad no es refleja sino directa, fundada en el
propio hecho riesgoso de confiar a otro una función para interés personal.
Ello posibilita comprometer al principal aun cuando, en concreto, no surja la
figura de un dependiente responsable22.
Así se verifica en muchos supuestos de autoría anónima de un daño injusto
por algún subordinado, pero sin posibilidad de individualizarlo, ni indagar la
concurrencia de un específico factor de atribución en su contra.
Lo expuesto significa, más ampliamente, que debe haberse producido un
perjuicio dentro de un ámbito de incumbencia del demandado, en condiciones
que permitirían responsabilizar al principal de haber obrado por sí y no
mediante otros.
De tal manera, es menester la injusticia del daño y una relación causal
adecuada con el suceso dañoso, así se ignoren las características precisas que
ha revestido el obrar subordinado.
Por eso, no surge obligación indemnizatoria cuando las particularidades de
aquel suceso evidencian que es imputable a un hecho del propio damnificado o
de un tercero por quien el principal no debe responder, constitutivo de caso
fortuito.

13. HECHO INDIVIDUAL O ACTUACIÓN COLECTIVA

El origen del daño puede consistir en el hecho individual de un dependiente

o en la actuación colectiva de varios sujetos, como un grupo o equipo de agentes
que operan simultáneamente dentro de una empresa o institución; por ejemplo,
malos tratos a un detenido en los que participan varios policías.
Ya se ha dicho que el hecho del dependiente puede no ser causa exclusiva,
sino concausal; hay casos en que el daño producido por terceros ha sido idóneo
junto con un obrar de aquél, que genera una consecuencia mediata resarcible
(arts. 1726 y 1728).
Por ejemplo, responde una empresa de garaje si su sereno fue cómplice del
hurto de un vehículo por un tercero, con el cual éste protagoniza un accidente
de tránsito.

14. DEPENDIENTE SIN DISCERNIMIENTO

Dentro de una perspectiva estricta, si la falta de discernimiento es

concomitante con el encargo de una función, no hay dependencia, pues ésta
presupone que el subordinado se encuentre en condiciones de captar órdenes o
instrucciones.

276
 No obstante, la víctima de un acto involuntario que se muestra realizado
dentro del ámbito de incumbencia de otro, no se encuentra en condiciones de
desentrañar el origen de la vinculación con éste; ni tampoco, si la ausencia de
discernimiento ha sido previa o sobreviniente a la concertación de dicho
encargo.
De allí que basta la apariencia de la relación de encargo, pues de otra
manera se constriñe a la víctima a probar alguna culpa del comitente23.
Por eso, la norma comentada establece expresamente que la falta de
discernimiento del dependiente no excusa al principal.

15. AGENTE ANÓNIMO

No se requiere identificar al dependiente. El principal responde por razón de

la dependencia; pero no a título reflejo de una obligación ajena.
La responsabilidad puede surgir por el hecho dañoso de un agente no
individualizado, pero que con certeza pertenece a la institución del comitente.
Se trata de un supuesto de autoría anónima dentro de la dependencia.
Por ejemplo, la muerte de un soldado conscripto dentro de un regimiento
cuando, con motivo de una cadena de encubrimientos, los partícipes quedan en
el anonimato (caso “Carrasco” que incitó a la derogación del servicio militar
obligatorio en nuestro país); o defraudación o hurto cometido por el empleado
anónimo de un banco en perjuicio de terceros.
Cuando el daño aparece producido dentro del ámbito de la dependencia, el
principal sólo se exime por intervención de una causa extraña. En cambio, es
irrelevante que no pueda individualizarse al autor del daño, ni se logre por
tanto responsabilizarlo.
Con acierto, se ha responsabilizado a un instituto geriátrico por incorrecta
aplicación de una inyección a un internado, aunque no se esclareció quién
ocasionó el daño, en tanto ciertamente el hecho ocurrió en el ámbito de esa
institución. No se trataba de un caso de responsabilidad del grupo de
enfermeras o asistentes por daño causado anónimamente por uno de ellos, sino
que “la responsabilidad del demandado surge de su carácter de deudor de una
prestación para con el damnificado, así como de su deber de garantía respecto
del hecho de sus dependientes”24.
Sobre todo en materia de riesgo de empresas, dicha orientación permite
abarcar no sólo los daños causados por un dependiente anónimo, sino incluso
las fallas no esclarecidas que ocurrieron en la prestación de un servicio o el
desenvolvimiento empresario.
Dentro de tal orientación, a través de clásica doctrina jurisprudencial, se ha
declarado que “si el servicio que creó el empresario —en el caso, hospital
público— no funcionó o funcionó mal o defectuosamente, aunque no se
identifique al dependiente ni se pruebe su culpa individualizada, igualmente se
lo hace responsable si se acredita que la causa del daño se encuentra en la
organización humana que aquel titulariza”25.
La responsabilidad estatal por exceso en la actuación policial tampoco
requiere individualización del autor material del hecho; basta demostrar que
alguno de sus agentes causó el daño, en ejercicio o en ocasión de sus funciones26.
277
16. ACTOS DAÑOSOS INVOLUNTARIOS

La norma dispone que no excusa la falta de discernimiento del dependiente.

Con mayor amplitud, procede señalar que la responsabilidad del principal
puede surgir de un acto involuntario, lo cual comprende conductas viciadas por
error de hecho y coacción.
Dicha solución, que podía ser problemática en el Código anterior pues la
responsabilidad por daños involuntarios era sólo eventual, según pautas de
equidad (art. 907, 2do párrafo), con mayor razón se impone en la actualidad, ya
que es plena la responsabilidad del agente (art. 1750 1er párrafo).
Por eso, con tal que medie objetivo enlace causal con el encargo, aun sin
comprensión o sin libertad del autor, el principal deviene comprometido. Dicha
opinión es compartida incluso por quienes propician su responsabilidad sólo
refleja, a título de repercusión de la imputable al dependiente.
La misma solución se impone para quienes propugnamos una
responsabilidad directa del principal, sin supeditación a la del autor de la
conducta dañosa, pero siempre con el recaudo inexorable de una razonable
relación causal entre el hecho lesivo y la función.

17. AGENTES PÚBLICOS

El art. 1766 dispone que los hechos y las omisiones de funcionarios públicos
en ejercicio de sus funciones, por cumplir de manera irregular sus obligaciones
legales, se rigen por principios y normas del derecho administrativo. Dejando de
lado esta última limitación, claramente inconstitucional por vincularse con un
tema de responsabilidad por daños, regido por el derecho común, procede
rescatar la idea misma de responsabilidad por cumplimiento irregular de
funciones.
El texto alude sólo a funcionarios, pero el título de la norma indica también
a los empleados públicos.
En el ámbito de la responsabilidad del principal —así como en otros— la
unidad de soluciones es lógica y coherente pues, según se ha precisado, más que
un vínculo de subordinación, lo importante es que el agente obre dentro de su
ámbito de incumbencia funcional, aun abusiva o aparentemente, con
autorización incluso tácita; como se trata de asuntos suyos, hay un margen de
supervisión por el principal.
Como señala PIZARRO, la dependencia civil “no anida tanto en la idea de
subordinación”, sino “en el hecho de actuar por cuenta de otro dentro de su
esfera de control”27.
Como derivación lógica de aquella norma y también por analogía con lo
previsto respecto del Estado (art. 1764), no serían aplicables “de manera directa
ni subsidiaria” las previsiones contenidas en el Título IV (“Otras fuentes de
obligaciones”).
En lo específico, no se aplicarían a la responsabilidad civil de un comitente
las normas del Código Civil sobre la genérica responsabilidad por daños, cuando

278
aquél es el Estado, pues entonces sus empleados revisten carácter público, y el
Código remite la regulación al derecho administrativo.
Insistimos en que la solución es inconstitucional, por variados motivos que
se exponen al analizar los arts. 1764 a 1766, sobre responsabilidad del Estado y
de sus agentes, entre los cuales sobresale la violación al principio de igualdad
ante la ley (remitimos a los comentarios sobre dichas previsiones).
No cabe aceptar en sentido adverso que, para que responda el Estado, el
daño debe derivar de quienes integran los cuadros de la Administración porque,
como esa responsabilidad es directa, debe emanar de sus órganos, legitimados
para expresar la voluntad estatal28.
Como en el caso de otras personas jurídicas, públicas o privadas, la
actuación a través de órganos es una de las posibilidades fácticas, que no
excluye la eventualidad de delegar encargos en otras personas, a título de
concesionarios o contratistas comprendidos en la noción amplia de dependencia
que rige en la actualidad.
No siempre el agente que responsabiliza al Estado actúa por él (como un
órgano) sino, a veces, para él (en carácter de dependiente).

18. FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO O SUBJETIVO

CONTRA EL DEPENDIENTE

El principal responde objetivamente por razón de la dependencia; no por la

razón que pueda comprometer al subordinado dañador.
Por eso, basta poner de relieve la causación por algún subordinado de un
daño ajeno injustificado.
En su virtud, no se requiere culpa en el obrar dañoso, según se ha expuesto
al analizar la responsabilidad objetiva por incumplir una obligación de
seguridad (art. 1721), comprendiendo hipótesis en que el hecho dañoso es
cumplido por un dependiente.
Al respecto, frente a un deficiente diagnóstico efectuado por el médico
actuante, corresponde responsabilizar a la empresa de medicina prepaga a la
cual estaba afiliada la víctima, y al servicio de emergencias médicas para el
cual dicho profesional se desempeñaba, por la muerte de aquélla a causa de un
infarto desde que, en los casos de mala praxis, la responsabilidad de los centros
asistenciales posee carácter objetivo, y las demandadas no han logrado
acreditar que el daño se hubiere producido por el hecho de la propia víctima, la
culpa de un tercero distinto de su dependiente, caso fortuito o fuerza mayor29.
Incluso, la eventual responsabilidad del dependiente puede sustentarse en
un factor objetivo de atribución.
Así se verifica cuando el agente es dueño o guardián de las cosas con o por
cuyo riesgo o vicio se produce el daño. Las presunciones de culpa o de
causalidad contra el dependiente, que posibilitan responsabilizarlo, operan para
comprometer simultáneamente al principal, aunque éste no sea dueño o
guardián de los objetos utilizados. Es que entonces sigue en pie la circunstancia
dirimente de que esa instrumentación se efectúa en interés suyo.
Surgen entonces responsabilidades objetivas concurrentes: del agente a
título de dueño o guardián, y del principal para quien actúa.

279
 Sin embargo, como el factor de atribución de la responsabilidad del principal
es el riesgo creado, no cabe exigir la configuración simultánea —ni siquiera
teórica— de una responsabilidad del dependiente, porque aquélla encuentra en
sí misma la razón que la justifica.
Dicho motivo legitimante del deber resarcitorio reside en la peligrosidad de
recurrir a servicios ajenos —por esta razón se garantiza la reparación de
daños— aunque en el curso de su desenvolvimiento no se identifique con
precisión una conducta riesgosa o reprochable de determinados subordinados,
asunto que no es indispensable que pruebe la víctima.

19. RELACIÓN DEL ACTO CON LAS FUNCIONES

El acto dañoso debe emanar de un dependiente, lo cual implica que el agente

haya actuado con motivo de su función. Fuera de la función, deja de ser
dependiente para convertirse en un extraño, y cesa todo poder de fiscalización
del principal.
Una persona que presta servicios a otra, no se encuentra sometida a ésta en
todo momento, sino únicamente en el marco de la función.
Por eso, el precepto introduce el límite causal tradicionalmente aceptado, en
el sentido de que el daño debe ser causado “en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas”.
Al igual que en la responsabilidad de la persona jurídica por hechos de sus
directores o administradores (art. 1763), se presenta la incógnita sobre si los
ejecutados por dependientes en ocasión de las funciones bastan para
comprometer al principal, o si es menester algún recaudo adicional, que revele
alguna específica adecuación causal acorde con reglas de lógica, experiencia y
sentido común30.
No cabe duda de que ese nexo causal con las funciones siempre existe cuando
el daño se infiere en el curso de su ejercicio, pero se presenta como dudoso en
muchos supuestos donde hay un vínculo ocasional con el encargo; sólo por un
contexto de lugar, tiempo u otras circunstancias secundarias.
Así suele verificarse en la hipótesis, relativamente frecuente, de un delito
sexual cometido por el dependiente en el ámbito de su trabajo, o en la casa de
un vecino.

20. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

El principal responde por hechos dañosos del dependiente en ejercicio de la

función, pues entonces el acto es congruente o compatible con el encargo.
Es obvio que si la función se cumple correctamente, no surgirían daños o
serían excepcionales.
Por tanto, el nexo con el suceso lesivo presupone desvíos o irregularidades,
que engloban el mal ejercicio de la función, el abuso y su ejercicio aparente.

21. DESEMPEÑO FUNCIONAL INCORRECTO

El mal ejercicio de la función significa realización del encargo de manera

torpe, irregular, con medios inadecuados o empleados dolosa o culpablemente.

280
 En tales supuestos, el agente procura llevar a cabo el encargo, pero con
violación de lineamientos a los que debía ajustarse.
Entre otras situaciones, así se verifica en la agresión del cobrador contra un
cliente del principal que se niega a pagar la deuda; el dependiente que en
cumplimiento de su misión conduce un automotor y embiste a un peatón que
cruzaba la calzada con luz del semáforo a su favor; un empleado municipal
enciende fuego para desmalezar, determinando la propagación de un incendio;
un empleado bancario omite razonable contralor de la firma falsificada en un
cheque que se presenta y paga con daño para el titular de la cuenta.

22. ABUSO DE LA FUNCIÓN

También se responde por daños causados abusando de la función, en cuya

hipótesis media extralimitación; el agente contraría instrucciones o asume una
tarea que no le correspondía pero aparentemente comprendida en el encargo.
En situaciones como las reseñadas no existe negación de la función, sino una
deformación o desviación, suficiente para comprometer al principal.
El abuso engloba excesos en el despliegue del cometido, aunque persigan
fines personales y hasta eventualmente delictivos.
Por ejemplo, un chofer utiliza en interés suyo un automotor destinado a
transporte colectivo en interés del comitente; el empleado de una agencia de
venta de automotores se apropia del vehículo entregado por el cliente como
forma de pago; el cuidador de un vestuario, sin estar autorizado, recibe
pertenencias de los socios del club y se apodera de ellas; policías de “gatillo
fácil” agreden por venganza o motivos fútiles.
En sentido aquiescente, se ha responsabilizado a una concesionaria de
automotores por el hecho del dependiente que cobró ilegítimamente parte del
precio de adquisición de un auto, “independientemente de que haya utilizado
comprobantes o sellos falsos o que haya actuado o no con fidelidad en relación al
principal (…) No es necesario que éste haya impulsado o aprobado la comisión
de acciones ilícitas; basta una razonable relación de causalidad inequívoca
entre el hecho ilícito del subordinado y su función. No puede perjudicar a
terceros el hecho de que el dependiente haya o no rendido cuentas o que haya
obrado excediendo o en abuso de su función; al margen de que el principal
cuenta con acción para perseguir al empleado por daños que su exceso le
ocasiona”31.

23. EJERCICIO APARENTE

Todavía con mayor razón que en la dependencia aparente, las consecuencias

dañosas del ejercicio aparente de la función deben ser asumidas por el principal
que contribuyó a crear esa apariencia, y no por terceros que desconocen la
extralimitación.
Entre otras hipótesis, así se verifica cuando el dependiente instrumenta la
función para sí mismo, como en el ejemplo frecuente del chofer de un vehículo
que provoca un accidente cuando lo utiliza fuera del horario de trabajo y en
interés propio.

281
 Los demás soportan dificultades prácticas, y a veces radical imposibilidad,
para esclarecer la extensión de las funciones, con la consecuente posibilidad de
fraudes en su perjuicio.
Determinar cuál es la índole de las tareas, las órdenes impartidas, si se
trataba de una gestión que, aunque las desbordaba, era de interés del principal,
escapa comúnmente al conocimiento de los damnificados, que sólo tienen con los
autores la vinculación que surge del hecho.
A la inversa, si la víctima sabía o debía saber que el subordinado actuaba
por su propia cuenta, como director de sí mismo, no hay apariencia alguna que
pueda comprometer al principal.
De allí que elimina la responsabilidad del comitente, el conocimiento o
incluso un deber de conocimiento por el tercero de que el agente obraba fuera de
sus funciones. La apariencia no puede ser invocada por terceros cuya buena fe
es irrazonable o ingenua.
Por consiguiente, el empleado que durante un viaje en cumplimiento de su
función, admite a un amigo en el vehículo, no obliga al principal en caso de
accidente con daño para ese pasajero. Aunque el viaje del dependiente se ejecute
para el principal, no ocurre lo mismo con el viaje del tercero, quien sabe que se
efectúa en interés propio y por decisión exclusiva del conductor (dejamos aquí
de lado la posible responsabilidad de quién sea dueño o guardián del automotor,
por daño derivado del riesgo o vicio de éste y con motivo del transporte
benévolo).
Cuando un dependiente se vale de las funciones para realizar un negocio con
otro, el principal no responde en caso de que el tercero resulte defraudado, pues
los copartícipes han obrado a sabiendas de que la función era abusivamente
instrumentada para sus intereses personales, y no por cuenta del principal.
De tal modo, si un empleado bancario confiere un préstamo de dinero que
pertenece a la institución, para invertir en una empresa conjunta con el
prestatario.
Por el contrario, es entonces el comitente quien, de resultar dañado, tendrá
eventual acción resarcitoria contra su dependiente y el tercero; como en
defraudaciones a bancos por sus funcionarios, al otorgar préstamos a
insolventes o con garantías ridículas.

24. OCASIÓN DE LA FUNCIÓN

Siempre ha sido dificultoso en determinar si el principal queda obligado por

actos perjudiciales que el dependiente realiza en ocasión de la función, sin
ejercerla.
En general, los hechos en ocasión de la función son extraños a la actividad
encomendada, pero mantienen alguna vinculación con ésta.
Ha terminado por prevalecer la postura amplia, que confiere vigencia a la
ocasión funcional para responsabilizar al principal.
Sin embargo, no se acepta que cualquier ocasión de la función comprometa
al principal, sino que se introducen criterios restrictivos diversos, que
aproximan muchas soluciones prácticas a un ejercicio aparente o abusivo.

282
 De tal modo, que se trate de una ocasión indispensable, como si la función ha
sido condición necesaria del hecho o, por lo menos ha facilitado
extraordinariamente su ejecución; o aunque no medie ejercicio del encargo, o si
entre función y daño media una relación de medio a fin, en cuya virtud el hecho
no habría podido producirse salvo en calidad de dependiente32.
Predomina el criterio sobre una razonable adecuación causal entre la
función y el daño33, sin que baste que el encargo sea simple condición necesaria
del suceso.
Se reflexiona con acierto que “si el dañador se vale de la oportunidad que le
brindan circunstancias espaciales y temporales que proporciona la función,
aunque ésta no sea determinante e indispensable para cometer el ilícito, el
principal responde, siempre que el daño resulte una consecuencia inmediata o
mediata previsible de la función”34.
En el tema suelen registrarse algunas confusiones. Siempre debe existir
relación causal adecuada entre el hecho del dependiente y el daño que debe
resarcir el principal; así, no surge obligación ninguna cuando aquél interviene
como simple partícipe material en un suceso, donde el autor dañoso es otra
persona. El problema se suscita a partir de la conexión entre ese hecho lesivo y
las funciones.
Si entonces se exigiera estricta causalidad adecuada, el principal sólo
respondería por actos realizado en ejercicio (aun aparente o abusivo) de las
funciones.
No obstante, es doctrina consolidada y a esta altura irrefutable, que también
queda comprometido por los ejecutados en ocasión del encargo, donde basta una
razonable ligazón causal entre el suceso nocivo y las funciones. En cambio, no
es suficiente que hayan brindado una simple condición de cualquier índole, por
más indispensable que sea, sino con alguna influencia relevante para producir
el daño.
En su virtud, es equivocada la opinión de que basta que el dependiente haya
obrado en ejercicio o con ocasión de las funciones, “aun cuando sus actos no
sean la causa inmediata o mediata previsible del resultado provocado”, y
también es errado afirmar que se aplica entonces la teoría de la equivalencia de
las condiciones35.
El desacierto es doble. Por un lado, reiteramos, entre el hecho del
dependiente y el daño debe mediar relación causal adecuada. Siempre debe
existir esa proveniencia causal adecuada desde la dependencia, aunque se
ignore en concreto quién fue el agente del daño, con tal que no sea un tercero
extraño.
Por otra parte, la función no puede ser mera condición (como en la teoría
sobre su equivalencia) sino “algo más”, que la destaque con razonable incidencia
en el obrar dañoso.
Dentro de dicha orientación, se ha responsabilizado al comitente por robo
perpetrado por un taxista contra sus pasajeros, pues “la relación de
dependencia brindó al autor la ocasión o el motivo para cometer el hecho ilícito
—abuso de la función— constituyéndose en causa adecuada del daño”36.
En procura de algún límite, se destaca cómo “no basta que la función sea
una mera condición del daño. No cualquier ocasión de la función es apta para
283
comprometer la responsabilidad. Cuando el agente sólo aprovecha la
oportunidad que las funciones le brindan para causar el daño, cuando las
funciones sólo le han suministrado la coyuntura propicia para causarlo, no
resulta en principio comprometida la responsabilidad (….) especialmente,
cuando con abstracción de la función, el perjuicio habría sobrevenido
igualmente”. En cambio, es preciso que “la función sobresalga nítidamente
sobre los demás elementos que suministre el caso analizado, aportando un dato
esencial”37.
Por eso, se ha responsabilizado al principal por daños causados por un
dependiente a un superior jerárquico con motivo de una sanción que éste le
aplicara38; y no en cambio, en ocasión de una riña con compañeros de trabajo
por motivos ajenos al desempeño, así el hecho haya sucedido en el lugar donde
se desarrollaba39.

25. APLICACIONES SOBRE UNA OCASIÓN FUNCIONAL

En realidad, algunos ejemplos sobre ocasión funcional significan ejercicio

aparente y abusivo.
De tal manera, cuando el empleado de un taller mecánico conduce sin
permiso y en provecho propio el automóvil dejado para refacción, pese a que ese
uso sólo estaba permitido a fin de probar si estaba correctamente reparado. Hay
entonces ejercicio de la función, abusivo y aparente, desviado y deformado, pero
objetivamente coincidente con el encargo (que era conducir el automotor,
aunque con un fin distinto del autorizado).
El problema sobre qué “ocasión” responsabiliza queda supeditado a prudente
valoración judicial, según pautas de racionalidad y circunstancias del caso.
Pero es precisamente al analizar los casos concretos donde afloran rotundas
disidencias, cualquiera sea la postura de la que se haya partido.
Hay casos más claros que otros. De tal modo, si una empleada doméstica
utiliza el teléfono de su empleador para proferir injurias, insultos u hostiga de
cualquier forma a terceros, no sólo no se aprecia ninguna relación causal con la
función, sino que esas conductas agresivas podrían haberse ejecutado usando
cualquier otro teléfono.
Por eso, se ha precisado que “el mero hecho de que la empleada
‘aprovechara’ las horas de trabajo, para perturbar la tranquilidad de otra
persona, de ninguna manera vincula sustancialmente el daño a la función, pues
lo cierto es que ella hubiese podido llamar desde cualquier teléfono; sus tareas
no tenían relación alguna con ese aparato; se trataba, consecuentemente, de un
daño ‘absolutamente separable’ de la tarea”40.
En cambio, hay supuestos más dudosos. Se ha negado que concurra una
“ocasión funcional” con influencia causal, si un chofer viola a una persona en el
automóvil de su empleador o cuando un empleado ferroviario realiza
contrabando durante los viajes que realiza41.
Sustentamos algunas ideas disímiles. Parece incuestionable que si un
empleado está contratado para realizar viajes internacionales, obliga al
principal por daños derivados de contrabando que se consuma aprovechando
ese encargo; verosímilmente no habría podido concretar esa precisa conducta
usando vehículos particulares ni trasladándose como un sujeto común. La

284
función encomendada ha significado un instrumento prácticamente
indispensable, además de un previsible aflojamiento en controles de la
mercadería trasladada.
El tema de abusos sexuales exige desbrozar circunstancias, que tornan
variables las soluciones.
Si la función del chofer era conducir un pasajero a determinado destino, se
presupone que, ante todo, debe llegar incólume a ese lugar; por eso, el abuso
sexual en cuestión —u otro tipo de agresión— responsabiliza al principal a
título de ocasión funcional. Esa directiva es imperiosa cuando el compromiso de
traslado se asume en relación con personas vulnerables (niños, ancianos o
discapacitados), donde el contratante tiene en vista la responsabilidad de la
empresa y de sus agentes para protegerlos (sobre todo, no lastimarlos), y no sólo
una correcta actividad material de conducción (ver art. 1723 sobre
responsabilidad objetiva, por mediar obligación de asegurar un resultado).
Otro tema es si el chofer usa el automóvil del empleador para pasear u otro
fin personal y, en el curso de tal actividad propia, invita o presiona a alguien
para ascender, y comete allí el abuso sexual. Esta es una ocasión meramente
circunstancial, sin relevancia causal, en tanto dicha conducta también pudo
desplegarse en cualquier otro vehículo.
Se ha considerado que se justifica la responsabilidad del Estado, si soldados
en ejercicio de operativos militares violan a una menor en dependencias de la
institución, adonde la habían trasladado con el pretexto de averiguar sus
antecedentes; o si se verifica una agresión similar de policías contra una
prostituta trasladada para control de sanidad. Estos casos suelen exponerse
como de ocasión de la función, pero implican en realidad abuso de ella.
También estimamos incuestionable la responsabilidad de una clínica con
motivo de agresión sexual por un ginecólogo cuya función torna proclive
contactos íntimos con sus pacientes, abriendo margen para eventuales abusos; o
por un anestesista aprovechando la inconsciencia del paciente.
Procede una solución similar cuando el agresor es un enfermero pues, en
cualquiera de esas alternativas no se ha prometido curar enfermedades, pero sí
no dañar con motivo del tratamiento (juramento hipocrático), mucho menos
valiéndose de la vulnerabilidad de un enfermo eventualmente débil o inerme, y
a veces sin conciencia. Se trata de una obligación de seguridad, que genera
responsabilidad objetiva por afrentas a la incolumidad imputables a médicos o
auxiliares de la institución.
Tampoco son pacíficas las soluciones en caso de lesiones u homicidio
causados por un policía, por motivos personales y estando de franco con el arma
de la repartición, que es de portación permanente obligatoria, como cuando
agrede con ella a una novia por celos.
La mayoría de los autores y tribunales consideran entonces que el Estado
debe responder, aunque no existe allí daño causado en ejercicio de la función,
sino en ocasión de ella42.
Diversamente, algunos vierten una opinión negativa porque el agente
imprimió al arma un “uso contrario a la finalidad social de su entrega”43; o
porque no basta que el arma constituya vía instrumental (probablemente el

285
daño habría sobrevenido igualmente) pues lo que sobresale es un impulso
personal como determinante del acto44.
Es acertada la postura afirmativa. Aun dejando de lado argumentación
relativa a la responsabilidad del Estado por “falta de servicio” (especialmente,
por omisión de contralor de sus policías) o como dueño del arma cuyo uso confió
a un agente, concurre una decisiva ocasión funcional. Un policía debe portarla
de manera permanente y, además de encontrarse adiestrado para
instrumentarla en cualquier momento y lugar, le confiere sentimiento de poder,
supremacía y eventual impunidad. No es cualquier instrumento, sino uno
estrechamente ligado con su función; por eso, se torna conjetural que el hecho
podría haberse cometido usando otro elemento como un cuchillo. Aunque el acto
se inspire en móviles pasionales, preexiste un contexto funcional riesgoso en
grado sumo. Además, “disparar el arma” coincide materialmente con la
incumbencia; no es conducta ajena o extraña a la función, así haya deformación
abusiva y desvío de sus finalidades. Incluso, algo falló en la capacitación y
control psicológico de esos agentes, encargados de tareas nobles en beneficio
comunitario, pero también peligrosas en grado sumo.

26. EXIMENTES

El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto dañoso

cometido por su dependiente. Como su responsabilidad se funda en un factor
objetivo de atribución, es inexcusable subjetivamente.
El principal tampoco se exime probando ausencia de responsabilidad de sus
dependientes, si el suceso emana del ámbito de la actividad subordinada y hay
conexión con las funciones, aun cuando los dañadores no logren ser
identificados.
Normalmente, la víctima debe probar los requisitos antes estudiados para
que surja responsabilidad del comitente; sobre todo, que el daño fue causado
por un dependiente en ocasión de sus funciones; si así lo hace, en realidad no
cabe eximente alguna.
Pero el principal demandado puede anticiparse a demostrar que esos
recaudos no concurren: que el daño no es resarcible, que es imputable a la
propia víctima o a tercero, o que el suceso nocivo ejecutado por su dependiente
no guarda vinculación con las funciones (eximente específico).
En suma, como regla, el principal puede oponer todas las defensas propias, y
también las que tendría su dependiente, en tanto tiendan a desvirtuar la
configuración de un daño resarcible por el demandado.
Sin embargo, reiteramos, no es defensa válida la circunstancia de no poder
ubicar a un dependiente responsable.

27. CARÁCTER DIRECTO DE LA RESPONSABILIDAD

Al examinar la responsabilidad del deudor por daños inferidos por sujetos de

quienes se sirve para cumplir sus obligaciones (art. 1753, 2do supuesto),
destacamos que es directa, como también se verifica genéricamente en la
responsabilidad de cualquier principal por hechos lesivos de sujetos a los que
confiere intervención en sus asuntos.

286
 Hay un título personal para responder, que puede ser distinto del que
compromete al agente, como el riesgo que asume el principal y la culpa que a
veces es exigible en el dañador.
Aquella responsabilidad es autónoma (no refleja), supeditada a recaudos
propios.
Aunque la causación del daño sea materialmente referible al dependiente,
no se requiere su responsabilidad simultánea.

28. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DEL DEPENDIENTE

Disponía el Código de Vélez Sársfield que los damnificados pueden perseguir

directamente a los civilmente responsables, sin estar obligados a llevar a juicio
a los autores del hecho (art. 1122).
La norma se refería a la hipótesis más común; con frecuencia, a la víctima
interesa demandar sólo al principal, porque el subordinado suele ser
insolvente45.
Además, reiteramos, a veces se sabe que el daño ha sido causado por un
dependiente, pero no logra ser identificado, de modo que sólo cabe en la práctica
accionar contra el principal.
De tal modo ocurre ante el disparo efectuado en un tiroteo emanado de un
grupo de policías, que hiere a un tercero, sin que logre individualizarse al autor
de las lesiones.
Sin embargo, las responsabilidades de principal y dependiente son
indistintas, de manera que la víctima puede demandar, a su elección y por el
total del daño, a uno, a otro o ambos (art. 851, inc. a).
El precepto comentado mantiene en esencia dicha solución, al disponer que
la responsabilidad del principal concurre con la del dependiente.
Ese carácter deriva de que, aunque el daño es único y tiene causa idéntica
(el hecho dañoso del dependiente) las obligaciones del principal y el
subordinado responden a “causas distintas”, según se precisa en el art.1751 a
propósito de pluralidad de responsables46.
Así, el principal responde con motivo de una garantía fundada en el riesgo
por accionar ajeno y el dependiente por factores de atribución que varían según
el caso (culpa, riesgo o vicio de la cosa usada…)47.
Entre otras derivaciones prácticas, ello implica que la víctima puede
accionar contra aquél, sin necesidad de demandar también al autor del daño48, a
la inversa, o los dos, de manera separada o conjunta (alternativas previstas
expresamente en el art. 1773).
Sin embargo, no es requisito que la víctima pruebe alguna razón para
responsabilizar simultáneamente al subordinado, el cual incluso puede ser
desconocido.

29. ACCIONES DE REGRESO

Como regla, si el principal afronta la indemnización, puede exigir que el

dependiente le reembolse el monto abonado.

287
 En el sistema del Código anterior, la finalidad era que, en definitiva, el
agente culpable afrontase las consecuencias del daño (art. 1123).
En la actualidad, dado que la responsabilidad del dependiente puede
decidirse también a título de riesgo, la acción de repetición debe ser admitida,
siquiera en parte, cuando aquel había creado uno mayor que el comitente.
Por ejemplo, el consorcio de propiedad horizontal que indemniza el daño
inferido a un tercero por agentes de una empresa de vigilancia, puede repetir
total o parcialmente contra esta, según la incidencia del aporte causal de cada
cual.
Lo expuesto implica que cabe distribuir entre ambos la indemnización —en
lugar de decidirse un reembolso completo— si comparten el riesgo que origina
el daño, como cuando la empresa subordinada tiene interés propio en la
incumbencia.
Se aplican reglas genéricas y pautas de evaluación circunstancial,
examinadas a propósito de las acciones de repetición entre obligados
concurrentes, cuando alguno abona con exclusividad la indemnización debida a
la víctima, o en mayor grado del que le corresponde (comentario al art. 1751
sobre pluralidad de responsables).
Así, en general, una empresa directamente ejecutora de la actividad inserta
funcionalmente dentro de la titularidad de otra (por ser la originaria
contratista o propietaria de la marca) tiene una más acentuada intervención en
la creación del riesgo imputable a ambas.
Cuando no puede ser esclarecido el grado de participación causal en el
suceso, la carga indemnizatoria se distribuye por partes iguales (arts. 851, inc.
h, y 841, último párrafo).
Desde luego, cabe que la acción de repetición no pueda ser ejercida en los
hechos, como en el daño causado por un dependiente no individualizado, o si el
dañador identificado es insolvente.
Se trata de contingencias propias del riesgo de la actividad, muchas veces
empresarial, donde se recurre a la actuación de terceros. Ese riesgo, dirimente
para definir la responsabilidad ante la víctima, también integra la situación
aleatoria de todo principal, quien asume la eventualidad de soportar
definitivamente la carga nociva.

288
Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que
causen (…) las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

(Del deudor por personas de quienes se sirve para cumplir)

Concordancias
Arts. 732, 776, 1716, 1722, 1723, 1728, 1749, 1750, 1756, 1763, 1764, 1765,
1766, 1767, 1768, 1773.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1113, 1122 y 1123; Proyecto 1936, arts. 570 y 890;
Anteproyecto 1954, arts. 859 y 1085; Proyecto 1987, art. 521; Proyecto
1992, art. 1583; Proyecto 1993, art. 521; Proyecto 1998, art. 1657.

1. Contenido de la norma
2. Responsabilidad obligacional por hecho ajeno
3. Unidad de régimen
4. La responsabilidad es directa
5. Factor objetivo de atribución
6. Fundamento
a. Estructura del vínculo obligacional
b. Culpa en la elección o vigilancia
c. Representación o sustitución
d. Garantía
e. Riesgo creado
7. Personas por las cuales responde el deudor
8. Agentes públicos
9. Incumplimiento de la prestación o del deber de proteger al acreedor
10. Conexión causal del acto con la función
11. Eximentes
12. Dispensa anticipada de responsabilidad
13. Responsabilidad concurrente del autor del daño

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1. CONTENIDO DE LA NORMA

En la misma norma ahora comentada, se insertan dos supuestos

entrelazados y muchas veces coincidentes en la práctica:
a) en general, responsabilidad del principal por hecho dañoso del
dependiente, ya examinada;
b) la que incumbe al deudor por daños que causan personas, dependientes o
no, de las que se sirve para cumplir sus obligaciones.
Ambas responsabilidades tienen varios presupuestos y efectos comunes;
entre ellos, los allí indicados: no sirve de excusa la falta de discernimiento del
autor del daño, y quien encargó el cometido responde de manera concurrente.

2. RESPONSABILIDAD OBLIGACIONAL POR HECHO AJENO

El deudor responde por el daño causado al acreedor, con motivo del hecho de
quienes se sirve para ejecutar la prestación, cuando se traduce en
incumplimiento o su mal cumplimiento.
Sería inaceptable que el deudor se libere por haber introducido a otras
personas en la ejecución de lo pactado.
Su situación no debe ser más ventajosa cuando delega el cumplimiento de la
prestación, que cuando la ejecuta por sí mismo.
Además, la responsabilidad obligacional por hecho ajeno debe guardar
elemental analogía con la aquiliana (daños causados por dependientes), de
manera coherente con la unificación del sistema resarcitorio, con prescindencia
del deber violado (art. 1716).
Cada vez son más escasos los supuestos en que el deudor ejecuta
personalmente la prestación prometida.
Muchas contrataciones se conciertan por empresas, que necesariamente se
valen de sus agentes o de otras empresas auxiliares para cumplir con lo
pactado.

3. UNIDAD DE RÉGIMEN

Las reglas básicas que rigen la responsabilidad en estudio son similares a

las que pesan sobre el principal por hecho de subordinados, con algunas
particularidades derivadas del previo vínculo obligacional.
La diferencia esencial radica en que, en el último caso, el daño surge de la
frustración total o parcial de una prestación adeudada.
La responsabilidad del deudor por el hecho de personas de las que se vale
para cumplir la prestación, es contractual si el daño se vincula con su
incumplimiento o con su defectuoso cumplimiento; mientras que debe
calificarse como extracontractual si el perjuicio no guarda conexión con la
prestación prometida.
Por ejemplo, responde contractualmente una empresa de servicios a raíz de
la incorrecta ejecución por sus dependientes del trabajo encomendado en una
vivienda; y a título extracontractual, si hurtan objetos del dueño de casa.

290
 Por otro lado, la responsabilidad de un sujeto en el curso de su actividad y
por un mismo suceso lesivo, puede ser contractual o extracontractual, según el
vínculo con el damnificado.
De tal modo, la responsabilidad de una empresa de transporte es contractual
si el perjuicio es sufrido por los pasajeros, y extracontractual cuando lo
experimentan terceros cuyos vehículos resultan embestidos. También es
extracontractual cuando aquél ha fallecido y accionan damnificados indirectos
por el perjuicio derivado de esa muerte, pues éstos tampoco tenían un nexo
previo con el demandado.
En cualquiera de esas alternativas, se ha unificado el régimen aplicable en
varios aspectos básicos de la mayor importancia (como la normativa básica
sobre plazos de prescripción; ver comentario al art. 1716).
Ello, al margen de la subsistencia de algunas disparidades, como la
posibilidad de un resarcimiento en materia contractual con alcance
eventualmente diverso, por limitación a consecuencias previsibles al momento
del convenio (comentario al art. 1728).

4. LA RESPONSABILIDAD ES DIRECTA

Aun cuando el incumplimiento material provenga de una actuación ajena

incorporada por el deudor, su responsabilidad es directa, a partir del vínculo
asumido con el acreedor, que se mantiene invariable.
Se suele enunciar dicha característica como particularidad de la
responsabilidad obligacional por hecho ajeno1.
Así se recepta en el Código, al declarar responsable directo a “quien
incumple una obligación” (art. 1749) con lo cual resulta irrelevante que la
inejecución provenga de un hecho propio o ajeno.
Sin embargo, también es directa la responsabilidad aquiliana que incumbe a
un principal por hecho de un dependiente.
La autoría de la conducta dañosa es entonces imputable al subordinado,
pero aquél queda obligado por el propio hecho riesgoso de expandir su actuación
recurriendo a otros sujetos. Media un título personal para responder, que por
eso no requiere demanda simultánea contra el agente; incluso, puede
permanecer en el anonimato y resultar imposible responsabilizarlo.
La particularidad reside en que ese carácter directo de la responsabilidad se
acentúa en el caso del deudor que incorpora a terceros porque, a raíz de la
previa obligación, deviene irrelevante la sustitución o colaboración por otras
personas, y tampoco interesan las modalidades del nexo interno que pueda
existir con ellas.
El deudor jurídicamente permanece frente al acreedor. Es el incumplidor
desde la óptica del vínculo obligacional, sin importar quién ha provocado en los
hechos ese incumplimiento.
Dentro de tal orden de ideas, se precisa que cuando una entidad hospitalaria
se vale de médicos para cumplir su prestación de salud “su responsabilidad
emergente del contrato asistencial frente al paciente es siempre directa. Y ello
porque, el establecimiento asistencial se sirve de la actividad ajena de los
médicos para el cumplimiento integral de su obligación, y habrá de responder

291
por quienes son sus sustitutos, auxiliares o copartícipes —no dependientes—,
en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le
interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un
tercero del cual éste se valga para sus fines. Y de la equivalencia de
comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, se determina que
el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio
deudor. Diversamente a lo que ocurre en la esfera extracontractual, como el
fundamento de esta responsabilidad radica en la estructura y efectos de la
relación jurídica obligacional, para que el deudor sea civilmente responsable por
el hecho del auxiliar no es necesario que exista una relación de dependencia o
subordinación”2.
Cuando la inejecución de la prestación se imputa materialmente a un
tercero, dicha circunstancia no es por completo indiferente, pues el esfuerzo
probatorio se centrará en esa actividad para determinar si ha mediado
incumplimiento; no a una conducta en tal sentido del deudor, por hipótesis
ausente en sentido fáctico, pues no es el autor de la acción u omisión lesiva.
En la práctica, la inejecución y la causación de daños se refieren entonces a
un hecho lesivo ajeno respecto del deudor quien, sin embargo, queda
responsabilizado por el hecho propio de incumplir su obligación.
Por otro lado, se esfuma la diferencia con la responsabilidad de cualquier
principal, cuando no se trata de daños derivados de esa inejecución (en la
prestación básica o en las seguridades anexas), sino de otros adicionales y
contra intereses diversos de los tenidos en vista al pactar la obligación. En esta
otra alternativa, y al igual que para todo principal, es menester que el encargo
haya constituido ocasión funcional, causalmente relevante para ejecutar el
hecho dañoso.
En realidad, toda responsabilidad es directa (por un título propio). Este
carácter directo apuntado a la obligación que asume un deudor, aunque la
ejecución material sea asumida por sus agentes, tiene como efecto práctico
enervar la índole refleja que antes se adjudicaba a un sujeto por conductas
lesivas de personas bajo su incumbencia.
A pesar de que la responsabilidad personal del ejecutor puede servir de
plataforma a fin de trasladar sus presupuestos a la del obligado frente al
acreedor, en otros casos la responsabilidad de éste también puede surgir sin
otra simultánea de aquél, e incluso por factores de atribución distintos.
La situación es clara cuando la obligación indemnizatoria del deudor surge
por una falla de servicio en una actividad empresarial, donde la responsabilidad
es objetiva, por riesgo creado (art. 1757, 2do supuesto); no por mero reflejo de
una responsabilidad subjetiva del prestador material, que en los hechos puede
ser inexistente.
Entre otras aplicaciones, así se verifica cuando el daño resulta de una falla
real, aun de proveniencia ignorada, dentro de una institución pública o privada
de carácter asistencial, que revela un incumplimiento del servicio de salud, con
independencia de culpas de los ejecutores, que pueden ser inexistentes o de
imposible esclarecimiento.
En múltiples ocasiones, la autoría del obrar lesivo queda ignorada, y además
es irrelevante determinarla, cuando no representa una causa ajena sino

292
interna, que no libera si significa “una contingencia propia del servicio o de la
actividad” (art. 1733, inc. e).
5. FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

La responsabilidad por el hecho de personas de las que el deudor se sirve

para cumplir reviste carácter objetivo, al margen de cuál sea el factor de
atribución en lo atinente al incumplimiento de la prestación debida.
Cuando esa prestación es de medios, el deudor cumple desplegando una
conducta diligente para no frustrar el resultado que el acreedor aspira; y si es
de fines, garantiza el logro de tal resultado. Por eso, en aquel caso se libera
probando ausencia de culpa, y en este, sólo una causa ajena (arts. 1721 a
1723)3.
La situación no varía cuando la ejecución se intenta a través de otro, pues
entonces el deudor garantiza el cumplimiento por ese sujeto en iguales términos
que si hubiese obrado por sí.
A partir del incumplimiento material, a su vez condicionado por la
naturaleza de la prestación asumida —de medios o de resultado—, surge
responsabilidad inexcusable del deudor por el hecho del tercero.
Hay casos en que se encuentra proscripta la sola incorporación de terceros
en el desarrollo de la prestación, lo cual se verifica toda vez que “de la
convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que
éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección
se presume en los contratos que suponen una confianza especial” (art. 776).
En tales condiciones, la sola delegación de la actividad personal en otro
sujeto significa incumplimiento y genera al menos daño moral, así aquel haya
satisfecho puntualmente la prestación adeudada. De tal manera, cuando el
cirujano elegido se hace reemplazar por otro en la intervención quirúrgica del
paciente.

6. FUNDAMENTO

La responsabilidad del deudor hacia el acreedor a raíz de intervenir otros

sujetos en el cumplimiento, ha sido justificada de diversa manera.

a. Estructura del vínculo obligacional

Una concepción examina la estructura de la relación obligatoria, donde la

intervención de otras personas por voluntad del deudor genera dos
conclusiones:
a) La irrelevancia jurídica de la sustitución.
b) La equivalencia de comportamientos en la ejecución material de la
prestación, por el deudor o por otras personas.
La obligación vincula al acreedor sólo con el deudor. Cuando este recurre al
servicio de otras personas para cumplir, no hay sustitución jurídica del
obligado.
Ese reemplazo es puramente fáctico, sin efectos jurídicos contra el acreedor.
Su interés se centra en el cumplimiento debido, sin importarle que el obligado

293
lo concrete personalmente o a través de otros (salvo en prestaciones intuitu
personae, donde es inadmisible la ejecución mediante sujetos diversos).
Según dicho principio, el incumplimiento emanado de personas de las cuales
se sirve el deudor para ejecutar la prestación “se equipara al derivado del
propio hecho del obligado” (art. 732).
Esa descripción jurídica, indudablemente correcta, es compatible tanto con
la existencia de un deber de garantía del deudor por hecho de terceros, como
con el riesgo anexo de decidir delegaciones o una cooperación ajena para
cumplir la prestación debida.

b. Culpa en la elección o vigilancia

Lo antes expuesto descarta la teoría sobre culpa en la elección o vigilancia,

que merece las mismas críticas vertidas a propósito de la genérica
responsabilidad del principal.
Así, el deudor no se libera probando que eligió o vigiló bien a sus auxiliares.
El buen o el mal control que el deudor haya ejercido, poco importa al acreedor;
lo decisivo es que la ineficaz injerencia de otros ha lesionado su derecho de
crédito.

c. Representación o sustitución

Algunos consideran que la persona a quien el deudor encarga o autoriza

para cumplir la prestación, se convierte en representante; o bien, en una suerte
de instrumento del cual aquel se vale.
Pero si se concibe la actuación del ejecutor material como exclusivamente
instrumental, se arribaría a la disvaliosa solución de descartar su
responsabilidad ante el acreedor.

d. Garantía

La postura sobre una obligación de garantía goza de mayor predicamento.

Al igual que en el caso de un comitente, el deudor garantiza al acreedor por
el hecho de auxiliares. Sin embargo, todavía queda sin explicar el por qué de
esa garantía.
De manera aquiescente, se ha declarado que es contractual la
responsabilidad del hospital dependiente del Estado provincial, por muerte de
un paciente a raíz de fallas en la atención médica; “nace del incumplimiento de
obligaciones de seguridad contraídas frente a la víctima y su familia que, por
razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la
víctima por las conductas de sus subordinados”4.

e. Riesgo creado

También se defiende el riesgo creado, postura que compartimos como núcleo

axiológico. Complementa tanto la estructura del vínculo obligatorio, como la
garantía que el deudor debe por el hecho dañoso de personas de las cuales se
sirve en la dinámica de esa relación.

294
 Si un deudor se vale de otros para cumplir, expande la personal actividad a
través de fuerzas distintas, con peligro de que los auxiliares no obren
correctamente, y de que así se lesione al titular de la acreencia, pues siempre
hay un margen de ingobernabilidad de conductas ajenas. En tales condiciones,
la decisión del deudor es a riesgo propio, no ajeno.
Muchas veces se trata de un riesgo empresarial, como el que asume el titular
de una clínica a través de múltiples contrataciones con médicos que intervienen
en la atención de los pacientes.
No se trata de que toda responsabilidad por daños se funde en un riesgo ya
que, por ejemplo, los causados por profesionales liberales se supeditan a
condicionamientos que establece el art. 1768. Pero una vez integrados los
recaudos pertinentes, el titular de la actividad donde se produce el perjuicio
responde con fundamento en el riesgo, por hechos de personas a quienes ha
dado intervención en dicho emprendimiento, cualquiera sea la clase de
contratación, incluso aun cuando esta no se acredite por la víctima (quien
normalmente ignora la entraña de las relaciones internas entre su contratante
y los prestadores)5.
En otros términos, no se responde simplemente por ser deudor. Esta
responsabilidad requiere siempre integración de los presupuestos que rigen el
caso particular (obre por sí o recurriendo a otras personas); sino por el hecho
riesgoso de haber autorizado a otros para ejecutar la prestación prometida6, lo
cual desemboca en su incumplimiento o mal cumplimiento, a cuyo efecto es
indiferente haber actuado mediante aquéllos, en lugar de obrar el deudor por sí
mismo.
7. PERSONAS POR LAS CUALES RESPONDE EL DEUDOR

El deudor responde por el hecho de cualquiera a quien haya dado

intervención en el cumplimiento de la prestación (según en general autoriza el
art. 776, 1ª parte).
En principio, queda comprendido todo ejecutor material de la prestación
adeudada, con tal que haya sido introducido voluntariamente, por encargo
expreso o con aquiescencia incluso tácita.
Como el acreedor es normalmente ajeno a dichos nexos internos, debe
presumirse que la intervención ajena ha sido autorizada por el deudor; excepto
prueba contraria sobre una interferencia indebida, forzada y no imputable, que
le ha significado imposibilidad de cumplir (arg. art. 1732).
El sujeto autorizado por el deudor puede ser un representante, un auxiliar
autónomo o un dependiente.
Un claro ejemplo del último supuesto radica en la responsabilidad de una
empresa constructora por ruina de la obra, con motivo de falencias imputables a
sus profesionales u operarios.
Sin embargo, no interesa la naturaleza del vínculo entre el deudor y el
sujeto que colabora, quien en todo caso es un tercero para el acreedor.
Una postura coincidente denomina auxiliares a todas las personas de las que
“se sirve voluntariamente el deudor para cumplir con las obligaciones
asumidas”. Pueden ser colaboradores o ayudantes, bajo control del deudor, sin

295
delegar el acto mismo del cumplimiento; o sustitutos que lo reemplazan en la
ejecución de lo debido7.
De tal modo, la empresa deudora responde por el daño ocasionado por otra
subcontratista, a la que recurrió para una ejecución total o parcial de la obra
prometida. También responde el obligado a reparar el vehículo si se ha valido
de otra persona que incumple su cometido o que protagoniza un accidente con
daños para el rodado.
Deviene irrelevante que el deudor no posea conocimientos sobre la sustancia
de la prestación y que, al contrario, el ejecutor obre con independencia de
criterios. Esa autonomía científica y técnica del prestador de ningún modo
obstaculiza una relación de dependencia jurídica.
Por eso, surge amplia responsabilidad de entes asistenciales por mala praxis
de los médicos que allí prestan servicios, sin que constituya obstáculo su
formación profesional, aun especializada; al margen, obviamente, de las
obligaciones concurrentes de estos por su actuación personal.
Algunos autores encuentran una diferencia con la responsabilidad
extracontractual del comitente, que surge por hechos de “dependientes”, en el
sentido de que la responsabilidad contractual puede derivar de la actuación de
personas “independientes”8.
No obstante, la flexibilidad ya estudiada sobre la dependencia que
compromete al principal, aminora la diversidad entre su responsabilidad por
perjuicios inferidos a otros por el subordinado, y la del deudor por daños al
acreedor con motivo del obrar de quienes se ha valido para cumplir con su
obligación.
En ambos ámbitos se responde por terceros a quienes alguien introduce en
sus asuntos o negocios, exista o no subordinación en sentido estricto. Basta su
integración funcional dentro de una órbita de actuación propia.
La distinción entre dependientes y otros sujetos que lisa y llanamente
reemplazan al deudor, tiene relieve práctico cuando se encontraba obligado a
ejecutar personalmente la prestación.
Así suele verificarse en trabajos de profesionales liberales, con los cuales el
paciente o cliente establece un nexo de confianza no fungible, que no les
permite delegar sus funciones, aunque sí valerse de colaboradores bajo sus
órdenes y supervisión9.
Desde luego, cuando el obrar de unos u otros desemboca en incumplimiento
dañoso de lo adeudado, los perjuicios son resarcibles con prescindencia de la
calidad del vínculo entre el deudor y el agente.
Sin embargo, un reemplazo proscripto del deudor por otro significa de por sí
incumplimiento, y puede generar daño por violación de confianza, así el
sustituto haya cumplido correctamente la prestación misma.
De manera similar que en el ámbito aquiliano, se responde incluso cuando
hay delegación de funciones sin dependencia, como “cuando la delegación de la
actividad prestacional se efectúa respecto de otras empresas (…) que, en su
mayoría, significan el reemplazo de la actividad comprometida por necesidades
técnicas o de mera conveniencia”10.

296
 Al igual que en la responsabilidad extracontractual, carece de significación
que no logre identificarse al autor del daño, si por fuerza ha sido uno de los
encargados de ejecutar la prestación.
Como contrapartida, si alguien extraño se entromete en un vínculo
obligacional, interfiriendo en el cumplimiento de la prestación con daño para el
acreedor, el deudor puede quedar liberado por imposibilidad inimputable para
ejecutarla (art. 1732). Le incumbe la carga probatoria sobre esa intromisión y
su carácter involuntario y no superable.

8. AGENTES PÚBLICOS

Las objeciones expuestas contra una remisión al derecho administrativo de

la regulación de responsabilidad civil por hechos dañosos de dependientes
(art.1753, 1er supuesto), se propagan a la procedente contra el deudor por
actuación nociva de personas “de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones” (art. 1753, 2do supuesto).
Incluso, en este ámbito de inejecución de obligaciones previas, no sólo se
debilita la noción de dependencia, sino que se torna irrelevante.
Basta la intervención de cualquier sujeto a quien el deudor confiere o
permite dicha intervención, en cuya virtud no se advierte qué relevancia puede
tener el carácter de empleado público para trasladar el encuadramiento a otro
sistema normativo.
Por correlación con lo dispuesto para el Estado (art. 1764 y 1765), su
responsabilidad como deudor se regiría por el derecho administrativo, incluso
cuando el daño lo causa un empleado público (o un funcionario), al desempeñar
sus funciones con apartamiento a obligaciones que la ley impone.
Dicho desdoblamiento de la responsabilidad del deudor, según que se trate
del Estado, o bien de otra persona jurídica pública o de una privada, implica
eventual instrumentación de diferentes tratamientos jurídicos de situaciones
lesivas por completo similares.
La circunstancia de que difiera la identidad del obligado, no es dirimente
para legitimar disímiles soluciones indemnizatorias, con franca transgresión a
la igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional).
La anarquía normativa según quién sea el responsable (el Estado u otro
sujeto), también es adversa a la unificación del derecho de fondo, ya proclamada
en la Constitución de 1853 como imperiosa atribución legislativa del Congreso
(art. 67, inc. 11; hoy art. 75, inc. 12), con el objeto de constituir la unidad
nacional (preámbulo).
Es claro que, cuando el art. 75, inc. 12, de la Constitución (según reforma de
1994) alude a la atribución del Congreso para dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, se refiere a la posibilidad de que en un mismo cuerpo se
regulen dos o más de esas materias, al margen de que también puedan ser
objeto de tratamiento autónomo.
En cambio, no permite remitir la normativa sobre asuntos civiles,
comerciales, penales o laborales, a un ámbito distinto del que rige para el resto

297
de las personas, según se verifica encapsulando la responsabilidad del Estado y
sus agentes fuera de esos Códigos, dentro del derecho administrativo.
La descalificación por inconstitucionalidad opera por múltiples motivos,
según se examina al comentar los arts. 1764 a 1766.
Por otro lado, la pretendida autonomía y especificidad administrativa para
regular esas responsabilidades deviene estéril en la práctica, por juego de las
mismas normas cuando, pese a no admitirse la aplicación directa ni subsidiaria
de las disposiciones del Código Civil, se la admite por analogía.

9. INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN O DEL DEBER

DE PROTEGER AL ACREEDOR

En el ámbito contractual u obligacional, la responsabilidad por hecho ajeno

puede no derivar del incumplimiento del servicio o resultado prometido, sino de
un deber de garantía, referido a la indemnidad del acreedor y necesariamente
implícito en el nexo asumido.
El deudor responde por daños causados al acreedor por inejecución de la
prestación adeudada, y también, por infracción a deberes complementarios que
tutelan la persona u otros bienes del acreedor, como seguridad integrante de la
obligación asumida (comentario al art. 1723 sobre incumplimiento de una
obligación de seguridad como determinante de responsabilidad objetiva).
Ambos deberes se mantienen invariables, cuando interviene otra persona
para ejecutar la prestación puntualmente convenida, ya que su actuación deja
incólume la estructura de la relación obligatoria.
Con acierto se precisa que “el solo hecho de que el tercero ejecutor produzca
un daño adicional al acreedor (…) afectando sus intereses de protección,
generará en contra del deudor una presunción objetiva de adecuación causal”11.
Lo expuesto es al margen de disquisiciones sobre si ese daño, que no deriva
estrictamente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación
adeudada, se rige por principios de responsabilidad obligacional o bien
aquiliana. Esta cuestión ha pasado a un segundo plano desde la unificación de
los efectos principales de ambos regímenes (art. 1716).
10. CONEXIÓN CAUSAL DEL ACTO CON LA FUNCIÓN

Suele decirse que la responsabilidad del deudor por hecho ajeno se ciñe a
actos dañosos realizados en ejercicio de la función encomendada; no, en cambio,
a los cumplidos en ocasión de esta, los cuales generarían responsabilidad
extracontractual.
A nuestro juicio, para que surja responsabilidad del deudor por hecho ajeno,
basta que se traduzca en incumplimiento o en cumplimiento defectuoso de la
prestación adeudada, sin interesar la mayor o menor vinculación de ese hecho
ajeno con la función12.
Dicha cuestión es irrelevante para el acreedor, a quien no resulta oponible la
clase de encargo que el deudor haya dado al agente.
Así, suponiendo que el deudor asigna a otra persona un rol que no consistía
en ejecutar la prestación, de todos modos si su obrar repercute negativamente

298
en el derecho crediticio, surge responsabilidad obligacional de aquel por ese
hecho.
De tal modo, si dicho encargo era simplemente pasivo, de asistir a la tarea
—por motivos docentes, de capacitación o de cualquier otra índole— y el sujeto
decide realizarla por sí y lo hace mal, este apartamiento a los límites asignados
corre por cuenta del deudor y no del acreedor perjudicado.
Hay casos en que surge con claridad la relación del acto dañoso con el
encargo, cuando el agente intenta cumplirla, pero de manera indebida y
generando daño injustificado (ejercicio de la función).
Se ha responsabilizado a la entidad organizadora de un encuentro deportivo
a raíz de de “golpes causados al actor por personal de seguridad cuando
pretendía ingresar en el estadio a través de una puerta distinta a la que
figuraba en su entrada, pues la responsabilidad de aquélla deriva del deber de
mantener indemne al espectador durante su permanencia en el lugar, lo cual
configura una obligación de resultado”13.
Sin embargo, para imponer responsabilidad por esos daños adicionales,
derivados de infracción al deber de proteger al acreedor, basta una conexión
meramente ocasional. Así cuando operarios que envía el deudor para
refaccionar una casa, aprovechan esta situación para hurtar.

11. EXIMENTES

Cualquiera sea el fundamento que se asigne a la responsabilidad, la

conducta de quienes el deudor se ha valido para intentar cumplir no significa
causa ajena que pueda invocarse como eximente.
El agente no es alguien extraño sino, por el contrario, un sujeto a quien el
deudor ha introducido en la dinámica de la obligación.
Según se ha observado, en ocasiones dicha intervención denota de por sí
incumplimiento, cuando el deudor debía cumplir personalmente.
En casos de intervención permitida o neutra, no libera al deudor la clase de
conducta desplegada para controlarla o supervisarla: responde aunque pruebe
que eligió o vigiló bien al tercero.
Las eximentes son las mismas que habrían operado si el deudor hubiese
obrado por sí, en lugar de recurrir a otros.
En obligaciones de medios el deudor se libera acreditando una conducta
diligente y, en las de resultado, la intervención de una causa ajena. La
peculiaridad reside en que aquella conducta diligente es evaluable respecto del
tercero auxiliar, y el obrar de este no constituye causa extraña al deudor sino,
por el contrario, inherente al riesgo de acudir a otros para cumplir lo que
prometió al acreedor.
Lo expuesto revela que en las llamadas responsabilidades por hecho ajeno,
máxime cuando surgen de incumplir una obligación previa, cada vez interesan
menos las características de ese hecho ajeno, pues aun cuando son relevantes, se
evalúan como si esa conducta fuese propia del deudor.

299
12. DISPENSA ANTICIPADA DE RESPONSABILIDAD

La eficacia o invalidez de cláusulas exonerativas o limitativas de

responsabilidad debe decidirse de la misma manera, tanto si el deudor obra por
sí o a través de colaboradores.
Por tanto, no es válida la liberación anticipada con motivo de dolo o culpa
grave de auxiliares, sean representantes, sustitutos o dependientes.
Esta última solución viene a ser expresamente receptada: no procede
dispensar anticipadamente de responsabilidad con motivo de daño imputable
dolosamente a “personas por la cuales debe responder el deudor” (art. 1743).
Acorde con tendencia mayoritaria, que compartimos, la culpa grave debe ser
asimilada al dolo. Ampliamos la pertinente argumentación al comentar la
figura sobre dispensa anticipada de responsabilidad (art. 1743).

13. REPONSABILIDAD CONCUERRENTE DEL AUTOR DEL DAÑO

La obligación indemnizatoria del deudor no excluye la concurrente del

prestador material, si media un factor de atribución.
Según un punto de vista, si la intervención del ejecutor fáctico ha sido
aceptada por el acreedor —así sea tácitamente por no oponerse— aquel no
puede ser reputado como cualquier extraño al vínculo, y surge responsabilidad
contractual, que tiene por objeto una prestación idéntica a la que había asumido
el deudor originario.
Para otro criterio, dicha eventual responsabilidad es extracontractual,
porque el damnificado no se encuentra vinculado con el agente por una
obligación anterior.
Esas discusiones carecen de mayor relieve práctico en cuanto a
determinados efectos anexos a la obligación resarcitoria del agente, a partir de
la unificación de los regímenes obligacional y aquiliano.
Por ejemplo, rige idéntico plazo de prescripción cualquiera sea el
encasillamiento que se practique, lo cual evita absurdos que se verificaban en el
Código anterior, de admitir la acción indemnizatoria contra el deudor por
aplicar un plazo decenal de prescripción (art. 4023) y rechazarla contra el autor
material de la conducta que desemboca en incumplimiento (art. 4037). Dichas
desigualdades quedan zanjadas a partir de la identidad del plazo genérico de
prescripción en el Código actual (art. 2560), según analizamos a propósito de la
integración de regímenes contractual y extracontractual (art. 1717).
A todo evento, insertar a otro sujeto en la relación negocial —a partir de su
incorporación material con consentimiento aún tácito del acreedor— acentúa
sus deberes de comportamiento, asimilándolos a los que habría asumido el
deudor mismo. Por ende, refuerza la justificación de la responsabilidad personal
y concurrente que incumbe a ambos, cualquiera sea el encuadramiento teórico.
Además, cuando el obrar lesivo del agente se vincula con su interferencia en
la prestación frustrada, la irrelevancia de la sustitución también opera en
relaciones con el acreedor, quien no puede demandarle más o algo distinto que
la carga indemnizatoria soportada por el originario deudor; excepto daños

300
adicionales pero ajenos a la estructura del vínculo primigenio, cuya reparación
por el autor se rige por principios genéricos que lo comprometen personalmente.
A los efectos de una responsabilidad concurrente con el mismo objeto, el
fundamento no reside en que el tercero se convierta siempre en deudor, ni que
en todo caso surja una obligación hacia el acreedor (lo cual es motivo de debate)
sino en que, simplemente, se insertó en lugar suyo, asumiendo funcionalmente
el rol pactado.
Dentro de un contexto de tal género, el sustituto debe soportar efectos
similares a los que pesan sobre el sustituido, cualquiera sea el encuadramiento
que se practique.
A esta altura de la evolución jurídica, deviene incorrecto y disvalioso el
razonamiento comparativo según el cual, si una clínica contrata con un
enfermo, responde como deudora de la obligación médica (conclusión acertada).
Pero que, en cambio, el facultativo interviniente no responde si se encuentra
subordinado a esa clínica, pues no sería sujeto pasivo de la relación obligatoria,
sino un mero auxiliar de quien se sirve la deudora (conclusión errónea)14.
Al contrario, deviene inadmisible que el agente directo del acto dañoso quede
fuera de la relación obligacional, en la cual se introduce voluntariamente, así no
haya contratación con el paciente.
Por otro lado, también compromete la asunción unilateral de obligaciones,
según inexorablemente se verifica —al menos— si en los hechos la gestión de
un sujeto se imbrica en el plan de la prestación prometida por otro.
Para el usuario del servicio, poco importa y casi nunca puede esclarecer, si el
profesional interviniente obra por cuenta propia o como auxiliar, ni si hay un
acto técnico en sentido estricto o si se han empleado cosas con vicios o que han
escapado al control de aquel.
Una eventual subordinación jurídica y económica nunca excluye la
independencia científica y técnica de los profesionales actuantes, lo cual
deviene incompatible conceptuarlos como meros auxiliares.
La irrelevancia de la sustitución torna jurídicamente intrascendente que el
deudor contractual obre por sí o recurriendo a otros, autónomos o dependientes.
Incluso, por la fuerza de los hechos, un ente hospitalario o una empresa médica
nunca desenvuelve sus prestaciones sino a través de personas humanas, con
delegación o al menos autorización para prestar los servicios asumidos.
En una de las alternativas, puede llegar a sostenerse que la responsabilidad
del ejecutor es extracontractual; pero el régimen de unificación contractual y
aquiliano priva de relieve a dicha disquisición que, en todo caso, es inoponible a
la víctima, en tanto concerniente a relaciones internas que le son ajenas.
De la asimilación reseñada también fluye que, tanto cuando la
responsabilidad se hace efectiva contra la otra parte del vínculo convencional,
como si la pretensión se dirige hacia quien se insertó en su dinámica, el alcance
de ambas debe ser básicamente igual, ceñido a consecuencias previsibles al
momento de la contratación (art. 1728).
Desde la perspectiva de la extensión resarcitoria, se arriba a otra conclusión
cuando el auxiliar causa al acreedor daños ajenos a la relación obligacional, en

301
cuyo caso el resarcimiento se extiende a todas las consecuencias objetivamente
previsibles, inmediatas o mediatas (arts. 1726 y 1727).
En cualquier alternativa, cuando la intromisión de un tercero en el vínculo
obligacional se encuentra inicialmente prohibida, el deudor y el agente del daño
son copartícipes en un acto antijurídico que es origen mediato de dicho
perjuicio, y puede ser referible a una actitud dolosa. A título de ejemplo, en caso
de cesiones o sublocaciones prohibidas, que desembocan en el incumplimiento
contractual con intervención material del cesionario o sublocador en la
producción del daño.
En situaciones de ese tenor, la responsabilidad de ambos debería ser
solidaria, tal como se decidía genéricamente en el Código anterior para los
copartícipes en delitos y cuasidelitos (arts. 1081 y 1109)15.
Es que la estrecha unidad causal debe ser allí fuente aglutinante para
unificar la obligación misma de reparar los daños bajo un título de solidaridad,
cualquiera sea el encuadramiento de aquella, así el prioritario obligado
convencional ante el acreedor sea el deudor que infringió la proscripción de
transferir el uso de la cosa.

302
 XXI
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

Art. 1754. Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente

responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

Concordancias
Arts. 25, 27, 261, 558, 638, 641, 646, 659, 700, 702, 827, 833 a 843, 850 a
852, 1721, 1751, 1755, 1756, 1767, 1773.

Antecedentes
Código anterior, arts. 264, 1114, modificado por ley 23.264, arts. 1115 y
1116; Proyecto 1936, art. 890; Anteproyecto 1954, art. 1083; Proyecto 1992,
art. 1584; Proyecto 1998, art. 1658.

1. Contenido de la norma
2. Responsabilidad solidaria
3. Factor objetivo de atribución
4. Carácter directo de la responsabilidad
5. Fundamento
a. Culpa en la vigilancia
b. Culpa en la educación
c. Dualidad de culpas
d. Garantía con sustento múltiple
6. Enunciación de presupuestos
7. Causación por el hijo de un daño resarcible
8. Hijo menor no emancipado
9. Progenitores adolescentes
10. Privación de responsabilidad parental o suspensión del ejercicio
11. Convivencia con ambos o alguno de los progenitores
12. Hecho sucedido bajo custodia del progenitor no conviviente
13. Responsabilidad concurrente del hijo
14. Acciones de regreso
a. Contra el hijo
b. Entre los padres

303
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El artículo comentado tiene en vista la responsabilidad paterna por daños

que el hijo causa a terceros; no por los que se infiere a sí mismo.
La responsabilidad se proyecta a todas las fuentes de filiación: por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida y por adopción,
matrimonial o extramatrimonial (art. 558).
En el tema actual, se registra un conflicto entre dos tendencias opuestas,
que deben armonizarse. Ante todo, se procura conferir cada vez más libertad a
los menores, para un sano desarrollo de su personalidad, lo cual entraña
disminución de la autoridad y control por los padres, para apoyar una
progresiva autonomía de sus hijos.
Como contrapartida, la protección de las víctimas exige que ese avance
personal y la menos férrea organización familiar de otros tiempos, no se logren
a costa de dejar sin resarcir los daños injustos que aquellos les provocan.
La presente responsabilidad resarcitoria no alcanza a los llamados “padres
de crianza” —que en los hechos asisten y forman a un hijo como propio— ni
tampoco a guardadores de menores de manera relativamente estable (así, por
delegación paternal, otorgamiento judicial de guarda por motivos graves o con
fines de adopción). Ello al margen de que puedan responsabilizados, de mediar
una culpa suya como antecedente concausal (art. 1724 referido a factores
subjetivos de atribución, y art. 1726 que responsabiliza incluso por
consecuencias mediatas previsibles).

2. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La responsabilidad de los padres es solidaria porque se sustenta en una

causa única como fuente obligacional (art. 1751), referida a la dinámica de la
responsabilidad parental como institución familiar (calificación que en el
Código ha sustituido la tradicional de patria potestad).
Cuando hay un motivo para que el hijo también soporte un deber
resarcitorio (otra causa fuente o título obligacional), su responsabilidad es
concurrente con la de sus progenitores, por una causa única pero referida a la
autoría del daño.
Entre otros efectos de la solidaridad pasiva, la renuncia al crédito a favor de
uno de los padres puede ser invocada por el otro, y la obligación también se
extingue en el todo por novación, dación en pago o compensación entre el
acreedor y alguno de aquellos (art. 835).
En cambio, una transacción, novación, dación en pago o compensación con
algún progenitor sólo extinguen la obligación concurrente del hijo en la medida
en que satisfacen el interés del acreedor. La misma solución así condicionada se
proyecta hacia el menor cuando similares actos se concretan con uno de sus
padres (arts. 851, inc. c).

304
3. FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

El carácter objetivo de la responsabilidad está indicado en el precepto

siguiente (art. 1755), pero procede aquí remarcarlo, pues define la severidad del
régimen indemnizatorio por daños que los hijos causan a terceros.
Se ha receptado así la tendencia jurisprudencial dominante, que en el
sistema anterior de culpa paterna presumida, sólo admitía liberación en casos
excepcionales y con un criterio tan restrictivo que tornaba al factor de atribución
en objetivo desde una perspectiva práctica1.
Ello era razonable pues las víctimas no tienen por qué asumir fallas en la
organización familiar por el motivo que sea; además, niños y adolescentes
tienen cada vez mayor margen de libertad, lo cual torna imposible auténtico
control y vigilancia por los padres.
Por eso, el régimen de culpa presunta era una ficción, ya que los jueces casi
nunca disculpaban a los padres; el precepto comentado viene a sincerar esa
realidad.
La recepción de un título objetivo para responder, que prescinde de toda
evaluación sobre culpa paterna, resulta también coherente con la abreviación
del límite asignado a la minoría de edad, hasta los dieciocho años2.
Su introducción también era de rigor con motivo de la responsabilidad
objetiva de titulares de establecimientos educativos por daños causados o
sufridos por sus alumnos menores (comentario al art. 1767).
Dicho factor objetivo de atribución incide en los motivos que excluyen la
responsabilidad, que sólo pueden consistir en una causa ajena al obrar del hijo
(art. 1722).
Sin embargo, la responsabilidad objetiva cesa si el hijo es “puesto bajo la
vigilancia de otra persona” (sin un reproche contra los padres en el origen de tal
situación), en cuyo caso no es menester que se acredite alguna eximente causal
sino, simplemente, poner de relieve tal sujeción al cuidado de otros (art. 1755).
Decimos que cesa la responsabilidad paterna de carácter objetivo a partir de
la circunstancia de que el hijo está bajo guarda de otra persona, sin culpa de los
ascendientes. Sin embargo, los padres continúan comprometidos cuando el
hecho trasunta alguna falla de educación (responsabilidad subjetiva).
El carácter objetivo de la responsabilidad influye en la selección del
fundamento que la explica y sustenta. Se funda en la garantía y el riesgo
anexos a la autoridad paternal; a su vez, estas razones para responder
clarifican la interpretación de los requisitos que condicionan la obligación
indemnizatoria.
Al margen de lo expuesto, la responsabilidad objetiva “significa que los
padres vigilarán y educarán con sumo cuidado a sus hijos de manera que no
tener que responder por ellos, sabiendo que prácticamente no habrá
escapatoria”3.
Se trata de una proyección de ideas genéricas ya vertidas a propósito de
responsabilidades objetivas, en el sentido de que incentivan la prevención, pues
el deber resarcitorio no se elimina sólo por haber sido diligente. No sirve como
eximente la “no culpa” sino el “no daño”.

305
 Además, la imposición de rigurosas obligaciones indemnizatorias respalda la
prevención de conductas culpables, porque suele haber negligencias
subyacentes, sólo que de difícil demostración o, a la inversa, de fácil elusión
poniendo de relieve impedimentos subjetivos para evitar los hechos
perjudiciales.

4. CARÁCTER DIRECTO DE LA RESPONSABILIDAD

Se ha controvertido demasiado, sin derivaciones prácticas de importancia,

sobre el encuadramiento de la responsabilidad paterna como directa o bien
indirecta.
La cuestión depende de la sustancia conceptual que se asigne a tal
calificación.
Si se atiende a una perspectiva causal, puede hablarse de responsabilidad
indirecta atendiendo a que la autoría del daño es ajena, a raíz de un hecho
lesivo imputable al hijo. No obstante, ese rótulo es innecesario para remarcar
que, obviamente y por hipótesis, el daño debe haber sido producido por el
menor.
Aunque parezca obvio decirlo, si a la producción del suceso ha coadyuvado
alguna conducta paterna, así sea por omisión en el cuidado o vigilancia del
menor o fallas en su educación, los progenitores también deben considerarse
causantes del perjuicio provocado inmediatamente por su hijo, que respecto de
los padres implica una consecuencia mediata previsible. La responsabilidad es
entonces directa incluso desde una óptica causal, o mejor expresado, concausal.
Un enfoque más acertado atiende a que hay un motivo personal para que los
padres respondan, por un título propio que los compromete con independencia
de la eventual responsabilidad del hijo. Por eso mismo, la víctima puede
accionar contra ellos directamente, sin necesidad de hacerlo contra el menor
dañador (art. 1773).
Dentro de esta última óptica, su responsabilidad es jurídicamente directa,
aunque tenga como presupuesto fáctico un hecho perjudicial ajeno, sin
requerirse además alguno del progenitor como antecedente coadyuvante. Pero
esto atañe al carácter objetivo de la responsabilidad paterna y a su plataforma
causal, sin descartar un vínculo directo con el damnificado.
Algunos autores opinan que la responsabilidad del padre es indirecta o
refleja cuando el hijo tiene discernimiento, mientras que es directa cuando el
daño es causado por hijos menores que no han cumplido diez años4.
La distinción no resulta acertada. Insistimos en que la responsabilidad de
los padres es siempre directa, en el sentido de que existe justificación propia
para su deber resarcitorio, diversa de la que puede o no pesar contra el hijo.
Además, en el sistema ahora vigente, los menores que no tienen diez años
pueden ser responsabilizados con fundamento en la equidad y la imposición de
un deber de plena reparación, a pesar de que su acto dañoso es involuntario
(art. 1750).
Finalmente, y esto es decisivo, a pesar de que el hijo sea inimputable, el
hecho dañoso es suyo (autoría causal propia) aunque sea involuntario, por lo
que la responsabilidad de los padres presupone en todo caso un obrar ajeno, no

306
obstante lo cual —insistimos— responden directamente (a título personal) ante
la víctima.
Dentro de tal orden de ideas, no hay razón suficiente para discriminar la
responsabilidad por actos dañosos de inimputables respecto de otras también
atribuidas por hecho ajeno, con motivo de la eventual circunstancia de que en la
primera exista culpa sólo en el guardador. La contingencia de que se configure
además en el agente, no introduce variantes en la responsabilidad de aquél, la
que por un lado es siempre personal (a veces, imputable a su culpa en la
vigilancia o educación, y en todo supuesto, a título de riesgo como determinante
de responsabilidad objetiva) y, por otra parte, nace entonces de un daño
producido inmediatamente por un acto injustificado ajeno.
Las disquisiciones a propósito de responsabilidad directa o indirecta de los
padres, no sólo carecen de influencia en lo que atañe a la acción que puede
entablar sin más la víctima, sino tampoco a propósito de una acción de regreso
contra el hijo.
En efecto, la culpa del dañador constituye “uno” de los motivos que pueden
justificar esa repetición de lo abonado; basta que exista en su contra un factor
de atribución suficiente, como la equidad en un acto involuntario. Si ésta
habilita la reclamación del damnificado (art. 1750), también puede fundar un
reembolso a favor de los padres.
Así lo propugnan algunos cuando el menor cuenta con recursos económicos y
sus padres son carecientes, lo cual se analiza ulteriormente a propósito de una
hipotética e infrecuente acción de regreso.

5. FUNDAMENTO

A continuación examinamos las teorías desarrolladas para fundamentar la

responsabilidad paterna.

a. Culpa en la vigilancia

La postura sobre culpa en la vigilancia destaca que entre las obligaciones de

los padres se encuentra impedir, a través de cuidados razonables, que los hijos
dañen a terceros.
La vigilancia se acentúa cuando se trata de pequeños, con frecuencia
ignorantes de los peligros que pueden crear. Si el daño se produce, cabe
presumir una omisión a ese deber de vigilancia, con influencia causal en el
resultado.
El principal obstáculo radica en que la vigilancia disminuye y deviene casi
imposible a medida que el hijo crece, llegando a la adolescencia.
Además, cuando las circunstancias lo justifican, la tendencia moderna
concede a los menores amplio margen de libertad, incompatible con un
seguimiento parental de todos sus actos.

b. Culpa en la educación

La teoría sobre culpa en la educación precisa que, como los padres están
obligados a inculcar en sus hijos el respeto a intereses ajenos, deben responder
cuando los lesionan indebidamente.
307
 Dicha concepción también ofrece reparos. Así, en daños causados por
menores de corta edad, generalmente no incide un defecto de educación, sino de
vigilancia.
Por otro lado, hay hipótesis en que el menor responde (consecuentemente,
también el padre) por un factor de atribución objetivo, ajeno a toda idea de
culpa. Esa situación es hoy regla cuando el acto dañoso es injustificado, pues el
art. 1750 responsabiliza entonces al agente, con alcance pleno y fundamento en
la equidad.
Si la educación constituyera motivo decisivo, no se explicaría que la
responsabilidad desaparezca cuando el menor no habita con el padre y se
encuentra bajo vigilancia de otra persona (art.1755), a pesar de que entonces
presumiblemente permanece la influencia de una buena o de una deficiente
educación anterior.
Dicho argumento, de gran importancia en el Código anterior (ver su art.
1115) es hoy dirimente, pues la responsabilidad objetiva de los padres cesa no
sólo en caso de guarda permanente por otra persona, sino incluso en caso de
custodia transitoria por otros (así, por actos dañosos realizados cuando el menor
se encuentra o debe encontrarse bajo control de la autoridad escolar: art. 1767).
Por otra parte, no hay responsabilidad paterna cuando el hijo adquiere
capacidad de ejercicio, por mayoría de edad o emancipación (art. 638), aunque
también entonces pueden subsistir en su conducta las consecuencias de una
deficiente educación.

c. Dualidad de culpas

La teoría de ambas culpas, en la vigilancia y en la educación afirma que la

responsabilidad tiene ese doble fundamento, ninguno de los cuales excluye al
otro. Cualquiera de esas culpas, según las circunstancias, es suficiente para
justificar la responsabilidad.
Dicha postura subsana algunas de las críticas anteriores —como la de que
en la primera etapa de la minoridad es decisiva la vigilancia y con
posterioridad, la educación— pero no las restantes; por ejemplo, la atinente a
que la responsabilidad cesa en caso de no convivencia con el menor (el requisito
de la convivencia fluye tanto del precepto analizado, como del siguiente).
Por otro lado, “constituye un atentado al realismo suponer que un menor
bien educado y vigilado no podrá causar daños”5.
Además, en el sistema del Código anterior, una culpa presunta era
incompatible con el rigor con que los jueces valoraban la eximente contenida en
el art. 1116. Requerían una prueba extrema y casi diabólica sobre imposibilidad
de evitar el hecho, prácticamente equivalente a un caso fortuito, que
aproximaba la responsabilidad a un fundamento objetivo.

d. Garantía con sustento múltiple

Adquiere relieve la opinión que postula una garantía con motivo de la

autoridad parental inherente a ese vínculo familiar6.
Así, la justificación de la responsabilidad no reside en sancionar alguna
infracción a deberes paternales (aunque pueda existir) sino en la condición

308
misma de progenitor, en tanto le haya sido factible ejercer autoridad y dirección
de la conducta filial, lo haya hecho bien o mal7.
Se trata de una carga en cuya virtud los padres asumen los daños que
puedan causar sus hijos, mientras no hayan completado el proceso de su
“desarrollo y formación integral”, con el legal de la mayoría de edad o
emancipación (art. 638).
Así como el padre soporta hacia el hijo deberes alimentarios entre otros (art.
646, inc. a), también asume una carga resarcitoria hacia los miembros de la
sociedad, garantizando que serán indemnizados por daños injustos que pueda
inferirles su descendiente.
Dicho fundamento es objetivo, ajeno a toda idea de culpa, por lo cual hay
exceso en aludir a un “reproche social al daño ocasionado al hijo menor, más
que por la inconducta de los padres en la educación y formación del mismo”8.
El núcleo no se encuentra en padres vigilantes, sino garantes.
Dicha garantía tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un hijo al mundo,
ni reputarlo como sujeto intrínsecamente peligroso9, sino por el peso de
obligaciones que supone (con los peligros consiguientes) hasta que culmina la
formación de su personalidad, solución que desde luego comprende a quienes
asumen la condición de adoptantes10.
Esas obligaciones, que tienen como principal destinatario al hijo mismo, se
proyectan inexorablemente hacia terceros.
Se señala que “los padres por tener que soportar las cargas que emanan de
la patria potestad, tienen que soportar las consecuencias disvaliosas que
generan los daños causados por los hijos. Es muy cierto aquello de que la
víctima no tiene por qué investigar qué ocurre en el seno de la familia, ni
interesarse por tal situación”11.
Precisa al respecto MOSSET ITURRASPE que “el padre tiene algo que ver en el
obrar dañoso y antijurídico de su hijo. Lo haya educado o no. Lo haya vigilado
activamente o no. El hijo está bajo su autoridad (…) Es el padre con derechos y
deberes (...). El actuar del menor, libre, descontrolado, tal como en realidad es,
habida cuenta de su poca experiencia, de su inmadurez, de su carácter en
formación, de su personalidad en crisis, es un riesgo grande de dañosidad. Y de
ese riesgo deben responder los padres, los autores de sus días, los que le dieron
el ser y lo trajeron al mundo. Y esta responsabilidad debe ser inexcusable”12.
La unidad familiar, que determina una proyección de beneficios económicos
y espirituales entre los miembros del grupo —aunque más bien existen cargas
que ventajas patrimoniales para los padres— debe congruentemente incidir en
la asunción por los padres de las desventajas que puedan resultar por hechos de
sus descendientes que lesionan a terceros, y que, en tanto menores, casi nunca
pueden afrontar por sí mismos.
El sistema es coherente con el deber preventivo de daños, y la tendencia a
colocar el costo de daños injustos en personas con poder para evitar que se
produzcan, frente a víctimas ajenas a la génesis de sus perjuicios (art. 1710, inc.
b).
Los padres se encuentran en mejores condiciones para impedir actos
dañosos de sus hijos, no las víctimas ajenas a las relaciones internas dentro de

309
la familia. Surge estrecha relación entre el poder de prevención sobre la fuente
de producción de daños y el deber de reparación.
Ese fundamento objetivo tiene parcial apoyo en la habitual identidad entre
responsabilidad paterna y ejercicio de la patria potestad; en la circunstancia de
que sólo se responde mientras el hijo es incapaz de ejercicio, a pesar de que
después mantienen influencia perniciosa en su conducta los resultados de una
mala educación; y en el severo factor de atribución de responsabilidad, que no
permite eximición por falta de culpa sino por intervención de una causa ajena
(art. 1723)13.
Además, rige un imperativo analógico y sistemático con motivo de la
responsabilidad objetiva de titulares de establecimientos educativos por daños
causados (y sufridos) por alumnos menores, con la sola eximente del caso
fortuito (art. 1767). Devendría absurdo que los padres, primeros y naturales
encargados de su educación y vigilancia, asuman una responsabilidad más
benigna que personas en quienes delegan parcial y temporalmente esas
funciones.
Por último, la objetivación de responsabilidad paterna es coherente con la
circunstancia de que puede surgir con motivo de daños también imputables a
responsabilidad objetiva de sus hijos, con independencia de una valoración
sobre antijuridicidad y culpabilidad de las conductas dañadoras.
Así, los padres quedan comprometidos por perjuicios derivados de riesgo o
vicio de cosas de propiedad o guarda de los hijos. Estos supuestos no son
mencionados en la norma siguiente, sobre cese de responsabilidad paterna, que
es de interpretación estricta y por tanto no admite entendimientos extensivos.

6. ENUNCIACIÓN DE PRESUPUESTOS

Tradicionalmente, se tenía en vista una responsabilidad de carácter

subjetivo, cuando el obrar del menor denotaba falencias de los padres en su
vigilancia o educación.
En dicha hipótesis, variaban los requisitos pertinentes. Así, no era suficiente
la producción de cualquier acto nocivo por el menor, sino que resultaba
necesario alguno con características que evidenciaran la influencia causal de un
mal cuidado o formación por los padres.
Por otro lado, no se exigía entonces convivencia con el progenitor
responsable. La obligación de este podía surgir incluso en caso de guarda a
cargo de otra persona, si se encontraba de relieve alguna culpa en su vigilancia
o educación (salvo delegación permanente de esa guarda: art. 1115 del Código
anterior).
En cambio, son presupuestos suficientes de la actual responsabilidad
paterna objetiva:
a) causación por el hijo de un daño, resarcible por cualquier motivo;
b) minoría del hijo no emancipado;
c) subsistencia de responsabilidad parental;
d) convivencia del hijo con los padres14.
Analizamos a continuación dichos requisitos.

310
7. CAUSACIÓN POR EL HIJO DE UN DAÑO RESARCIBLE

Los arts. 1754 y 1755 se refieren a responsabilidad paterna por daños que
sus hijos causan a terceros; no son pertinentes en daños sufridos por los hijos
mismos.
En la segunda hipótesis la problemática muchas veces se invierte, pues el
interrogante radica en la responsabilidad de otras personas, incluso hacia los
padres como damnificados indirectos.
Por ejemplo, cuando invocan daño derivado de muerte del hijo en un
accidente de tránsito, y el propietario o guardián del vehículo alega defecto de
vigilancia del menor como causa o concausa del accidente15.
Ahora bien, retornando a la perspectiva de la responsabilidad paterna hacia
otros, procede enfatizar que el hijo dañador no es un tercero16, sino alguien
estrechamente vinculado con el progenitor responsable, y precisamente este
vínculo sustenta una severa responsabilidad indemnizatoria de sus
progenitores.
Como regla, aquel debe haber producido un daño injustificado a otra
persona17, que reúna presupuestos genéricos para su resarcimiento.
Sin embargo, según aclara el artículo comentado, la obligación concurrente
del hijo es sólo eventual; puede o no ser responsable en la práctica.
En la actualidad, dicho análisis deviene en gran medida superfluo, ante la
amplitud con que se impone responsabilidad plena por actos involuntarios (art.
1750).
En general se requiere antijuridicidad objetiva del acto dañoso, la cual es
independiente de la voluntariedad o no de su conducta18.
Efectivamente, la responsabilidad equitativa por actos involuntarios
presupone ilicitud de la conducta lesiva. A su vez, salvo causa de justificación,
se reputa antijurídica toda conducta dañosa (art. 1717).
La flexibilidad actual de los factores de atribución contra el hijo, en
correlación con la severa responsabilidad objetiva de los padres, determina que
esta surge a pesar de la licitud de la actividad genérica en que se inserta el
hecho dañoso.
Con acierto se señala que la vida de los niños “se desarrolla jugando y no
todo juego puede reputarse peligroso” como para requerir proscripción paterna
de llevarlo a cabo19.
Con anterioridad, esas ideas excluían la responsabilidad paterna por daños
en ocasión de actividades lúdicas normales, pero ya no son pertinentes, cuando
en su despliegue resulta lastimada otra criatura o se produce algún daño para
tercero, como en el caso de una pelota que rompe el vidrio de una casa vecina.
La amplitud de la responsabilidad por actos dañosos aun involuntarios (art.
1750) descarta un diverso entendimiento restrictivo.
Por otro lado, hay detrimentos injustos resultantes de conductas lícitas pero
riesgosas, como si un peatón resulta arrollado por una motocicleta (riesgo de la
cosa) sin acreditarse infracción alguna del menor que la guía, y pese a que su
conducción sea una actividad permitida20.

311
 Algo similar puede decirse del caminante embestido por una bicicleta
conducida por un niño, a raíz reventar la goma de una rueda, sin ponerse de
relieve que el origen de este vicio obedezca a una omisión ilícita de
conservación, pero tampoco una causa ajena liberatoria.
En varios casos de responsabilidad objetiva pueden no ser dirimentes
conductas —eventualmente ser lícitas— sino situaciones de las que provienen
daños injustos para las víctimas, imputables causalmente al riesgo o vicio de
cosas o al peligro de actividades, y atribuibles al dueño o guardián o al titular
del emprendimiento, con independencia valorativa sobre la licitud o no de sus
actitudes.
Una aplicación con gran relieve práctico radica en juegos infantiles con
objetos peligrosos —fósforos, cuchillos, fuegos artificiales— o convertidos en
tales por el accionar de los niños, como avioncitos de papel donde se insertan
alfileres21.
En cualquiera de esas variantes, se impone responsabilidad objetiva
también a los niños, por despliegue de una actividad peligrosa. Es indiferente
que lo sea por naturaleza o circunstancialmente, como el destino asignado a
una cosa inofensiva. Por tanto, quedan igualmente comprometidos los padres;
al margen de que, cuando el lesionado es uno de los jugadores, se descuente de
la indemnización la importancia causal de su conducta.
Hasta aquí, es incuestionable la responsabilidad paterna por perjuicios
atribuibles al hijo, con sustento en un factor objetivo, haya o no culpas en la
vigilancia o educación.
En cambio, es controvertible la situación a propósito de un acto dañoso que,
en lugar de insertarse en una actividad genéricamente permitida aunque
peligrosa en abstracto —ejemplos mentados de conducción de ciclomotores o de
bicicletas—, deviene puntualmente aprobada por el Derecho bajo el amparo de
una causa de justificación.
De tal manera, cuando el menor se defiende racionalmente contra un
agresor ilegítimo y resulta lastimado un inocente, o daña a alguien para evitar
un mal mayor a cuyo peligro ha sido ajeno. En tales hipótesis, de legítima
defensa y estado de necesidad, el Código establece respectivamente el derecho
del damnificado a una reparación plena o en una medida equitativa (art. 1718,
inc. b y c).
Ahora bien, los progenitores no sólo son ajenos a tal causación de daños, sino
que habrían obrado ilícitamente en caso de impedir la conducta de su hijo.
No se percibe entonces razón para imponer responsabilidad objetiva a los
padres, al margen de que, si alguien inocente sufrió un daño, para que se
preserven intereses del hijo dañador, puedan soportar una obligación
indemnizatoria por otros motivos.
Así, en función de enriquecimiento por ahorro de gastos de curación del
menor que logró salvaguardar su integridad física, si habrían debido afrontar
esas erogaciones con motivo de sus deberes alimentarios.
A su vez, si el menor obró en legítima defensa de sus padres o causó el
perjuicio para evitar a estos un mal mayor, la responsabilidad de los
progenitores se funda en la titularidad de los intereses protegidos y el eventual
beneficio obtenido, no en la condición de tales.

312
8. HIJO MENOR NO EMANCIPADO

Esas condiciones del hijo están indicadas a partir de la exigencia de que se

encuentre bajo responsabilidad parental, que significa un conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres “mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado” (art. 638).
El núcleo primario de responsabilidad indemnizatoria de los progenitores
hacia terceros reside en sus imperiosos deberes de cuidar y dirigir a sus hijos.
De allí que sólo surge a partir del antecedente de una responsabilidad como
institución familiar, apoyada en el vínculo filial, la cual sólo se mantiene
mientras el hijo no adquiera capacidad de ejercicio, por motivos antes
expuestos: mayoría de edad22 o matrimonio celebrado con autorización judicial
(arts. 25 y 27)23.
La incapacidad debe existir en el momento de producción del daño. Por
tanto, la responsabilidad subsiste si el menor alcanza mayoría de edad o
contrae matrimonio durante el proceso judicial.
Si el matrimonio se anula, la emancipación subsiste para el cónyuge de
buena fe, y cesa para el de mala fe desde que la sentencia adquiere autoridad de
cosa juzgada (art. 27). Por tanto, a partir de la emancipación, cesa la
responsabilidad paterna por daños que el hijo causa, sin límite de tiempo si es
de buena fe; en cambio, sólo hasta quedar firme aquella sentencia cuando es de
mala fe.
Reiteramos que la alusión normativa a “responsabilidad parental” equivale
a la institución familiar atinente a la vinculación con el hijo mismo —sustituye
la anterior de “patria potestad”— y no debe confundirse con la “responsabilidad
paterna”, representativa de la función resarcitoria del Derecho de daños, para
indemnizar menoscabos inferidos a terceros.
Se percibe fatigosa tautología en la norma: los padres son “solidariamente
responsables”, “responsabilidad parental” por daños causados por los hijos, y
“responsabilidad personal y concurrente” de éstos mismos. La indebida
repetición pudo superarse consignando el requisito de que los hijos se
encuentren “bajo su autoridad”, de manera análoga a lo previsto para
establecimientos educativos (“bajo el control de la autoridad escolar”).
La autoridad implica no sólo poder para gobernar o ejercer alguna clase de
mando, sino también deberes para proteger y resguardar intereses confiados.
Precisamente por eso, toda autoridad entraña responsabilidad24.
Adviértase que el artículo versa sobre responsabilidad de “los padres”, que
desde luego comprende al padre “y” a la madre25; y en parejas homosexuales,
también a dos padres de sexo masculino, o a dos madres.

9. PROGENITORES ADOLESCENTES

Si progenitores adolescentes —desde los trece años: art. 25, 2do párrafo—
celebran matrimonio con autorización judicial, se emancipan y adquieren
consiguiente capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones; con
limitadas salvedades, sin incidencia en el tema actual.

313
 No cabe dudar entonces sobre que, al margen de que ha cesado la
responsabilidad de sus padres, son plenamente responsables por daños
causados por sus propios hijos.
Ahora bien, aunque los progenitores adolescentes no estén casados —y por
tanto no hayan adquirido la capacidad de ejercicio prevista en el art. 27 para la
emancipación— sin embargo “ejercen la responsabilidad parental de sus hijos
pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educación y salud” (art. 644, 1er párrafo).
A su vez, las personas que ejercen responsabilidad parental sobre aquéllos,
tienen limitadas atribuciones respecto de sus nietos. Sólo pueden “oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño”, o “intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo” (art. 644, 2do párrafo).
A partir de lo expuesto, se arriba a varias conclusiones pertinentes sobre
responsabilidad civil.
Ante todo, los padres del adolescente que a su vez ha tenido un hijo,
conservan responsabilidad parental sobre aquel, quien sigue siendo incapaz de
ejercicio. Por tanto, quedan obligados por “sus” actos dañosos (no los del nieto),
con el alcance previsto en los artículos ahora comentados.
Como en cambio los nietos no están bajo responsabilidad parental de sus
abuelos —en el sentido que el Código asigna a aquella institución— estos no
soportan responsabilidad objetiva por perjuicios que puedan provocar.
Ello al margen de que, al igual que cualquier otro guardador, los abuelos
puedan ser responsabilizados por falencias en la custodia como antecedente
causal del hecho lesivo realizado por esos niños. También, cuando no despliegan
actos debidos de supervisión y control sobre la conducta que hijos adolescentes
deben realizar para proteger a sus propios hijos, de lo cual resulta, en
definitiva, la causación de perjuicios a otras personas.
La responsabilidad parental sobre esas criaturas incumbe a sus propios
padres, aun adolescentes y no casados. Por tanto, son estos quienes asumen el
deber resarcitorio que se estudia, fundado en un factor objetivo de atribución.
La última conclusión aparece como inexorable a partir del nexo que efectúa
el Código entre responsabilidad parental como vínculo familiar y
responsabilidad paterna —aquí se usa el adjetivo masculino— como obligación
de reparar daños.
Sin embargo, hay incoherencia en que adolescentes sin capacidad de
ejercicio en lo que concierne a sus propias personas, la tengan para ejercer
irrestrictamente deberes y derechos en interés de sus hijos, sin más que un
control sumamente limitado por los abuelos26.
Esa contradicción deja sin sólido cimiento a un régimen de responsabilidad
objetiva27, pues no se advierte qué garantía puede significar para terceros la
autoridad exclusiva de padres adolescentes, sin otra correlativa y compartida
con la de sus padres y a la vez abuelos de las criaturas productoras del daño.
La solución que no permite responsabilizar a estos últimos ascendientes,
deja en desprotección a las víctimas de daños injustos, pues tendrán frente a sí

314
a una criatura dañadora y a un progenitor adolescente que casi siempre serán
insolventes.
Afortunadamente, atendiendo a los tiempos que impone la naturaleza, serán
escasas o al menos limitadas las hipótesis en que cause un daño el hijo pequeño
de un adolescente, de manera que el problema tendrá limitada vigencia
práctica.

10. PRIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD PARENTAL O SUSPENSIÓN

DEL EJERCICIO

En principio, la obligación resarcitoria de los padres por daños que el hijo

causa a terceros supone la conservación de responsabilidad parental y de su
ejercicio.
Así se infiere del artículo comentado, cuando exige que los hijos “se
encuentren bajo su responsabilidad parental”.
Sin embargo, cuando un progenitor es privado de aquella o bien suspendido
en su ejercicio por algún motivo reprochable28, no se elimina su deber
indemnizatorio hacia terceros damnificados.
Se aplica entonces un factor objetivo de atribución, en cuya virtud surge
responsabilidad aun cuando le haya sido radicalmente imposible evitar el
suceso lesivo (por ejemplo, con motivo de encontrarse privado de libertad).
Es verdad que en los supuestos mentados el hijo deja de estar “bajo
responsabilidad parental” (art. 1754).
Sin embargo, debe aplicarse analógicamente lo previsto en el art. 1755, 2do
párrafo, en el sentido de que los padres no se liberan a pesar de no convivir con
el hijo “si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”.
También resulta así del art. 702, inc. d), referido a la suspensión del ejercicio
de responsabilidad parental con motivo de “convivencia del hijo con un tercero,
separado de sus progenitores por razones graves”.
Si dichas graves razones son subjetivamente ajenas a la conducta del
progenitor, cesa su responsabilidad objetiva —de tal modo, limitaciones de
salud mental de origen genético o por avanzada edad—, pero no cuando hay
una plataforma reprochable al progenitor, como abandono, abusos o malos
tratos del niño.
De lo contrario, estaría en mejor situación el padre sancionado judicialmente
por abandono, que aquel que desplegó en los hechos esta conducta pero no fue
privado de responsabilidad parental29.

11. CONVIVENCIA CON AMBOS O ALGUNO DE LOS PROGENITORES

A los efectos de la responsabilidad indemnizatoria de los progenitores, la

norma exige no sólo que los hijos se encuentren bajo su responsabilidad
parental (vínculo familiar reglado por el art. 639) sino, además, que “habiten
con ellos”.
El requisito de habitar con el hijo dañador admite dos interpretaciones:

315
 a) eliminación de la responsabilidad objetiva únicamente cuando vive solo o
con un tercero;
b) además, si convive con el otro progenitor.
Acorde con el primer criterio, si se configura esta última situación, sólo
responde objetivamente el progenitor que habita con el hijo dañador.
En ningún caso se descarta que el no conviviente pueda ser responsabilizado
con fundamento en culpa suya, sea en el origen de la falta de habitación
conjunta, o bien por fallas en la vigilancia o educación del menor. Dichos
aspectos suelen entrelazarse, pues quien deja de cohabitar con su hijo por un
motivo reprochable, se ha colocado en situación de no poder guiarlo y dirigirlo
adecuadamente (ver comentario al artículo siguiente).
La otra solución conduce a mantener la obligación indemnizatoria fundada
en un factor objetivo de atribución incluso si el hijo habita con otro padre; salvo,
insistimos, que la no convivencia con el ascendiente demandado se funde en
una causal que le es reprochable.
Compartimos el último entendimiento, por razones sistemáticas y
axiológicas que deben primar por sobre una interpretación puramente literal de
esta norma.
En el régimen del Código anterior, la responsabilidad de los padres frente a
terceros era anexa al ejercicio de la patria potestad que, en caso no convivencia
de aquellos, incumbía a quien ejercía legalmente la tenencia (arts. 1114 y 264).
Por el contrario, en el Código actual, la falta de convivencia entre los padres
por “separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio” no excluye el
ejercicio de responsabilidad parental (en el sentido de institución familiar), que
prosigue a cargo de ambos progenitores, incluso el no conviviente, salvo que se
decida lo contrario por su voluntad consensuada o por decisión judicial que
atribuya ese ejercicio a uno solo (art. 641).
El espíritu de tal solución radica en que, dado que “los hijos tienen derecho a
relacionarse con ambos padres por igual”, rige el principio del “ejercicio de la
responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores”
(fundamentos del Anteproyecto de 2012). Incluso cuando se produce una
ruptura entre éstos, se presume que “los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro” (art. 641, inc. b). En definitiva, el Código “deroga la
regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación”30.
Se confiere preeminencia al cuidado personal del hijo, que sustituye el
régimen anterior de tenencia, y que de unitario pasa a ser compartido como
regla, incluso en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad del
matrimonio, lo cual guarda estrecha correlación con el carácter solidario de la
responsabilidad de ambos padres31.
Y bien, si el ejercicio de responsabilidad parental hacia el hijo se mantiene
en plenitud a pesar de que convive con el otro, la solución debe proyectarse en el
mismo sentido respecto de la responsabilidad paternal frente a terceros
damnificados por aquél.
Ello es así incluso desde una visión que requiere posibilidades de
comunicación, cuidado, control y formación del hijo pues, según se ha dicho, no
son eliminadas ni disminuidas porque el hijo conviva con el otro ascendiente32.

316
 Además, también el espíritu del precepto comentado es que ambos padres
respondan conjuntamente ante terceros, con carácter solidario. Las excepciones
a este principio deben ser objeto de interpretación estricta.
Por otro lado, la circunstancia de que la pareja se encuentre unida por un
lazo de convivencia o que, por el contrario, medie ruptura y los progenitores ya
no vivan juntos, atañe a las relaciones internas entre ellos, que conciernen
exclusivamente a su intimidad. Este distanciamiento que no debe gravitar
contra el hijo, mucho menos puede oponerse a terceros damnificados, ajenos a la
entraña de ese problema, para privarlos de los beneficios de la responsabilidad
objetiva y solidaria de ambos padres.
Es claro que, siguiendo tal entendimiento, aparece como superfluo el
recaudo del art. 1754 atinente a que el hijo habite con los padres (en plural),
pues la responsabilidad objetiva se mantiene igual para ambos si habita con
uno de ellos.
Sin embargo, procede un enlace sistemático con el artículo siguiente, en
función del cual la responsabilidad objetiva cesa si el hijo es puesto bajo
vigilancia de otra persona, lo cual implica que, al contrario dicho deber
indemnizatorio subsiste si este cuidado es desplegado por el progenitor
conviviente (art. 1755, 1er párrafo).
Además, la falta de convivencia no elimina dicha responsabilidad cuando
deriva de una “causa atribuible” (art. 1755, 2do párrafo). Pero, precisamente, la
separación de hecho, el divorcio o nulidad de matrimonio, como motivos de no
convivencia entre los padres, constituyen situaciones neutras en la relación con
los hijos y la consiguiente obligación de aquéllos por menoscabos injustos hacia
otras personas. Porque, insistimos, la no convivencia con el menor cuando
habita con el otro padre, no incide en el pleno ejercicio por aquél de su
responsabilidad parental hacia el hijo y en la indemnizatoria que debe soportar
ante terceros damnificados.
En definitiva, el requisito de convivencia con un progenitor, que ya ha
perdido vigencia en la órbita de relaciones filiales —se deroga el régimen de
“tenencia”—, también habría debido eliminarse en un sistema de
responsabilidad objetiva donde los padres no se eximen probando que les ha
sido imposible impedir el hecho mediante vigilancia activa (según en cambio
preveía el art. 1116 del Código anterior).
Dentro del sistema expuesto, el padre no conviviente responderá
objetivamente por culpas en la educación y vigilancia del que habita con el
menor, sin poder eximirse a partir de este motivo.
La aparente injusticia del sistema se explica, reiteramos, a partir de la
directiva legal de que la no convivencia no afecta jurídicamente, ni debe afectar
en los hechos, el ejercicio de derechos y deberes inherentes a la condición de
progenitor (arts. 638 y 641, inc. b).
La responsabilidad de los progenitores frente a terceros es correlato
ineludible de ese incólume despliegue de responsabilidad parental hacia el
hijo33.
Dicha situación, que genera un frente conjunto hacia las víctimas a partir de
la responsabilidad solidaria de ambos padres, en cambio debe ser valorada si el
que afronta el resarcimiento no es quien habitaba con el menor y ejerce acción

317
regresiva contra el conviviente que incurrió en negligencia en la custodia del
hijo. Es éste, en definitiva, quien debe soportar la carga indemnizatoria.
Por último, la no convivencia del menor con ninguno de sus padres debe ser
objeto de un entendimiento estricto, correlativo de la amplitud que, a la
inversa, reviste la noción de convivencia.
Ella no significa proximidad material, ni cotidiana cohabitación, sino que
trasunta una idea de guarda, la cual se mantiene en casos de alejamiento físico,
cuando el menor vive fuera del domicilio de sus padres, por razones de estudio,
trabajo o similares de cualquiera de ellos. No se coarta entonces el pleno
ejercicio de responsabilidad parental, con comunicación eventualmente intensa
y a través de plurales medios de contacto, que ha multiplicado el avance
informático.
Se precisa que “aun sin presencia física se puede educar y compartir,
indudablemente con mayores dificultades pero no es imposible”34.
Al margen de la validez intrínseca de tales ideas, con mayor razón procede
una interpretación rigurosamente restrictiva de la “no convivencia” en una
responsabilidad basada en la garantía y no ya en infracción a deberes
paternales. En la primera alternativa, es irrelevante —y tampoco debería
gravitar contra terceros— que el menor no habite con ninguno de sus padres,
por el motivo que fuese, aun razonable.
Bien señala PIZARRO que si la responsabilidad es objetiva, cualquiera sea su
fundamento, no se conmueve “en lo más mínimo por el hecho de que el menor
habite o no con los progenitores, en un caso, o por estar transitoriamente bajo el
cuidado del otro, en el restante”35.
Sin embargo, aunque injusto e incoherente, el recaudo de la convivencia con
alguno de los progenitores se encuentra vigente en el Código actual y debe ser
respetado, aunque con la interpretación limitativa que propugnamos; única que
parce compatible —siquiera en mínima medida— con un factor objetivo de
responsabilidad.

12. HECHO SUCEDIDO BAJO CUSTODIA DEL PROGENITOR NO CONVIVIENTE

Según el art. 1114 del Cód. anterior (reformado por ley 23.264), cuando los
padres no conviven, es responsable el que ejerce la tenencia del menor “salvo
que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor”.
Esta excepción no se encuentra consignada en el Código actual, lo cual
podría suscitar interrogantes.
A nuestro entender, así como es indiferente la no convivencia con el hijo, con
mucha mayor razón deviene irrelevante cuál de los padres cuidaba al menor en
oportunidad del hecho lesivo, ni siquiera cuando se trata de una criatura36.
Procede arribar a la misma solución aunque, diversamente, se interprete
que la responsabilidad objetiva requiere convivencia con el progenitor
demandado (criterio antes impugnado).
En efecto, no cabe admitir que un padre se libere sólo porque el hijo se
encuentra bajo custodia o cuidado del no conviviente, al ocurrir el hecho dañoso.
Aun dentro de este criterio —refutado por motivos ya expuestos— de todos

318
modos corresponde priorizar la convivencia (habitar con el hijo dañador) por
sobre una situación accidental, como una custodia sólo provisoria por uno de los
progenitores37.
Se trata de un deber indemnizatorio objetivo, que no se excluye por prueba
de excelente vigilancia sobre el menor, sino sólo por una causa ajena, debe ser
anexa a una situación estable de comunicación recíproca, más que a un contacto
en horarios limitados.

13. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DEL HIJO

La obligación resarcitoria de padres no excluye la responsabilidad

concurrente del hijo, si concurre en su contra un factor de atribución. Éste
puede consistir en la culpa si es mayor de diez años y, por consiguiente, posee
discernimiento para actos ilícitos (art. 261, inc. b)38.
En el sistema del Código anterior, la responsabilidad concurrente del hijo
surgía, precisamente, en esos casos limitados: sólo si tenía discernimiento y su
actuar dañoso fue culpable. Diversamente, la responsabilidad por actos
involuntarios que provocaban perjuicios injustos era sólo eventual, en tanto el
juez la imponía sólo de concurrir circunstancias que la fundasen
equitativamente (art. 907, 2do párrafo).
En la actualidad, la responsabilidad concurrente del hijo no requiere culpa,
ni siquiera cuando tiene discernimiento39.
Según se ha precisado a propósito de la causación por el hijo de un daño
resarcible, su eventual obligación surge igualmente en función de cualquier
factor objetivo de atribución, incluyendo la equidad por daños derivados de
actos involuntarios, a cuyo respecto el art. 1750 instituye una obligación
genérica de reparar con plenitud.
Además, puede basarse en el riesgo o vicio de cosas bajo su propiedad o
guarda (art. 1757), como si saca a pasear un perro que muerde a otra persona
(todo daño causado con intervención activa de un animal impone
responsabilidad objetiva por riesgo: art. 1759).
Ha provocado alguna perplejidad la posibilidad de que un menor
inimputable, por no tener diez años, puede ser reputado como guardián de una
cosa.
La mayoría de los autores se pronuncia negativamente, porque la guarda
requeriría discernimiento.
Por el contrario, a nuestro entender, una criatura de escasa edad sí puede
ejercer dirección y control de una cosa, con mayores o menores dificultades (ver
noción de guardián en el art. 1758). Incluso, con frecuencia los despliega con
superior pericia que muchos adultos, según puede ocurrir en un niño de siete u
ocho años que patea una pelota, arroja una piedra, maneja una computadora o
conduce una bicicleta.
No puede postularse para responsabilidades objetivas recaudos sólo
procedentes para la atribuible la culpa. Todo ello, al margen de que la actual
responsabilidad plena por actos involuntarios (art. 1750) debilita la vigencia
práctica de anteriores construcciones y analogías subjetivistas.

319
 También surge eventual responsabilidad objetiva por integración de un
grupo que despliega una actividad riesgosa (art. 1762) o del cual emana un
daño de proveniencia anónima (art. 1761), como en tantos siniestros con origen
en barras de criaturas y adolescentes.
Por consiguiente, a diferencia del Código anterior, hoy constituye regla la
responsabilidad concurrente del hijo incluso a los efectos de una reparación
dineraria, aunque será excepcional en la práctica, con motivo de habitual
insolvencia.
Además, hay supuestos en que es factible una reparación en especie a cargo
de menores con aptitudes suficientes para afrontarla, como una retractación en
ofensas contra la dignidad.

14. ACCIONES DE REGRESO

Después de que alguno o ambos padres indemnizan a la víctima, se plantea

el interrogante sobre si procede ejercer acción de repetición o contribución,
contra el hijo causante del daño, o bien a fin de repartir entre aquellos la carga
indemnizatoria.

a. Contra el hijo

De manera coherente con principio general de responsabilidad por culpa, la

acción de regreso contra el menor que provocó daño tenía en vista el supuesto
prioritario de un hecho suyo ilícito y culpable (arg. art. 1123, Cód. anterior).
A partir de la incorporación de factores objetivos de atribución, como la
equidad o el riesgo, se admitió que la acción recursoria también podía funcionar
cuando el hijo causó un daño cuyo resarcimiento procede por tales motivos40.
Ésta debe ser solución vigente en el sistema actual, donde con fundamento
en la equidad surge responsabilidad plena incluso por actos involuntarios que
causan un daño injustificado (art. 1750).
Sin embargo, casi siempre la acción de regreso será inútil por el mismo
obstáculo de habitual insolvencia del menor, que inhibe a la víctima para
accionar contra éste.
Cuando diversamente el menor goza de sólida situación económica —por
ejemplo, con motivo de una herencia— suele argumentarse que no admitir la
acción de regreso por cualquier motivo de responsabilidad del menor causante
del daño, incluso objetivo, generaría enriquecimiento sin causa a costa de los
progenitores41.
No obstante, aun entonces la pretensión de reembolso carecería de real
finalidad práctica. En efecto, desplazaría hacia los padres recursos que, aunque
antes no les pertenecieran, no son disponibles en su interés exclusivo sino que,
precisamente, deben compartir con su hijo para brindarle la mejor atención
posible; proporcionalmente no sólo a necesidades del alimentado, sino incluso “a
las posibilidades económicas de los obligados” (art. 659).
Todo ello, al margen de que, en la mayoría de casos, subyace culpa concausal
de los padres en el hecho que daña al tercero, lo cual circunscribe la hipotética
reclamación regresiva contra el hijo, pues corresponde deducir ese porcentaje
imputable a aquellos.

320
b. Entre los padres

Mayor relevancia adquiere la eventual acción de regreso que puede ejercer

un padre contra el otro, en especial cuando éste habita con el menor.
Según se ha estudiado a propósito del requisito de convivencia, aquella
pretensión debe prosperar íntegramente toda vez que el daño acaece con motivo
de culpa exclusiva de alguno en la vigilancia del hijo, sobre todo tratándose de
un menor de escasa edad.
A la inversa, la acción de regreso quedará descartada o limitada cuando el
que pagó hubiese sido “quien facilitó notoriamente el acaecimiento del daño”42.

321
Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La
responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es
puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.
No cesa en el supuesto previsto por el art. 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos,
si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

Concordancias
Arts. 30, 643, 657, 700 a 703, 1722, 1729 a 1731, 1751, 1753. 1754, 1757,
1758.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1115, 1116 y 1117. Proyecto 1992, arts. 1585 y 1586;
Proyecto 1998, arts. 1658 y 1659.
1. Contenido de la norma
2. Algunas aplicaciones sobre relación causal
3. No libera la culpa del otro padre, ni de sujetos por los
que se debe responder
4. Cese de responsabilidad objetiva y supuestos
de irresponsabilidad
5. Vigilancia transitoria o permanente por otra persona
6. Daños causados bajo control de autoridad educativa
7. Falta de convivencia salvo causa atribuible al progenitor
8. Convivencia con otras personas
9. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
10. Otorgamiento judicial de la guarda a un tercero
11. Tareas inherentes al ejercicio de una profesión por el hijo
12. Funciones subordinadas encomendadas por terceros
13. Obligaciones válidamente contraídas

322
1. CONTENIDO DE LA NORMA

El precepto se correlaciona con el anterior, referido a la responsabilidad

solidaria de los padres.
Dado que esa responsabilidad es objetiva, los progenitores demandados no
se liberan por ausencia de culpa, sino demostrando una causa ajena (art. 1722).
Se precisa en los fundamentos que, como la responsabilidad paterna es
objetiva “sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun
habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que
precisamente la vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden
liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal:
la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito” (el destacado
nos pertenece).
Las expresiones son correctas, en el sentido de que los padres no se eximen
ni siquiera acreditando máxima diligencia para impedir el hecho, sino
únicamente a partir de la demostración de una causa ajena como origen del
daño sufrido por el tercero1.
En la práctica, si el menor ocasiona un daño que aparece como
objetivamente injustificado, mediante intervención protagónica en un suceso
donde resulta lesionado un tercero, se desplaza hacia los padres la prueba de la
intervención de una causa extraña al obrar del hijo: hecho del damnificado, de
un sujeto por quien no se debe responder o caso fortuito.
Muchas veces, esa prueba liberatoria suele ser imposible en la práctica. De
tal modo, si un niño arroja una piedra o participa en una pelea y es lastimado
un tercero, la injusticia del perjuicio resultante y el nexo causal con ese obrar,
surgen por la fuerza de los hechos mismos (in re ipsa).
En cambio, los progenitores no se liberan demostrando una causa ajena al
obrar de ellos mismos, como un caso fortuito o una situación subjetiva
insuperable (discapacidad o enfermedad) que les impida controlar o vigilar al
menor2.
La liberación por tales vías sólo puede admitirse cuando torna imposible la
convivencia misma, o si configura motivo que suspende el ejercicio de la patria
potestad (por ejemplo, razones graves de salud mental: art. 702, inc. c).
A propósito de la causa extraña como eximente, corresponde una solución
aun más rigurosa cuando el daño deriva del riesgo o vicio de cosas de las que el
menor es dueño o guardián, o del peligro de actividades bajo su dirección o de
las cuales extrae un provecho.
En tales condiciones, la víctima no necesita poner de relieve una conducta
del menor como origen del daño, pues el nexo causal se establece entre el riesgo
o vicio de la cosa, o el peligro de la actividad genérica, y el daño resultante. Ese
nexo, que basta para comprometerlo, también es suficiente para determinar
responsabilidad paterna, salvo que se acredite un factor causal ajeno al peligro
de la cosa o de la actividad.
La causa o la concausa ignoradas no eximen, porque no enervan la
causalidad aparente y verosímil derivada de esa intervención activa del hijo, o
de los objetos o actividades bajo su dirección.

323
2. ALGUNAS APLICACIONES SOBRE RELACIÓN CAUSAL

Es factible que el menor actúe bajo influjo de un tercero extraño a los

padres, realizando una conducta lesiva por haber sido inducido a error o como
víctima de coacción.
En el sistema del Código anterior, como la responsabilidad del agente por
esos actos involuntarios era sólo eventual y casi nunca plena (art. 907, segundo
párrafo), no cabía duda sobre la obligación exclusiva del tercero. Esto al margen
de las atribuciones judiciales para comprometer al autor del acto involuntario,
si concurrían motivos de equidad, lo cual comúnmente determinaba un
resarcimiento parcial del daño.
En la actualidad, el menor que ejecuta un acto involuntario responde
plenamente ante la víctima (art. 1750, 1er párrafo). Si se efectúa una
interpretación literal, la obligación surge a pesar de la influencia causal del
tercero para producir el hecho lesivo. Diversamente, en el comentario
pertinente a dicho precepto, propugnamos un entendimiento restrictivo, que es
indispensable para armonizarlo con la norma general sobre hecho irresistible de
un tercero ajeno, como causa determinante del daño, que responsabiliza
únicamente a éste (art. 1750, 2do párrafo), así el menor haya sido agente
inmediato.
Atendiendo a otra situación, es factible que varios menores emprendan una
actividad de la resulta dañado un tercero, a título de coparticipación nociva.
Si todos insertan un antecedente causal mediato de ese perjuicio, procede
responsabilizarlos de manera solidaria —y concurrentemente a sus respectivos
progenitores— aun cuando el último detonante lesivo sea imputable sólo a uno
de los protagonistas. Éste responde por una consecuencia dañosa inmediata
(ligada directamente a su obrar) y aquellos por la misma consecuencia pero
mediata, pues resulta de la propia conducta, enlazada con aquella otra (arts.
1726 y 1727).
En tales condiciones, los demás partícipes en la actividad no constituyen
terceros por los que no se debe responder, ni se configura un caso fortuito.
Así, en la hipótesis clásica de un juego de pelota que rompe el vidrio de un
vecino, responden todos los jugadores y no sólo el autor del último golpe.
Todo ello, al margen de ulteriores acciones regresivas entre los menores o
sus padres, para distribuir la carga indemnizatoria afrontada únicamente por
algunos (en el ejemplo suministrado, puede ser repartirla por partes iguales).
Hay supuestos en que dos o más menores juegan o comparten alguna
actividad donde resulta dañado sólo alguno.
En tales situaciones, procede descontar la influencia causal aportada por
quien resulta damnificado (art. 1729). Por lo común, esto conllevará a que
soporte la mitad de sus detrimentos; de lo contrario, se reduciría por el motivo
puramente circunstancial de cuántos hayan sido los jugadores.

324
3. NO LIBERA LA CULPA DEL OTRO PADRE, NI DE SUJETOS
POR LOS QUE SE DEBE RESPONDER

No constituye causa ajena la circunstancia de que el suceso lesivo sólo haya

podido ocurrir por negligencia del otro progenitor con el que convivía el hijo, o
cuando se encontraba bajo custodia temporaria a cargo del no conviviente.
Es que, en caso de distanciamiento entre los padres, la convivencia del hijo
con uno no elimina el ejercicio de responsabilidad parental por el otro, ni la
consiguiente responsabilidad indemnizatoria por daños que infiera a terceros.
Así, cuando una criatura realiza un hecho lesivo a raíz de falencias en su
vigilancia por uno de sus padres, esta situación no incide en la obligación
indemnizatoria del otro.
Dicha solución es coherente con el carácter solidario de la responsabilidad,
en cuya virtud el hecho de otro obligado nunca puede reputarse como
proveniente de tercero.
Tampoco exime el hecho de sujetos dependientes o que, sin serlo, ejercen
autoridad sobre el menor por delegación paterna; son sujetos por los cuales los
progenitores deben responder.
Algunos defendían esa correcta solución incluso en el sistema anterior, en el
sentido de que no pueden considerarse como terceros a “personas que por su
profesión o actividad específica hayan tenido en la emergencia bajo su cuidado y
vigilancia al menor (el dependiente o auxiliares que colaboran en la tarea de
cuidado del hijo), tampoco aquellas personas a quienes se les haya delegado
accidental o transitoriamente el cuidado del menor, como puede ser un vecino o
allegado, a quien se confió el cuidado del hijo”3.
Si tal entendimiento fluía aun en un régimen de culpa presunta, con mayor
razón en otro de responsabilidad objetiva, como el actual.
Además, dicha interpretación resulta coherente con la interpretación
restrictiva que propugnamos a propósito de la vigilancia del hijo por otra
persona, como determinante del cese de responsabilidad paterna.

4. CESE DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUPUESTOS

DE IRRESPONSABILIDAD

Aunque la norma alude genéricamente a una “cesación de responsabilidad

paterna”, en varios supuestos lo único que cesa es la operatividad de un factor
objetivo de atribución por los daños que causa el menor.
En efecto, subsiste la responsabilidad misma, cuando el hecho lesivo del
menor refleja defectuoso ejercicio de deberes paternales o maternales, que
trasunta relación causal mediata con el daño producido por el hijo, sin
necesidad de evidenciar culpa específica o puntualizada de los ascendientes.
Así, en relación con actitudes agresivas del menor, incompatibles con valores
de una sana convivencia y respeto hacia los demás, aunque se hayan
desenvuelto en la escuela, o mientras el menor se encuentra a cargo de alguna
persona en quien se ha delegado el ejercicio de autoridad.
Diversamente, en los supuestos delineados en el art. 1755, 3er párrafo, lisa y
llanamente no surge responsabilidad objetiva, ni tampoco por culpa presunta.

325
Así, ante daños causados por el hijo en ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas, o al incumplir obligaciones válidamente asumidas. No operan
entonces situaciones eximentes sino excluyentes de responsabilidad paterna4.
Como es lógico, siempre se dejan a salvo hipótesis de culpa probada —
eventualmente, a partir de inferencias fácticas— con influencia concausal en el
daño, aplicando principios generales que responsabilizan por daños atribuibles
a un factor subjetivo de atribución.
Esta solución se rige por directivas comunes, como cuando la culpa de
alguien es causa mediata de un hecho lesivo ajeno, y no específicamente con
motivo de fallas en la vigilancia o educación del hijo.

5. VIGILANCIA TRANSITORIA O PERMANENTE POR OTRA PERSONA

La norma dispone que la responsabilidad de los padres cesa si el hijo es

“puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente”.
En el sistema anterior, la responsabilidad sólo cesaba cuando el hijo fue
“colocado en un establecimiento de cualquier clase” y se encontraba “de manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona” (art. 1115).
A su vez, el Proyecto de 1998 propuso que la responsabilidad por hecho del
hijo y del pupilo “subsiste aunque se hallen en el ámbito de un establecimiento
educativo” (art. 1678)5. Acorde con esta otra solución, la responsabilidad
paterna se mantiene en cualquier hipótesis de delegación de la guarda, aun
estable, en una institución escolar.
El Código vigente dispone algo distinto de dichas regulaciones, en cuya
virtud la responsabilidad queda excluida por transferencia de vigilancia, incluso
transitoria.
Dicha situación no significa propiamente una causa ajena al obrar del
menor, ni tampoco de los padres.
Por eso, no es que se mantenga responsabilidad paterna salvo acreditación
de eximente sino, que al contrario, cesa dicha responsabilidad objetiva, sin
necesidad de practicar ningún análisis causal referido a la forma de producción
del hecho lesivo.
Desde luego, los padres quedan comprometidos si aquella delegación se
practica en alguien carente de idoneidad para vigilar a los menores; pero
entonces esa responsabilidad es subjetiva.
Una solución similar, de responsabilidad por culpa, procede cuando el menor
se encomienda a algún custodio, sin advertirle sobre trastornos psíquicos que
sufre y que pueden desembocar en actitudes agresivas.
Ahora bien, aun suponiendo que no media ningún motivo reprochable para
delegar la vigilancia del menor, el precepto comentado no debe ser objeto de
entendimiento literal, sino restrictivo; de lo contrario, se desvirtúa el sentido y
finalidad de la reforma.
La referencia sobre una situación del menor bajo vigilancia transitoria de
otra persona ha tenido en vista, sobre todo, los daños causados bajo control
temporal de la autoridad educativa, mientras los niños asisten al colegio o
actividades complementarias fuera de él.

326
 Aunque no se comparta, la idea es entonces coherente el cese de
responsabilidad objetiva de los padres, pues viene a ser sustituida por la
también objetiva de la institución escolar, que por hipótesis debería ser solvente
para indemnizar los daños producidos, y además se exige un seguro que cubra
su obligación resarcitoria.
Dicho parámetro debe servir de guía interpretativa. Para que cese la
responsabilidad objetiva de los progenitores no basta la mera custodia del
menor por otro sujeto, sino que quien la ejerce debe encontrarse en condiciones
de desplegar autoridad, y ésta ser eventualmente excluyente de la paterna; o
sea, no necesariamente incompatible, pero al menos desenvuelta en términos
alternativos.
La situación también guarda alguna analogía con el no surgimiento de
responsabilidad paterna cuando el menor daña en ejercicio o con ocasión de
tareas encomendadas por otra persona (art. 1755, 3er párrafo), pues en tal
ámbito se presupone que quien las encarga puede impartir directivas a las que
son ajenos los progenitores, quienes no tienen injerencia en tales asuntos.
Por consiguiente, “vigilancia” no significa aquí el mero cuidado del menor,
ni siquiera con fines formativos o docentes, sino con el acompañamiento de
autoridad que confiera dirección autónoma sobre su conducta, así sea durante
un breve tiempo (algunas horas de asistencia a la escuela o para desempeño de
una función subordinada a otro). No sólo cuidar, sino sobre todo controlar,
supervisar, orientar, ordenar.
Lo expuesto descarta la custodia por dependientes de los padres —como una
niñera, ni siquiera cuando el niño es trasladado a la casa de ella— pues se
reputa que esos guardadores a su vez actúan bajo dirección de aquéllos, aun
cuando no se hallen presentes.
Igualmente así se verifica, si los custodios del menor son instructores o
docentes, pero en actividades puntualizadas que son paralelas o
complementarias a las educativas desplegadas en el hogar, sin exclusión de la
autoridad paterna.
Así, cuando el menor concurre a un establecimiento educativo para aprender
algún deporte, idioma o habilidad de cualquier clase, eventualmente surge
responsabilidad concurrente de los titulares o educadores, pero no a título
objetivo, y tampoco sin desplazar un factor de esta clase contra los padres.
También procede mantener la responsabilidad objetiva de los progenitores
si, aun no siendo estrictamente subordinados, los custodios actúan por
delegación paterna, como un abuelo o un pariente a cargo del niño por motivos
recreativos, estudio o trabajo de aquellos. Al igual que en el caso anterior, la
autoridad de estos guardadores no es incompatible con la paternal o maternal,
pues son meros auxiliares6.
Igualmente subsiste dicha responsabilidad con carácter objetivo, cuando los
menores se trasladan temporalmente a la casa de algún compañero o amigo, o
si concurren a un local bailable o de otra índole recreativa. Pues aunque se
suponga que las autoridades de aquel grupo familiar o de este establecimiento
soportan la carga de vigilar a niños o adolescentes que allí se encuentran, no
tienen poder suficiente como para dirigir su conducta con facultades autónomas

327
a las paternas (como el que en cambio sí está en condiciones de desplegar quien
ejerce autoridad escolar o el principal sobre el menor bajo sus órdenes).
De seguirse otro entendimiento opuesto, a partir de una comprensión sólo
literal y no sistemática del precepto anotado, quedaría enervada la finalidad de
la reforma, que ha sido instituir una severa responsabilidad objetiva contra los
progenitores quienes, incoherentemente, vendrían a estar en mejor situación
que en el régimen derogado de culpa presumida.
Como contrapartida, habría sido más favorable para las víctimas una
responsabilidad subjetiva pero con escasas hipótesis de eliminación (así, con
exigencia de delegación permanente de la guarda, según preveía el art. 1115 del
Código anterior) que otra objetiva pero con amplios supuestos en que
supuestamente podría dejarse sin efecto. Así, sólo por vigilancia coyuntural de
una persona sin autoridad autónoma sobre el menor, si se interpreta
literalmente la norma comentada; entendimiento este ya objetado.
Además, resultaría incongruente a los efectos de dicha responsabilidad
objetiva, exigir que el menor conviva con alguno de los progenitores, para
admitir a renglón seguido que se liberen simplemente porque cualquiera de
ellos lo dejó a cargo de otra persona, por el motivo que fuese, pero sin poder
independiente de control de su conducta. Devendría absurdo que, aun
conviviendo con el hijo, cese su responsabilidad objetiva sólo porque alguien lo
cuida, incluso de manera accidental y provisoria.
La víctima es ajena a esas situaciones circunstanciales, que no tiene por qué
indagar ni esclarecer, pues atañen a la intimidad familiar y a la eventual
organización coyuntural que decidan los padres.

6. DAÑOS CAUSADOS BAJO CONTROL DE AUTORIDAD EDUCATIVA

Según la norma que comentamos, la responsabilidad paterna objetiva cesa si

el hijo es puesto bajo vigilancia de otra persona, incluso de manera provisoria.
Lo expuesto introduce una significativa diferencia con el régimen del Código
anterior, que sólo admitía sustituir la responsabilidad de los padres (por culpa
presumida) si el hijo se encontraba “de una manera permanente bajo la
vigilancia y autoridad de otra persona” (art. 1115).
En su virtud, no se marginaba aquel régimen por exclusiva “asistencia
diaria y acotada horariamente a una escuela o colegio”7.
Hay sucesos ocurridos en el ámbito escolar que no determinan un cese
automático de responsabilidad de los padres, como en agresiones de sus hijos
contra otros alumnos o incluso contra docentes8.
Un tema es que algunos propugnen irresponsabilidad paterna ante el daño
por el hijo a un compañero, provocado accidentalmente en el curso de un juego,
y otro, que su obligación quede excluida por menoscabos ocurridos durante
peleas, o con motivo de una piedra u otro proyectil lanzado con severa
imprudencia.
En este segundo elenco de sucesos, se percibe clara relación causal entre la
conducta del hijo y el incumplimiento de deberes de educación como
antecedente mediato.

328
 A dicha solución afirmativa de la responsabilidad paterna, también se arriba
por el derrotero de una presunción de culpa, cuando hay un daño producido por
el hijo de manera injustificada y reprochable (recordamos que el discernimiento
para actos ilícitos se alcanza a los diez años).
De lo contrario, fluyen incoherentes derivaciones. Los tutores y curadores no
se liberan por la mera circunstancia de que el hecho lesivo de quienes están a
su cargo haya sucedido “fuera de su presencia”, mientras que los padres sí
quedarían eximidos a partir de dicha circunstancia, con tal que hayan delegado
la vigilancia en otra persona.
Pero la delegación de la vigilancia, máxime si es transitoria, significa un
dato puramente coyuntural, que no borra ni suspende los deberes derivados de
paternidad o maternidad.
Por eso, propiciamos una interpretación restrictiva. En su virtud, cuando el
hijo menor es “puesto bajo la vigilancia de otra persona” de manera transitoria,
como regla cesa el carácter objetivo de la responsabilidad, pero no la
responsabilidad misma.
Aquella sigue siendo atribuible, incluso a título de culpa presunta, si las
características del hecho lesivo así permiten inferirla, como cuando revela
alguna falla de formación en la personalidad del menor dañador. Todo ello, al
margen de que en virtud de normas puntuales —como la referida a
establecimientos educativos— también proceda responsabilizar a sujetos
distintos, a título concurrente.
Un entendimiento contrario conduce a soluciones absurdas. De tal modo, si
el hijo agrede a un compañero con una trincheta u otro instrumento escolar a la
salida del establecimiento educativo, los padres responden (objetivamente y por
culpa), mientras que su responsabilidad cesaría, para ser transferida sin más al
titular de dicho ente, cuando idéntica conducta lesiva se despliega una vez que
ha ingresado dentro de los muros de la escuela.
Lo expuesto impone trasladar una distinción que antes se efectuaba para
sustentar la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, y que es
útil en la actualidad para analizar si cesa o no la que incumbe a los padres.
La exclusión de responsabilidad de los padres sólo es razonable si en el
suceso influye de manera decisiva la vigilancia por la institución.
Así, cuando el hecho “deriva de la simple falta de custodia y control que
requiere un niño de corta edad, por ejemplo el maestro o encargado de la
supervisión se retiró del aula o del lugar en que se encontraba el menor sin
motivo que lo explique y sin dejar a alguien encargado de la vigilancia”. En
cambio, los padres no pueden quedar exentos de responsabilidad cuando se
trata de “situaciones en las que influye notoriamente la personalidad del niño o
adolescente” y “el hecho acaece por reacciones o actitudes que escapan al
quehacer de los maestros o educadores que por aquellas horas lo controlan”9.
Estas últimas situaciones no liberan al establecimiento educativo, salvo que
configuren caso fortuito (en aquella alternativa, surge concurrente
responsabilidad paterna o materna).
En cambio, las otras sí eximen a los padres de su responsabilidad objetiva,
porque la causalidad se liga estrecha y decisivamente con un problema de

329
vigilancia, cuya carga transfirieron a la institución escolar con facultades
autónomas de contralor.
Tal es el entendimiento procedente para respetar la letra y el espíritu de la
norma comentada, sobre cese de responsabilidad en caso de vigilancia por otra
persona.
Sin embargo, a título valorativo (de lege ferenda), la solución deviene
incongruente con una responsabilidad paterna o materna objetiva y, por ende,
desconectada de infracciones a deberes de cuidado y control.
Siempre desde una óptica de evaluación crítica, como el ente educativo no es
un tercero por quien no se deba responder, ante la víctima deberían surgir
obligaciones concurrentes; al margen del ejercicio de acciones regresivas contra
la institución en caso de que los padres paguen la indemnización.

7. FALTA DE CONVIVENCIA SALVO CAUSA ATRIBUIBLE

AL PROGENITOR

En el sistema legal, la falta de convivencia constituye situación autónoma

como determinante del cese de responsabilidad objetiva de los padres. Se la
prevé como eximente aun cuando no se haya transferido vigilancia o guarda a
otro sujeto.
Se razona que al vivir en diferentes sitios “los hijos adquieren autonomía y
los padres resignan parte de sus facultades de control y dirección”, lo cual es
legítimo en tanto se sustente en un motivo razonable10.
Dicha valoración podía tener alguna razonabilidad —muy relativa— en un
régimen de culpa presumida, pero su fuerza se diluye en un sistema basado en
la garantía que deben brindar los padres ante terceros.
A la víctima poco interesa que el hijo viva solo o con su familia —es asunto
sólo concerniente a la intimidad de ese grupo—; lo importante es que ha sufrido
un daño injustificado.
Si la no convivencia de un padre cuando el hijo habita con el otro, no impide
el contacto, comunicación y posibilidad de influir en sus actos y personalidad,
tampoco debería enervar una responsabilidad objetiva el despliegue de su vida
en otro lugar, aun cuando otro sujeto ejerza la guarda. Si hay conformidad
expresa o tácita de los padres, este no es tercero por quien no deban responder.
Por eso, según insistimos a propósito de algunas situaciones de guarda a
cargo de otro, la no convivencia con los padres debe ser objeto de un
entendimiento restrictivo. Sólo es determinante del cese de un factor objetivo de
atribución, pero no de responsabilidad basada en infracción a deberes que
impone el vínculo con sus hijos, para protección de éstos mismos y de terceros.
Ante una mínima conexión causal entre el hecho dañoso y falencias
formativas en el menor, se impone responsabilizar a los padres con el mismo
rigor que también se decide para los tutores (art. 1756, 1er y 2do párrafos). Por
ende, es exigible imposibilidad de impedir el daño, así el hijo adolescente viva
solo o con amigos en una pensión o departamento, por razones de estudio u
otros motivos razonables.

330
 Según antes precisamos, la no convivencia es ineficaz para excluir
responsabilidad objetiva de un padre cuando el menor convive con el otro; son
del todo irrelevantes los motivos por los cuales los ascendientes ya no
cohabitan11.
Por eso, en principio, el recaudo ahora expuesto debe referirse a la no
convivencia con ninguno de los padres, en el sentido de que si habita con
alguno, este solo hecho no excluye la responsabilidad del otro, con carácter
objetivo. Mucho menos se margina la responsabilidad cuando hay motivo que
implica un distanciamiento culpable de éste.
La expresión “causa atribuible” al progenitor es susceptible de varias
interpretaciones. La primera, de carácter amplio, comprende motivos favorables
que atañen al propio menor (salud, estudios, trabajo, deportes…).
Otro entendimiento también hace cesar la responsabilidad cuando dejan de
convivir por algún factor que resguarda intereses de los padres mismos.
Dentro de tal orientación, si un padre enferma o debe viajar al extranjero y
por eso delega el cuidado del niño, sin culpa de aquél, deja de imperar
responsabilidad objetiva por los daños que el hijo provoque a terceros.
Dichos criterios parecen incompatibles —literalmente— con el cese de
responsabilidad paterna cuando el menor se encuentra bajo vigilancia aun
transitoria de otra persona (art. 1755, 1er párrafo).
Otro entendimiento de aquella “causa atribuible” radica en algún motivo no
sólo vinculado con la situación del mismo progenitor, sino de alguno que,
además, sea infundado y reprochable.
Las hipótesis clásicas residen en el abandono injustificado del menor o a
malos tratos que determinan el otorgamiento de guarda judicial a un tercero.
La situación se extiende a fugas o alejamientos decididos por el propio
menor, que deben presumirse derivados de alguna actitud irrazonable de sus
padres, así sea a nivel difuso, salvo prueba en contrario.
Con mayor razón debe regir lo expuesto cuando se trata de niños que no han
llegado a la adolescencia, cuya vida lejos del hogar y sin custodios protectores,
procede reputar como fruto de descuido y desatención parental.
Dicho entendimiento, de carácter restrictivo pues sólo disculpa a los padres
por alejamientos legítimos o razonables, compagina mejor con la protección de
la víctima.
Por otro lado, los supuestos del art. 1755 deben ser objeto de una
interpretación integradora. En su virtud, también la delegación permanente o
transitoria de vigilancia (primer párrafo) debe obedecer a una causa no
atribuible al progenitor: lo contrario se mantiene su responsabilidad objetiva.
Insistimos en que pesa sobre el progenitor demandado la carga probatoria
sobre los motivos a que obedece esa transferencia en el cuidado y, en su caso, la
que sustenta la falta de convivencia.
Lo expuesto es así porque a la víctima normalmente le resulta imposible
desentrañar cuáles son esas razones, mientras que aquél se encuentra en
condiciones de aportar los datos que expliquen tales situaciones (cargas
probatorias dinámicas).

331
8. CONVIVENCIA CON OTRAS PERSONAS

Según se ha analizado, los padres no se liberan si el hijo convive con alguno,

sino sólo cuando lo hace con otro sujeto, quien ejerce un poder autónomo de
control y dirección.
A continuación, examinamos algunas hipótesis en que los menores conviven
con personas distintas de sus padres, y éstas despliegan algún género de
autoridad independiente.

9. DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

En interés del hijo y por razones suficientemente justificadas “los

progenitores pueden convenir que el ejercicio de la autoridad parental sea
otorgado a un pariente o tercero idóneo” (art. 643). Dicho acuerdo debe ser
homologado judicialmente y la delegación reviste carácter temporal (en
principio, un año, aunque puede renovarse por razones debidamente fundadas).
Desde la perspectiva de los padres, el precepto dispone que su
responsabilidad resarcitoria se mantiene sin importar el origen de dicha
situación.
Si no concurre un interés del hijo suficientemente justificado, o si el ejercicio
se transmite a un sujeto no idóneo, la delegación tendría como origen “una
causa que les es atribuible” a los padres mismos —así, por desinterés o motivos
exclusivamente egoístas— y por ende se mantiene intangible la responsabilidad
paterna, a título objetivo, aunque les haya sido imposible impedir en concreto el
hecho de su hijo (art. 1755, 2do párrafo).
Sin embargo, hay variados motivos que pueden fundamentar
razonablemente la delegación, por impedimentos temporales para un adecuado
cuidado y comunicación con el hijo, como una grave y prolongada enfermedad o
la necesidad de un viaje al extranjero por necesidades racionales de trabajo o
estudio.
Ahora bien, aun cuando no sean reprochables las razones para esa
transferencia de autoridad, lo cierto es que los progenitores “conservan la
titularidad de la responsabilidad parental” e, incluso, “mantienen el derecho a
supervisar la crianza y vigilancia del hijo dentro de sus posibilidades” (art.
643).
Dichas previsiones autorizan a imponerles responsabilidad objetiva por
daños causados por los hijos, ya que entonces continúan “bajo su
responsabilidad parental” (art. 1754).
Sin embargo, el precepto siguiente declara el cese de responsabilidad
paterna cuando el hijo “es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria
o permanentemente” (art. 1755, 1er párrafo).
Si dicha exclusión procede por daños que causa el menor durante su
asistencia a la escuela durante una fracción del día, con mayor razón procedería
extenderla cuando no sólo ha sido puesto bajo vigilancia ajena sino, incluso, con
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.
Entonces, el criterio que inspira la solución de mantener la responsabilidad
resarcitoria es que, en los casos del art. 643, lo único que se delega es el ejercicio

332
de deberes. Incluso, así se verifica sólo de manera circunscripta y compartida,
ya que siempre se mantiene el derecho —que también significa obligación— a
“supervisar la crianza y educación del hijo” dentro de las posibilidades
paternales o maternales. Lo expuesto implica que aquella delegación no es
completa, sino limitada.

10. OTORGAMIENTO JUDICIAL DE LA GUARDA A UN TERCERO

Según lo previsto en el Código: “En supuestos de especial gravedad, el juez

puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un año”
(art. 657), el cual es prorrogable por otro período más cuando median razones
fundadas.
Los “supuestos de especial gravedad” tienen en vista contextos insuperables
en que los progenitores no pueden asumir debidamente el cuidado personal y la
formación del menor.
Así se verifica si registra antecedentes delictivos o de drogadicción que
exigen internación en institutos especializados.
En las hipótesis reseñadas, aunque el guardador tiene “el cuidado personal
del menor” y la facultad para “tomar las decisiones relativas a la vida
cotidiana”, se mantiene la responsabilidad parental de los progenitores “quienes
conservan los derechos y obligaciones emergentes de esta titularidad y ejercicio”.
En su mérito, se plantean dos opciones interpretativas: subsistencia de la
responsabilidad objetiva por daños a terceros o, en la peor alternativa para las
víctimas, al menos un sistema de culpa presumida que únicamente admita
eximición rigurosa y excepcional.
Con mayor razón se mantiene la responsabilidad indemnizatoria paterna o
materna si los supuestos “de especial gravedad” que justifican el otorgamiento
de la guarda a otra persona (art. 657), se conectan con actitudes reprochables a
los progenitores, pues entonces los padres “no se liberan” de responsabilidad
objetiva por esa falta de convivencia con el menor (art. 1755, 2do párrafo).
Algo distinto se constata cuando, por ejemplo, son los padres mismos
quienes afrontan problemas de drogadicción que exigen internación y atención
especializada, con radical impedimento para cuidar y dirigir a sus hijos.
Interpretamos que el otorgamiento judicial de guarda a otra persona, exige
entonces una decisión simultánea sobre privación o suspensión en el ejercicio de
responsabilidad parental según el caso, y el despliegue de medidas para
proteger al menor en adelante (ver arts. 700 a 703).

11. TAREAS INHERENTES AL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN

POR EL HIJO

La situación conecta con un menor que ha obtenido título habilitante en una

profesión, la cual puede ejercer por cuenta propia, sin autorización; administrar
y disponer de los bienes adquiridos con el producto de ella, y estar en juicio civil
y penal por cuestiones vinculadas (art. 30).
En los hechos, ya regía dicha solución en el sistema anterior de culpa
paterna presumida; porque en actos vinculados con un trabajo, profesión o

333
actividad comercial del menor, es prácticamente imposible a los padres ejercer
vigilancia o contralor, y el hijo puede obrar laboral o profesionalmente de
manera autónoma, aun contra la voluntad paterna13.
Bien se precisa que “el desempeño de una actividad laboral o profesional
independiente resulta completamente incompatible con el ejercicio de las
facultades derivadas de la patria potestad de los padres, conformando un
amplio espacio de la vida del sujeto apartado de aquella autoridad”. La
conclusión se potencia en desempeños que requieren título habilitante, donde
“la discrecionalidad técnica del profesional no se compadecería con la autoridad
parental”14.
Lo expuesto significa que el menor responde de manera exclusiva por hechos
dañosos en ejercicio de su trabajo, profesión o comercio; al margen de la
eventual obligación solidaria o concurrente de personas distintas de sus padres.
Se requiere alguna conexión inequívoca entre el acto dañoso y esa actividad;
la duda revierte contra los padres.
Aunque el punto puede controvertirse, para marginar la responsabilidad
paterna objetiva basta el ejercicio mismo de una profesión, incluso de hecho y
sin habilitación, pues no se ventila una cuestión de legitimidad de la actuación
en sí, sino de su injustificada nocividad para terceros, como en el caso de mala
praxis15.
Lo expuesto no descarta que, si los padres permiten el ejercicio indebido de
una profesión por un menor que carece de capacitación, siquiera práctica,
pueden ser responsabilizados por negligencia concausal en el suceso lesivo. Pero
esto atañe a una obligación por culpa, distinta del supuesto normativo en
estudio.

12. FUNCIONES SUBORDINADAS ENCOMENDADAS POR TERCEROS

Con anterioridad, algunos estimaban que la responsabilidad paterna puede

concurrir con la de un principal o comitente, cuando el hijo es su dependiente y
causa el daño en ejercicio o en ocasión de las funciones encargadas.
Sin embargo, la orientación más razonable se pronunciaba en sentido
contrario, ya que “dos relaciones de dependencia del menor”, respecto de los
padres y del trabajo, “simultáneas y del mismo alcance, son incompatibles,
salvo que se refieran a actividades diferentes”16.
También se opinaba que “si la causa idónea del daño se encuentra
relacionada con la actividad del menor por cuenta ajena, no hay razón jurídica
para sindicar a los padres como responsables, pues la relación causal indica que
el origen de ese resultado dañoso está vinculado a otro responsable”17.
Dicha solución es receptada en el Código actual. La responsabilidad paterna
y la del principal son excluyentes pues, aunque el hijo sea menor y no
emancipado, aquella se margina cuando el hecho lesivo ocurre en el despliegue
de “funciones subordinadas encomendadas por terceros”.
No interesa que dicho desempeño sea gratuito o remunerado18; lo relevante
es que entonces el daño se produce en una actividad bajo supervisión y control
de otra persona.

334
 Se trata de una simple derivación de la regla según la cual el sistema de
responsabilidad objetiva de los progenitores deja de aplicarse cuando el hijo se
encuentra “bajo vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente”.
La sustitución de esa responsabilidad por la del principal se restringe a la
aplicación de un factor objetivo de atribución contra los padres, por perjuicios
inferidos en el despliegue de aquellas funciones.
En cambio, como en tantas otras situaciones, no se descarta una eventual
responsabilidad subjetiva, cuando el acto dañoso del menor pone de manifiesto
alguna falla en su educación, como antecedente causal de su conducta nociva.
La exclusión de responsabilidad objetiva de los padres opera no sólo para
daños causados a terceros bajo dependencia de un principal, sino también
cuando resulta víctima el comitente.
El mencionado cese de responsabilidad objetiva de los padres, sustituida por
la del principal, introduce una diferencia significativa con daños producidos por
un menor utilizando cosas riesgosas o viciosas de propiedad o bajo guarda de un
tercero. En esta otra hipótesis, surge responsabilidad concurrente con la de los
progenitores.
Así, cuando maneja un vehículo que no pertenece a sus padres, la
responsabilidad de los progenitores concurre con la del dueño o guardián del
automotor19; salvo que la actividad de conducción se despliegue en situación de
dependencia respecto de estos, pues entonces se trata de una función
subordinada encomendada por tercero.

13. OBLIGACIONES VÁLIDAMENTE CONTRAÍDAS

Cuando el menor contrae obligaciones que se encuentra en condiciones de

pactar, también asume con autonomía las consiguientes responsabilidades.
La validez de las obligaciones se refiere a aquellas admitidas a pesar de
límites a la incapacidad de los menores. Si la obligación es válida desde la
perspectiva de una capacidad de ejercicio, los padres quedan exentos de
responsabilidad aunque concurra algún otro motivo de nulidad.
Por eso, si el acto mismo es correcto, no surge responsabilidad paterna por
daños resultantes de la inejecución o de su cumplimiento defectuoso, cualquiera
sea el motivo determinante, pues se trata de un ámbito de actuación privativo
del hijo, además de que entonces el acreedor asume los riesgos de establecer
relaciones jurídicas con alguien menor de edad.
Así, en un negocio donde el hijo contratante incurre en dolo; excepto,
precisamente, que engañe a la otra parte a propósito de una capacidad
inexistente, como si se adjudica una edad que no ha alcanzado, porque entonces
no existe aquella asunción de riesgos.
Debe reputarse que siempre concurre un margen de responsabilidad paterna
por daños contractuales, cuando media invalidez del convenio por incapacidad
del hijo contratante. Los padres no pueden ser ajenos a esta situación, medie o
no dolo del menor o error espontáneo de la otra parte.
La solución sobre responsabilidad contractual debe aplicarse
analógicamente a obligaciones unilaterales también asumidas válidamente por

335
un menor; también entonces se excluye la responsabilidad objetiva de los
padres, pues se trata de un ámbito de actuación independiente por el menor.
Como fundamento, se precisa que los padres no son garantes o fiadores de
sus hijos20, lo cual resulta desacertado pues sí asumen tal calidad para la
generalidad de sus actos dañosos, aunque no formalicen un convenio previo con
la víctima para garantizar o afianzar sus eventuales perjuicios.
El motivo reside en que se descartan de la órbita paterna los actos insertos
en ámbitos de libertad de sus descendientes, donde los progenitores no pueden
interferir.
Las ideas anteriores ya fueron vertidas a propósito de perjuicios en
accidentes de tránsito provocados por hijos que habían cumplido dieciocho años
—antes eran menores de edad— y autorizados para conducir automotores, una
vez cumplidas las exigencias reglamentarias pertinentes21.
La solución deviene extensible a hijos que no han alcanzado esa edad —por
regla, incapaces de ejercicio— si la legislación administrativa otorga permisos
para desenvolver dicha actividad u otras, en condiciones autónomas22.

336
 XXII
TUTORES, CURADORES Y ESTABLECIMIENTOS
CON PERSONAS INTERNADAS

Art. 1756, primera parte. Otras personas encargadas. Los delegados

en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su
cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el
daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia.

(Tutores y curadores)

Concordancias
Arts. 24, inc. b, 32, 104, 118, 138, 140, 611, 643, 1754, 1755, 1756 2do
párrafo.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1114, 1116 y 1117; Proyecto de 1992, arts. 1587 y
1589; Proyecto de 1998, art. 1660.

1. Responsabilidad de tutores y curadores

2. Tutela
3. Curatela
4. Presupuestos similares a los padres
5. Factor subjetivo con inversión probatoria
6. Imposibilidad de evitar el daño
7. Hecho sucedido en ausencia del tutor o curador
8. Apreciación de la eximente
9. Daños sufridos por personas protegidas mediante tutela
o curatela
10. Guardadores que no ejercen tutela o curatela

337
1. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES

La responsabilidad de tutores y curadores se asimila a la regulación prevista

para los padres, excepto que no es objetiva sino fundada en culpa.
Esa culpa se presume, porque sólo se liberan acreditando que les fue
imposible impedir el daño, lo cual no resulta por la exclusiva circunstancia de
que el hecho haya sucedido fuera de su presencia.
Al igual que respecto de los progenitores, aquí sólo se regula el deber
resarcitorio por perjuicios causados a otras personas.
La norma comentada dice que tutores y curadores son responsables como los
padres por el daño causado por quienes están a su cargo. No puede leerse a la
inversa, en el sentido de que aquellos sean responsables como los tutores o
curadores.
Esto último no es exacto, pues no favorece a los ascendientes la posibilidad
de liberarse acreditando que les ha sido imposible impedir el daño1, lo cual sería
incompatible con el carácter objetivo de su responsabilidad.

2. TUTELA

La tutela es una institución destinada a proteger niños y adolescentes que

no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil de ejercicio, cuando no hay
persona que ejerza responsabilidad parental (art. 104, en correlación con lo
previsto en el art. 24, inc b).
Se requiere siempre discernimiento judicial, en cuya virtud es inadmisible
extender una responsabilidad análoga a la de tutores —con régimen de culpa
legalmente presumida— a quienes de hecho se encuentran a cargo del cuidado,
vigilancia y educación de un menor.

3. CURATELA

La curatela relevante a los efectos de responsabilidad en estudio, es la que el

juez discierne para cuidar no sólo los bienes sino también la persona incapaz o
con capacidad restringida, y procurar que recupere su salud (art. 138).
Las situaciones que autorizan a discernir esa curatela versan, según el caso,
sobre adicciones o alteraciones mentales que privan de aptitud para un
desenvolvimiento autónomo o del que, en ocasiones, puede incluso resultar un
daño para el propio sujeto o sus bienes (art. 32).
En cambio, la responsabilidad en estudio no alcanza a curadores con
exclusivas responsabilidades patrimoniales, como en el supuesto de
inhabilitados por prodigalidad (arts. 48 y 49), ausentes (arts. 79 y 80) y de
penados por más de tres años (art. 12, Cód. Penal).
Como en principio el curador de una persona incapaz o con capacidad
restringida es tutor de sus hijos menores (art. 140), también responde por los
daños que estos causan a terceros, con inversión probatoria sobre culpa del
curador encargado de esa custodia.

338
4. PRESUPUESTOS SIMILARES A LOS PADRES

La obligación indemnizatoria del tutor o curador se supedita a requisitos

análogos a los que condicionan la responsabilidad paterna; en especial, la
causación por el incapaz de un daño resarcible, y la convivencia de aquel con el
dañador.
El primer recaudo se satisface en actos perjudiciales objetivamente ilícitos,
aunque sean involuntarios.
Igualmente, cuando rige un factor objetivo de atribución ajeno a la
evaluación de una conducta como lícita o ilícita. De tal modo, cuando el incapaz
es dueño o guardián de las cosas por cuyo riesgo o vicio se produce el daño.
Como resulta frecuente que los pupilos no convivan con su tutor, esta
separación limita la responsabilidad de manera significativa.
A su vez, dado que casi nunca el curador convive con un enfermo mental,
sólo excepcionalmente resultará comprometido por sus actos dañosos. Así, no
responde por conductas lesivas realizadas mientras se encuentra internado en
un establecimiento psiquiátrico.

5. FACTOR SUBJETIVO CON INVERSIÓN PROBATORIA

El fundamento de la responsabilidad reside en una infracción a deberes de

vigilancia y, en su caso, de educación. Esta última se proyecta no sólo a
menores, sino incluso eventualmente hacia personas bajo curatela, como cuando
debe procurarse la recuperación de adicciones o una corrección terapéutica de
trastornos mentales.
Se deja de lado el principio de que la prueba del factor subjetivo de
atribución pesa sobre quien lo alega (art. 1734).
Por ende, la víctima no tiene necesidad de acreditar culpa del tutor o
curador en la custodia.
Al contrario, ellos deben probar que el hecho sucedió a pesar de la diligencia
desplegada, a través de un esfuerzo extremo, poniendo de relieve radical
imposibilidad.

6. IMPOSIBILIDAD DE EVITAR EL DAÑO

La prueba liberadora es rigurosa: hay que evidenciar que fue imposible

evitar el daño.
Estrictamente, el precepto se refiere a la imposibilidad de impedir la
conducta lesiva, que provoca perjuicios; al margen de que, si ha sido realizada,
debe procurarse obstar su continuidad o una agravación de las secuelas nocivas.
Sin embargo, no es exigible un verdadero caso fortuito2; de lo contrario, la
responsabilidad se habría declarado objetiva, como la que incumbe a los padres
(art. 1755) o habría sido innecesaria una regulación distinta.
Por eso, aquella imposibilidad es la que existe a pesar de que tutores y
curadores han ejercido razonable pero estricta vigilancia activa sobre el
dañador bajo su cuidado.

339
 Tutores y curadores se liberan probando la “no culpa”, pero con particular
estrictez, que aproxima al caso fortuito, aunque sin identificarse con él.
En casos comunes de inversión de carga probatoria sobre culpa, libera la
demostración de haber adoptada una adecuada diligencia. Pero aquí la delicada
función de cuidar a personas sin integral comprensión y volición confiere
particular trascendencia a la “naturaleza de la obligación” (art. 1724), en cuya
virtud aquella diligencia debe ser eficaz y exhaustiva, que torne prácticamente
insuperable el suceso lesivo.

7. HECHO SUCEDIDO EN AUSENCIA DEL TUTOR O CURADOR

La imposibilidad no resulta sólo por ocurrir el hecho dañoso fuera de la

presencia del tutor o curador, como sucede casi siempre; ello no sirve como
excusa autónoma.
Al contrario, dicha circunstancia muchas veces revela culpa en la guarda y
constituye demostración contundente de falta de vigilancia activa.
Hay frecuentes supuestos en que esa culpa en la vigilancia surge a partir de
las características mismas del hecho.
De tal modo, en supuestos como los siguientes: si un niño juega con un
ascensor mientras los cuidadores duermen, instrumenta armas, se encuentra
solo en la calle, se trata de un suceso ocurrido en horas avanzadas de la noche,
o cuando el sujeto incapaz o con capacidad restringida se encuentra
alcoholizado o drogado.

8. APRECIACIÓN DE LA EXIMENTE

La eximente liberadora de tutores y curadores siempre fue apreciada con

mayor flexibilidad en comparación con los progenitores.
En efecto, aunque se procura que funcionalmente los tutores reemplacen a
los padres, “en definitiva, no lo son”3.
Los ascendientes tienen sobre sus hijos un espontáneo y superior
ascendiente moral; además, normalmente los cuidan y educan desde que vienen
al mundo, por imperio de un lazo natural; y en caso de adopción, generalmente
desde una temprana infancia.
En cambio, la tutela puede asumirse cuando el menor presenta ya
deficiencias educativas previas, no fácilmente subsanables por los tutores.
Por eso, reiteramos, no es exigible una imposibilidad drásticamente absoluta
de evitar el daño, sino la que surge a pesar de una vigilancia razonable, aunque
muy estricta y puntualizada, que en la práctica agote la satisfacción de medidas
precautorias, cuya insuficiencia demuestran los hechos mismos.
Es que, cuando se trata de menores o personas con volición afectada, se
acentúa el deber de obrar “con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” (art.
1725). Aquellos no saben bien lo que hacen, ni perciben los riesgos anexos a
muchos comportamientos, lo cual debe ser suplido por las personas encargadas
de cuidarlos y vigilar que no se dañen ni dañen a otros.

340
 Sobre todo cuando el menor registra antecedentes de conducta agresiva, o el
enfermo mental es un sujeto potencialmente peligroso, tales circunstancias
intensifican los deberes de custodia, y la más leve negligencia responsabiliza al
tutor o al curador.

9. DAÑOS SUFRIDOS POR PERSONAS PROTEGIDAS MEDIANTE

TUTELA O CURATELA

Reiteramos que el precepto comentado tiene en vista daños causados a

terceros.
Lo expuesto no descarta que tutores y curadores responden por daños que
experimentan las personas a quienes deben cuidar, inferidos por esos custodios,
cuando se lesionan a sí mismas o son generados por factores ajenos, que
aquellos debían supervisar y prevenir.
Sin embargo, en estas otras situaciones, el deber resarcitorio sólo surge
acreditando culpa en el despliegue de sus funciones, sin la inversión probatoria
consagrada por el precepto ahora comentado.
De tal modo, el Código dispone que el tutor es responsable “del daño causado
al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus
funciones” (art. 118). La previsión es extensiva al curador (art. 138, 1er párrafo).
Lo expuesto no descarta la eventualidad de que la negligencia o imprudencia
pueda inferirse a partir de las circunstancias, pero esto también equivale a
culpa probada aunque a partir de indicios o datos fácticos que autorizan a
inducirla.

10. GUARDADORES QUE NO EJERCEN TUTELA O CURATELA

Reiteramos que en la responsabilidad de padres, tutores y curadores se

invierte el peso de la prueba, en cuya virtud el deber indemnizatorio se
mantiene si no se acreditan eximentes (causa ajena, en el primer caso;
imposibilidad de impedir el hecho, en los dos últimos).
Dichas normas no excluyen la responsabilidad de otros guardadores de
incapaces, por perjuicios que causen a terceros, pero en tanto surja una
deficiente vigilancia o custodia, como antecedente mediato y concausal del
hecho lesivo; es decir, cuando se prueba una “razonable relación de causalidad
adecuada entre su conducta culposa y el hecho del autor”4.
Esa solución se refiere exclusivamente a guardadores que no encuadran en
las siguientes hipótesis:
a) No comprende a padres, tutores ni curadores, pues a su respecto rigen las
reglas de responsabilidad establecidas en los arts. 1754 a 1756, 1er párrafo.
Aquéllos soportan un factor objetivo de atribución, mientras que la
responsabilidad de tutores y curadores es subjetiva, pero con inversión de la
carga demostrativa.
b) Tampoco debe tratarse de daños causados o sufridos por menores cuando
se hallan o deben hallarse bajo control de la autoridad escolar, pues entonces se
impone responsabilidad objetiva al titular del establecimiento educativo (art.
1767).

341
 c) A su vez, cuando los menores son potencialmente peligrosos, por registrar
antecedentes delictivos, las instituciones donde se encuentran internados deben
responder por riesgo de su actividad de control (art. 1757, por motivos que
exponemos en el comentario al art. 1756, último párrafo).
En ninguno de los casos mencionados es necesario probar una “razonable
relación de causalidad adecuada” entre la conducta culposa del guardador y el
hecho del menor que daña cuando se encuentra bajo su custodia; dicho nexo
casual se presume.
Diversamente, esa prueba sí es exigible en situaciones como las siguientes:
a) guarda otorgada judicialmente con fines de adopción (art. 611 y
concordantes).
b) delegación temporal del ejercicio de responsabilidad parental (art. 643).
c) guarda de hecho desplegada por custodios accidentales, como niñeras,
familiares o extraños que cuidan a un menor por haber sido puesto bajo su
vigilancia provisoria por sus padres o tutores.
En todos esos casos, es necesario que exista negligencia en el cuidado como
antecedente causal, así sea mediato, del daño causado por el menor puesto bajo
su vigilancia o control (según lo prevé el art. 1756, 2do párrafo, en términos
indebidamente restrictivos, porque se refiere sólo a “personas internadas”).
Con dicha condición, que muchas veces se revela a partir de los hechos
mismos, responden una maestra, una niñera o el pariente que accidentalmente
cuida a un menor, si el incapaz a cargo realiza un acto perjudicial para otro.
Así, con frecuencia operan presunciones hominis o inferencias que practica
el juez, pues muchas veces las propias características del suceso revelan
negligencia en la custodia, como idóneo antecedente causal del hecho lesivo; de
tal modo, cuando un niño pequeño juega con fuego mientras su cuidador dormía
o salió para alguna compra.

342
 Art. 1756, segunda parte. Otras personas encargadas. El
establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la
negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han
sido puestas bajo su vigilancia y control.

Concordancias
Arts. 1724, 1725, 1728, 1753, 1757, 1758, 1761, 1764 a 1767.

Antecedentes
Proyecto de 1992, arts. 1556, 1587; Proyecto de 1998, art. 1669.

1. El supuesto regulado
2. Responsables
3. Internación con deberes de custodia
4. Alojamiento transitorio o permanente
5. Daños causados o sufridos por internados
6. Menores infractores o en situaciones de riesgo
7. Guarda por desamparo, con fines de adopción o por delegación parental
8. Factor de atribución
9. Prueba de la culpa
10. Desigualdad con otras responsabilidades
11. Conclusiones valorativas

1. EL SUPUESTO REGULADO

Según el Código, las instituciones que tienen a su cargo personas internadas,

de manera permanente o transitoria, responden por daños resultantes de
negligencia en su cuidado, toda vez que han sido puestas bajo su vigilancia o
control.

2. RESPONSABLES

La expresión “establecimiento” es más bien el lugar donde se ejerce una

determinada actividad, la cual suele estar a cargo de una institución, asociación
o fundación1.
Por eso, la norma debe leerse en el sentido análogo que el art. 1767, referido
a establecimientos educativos, donde la responsabilidad se atribuye a sus
titulares. La particularidad reside aquí en la internación de personas a las que
corresponde vigilar y controlar.
Puede tratarse de un ente altruista o de una empresa comercial y, en
cualquier caso, ser de carácter público o privado (comentario a los arts. 1764 a
1766, donde impugnamos que pretenda sustraerse al Estado y sus agentes del
régimen común sobre responsabilidad por daños, cuando concurren sus
presupuestos).
Surge el interrogante sobre cuáles son los establecimientos a los que se
aplica el precepto comentado.

343
 A partir de la generalidad de la enunciación —sobre esos establecimientos
que tienen a cargo personas internadas —a primera vista impresiona como que
la norma debe aplicarse con amplitud.
Por eso, aparentemente la presente regulación se proyectaría hacia cualquier
institución o empresa donde se deba cuidar a personas internadas bajo el
ámbito de su custodia, tales como:
a) entes que prestan servicios terapéuticos, como hospitales y sanatorios,
públicos o privados, respecto de enfermos allí alojados para su tratamiento;
b) estaciones de policía y cárceles donde se encuentran personas privadas de
libertad;
c) geriátricos;
d) establecimientos para atención de pacientes psiquiátricos allí alojados;
e) instituciones a cargo del cuidado de menores puestos bajo su vigilancia y
control.
En casos como los reseñados, la norma comentada impone responsabilidad
por negligencia en el cuidado de personas internadas.
Sin embargo, según más adelante se razona, esa impresión inicial queda
desvirtuada por la aplicación predominante de otras normas de las que fluye
responsabilidad objetiva, por riesgo o garantía, o al menos, con inversión de
carga probatoria sobre culpa.
A título de ejemplo, la responsabilidad de entes asistenciales de salud
respecto de personas internadas, se decide prioritariamente por un deber
seguridad de que no se verá colateralmente afectada su incolumidad física. Esto
implica un resultado cuya no obtención impone responsabilidad contractual
objetiva (art. 1723), además de la que incumbe al deudor por daños causados
por las personas de las que se sirve para cumplir sus obligaciones (art. 1753).

3. INTERNACIÓN CON DEBERES DE CUSTODIA

“Internar” significa “disponer o realizar el ingreso de alguien en un

establecimiento, como un hospital, una clínica, una prisión, etcétera”2.
El precepto comentado se inserta a continuación del que regula la
responsabilidad prevista para tutores y curadores (ambos insertos en el mismo
art. 1756), pero del texto se infiere que no versa sólo sobre “menores
internados”, sino sobre “personas internadas”. De esta expresión fluye el
entendimiento de que también abarca hechos lesivos que comprometen a
mayores de edad, como dañadores o como víctimas.
La internación puede ser forzada por decisión de la autoridad pública
(presos) o familiar (enfermos incapacitados para tomar decisiones sobre sí
mismos), o bien voluntaria. Así se verifica cuando alguien decide alojarse en
una institución, generalmente en procura de un fin terapéutico, como una
intervención quirúrgica, o un tratamiento de desintoxicación alcohólica u otras
situaciones de drogadicción.
Sin embargo, no basta el hecho exclusivo de la internación. El alojamiento
además supone —y exige— un deber de cuidado y vigilancia del sujeto

344
internado. La infracción negligente a este deber de custodia sustenta la
responsabilidad declarada en la norma, según se precisa en su texto.
Por eso, la responsabilidad en estudio no es literalmente imputable al titular
de un hotel o colonia de vacaciones, donde el alojamiento es circunstancial, con
fines recreativos, y sin genérica obligación de custodiar las actividades
desplegadas por personas que allí se encuentran. Cuando se trata de menores,
en principio están bajo supervisión y control exclusivos de sus padres u otros
guardadores.
Lo expuesto no descarta una eventual responsabilidad resarcitoria, incluso
objetiva y fundada en el riesgo, por daños sufridos o causados por los internados
en dichos establecimientos recreativos; pero ello es así al margen de
infracciones en el cuidado mismo de sus personas que, por hipótesis, en tales
circunstancias los titulares del establecimiento no soportan la carga de
desplegar. Los mayores se cuidan a sí mismos y a los menores que acompañan.
Desde luego, según reglas genéricas, surge responsabilidad objetiva en caso
de incendio o cualquier suceso lesivo derivado de riesgo o vicio del inmueble u
otras cosas que se encuentran en ese lugar (art. 1757) o de daños causados a los
internados por dependientes del establecimiento (art. 1753).
Ahora bien, cuando un establecimiento “tiene a su cargo” menores
internados, sería inconcebible que no surja un deber de cuidarlos. De lo
contrario, no estarían en aquella situación, bajo custodia ajena.
Puede tratarse de establecimientos en los que se hospedan menores como
situación integrante de una prestación educativa directa o complementaria,
donde además impera una obligación de control y protección de sus personas.
Sin embargo, en ese caso también rige un factor objetivo de atribución (art.
1767) lo cual es incoherente con una responsabilidad de raíz subjetiva, como la
que en cambio instituye la norma comentada.
Es que, según el texto del art. 1756 , aun cuando sea objetivo el factor de
atribución contra el establecimiento, subyace la exigencia declarada de algún
acto culpable de sus directivos, administradores o dependientes (“negligencia en
la custodia”).

4. ALOJAMIENTO TRANSITORIO O PERMANENTE

Hay inagotables situaciones en que alguien se aloja dentro de una

institución por un lapso circunscripto (determinados años privación de libertad
dispuesta por condena judicial) o incluso muy provisorio (internación para un
tratamiento terapéutico de duración limitada).
Dichas hipótesis resultan abarcadas por la norma, pero sólo si el sujeto que
debe ser custodiado pernocta en el establecimiento; de lo contrario, no hay
“internación”.
En su virtud, entre otras hipótesis, la previsión no alcanza a las llamadas
“instituciones de día” para ancianos o discapacitados; ni a quienes son
sometidos a una intervención quirúrgica que admite pronto retorno al hogar,
así el paciente deba mantenerse en el lugar durante algunas horas para control
médico y recuperación de la anestesia.

345
 No obstante, dichas disquisiciones aparecen como superfluas, ya que un
guardador o el titular de un establecimiento con esa función —básica o
complementaria de otros objetivos, como recreación o salud— responden
siempre que existe omisión de medidas de vigilancia y control de personas a su
cargo, cuando constituye antecedente causal del daño resultante (arts. 1753 y
1763).
De allí que el precepto anotado sólo habría tenido razón de ser si hubiese
impuesto responsabilidad objetiva o, al menos, inversión en las reglas
probatorias de esa culpa.
Diversamente, requiere poner de relieve “negligencia en el cuidado” como
causa inmediata o mediata del daño causado o sufrido por la persona internada,
lo cual constituye simple aplicación de reglas generales, con sobreabundante
reiteración.
Hay casos en que la internación es más prolongada, como la derivada de una
condena a prisión perpetua o la dispuesta respecto de un paciente psiquiátrico
con alteración perdurable o previsiblemente crónica.
Aun en tales supuestos, no es apropiada la alusión a una internación
permanente, lo cual puede sugerir que se extiende por el resto de la vida de
quien ingresa en el establecimiento.
Habría sido preferible calificarla entonces como estable o duradera. De tal
manera se atendería a hipótesis en que el preso obtiene libertad provisional al
cabo determinados años de prisión, la recuperación de un enfermo en coma o
antes desahuciado por otros motivos, o un anciano cuyos familiares deciden
retirarlo para cuidarlos ellos mismos o trasladarlo a otra institución.

5. DAÑOS CAUSADOS O SUFRIDOS POR INTERNADOS

Surge el interrogante sobre cuáles daños quedan englobados en la

responsabilidad de establecimientos donde se internan determinados sujetos.
La ubicación del precepto, a continuación de la responsabilidad de tutores y
curadores “por el daño causado por quienes están a su cargo” (art. 1756, 1do
párrafo), parece excluir el daño sufrido por las personas internadas.
Sin embargo, es evidente que la negligencia en su cuidado, vigilancia y
control, puede operar como decisivo antecedente causal tanto para daños
inferidos como para los experimentados por los internados; sin razones para
discriminar ambos supuestos, máxime si hay peligros de conductas nocivas
contra otros sujetos o ellos mismos3.
El eje decisivo y unificador es que, en cualquiera de las hipótesis englobadas
en la norma, subyace una obligación de custodia, por lo cual no aparece ningún
motivo válido para distinguir entre aquellos hechos lesivos, que tienen como
víctimas a terceros o a los propios internados.
Incluso, toda diferencia desaparece cuando se registra la posibilidad
simultánea de que los internos dañen y se dañen, según suele suceder con
personas presas y se torna evidente en motines carcelarios.
La obligación de control tiene como fin lógico no sólo precaver la
eventualidad de que esas personas dañen a otros, sino tampoco a sí mismas, ni
resulten dañadas por un obrar humano o por contingencias accidentales. Así,

346
con motivo de caída desde una cama o resbalón en una escalera, entre otros
múltiples supuestos, sobre todo cuando se trata de personas vulnerables por
enfermedad u otros motivos.
Dicha interpretación se refuerza si se atiende a una gran similitud con la
hipótesis regulada a propósito de establecimientos educativos, que responden
“por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad” (art. 1767).
En ambos supuestos, opera la exigencia de que los dañadores o víctimas “se
hallen o deban hallarse bajo el control” de una autoridad.
La literalidad del precepto ahora comentado refuerza la conclusión
reseñada, sobre extensión de la responsabilidad a daños que experimentan las
personas internadas. En efecto, se la declara genéricamente por “negligencia en
el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su
vigilancia y control”.
Reiteramos que esa negligencia en el cuidado puede constituir causa
mediata del menoscabo inmediato que el agente se provoca a sí mismo o a
terceros, o del que los internados o sujetos extraños causan a quienes se alojan
en la institución.
Respecto de perjuicios inferidos a terceros por los internados, no se consigna
el recaudo de que sean “potencialmente peligrosos”4, lo cual significa que el
precepto anotado literalmente prescinde de un riesgo emanado de sus
conductas, aunque este peligro sí se verifique en algunos pacientes
psiquiátricos o en presos con tendencias agresivas.
Además, el “peligro potencial” inherente a su obrar probablemente dañino
puede revertir en contra de ellos mismos, como en tantos casos de suicidios5, en
otras formas menos drásticas de autoagresión.
A partir de tales observaciones, se plantea el interrogante sobre si la
situación fáctica anotada —internación de personas puestas bajo vigilancia y
control de otras— constituye una excepción a la responsabilidad objetiva por
riesgo de la actividad (art. 1757), o bien, por el contrario, es excepcional la
responsabilidad de proveniencia subjetiva (culpa en la custodia) legislada en el
art. 1756, último párrafo.
El razonamiento se complica por la ubicación del artículo dentro de un
capítulo referido a responsabilidad “por el hecho de terceros” (título de esta
sección 6ª). Reiteramos una observación técnica, en el sentido de que no son
terceros los dependientes (art. 1753), los hijos (art. 1754) ni las personas bajo
tutela o curatela (art. 1756, 1ª parte).
Al margen de tal observación, en el precepto comentado los mal llamados
“terceros” en aquel título no serían propiamente los internados que pueden
causar o sufrir perjuicios, sino los sujetos a cargo de su cuidado, vigilancia y
control, y de cuya negligencia pueden derivar hechos lesivos por los internados
hacia otros o en contra de sus mismas personas. Pero tal conclusión también se
manifiesta como incorrecta, porque los cuidadores no son terceros, sino sujetos
cuya actividad se inserta funcionalmente dentro del establecimiento.
Dentro de tal óptica, se verifica otro motivo dirimente de desigualdad —
según después se reitera— dado que la responsabilidad del principal por hechos
de dependientes se satisface con que hayan sido realizados en ejercicio o con

347
ocasión de sus funciones (art. 1753), sin requerirse negligencia del agente, ni
mucho menos una carga de acreditarla.

6. MENORES INFRACTORES O EN SITUACIONES DE RIESGO

Suscita particular interés la situación de instituciones públicas o privadas

encargadas de custodiar a menores con antecedentes delictivos y que, por eso,
muchas veces causan daños a otros pese a regímenes de libertad vigilada o bajo
severas medidas de control.
De manera simultánea o alternativa, algunos pueden encontrarse en
situaciones de riesgo, incluso hacia sí mismos pero también para otros, por
abandono familiar, problemas de drogadicción u otras alteraciones patológicas
de su personalidad.
El despliegue de libertad es instrumento necesario de reeducación y
reinserción social, pero por supuesto no garantiza la seguridad ajena.
En tales condiciones, la víctima se encuentra desprotegida frente a un
dañador insolvente y porque la responsabilidad de los padres habría cesado por
sustitución en la guarda, salvo que la situación les sea atribuible (art. 1755).
Surge el interrogante, no esclarecido de modo inequívoco, sobre si debe
distinguirse entre menores que están bajo guarda de instituciones por ser
delincuentes juveniles, y otros que simplemente reciben asistencia educativa.
Ello, al efecto de que la responsabilidad se impute por riesgo en el aquel caso y
por culpa en el segundo6.
Cuestiones como la anterior se plantean en el Código actual, pues la norma
comentada carece de sentido preciso, reitera otros preceptos (como el principio
de culpa como genérico factor de atribución) y a la vez es rotundamente
contradictoria con otras disposiciones muy claras.
Si se prescinde de dicha regulación, la actual hipótesis habría quedado
correctamente inserta en la responsabilidad objetiva por riesgo de la actividad;
máxime si se trata del cuidado de sujetos potencialmente peligrosos (arts. 1757
y 1758).
El supuesto también es fuente de responsabilidad objetiva. Así procede tanto
si se lo encuadra dentro de la que incumbe a instituciones educativas (art.
1767); como porque los entes que custodian a menores con antecedentes
delictivos, y de manera estable hasta el punto de que se encuentran internados
dentro de su establecimiento, deben garantizar como resultado la indemnidad
de terceros frente a una probabilidad de que se reiteren infracciones agresivas
(responsabilidad obligacional objetiva, según art. 1723).
Ahora bien, parece atinado que, para imponer responsabilidad objetiva, debe
exigirse “cierta profesionalidad” de quienes aceptan encargarse de menores
infractores y también “una cierta permanencia del menor en el ámbito de esa
asociación”. Porque extender aquel factor objetivo de atribución “a quienes
aceptan ocasional y benévolamente la custodia de un menor infractor sería
perjudicial a los nuevos sistemas de readaptación, en tanto nadie aceptaría
tomar a su cargo a un adolescente infractor, ni siquiera por algunas horas”7.
De manera incoherente y a la inversa, la disposición exige internación del
menor y tenerlo a cargo —lo cual en general supone profesionalidad y

348
estabilidad aun temporaria— pero no para imponer una responsabilidad
agravada (objetiva o siquiera con inversión probatoria sobre la culpa), lo cual
habría sido correcto, sino requiriendo una “negligencia en el cuidado”.
Ahora bien, es claro que todo sujeto que asume la guarda de menores,
incluso de manera gratuita, individualizada y “por algunas horas”, debe ser
responsabilizado por daños que aquellos causan, cuando el suceso lesivo
reconoce su origen mediato en una culpa en la custodia. Pero entonces también
es claro que la norma analizada sería superflua.
Si en cambio la finalidad ha residido en liberar a los custodios de personas
internadas, que pueden ser menores peligrosos, de reglas sobre responsabilidad
objetiva —como riesgo de actividades o responsabilidad del principal— el
precepto que se comenta deviene inconstitucional por elemental desigualdad
ante la ley.
En tal sentido, se plantea una alternativa de hierro, pues es objetiva la
responsabilidad de titulares de establecimientos educativos que se encuentran
a cargo de menores sólo durante una parte del día. En cambio, según esta
norma, sería absurdamente subjetiva la responsabilidad de quienes asumen
obligaciones de custodia aún más severas, con motivo del alojamiento de
aquellos y por su condición de previos infractores.
No podría formularse una distinción razonable a partir de una finalidad
exclusivamente educativa en el primer caso, y otra prioritaria de seguridad en el
segundo.
En la última alternativa, es evidente que la privación de libertad o la
vigilancia de actividades tiene como objeto primordial la reeducación de niños o
adolescentes que han evidenciado problemas de conducta y carencia de
socialización.
Ni qué decir cuando se trata de responsabilidad estatal por daños causados
a terceros o hacia sí mismos, con infracción a obligaciones emergentes de la
Convención de los Derechos del Niño —art. 3.1— y de la ley 26.061de protección
integral de los derechos de la niñez y adolescencia8.

7. GUARDA POR DESAMPARO, CON FINES DE ADOPCIÓN

O POR DELEGACIÓN PARENTAL

Existen numerosas situaciones en que personas individuales o grupos

familiares reciben provisoriamente la guarda de un menor, para asistirlo
durante un tiempo relativamente breve.
De tal modo, por abandono de sus padres, y cuando se encuentra en
condiciones de ser adoptado. Incluso, si se recoge a un bebé dejado en la puerta,
hasta que pueda entregarse su custodia a autoridades y profesionales de la
salud capacitados para atenderlo.
Esos guardadores accidentales responden por los daños que causen esos
niños y, sobre todo, por los que pueden sufrir con motivo de su vulnerabilidad,
en tanto el suceso lesivo derive de infracciones a su supervisión y vigilancia.
En tales casos, puede resultar justo no imponer un sistema de
responsabilidad objetiva, sino exigir un factor subjetivo de atribución, y obligar

349
al guardador únicamente por negligencia o imprudencia en el cuidado del
asistido que se aloja en su vivienda.
Sin embargo, paradójicamente, el art. 1756, 2do párrafo parece eliminar
dicha hipótesis de su ámbito de aplicación, pues se refiere a “establecimiento”, lo
cual en principio apunta a una institución, organización o empresa. Además,
exige que la institución tenga a su cargo al internado, recaudo que no se
configura cuando alguien brinda alojamiento provisorio por motivos
coyunturales y a veces forzados.
No obstante, la norma sí se aplica a guardadores provisionales, porque
significa reiteración de principios generales sobre responsabilidad por culpa.
Un tema distinto es si, en el caso de algunos guardadores, corresponde
invertir la carga probatoria, por analogía con la tutela (comentario al art. 1756,
1ª parte).

8. FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Según el precepto comentado, no habría posibilidad de aplicar un factor de

atribución objetivo contra instituciones en las cuales se delega un poder-deber
de vigilancia y control de personas internadas.
Al contrario, la norma dispone que corresponde evidenciar “negligencia en el
cuidado” de quienes se encuentran bajo vigilancia y control del establecimiento.
Dicha solución restrictiva es absurda y suscita críticas vehementes. Cuando
por razones de salud física, trastornos psiquiátricos, avanzada edad o privación
de libertad (preventiva o sancionadora), alguien está constreñido a internarse
en un establecimiento, rige inequívoca obligación de seguridad a fin de que sea
preservada su incolumidad personal y la de terceros que pueden ser dañados
por desvíos anormales de conducta, provenientes del alojado o de otras
personas.
Según la hipótesis de que se trate, se registra vulnerabilidad de los
internados mismos o bien su peligrosidad hacia terceros. Ello extrema el
imperativo de protección a fin de que no resulten dañados, ni dañen a otros;
consiguientemente, procede imponer un riguroso deber resarcitorio.
Por tanto, la responsabilidad debería ser objetiva, pues se encuentra de por
medio el deber de obtener un resultado determinado, sea que así se haya
convenido o que surja de las circunstancias de la obligación (art. 1723).
De tal modo se declara pacíficamente por la jurisprudencia y la doctrina a
propósito del suicidio de presos o enfermos mentales. Así, un paciente con
anunciadas tendencias autodestructivas, no sólo debe ser custodiado, sino
incluso estar alojado en un sitio que no facilite esas intenciones9.
Además, subordinar el deber indemnizatorio a negligencia de los custodios
—sea a nivel directivo o de los agentes a cargo directo del cuidado— tornaría
injustamente lírica la responsabilidad en incontables supuestos.
Ante un hecho lesivo, las personas ajenas a la institución casi nunca saben,
ni pueden llegar a averiguar, cuál fue el preciso hecho lesivo, cómo ni por qué
ocurrió. Por ende, los familiares u otros allegados ajenos al contexto fáctico y al
funcionamiento interior del ente, en general se encuentran desprovistos de
datos probatorios10.
350
 Con mayor razón puede haber insuperable ignorancia fáctica para quienes
no sólo son terceros al instituto, sino que también carecen de todo nexo con el
internado. A título de ejemplo, si un paciente psiquiátrico escapa y les provoca
lesiones, pueden ignorar incluso la situación subjetiva del dañador y que debía
haber estado internado.
Por otro lado, puede haber fallas en el servicio prestado en la institución, que
deberían respaldar rotundamente un deber indemnizatorio por los daños, aun
sin culpa de directivos y agentes.
A propósito de una obligación de seguridad hacia personas discapacitadas
que asisten a un centro de día, con acierto se ha declarado la responsabilidad
del establecimiento por un abuso sexual que sólo pudo suceder por falencias en
la prestación del servicio y omisiones de vigilancia, a pesar de no mediar
negligencia puntual de la directora11.
Por tanto, máxime a propósito de daños sufridos por internados, de aplicarse
literalmente el precepto impugnado, implicaría un lamentable retroceso,
opuesto a una pacífica y abrumadora doctrina, ya consolidada12.
Incluso, surge responsabilidad objetiva en casos de guarda sin internación
de la persona que se debía cuidar.
Se ha resuelto que, cuando los padres entregan un bebé al cuidado de la
guardería, se asegura su cuidado integral mediante “despliegue de una
diligencia plena. Constituye una obligación de seguridad, que la guardería
asume como resultado, a fin de niño se mantenga indemne. Si así no ocurre, es
porque la prestación fue incumplida”13.
También se interpreta que los establecimientos asistenciales “asumen una
obligación tácita de seguridad por la cual se comprometen a asegurar a los
pacientes que no sufrirán ningún daño mientras permanezcan en las
instalaciones del establecimiento”14.
En particular, se enfatiza sobre la responsabilidad objetiva del Estado por la
custodia de personas a quienes se priva de libertad. Si no puede garantizar la
vida e integridad de los internos de un establecimiento penitenciario, de nada
valen políticas preventivas del delito, ni las que procuran la reinserción social
de los detenidos. La irregular prestación de servicio debe ser fuente de
responsabilidad resarcitoria del Estado y sus agentes, por falta de
cumplimiento de fines constitucionales y de las obligaciones que generan15.
Incluso cuando puede mediar infracción de directivos o dependientes, se
presume la culpa en la custodia o se la reputa evidenciada por la fuerza de los
hechos mismos.
Por otro lado, la responsabilidad por fallas en el servicio de internación,
incluso prestado por particulares, muchas veces no requiere acreditar
conductas de las personas a cargo del cuidado, ni siquiera a título presuntivo,
sino que también surge por vicio de cosas cuyo empleo integra la prestación
asistencial.
De tal modo se verifica, entre otros supuestos, si un paciente internado en
un ente asistencial cae de la cama por su defectuosa instalación o
funcionamiento.

351
9. PRUEBA DE LA CULPA

A diferencia de lo establecido para tutores y curadores, la norma ni siquiera

consagra una inversión probatoria sobre negligencia en el cuidado de
internados, cuyas personas han sido puestas bajo vigilancia y control de una
institución.
De lo cual se infiere la aplicación de reglas genéricas sobre prueba del factor
subjetivo de atribución, que incumbe quien alega culpa en la custodia para
hacer efectiva la responsabilidad del establecimiento (art. 1734, 1ª parte).
Con ello, la norma cuestionada se aparta no sólo de profusos y pacíficos
precedentes jurisprudenciales, sino también de muy justas previsiones
contenidas en anteriores proyectos de reforma, que adquieren pleno valor
doctrinario para una interpretación restrictiva, residual y excepcional del
artículo anotado.
Así, según el Proyecto de 1998, quien está sometido a una obligación tácita
de seguridad, soporta una responsabilidad subjetiva; pero el damnificado no
necesita acreditar la culpa sino que, a la inversa, aquel sólo “se libera si prueba
haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de
prevención razonablemente adecuadas” (art. 1669).
Para daños causados por sujetos potencialmente peligrosos, el Proyecto de
1992 propugnaba una solución parecida, de responsabilidad subjetiva de los
guardadores, pero con inversión de la carga probatoria. Sin embargo, introducía
una eximente todavía más rigurosa: “podrán liberarse acreditando que les ha
sido imposible evitar el daño, tal imposibilidad no resultará de haber sucedido
el hecho fuera de su presencia” (art. 1619).
Dentro del sistema actual, en muchos casos la culpa quedará en evidencia
por la fuerza de los hechos mismos.
De tal modo, casi siempre aparece como inexplicable la fuga desde una
cárcel o un ente psiquiátrico, si no es por omisión de la supervisión exigible.
Por otra parte, también de manera prácticamente inexorable, el titular del
establecimiento se encuentra en mejor situación para acreditar que tanto la
dirección como el personal dependiente actuaron con la diligencia debida (art.
1735, a propósito de cargas probatorias dinámicas).
De allí que, en los hechos, al igual que la eximente autorizada para tutores y
curadores (art. 1756, 1er párrafo), la institución sólo se libera acreditando que le
ha sido imposible evitar el daño, sin que tal imposibilidad resulte de el suceso
ha ocurrido fuera de la presencia de sus agentes. De seguirse una interpretación
contraria, no se comprende en absoluto la ubicación del dispositivo comentado,
a continuación del que regula aquellas responsabilidades (art. 1756, 2do
párrafo).

10. DESIGUALDAD CON OTRAS RESPONSABILIDADES

De aplicarse sin condicionamientos, la limitación subjetiva criticada genera

inequívoca desigualdad con la responsabilidad de titulares de establecimientos
educativos (art. 1767), que es “agravadamente” objetiva, pues que sólo se
elimina por caso fortuito (lo cual a nuestro entender constituye exceso riguroso,
pero éste es otro tema).

352
 El deber de control sobre educandos menores, se acentúa cuando los
educandos se encuentran internados, ya que entonces suele superior el
desvalimiento del sujeto internado o su verosímil peligrosidad hacia otros
sujetos.
Con particular vigor se advierte la incoherencia, cuando los motivos de
internación se vinculan con problemas de conducta de los menores, según se
verifica en adolescentes infractores o con antecedentes delictivos, lo cual suele
revelar riesgos de acentuada nocividad, hacia sus propias personas o las de
terceros.
La operatividad exclusiva de la culpa como fundamento del deber de
reparar, también deviene incoherente con la responsabilidad objetiva por
actividades peligrosas por naturaleza, medios empleados o circunstancias de su
realización (art. 1757). Ello pese a que, cuando los internados son
potencialmente peligrosos para sí mismos o para otros, la actividad orientada a
su custodia también lo es.
Además, insistimos, hay incongruencia con la responsabilidad obligacional
objetiva cuando el deudor “debe obtener un resultado determinado” (art. 1723).
Es evidente que, cualquiera sea la finalidad específica de la institución —
educación, salud, seguridad— el resultado primario de toda internación reside
en la indemnidad física y psíquica del internado mismo, o de otros sujetos a
quienes puede dañar.
También se advierte radical incompatibilidad cuando una persona se interna
en un hospital o sanatorio, pues los daños sufridos con motivo de los servicios
que recibe como huésped se subordinan a un factor subjetivo de atribución (art.
1756, último párrafo); mientras que es severamente objetiva la imputable al
ente asistencial por daños sufridos en los efectos que lleva ese paciente, pues
sólo opera la eximente del caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad
(arts. 1370, 1371 y 1375). A partir de lo cual, en contra de la filosofía del
Código, se confiere inferior protección a la persona, que a sus bienes materiales.
Finalmente, sea o no peligrosa la actividad del establecimiento donde hay
internados, también surge desigualdad ante la ley con la responsabilidad del
principal por hecho de dependientes, que se satisface con que haya sucedido en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, sin requerirse
individualización ni culpa de aquellos (art. 1753).
Aunque se trate de un acto lesivo inmediatamente causado por personas
internadas (art. 1756, 2do párrafo), cuando tiene lugar en el contexto del
ejercicio de funciones de vigilancia y control por dependientes, se satisfacen los
presupuestos de la responsabilidad objetiva del principal, si dicha relación
funcional implica antecedente causal del daño, con o sin culpa de dichos
subordinados.
De no conferirse primacía normativa a la responsabilidad objetiva del
comitente, surgen inadmisibles incoherencias:
a) En general, la responsabilidad del principal por el hecho de dependientes
es objetiva, sin que ni siquiera sea necesario ubicar al autor (art. 1753).
b) A título de excepción, se requeriría probar culpa de los dependientes,
cuando el daño es inferido por personas internadas que debían cuidar (art.
1756). Esto, a pesar de que median sobradas razones, para considerar que

353
subyacen entonces riesgos más intensos que en otros emprendimientos, lo cual
habría fundamentado un factor de atribución estrictamente objetivo.

11. CONCLUSIONES VALORATIVAS

De todo lo expuesto fluye que la responsabilidad de origen subjetivo

declarada en el precepto anotado debe interpretarse como residual y
subsidiaria e, incluso, excepcional (su aplicación práctica será casi nula).
En efecto, sólo procede exigir negligencia en el cuidado en tanto de otras
normas no se infiera un factor objetivo de atribución.
Si concurre una razón de este último género, la responsabilidad debe ser
muy rigurosa, sin exclusión por prueba de un actuar diligente sino, más
radicalmente, sólo si se acredita que el daño resulta de una causa ajena (art.
1723).
De no seguirse el entendimiento restrictivo que propugnamos, la norma
deviene rotundamente inconstitucional.
Al margen de la reseñada desigualdad ante la ley con otras víctimas mejor
resguardadas contra daños injustos, el precepto violenta la tutela humanista de
las personas y el paradigma protectorio hacia los débiles.

354
 XXIII
RIESGO O VICIO DE COSAS Y ACTIVIDADES
RIESGOSAS
Arts. 1757, primer supuesto
Hecho de las cosas y actividades riesgosas
(Riesgo o vicio de cosas)

Art. 1758, primer supuesto

Sujetos responsables
(Riesgo o vicio de cosas)

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Primer

supuesto. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas […].
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa […], ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.

Art. 1758. Sujetos responsables. Primer supuesto. El dueño y el

guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y
el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta […].

Concordancias
Arts. 1273, 1277, 1286, 1717, 1721, 1722, 1723, 1725, 1728, 1753, 1759,
1760 a 1763, 1768, 1769.

Antecedentes
Código anterior, art. 1113; Proyecto 1987, art. 1113; Proyecto 1992, art.
1590; Proyecto 1993, art. 1113; Proyecto 1998, arts. 1661 a 1664 y 1666.

1. Contenido de las disposiciones

2. El sistema vigente
3. Hecho del hombre y de la cosa
4. Régimen anterior sobre daños con cosas y por su riesgo o vicio
5. Eliminación de daños “con cosas” y expansión de su “riesgo”
6. Perjuicios por las cosas y por su riesgo o vicio
7. El riesgo no surge por la sola producción de un daño
8. Características de la situación riesgosa
9. Riesgo de la cosa

355
 10. El cuerpo humano no es cosa riesgosa
11. Cosas peligrosas por su naturaleza o las circunstancias
12. Riesgo natural
13. Riesgo circunstancial
14. Peligro dinámico y estático
15. Riesgo ordinario y extraordinario
16. Cosas sin riesgos
17. La intervención activa indica riesgo
18. Vicio de cosas
19. Diferencia con el riesgo por naturaleza
20. Varios títulos para responder
21. Cosas inertes
a. Causalidad imputable a cosas pasivas
b. Irregularidad según el contexto
c. Vicios en cosas inertes
d. Prueba de la anormalidad
e. Causas ajenas
22. Factor objetivo de atribución
23. Responsabilidades concurrentes del dueño y guardián
24. Quién es guardián
25. Productos elaborados
26. Autorización administrativa para usar la cosa
27. Cumplimiento de técnicas de prevención
28. Presunción causal
29. Causas ajenas. Remisión
30. Uso contra la voluntad del dueño y guardián

1. CONTENIDO DE LAS DISPOSICIONES

En la “responsabilidad derivada de la intervención de cosas”1, se encuentran

estrechamente correlacionados los enunciados iniciales de los arts. 1757 y 1758.
El objetivo reside en integrar un supuesto único de responsabilidad, donde la
última disposición se limita a indicar quiénes son responsables en los casos
antes regulados.
Por eso, los preceptos deben leerse de la siguiente manera: el dueño y el
guardián responden objetiva y concurrentemente por el daño causado por riesgo
o vicio de cosas.
La aclaración reviste importancia pues despeja algunas imprecisiones que
pueden prestarse a confusión:
a) En daños por las cosas, no responde toda persona (según se lee en el art.
1757), sino sólo el dueño y el guardián, salvo en una actividad peligrosa donde
se instrumentan (o no) cosas, donde queda comprometido “quien la realiza, se
sirve u obtiene provechote ella, por sí o por terceros” (art. 1758, 2do párrafo).

356
 Se excluye la responsabilidad de profesionales liberales, excepto que se trate
de un daño derivado de vicios de las cosas instrumentadas (art. 1768).
b) El daño causado por las cosas no constituye un supuesto distinto del
causado por riesgo o vicio de cosas, a pesar de las diversas expresiones
contenidas en los arts. 1757 y 1758.
Dicha aclaración tiene máxima relevancia porque, a partir de un
entendimiento puramente literal, podría concluirse en que aquella hipótesis
coincide con la regulada para los “daños con las cosas” según Código anterior,
donde el dueño o guardián se eximían demostrando que “de su parte no hubo
culpa” (art. 1113, 2do párrafo, 1er supuesto). Lo expuesto significaba imposición
de responsabilidad subjetiva aunque con inversión de la carga probatoria.
En el sistema vigente, esta hipótesis ha sido eliminada, en cuya virtud la
responsabilidad del dueño o guardián es siempre objetiva.

2. EL SISTEMA VIGENTE

Los preceptos comentados introducen grandes innovaciones, que se

sintetizan a continuación y después profundizamos:
a) Se suprime la exigencia de responsabilidad subjetiva por los denominados
“daños con las cosas” en el Código anterior, que admitía la eximente de la “no
culpa” (art. 1113, 2do párrafo, 1er supuesto).
En adelante, todo daño donde haya intervenido activamente una cosa debe
reputarse como derivado de su riesgo, así sea circunstancial, y determina
responsabilidad objetiva del dueño o guardián, que sólo se descarta poniendo de
relieve una causa ajena.
b) De manera coherente, se ensancha la noción de riesgo de la cosa.
En adelante, ese riesgo no se circunscribe a cosas normalmente peligrosas
por naturaleza (explosivos) o destino (automotores en movimiento).
Se incluye un peligro adquirido por la cosa en función de determinadas
circunstancias y que, por tanto, no es habitual sino coyuntural, a partir de
contextos especiales o de una combinación de factores. Por ejemplo, una cosa
inerte situada de manera anormal.
c) Se unifica el sistema de daños derivados de cosas inanimadas y los
provocados por animales que, cualquiera sea su especie, responsabilizan al
dueño y al guardián en función de un factor objetivo de atribución (remisión
contenida en el art. 1759).
d) Se amplía normativamente el riesgo como factor de atribución, referido de
manera explícita no sólo a cosas con peligros o defectos, sino también a
actividades peligrosas, por su naturaleza, los medios empleados o las
circunstancias de realización.
Según entendimiento que compartimos, esa expansión ya regía en el Código
anterior, así fuese por analogía con la previsión contenida en su art. 1113. En
su virtud, la disposición aquí comentada no innova sino que clarifica. Sin
embargo, como dicho pensamiento no era aceptado pacíficamente, la actual
regulación supera ese debate y unifica las soluciones.

357
 e) Pierden sentido muchas discusiones anteriores a propósito de accidentes
de tránsito. Los daños causados por la circulación de vehículos generan siempre
responsabilidad objetiva para el dueño y el guardián (remisión según art. 1769),
sin interesar si se trata de un hecho del conductor con una cosa, del riesgo de
ésta o de eventuales vicios).
En adelante, según siempre hemos sostenido, no procede invocar como
defensa la “no culpa” en la actividad de conducción2, pues sólo libera una causa
ajena al peligro del vehículo.
f) Se instituye un régimen unificador de responsabilidad por riesgo de cosas
o de actividades. Los arts. 1757 y 1758 contienen normas centrales que
alcanzan numerosos otros supuestos, cuyas disposiciones pertinentes remiten a
aquellas.
g) Entre otras, la responsabilidad del transportista por daños a las personas
se sujeta a lo dispuesto en aquellos artículos (remisión contenida en el art.
1286).
h) Igualmente, en daños derivados por irregularidades que comprometen la
solidez de una obra o la tornan impropia para su destino (arts. 1273 y 1277), se
responsabiliza no sólo al constructor frente al comitente y al adquirente de la
obra, sino también a subcontratistas y profesionales intervinientes, “incluso
frente a terceros”, en relación con cualquier daño producido por incumplimiento
de disposiciones administrativas.
Esa infracción debe adquirir influencia causal en la producción del daño; no
se responde por contravenciones sólo formales que no crean algún peligro.
Basta la llamada “ruina de obra” aun cuando se hayan acatado y agotado
exigencias reglamentarias de índole general.
i) Por razones metodológicas, procede analizar por separado el riesgo de
cosas y el de actividades, que en buena medida engloba la primera situación.

3. HECHO DEL HOMBRE Y DE LA COSA

Para una mejor comprensión de la reforma, se torna indispensable un breve

examen de tradicionales nociones básicas, sobre hecho del hombre y de la cosa;
daños con y por riesgo o vicio de la cosa. También es necesario un análisis
sucinto de la regulación precedente en la materia.
El entendimiento del anterior sistema casi siempre requería distinguir entre
daños causados por hechos humanos sin cosas o con alguna, como diversos de
los provocados por hechos de cosas.
En daños causados exclusivamente por el hombre, perjudica con su sola
acción.
Los supuestos son limitados, como perjuicios derivados de traba indebida de
medidas cautelares, injurias o calumnias, puñetazos, caída de una persona
desde un edificio con daño para otras, negocios simulados o fraudulentos.
En perjuicios producidos por el hombre con una cosa, utiliza un objeto
sometido a su impulso.

358
 Así, lesiones inferidas con un bisturí por el cirujano, con una piedra que
alguien arroja, con un revólver por quien lo empuña o con el automóvil por su
conductor.
El agente es entonces la persona y la cosa cumple un papel instrumental y
pasivo, siguiendo la dirección trazada por el agente.
En las hipótesis reseñadas, como regla quedaba sólo comprometido el autor,
al margen de una eventual obligación de personas que deben responder por él;
como los padres por accidentes causados por hijos menores en la circulación
automotriz, cuando no están habilitados por la autoridad pertinente.
En el Código actual, es inequívoca la posibilidad de responsabilizar también
al dueño y al guardián, según puede verificarse en accidentes de tránsito
cuando el vehículo es conducido por otra persona; o al titular de una actividad
riesgosa donde se inserta la acción lesiva u otra causa puntualmente dañosa.
En la mayoría de los casos es la persona quien imprime movimiento al
objeto, pero se habla de menoscabos por el hecho una cosa cuando ocasiona el
perjuicio con cierta independencia respecto de una acción humana.
En tal hipótesis, no hay relación causal inmediata entre el hecho de una
persona y el daño, sino que éste se percibe producido por una cosa, con
autonomía aparente respecto de una conducta, con un margen de rebeldía o
abandono de pasividad frente al hombre3.
De tal modo, en supuestos como los siguientes: caída de material desde un
edificio en construcción, de un cable de alta tensión sobre el peatón o de un
árbol sobre un automotor estacionado, estallido espontáneo de una garrafa de
gas, propagación de un incendio por defecto en la instalación eléctrica de un
local, desprendimiento del cielo raso de una habitación que daña a un inquilino
o visitantes, reventón de un neumático o falla en el sistema de frenos de un
vehículo.
El concepto de “hecho de cosas” no desconoce que se encuentra muchas veces
subyacente un obrar personal, por omisiones en su conservación y custodia.
Sin embargo, en el hecho del hombre con cosas la influencia causal de su
acción es decisiva, mientras que en el de las cosas aparece desdibujada y oculta;
éstas se muestran con participación activa en el suceso.
El hecho de la cosa también comprende casos en que se encontraba sometida
a una acción humana en el momento del hecho, cuando no era suficiente para
causar el daño; como si un automóvil guiado con prolija precaución produce un
siniestro por una falencia mecánica.
El objeto no se ha comportado entonces dócilmente, sino que ha escapado al
control de su usuario o guardián, desempeñando un papel causal activo.
Tal situación se constata en incontables supuestos, donde “la acción de la
cosa puede abruptamente divorciarse de la acción del hombre y la obediencia,
entonces, no es sino aparente. El hombre ha obrado, pero la cosa ha ido más
allá de su acción”4.
En cualquier sistema, se responde no sólo por daños causados personalmente
sino también por los que generan bienes materiales, inanimados o animales, de
propiedad o bajo guarda del demandado. Esta obligación puede tener origen
aquiliano o contractual.

359
 Dichos encuadramientos son pertinentes ante lesiones al enfermo por vicios
de instrumentos en un tratamiento quirúrgico (hecho de la cosa); en cambio, si
el perjuicio se produce por mala praxis profesional, sin intervención activa de
objetos, hay un hecho personal del médico.
Como regla, los regímenes tradicionales relacionaban el hecho dañoso del
hombre sin o con cosas con la culpabilidad del agente como principio vertebral
de responsabilidad civil (art. 1109 del Código anterior).
En cambio, el hecho de cosas inanimadas o de animales comprometía a su
dueño o a quien es guardián por servirse de ellas o tenerlas a su cuidado, a
través de supuestos con alguna tipicidad (arts. 1113 y 1124 del Código
derogado) y que muchos reputaban como excepcionales, según criterio que
siempre impugnamos.
En buena medida, todas esas disquisiciones se han difuminado.
Queda en pie la regla de que responde el autor de un acto dañoso, pero no
sólo culpable sino también involuntario (arts. 1749 y 1750).
Pero si el agente ha instrumentado cosas y el perjuicio deriva de su riesgo o
vicio, surge responsabilidad concurrente del dueño y del guardián, aun cuando
la cosa haya seguido el impulso del autor.
De tal modo, el disparo de un arma de fuego por un policía debe generar
responsabilidad estatal, no sólo por la calidad de agente público, sino por la
propiedad o guarda del Estado sobre elementos peligrosos que provee o impone
adquirir para el desempeño de esa función.
Ello revela que los daños por riesgo de la cosa no se limitan a los causados
por cosas riesgosas.
Una restricción de ese género arribaría a la “absurda situación de negar
protección a la víctima cuando más la necesita, esto es, en el momento en que la
cosa asume mayor potencialidad dañosa para terceros”5; o bien, casi en las
únicas situaciones en que genera una situación de riesgo, como el automotor en
circulación comparativamente con uno estacionado.
A su vez, sea que se trate de un hecho humano sin o con cosas, y que éstas
tengan o no riesgos o vicios, se responsabiliza igualmente al titular de la
actividad peligrosa donde se inserta alguna acción perjudicial.
Por ejemplo, si un niño empuja a otro hacia una pileta, provocándole
lesiones o muerte, en un natatorio público o de una empresa privada, queda
obligado el titular, al margen de la eventual responsabilidad concurrente del
autor.
En la realidad, suele ser imposible trazar líneas nítidas que separen hechos
de cosas y de los hombres, así como desconectar por completo riesgo de cosas y
conductas humanas.
Así, a veces, la peligrosidad inherente al desplazamiento en navíos sólo
puede activarse por falencias en su dirección. Con distancia de un siglo, el
naufragio del Titanic (abril de 1912) fue desencadenado por chocar contra un
iceberg, y el del Costa Concordia (enero de 2012) por embestir una roca bajo el
mar; entre otros motivos, en aquel suceso fue dirimente no disminuir la
velocidad pese al anuncio del peligro, y en éste, aproximarse demasiado a la
costa.

360
 En tales hipótesis, el hilo unificador reside en el riesgo de la actividad, no en
hechos de cosas y personas, porque se entrelazan y anudan de manera
inescindible. A los pasajeros que resultan víctimas poco importa que el
naufragio suceda por estallido espontáneo de una maquinaria (hecho de la cosa
que casi siempre revela algún vicio), por fallas humanas de quienes dirigen el
desplazamiento o las derivadas de infracciones previas o posteriores de medidas
de seguridad (como una suficiente cantidad de botes, la presencia del capitán o
eficiencia del salvamento por personal a cargo).

4. RÉGIMEN ANTERIOR SOBRE DAÑOS CON COSAS

Y POR SU RIESGO O VICIO

La distinción entre daños con las cosas y por riesgo o vicio de la cosa asumía
máxima relevancia en el Código anterior, porque en el primer caso la
responsabilidad se basaba en la culpa y en el segundo en el riesgo creado (art.
1113, 2do párrafo).
En daños con cosas operaba un factor subjetivo de atribución, porque el
dueño o guardián podía eximirse de responsabilidad probando que no tuvo
culpa, lo cual supone poner de relieve que empleó diligencias razonablemente
exigidas por la naturaleza de la obligación y las circunstancias para impedir el
daño (art. 1724).
Diversamente, en daños por riesgo o vicio de la cosa la responsabilidad se
sustenta en ese riesgo como factor de atribución objetivo, porque el dueño o
guardián no se eximían por intensa diligencia en la conservación o custodia de
la cosa, sino sólo “acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder” o un uso de la cosa contra su voluntad.
Estas últimas soluciones se mantienen en el Código actual, aunque
eliminando aquellos matices subjetivistas. Para la liberación basta una causa
ajena al daño, con o sin culpa de quien la inserta, que coarte o desvíe el curso
causal impreso por el peligro de la cosa (ver comentario a los arts. 1729 y 1731).
La interpretación de los supuestos del Código derogado no era pacífica;
existían al menos dos entendimientos.
Según una postura, la hipótesis “daños con cosas” significaba los que causa
el hombre al usarlas; y los derivados del riesgo o vicio son ocasionados por cosas.
Dicha distinción equivale, respectivamente, a la clasificación ya estudiada
sobre hecho del hombre con una cosa y por la cosa. Se asignaba valor decisivo a
las preposiciones “con” y “por” cosas (art. 1113 del Código anterior).
Según otra línea de pensamiento, los “daños con cosas” resultaban de la
intervención activa de objetos normalmente inofensivos o bien con peligros
carentes de relación causal con el daño6; mientras que los perjuicios por riesgo o
vicio provenían de cosas peligrosas, intrínsecamente o por fallas en su
fabricación o conservación.
En su momento, adherimos a esa segunda interpretación7, con apoyo en los
siguientes argumentos básicos:
a) Si el supuesto de “daños con las cosas” se refiere al hecho del hombre con
una cosa, no se explica que la ley presuma la culpa del dueño o guardián, en
lugar de la del agente.

361
 Las nociones de propiedad y de guarda sólo adquieren sentido ante un daño
por cosas, o sea, con motivo de su intervención activa. En cambio, carecen de
relieve ante hechos humanos perjudiciales. Tan es así que si alguien daña con
una cosa, la responsabilidad surge sin interesar que sea o no dueño o guardián
del objeto utilizado.
En la otra interpretación, se llegaba al absurdo de que si una vecina presta a
otra su cuchilla, quien mata con ella a un tercero, no se presumía culpa de la
homicida sino de la dueña del arma; o si un cirujano facilita un bisturí a un
colega para usarlo en una intervención quirúrgica, en la que resulta dañado el
paciente, debía presumirse culpable al comodante salvo demostración de su
ausencia de culpa8.
b) El art. 1113 del Código anterior no aludía simplemente al daño causado
“por la cosa”, sino “por el riesgo o vicio de la cosa”.
De allí que no se refería a todas las cosas, sino a algunas que efectivamente
tienen esas características: un peligro (riesgo) o un defecto peligroso (vicio), los
cuales pueden ser reconocidos antes de todo daño.
La otra postura privaba de significación dispositiva a los conceptos de riesgo
y de vicio.
c) De manera similar que el Código vigente, el anterior no aludía “por la cosa
riesgosa o peligrosa”, sino al ocasionado “por el riesgo o vicio de la cosa” (art.
1113, 2do párrafo, 2do supuesto).
Con extensión al sistema actual, significa que, con tal que el daño resulte de
ese riesgo o vicio, es intrascendente la autonomía o dependencia de la cosa
respecto de una conducta humana.
El elemento aglutinante y decisivo es el riesgo o vicio y no el agente (persona
o cosa) que lo ha concretado en daño9.
Por eso, el supuesto de riesgo o vicio comprende tanto el hecho de la cosa
peligrosa o en mal estado como el hecho del hombre que daña con una u otra.
Así, los perjuicios derivados de accidentes de automotores en circulación,
generan responsabilidad objetiva del dueño o guardián, sin interesar que el
suceso derive de una falla del vehículo o de un error de conducción; en cualquier
hipótesis se está ante el peligro ínsito al automotor en movimiento.
Igualmente en el supuesto de armas de fuego, máxime si se encuentran en
una casa donde viven menores.
En cualquiera de esas alternativas o similares, los daños por riesgo de cosas
no se ciñen a dinamismos automáticos, sin control humano, sino también
cuando la peligrosidad se vincula con el uso por el hombre. Este entendimiento
pervive en el régimen vigente.

5. ELIMINACIÓN DE DAÑOS “CON COSAS” Y EXPANSIÓN

DE SU “RIESGO”

Se suprime la previsión del Código anterior referida a daños “con” las cosas
(art. 1113, 2do párrafo, 1er supuesto), que la mayoría interpretaba como daños
“por” cosas sin riesgos ni vicios.

362
 De lo expuesto fluye la eliminación de responsabilidad subjetiva ante daños
derivados de intervención activa de cosas no peligrosas por naturaleza, y la
correlativa presunción de culpa que establecía el Código derogado10.
El factor de atribución es ahora mucho más severo y no permite eximición
por inexistencia de culpa del dueño o guardián.
Así se verifica salvo puntuales excepciones, como el ejercicio de profesiones
liberales, que no determina responsabilidad objetiva por riesgo, salvo vicio de la
cosa (en el comentario al art. 1768 impugnamos el carácter limitado de esta
restricción).
En la práctica, casi todo suceso lesivo en el que se constate algún
protagonismo eficiente de una cosa, quedará englobado en la responsabilidad
objetiva por riesgo.
Incluso en el sistema anterior, la hipótesis de “daños con las cosas” era
excepcional si se efectuaba —según también se impone en la actualidad— una
interpretación amplia de las nociones de riesgo y vicio de las cosas como fuente
de responsabilidad objetiva del dueño o guardián11.
El peligro derivado de cosas no se restringe a riesgos habituales, sino que
incluye los circunstanciales.
Tampoco es necesario probar algún defecto previo e intrínseco en el objeto;
basta un anormal funcionamiento de la cosa o algún funcionamiento normal
pero peligroso para terceros.
En el sistema actual, dichas conclusiones quedan corroboradas a mérito de
la amplitud que revisten los siguientes supuestos:
a) El peligro generado por cosas comprende el riesgo circunstancial, como un
árbol que cae sobre un automotor estacionado, cualquiera sea la causa, salvo
que el dueño o guardián demuestre que es ajena (por hecho del damnificado o
de tercero que antes embistió al árbol, o caso fortuito como un terremoto o
catástrofe similar).
b) El vicio de la cosa no se restringe a fallas intrínsecas, sino que se extiende
a una posición o funcionamiento incorrectos.
La hipótesis clásica reside en cosas inertes pero mal ubicadas.
c) Corresponde responsabilizar por riesgo de actividades con cosas
intrínsecamente inofensivas, si generan peligro con motivo del impulso
humano.
De tal manera, en el desplazamiento de bicicletas frente a caminantes, por
la velocidad que desarrollan y los serios daños que pueden producir sobre
frágiles transeúntes.
c) Hay incontables daños donde interviene una cosa no riesgosa ni viciosa,
que son abarcados por una obligación de seguridad, conducente a
responsabilidades objetivas (art. 1723).
Así, en perjuicios sufridos por niños en juegos infantiles, como si se verifican
por rotura de una hamaca.
d) En definitiva, más que en las cosas, el eje radica en el peligro de
actividades con o sin ellas, incluyendo hipótesis en que las utilizadas cumplen
sólo un papel instrumental.

363
 e) Las ideas expuestas tienen valor sustancial, al margen de cargas
probatorias.
Por eso, constituye tema distinto que, cuando interviene una cosa en algún
suceso lesivo, no se presume siempre que esa intervención ha sido activa, salvo
normal peligrosidad.
Diversamente, no rige presunción causal ante cosas normalmente
inofensivas, como si se encuentran en situación inerte.
Sin embargo, una vez cumplimentada la demostración que entonces soporta
la víctima, surge responsabilidad objetiva por riesgo a partir de datos que
evidencian esa peligrosidad circunstancial.

6. PERJUICIOS POR LAS COSAS Y POR SU RIESGO O VICIO

En daños donde se registra intervención de cosas, puede haber dudas a

propósito del supuesto fáctico determinante de responsabilidad objetiva.
La dificultad surge porque una de las normas requiere que el daño haya sido
causado “por el riesgo o vicio” de cosas, mientras que la siguiente alude a
responsabilidades concurrentes del dueño y guardián en el daño causado “por
las cosas” (arts. 1757 y 1758).
En la práctica esos supuestos suelen coincidir pues, con frecuencia, un
menoscabo derivado de riesgo o vicio de una cosa significa que lo ha producido
con motivo de su intervención activa.
Sin embargo, dejando de lado el habitual protagonismo lesivo de muchas
cosas peligrosas que el hombre maneja, también hay perjuicios resultantes de
la intervención activa de una cosa sin vicios ni defectos, y con peligrosidad sólo
accidental o coyuntural, como un clavo no oxidado ni torcido en una calle. El
detrimento no resulta entonces de características del objeto, sino de su
situación.
La responsabilidad objetiva por riesgo se satisface cuando en el contexto
figura una cosa con algún protagonismo eficiente, aun no exclusivo. Por ejemplo,
una piedra u otro objeto que cae o es arrojada desde un edificio (ver art. 1760), o
su incorrecta ubicación en una vereda, máxime si no es visible.
Una postura restrictiva exigiría algún rotundo riesgo o vicio precedentes,
porque la premisa radicaría en la irresponsabilidad por hecho lesivo de una
cosa no peligrosa ni viciosa, que sólo ha llegado a dañar a raíz de la conjunción
de factores ocasionales, en cuyo caso algunos admitían liberación por prueba de
la “no culpa”.
Al contrario, el Código toma partido a favor de la primera orientación, al
receptar el criterio sobre riesgo circunstancial.
El riesgo o vicio debe reconocerse antes del suceso lesivo, pero no se limita a
una peligrosidad habitual, sino que puede surgir a partir de cierto contexto
coyuntural.
Una cosa no peligrosa puede convertirse en tal, con motivo de determinadas
variables de modo, tiempo y lugar.

364
7. EL RIESGO NO SURGE POR LA SOLA PRODUCCIÓN DE UN DAÑO

No procede vaciar el concepto de riesgo, encontrándolo en cualquier fuente

de daño; no debe reducirse a simple relación de causalidad, ciega y mecanicista,
entre un elemento y el perjuicio12.
Como factor de atribución, el riesgo significa una razón especial para
responder, que justifica (confiere justicia) al deber resarcitorio (comentario al
art. 1722 sobre factores objetivos de atribución).
Ya LÓPEZ OLACIREGUI afirmaba que la imputación no se funda en un
materialista haber provocado el daño, sino en el razonable motivo para
considerar justo que se lo indemnice”13.
Si el riesgo se identificase con una mera causación de daños, correspondería
suprimir los factores de atribución, eliminando incluso la culpabilidad, pues
bastaría producir un menoscabo.
En cambio, se trata de riesgo creado, como peligro que una cosa o actividad
genera. El factor atributivo se cimienta en un poder-deber relativo a esa
situación fáctica de peligro, que el obligado domina o controla, aun a nivel
potencial.
Dicho factor significa un plus sobre el riesgo que supone siempre el mero
existir, que no se proyecta en inercia, pues siempre se vive haciendo algo,
positiva o negativamente.
Todo “hacer” ofrece peligros eventuales, pero no surge responsabilidad
objetiva por algún daño anexo al solo actuar o implementar cosas.
De lo contrario, asistiría razón a LLAMBÍAS cuando rechazaba el principio del
riesgo porque “el derecho no puede ser una física de las acciones humanas”14.
Por ende, si bien en sentido vulgar el riesgo es cualquier posibilidad de
daño, como factor de atribución debe ser una probabilidad intensa, que torna
imperioso adoptar prolijas medidas de protección; reside allí una multiplicación,
aumento o potenciación de la potencial nocividad, que elevan hasta un grado de
fundada verosimilitud de perjuicios.
En cualquier caso, se requiere algún poder de control sobre la fuente de
riesgos. No basta conocer y ni siquiera aceptar una situación de riesgo, que
suele ser habitual en la vida cotidiana; es menester contar con cierta fuerza que
posibilite su control o gobierno, por disponibilidad de medios para superarlo o
siquiera aminorarlo.
Insistimos en que la responsabilidad objetiva imputada al dueño y al
guardián presupone causación del daño con intervención de cosas, pero no se
satisface con ese nexo físico o material.
Un tema es la relación causal, y otro distinto el riesgo creado, como factor de
atribución que justifica la responsabilidad.
También constituye cuestión diferente que el riesgo como factor de
atribución presupone causalidad con intervención de un riesgo o vicio de cosas.
Esto atañe a requisitos genéricos para atribuir un deber indemnizatorio, así
como la responsabilidad del principal presupone causación de un daño por su
dependiente, lo cual no explica por qué queda comprometido el comitente.

365
8. CARACTERÍSTICAS DE LA SITUACIÓN RIESGOSA

La probabilidad de daños y su intensa magnitud potencial integran la

situación fáctica riesgosa de cosas o de actividades, en que se apoya el factor de
atribución15.
A nuestro entender, basta cualquiera de esas eventualidades, en relación
alternativa.
El riesgo debe ser significativo, por la frecuencia con que se producen los
daños, la gravedad de estos, o ambos factores entrelazados, según se registra en
muchos accidentes de tránsito.
Ante riesgos comunes, suele existir “tolerancia del peligro por todos y el
perjudicado carecer de medios para defenderse”, en cuya virtud es ineludible en
la práctica que las posibles víctimas quedan sometidos a los riesgos generadores
de responsabilidad16.
Sin embargo, lo inevitable es el imperativo de soportar el riesgo, no el daño.
No se trata de perjuicios forzosos; debe haber alguna posibilidad de evitarlos. El
peatón que cruza el semáforo en rojo no puede invocar la peligrosidad del
automóvil que lo embiste17.
El daño surge de un proceso causal interno al riesgo. La responsabilidad no
se funda en perjuicios derivados de peligros extraños a la fuente de imputación,
y por eso libera la intervención activa de una causa ajena.
Lo expuesto es al margen de algunos supuestos particulares, donde sólo
procede alegar como eximentes determinadas causas ajenas, con exclusión de
otras. De tal modo, el hecho de un tercero extraño debe ser imprevisible e
insuperable, pues se exige que revista caracteres de caso fortuito (art. 1730).
Con la salvedad de algunos regímenes especiales, no compartimos limitar la
plenitud resarcitoria en las responsabilidades por riesgo como efecto anexo, ni
constante (comentario al art. 1740, 1er párrafo)18.
Excepto razones de política legislativa para determinadas situaciones, el
principio del riesgo debe conllevar a una indemnización con similar alcance a la
que rige para responsabilidades fundadas en la culpa. Ambos factores de
atribución revisten similar jerarquía (comentario al art. 1722).
En sentido coincidente, se destaca que la incorporación del riesgo creado
significa que la cláusula normativa pertinente no reviste carácter especial, sino
general, y de contenido abierto19.

9. RIESGO DE LA COSA

La norma no define el riesgo de la cosa, el cual puede caracterizarse como la

“aptitud para causar daños frecuentes y graves, por sus propias calidades, o por
las circunstancias en que es utilizada”20.
En cambio, no se requiere un peligro extraordinario o agravado, como el que
se verifica ante residuos radioactivos.
Averiguar si una cosa es riesgosa no exige confeccionar un catálogo más o
menos exhaustivo sino, frente a un evento lesivo, analizar las características y
modo habitual de funcionamiento de la que ha intervenido, para esclarecer si

366
ofrecía un peligro especial por su significación, y a la vez genérico por habitual
expansión hacia todas las cosas del mismo tenor.
Precisa LORENZETTI que todos los acontecimiento dañosos pueden reputarse
como excepcionales, en el sentido de que “escapan al destino habitual de una
cosa; un automóvil normalmente no debería chocar a otro, una máquina
industrial no debería normalmente producir daños al obrero, un torno (de
dentista) no debería descomponerse”. Sin embargo, “deben compararse las
situaciones perjudiciales entre sí a fin de discernir las que son habituales de las
que no lo son”21.
Parece haber contradicción entre aludir a daños excepcionales y al mismo
tiempo habituales; pero no la hay. La primera nota se refiere a que, por lo
común, cosas de cierta clase llevan anexa una funcionalidad inofensiva y útil,
pero con frecuente nocividad en comparación con otras que sólo llegan a dañar
en circunstancias particulares.
Dentro de la órbita laboral, se reconoce la naturaleza riesgosa de elementos
tales como sierras eléctricas o sopletes “ya que son instrumentos de trabajo
movidos por fuerza de las cuales el hombre no puede tener un control absoluto,
lo contrario sucede con un destornillador, un martillo o una tenaza”22.
El riesgo de la cosa puede existir tanto en un funcionamiento más o menos
autónomo, cuando escapa al control humano (“hecho de la cosa”), como si es
instrumentada dócilmente por alguien para un destino normal (“hecho humano
con una cosa”), en tanto anticipadamente genera una probabilidad acentuada
de eventos lesivos.
Con proyección al sistema actual, asistía razón a BORDA cuando precisaba
que la reforma al art. 1113 por ley 17.711 borró la distinción entre hecho del
hombre y de la cosa; el régimen por riesgo o vicio debe ser similar, sin interesar
su modo de intervención en el evento, activo o pasivo, supeditado o no al
impulso humano23.
Con frecuencia, el peligro de la cosa (explosivos, inflamables, sustancias
radioactivas) revierte lógicamente en la actividad que la instrumenta,
confiriéndole carácter riesgoso.
En otras hipótesis, cosas en sí mismas inofensivas (alimentos) adquieren
potencialidad dañosa en el curso del proceso de manipulación, con riesgos
inherentes a fallas, desviaciones o errores (humanos, técnicos u organizativos)
que pueden ocurrir en la elaboración, conservación o control, afectando la
inocuidad originaria del producto, que se transforma en peligroso.
Hay entonces coincidencia en el factor de atribución (riesgo de la cosa y de la
actividad) y la eximente (una causa ajena al peligro).
Se amplía entonces el radio de los responsables. En buena medida, se
difuminan las nociones sobre propiedad o guarda de la cosa.
Al tiempo de fabricación, los materiales pueden pertenecer a terceros; lo
relevante es cómo son combinados y ensamblados, o algún contexto que
desborda gestiones de prevención.
A su vez, al tiempo de consumo del producto, eventualmente es dueño y
guardián quien lo adquiere o utiliza como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social (art. 1092). Por eso, más que un poder sobre la

367
cosa, interesa el que se despliega sobre la actividad expandida hacia usuarios y
consumidores, o tercero expuestos.
Es factible que el riesgo de una cosa no exista en concreto, cuando se han
adoptado diligencias prolijas para evitar el daño de terceros, pero ello no hace
desaparecer el relevante peligro inicial, sea que derive de características
normales de la cosa, de su modo habitual de empleo o de un determinado
contexto coyuntural.
Se confunden ambas cuestiones cuando se procura trasladar al riesgo de la
cosa, el generado por conductas desaprensivas para la incolumidad de la
persona o bienes ajenos.
No cabe dudar sobre que el riesgo inherente a una cosa se acota en la
medida en que su empleo sea correcto, y se acrecienta cuando es descuidado y
sin respeto a elementales reglas de precaución.
Sin embargo, tales observaciones sólo tienen validez en relación con la
conducta que implementa la cosa peligrosa, y no respecto de esta misma, hasta
el punto de que su peligro intrínseco nunca desaparece y puede desembocar en
nocivas derivaciones imprevistas a pesar del más esmerado respeto a medidas
de seguridad. De allí que sólo exime la prueba de una causa ajena, y no la
inculpabilidad (art. 1722).
Casi nunca el riesgo de la cosa es causa exclusiva del daño, con excepción de
puntuales riesgos circunstanciales, que sólo precisan la presencia o
intervención material de una víctima para dañarla.
Cuando en cambio el peligro es abstracto —por naturaleza de la cosa o
normal funcionalidad— el daño resulta siempre de una agravación o
deformación del riesgo que entraña la cosa, como en casos de manipulación
errónea, omisión de medidas de seguridad, deficiencias en la conservación o
custodia; en suma, de actos que desencadenan la potencialidad dañosa de la
cosa.
A los efectos de la responsabilidad del dueño y del guardián, tales
circunstancias son indiferentes. No sólo no se investigan, sino que no excluyen
la responsabilidad, salvo cuando son imputables a la víctima o a un tercero por
quien no se debe responder (arts. 1729 y 1731), y tal demostración corre por
cuenta de aquellos.

10. EL CUERPO HUMANO NO ES COSA RIESGOSA

Tanto en el sistema precedente como en el actual, las normas pertinentes

cuya interpretación se averigua versan sobre daños donde intervienen cosas.
Por eso, con acierto, el Código descarta la solución contenida en el Proyecto
de 1998, en el sentido de que la responsabilidad objetiva por cosas riesgosas “se
aplica también al daño causado por el impacto del cuerpo humano que actúa
como una cosa riesgosa” (art. 1671).
Dicha previsión plantea insuperables incógnitas, como las siguientes: “¿se
ha querido aludir al cuerpo humano que actúa ‘como un proyectil’ (…) o sea
movido por una causa ajena o por su propio peso o inercia, pero que de ninguna
manera responde a un acto de voluntad del sujeto? Por ejemplo, ¿al cuerpo de
un ser humano que desplazándose sobre una cornisa o un parapeto cae al vacío

368
intempestivamente y aplasta con su peso a un sujeto que circula a nivel el piso?
¿O alude en cambio a aquél, como dice el ejemplo traído en los ‘fundamentos’,
que saca el brazo fuera del vehículo y sin quererlo golpea a otro? ¿O al
esquiador que a gran velocidad baja por la ladera nevada y atropella a quien,
quizás menos experto, desciende más despacio? ¿O todavía, a aquel joven que
practica surf en una playa muy concurrida y golpea a otro con su propio
cuerpo?”24.
La clarificación de los interrogantes exige desbrozar algunos supuestos de
interés.
Si alguien daña a otro de manera intencional (agresión inferida con motivo
de una disputa, o imputable a abusadores en relaciones de familia) o actúa
negligentemente (el cliente que en un negocio destruye por torpeza mercadería
frágil), la protección indemnizatoria de las víctimas no exige establecer una
responsabilidad de carácter objetivo; en la inmensa mayoría de los casos, el dolo
o la culpa surgirán notorios por la evidencia de los hechos mismos.
Hay actividades deportivas que pueden considerarse peligrosas por su
naturaleza, los medios empleados o circunstancias de realización —esquí o
surf— que pueden justificar responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y
1758 al regular actividades riesgosas). También entonces la persona interviene
como sujeto de una conducta; no como cosa externa y separada del propio ser y
de la cual, absurdamente, pudiese considerarse dueño o guardián.
Alguien puede resultar dañado por el cuerpo de otro, a raíz de caso fortuito o
debido a violencia física ejercida por un tercero. Así, respectivamente, a raíz de
caída en la calzada por imprevisible destrucción del balcón donde se
encontraba, o empujado desde allí por otra persona.
En tales supuestos, el ser que cae al vacío no realiza acto alguno, y su
movimiento equivale al de un objeto impulsado por insuperable detonante
accidental o por fuerza imputable a otro (por eso, es desacertado el art. 1750, 2do
párrafo), cuando alude a un “acto” realizado por quien sufre esa fuerza).
Los efectos indemnizatorios que entonces se producen, tampoco requieren
aludir a una responsabilidad objetiva que sólo podría excluirse por causa ajena.
Basta señalar que el daño no ha sido causado por el sujeto, cuando sólo ha
tenido participación material, pero ningún protagonismo activo en el suceso.

11. COSAS PELIGROSAS POR SU NATURALEZA

O LAS CIRCUNSTANCIAS

El Código anterior exigía distinguir entre cosas habitualmente peligrosas y

las que no son. La responsabilidad por riesgo se aplicaba únicamente en el
primer caso, mientras que en daños derivados de las comúnmente inofensivas
regía una presunción de culpa contra el dueño o guardián.
Cuando el art. 1113 consagraba responsabilidad objetiva por riesgo, no se
refería al daño que puede derivar de cualquier cosa, incluso la más inocua,
convertida en peligrosa dentro de un cierto contexto, sino al que producen cosas
habitualmente peligrosas25.
En determinadas circunstancias, todas las cosas pueden ser peligrosas.

369
 Las cosas no peligrosas intrínsecamente sólo pueden dañar a raíz de una
acción humana que las utiliza o coloca en una situación de peligro. De allí la
conexión efectuada en el Código derogado entre esos perjuicios y una
imputación de culpa contra el dueño o guardián.
En cambio, algunas cosas son normalmente riesgosas, con prescindencia de
una acción humana inmediata. Que todas puedan resultar peligrosas según
determinados accidentes de tiempo, lugar y modo, no descarta que sólo
determinadas cosas lo sean de por sí o por su previsible uso corriente, con
independencia de coyunturas específicas.
Dicho peligro es inherente a su propia naturaleza y destino —explosivos,
productos inflamables, sustancias radioactivas, energía eléctrica— o por la
forma corriente de usarlas, como automotores en movimiento, riesgosos por la
velocidad que desarrollan y los detrimentos que puede provocar una gran masa
con intenso desplazamiento.
No es refutable dicho concepto señalando que el riesgo se constataría a
partir del daño, en cuya serían equiparables las nociones de “cosa peligrosa” y
“cosa dañosa”.
Por el contrario, hay energías y materiales riesgosos en grado sumo, aun
cuando en concreto no produzcan daños. A la inversa, la verificación de que
algunas cosas llegan a dañar excepcionalmente o en determinados contextos, no
demuestra un previo y común peligro intrínseco, ni descarta su carácter
normalmente inofensivo.
En el Código actual, quedan comprendidos en la responsabilidad por riesgo
tanto los daños causados con o por cosas que son peligrosas según su estado
normal, como también los provocados con o por cosas que se tornan riesgosas
por modos de emplearlas o circunstancias de su situación.

12. RIESGO NATURAL

Es inequívoco que hay cosas naturalmente peligrosas porque, aun empleadas

de manera normal y respetando sus características (incluso precaviéndose
contra estas), generan riesgos muy superiores en comparación con otras.
Así se verifica en cualquier contexto circunstancial en que se despliega la
actividad, al margen de que una mínima falencia es apta para activar la
potencialidad nociva de la cosa.
De tal modo, la explotación de energía nuclear, pese a los beneficios que
apareja, trae aparejados riesgos extraordinarios; a pesar de diversas barreras
de protección y a una defensa en profundidad, siempre existe margen para
fallas incontrolables, a partir de lo cual el acento se traslada a minimizar daños
ulteriores. Ello, al margen de que, a partir de trágicos desastres nucleares, se
evalúa la eliminación de las centrales porque eventualmente serían mayores los
peligros que los beneficios.
La nitroglicerina no procesada para determinados fines, como los
terapéuticos, ofrece el riesgo de estallar ante mínimos movimientos, lo cual no
representa falla del material sino una característica normal que le es propia.

370
 Una peligrosidad análoga ofrecen venenos, gases letales u otras sustancias
tóxicas, así tengan incontables instrumentaciones útiles, como exterminio de
plagas o limpieza con ácidos.
Lo mismo se verifica en situaciones cotidianas de riesgos, como las
generadas por vehículos en circulación o por animales, que se reputan siempre
como peligrosas, como quiera que sean y el modo en que producen el daño: por
eso, las disposiciones específicas remiten sin más a la responsabilidad objetiva
por riesgo de la cosa (arts. 1759 y 1769).
Entre otras hipótesis, los tribunales también han reputado como cosas
peligrosas por naturaleza a las siguientes:
a) Líneas conductoras de electricidad, pues generan amenaza para terceros
en función de su naturaleza o su modo de utilización26.
b) Inmuebles en construcción, ampliación o demolición, por daños que
responsabilizan objetivamente tanto al empresario como al comitente27.
c) Cosas en estado de ignición o portadoras de fuego que provocan
incendios28.

13. RIESGO CIRCUNSTANCIAL

Así como el riesgo de una actividad puede ser natural o circunstancial, la

misma conclusión se impone respecto del peligro generado por cosas.
Hay metales como el plomo cuyas aplicaciones correctas reportan grandes
utilidades; y en otras, daños también inconmensurables, como cuando se usa en
pintura de juguetes infantiles, con elevados riesgos de intoxicación.
En la generalidad de los casos, la peligrosidad no está en la cosa o energía,
sino en el modo de utilización, aunque las características del material juegan
un papel de máxima relevancia.
Si se confiere a la noción de riesgo circunstancial de cosas o de actividades
toda la amplitud que sugiere su significación literal, en el sentido de cualquier
peligro que contingentemente pueda surgir, ello entrañaría que todo daño sería
determinante de responsabilidad objetiva, lo cual es inadmisible.
Así lo temían varios autores a propósito del riesgo de la cosa, cuando se
sancionó la ley 17.711. Se dijo que “aun la cosa más inofensiva podrá
considerarse riesgosa cuando ha sido causa material de un daño (…) al
damnificado le bastará probar que el daño se produjo con el contacto de una
cosa para que ésta aparezca como peligrosa (…) sería estéril pretender que la
cosa no es riesgosa estando a la vista el daño producido”29.
Un concepto tan amplio de riesgo ofrece la paradoja de que, al mismo tiempo
que lo priva de esencia autónoma —estaría presente cuando se produce
cualquier daño— operaría como fundamento absorbente de la obligación de
reparar.
A partir de ello, una noción huidiza por su notable ubicuidad se habría
erigido en pilar único y avasallador de la responsabilidad por daños, perdiendo
colateralmente su nudo axiológico y función justificadora.
Dicha interpretación sería pasible de las mismas críticas que en su
oportunidad se vertieron en contra de quienes pretendían encontrar culpas en

371
toda hipótesis de responsabilidad, como en las llamadas culpas “objetivas” o en
las “presumidas irrefragablemente”.
Al lado de esas absurdas responsabilidades declamadas como subjetivas
pero sin culpa, se habrían erigido otras objetivas pero sin riesgo que las
explique y justifique.
Por tanto, el riesgo circunstancial no puede partir de la simplista concepción
de que toda cosa o actividad dañadora sea riesgosa.
La noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se
indague retrospectivamente, después de producido un daño, pero retornando a
contextos particulares que han potenciado la probabilidad de perjuicios.
Muchas veces se registra coincidencia con culpas del dueño o guardián por
omisión de medidas de precaución, pero no debe liberar la adopción de
diligencia tendiente a proteger a víctimas eventuales, ni siquiera esmerada y
casi exhaustiva.
Por eso, dicha eximente no debe admitirse en quienes son dueños o
guardianes de una pileta de natación, sobre todo si los bañistas son niños,
ancianos o discapacitados, o con asistencia masiva de público, lo cual acrecienta
la posibilidad de accidentes y torna imposible en la práctica una adecuada
vigilancia constante.

14. PELIGRO DINÁMICO Y ESTÁTICO

El peligro dinámico es inherente a cosas que portan un peligro ínsito y

latente en su propio accionar, por sí mismas (explosivos que pueden estallar sin
intervención ajena) o su normal utilización por el hombre (automotor en
movimiento).
En cambio, el peligro estático caracteriza a cosas que requieren un factor
ajeno para desencadenarse y producir el daño. Constituyen ejemplos típicos un
arma cargada al alcance de niños, o una bolsa de polietileno cerca de un bebé
que gatea30.
Por lo general, el riesgo dinámico entraña movimiento, y el estático una
quietud del objeto.
A partir de lo expuesto, se advierte frecuente coincidencia entre peligros
dinámicos y naturales, así como entre los estáticos y circunstanciales.
Sin embargo, existe una zona gris donde se borra la diferencia, como en el
clásico ejemplo brindado por MAZEAUD-TUNC del árbol que se desploma sobre un
automóvil por impulso del viento, y el mismo árbol en idéntica situación pero ya
caído e inerte frente al rodado en marcha31.

15. RIESGO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO

El Código responsabiliza por daños derivados de riesgos normales o bien

circunstanciales, sin exigir que sean extraordinarios.
Puede ilustrarse la cuestión mediante analogía con la culpa. También basta
que exista, sin requerirse como regla alguna expresión calificada, como dolo o
culpa grave. En principio, basta que sea leve, al margen de su modalidad
negligente o imprudente.

372
 A fin de imputar responsabilidad objetiva, el problema se resuelve mediante
definición cualitativa, sin importar que el peligro sea más o menos serio,
aunque sí debe existir y revestir significación.
En cambio, el tema cuantitativo, atinente a una intensa peligrosidad, es
relevante para una acentuación correlativa de medidas preventivas.

16. COSAS SIN RIESGOS

Según el Proyecto de 1998, el guardián “es responsable por el daño causado

por una cosa que carece de riesgo (…) Se libera, total o parcialmente, si prueba
haber actuado con diligencia a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de
prevención razonablemente adecuadas” (art. 1667).
Dicho precepto fue elogiado porque si una cosa carece de riesgo, sólo la
conducta del guardián puede determinar la producción del daño; no habría
entonces “intervención ‘activa’ de la cosa que causó el daño, sino que su
participación ha obedecido a la voluntad del ‘guardián’ que la utiliza”32.
Por el contrario, estimamos que se trata de una disposición defectuosa pues,
aun sin riesgo previo, cuando una cosa causa un daño, procede concluir en que
ha tenido intervención activa en el suceso.
En su virtud, no compartimos el criterio que excluye responsabilidad de
carácter objetivo, excepto uso contrario a la voluntad del propietario y de quien
ejerce la guarda.
Procede analizar el factor de atribución ante daños por cosas no riesgosas ni
viciosas, que aparecen con intervención activa en un suceso lesivo.
En el Código actual, reiteramos, es indudable que surge responsabilidad
objetiva del dueño o guardián, al haberse expandido la noción de riesgo para
incluir el de carácter circunstancial.

17. LA INTERVENCIÓN ACTIVA INDICA RIESGO

La intervención activa de una cosa suele coincidir con el tradicionalmente

llamado “hecho de la cosa”, pero también abarca hipótesis en que despliega una
influencia nociva bajo impulso humano, aun por descuido u omisión de control
(herramienta de un obrero que cae desde alto).
Y bien, hay cosas no riesgosas de por sí ni genéricamente, sino sólo para
ciertas personas, o que adquieren peligrosidad —puede ser extrema— en
contextos específicos.
De tal manera se verifica en una pileta de natación cuando no se
implementan medidas de prevención para proteger a quienes no saben nadar,
no hay vigilancia de criaturas, o de que cualquiera que pueda sufrir un
calambre u otro trastorno peligroso.
En el Código anterior, ese supuesto casi siempre era encuadrado en los
llamados daños con las cosas (o sea, derivados de cosas no riesgosas ni viciosas).
Regía una presunción de culpa contra el dueño o guardián, la cual podía
enervarse si demostraban que “de su parte no hubo culpa” (art. 1113, 2do
párrafo, 1er supuesto)33.

373
 Dentro de tal régimen, quien ejerce un poder de control o extrae provecho de
la cosa, soporta la prueba de que el daño no guarda relación con alguna
conducta suya o de sus agentes, a cuyo efecto debe poner de relieve los recaudos
desplegados, y su carácter razonablemente satisfactorio para evitar sucesos
lesivos.
El Código actual imprime un cambio sideral, pues si una cosa es
potencialmente peligrosa, aun cuando su peligro sólo puede desarrollarse en
función de ciertas circunstancias, y el daño ocurre con su intervención activa —
como cuando alguien se ahoga en una pileta— el dueño o guardián y el titular
de la actividad responden objetivamente.
No se liberan acreditando la adopción de medidas de seguridad prolijas y
exhaustivas, sino que el daño deriva de una causa ajena al peligro evidenciado
en el contexto nocivo.
Por ejemplo, que el suceso ocurrió por un ataque cardíaco de la víctima,
quien falleció a pesar de primeros auxilios oportunos e idóneos.
En general, los supuestos de riesgo circunstancial de cosas, en el fondo
derivan de incumplir de gestiones precautorias para evitar daños ajenos.
La particularidad radica en que la víctima no soporta una carga de probar
negligencia en gestiones para prevenir el daño, y tampoco el demandado se
libera probando su “no culpa” a través de las eventualmente desplegadas.
Lo señalado imprime retorno a una premisa básica: la intervención activa de
cosas sin peligros habituales, revela un riesgo al menos circunstancial, que
muchas veces consiste en un vicio precedente.
Lo intuyó PIZARRO a propósito del Código anterior: “A veces pensamos que es
suficiente la intervención activa de una cosa en la producción del daño, sin
necesidad de indagar sobre la naturaleza esencialmente peligrosa o riesgosa de
la misma (…) Pero inmediatamente surge esta duda: ¿Es razonable tratar como
si fueran iguales los daños causados, por ejemplo, por una rama de árbol que
cae por causas ordinarias y a los producidos por una usina eléctrica que explota,
o a los generados por un automotor en movimiento?”34.
La respuesta debe ser hoy afirmativa, en cuanto al carácter objetivo de la
responsabilidad y a la aplicación de una presunción causal contra el dueño o
guardián (soslayando la magnitud de los daños que pueden producirse en esas
hipótesis).
Ante la rama del árbol que cae espontáneamente sobre un transeúnte o un
automotor, la víctima —o cualquier tercero— sólo conoce esa intervención activa
y no cuál ha sido la causa de su caída; no sabe si ocurrió “por causas ordinarias”
o si precedió algún vicio en la conservación del árbol. Una “causa ordinaria”
puede residir en vetustez o sequía de la rama; pero no incumbe al damnificado
esclarecer estas alternativas; más aún, pondrían de manifiesto una falla
potencialmente peligrosa, incluso reveladora de culpa en custodia de la cosa.
A todo evento, el dueño o guardián debe identificar la causa, que debe ser
ajena y no interna a la cosa de su propiedad o bajo su cuidado.
En su virtud, se afianza la conclusión de que esa intervención activa se erige
en hilo unificador de la responsabilidad fundada en riesgo creado por cosas,
peligrosas o no, obrando con autonomía o bajo impulso humano.

374
 Dicha interpretación reconoce como antecedente lo previsto en el Proyecto de
1992, que elimina la distinción entre daños causados con las cosas y por su
riesgo o vicio, contenida en el art. 1113 del Código anterior. En cambio,
introduce la exigencia genérica sobre “intervención activa” de la cosa (art.
1590).
18. VICIO DE COSAS

Significa un acierto mantener el supuesto de responsabilidad objetiva en

daños por vicio de la cosa, además del concerniente a su riesgo.
En ambas alternativas, el fundamento unificador de la responsabilidad es el
riesgo creado, una de cuyas aplicaciones radica en un vicio peligroso.
Sin embargo, aunque en tal ámbito el defecto de la cosa debe significar
peligro, hay peligros sin fallas en los objetos intervinientes.
Ejemplifica PIZARRO: “Una cosa puede presentar algún vicio y no ser
peligrosa ([Link]., el tubo quemado de un televisor, que impide su
funcionamiento); inversamente, puede suceder que el producto sea vicioso y, a
raíz de ello, peligroso ([Link]., un medicamento vencido). Nada impide, por otra
parte, que una cosa sea riesgosa o peligrosa por sí misma y que, sin embargo, no
presente vicios (tal lo que sucede con los explosivos)”35.
Es inexacto que la regulación sobre vicio de la cosa sea superflua, porque
dicha irregularidad siempre revelaría una culpa del dueño o del guardián36.
Diversamente, el vicio puede derivar de una falla de elaboración inaccesible
para el propietario o el custodio, y por eso, ajena a una idea de culpa.
Allí se revela la funcionalidad de un factor objetivo pues, aun cuando el
defecto signifique caso fortuito, sería interno a la cosa. Por tanto, aquellos
deben responder al margen de eventuales acciones regresivas contra el
fabricante.
Es verdad que, para responsabilizar, el vicio debe ser peligroso, y por eso
puede entenderse como un supuesto abarcado por el riesgo de la cosa.
Sin embargo, por lo común el riesgo revela una peligrosidad genérica,
mientras que el vicio puede significar una falencia aislada, incluso sin defectos
originarios, sino generados por incorrecto mantenimiento o utilización de
objetos o energías.
Una cosa no riesgosa estadísticamente, puede llegar a serlo en algún caso
puntual, con motivo de esa precisa irregularidad.
Hay entonces un riesgo circunstancial, coherente con la responsabilidad
objetiva impuesta por daños derivados de actividades peligrosas “por las
circunstancias de su realización”.
El vicio no siempre entraña una falla previa e inherente al objeto, sino que
comprende cualquier funcionamiento anormal, aunque no logre desentrañarse
su proveniencia.
La inmensa mayoría de supuestos que muchos rotulaban como daños
derivados de cosas no riesgosas o viciosas, en verdad resultan de algún vicio,
sólo que puntualizado en el caso singular o inferido a partir del contexto en que
la cosa produce un daño.

375
 El clásico e inusual ejemplo de la maceta que cae desde la ventana, sólo es
concebible si alguien la arrojó o si estaba mal ubicada (riesgo circunstancial).
A su vez, la hipótesis de desprendimiento de cielo raso que daña a un
inquilino o al cliente de una casa de comercio, únicamente es factible si precedía
alguna falencia en la construcción o conservación de ese techo.
Si se constata un daño donde interviene una cosa, la existencia de un vicio
facilita aplicar la responsabilidad objetiva por riesgo, ya que procede inferir que
el defecto en cuestión era peligroso. Salvo prueba en contra, sólo así se explica
la producción del daño.
Sin embargo, el concepto de actividades riesgosas por circunstancias de
realización reviste una expansión tal que, en la práctica, elimina la necesidad
de identificar un daño derivado de cosas no peligrosas de por sí, ni con vicios.
Entre otros supuestos, es factible imputar responsabilidad por una conducta
humana que utiliza cosas o no, cualquiera sea el factor de atribución (puede ser
la culpa); también, por hechos ajenos pero dentro bajo incumbencia del
obligado; igualmente, por riesgo o vicio de cosas, o por peligro de actividades.
De allí que casi no hay resquicio para indagar un hecho autónomo de cosas
sin riesgos ni vicios.
Por tanto, cuando en el suceso lesivo se verifica la intervención activa de una
cosa, casi siempre corresponde presumir que el daño resulta de un riesgo o vicio,
así sea circunstancial.
Lo expuesto no descarta que, cuando las cosas intervinientes no son
normalmente peligrosas ni se ha acreditado una falencia intrínseca, corre por
cuenta de la víctima acreditar alguna anomalía en su posición o
comportamiento, según casi siempre se verifica en cosas inertes.
Entre otras hipótesis, se ha declarado la concurrencia de un vicio en los
siguientes supuestos:
a) Caída de árboles, que responsabiliza al municipio como su dueño o
guardián, salvo acreditación de causa ajena37.
b) Detención de ascensores o la ausencia de la caja pertinente cuando alguien
pretende ingresar38.
c) Situación irregular de suelos y pisos, que determinan caídas39 o
atascamientos40.
d) Escaleras carentes de elementos básicos de seguridad, como apoyabrazos,
baranda y antideslizante41 o por falta de adecuada señalización e iluminación42.
e) Desperfectos en veredas y calzadas43.
19. DIFERENCIA CON EL RIESGO POR NATURALEZA

El vicio significa un defecto en la fabricación o en la conservación de la cosa,

que puede o no representar un peligro.
No toda cosa viciosa es peligrosa. Un encendedor o una canilla que no
funcionan apropiadamente tienen un vicio, pero no crean peligro salvo
circunstancias especiales (aquel se coloca cerca de un asador, o los ocupantes
viajan dejando la canilla con su pérdidas de agua).

376
 El Código presupone un vicio peligroso, porque se está ante responsabilidad
por la causación de daños.
El riesgo natural es un peligro típico y acentuado, inherente a determinadas
cosas, pues proviene de características normales de la cosa o de su uso corriente.
En cambio, cualquier cosa puede tener un vicio, que implica un riesgo
circunstancial.
Cuando se trata de riesgo natural, se infiere sin necesidad de prueba
especial sobre la índole o destino de la cosa, según reglas de experiencia.
En principio, el vicio requiere demostración que ponga de relieve el defecto
de la cosa; salvo que surja manifiesto del propio hecho lesivo o el contexto en
que se inserta.
Por eso, se ha desestimado una pretensión por daños entablada por quien
sufrió una caída en cancha de bowling explotada por la accionada, si “no se
acreditado que el accidente se haya producido por existir en el piso productos
resbaladizos, ni que se encontrara húmedo”44.
Lo expuesto es así porque el solo resultado anormal no evidencia la
anormalidad de la cosa misma, ni la consiguiente relación causal.
De tal modo, en el ejemplo anterior, hay juegos que requieren movilidad del
jugador “y el resbalón es uno de los percances propios de la práctica”45.
Esa demostración puede brindarse indirectamente, acreditando cuál sería el
estado normal de la cosa. Si ha funcionado mal según su destino habitual y
previsible, puede inferirse que el origen del daño reside en un vicio (art. 1734).
Si un techo se derrumba sobre quienes residen en la casa —y no ha ocurrido
un terremoto, atentado terrorista u otro fenómeno destructivo externo—
procede inducir un defecto de construcción o conservación del edificio.
Cuando se invoca que un producto defectuoso —medicamento adulterado o
alimento en mal estado— ha dañado la salud del consumidor, resulta
prácticamente indispensable presentar el producto mismo (proveniencia de la
falla) y que fue adquirido en el negocio del demandado a quien se califica como
vendedor (individualización del responsable)46.
El riesgo de la cosa según su naturaleza denota un peligro lícito y
socialmente aceptado, como contrapartida de beneficios sociales y económicos
que aportan algunas cosas peligrosas; como en el empleo de dinamita o la
explotación de energía nuclear.
En cambio, los peligros derivados de cosas viciosas son reprobados e
indeseables.
El vicio denota alguna culpa, aunque no se sepa a quién atribuirla: dueño,
guardián, fabricante, usuario o incluso un tercero que descompuso o deformó el
objeto.
La utilización de una cosa viciosa, conociendo o debiendo conocer el vicio, es
acto negligente e imprudente.
En el riesgo creado por una cosa (sin vicio), el daño no deriva de ese solo
peligro, aunque sea especial y acentuado; se requiere que intervenga otro hecho
distinto que lo agrave.

377
 Sin embargo, el detonante que transforma el riesgo en siniestro suele quedar
ignorado, a raíz de complejas organizaciones mecánicas y humanas.
En cambio, el vicio puede no necesitar de ningún plus para que de él derive
un daño. Es factible que el siniestro se desencadene por un uso correcto de la
cosa fallada o por acción de fuerzas naturales que desenvuelven su
potencialidad nociva.
Cuando el vicio obedece a un defecto de fabricación, la ley responsabiliza al
dueño o guardián por razones prácticas, pues la víctima generalmente no sabe
la proveniencia del vicio; pero si el dueño o guardián afrontan la indemnización,
gozan de acción recursoria contra el fabricante, cuando el evento proviene
causalmente de falencia en el diseño o elaboración del producto.
Desde luego, el damnificado también puede demandar al productor real o
aparente, entre otros eventuales responsables, según prevé el art. 40 de la ley
24.240 de Defensa al Consumidor47.

20. VARIOS TÍTULOS PARA RESPONDER

Los esfuerzos para desbrozar riesgo natural o circunstancial de cosas, vicios,

peligros de actividades y riesgo empresario, revisten más bien valor docente.
Con frecuencia se superponen en un supuesto dado, contribuyendo a reforzar la
justicia de la responsabilidad, cualquiera sea el encuadramiento que se
practique.
En un caso donde un caminante fue golpeado por un cable, perteneciente a
una empresa que instalaba redes de señal a través de esa técnica, el cual
momentos antes había sido enganchado y arrastrado por un automóvil que
circulaba por el lugar, la responsabilidad se funda en los siguientes motivos:
a) Riesgo circunstancial, derivado de una anomalía en la ubicación del cable,
que a su vez representa una falencia peligrosa para peatones (vicio).
Se sostuvo que si bien “si bien un cable no es cosa riesgosa en sí misma, su
tendido sobre la vía pública crea indudablemente un riesgo para la integridad
de las cosas y personas que se encuentran en el área, que genera
responsabilidad para su dueño o guardián con prescindencia de su culpa”48.
b) Riesgo empresario, fundado en el peligro de una actividad desenvuelta en
un lugar de tránsito de vehículos y caminantes, en cuya virtud la desviación del
cable por impacto de un automotor y el daño resultante para un peatón es una
consecuencia mediata imputable. A la vez, ese riesgo también tiene apoyo en los
beneficios que la empresa extrae de explotar su emprendimiento (riesgo-
provecho)49.

21. COSAS INERTES

Hay cosas inertes por naturaleza, como el suelo que pisamos; otras, también
por destino normal, pueden funcionar en movimiento o en quietud según las
circunstancias (ascensor en movimiento o detenido).
En ocasiones, una cosa inerte puede presentar un vicio en razón de la
anormalidad de su situación o funcionamiento, lo cual significa un riesgo
circunstancial, que genera responsabilidad objetiva para el dueño y el guardián.

378
 El riesgo de las cosas no alude necesariamente a sus condiciones intrínsecas,
sino a una calidad accidental, que puede derivar de su deficiente construcción o
mal estado de conservación, como en el caso de una vereda50.
En tales condiciones, a la víctima sólo incumbe “probar la existencia del
hecho y su relación causal con el daño” y corre por cuenta de la emplazada
acreditar la ruptura de dicho nexo causal”51.

a. Causalidad imputable a cosas pasivas

Algunos consideran una ficción atribuir causalidad a cosas inertes y que, por
el contrario, “en rigor probar el comportamiento anormal de la cosa no es sino
cómo la cosa llegó a esa posición o comportamiento anormal”52.
El argumento es equivocado pues, con frecuencia, una situación irregular es
idónea para operar como detonante causal, aunque se ignore cómo y por qué
arribó a ese contexto.
No siempre se trata de una falla imputable al dueño o al guardián, según se
verifica cuando una vereda se deteriora por caída de material desde un edificio
en construcción. Así ninguno de aquellos sujetos haya estado en condiciones de
superar prontamente el desperfecto, quedan comprometidos pues no libera su
ausencia de culpa.
A la inversa, el movimiento de alguien —con inserción dentro del contexto
anormal de una cosa— puede significar actuación sólo material, como simple
condición necesaria, sin representar auténtico origen del daño.
Así, en el ejemplo aludido, de la caída de un peatón a raíz de un obstáculo en
la vereda, sobre todo si estaba disimulado.
Por eso, se ha invalidado una sentencia que atribuyó al exclusivo
movimiento de la víctima, la causa de daños sufridos “al golpearse contra una
puerta corrediza de vidrio, si se encuentra acreditado que la misma era frágil,
revelando su estado de anormalidad”53.
Al comentar aprobatoriamente el fallo, destaca MAYO que las cosas
inmóviles son causa del daño cuando se encuentran en estado peligroso, por ser
anormal su posición, instalación o comportamiento; lo cual, en el caso, se
conecta con la calidad frágil del vidrio embestido por la víctima54.
De lo expuesto fluye que, para responsabilizar por daños derivados de cosas,
no es requisito su movimiento. Las cosas inertes pueden causar un perjuicio
cuando, mecánicamente pasivas, han sido causalmente activas.
Así se verifica toda vez que su accidental ubicación crea la probabilidad y
consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa.
Varios supuestos atañen a la detención irregular de una cosa que debía
continuar moviéndose. De tal modo, un automotor estacionado sobre la ruta, a
pesar de ser cosa inerte, crea riesgo con motivo del lugar que peligrosamente
ocupa, erigiéndose en previsible y con frecuencia insuperable contingencia
nociva, máxime si se trata de autopistas o de otras rutas de rápido
desplazamiento.

379
 Una empresa proveedora de energía eléctrica responde si a raíz de un
apagón se detiene un ascensor entre dos pisos y, para intentar salir, la víctima
cae al vacío.
A la inversa, no es causa del daño la cosa que, mecánicamente activa, ha sido
causalmente pasiva, por recibir un impulso ajeno.
En el ejemplo reiterado de un automovilista chocado violentamente por otro,
a raíz de lo cual se precipita contra un peatón o un inmueble, responde el dueño
o guardián del vehículo embestidor en primer lugar, único con participación
eficiente en el suceso.
La probabilidad de que emanen daños de una cosa inerte es muy inferior a
cuando ella se encuentra en movimiento. Así, un automotor estacionado en
comparación con el incorporado al tránsito.
En el primer caso, la víctima debe probar el comportamiento anormal de la
cosa, pero sin necesidad de desentrañar cómo se arribó a él. Se desplaza
entonces al dueño o guardián la carga de acreditar la mecánica determinante,
que debe representar una causa extraña a ese riesgo.
Puede suceder que una cosa inerte se encuentre emplazada en un destino
previsto y conocido como normal, pero que su uso regular cause daños de
manera progresiva, en sí minúsculos, pero acentuados acumulativamente con el
tiempo y la eventual repetición de los esfuerzos.
Así, en el caso de un producto cuyo consumo reiterado determinada
afecciones leves pero progresivas para la salud del usuario, o de un instrumento
laboral cuyo manejo o desplazamiento exige al trabajador esfuerzos especiales.
Se registra entonces de la “actuación microtraumática de la cosa”, que
“impone al trabajador una forma de labor que lo lesiona, ya sea porque el peso
de la misma en forma reiterada le produce daños o porque la sola repetición así
lo causa”55.
En tales hipótesis, hay indudable responsabilidad por riesgo, incluso por
naturaleza de la cosa según destino normal y previsible, así necesite ser
mecánicamente activada por la víctima.
No varía la solución ante un riesgo puramente circunstancial de cosas
inertes, pues en cualquier alternativa debe determinarse el nexo causal con los
daños resultantes.

b. Irregularidad según el contexto

El riesgo circunstancial se define acorde con circunstancias fácticas, que

pueden descartarlo o generarlo. No es lo mismo un clavo dentro de una caja de
herramientas, que sobresaliendo en un lugar de desplazamiento de peatones o
automotores.
Lo expuesto asume relevancia frente a víctimas frágiles, pues constriñe a
particular supervisión de la cosa por el dueño o guardián, a través de medidas
de seguridad más intensas en comparación con el resto de personas.
De tal modo, en la colocación de carteles u otros elementos de propaganda
que no pueden advertir y sortear peatones ciegos con sus bastones o perros
lazarillos, procede responsabilizar a la empresa que los instaló, a aquella que se

380
beneficia con la difusión y al ente municipal que no impidió esa indebida
colocación o no controló irregularidades para su corrección.
Cosas inertes que para un adulto no son peligrosas —caja de electricidad en
una pared y tapada pero fácil de abrir— pueden serlo en un patio escolar, pues
es previsible que alguna criatura se atreva a incursionar en ellas; por eso, esta
conducta no constituye caso fortuito externo que libere de responsabilidad.
Distinto sería si el aparato se encuentra ubicado en un negocio, donde el niño
debe ser cuidado por padres u otros guardadores a quienes acompaña.

c. Vicios en cosas inertes

Con frecuencia, objetos inertes generan daños a raíz de fallas o defectos en

su condición, estado o mantenimiento, ajenos a su naturaleza, que han creado
un contexto nocivo insuperable para la víctima.
No procede dudar entonces sobre la responsabilidad objetiva por riesgo del
dueño o guardián, al margen de que el vicio suele “hablar por sí mismo” a
propósito de alguna culpa en su mantenimiento o custodia.
De tal modo se ha declarado a propósito de una alta escalera, apoyada
simplemente contra un árbol por empleados que realizaban conexiones
eléctricas56; por caída en una escalera desgastada o mojada57; o en el piso
húmedo y con obstáculos en un supermercado58.

d. Prueba de la anormalidad

Cuando una cosa en movimiento potencia la probabilidad de daños, por

naturaleza o circunstancias de uso, en general basta acreditar algún contacto
físico o conexión material y un daño adecuado para que se presuma la relación
causal, sin necesidad de evidenciar ninguna irregularidad en el objeto. A partir
de esa prueba, el dueño o guardián responden salvo demostración de una causa
ajena.
Cuando se trata de cosas inertes, a pesar de que hayan intervenido
materialmente en el proceso nocivo, la probabilidad nociva es mucho menor59.
Por tanto, insistimos, corre por cuenta de la víctima acreditar una anomalía
en su estado, posición o comportamiento; de lo contrario, no se presume la
intervención activa de la cosa ni, por ende, su protagonismo causal60.
Ese mayor rigor probatorio ya fue impuesto por nuestra Corte Suprema a
través de doctrina clásica. Como en el supuesto de cosas inertes, la posibilidad
de intervención causal es menor que si se están en movimiento, cuando la
víctima imputa sus daños al riesgo o vicio de la cosa, “debe demostrar su
existencia y la relación de causalidad”, lo cual significa “probar que cosa jugó un
papel causal, acreditando la posición o el comportamiento anormales de la cosa
inerte o su vicio”61.
Dicha doctrina ha sido receptada genéricamente. Una cosa inanimada “no es
causa de accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha
funcionado normalmente. Ello significa que las cosas inertes no son causas si no
presentan alguna anomalía, y dicha calidad de inercia tiene relevancia en el
plano de la carga de la prueba, ya que la víctima deberá justificar el

381
comportamiento o posición anormales de dichas cosas, pues no puede
presumirse la intervención activa en estos casos”62.
Se introduce así una diferencia probatoria pues “sobre la cosa inerte no rige
la presunción de causalidad dañosa que generan las cosas en movimiento (una
máquina funcionando, un automotor andando) ya que por lo general juegan un
rol pasivo, insusceptible de disparar, sin más y por el solo contacto material, la
responsabilidad del dueño o guardián”63.
Cuando se prueba la irregular y peligrosa situación de la cosa inerte, carece
de relevancia que el suceso derive del impacto contra ella de otra en
movimiento.
Así se ha declarado con reiteración a propósito de obstáculos al tránsito
automotriz, reputados como causa del accidente.
Se ha resuelto que montículos en la vía pública, sin señalizar ni iluminar,
constituyen trampa para la circulación64; y se ha responsabilizado al municipio
quien, como propietario de calles de uso público, debe asegurar que tengan un
mínimo y razonable estado de conservación para ser utilizados sin riesgos65.
Igualmente, se ha condenado a la empresa propietaria de un contenedor o
volquete por lesiones sufridas por el conductor de un automóvil cuando colisionó
contra dicho objeto, antirreglamentariamente ubicado sobre la calzada, —al
intentar evitar un impacto con otro rodado— “toda vez que, si bien se trata de
una cosa inerte, ello no impide que adquiera el carácter de riesgosa, cuando es
colocada en un lugar destinado a la circulación de automotores”66.

e. Causas ajenas

Algunos sostienen que, cuando se averigua una eventual anomalía en la cosa

inerte, lo que verdaderamente se indaga es “si la conducta culposa del guardián
ha tenido relevancia causal en la producción del accidente”67 o, lo que es similar,
la negligencia de sus dependientes68.
En la práctica, el riesgo circunstancial de la cosa inerte muchas veces se
superpone con una culpa precedente, en cuyo caso queda obviamente excluida
la posibilidad de acreditar alguna causa ajena, pues hay autoría referida a una
conducta reprochable del demandado.
Ante la muerte de un niño que se ahogó en un piletón con aguas servidas, se
ha reflexionado que, como creaba previsibilidad de una contingencia dañosa, “la
transgresión de elementales reglas de seguridad por la demandada, como
medidas razonables para la custodia y conservación de la cosa que genera un
peligro de daño, constituye gravísima imprudencia que autoriza la atribución
subjetiva de responsabilidad”69.
Sin embargo, no siempre concurre ese doble fundamento de la
responsabilidad, sobre riesgo circunstancial de la cosa y culpa en la guarda.
También cabe la eventualidad de que, superando medidas de control del
guardador o de sus agentes, intervengan terceros extraños o la propia víctima,
que alteran la normalidad de la cosa, generan algún vicio o la insertan en una
posición irregular que incrementa la eventualidad de daños.
Lo expuesto tiene relieve práctico pues, a pesar de la prueba sobre anomalía
de una cosa inerte, no se elimina la posibilidad de que el demandado la impute

382
a una causa ajena y, por ende, en definitiva quede excluido su deber
resarcitorio.
En la perspectiva inversa, suele reflexionarse que, cuando no ha habido
anormalidad en la cosa inerte y ha cumplido un rol sólo pasivo, la causalidad se
traslada al hecho de la víctima, culpable o no. Por ejemplo, si choca una puerta
de vidrio por exclusiva distracción70.
Sin embargo, esa ligazón causal imputable a la víctima no es absoluta. En la
anterior hipótesis, del choque entre su cuerpo y un objeto inerte normal, no
surge responsabilidad del dueño o guardián, pero puede atribuirse a un tercero
cuando, siguiendo el ejemplo, alguien empujó al sujeto contra la puerta.
Por otro lado, no puede exigirse a la víctima el despliegue de diligencias
extraordinarias para percibir y superar el obstáculo, según se declara con
frecuencia a propósito de peatones por desperfectos en las veredas. Pues “no
puede pretenderse que los peatones, que tienen el derecho y la obligación de
transitar por el lugar que les está destinado a la circulación puedan
considerarse, a su vez, obligados a prestar una atención tan precisa sobre el
suelo que transitan”71.
Si se descarta un riesgo o vicio de la cosa inerte y no ha cumplido un papel
causalmente activo, resulta ocioso el debate a propósito de si libera o no el
hecho de una víctima inimputable, quien no puede incurrir en culpa. Es que la
solución sería la misma aun cuando el afectado sea alguien con discernimiento.
En ninguna de tales alternativas se aplica el régimen de responsabilidad por
hecho de cosas, por lo cual deviene irrelevante el examen de factores que
excluyen o atenúan el nexo causal72.

22. FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

En daños por riesgo o vicio de cosas, la responsabilidad se sustenta en un

factor objetivo de atribución, consistente en el riesgo creado (art. 1757).
Por tanto, el dueño y el guardián deben reparar aunque acrediten cabal
diligencia conservación y custodia de la cosa.
Ello también implica que es indiferente la imputabilidad o no del sujeto; aun
quienes carecen de discernimiento pueden revestir la calidad de dueños y
guardianes, y nadie se excusa por falencias de voluntad o por una viciada por
error o coacción.
La eximente sólo puede consistir en una causa ajena al riesgo o vicio de la
cosa (según prevé en general el art. 1720, a propósito de factores objetivos de
atribución).
El Código anterior únicamente enunciaba como causas ajenas a “la culpa de
la víctima o de tercero por quien no debe responder” el dueño o guardián (art.
1113).
Sin embargo, una sólida doctrina consideraba que también eximía cualquier
hecho de la víctima con influencia causal en su daño, aun sin culpa —un
inimputable se arroja al paso de un automóvil— al igual que el hecho no
culpable de un tercero extraño. Igualmente libera el caso fortuito externo, como
si un tornado determina el vuelo de cosas propias sobre un vecino.

383
 Tales conclusiones son extensibles al sistema vigente, respecto de causas
exclusivas o de concausas, que se estudian al analizar los factores objetivos de
atribución, el hecho del damnificado, el caso fortuito o fuerza mayor y el hecho
de tercero (arts. 1722, 1729 a 1731).

23. RESPONSABILIDADES CONCURRENTES DEL DUEÑO Y GUARDIÁN

El art. 1757 dispone que toda persona responde por el daño causado por
riesgo o vicio de cosas; pero esa generalización es inexacta pues, en este ámbito,
sólo responden el dueño y el guardián (art. 1758).
Además, los profesionales liberales no responden por daños derivados de las
cosas que utilizan, aun riesgosas, sino sólo cuando este peligro deriva de un
vicio (art. 1768).
La norma reemplaza la conjunción “o” (“dueño o guardián”, según art. 1113
del Código anterior) por la copulativa “y” (“dueño y guardián”), de lo cual se
infiere que responden ambos sujetos, y la acción puede dirigirse contra ambos o
cualquiera de ellos73.
Las responsabilidades se declaran concurrentes. Es acertada su no inserción
en el régimen de solidaridad pasiva, pues se trata de obligaciones plurales (no
una sola) con identidad de objeto pero diversidad en el título fundante de cada
una, así el origen del daño sea idéntico. Se impone deber indemnizatorio al
dueño aunque no sea guardián, y al guardián no propietario (art. 1751).
Existe cierta incoherente disparidad con el carácter solidario de la
responsabilidad instituida en relaciones de consumo por riesgo o vicio de
productos (art. 40, ley 24.240).
Entre otros motivos, dicha disposición se inspira en que, cuando se produce
un daño, así los títulos sean disímiles, hay coincidencia jurídica en un vínculo
relevante con la cosa de cuyo riesgo o vicio deriva el daño, que en definitiva se
unifica en el riesgo empresario, más que en el peligro o falla de una cosa o
servicio en concreto. Los sujetos responsabilizados intervienen en la misma
cadena de producción, intercambio o comercialización de los productos o
servicios que devienen nocivos, sin posibilidades de clara demarcación causal
sobre en cuál etapa se originó la falla.
Pero se percibe alguna desigualdad en que el dueño y el guardián respondan
de manera concurrente y, en cambio, el fabricante quede comprometido a título
solidario con aquellos cuando se trata de productos destinados al consumo74.
En cualquiera de esas alternativas (relaciones de consumo u otras), cuando
propiedad y guarda están disociadas entre diferentes personas, responden
todas. El dueño queda obligado aun cuando no ejerza guarda sobre la cosa, y
también el guardián que no es dueño.
De allí que el propietario responde no sólo cuando se ha desprendido de la
guarda sino incluso, con mayor razón, cuando la cosa es usada conforme con su
voluntad expresa o tácita75.
Así se verifica cuando el propietario entregó la posesión o la tenencia de la
cosa riesgosa para su utilización por otro sujeto, en virtud de venta, locación,
préstamo u otros convenios.

384
 Nadie duda entonces sobre la responsabilidad de aquel por los daños que
derivan de su cosa, con salvedades, condicionamientos o restricciones que
puedan establecer leyes especiales (como la ley 22.977 sobre transferencia de
automotores, no derogada por el Código actual; ver comentario al art. 1769).
A su vez, los vínculos de guarda con una cosa —control o provecho— pueden
estar unidos en una misma persona o disociarse.
En la última hipótesis, un sujeto se beneficia con el empleo del objeto, y otro
lo controla y gobierna, como cuando el principal es trasladado en automóvil por
su chofer.
En cualquiera de esas alternativas, las responsabilidades son concurrentes,
incluyendo al chofer, tanto en calidad de subordinado también obligado por
algún personal factor objetivo o subjetivo de atribución (art. 1753), como por ser
guardián que dirige la circulación del vehículo.

24. QUIÉN ES GUARDIÁN

El precepto reputa guardián “a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la

dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella”.
Se mantienen así las nociones de guarda-control y guarda-provecho, que el
Código anterior imputaba a quien “tiene a su cuidado” una cosa y al que “se
sirve de ella” (art. 1113, 1er párrafo).
Para responder como guardián, basta encontrarse en cualquiera de esas
situaciones; por otro lado, no se excluye que más de una persona pueda dirigir
la cosa u obtener provecho de ella.
Esas guardas compartidas refuerzan el derecho indemnizatorio de la
víctima, máxime ante riesgos de insolvencia de alguno de esos sujetos.
Una amplitud de ese género en la legitimación pasiva se registra cuando
alguien es propietario de una obra en construcción, otro es el empresario que
lleva a cabo la tarea, su ejecución se delega en subolocadores, y bajo supervisión
de directores técnicos de unos u otros.
La exclusiva obtención de beneficio o utilidad de una cosa o servicio no erige
al sujeto en su guardián, si no hay ningún poder de custodia o supervisión, aun
tácito o potencial.
Por eso, “la sola circunstancia de compartir el beneficio de la utilización de
una cosa o participación en una actividad riesgosa no importa la asunción de los
daños que de ella se deriven ni convierte en guardián de ellas al participante si
no comparte el control, dirección o gobierno de la actividad o cosa riesgosa”76.
Igualmente, se precisa que “la guarda provecho no es presupuesto autónomo
de imputación de responsabilidad; debe necesariamente existir por parte del
beneficiario alguna de las facultades que hacen a la guarda genérica, esto es,
vigilancia, dirección o control. No es técnicamente correcto sostener que quien
se aprovecha o beneficia de la cosa, es el usuario del servicio, sino que lo es
quien realmente lucra con la actividad, como una empresa transportista”77.
Sin embargo, según las circunstancias, un usuario puede ser guardián
cuando, a pesar de que otro brinda el servicio, tiene efectivo control siquiera

385
parcial sobre instalaciones, técnicas y precauciones que deben instrumentarse
para su disfrute.
La cuestión suele presentarse ante daños sufridos por terceros con motivo de
filtraciones de agua, descargas o explosiones eléctricas, o por emanaciones o
estallidos de gas, donde se plantea el interrogante sobre si responde la
proveedora o el usuario a quien se brinda el servicio en su residencia o lugar de
trabajo.
Algunos autores sostienen que procede distinguir entre defectos en
instalaciones o elementos donde se reciben las energías, en cuyo caso responde
el usuario a cargo de su control, o en cambio, cuando la causa reside en
irregularidades al proveer el servicio mismo, como una “acometida de gas,
energía eléctrica o agua”78.
El asunto es más complejo pues, por un lado, las empresas proveedoras
tienen control exclusivo en cañerías o instalaciones externas, que el usuario no
podría rectificar; pero a la vez, tiene el deber de anunciar alguna irregularidad
cuando le es perceptible; ello entraña guarda compartida, así sea a nivel
circunscripto.
A la inversa, el usuario ejerce dirección y debe controlar los elementos que
instala en su casa o lugar de trabajo, pero la empresa debe autorizar conexiones
y no permitirlas cuando no se respetan medidas de seguridad, incluso en
ámbitos internos del inmueble. También entonces hay guarda compartida, como
fuente de obligaciones concurrentes.
Por otro lado, el vecino que sufre en su propiedad los efectos de filtraciones
de agua, o los transeúntes lesionados por estallido de gas o explosión eléctrica,
por lo común ignoran, y no tienen por qué desentrañar, la mecánica precisa del
accidente del cual resultan víctimas. Por eso, pueden demandar a todos quienes
aparecen como guardianes, y que casi siempre lo son en la práctica, con mayor o
menor amplitud.
Sus obligaciones concurrentes originan responsabilidades indistintas (art.
1751), en cuya virtud sólo se descarta la responsabilidad de alguno si el hecho
del otro eventual obligado representa verdadero caso fortuito (art. 1730),
generalmente mixturado con factores externos, como una inundación con
motivo de un intenso temporal inusitado, o tormentas también imprevisibles
que provocan cortocicuitos en cables eléctricos externos a pesar de su buen
estado.
La utilidad anexa a la condición de guardián puede no revestir finalidad
económica, por lo cual existe guarda en la prestación gratuita de servicios
donde se instrumentan cosas, aun con objetivos altruistas o de cortesía, si aquel
ejerce control sobre la cosa al que es ajeno el usuario o destinatario.
En sentido adverso, SAGARNA opina considera inadmisible responsabilizar
(ni siquiera con presunción de culpa) al propietario o guardián de una pileta,
cuando ha invitado a otra persona para usarla. Estima que, de manera similar
a lo que interpreta para el transporte benévolo79, o que “el bañista ya se
benefició con el uso de la pileta, y es bastante para que luego también se
beneficie con una presunción”80.
Dicha postura posibilitaría, por ejemplo, que los padres de un menor que
invita a sus amigos a la pileta se desentiendan de cualquier ulterior

386
contingencia nociva, y excusarse si alguno se ahoga porque este “ya se benefició
con el uso de la pileta”, lo cual es inadmisible desde cualquier óptica de justicia
y seguridad. Al contrario, ante la presencia de niños, la vigilancia debe ser
extrema.
Algo distinto es que, en tal situación y según las circunstancias, puede
configurarse como eximente el hecho de la víctima, insuperable a despecho del
mejor control; de tal modo, si accidentalmente una criatura tropieza en el borde
y su caída genera fractura de cráneo.
A diferencia de lo previsto para establecimientos educativos (art. 1767), la
norma genérica sobre causalidad imputable al damnificado no exige que su
conducta o situación revista caracteres de caso fortuito (art. 1729).
Sin embargo, en el comentario a la última norma, destacamos que en el caso
de víctimas frágiles, a quienes se deben cuidados especiales, su obrar nocivo
para sí mismas casi siempre reconoce como causa adecuada (así sea mediata)
una infracción a la obligación de seguridad a cargo de los custodios.
Por eso, cuando los padres delegan el cuidado de sus hijos, sobre todo si son
de escasa edad, surge a cargo de los guardadores un deber de velar por su
indemnidad y responden objetivamente por los daños que sufren mientras se
encuentran bajo supervisión y control, incluso los inferidos a sus propias
personas, excepto ante hechos insuperables para aquellos, a pesar de prolija
vigilancia y la mejor prevención (comentario al art. 1723 a propósito de
obligaciones de seguridad de un resultado).
Nadie debe invitar a la pileta de su casa a niños que no saben nadar, ni
dejar de vigilarlos aunque sepan, salvo que aquel dueño o guardián tenga
aptitudes de socorrista y las practique eficazmente ante una situación de riesgo
concreto.
En principio, quien se sirve de una cosa asume el poder y deber de
custodiarla, pero no significa siempre que en los hechos la tenga efectivamente
bajo su cuidado y control.
Por eso, se precisa que “servirse” de una cosa no implica necesariamente
“usarla” sino “tener la posibilidad de hacerlo, de manera autónoma y con
exclusión de terceros, aun de aquellos a quienes pueda habérsele confiado su
custodia”81.
A su vez, la dirección y control de una cosa puede ejercerse “por sí o por
terceros”, en cuya virtud el dueño o el guardián que la entrega para su
reparación, aun con prohibición de uso, ejerce aquel poder de custodia, así
delegado.
Entre otros, son guardianes el propietario de la cosa, custodio natural, con
poder de “usar, gozar y disponer material y jurídicamente de ella” (art. 1941),
un usufructuario, así como en general, el poseedor o tenedor que ejercen un
poder de hecho sobre la cosa, al margen de derechos reales o personales (art.
1909 y 1910).
El adquirente de un automotor cuya transferencia no ha sido inscripta, es
guardián incluso por voluntad del propietario, a despecho de la errónea
expresión adversa del art. 27 de la ley 22.927 (comentario al art. 1769).

387
 Dentro de los tenedores, responden un locatario o comodatario; e incluso un
depositario, a título oneroso o gratuito, aunque tiene vedado el uso y por eso
técnicamente no se sirve de la cosa, y con mayor razón cuando en los hechos la
utilice así sea para pruebas sobre la eficacia de un arreglo (caso del garajista).
En la última alternativa, el depositante conserva la calidad de guardián,
pues “sigue teniendo la posibilidad de utilizarla provechosamente, es decir, de
servirse de la cosa, prerrogativa esta que no desaparece por el hecho de haber
dejado la custodia en poder de un tercero. Él continúa siendo guardián y debe
también responder ante la víctima”82.
Dicha interpretación era relevante en el Código anterior, para quienes
entendían que la responsabilidad del dueño se encontraba condicionada a la
conservación de la guarda (entendimiento inexacto). Tales disquisiciones
pierden trascendencia en el sistema actual, donde inequívocamente el
propietario queda obligado aun cuando no es guardián.
En caso de usufructo, se plantea una hipótesis conflictiva en cuanto a la
responsabilidad del nudo propietario, quien sólo “conserva la disposición
jurídica y material que corresponde a su derecho”, pero el uso y goce se
transfieren al usufructuario, sin que aquel deba turbarlo (art. 2151).
A nuestro entender, el derecho del nudo propietario se halla entonces vacío
de sustancia económica y práctica, salvo en lo atinente a actos jurídicos o
materiales que tienen por objeto esa nuda propiedad (por ejemplo, su
transmisión a otra persona).
Sin embargo, cuando en los hechos el nudo propietario se sirve de la cosa,
con ejercicio de poderes de control, es indudablemente guardián, aun cuando
extralimite el alcance de su derecho; este problema es interno con el
usufructuario y deviene inoponible a la víctima.
Como en definitiva no es cuestión de títulos, sino fáctico, responde un
usurpador, ladrón o cualquier poseedor de mala fe.
Algunos enfatizan que la guarda requiere un poder autónomo, en cuya
virtud no basta que en la práctica alguien ejerza custodia y dirección sobre el
objeto, si es suborinado de un tercero.
Diversamente, reiteramos, ese poder debe apreciarse como situación fáctica,
al margen de vínculos internos que son ajenos a la víctima (y que a veces
pueden “fabricarse” para eludir responsabilidades), pues entonces el sujeto
dirige la cosa, aun siendo dependiente, y puede imprimirle un curso de acción
independiente e incluso opuesto a las instrucciones y voluntad del guardián
“principal”.
Por eso, el chofer de un ómnibus es su guardián, así como en general todo
conductor de un automotor (comentario al art. 1769 sobre accidentes de
tránsito).

25. PRODUCTOS ELABORADOS

La presente cuestión plantea algunas incógnitas de integración sistemática,

porque la ley 24.240 responsabiliza solidariamente al productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca,
daños a usuarios o consumidores, derivados de riesgo o vicio de productos. La

388
solidaridad supone una relación jurídica con unidad del título obligacional, que
en el caso compromete a todos quienes han intervenido en la cadena de
elaboración y comercialización (art. 40, ley 24.240). Más que las relaciones
jurídicas que fundamenta la responsabilidad, que son plurales y diversas, la ley
ha valorado la unidad del riesgo empresario compartido a través de la
concatenación de esos vínculos.
Ello, a diferencia de las responsabilidades del dueño o guardián, que son
concurrentes, porque la ley ha conferido prevalencia a la diversidad de títulos
para indemnizar, así la causa del daño sea única.
A nuestro entender, la responsabilidad por productos elaborados destinados
al consumo, no puede enfocarse irrestrictamente como la impuesta por daños
derivados de cualquier riesgo o vicio de cosas.
La obligación no se impone simplemente al dueño o guardián, sino
primordialmente al productor, sea fabricante real o sólo aparente; al margen de
las demás personas enunciadas en el art. 40, ley 24.240 de defensa del
consumidor.
Más que de riesgo o vicio de cosas, debe hablarse entonces de riesgo
empresario, aunque enfocado en las fallas o riesgos específicos de los productos o
de la prestación de servicios destinados al uso o consumo por terceros.
Un fabricante no debería ser responsabilizado irrestrictamente por riesgos
genéricos, como en daños derivados del tránsito veloz de automotores, sino ante
sus fallas, según se verifica cuando el vehículo desvía su trayectoria por vicios
en los frenos o el sistema de dirección.
Además, cuando se tiene en vista al dueño y guardián, no se considera tanto
a quienes lo son al tiempo del consumo o con previa inmediatez (pueden serlo el
adquirente o usuario o los integrantes de su grupo familiar o social; art. 1092),
sino en oportunidad de la introducción en el mercado del producto, o de su
comercialización.
Se tiene en vista el “riesgo de defectuosidad” en la producción de un bien o
en la prestación de un servicio, que aparece como “contingencia propia de la
actividad económica desplegada, que obliga a asumir las consecuencias
perjudiciales para terceros”83.
Además, aunque el vicio suele apuntar a una causalidad humana en el
origen del peligro, también puede sobrevenir ulteriormente por falencias de
conservación y mantenimiento, situación en principio extraña al fabricante
(salvo información defectuosa sobre fechas de vencimiento o modalidades de
utilización).
Al vicio o defecto debe agregarse el peligro intenso o frecuente de algunos
productos sin fallas, cuando es contingencia interna del riesgo empresario,
según casi siempre existe ante efectos nocivos inherentes a fármacos, aun
elaborados impecablemente.
En ocasiones, la responsabilidad del vendedor y del distribuidor suele ser
considerada con prudencia y mayor facilidad de eximición, en comparación con
el elaborador real o aparente. La justicia de aquella obligación se evidencia
sobre todo cuando el productor no puede ser identificado, o hay dificultades
para esclarecerlo.

389
 Sin embargo, la ley argentina es drástica al imponer solidaridad, y no una
obligación condicionada o subsidiaria, según se verifica en otros regímenes de
derecho comparado, donde como regla responde el fabricante, productor o
constructor (nacional o extranjero) o el importador, y en cambio, el comerciante
vendedor sólo cuando es imposible o dificultosa la individualización de aquellos,
o bien, en la hipótesis de productos perecederos no conservados de manera
adecuada84.
En nuestro sistema, se traslada la carga de averiguación sobre el detonante
del problema nocivo a quien provee el producto, aun sin haberlo fabricado, en
oportunidad de ejercicio de las acciones regresivas que pueden corresponder.
Afianza dicha solución la circunstancia de que un vendedor y distribuidor
suelen disponer de algunas posibilidades de control de calidad, así sean
limitadas, y también de averiguación sobre la identidad del fabricante, que en
cambio son ajenas casi por completo a la víctima que consume los productos o
utiliza los servicios.

26. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA USAR LA COSA

El permiso administrativo puede interpretarse como referido al uso de una

cosa determinada.
Dicha habilitación autoriza para el desarrollo del pertinente
emprendimiento (como la explotación de una fábrica) pero, desde luego, no
elimina los riesgos para terceros que en su caso pueden concretarse en daños.
Ni siquiera la autorización estatal para comercializar un determinado
producto sirve de excusa en caso de daños derivados de riesgos originarios,
como fallas en el diseño de medicamento.
A nuestro entender, si el laboratorio elaboró un fármaco irrazonablemente
peligroso, o calculando mal sus efectos adversos, la existencia de autorización
estatal tampoco elimina una responsabilidad por culpa de los titulares del
emprendimiento ni de sus agentes, con fundamento en dichas actitudes
imprudentes o negligentes85. Al contrario, responden a título concurrente junto
con el Estado y sus funcionarios, por incorrección en los servicios prestados por
todos ellos.
La cuestión sirve para evidenciar el estrecho enlace entre riesgos y culpas,
así como la circunstancia de que, al revés de lo que comúnmente se cree, las
responsabilidades objetivas estimulan una máxima acentuación de conductas
diligentes. Aunque estas no sirvan como excusa ulterior, estrechan el margen
de daños y de tal modo el surgimiento mismo de alguna responsabilidad.
En definitiva, en caso alguno la autorización administrativa para ejercer
una actividad excluye responsabilidad civil por perjuicios que de ella derivan,
con sujeción a los recaudos que proceden según el caso.
Así lo evidencia, entre otras situaciones, la responsabilidad por inmisiones
por ejercicio de actividades autorizadas por la autoridad administrativa, pero
que se proyectan nocivamente hacia inmuebles vecinos, las cuales no deben
exceder una normal tolerancia (art. 1973).
La disposición podría constituir mera contrapartida de la eximente referida
a su empleo contra la voluntad del dueño o guardián. Pero constituye una

390
obviedad que si sólo hay liberación en esta hipótesis, no puede haberla por la
sola circunstancia de autorizarse administrativamente el empleo de una cosa.
También es superflua la disposición si se refiere al permiso genérico para
usar cierta clase de cosas, como el permiso oficial para conducir automotores o
para portar armas, que nunca elimina riesgos ni vicios, como tampoco la
eventualidad de culpas en su manejo o conservación.

27. CUMPLIMIENTO DE TÉCNICAS DE PREVENCIÓN

El precepto es sobreabundante. En efecto, si la responsabilidad es objetiva,

no excusa la prueba más exhaustiva de medidas de seguridad para evitar
daños, sino sólo la acreditación de una causa ajena, en las condiciones
establecidas por el Código (arts. 1722 sobre factores objetivos de atribución, y
1729 a 1731 a propósito de puntuales causas extrañas al sujeto pasivo).

28. PRESUNCIÓN CAUSAL

Se discute en doctrina si en la responsabilidad emergente de riesgo se

impone acreditar el nexo causal —según es regla normativa— o si en cambio
rige una presunción en la materia (ver también comentario al art. 1736 sobre
prueba de la relación de causalidad).
En el primer sentido, se impugna la vigencia de una presunción causal ante
cosas peligrosas por su naturaleza y funcionamiento común, como energía
nuclear o eléctrica y explosivos. Sostienen que, más que atenerse a la distinción
entre el carácter peligroso o inofensivo de las cosas, “lo esencial y decisivo es la
incidencia causal de la misma en el resultado nocivo (…) no se trata
propiamente de tipificar a una cosa de peligrosa o no per se, sino de considerar
ex post facto, después de sucedido el hecho dañoso, de qué manera se produjo el
perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo (…) de acuerdo al
curso natural y normal de los acontecimientos (…) se trata de un problema de
relación de causalidad y por ello no interesa tanto ‘cómo’ es la cosa, sino más
bien ‘de qué manera’ intervino ella, qué rol le ocupó en la producción del
resultado perjudicial”86.
Son refutables los argumentos en que se funda esa orientación.
Ante todo, se dice que cosas sin especial peligrosidad y “que parecen
completamente inofensivas, pueden resultar idóneas para generar un riesgo y
provocar perjuicios, lo que ocurre si la primera, por tener un clavo salido, hiere
a quien se sienta en ella, o si la maceta ha sido colocada en un balcón de tal
forma que pueda llegar a caer a la vereda y lesionar a un transeúnte”87.
Sin embargo, en tales hipótesis, las cosas en cuestión se han convertido en
peligrosas, sin serlo en general con anterioridad, lo cual impone prueba
específica sobre ese riesgo adquirido, a partir del clavo en la silla o de una
colocación peligrosa de la maceta.
En cambio, esas pruebas adicionales son innecesarias en cosas
intrínsecamente riesgosas, donde no procede requerir demostración sobre
circunstancias que han potenciado el peligro de la cosa, más allá de la
intensidad que tiene naturalmente de por sí.

391
 También se argumenta que ciertos datos fácticos pueden incrementar las
posibilidades de nocividad de una cosa, como “si los explosivos se exponen al
calor o al fuego”, y a la inversa, “también pueden aminorarse y hasta
aniquilarse aquéllas, como sucedería v. gr., en el caso de los explosivos si se
humedece o moja la pólvora, o si se tiene un arma de fuego descargada”88.
Sin embargo, cuando se habla de cosas intrínsecamente peligrosas, se
presupone su estado natural o el funcionamiento para el que han sido
destinadas, lo cual implica pólvora sin humedad y arma con proyectiles.
Lo jurídicamente relevante es que, si el dueño o guardián demandado aduce
una situación contraria, le incumbe prueba de los motivos que eliminaron el
riesgo de la cosa y, con ello, alguna posibilidad para presumir la relación causal.
A nuestro entender, con inequívoca vigencia en el Código actual, si se
establece un nexo fáctico entre una cosa con intervención activa y el perjuicio, la
ley presume la relación causal con un riesgo creado por el dueño o guardián,
quien sólo puede liberarse poniendo de relieve una causa extraña89.
La intervención activa no exige golpe o tocamiento (contacto físico), pero sí
alguna conexión material relevante, donde la acción de la cosa —autónoma o
bajo impulso ajeno— dirige la secuencia de acontecimientos y efectos ulteriores.
Cuando un peatón cae bajo las ruedas de un vehículo para esquivar ser
chocado por otro, cuyo conductor efectuó una mala maniobra, este es el que ha
insertado la causa jurídicamente eficiente, aunque las lesiones obedezcan al
golpe de aquel.
Sin embargo, como la responsabilidad es objetiva, la víctima no necesita
demostrar errores de los conductores, ni libera a un demandado la negligencia
del otro; ante ella, ambos automóviles en movimiento aparecen con
protagonismo activo. Tal constituye la única plataforma dirimente para que
prospere su acción, pues no libera el hecho concausal de tercero que no significa
caso fortuito (art. 1730), y en general no son imprevisibles ni inevitables los
desaciertos de otros intervinientes en una actividad riesgosa donde varios
participan. El problema se traslada a sus relaciones internas en eventuales
acciones de regreso.
Lo expuesto significa que no pesa sobre el damnificado la prueba de un
estricto vínculo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño.
Basta que demuestre un nexo de causalidad aparente: la intervención de la
cosa riesgosa o viciosa en el suceso dañoso, a partir de lo cual se traslada al
dueño o guardián demandado la carga de probar que, en realidad, el perjuicio
provino de un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio.
Esa presunción de causalidad no es irrazonable.
Ante todo, dada la frecuencia con que derivan daños de las cosas riesgosas o
viciosas, cuando en un suceso perjudicial participa una de ellas, es lógico que la
ley considere que su peligro o defecto ha sido la génesis del daño, aunque
dejando a salvo la posibilidad del demandado de aportar una demostración
contraria.
Es el dueño y el guardián, no otras personas, quienes se encuentran en
mejor situación para controlar su funcionamiento, y en condiciones de

392
averiguar cuál es la causa auténtica del daño que se oculta bajo la causa
aparente vinculada con el riesgo o vicio de la cosa.

29. CAUSAS AJENAS. REMISIÓN

La intervención de causas ajenas como exclusiones de responsabilidad del

dueño o guardián, es tema estudiado a propósito de la liberación de
responsabilidades objetivas (art. 1722), de la acreditación de eximentes
causales (art. 1736) y de las distintas causas ajenas en particular (arts. 1729 a
1733). Remitimos a los pertinentes comentarios a esas normas.

30. USO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO Y GUARDIÁN

De manera similar que el Código anterior, se prevé que el dueño y el

guardián “no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta” (art. 1758, último párrafo).
La norma es disvaliosa, porque se presta a una interpretación subjetivista,
que confiera preeminencia a la voluntad del dueño y del guardián, a pesar de
que la responsabilidad es objetiva.
Dicha calificación del factor para responder evidencia, de por sí, que sólo
exime una causa ajena.
Por tanto, el uso contra la voluntad del dueño y guardián únicamente libera
cuando verdaderamente significa un hecho extraño y, además, imprevisible e
irresistible (art. 1731).
Lo expuesto significa que no procede una interpretación literal de la
mentada eximición, sino restrictiva.
De lo contrario, queda enervado el carácter objetivo de la responsabilidad, y
se genera incoherencia sistemática con la exigencia de que el hecho de tercero
por quien no se debe responder debe significar caso fortuito.
El uso contra la voluntad del dueño y del guardián no se satisface en el
concretado sin esa conformidad, o en ausencia del responsable. Debe haber
inequívoca oposición a su voluntad. De allí que la eximición presupone que
hayan adoptado razonables precauciones para impedir el uso ajeno.
En su defecto, el dueño y el guardián responden de manera concurrente con
el agente dañador pues, desde un enfoque práctico, la privación de la guarda no
ha sido realmente contraria a su voluntad. Así no hayan querido el uso ajeno,
sin embargo lo permitieron, incluso por omisión inculpable, pero con virtualidad
concausal para producir una consecuencia mediata (arts. 1726 y 1727).
Como la utilización opuesta a la intención debe ser expresa o al menos
presunta, se requiere manifestación a través de hechos exteriores. Por eso,
insistimos, no basta cualquier voluntad adversa, sino aquella evidenciada en
concretas medidas tendientes a impedir el empleo de la cosa.
Así, el propietario no se libera por daños que infiere un tallerista al guiar el
automóvil entregado para refacción, pese a que esa conducta se despliegue en
interés del conductor y no para comprobar la eficacia de los arreglos.
La responsabilidad no elimina ni siquiera en caso de hurto o robo, si fue
posible por una concausa anterior del demandado, máxime si revela una actitud
negligente. Por ejemplo, si facilita la sustracción, con motivo de dejar un
393
automóvil con llaves puestas y en lugar accesible al público o al alcance de un
menor90.
Tampoco hay eximición de responsabilidad ante daños experimentados por
un pasajero clandestino o subrepticio, cuando la empresa de transporte omite
gestiones de control para impedir el acceso y traslado en sus vehículos
(comentario al art. 1769 sobre accidentes de tránsito).
Es irrelevante que, con motivo del uso ajeno, el demandado haya dejado de
ejercer dirección o control sobre la cosa, o de servirse de ella.
También deviene inconducente el argumento de que, en tales condiciones, ha
dejado de ser guardián y por eso no responde.
Dicha solución impugnada sería injusta, porque cesaría el deber de reparar
pese a una omisión en la custodia como origen del desprendimiento involuntario
de la guarda.
Al contrario, reiteramos, aquella omisión, aun no culpable, se erige en
concausa mediata del daño que otro produce.
No procede introducir diferencias esenciales entre dueño y guardián; una
diversidad de tratamiento jurídico vulneraría el principio de igualdad ante la
ley.
Quien ha adquirido un automotor y no ha inscripto registralmente la
transferencia, no es todavía propietario —a raíz del carácter constitutivo que
reviste dicha inscripción—, pero la situación no debe ser disímil a la del titular
registral que conserva la guarda y ni siquiera si se desprende voluntariamente
de ella en virtud de la transmisión no inscripta. Todos esos sujetos son
responsables concurrentes.
En sentido coincidente, se resuelve que la interpretación de la eximente
estudiada debe ser restrictiva. Como regla, corresponde presumir que el uso se
realiza conforme con la voluntad del propietario y del guardián. Aun mediando
prohibición, estos además deben acreditar que obraron diligentemente,
adoptando las medidas necesarias para impedir dicha utilización, extremando
los recaudos pertinentes91.
Por eso el simple abuso, que no modifica sustancialmente el destino para el
cual fue otorgado el permiso, no hace cesar la responsabilidad. Por ejemplo, si el
dueño o el guardián facilitan el vehículo para probarlo y el usuario lo lleva para
un viaje.
Incluso, reiteramos, el uso contrario a la voluntad del dueño y guardián,
debe constituir un verdadero caso fortuito, el cual no se configura cuando tiene
como antecedente concausal una conducta negligente del dueño o guardián, en
cuyo caso falta el requisito de extraneidad.
Se presenta una situación límite cuando un automotor se secuestra por
orden judicial y con posterioridad es vendido ilegítimamente. A pesar de que
eventualmente el originario desapoderamiento se decida por algún motivo
concerniente al dueño o guardián —por ejemplo, falta de pago de una deuda—,
resulta inimaginable e insuperable que un vehículo que debe estar bajo
custodia de la autoridad pública y de los depositarios que ella designe, llegue a
poder de terceros compradores con motivo de negocios fraudulentos e
insuperables para el propietario y el guardián.

394
 Así hayan incurrido en incumplimiento imputable de una obligación, como
fundante del secuestro primigenio, cobra relieve la directiva de que no bastan
culpas sin incidencia siquiera concausal en el suceso lesivo.

395
 Art. 1757, segundo supuesto
Hecho de las cosas y actividades riesgosas
(Actividades riesgosas)

Art. 1758, segundo supuesto

Sujetos responsables
(Actividades riesgosas)

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Segundo

supuesto. Toda persona responde por el daño causado por […] las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para […] la realización de la actividad, ni el cumplimiento
de las técnicas de prevención.

Art. 1758. Sujetos responsables. Segundo supuesto. […] En caso de

actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial.

Concordancias
Arts. 1710, 1717, 1721, 1722, 1723, 1725, 1728, 1733, inc. e, 1753, 1759,
1760 a 1763, 1768, 1769.

Antecedentes
Código anterior, art. 1113; Proyecto 1987, art. 1113; Proyecto 1992, art.
1590; Proyecto 1993, art. 1113; Proyecto 1998, art. 1665.

1. El riesgo de actividades
2. Evolución y actualidad
3. Caracterización de actividades riesgosas
4. Riesgo empresario
5. La cuestión sobre un peligro especial
6. Riesgo natural, instrumental o circunstancial
7. Diferencias probatorias
8. Factor objetivo de atribución
9. Deslinde y simultaneidad con culpas
10. Responsables por actividades riesgosas
11. Obligaciones concurrentes
12. Proyección a la responsabilidad contractual
13. Riesgos del desarrollo
14. Riesgo empresario de la actividad informativa
15. Eximentes causales genéricas
16. Situaciones que no constituyen eximentes

396
 17. Autorización administrativa de la actividad
18. Cumplimiento de técnicas de prevención
19. Uso de cosas contra la voluntad del dueño o guardián
20. Intervención material de las víctimas
21. Hecho de tercero que constituye caso fortuito interno.
Remisión
22. Causa desconocida

397
1. EL RIESGO DE ACTIVIDADES

La responsabilidad objetiva por riesgo creado proyecta este factor de

atribución más allá de las cosas, a cualquier actividad humana peligrosa.
El precepto no constituye reforma innovadora, sino expresión normativa de
un principio ya vigente. Quien introduce cualquier factor de riesgo que se
desenvuelve hasta resultar nocivo para otros, debe responder por los daños
resultantes, aun sin culpa.
Tampoco interesa que en el emprendimiento se hayan o no utilizado cosas,
pues el eje reside en el peligro creado, no en la manera en que se actualiza y
convierte en daño.
El principio ya se encuentra en la ley 24.240 de defensa al consumidor,
donde no se diferencia entre productos o servicios. El criterio unificador para
imputar responsabilidad reside en la actividad misma de su elaboración o
prestación, considerada intrínsecamente, que fundamenta un factor objetivo de
atribución por su potencialidad riesgosa, máxime cuando puntualmente se
obtienen beneficios económicos1.

2. EVOLUCIÓN Y ACTUALIDAD

En el sistema del Código anterior, una interpretación literal y estricta el art.

1113 ceñía la responsabilidad por riesgo al derivado de cosas; aunque se
propiciaba ampliar ese factor objetivo de atribución al riesgo de la actividad,
por vía de reforma legislativa.
Otra postura, que defendimos, extendía el régimen jurídico sobre riesgo de
la cosa al de la actividad, con o sin cosas en la causación del daño; lo cual se
recepta en el Código actual.
Dicha responsabilidad tiene similar justificación en cualquiera de esas
alternativas. Si el riesgo de una cosa hace surgir responsabilidad, con igual o
con mayor razón debe generarla el de peligro de una actividad, que con
frecuencia supone interrelación compleja entre varios elementos: personas,
cosas, técnicas y procedimientos.
La responsabilidad por riesgo de la actividad es el género y la derivada de
riesgo de la cosa una especie. Tan es así, por ejemplo, que un automotor no es
intrínsecamente peligroso, sino por el movimiento que se le imprime (actividad
de conducción).
Dado que en el Derecho de daños no rige la exigencia de tipicidad (propia del
Derecho penal), basta que el sistema jurídico reconozca la operatividad de un
determinado factor de atribución, para que surja responsabilidad toda vez que
se lo reconoce en la producción de un perjuicio.
El riesgo es una esencia expansiva; no una hipótesis circunscripta a casos
específicos, circunscriptos y limitados.
Es menester que se perciba ese peligro como situación fáctica previa al daño,
que torna acentuadamente verosímil y probable la producción de daños como
consecuencias previsibles (sistema de causalidad adecuada).

398
 Cuando existe un perceptible riesgo creado —que no equivale a la mera
contingencia de daños, siempre reconocible cuando se producen— surge
responsabilidad objetiva cualquiera sea el origen causal, referido a cosas o al
despliegue de actividades, con o sin cosas.

3. CARACTERIZACIÓN DE ACTIVIDADES RIESGOSAS

Los adjetivos que califican a una actividad como “riesgosa” o “peligrosa” son
sinónimos. Denotan una acentuada contingencia o proximidad de daños2.
Se habla de actividad en lugar de acción, porque muchas veces no se trata
de uno o más hechos humanos aislados, sino de su combinación con elementos
mecánicos o inmateriales, como los métodos para desplegarla.
Por eso, la actividad suele conectarse con un proceso o conjunto complejo, en
lugar de tratarse de un fenómeno aislado o singular.
El concepto de actividad con frecuencia se vincula con el de empresa, como
eventual faceta dinámica. Presupone organización de capital y trabajo para
producir bienes o servicios con fines lucrativos, y muchas veces es riesgosa.
Hay actividades riesgosas no empresariales, que pueden perseguir objetivos
altruistas, a cuyo respecto no varían las soluciones jurídicas3.
Lo decisivo es la autoría del riesgo y no la del daño. El sustento de la
imputación no reside en el hecho lesivo último, sino en la primaria esfera del
peligro.
Entre otras hipótesis relevantes, en la elaboración de productos “se conjuga
una actividad económica organizada para la producción de bienes destinados al
consumo y una responsabilidad que el derecho le atribuye (al demandado) no
tanto como vendedor de las mercancías sino como creador de riesgos”4.

4. RIESGO EMPRESARIO

Para imputar responsabilidad objetiva, no basta que el daño derive de una

actividad empresaria; es preciso, además, que sea riesgosa. Entre otros ámbitos,
así se verifica en relaciones de consumo.
Bien observa PIZARRO que no debe asimilarse sin más el riesgo empresario
con la existencia de una actividad riesgosa: “El riesgo de empresa requiere,
como toda actividad que pretenda ser encasillada como riesgosa, de una
cualificación previa, en la que habrá que ponderar si existe ese riesgo o peligro
para terceros y en qué consiste el mismo. Va de suyo que hay actividades
empresariales que son riesgosas (…) y otras que no lo son”5.
Dentro de tal óptica conceptual, en principio una explotación agrícola no
podría reputarse como actividad riesgosa, salvo factores particulares que
denoten un riesgo circunstancial, como el uso de plaguicidas o agroquímicos.
En una perspectiva inversa, favorable a los empresarios, el mismo autor
registra el tránsito desde una concepción genérica, sobre que “el riesgo obliga” a
otra tesitura, en cuya virtud “sólo obliga la actividad empresarial” en sentido
estricto. Entre otros motivos, por abrir posibilidades para racionalizar la

399
producción, adoptar medidas de seguridad, efectuar cálculo de costos y
beneficios, y mejores condiciones para acceder a seguros6.
Es acertado el pensamiento de que, por el contrario, un riesgo empresario —
que no existe en toda empresa— significa una “situación calificada de riesgo”,
que puede conllevar a responsabilidades agravadas, por restricción de
eximentes o regímenes especiales de seguros obligatorios7.
De manera coherente con esa agravación, la calidad empresarial de ciertas
actividades peligrosas apareja presunciones desfavorables contra el titular.
Se ha declarado que el carácter de empresario dedicado a la producción de
bienes y servicios, lleva anexa una responsabilidad por daños que puedan sufrir
empleados y terceros, debido al fin de lucro que persigue en razón del riesgo
creado8.

5. LA CUESTIÓN SOBRE UN PELIGRO ESPECIAL

La norma comentada no requiere que la actividad sea especialmente

peligrosa9. Se suscita el interrogante sobre si dicho requisito debe reputarse
vigente.
La respuesta debe ser negativa si el calificativo “especial” se equipara a
excepcional, raro, sorprendente o extraordinario10.
Al contrario, constituye un fenómeno cotidiano la peligrosidad habitual de
muchas actividades con las que debe convivir el hombre (sistemas de provisión
de energía y construcción o demolición de edificios, entre otros incontables
supuestos).
En cualquier caso, debe preexistir un riesgo significativo o relevante, como
“aptitud para causar daños frecuentes o graves”11, así sea usual y conocido por
todos.
No procede rotular como normalmente riesgosas a todas actividades
deportivas, a pesar de que siempre ofrecen un porcentaje de riesgos para
partícipes o espectadores (impacto en un ojo de una pelota de golf o de tenis); ni
al ejercicio de la medicina aun en pacientes delicados (el riesgo no es inherente
a la actividad, sino afrontado por quienes la despliegan); tampoco, al despliegue
de un emprendimiento comercial intrínsecamente inocuo, así suponga gran
afluencia de público (shopping, supermercados, espectáculos recreativos).
Lo expuesto no descarta que en cualquier actividad, incluso la más
inofensiva, sus titulares puedan insertar un indebido plus nocivo, por falencias
de organización o cualquier otra razón que genera riesgos especiales.
Esas situaciones presentan un riesgo circunstancial que potencia el riesgo
común, con motivo de acentuada peligrosidad de los medios empleados u otros
factores particulares.
Así se verifica si en un local de espectáculos públicos se admite el ingreso de
un número excesivo de personas o fallan métodos para impedir daños
conectados con esa masividad; como en avalanchas o estampidas ante indicios
de incendio o de otros peligros, que a su vez potencian el de la propia actividad.

400
6. RIESGO NATURAL, INSTRUMENTAL Y CIRCUNSTANCIAL

Las actividades pueden ser peligrosas por su naturaleza, con motivo de

características intrínsecas y habituales.
De tal modo, la explotación de energía nuclear o eléctrica, la fabricación de
explosivos y la conducción de automotores son siempre peligrosas, por la seria y
grave probabilidad de accidentes.
En dichas hipótesis intervienen cosas, algunas con peligrosidad natural
(energías, explosivos) y otras por las características de su uso (automotores, por
su voluminosa masa y la intensa velocidad que desarrollan, frente a la
fragilidad de peatones u otros vehículos de menor porte).
También es objetiva la responsabilidad por daños ambientales “tanto si se
considera que el daño ha sido ocasionado por la cosa —en el caso, arsénico de
propiedad de la demandada— como si estimamos al complejo industrial
contaminante como cosa o actividad riesgosa. Puede estimarse el abandono de
desechos contaminantes como conducta riesgosa generadora de
responsabilidad” .
12

La solución es extensible al daño derivado de productos elaborados, donde se

percibe una clara intensificación de riesgos y la imposibilidad de controlarlos.
Se observa que la misma producción “en masa o en serie, a través de
procesos de elaboración de la moderna industria, no sólo crece
cuantitativamente, sino que se hace, mediante la tecnificación,
cualitativamente más compleja. Esa complejidad, que supone planes de
producción en distintas etapas o secciones, implica obviamente riesgos técnicos
sobre los cuales nadie en particular puede ejercer un absoluto control (...). En
áreas de producción altamente tecnificadas esos controles pueden quedar total o
parcialmente a cargo de computadoras: la electrónica ha sustituido al hombre, y
los controles de producción son programados y computados. Amén de ello
diversas etapas se desarrollan mecanizadamente y, cuanto más compleja y
sofisticada es la máquina, más unidades produce, pero a la vez es
absolutamente imposible controlar cada unidad producida. A lo sumo el hombre
controla la máquina”13.
En las alternativas enunciadas y similares, se verifica un riesgo propio y
permanente de la actividad.
Ese peligro suele determinar el surgimiento de una obligación de seguridad,
como resultado cuya no consecución es fuente de de responsabilidad objetiva.
Por eso, los supuestos que tornan aplicable el art. 1723, muchas veces versan
sobre actividades riesgosas por naturaleza.
Hay otras actividades son peligrosas por circunstancias de su realización,
que son factores contingentes referidos a la manera de llevarla a cabo. Se trata
de un riesgo accidental: puede o no presentarse según el caso.
Emprendimientos en general inofensivos, como la elaboración de alimentos,
adquieren potencialidad dañosa en el curso del complejo proceso de
manipulación en grandes cantidades; en cambio no ofrecen peligros particulares
en una cocina casera, salvo falta de higiene o de otras medidas de prevención.

401
 El peligro relevante no es aquél que dentro de cierto contexto de lugar o de
tiempo puede adquirir cualquier actividad, aun la más inofensiva, y que
siempre se reconoce cuando el daño ya se ha causado.
Como factor de atribución, debe preceder un riesgo creado, apreciable antes
de todo suceso perjudicial, y particularmente intenso como para justificar un
deber resarcitorio con prescindencia de culpas. No basta la mera posibilidad de
daños; debe ser verosímil una clara probabilidad de que sucedan.
El riesgo instrumental es una especie del riesgo circunstancial en sentido
amplio. En efecto, las contingencias de realización que generan el peligro
pueden versar sobre metodologías aplicadas y elementos utilizados, los cuales
deben ser gobernados por el titular del emprendimiento y quienes lo llevan a
cabo.
Así, en cuanto a medidas de seguridad que protejan a trabajadores en
labores edilicias que de lo contrario se tornan riesgosas, en el control de calidad
de productos elaborados o si hay uso inapropiado de una cosa que de por sí no
representaba un peligro especial.
Dicho riesgo instrumental puede referirse a alguna acción puntualizada.
Cargar objetos no es de ordinario peligroso, pero sí cuando son vidrios que
deben colocarse en un camión y que imponen cuidadoso dominio de técnicas y
procedimientos.
Destaca PIZARRO que “cualquier actividad puede, según las circunstancias de
personas, tiempo y lugar, convertirse en riesgosa para terceros. De ser por ello
inexorablemente emplazada dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva
por actividades riesgosas, se operará, en los hechos, una minimización total de
la culpa como factor de atribución”14.
Reiteramos que aquellas directivas deben ser entendida con latitud.
Comprenden no sólo elementos materiales —como dispositivos de seguridad
para proteger a peatones en la construcción de edificios— sino a veces también
la faceta intangible de la organización de esa materialidad o los métodos para
su empleo.
El control de insumos en productos elaborados o la supervisión del proceso
de industrialización atañen a “algunas de las muchas ‘circunstancias’ que
pueden tornar riesgosa la actividad empresaria”15; se trata de dar cabida, “más
allá de los medios o las cosas, a todo el entorno, al marco de actuación en
plenitud”16.
En ocasiones, el riesgo no deriva de elementos positivos sino, al contrario, de
la ausencia de los que se debieron brindar, como en una información incompleta
a los consumidores sobre el uso correcto de un producto o las complicaciones
colaterales de un fármaco.
Las circunstancias también pueden determinar que una cosa riesgosa por
naturaleza, deje de serlo frente a otra que representa un riesgo puntualizado.
De tal manera, “frente al riesgo que comporta un tren en marcha, el
automotor en movimiento en el cruce de un paso a nivel no constituye una cosa
riesgosa”17.
Se ha sostenido que aludir a un riesgo “por circunstancias” de realización de
la actividad, lo cual sería extensible a los daños causados por riesgo de cosas,

402
“descartaría definitivamente el pretendido distingo entre cosas per se peligrosas
y en principio inofensivas”, de modo que en el futuro debe indagarse “ante todo,
qué rol le cupo en ello a la cosa o actividad en cuestión; es decir, en suma, la
relación de causalidad entre la intervención de la cosa o actividad riesgosa y el
daño resultante”18.
Diversamente, estimamos que la noción de cosas o actividades
intrínsecamente peligrosas mantiene sustancia propia, y constituye la hipótesis
menos conflictiva para imponer un factor objetivo de atribución, según es claro
en la explotación de energía nuclear.
Tampoco compartimos la aseveración tajante de que no hay cosas “riesgosas
en sí mismas, sino por la actividad a la cual se las destina u ocupa”19.
Por el contrario, puede existir riesgo de la cosa (productos inflamables) y no
en concreto de la actividad en que se utiliza, cuando no se ha omitido
precaución alguna a fin de impedir que se actualice algún daño.
A la inversa, una actividad puede ser peligrosa aunque las cosas utilizadas
sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo obedece aquí al impulso dado al
objeto y no a un atributo genérico de este mismo.
Un cuchillo es relativamente inocuo en manos de un adulto que corta
alimentos, y peligroso en extremo cuando se encuentra al alcance de niños para
usarlo en sus juegos. En casos de esta naturaleza, casi siempre también
subyace culpabilidad del dueño o guardián, puesta de relieve a partir de esos
propios hechos.
Se destaca que, aunque la carga y descarga de cereal de camiones no
constituyen actividades riesgosas “por su naturaleza, que siempre impliquen un
riesgo intrínseco o habitual en ellas (…) sí pueden llegar a serlo si se realizan
bajo determinadas circunstancias”20. Igualmente, hay hipótesis de peligrosidad
laboral aun sin cosas, como en trabajos de altura por albañiles (riesgo de caídas
espontáneas, por pérdida de equilibrio) o específicos peligros laborales en
ambientes como los que afrontan los guardianes carcelarios (riesgo de motines o
de ser tomados como rehenes)21.
Las ideas expuestas no descartan responsabilidad objetiva por vicios de
cosas utilizadas en un emprendimiento, a cargo del titular de éste, sea o no
dueño o guardián de los objetos. Por ejemplo, cuando una empresa constructora
delega en otras la tarea edilicia que utiliza su propio personal y herramientas.
Se observa que “el andamio que se rompe, o la caldera que explota, son
típicos accidentes del trabajo cuya explicación técnica descansa en la utilización
de una maquinaria con defectos intrínsecos para cumplir la función que le ha
sido asignada (…) ya que un andamio no debe romperse, ni una caldera
estallar, a menos que adolezca de defectos en su armado o fabricación”22.
La reflexión sobre que ciertas circunstancias al realizar una actividad
pueden denotar culpa, no significa que deba valorarse la conducta de las
personas implicadas, ni que se retorne a un factor subjetivo de atribución.
Dichas circunstancias son externas, concernientes al emprendimiento en sí
mismo, sin necesidad de rastrear y ubicar comportamientos. De lo contrario,
quedaría enervado el encuadramiento legal de la responsabilidad como objetiva.
La incorporación del riesgo circunstancial permite superar varios debates.

403
 Algunos tribunales erróneamente refutan una responsabilidad objetiva por
daños en ocasión de espectáculos bailables, por exigir que la actividad sea
siempre peligrosa, lo cual, como contrapartida, excluye un peligro que sólo surge
ante algunas contingencias, aun frecuentes23.
A nuestro entender, según es público y notorio incluso soslayando tragedias
como la de “Cromañón”, casi siempre concurren factores circunstanciales que
tornan peligrosa la explotación de locales destinados a bailes masivos, incluso
por esta sola característica, aun prescindiendo del consumo de alcohol u otras
drogas.
Existe un alto grado de probabilidad en la producción del daños, “dadas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que son propias de la actividad —
volumen de la música, masiva cantidad de concurrentes, expendio de bebidas
alcohólicas. Dicha actividad resulta riesgosa por las circunstancias en que se
desarrolla y, consecuentemente, el dueño o guardián debe responder por los
daños sufridos por personas que concurren al local —en el caso, un menor sufrió
lesiones causadas por otro en ocasión de una pelea— pues la persona que sufre
un daño por tal actividad tiene derecho a ser resarcido pecuniariamente. Deben
encuadrarse dentro de aquella norma todos los daños causados por el riesgo de
la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa”24.

7. DIFERENCIAS PROBATORIAS

Tanto con respecto de cosas como de actividades, procede formular una

distinción con relevancia probatoria.
Cuando son normalmente riesgosas y se produce el daño, no se requiere
probar esa peligrosidad ya que es natural, genérica, incluso habitual, y por eso
evidente.
Ante una situación lesiva, rige una presunción de adecuación causal entre
dicho peligro y el resultado perjudicial.
Diversamente, el riesgo circunstancial trasunta una situación contingente y
por eso no manifiesta.
Dicha dificultad de percepción torna necesario que la víctima acredite la
peligrosidad, poniendo de relieve los factores que determinaron la creación del
peligro25.

8. FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

El factor de atribución es objetivo, por funcionamiento dañoso de la

actividad, aun cuando no exista culpa en la elección o vigilancia de los agentes,
y tampoco se demuestre alguna falla organizativa o de otra índole. Sólo libera
una causa ajena al riesgo (comentario al art. 1722).
Con frecuencia, no hay conductas culpables esclarecidas de la demandada,
ni de sus directivos o dependientes, sino una concatenación de fallas, cada una
irrelevante para servir de antecedente causal pero que, unidas, integran el
origen adecuado del suceso.

404
 La valoración objetiva del factor de atribución se mantiene en el riesgo
circunstancial, pues la ponderación de esta particular peligrosidad también
“debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de
reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable
en concreto”26.
Lo expuesto implica centrar el análisis en las circunstancias mismas, y no
en las actitudes generadoras. Ello es al margen de que, según se ha observado,
muchas veces la creación de un peligro particular puede fundamentar un juicio
simultáneo de ilicitud y de culpabilidad, pues esta se aprecia según
circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 1724).
El tema también se plantea cuando “al empresario (persona pública o
privada) no se le atribuye el hecho de otro, sino que se le imputa o bien una
culpa personal, o bien que el servicio que él creó no funcionó, o funcionó mal o
defectuosamente; por eso, aunque no se identifique al dependiente, ni se pruebe
una culpa individualizada, igualmente se lo hace responsable, si se acredita que
la causa del daño se encuentra en la organización humana que él titulariza”27.

9. DESLINDE Y SIMULTANEIDAD CON CULPAS

Todo daño implica la actualización de un riesgo. Cada vez que se produce un

hecho perjudicial puede encontrarse un peligro precedente.
Pero si la sola producción del daño bastase para imputar responsabilidad
objetiva por riesgo, ésta sería indefinidamente aplicable, absorbiendo la culpa
como factor de atribución. Eso es inadmisible.
El riesgo relevante debe ser reconocible antes de cualquier eventual suceso
perjudicial, de manera objetiva, al efecto de delinear la preexistencia de una
fundada probabilidad de ocurrencia de daños28.
Tal evaluación se practica en abstracto, desde una perspectiva de causalidad
adecuada, al margen de la específica previsibilidad de los agentes, que en
cambio puede fundar un juicio de culpabilidad.
Nada impide que en una determinada situación concurran el riesgo creado,
como factor objetivo de atribución, y la culpa de los responsables.
Así se verifica contra los titulares de una actividad y al mismo tiempo
autores de un peligro injustificado que han estado en condiciones de conocer y,
sin embargo, no previeron ni evitaron por negligencia o imprudencia29.
En casos de ese tenor, hay superposición práctica entre riesgo y culpa como
razones para atribuir responsabilidad. Esos factores no se excluyen por
incompatibilidad recíproca sino que, al contrario, muchas veces se entrelazan
por coincidencia en un caso puntual.
Esa fusión en los hechos no impide una delimitación conceptual que revela
confluencia de dos factores de atribución y, por tanto, una responsabilidad
reforzada axiológicamente.
Según directivas sobre la conducta que establece el Código —siguiendo a
VÉLEZ SÁRSFIELD— a una intensificación del “deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas” corresponde tanto una acentuada “diligencia
exigible al agente”, como una superior “previsibilidad de las consecuencias” que

405
puede producir su actividad (art. 1725). Como bien se dice en los fundamentos
del Anteproyecto de 2012, dicha regla se aplica en el doble ámbito de la culpa y
de la causalidad.
Ahora bien, que pueda haber superposición fáctica entre el riesgo o la culpa
en el desenvolvimiento de la actividad, no habilita a confundir ambos temas,
identificando actividades peligrosas con las antijurídicas y culpables.
Por eso, ante una actividad humana peligrosa, no se requiere evaluar el
proceder diligente o bien descuidado de quien la realiza.
Ese análisis es superfluo ante una responsabilidad objetiva que, por tanto,
sólo se excluye por causalidad ajena, no por ausencia de culpa.
Además, así podría identificarse erróneamente “actividad” con “conducta”, a
pesar de que el primer concepto es más amplio pues prescinde de un obrar
dañoso del titular.
La equivalencia impugnada puede aparejar otro error inverso, cuando se
omite indagar un peligro previo de la actividad, que siempre debe concurrir, así
sea de manera circunstancial.

10. RESPONSABLES POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

El Código atribuye responsabilidad a quien realiza la actividad riesgosa, se

sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros.
Realizar la actividad no significa necesariamente desplegar los actos
materiales en que consiste, sino llevarla a cabo o dirigirla, por sí mismo o a
través de otros.
Por eso, como regla responde el titular de la actividad, en tanto autor de ese
riesgo creado.
Puede tratarse del organizador, explotador, empresario, aunque no sea
agente del hecho dañoso y éste se desconozca.
Aquel sujeto suele ser también el dueño o guardián de las cosas
eventualmente usadas, y el comitente de personas que trabajan en el
emprendimiento.
Así como en daños por riesgo de la cosa es responsable quien tiene un poder
jurídico o fáctico sobre el factor de riesgo, del mismo modo debe identificarse al
responsable por riesgo de la actividad. Queda obligado quien ha introducido
este peligro y posee un poder para controlarlo.
Se destaca que la responsabilidad “debe recaer sobre quien genera, fiscaliza,
supervisa, controla o potencia en forma autónoma la actividad riesgosa”30.
De tal modo procede aunque los titulares de la actividad no sean ejecutores
del suceso nocivo; muchas veces no lo serán, según se verifica con quien dirige
una empresa.
La responsabilidad objetiva alcanza a quienes incumbe la genérica
supervisión sobre los medios empleados y circunstancias de realización de la
actividad; no al autor del hecho dañoso, aunque haya estado obligado en
concreto a desplegar las precauciones que el contexto circunstancial exigía y
eventualmente responda por culpa.

406
 Sin embargo, tampoco basta dirigir la actividad si se lo hace por cuenta
ajena, como el gerente de una fábrica, pues entonces no es quien la realiza (esto
supone titularidad del riesgo), sino un sujeto a través del cual se desarrolla.
La responsabilidad surge aunque el titular no obtenga utilidad económica en
el desenvolvimiento del emprendimiento, según se verifica con actividades
riesgosas que el Estado organiza en interés de la comunidad.
De lo expuesto se infiere que, en principio, el factor de atribución es el riesgo
creado, más amplio que el riesgo provecho.
Sin embargo, la norma también responsabiliza a quien se sirve u obtiene
provecho de la actividad, incluso con motivo de su realización por terceros.
Así, responde el dueño de una fábrica que no la ha organizado ni dirige —
puede tratarse de un sujeto sin discernimiento— en tanto destinatario de sus
ventajas, que representan contrapartida de los peligros que otros soportan.
Sin embargo, también entonces debe haber un poder de control aun a nivel
potencial, siquiera mediante sujetos que actúan en interés de su titular. Así se
verifica en caso de una criatura o un enfermo mental cuya empresa es
manejada por representantes; no, en cambio contra los donatarios de una
determinada explotación si carecen de toda injerencia en su desenvolvimiento.
En efecto, no se trata de solucionar un problema de distribución de riqueza o
de justicia social, sino que debe concurrir alguna influencia sobre el riesgo
creado, como razón para atribuir responsabilidad.
La obtención de provecho trasunta una relación directa con la actividad
misma; sin extenderse al nexo de quienes, colateralmente, extraen utilidad a
través de vínculos con quienes están al frente de ella.
Por eso, no es acertada la crítica de que responde, en los términos de dicho
precepto, la empresa que provee materiales o maquinarias para un edificio en
construcción31, porque también extrae utilidades de esta actividad.
Diversamente, la idea es análoga a la de “guarda-provecho” de cosas, en el
sentido de que las ventajas deben ser obtenidas a través de la explotación
misma del emprendimiento, no la de otros paralelos.

11. OBLIGACIONES CONCURRENTES

Resultan comprometidas todas las personas que introducen en el medio

social una actividad riesgosa y, por tanto, soportan un deber de supervisión y
control —por sí o a través de otros— a fin de evitar que ese peligro se actualice
en daño; sean o no ejecutores últimos del acto nocivo y obtengan o no un
provecho en su desenvolvimiento.
La responsabilidad puede ser plural, por generación simultánea del riesgo —
varios organizadores de espectáculos deportivos— o por su creación sucesiva,
como en los diversos estadios previos al daño causado por productos elaborados,
que involucran a quienes intervienen en el proceso de elaboración y
comercialización.
Al igual que en la hipótesis de disociación entre propiedad y guarda de
cosas, los varios obligados por riesgo de una actividad lo son a título
concurrente, en cuya virtud la víctima puede accionar contra cualquiera por el

407
total de la indemnización, al margen de posteriores acciones regresivas (art.
1751).
En cambio, es solidaria la responsabilidad del productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien ha puesto su marca en la
cosa o servicio, ante daños de consumidores resultantes de riesgo o vicio de la
cosa, o de la prestación del servicio (art. 40, Ley 24.240). La cuestión también es
examinada a propósito del régimen genérico de daños por riesgo o vicio de
cosas, con el cual debe integrarse la responsabilidad por productos elaborados.

12. PROYECCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Gran parte de la doctrina consideraba inaplicable el principio del riesgo en

la responsabilidad contractual.
El primer argumento, basado en la ubicación del precepto sobre riesgo de las
cosas dentro de la normativa extracontractual32, pierde relieve a partir de la
unificación del sistema resarcitorio con prescindencia del origen del deber
violado (art. 1716).
Se razona en el sentido de que es innecesario acudir a aquel factor de
atribución en materia contractual, pues en muchas situaciones al acreedor le
basta probar el incumplimiento, sin que el deudor pueda liberarse invocando
ausencia de culpa, según se verifica en prestaciones de resultado (ver art.
1723).
También se argumenta que instrumentar una obligación de seguridad
resulta más eficaz que el principio del riesgo, pues aquella rige incluso cuando
se ha generado ningún peligro especial para el deudor.
Por tales motivos, se concluye que, pese a la “formidable fuerza expansiva”
del riesgo creado, sería propio sólo de la responsabilidad aquiliana, ajeno a la
responsabilidad contractual33.
Sin embargo, muchos introducen una excepción en obligaciones de medios
donde se utilizan máquinas o cosas con fallas. Por ejemplo, en daños al paciente
por el torno de un dentista pues, pese a ser responsabilidad contractual, se
aplicaría el principio del riesgo34.
A nuestro entender, más allá de rótulos o encuadramientos, el riesgo subyace
en muchas hipótesis de responsabilidad contractual.
De tal modo se ha declarado a propósito de actividades hoteleras, donde el
titular “responde más allá de toda culpa y aunque pruebe que le ha sido
imposible impedir el daño, pues la suya es responsabilidad contractual objetiva,
imputable al riesgo creado por su actividad. Sólo se exime demostrando la culpa
del viajero o un caso fortuito ajeno, que evidencien falta de relación causal
adecuada con el ‘riesgo hotelero’. Así, en caso de incendio proveniente del
exterior o la introducción de ladrones con armas o por escalamiento, que
superan su deber de guarda y vigilancia”35.
Dentro de similar orden de ideas, se ha declarado que en la actividad de
garaje subyace un deber de seguridad a favor de la otra parte, en cuya virtud
“es obligación del garajista la adopción de medidas tendientes a desalentar la
introducción de malhechores, violenta (robo) o furtiva (hurto), al recinto donde

408
se guardan los vehículos, pues precisamente el riesgo que trata de cubrir quien
contrata la guarda de un vehículo es ponerlo fuera del alcance de
delincuentes”36.
Así pues, el carácter objetivo de la responsabilidad obligacional cuando se ha
prometido un resultado (art. 1723) se refuerza toda vez que, precisamente,
dicho pacto revela que el deudor despliega una actividad expuesta a nocividad,
cuyos riesgos asume.
13. RIESGOS DEL DESARROLLO

Se alude a riesgos del desarrollo a propósito de la nocividad de productos

que al tiempo de su introducción en el mercado eran reputados inocuos, y cuya
dañosidad es puesta de relieve por el avance científico y tecnológico37.
La denominación es algo confusa; no son riesgos creados por el desarrollo.
Por el contrario, la evolución científica posibilita descubrir y demostrar esos
peligros preexistentes. En su caso, permite reducirlos o eliminarlos en adelante,
y simultáneamente identifica el verdadero origen causal de daños pretéritos o
en vías de consumación o agravación.
Entre otras hipótesis, el problema se plantea a propósito de medicamentos
con efectos colaterales que perjudican la salud, pero ignorados cuando se
lanzaron al comercio38. El interrogante reside en si responden o no los
productores.
La responsabilidad es indudable cuando el riesgo antes ignorado, deviene
conocido con posterioridad, lo cual puede suceder no sólo ante la producción
efectiva de daños —a veces minúsculos y progresivos, no estrepitosos— sino por
un monitoreo que con frecuencia es posibilitado por el avance de la ciencia.
En tales casos, conocido el defecto o peligro, la omisión de retirar el producto
del mercado o la falta de adopción de recaudos para neutralizar el problema39,
responsabiliza conforme con estrictos principios de causalidad adecuada ante
consecuencias que se tornaron previsibles.
Cuando en cambio los daños sorprenden y revelan la falla o el riesgo del
producto, la cuestión es espinosa, porque la causalidad adecuada imperante en
nuestro sistema, supone un juicio de previsibilidad objetiva sobre dañosidad
que, en tanto pronóstico, se mide con parámetros de conocimiento vigentes al
tiempo en que el acto se realiza; en la hipótesis, cuando el producto se lanza al
mercado.
Paradójicamente, hay entones causalidad según las ciencias naturales —se
descubre efectiva relación etiológica entre las características del producto y el
perjuicio que ocasiona— pero no podía dilucidarse coetáneamente con la
actividad. Los daños pueden resultar en concreto imprevisibles e insuperables
cuando se concreta el hecho fuente40.
En principio, la causalidad adecuada, en tanto habitual idoneidad del hecho
para producir el resultado nocivo, requiere pluralidad estadística sobre dicha
conexión, la cual parece no existir cuando la nocividad del producto no puede
ser conocida por nadie al tiempo en que se lanza al mercado41.
También se argumenta que no procede hablar entonces de responsabilidad
por vicio de la cosa, ya que la existencia de un defecto de fabricación debe
evaluarse “según las normas científicas y técnicas corrientes a la época de

409
puesta en el comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo
del juzgamiento”42.
Sin embargo, acorde con otra postura que compartimos, “el elaborador
responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al
momento de lanzarlo al consumo”, con fundamento en la garantía debida sobre
la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad43.
Puede no haber una falla en el producto que, correctamente elaborado, es
peligroso en su aplicación cuando se aplica en ámbitos distintos de aquellos
donde resultaría inocuo, o en dosis inadecuadas o excesivas. Sin embargo, la
cuestión es básicamente similar, en tanto se trata de una problemática por
hipótesis ignorada al tiempo de lanzamiento al mercado44.
Además, no puede considerarse a los riesgos del desarrollo como eximente,
“pues para que opere la eximente del caso fortuito, debe ser externo a la cosa
que produce el daño”45.
Dicho carácter extraño del caso fortuito no se determina a partir de alguna
ignorancia sobre nocividad, aun insuperable, pues se trata de un problema de
previsibilidad subjetiva del productor, ante el cual no puede defenderse la
víctima, para quien el peligro es máximamente imprevisible, desde una
perspectiva subjetiva y también objetiva46.
Deviene inexacto que entonces se aplique a la causalidad un criterio ultra-
objetivo, como en la tesis de Rumelin, sino que es estrictamente objetivo, propio
de la causalidad. A su vez, en el contexto señalado, nada puede imputarse
causalmente a la víctima —salvo el consumo o uso del producto— quien ha
carecido de todo margen para una autodefensa.
En todo caso, el elaborador real o aparente tiene “mucho más que ver” con la
actividad riesgosa, en comparación con quienes se limitan a consumir los
productos que aquel brinda, con plena confianza sobre su inocuidad o la
garantía tácita de que serán protegidos si la confianza resulta infundada.
Una solución que garantice la inmunidad de fabricantes, en lugar de la
indemnidad de las víctimas, impondría retornar a la edad de piedra, o
desplegar una vida neurótica y paranoica hacia todo lo que se consume. Esa
actitud se proyectaría contra los productores mismos, constreñidos a usar sus
propias elaboraciones y también las ajenas.
Sin embargo, sostienen otros autores y tribunales, se opone al sentido común
que un productor garantice la inocuidad de bienes, pese a que esa seguridad no
está acompañada y respaldada por el grado de avance científico vigente en tal
oportunidad.
Dentro de esa línea de pensamiento, se trataría de una garantía ficticia o
absoluta, adversa a la evidencia de que nadie puede asegurar algo que es
técnicamente imposible para cualquiera cuando se actúa.
Observa RIVERA, compartiendo dicho enfoque restrictivo, que las directivas
económicas europeas sobre responsabilidad por productos defectuosos
conceptúan que “la seguridad del producto se mide de acuerdo al momento en
que el producto es puesto en el mercado, conocimientos médicos, científicos que
existían en ese momento y no deja de ser seguro por el hecho de que tiempo
después se descubra o se ponga en el mercado un producto mejor”47.

410
 Nosotros precisaríamos que el producto “nunca fue seguro”, pero adquirir
seguridad sobre su inocuidad era imposible; el núcleo de la cuestión es si
corresponde brindar esa garantía a pesar de la ignorancia previa.
Destaca LÓPEZ HERRERA que casi siempre hay entonces un apartamiento a
reglas clásicas sobre prueba del nexo causal, porque a veces lo único que se
conoce es que el daño proviene de determinado producto, pero hay
incertidumbre sobre cuál de las empresas fabricó el que fue origen concreto del
daño48.
Por tanto, la responsabilidad surge sin estricta causalidad “jurídica” con
una “cosa” según principios clásicos aplicables a otras hipótesis (previsibilidad
del daño); pero sí concurre causalidad “física” en concreto, “jurídicamente”
fundada en el peligro frecuente de ciertas “actividades”, que el Código incorpora
explícitamente en la norma ahora comentada.
Puede no haber vicio de la cosa (aunque de hecho sí haya existido) según
parámetros jurídicos remitidos al inicio de su comercialización (los cuales son
controvertibles), pero sí concurre un indiscutible riesgo empresario.

El dilema también se resuelve decidiendo cuáles intereses son

preponderantes; si los de quienes se benefician económicamente con una
actividad empresaria dañosa o bien, los pertenecientes a terceros inocentes, que
resultan víctimas de dicha actividad.
¿Quién soporta el peso de la ignorancia o de la falencia científica que ha
imposibilitado anticipar la ocurrencia del suceso lesivo?
A nuestro entender, el riesgo provecho justifica comprometer a todas las
empresas integrantes del grupo, sea que la responsabilidad se califique como
proveniente de autoría anónima, o bien a título de partícipes en una actividad
peligrosa (comentario a los arts. 1761 y 1762).
Hay diques insertados por principios trascendentes y con inmediata
operatividad, como el resguardo incondicional del ambiente y el de las víctimas
del progreso, prevalecientes ante intereses económicos. No se trata de frenar el
progreso mismo, sino de evitar consolidarlo con apoyo en daños injustos que se
dejan insolutos.
Hay un indiscutible riesgo creado en la elaboración de productos que, así no
presenten defectos, pueden resultar nocivos. Por ejemplo, fármacos inocuos y al
contrario terapéuticamente necesarios en ciertas aplicaciones o dosis, pero no
en otras situaciones, como cuando los ingieren mujeres embarazadas.
Ambas vertientes del riesgo creado y empresario, se conjugan contra quienes
fabricaron y comercializaron el producto nocivo, e incluso, sólo en la primera
alternativa, así la actividad pertinente haya sido altruista. Esto último se
verifica de manera excepcional; pero no se descarta cuando ciertas empresas
descartan comercializar fármacos con múltiples riesgos en países del primer
mundo, que después son difundidos entre carenciados del tercer mundo por
organizaciones sin fines de lucro.
Observa PIZARRO: “El desarrollo debe garantizar a los consumidores
inocuidad de los productos de consumo masivo que se lanzan al mercado”,
aunque sus peligros y fallas no sean detectables en ese momento. “La pregunta
es ¿quién debe asumir, en última instancia, el coste económico de tales

411
contingencias? ¿El accionista titular de la empresa que lucra con el producto, en
el marco de su riesgo empresario, o el damnificado?” Al lucrar con la actividad,
aquel “está en mejores condiciones de asegurarse y de internalizar tales costes
integrándolos al precio de los productos, distribuyéndolo finalmente entre los
propios consumidores”49.
Reflexiona también Lidia GARRIDO CORDOBERA, que aunque fabricante y
consumidor se encuentren en igualdad de desconocimiento, aquél ha creado el
riesgo y es más justo que lo soporte, frente a una víctima inocente cuya única
conducta “culpable” ha sido confiar en lo que le decían sobre inocuidad del
producto; todo ello, al margen de la creación de fondos de garantía o
compensación.
Según bien agrega la autora, dicha responsabilidad reafirma la función
preventiva del derecho pues opera “como estímulo para alentar los estudios de
investigación y calidad”50.
De allí que aun quienes refutan un deber resarcitorio, con motivo de que la
imprevisibilidad conspira contra la imputación del perjuicio según sistema de
causalidad adecuada, admiten la obligación resarcitoria cuando fue insuficiente
o inapropiada la investigación sobre los efectos del producto, o no se agotaron
los pasos exigidos por la común opinión científica sustentada al tiempo de su
lanzamiento51.
En la vereda opuesta, no se advierte qué actitud podría desplegar la víctima
para precaverse del propio daño o achicar los márgenes de probabilidad de que
suceda (salvo mantenerse en situación de inercia, sin consumir alimentos o
medicamentos).
Por otro lado, casi siempre se enfoca el problema sobre riesgos del desarrollo
como una relación litigiosa entre elaboradores y consumidores o, a lo sumo,
incluyendo a los descendientes de éstos.
Se olvida así que muchos productos, incluso de uso doméstico, dañan al
ambiente, con lesión irreversible a intereses colectivos; según se verifica en
fumigaciones de jardines particulares y no sólo en siembras de alimentos.
En hipótesis de ese tenor, la protección resarcitoria de los usuarios afectados
en realidad significa apuntalar una prevención de daños para todos, con motivo
de una lesión potencial de derechos de incidencia colectiva, que no reconocen
límites de fronteras ni generaciones.
Más que una prevención, las acciones indemnizatorias resguardan
colateralmente la precaución, principio que “elimina la posibilidad de que los
riesgos del desarrollo funcionen como eximentes de la responsabilidad civil”52.
No faltan quienes interrogan el para qué gastar si no servirá como eximente
de responsabilidad53.
La respuesta es simple: para no dañar y así evitar el surgimiento mismo de
responsabilidades.
Las innovaciones sociales, tan defendidas con argumentos economicistas, no
pueden forjarse abandonando un tendal de víctimas al costado del camino54.
Según se verifica en tantas otras órbitas, con frecuencia el interrogante no
versa sobre la solución justa, sino la más justa y, en ocasiones, la menos injusta.

412
 No se requiere siempre que determinado producto sea riesgoso, lo es el hecho
mismo de una fabricación masiva y la ulterior puesta en el mercado.
Ningún productor farmacéutico o químico podrá refutar el riesgo típico y
acentuado que afronta en su actividad, aunque desconozca la real dimensión de
los daños que con frecuencia después pueden resultar55.
Lo expuesto significa dejar de lado la directiva de derecho comparado, que
reparte la incidencia del daño sólo en la medida de su participación en el
mercado (“market share”).
Ante la víctima, responden indistintamente todas las productoras, sea que
se califique sus obligaciones como solidarias o bien concurrentes; en su virtud,
procede postergar decisiones sobre contribuciones internas para la oportunidad
de acciones de repetición (comentario al art. 1751 sobre pluralidad de
responsables).
En refuerzo de las anteriores conclusiones operan ideas dirimentes, con
claro respaldo en el Código actual.
Aunque en el caso el daño derive de una cosa defectuosa, la relación de
causalidad jurídicamente relevante no es tanto la que se establece entre ese
vicio y el daño (aunque sí se verifica innegable causalidad física) sino, además y
con carácter dirimente, la genéricamente referida a la elaboración masiva de
productos destinados al consumo, algunos de los cuales pueden resultar viciosos
o directamente dañinos aun sin fallas, así sea inaccesible dilucidarlo.
Dicha situación verosímilmente dañosa, torna previsible la producción de
perjuicios potenciales, todavía indefinidos, aunque no anticipables por nadie a
la fecha de comercialización.
Se trata de una hipótesis en que se disocia en alguna medida la
previsibilidad objetiva inherente a la causalidad, de la subjetiva que caracteriza
la culpabilidad, y se relativizan las exigencias de un enlace causal adecuado
entre el efecto y un origen que ninguno pudo calificar como nocivo con
anterioridad.
Aunque sea imposible averiguar la falencia y eliminarla o corregirla, y
tampoco existan estadísticas ya elaboradas con referencia a “ese” producto, es
consabido que “casi todos” ostentan un margen insuperable de fallas, aun
dentro del marco de conocimientos actuales, y ni qué decir a partir de
enseñanzas a partir de la posterior evolución científica.
El peligro es evidente y debe ser asumido, de manera coherente, también por
todos los partícipes en ese riesgo empresario, no por las víctimas del sistema.
Por eso, sí se respeta en lo básico el presupuesto sobre causalidad adecuada,
aunque no bajo el enfoque tradicional56; de allí que no es menester rectificarlo,
sino revisar su interpretación57.
La previsibilidad dañosa se adjudica genéricamente dentro una actividad
habitualmente riesgosa desde esa abarcadora perspectiva, así no logre ser
establecida en correlación exclusiva con alguna falla o característica específica
que recién después se descubre.
En nuestro país, sólidos precedentes judiciales avalan las conclusiones
expuestas. Se ha declarado que el hecho de que laboratorios que
comercializaron concentrados antihemofílicos que provocaron infección con

413
HIV, no tuvieran conocimiento de dicho defecto, en virtud del estado de
conocimiento científico y técnico en el momento de su puesta en el mercado “no
los exime de responder por los daños ocasionados, pues su responsabilidad es
objetiva y el desperfecto existió en oportunidad de introducir el producto en el
mercado”58. Dichas reflexiones, apoyadas en el estrecho marco que admitía
responsabilidad objetiva por vicio de la cosa en Código anterior, se consolidan el
riesgo de la actividad empresaria que rige ampliamente en la actualidad.
En definitiva, aun cuando el hecho lesivo se repute como insuperable y
derivado de caso fortuito, no exime por ser interno, hasta el punto de constituir
contingencia propia de la actividad, así no hubiese falencia constatable en los
productos al tiempo de su comercialización (art. 1733, inc. e).
En sentido adverso, se propugna que el actor debe probar que “el fabricante
estaba en condiciones de saber que había maneras de no causar daño, por
ejemplo, recurriendo a publicaciones, universidades, centros de investigación”59.
Se defiende así un inadmisible retorno a la exigencia de culpa en relaciones
de consumo, con el agravante de colocar el peso probatorio sobre las víctimas
que, por hipótesis, son ajenas al proceso de elaboración, contraviniendo reglas
sobre cargas probatorias dinámicas, incorporadas a nuestro sistema (art. 1735).
Aun de exigirse un fundamento subjetivista para responsabilizar —criterio
improcedente en actividades riesgosas— es el fabricante quien cuenta con datos
personalizados e históricos para demostrar qué medidas precautorias adoptó y
que eran razonables dentro del contexto científico y circunstancial imperante.
Por otro lado, corresponde diferenciar la imposibilidad empresaria a pesar
de agotar medidas de seguridad, y la mera incertidumbre subjetiva (no
científica), no insuperable sino más bien imputable a quien nada hizo para
esclarecer la inocuidad de los productos que comercializa, cuyas fórmulas
eventualmente han sido plagiadas.
Este último caso no plantea problemas para imputar responsabilidad, pues
entonces la responsabilidad del demandado también se atribuye por falencias
en prácticas preventivas; aun cuando sólo “sus” productos resulten dañosos y no
los “originales” elaborados por empresas primarias en su elaboración, pues
aquello puede suceder por fallas en el proceso de reproducción y aun por causas
ignoradas.
Tampoco sirven de excusa las gestiones precautorias adoptadas por otros, ya
que la “confianza” depositada en productores diversos, sin medidas de
supervisión, constituye cuestión interna, inoponible a las víctimas. Además, sin
causa esclarecida, no se sabe si la falla deriva de un problema de diseño del
producto, o de su aplicación por empresas distintas de las que encargaron
elaborar esas fórmulas.
Retornando a los casos de verdadera imposibilidad, se propugna la
incorporación de “mecanismos a cargo de la seguridad social para compensar
las pérdidas, pues en última instancia (el productor) es un deudor de buena fe
[…] si la sociedad no quiere frenar el progreso ni dejar de recoger sus frutos,
debe hacerse cargo de los perdedores del sistema”60.
Al margen de indiscutibles ventajas de esos mecanismos con fines
asistencialistas, no se encuentra coartada la posibilidad de que quienes
obtienen provechos económicos, muchas veces significativos, contraten seguros

414
en resguardo de las propias responsabilidades ante márgenes de posible
causación de daños, siempre presentes en producciones masivas, así hoy se
ignoren en concreto.
Porque, según con acierto precisa PIZARRO, es “falso que el riesgo sea
inexistente y por ende no asegurable. Desconocido no significa inexistente. Tan
posible y previsible es su existencia que plantea toda esta problemática”61.
Lo antes expuesto tampoco descarta la conveniencia de combinar técnicas de
responsabilidad civil con indemnizaciones en alguna medida limitadas, con tal
que se paguen con prontitud y sin excesos burocráticos.
En situaciones tan problemáticas como la examinada, dicha tarifación o
restricción indemnizatoria deviene prácticamente indispensable para la
funcionalidad de eficaces seguros de responsabilidad civil o directos ante las
víctimas, por lo cual puede devenir como justa y apropiada solución
transaccional entre productores y damnificados.

14. RIESGO EMPRESARIO DE LA ACTIVIDAD INFORMATIVA

Aunque el tema se controvierte, debe reputarse riesgoso el empleo masivo de

información, por sus características de celeridad y cantidad, que potencia un
riesgo inevitable de errores susceptibles de afectar el honor, la identidad
personal o la intimidad62.
Resulta indudablemente riesgosa la actividad informativa empresarial,
desplegada por órganos de comunicación masiva, que implica
despersonalización y manejo complejo y acelerado de recursos humanos y
materiales, muchas veces ajenos (como las agencias que brindan noticias al
órgano), que no son cabalmente controlables, y con especial peligro para la
dignidad de las personas, que suele ser irreversible con motivo de la divulgación
masiva de las informaciones.
No es dudoso que “los medios de comunicación realizan una ‘actividad
riesgosa’. No sólo corresponde atender a la expansión de las publicaciones, su
vertiginosidad informativa, la penetración en todos los hogares y en todos los
rincones, y la universalización de sus potencialidades a través de las refinadas
técnicas que facilitan los instrumentos y la electrónica aplicadas a la difusión
de noticias, a la propaganda y las facilidades para introducirse con comentarios
en cualquier parte del mundo, sino que en ciertos países, como el nuestro, el
peligro se acrecienta. Faltan reglas de contención y aparece, en cada momento,
el desparpajo más sorprendente para mostrar, para irradiar o escandalizar”63.
En definitiva: “La responsabilidad civil de los medios es objetiva y basada en
la idea de riesgo creado […] Los medios son responsables, en principio, por la
veracidad de la información que publican. Deben, por lo tanto, asumir el riesgo
que representan posibles inexactitudes como una consecuencia propia de la
actividad desplegada”64.
Esa concepción implica que, probada la falsedad o inexactitud de la noticia,
el órgano comunicador responde aunque haya desplegado prudentes diligencias
y resortes de averiguación antes de decidir la publicación65.
Como fundamento, precisa PIZARRO que “los medios no siempre pueden
controlar la verdad de lo que informan, de modo especial cuando las noticias

415
provienen de otras fuentes. Que el riesgo de error es posible y se potencia, por
la ya mentada circunstancia de la génesis de la información, y por la dinámica
que nutre actualmente el fenómeno informativo. Sin embargo, no parece justo
trasladar el riesgo de la inexactitud al protagonista de la noticia. Aunque la
información provenga de una fuente veraz o resulte verosímil, esto es, creíble
por tener apariencia externa de verdad”66.
Las conclusiones expuestas no son incompatibles con lo regulado en el art.
1768. Cuando esta norma descarta la imputación de riesgo de la actividad sólo a
profesionales liberales, en principio no se extiende a otros profesionales como
los de la información, mucho menos cuando la despliegan con carácter
empresario.
Al contrario, ya se ha señalado que uno de los objetivos del art. 1757 reside,
precisamente, en abarcar ese riesgo empresario.

15. EXIMENTES CAUSALES GENÉRICAS

En la responsabilidad por actividades riesgosas, debe admitirse liberación

por una causa ajena al peligro de la actividad, excepto previsión para alguna
situación puntual.
Entre los factores extraños debe incluirse el hecho de la víctima, aun no
culpable (art. 1726).
Además, corresponde admitir como eximente el hecho de terceros si no es
componente natural del riesgo, así como el caso fortuito externo.
De lo contrario, cabría arribar a las siguientes conclusiones absurdas: si un
automotor en movimiento se desplaza para evitar ser embestido a raíz de una
maniobra incorrecta del conductor de otro, y causa daños a alguien, subsistiría
la responsabilidad del guardián o dueño del primero porque no media entonces
culpa del damnificado; y tampoco se liberarían de responsabilidad los
organizadores de un espectáculo público, si sobreviene un terremoto en su
transcurso67.
Por el contrario, en la primera hipótesis opera la eximente del hecho de un
tercero por quien no se debe responder, y en la última concurre un caso fortuito
externo.
16. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN EXIMENTES

Según la norma comentada, no eximen de responsabilidad:

a) la autorización administrativa para desplegar el emprendimiento;
b) la adopción de técnicas preventivas del daño.
Tampoco excluyen la responsabilidad las siguientes situaciones:
c) uso de cosas contra la voluntad de su dueño o guardián;
d) intervención material de las víctimas en el suceso nocivo;
e) hecho de tercero que integra habitualmente el riesgo de la actividad;
f) causas ajenas pero ignoradas.

416
17. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD

El permiso o aprobación por la autoridad a fin de desplegar el

emprendimiento, le confiere licitud, e incluso admite que se desarrolle de
manera genéricamente riesgosa para terceros. Esto deviene insoslayable ante
riesgos naturales que son inherentes a múltiples actividades en la vida
moderna, como la construcción edilicia, sobre todo de altura.
Sin embargo, dicha autorización no elimina el riesgo, ni tampoco la
injusticia del daño que pueden sufrir las víctimas.
Lo expuesto es especialmente aplicable a riesgos circunstanciales, cuando
una actividad se desenvuelve en condiciones concretamente peligrosas, que
sobrepasan límites razonables para no convertirse en nocivas.
Este exceso o abuso en el ejercicio del derecho reconocido por la autoridad
administrativa convierte en antijurídico al despliegue del emprendimiento,
sobrepasando los límites en función de los cuales había sido permitido.
La actividad puede ser genéricamente lícita, pero no ya cuando en concreto se
desenvuelve en condiciones nocivas.
En tal supuesto, el titular de la actividad ha violado la regla que prohíbe
dañar injustificadamente a terceros; es que la ejecución de una actividad
permitida no apareja licitud de todas sus derivaciones, ni legitima
indiscriminadamente los perjuicios inferidos a terceros.
Dicha conclusión no queda enervada por el carácter objetivo del factor de
atribución, ya que puede existir ilicitud aun en defecto de culpa.

18. CUMPLIMIENTO DE TÉCNICAS DE PREVENCIÓN

Como la responsabilidad es objetiva, no exime la circunstancia de que el

titular haya adoptado razonables medidas de seguridad para impedir la
producción del daño68.
De tal modo, responde el ente a cargo de una pileta pública de natación si un
menor se ahoga, a pesar de que había un bañero controlando el
emprendimiento.
Dicha conducta sólo significa ausencia de culpa de su parte, pero no sirve de
excusa en un sistema objetivo donde la liberación únicamente opera cuando
interviene una causa ajena.
A nuestro entender, la norma expresa una solución aun más categórica que
la no liberación por cumplimiento genérico de técnicas de prevención. Aun
cuando la actividad se haya desenvuelto lícitamente, por estar permitida e
incluso desenvolverse dentro de límites fijados reglamentariamente, de todas
manera surge responsabilidad si en el contexto de su desenvolvimiento surge
un daño con nexo causal relevante.
Así, aun cuando se acredite que un producto debería ser inocuo por no
superar determinados niveles de contaminación permitidos por la autoridad
administrativa, se responde si en los hechos provoca un daño al usuario, que
debe imputarse al riesgo de la actividad excepto demostración de causa extraña.

417
19. USO DE COSAS CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN

En daños derivados de riesgo de la cosa, el dueño no responde si ella fue

usada contra su voluntad expresa o presunta (art. 1758).
Dicha eximente no se encuentra prevista a propósito de actividades
riesgosas, lo cual deja abierto el debate.
Acorde con una postura, el uso opuesto a la voluntad del titular de la
actividad constituye eximente en caso de riesgo natural de las cosas utilizadas,
no en riesgos circunstanciales69.
El criterio permite arribar a soluciones justas en la mayoría de los casos,
toda vez que el riesgo de la actividad deriva, precisamente, del riesgo natural de
las cosas que se instrumentan. Así puede verificarse en la conducción de
automotores por un tercero autorizado, que burló los controles para impedir ese
uso.
Sin embargo, en cualquier hipótesis, la evaluación de la eximente debe
ajustarse al carácter objetivo de la responsabilidad, así como a la expresa
previsión de que no libera el cumplimiento de técnicas de prevención.
Por eso, el uso opuesto a la voluntad debe configurar una verdadera causa
ajena al riesgo, y sólo exime cuando se trata de un hecho irresistible.
No libera la sola circunstancia de haber adoptado medidas de precaución
para impedirlo, sino cuando han sido superadas por el obrar invencible de un
tercero extraño (caso fortuito ajeno al riesgo de la actividad). Así, cuando
alguien fuerza la cerradura de un automóvil y logra que funcione mediante
algún sistema distinto de la instrumentación de sus llaves.

20. INTERVENCIÓN MATERIAL DE LAS VÍCTIMAS

Vivimos desplegando actividades y casi todas ofrecen algún peligro: cruzar

una calle, consumir un alimento, subir a un ascensor.
Lo expuesto significa que las víctimas también cooperan con el riesgo,
intervienen junto con él. Esa intervención es materialmente activa, pues se
despliega a través de comportamientos en directo contacto con los elementos de
riesgo.
Sin embargo, el papel de esas víctimas es causalmente pasivo. Quien soporta
un peligro no puede decirse que lo haya creado, aunque con su conducta —
muchas veces inevitable en la vida social— posibilite el activación del riesgo
dentro un contexto en definitiva perjudicial.
Por eso, quien participa de hecho en una situación de peligro genérico y
abstracto, no es sin embargo partícipe causal, ni debe afrontar sus derivaciones
nocivas.
Con una interpretación literalmente desmesurada del riesgo circunstancial,
por cualquier accidente de tiempo, lugar o modo, podría erradamente denegarse
responsabilidad por daños sufridos en aquellas condiciones, en virtud de una
pretendida asunción por las víctimas de ese peligro70.
Incluso, podría llegarse al absurdo de postular la responsabilidad por riesgo
del peatón por abolladura en la carrocería del automotor que lo embistió.

418
 Por el contrario, la conducta del peatón que cruza una calle —y tantas otras
actividades que enfrentan al hombre común con una fuente de riesgo— es
únicamente condición necesaria, no la causa adecuada del daño, el cual tiene en
cambio su raíz eficaz en el peligro que representa la circulación automotriz.
Así se verifica también en el uso o consumo de productos, donde “el
consumidor soporta el riesgo, pero no lo crea […] el riesgo ha sido creado por la
puesta en el comercio del producto defectuoso y ello conduce inexorablemente a
la conclusión de que, si bien el consumidor soporta riesgos […] no debe soportar
los daños”71.
Sin embargo, la víctima puede crear un riesgo que no es inherente al
producto, como si lo utiliza o ingiere sin respetar precauciones que garantizan
su inocuidad. En tal caso, dicho producto tiene intervención puramente
material, no causal, y el detonante del daño reside en el hecho del propio
damnificado.
Incluso en el severo derecho del consumo, constituye recaudo insoslayable la
verificación de un nexo causal entre el daño y la nocividad que se esgrime
respecto de la mercadería o el servicio72.
Lo expuesto no descarta inversión de la carga probatoria, a partir de un
nexo de causalidad aparente (comentario al art. 1736). También pueden
funcionar las cargas dinámicas (art. 1735).
Dentro de tal óptica, se precisa que el hecho material de la existencia del
daño durante el desarrollo de una relación de consumo denota alguna
deficiencia en la seguridad, y consecuentemente se invierte la carga de la
prueba, debiendo la empresa probar las causales que operan como eximente73.

21. HECHO DE TERCERO QUE CONSTITUYE CASO FORTUITO INTERNO

REMISIÓN

El hecho de terceros no debe reputarse como causa extraña cuando

constituye componente natural del riesgo de la actividad (comentarios al art.
1731 y al art. 1733).
Tal sería la solución coherente en daños sufridos por pasajeros a raíz del
estallido de bombas en aviones o de su secuestro por terroristas, pese a la
solución contraria prevista en el art. 142 del Código Aeronáutico argentino74.

22. CAUSA DESCONOCIDA

Si la actividad es peligrosa, cabe responsabilizar por el daño que algún

detonante puede desatar, actualizando concretamente aquel peligro. La
responsabilidad objetiva cubre incluso factores desconocidos, pues la eximición
sólo tiene lugar poniendo de relieve alguna causa ajena.
Lo expuesto significa que, cuando se desencadena un siniestro en el curso de
una actividad riesgosa, es irrelevante determinar el agente o elemento del cual
proviene.
En la mayoría de los casos, se sabe sobre el siniestro y algunas de sus
circunstancias de lugar y de tiempo; pero no quién o quiénes fueron autores, y
ni siquiera cómo o por qué sucedió.

419
 Acudiendo a sucesos ocurridos en la vida real: se abre la puerta de un avión
en pleno vuelo, una azafata cae al vacío y se desconoce si la puerta estaba mal
cerrada o tenía defectos mecánicos; enfermos sometidos a hemodiálisis se
contagian de sida dentro del ente asistencial, y no puede determinarse si hubo o
no infracción a las normas de bioseguridad; en una fábrica militar estallan
explosivos, ignorándose si sucedió por ignición propia de los materiales,
descuido en su manejo o un acto de sabotaje; un avión se estrella en el mar, sin
que se encuentre la “caja negra” y no hay información sobre el contexto previo
al siniestro.
En suma, con frecuencia se desconoce la auténtica causa que desencadena el
daño: si se trata de una falencia humana, mecánica, organizativa o la
combinación de varias. La catástrofe ocurre dentro del desenvolvimiento de la
actividad, pero el concreto factor eficiente permanece ignorado.
El hecho individual se encuentra entonces subsumido dentro de la actividad,
y el último eslabón a veces revela la falla de toda la cadena.
También puede suceder que, aunque se sepa con certeza que ha habido un
error humano, el autor quede en el anonimato, como en el caso del miembro
dañador no identificado dentro de un grupo.
Ubicar la causa específica dentro de la actividad riesgosa interesa para la
prevención de siniestros futuros, pero no es requisito para imponer
responsabilidad resarcitoria, porque el proceso nocivo es imputable al titular.
Por eso, no exime la causa desconocida sino sólo la causa esclarecida, en
tanto sea ajena al riesgo de la actividad.

420
Art. 1759. Daño causado por animales. El daño causado por animales,
cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757.

Concordancias
Arts. 1757 y 1758.

Antecedentes
Código anterior, arts. 1124 a 1131; Proyecto 1992, art. 1590; Proyecto 1998,
art. 1670.

1. Caracterización
2. Factor objetivo de atribución
3. Animales domésticos y feroces
4. Todo animal crea un riesgo
5. Daño causado por más de un animal
6. Relación causal y eximentes
7. Animales sueltos en rutas

421
1. CARACTERIZACIÓN

Los animales, en la dogmática del Código, son cosas muebles que pueden
desplazarse por sí mismas (art. 227), y comprometen al dueño o guardián por
los daños que causan a otras personas (art. 1757).
La responsabilidad alcanza al propietario, y también al guardián, que ejerce
por sí o por terceros un poder de dirección o control, u obtiene un provecho del
animal (art. 1758).
La norma comentada reputa que si el animal provoca un perjuicio,
“cualquiera sea su especie” concurre siempre un factor de riesgo que
responsabiliza, sin que aquellos puedan eximirse ni siquiera acreditando
máxima diligencia en su cuidado y vigilancia.
Las responsabilidades del dueño y del guardián pueden concurrir con la de
otros sujetos, como un tercero que excitó o provocó al animal, insertando un
antecedente concausal del daño que este infirió.
Un tema de interés, sumamente controvertido, reside en la responsabilidad
de empresas concesionarias de peaje y del Estado por omisión de ejercicio de su
poder de policía sobre animales sueltos en rutas.

2. FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

Según una postura interpretativa sobre el anterior Código, la

responsabilidad del propietario o guardián de un animal (art. 1124) como regla
cesa si no media culpa de la persona encargada de guardarlo (el art. 1127 fue
considerado como precepto genérico).
Ello significa responsabilidad subjetiva, aunque con presunción de culpa. Por
tanto, el dueño o guardián soportaban la carga de demostrar que el hecho lesivo
sucedió a pesar de la diligencia desplegada al custodiar el animal.
Acorde con otro criterio, elaborado posteriormente y receptado en el Código
actual, esa responsabilidad se funda en el riesgo creado por el animal. Por eso,
la eximente debe versar sobre una causa ajena. Dentro de esta concepción, el
art. 1127 del Código anterior, referido a ausencia de culpa, fue interpretado
como precepto excepcional, aplicable únicamente al caso allí previsto: el
propietario se libera si el animal que causó el daño “se hubiese soltado o
extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo”1.
En cambio, sin disputas, el daño causado por un animal feroz, que no reporta
utilidad, es “siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido
posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los
que lo guardaban” (art. 1129 del Código anterior, como solución también
vigente en el actual).
Lo expuesto significa responsabilidad objetiva agravada, pues ni siquiera
exime el caso fortuito; éste no libera aunque no se encuentre precedido por
alguna culpa específica del dueño o guardián, más allá del hecho mismo de la
tenencia de esa bestia.
En realidad, el daño que ocasiona un animal feroz, y para colmo, inútil a fin
de satisfacer algún razonable interés de protección, constituye caso fortuito
interno a su riesgo, comprendido en la peligrosidad del animal. La ferocidad del

422
animal excluye de por sí toda razonable utilidad, y la autodefensa pudo lograrse
recurriendo a otro que no revistiese tamaño riesgo desmesurado.
El nuevo Código establece ahora un régimen único para cualquier supuesto,
eliminando las anteriores disquisiciones2.
De tal modo, el art. 1759 dispone que el daño así causado queda
comprendido en el régimen de responsabilidad objetiva atinente a perjuicios
derivados de riesgo o vicio de la cosa (arts. 1757 y 1758), en cuya virtud el
dueño o guardián quedan obligados aun cuando hayan cumplido apropiadas
técnicas de prevención.
La responsabilidad sólo queda excluida si se acredita la intervención de una
causa ajena al animal: hecho del damnificado, caso fortuito externo o hecho
insuperable de un tercero por quien no se debe responder (arts. 1729, 1730,
1731 y 1733).

3. ANIMALES DOMÉSTICOS Y FEROCES

El precepto comentado reenvía al régimen de responsabilidad objetiva por

riesgo o vicio de la cosa, pero sin discriminación: cualquiera sea la especie del
animal.
No se requiere acreditar una particular peligrosidad, pues el riesgo abarca
daños que causan animales domésticos.
Ya VÉLEZ SÁRSFIELD perfiló con rigor dicha responsabilidad, aun si se la
consideraba subjetiva, dado que no se excluía porque “el daño causado por el
animal no estuviese en los hábitos generales de su especie” (art. 1126 del
Código derogado).
Así, cuando un perro en apariencia inofensivo —no perteneciente a una raza
agresiva, ni entrenado para atacar— muerde a un niño que no lo ha provocado.
Por eso, al igual que en el régimen anterior, la responsabilidad por daño
producido por un animal doméstico no escapa al principio del riesgo creado.
Procede responsabilizar objetivamente al dueño o guardián, sin excepciones que
permiten retorno al principio de la culpa, ni siquiera con inversión de la carga
probatoria.
Dentro del sistema actual, la responsabilidad es inequívocamente objetiva
con abstracción de las características del animal, doméstico o feroz y, en el
primer caso, peligroso o no3.
En ambos supuestos, rige la obvia salvedad de que el daño no haya sido
causado por la bestia, sino por otro detonante: si así se evidencia, queda
enervada la hipótesis delineada por la norma.
La reseñada unidad de régimen es coherente con la expansión de la
responsabilidad objetiva hacia actividades peligrosas no sólo por naturaleza,
sino también en función de circunstancias.
En efecto, aun animales no peligrosos según su raza o antecedentes
genéticos, pueden llegar a serlo en determinados contextos.

423
4. TODO ANIMAL CREA UN RIESGO

El Código no dice que cualquier animal es riesgoso, pero lo presupone, al

disponer que el daño se encuentra “comprendido” en la responsabilidad que se
atribuye por riesgo de las cosas (art. 1759).
Algunos consideran excesivo imponer responsabilidad objetiva en relación
con todos los animales, porque “un perro, un gato, un canario y, en general, los
animales domésticos que carecen en sí mismos de peligrosidad y no, admiten,
en consecuencia, esa equiparación”. Por eso, consideran preferible el sistema de
VÉLEZ SÁRSFIELD en cuanto establece una presunción de culpa contra el dueño o
el que se sirve del animal4.
Al contrario, estimamos atinada la responsabilidad objetiva incluso respecto
de animales domésticos. Sobre el tema, se reflexiona que los animales “en
algunas oportunidades no pueden ser controlados. Esa imposibilidad de
vigilancia y autoridad sobre el animal crea un riesgo. El factor de atribución de
responsabilidad es objetivo, sin que se requiera culpa o negligencia. Basta tan
sólo con demostrar que el animal causó un daño para evidenciar su
peligrosidad”5.
Un daño causado por un animal presupone su intervención activa en el
evento6. Por eso, más allá de discusiones sobre riesgo, debe ser indudable esa
participación en el hecho dañoso; de lo contrario, se tona ocioso cualquier
análisis ulterior.
En tales condiciones, sea o no intrínsecamente peligroso, deviene relevante
su protagonismo decisivo en la ocurrencia del suceso.
Sería injusto que la víctima soporte un daño que produjo el animal mismo,
sin mediación siquiera de concausas —así, cuando nadie excitó ni provocó a la
bestia— en lugar de atribuirlo a su dueño o a quien lo custodia o se sirve de él.
Si un animal lastima a una persona o menoscaba sus bienes patrimoniales,
y así sucede sin explicación imputable a causa distinta, no interesará a ningún
afectado que tuviese o no características previas de peligrosidad.
Lo cierto es que entonces el daño resulta en concreto de un peligro inherente
al animal, coherente o no con los hábitos de su especie —lo cual también era
indiferente en el Código anterior— sin que la víctima haya tenido margen para
adoptar precauciones para el propio resguardo.
Por lo demás, no puede trazarse una asimilación simplista entre un destino
doméstico de un animal y su eventual carácter inofensivo.
No toda bestia puede calificarse como particularmente peligrosa por
naturaleza, ni por circunstancias de su cría; y muchas se encuentran en
apariencia domesticadas por completo. Sin embargo, hay factores recónditos
que pueden incidir estimulando un movimiento agresivo, incluso instintivo o
atávico, que resulta imprevisto y no controlable cabalmente por quien lo
custodia, y mucho menos por terceros damnificados que no colaboraron en la
mecánica del suceso.
Por eso, aun cuando surge la contingencia de casos fortuitos, con frecuencia
son internos al riesgo ínsito a un ser animado pero irracional; o bien, para
sortear algunas discusiones biológicas7, que no es acentuadamente racional y en
el cual pueden operar determinantes instintivos.

424
 Para respaldar tales ideas, hay demasiados casos en que perros criados en
una casa y ligados de manera pacífica con sus ocupantes, los atacan
sorpresivamente por motivos muchas veces ignorados; qué decir entonces de la
agresión también inexplicable contra algún extraño, como un visitante pacífico
y aceptado tranquilamente por los moradores.
En definitiva, ya que las cosas inanimadas refutan una perfecta y constante
fiscalización, el Código actual viene a corroborar la doctrina sobre rigurosa
responsabilidad objetiva sobre el dueño o guardián, incluso cuando son
animales domésticos, que en demasiadas oportunidades no pueden ser
controlados.
Por aplicación de principios generales, la responsabilidad alcanza al
propietario del animal, a quien ejerce sobre él un poder de control, y al que
obtiene alguna utilidad económica (guarda provecho).
En virtud de la última directiva, se ha impuesto responsabilidad al
organizador de una carrera de caballos, por ser quien se sirve de estos, en tanto
cosas riesgosas8.

5. DAÑO CAUSADO POR MÁS DE UN ANIMAL

Cuando un suceso lesivo es provocado por más de un animal, es relevante un

detonante causal referido a aquél de propiedad o bajo guarda del demandado,
así los otros propietarios o guardianes no hayan sido traídos al proceso.
Es que la responsabilidad por riesgo admite la actuación conjunta de más de
una cosa, con tal que las cosas plurales hayan colaborado en el daño, y no se
excluyan entre sí. La intervención de una no descarta la de las otras, si ninguna
ha interrumpido ni desviado el nexo idóneo que deriva de esas causas
conjuntas.
En tal hipótesis, todos los dueños o guardianes responden indistintamente
ante la víctima, porque sus obligaciones son concurrentes (arts. 1758 y 1751).

6. RELACIÓN CAUSAL Y EXIMENTES

La norma comentada exige que el daño haya sido causado por el animal.
Ello exige su intervención activa en el hecho lesivo, la cual en principio no se
satisface con la mera presencia en el lugar donde ocurrió.
Sin embargo, hay casos donde la exclusiva presencia del animal denota
intervención activa, como cuando se erige en obstáculo al tránsito automotriz.
Se aplica entonces la convicción de que una cosa mecánicamente pasiva
puede ser causalmente activa, toda vez que, a pesar de su inercia, una anormal
situación crea una inequívoca previsibilidad de daños (riesgo circunstancial).
Al margen de la responsabilidad del dueño o guardián, surge entonces
eventual concurrencia de otras obligaciones, como la del concesionario de rutas
sometidas a peaje ante impedimentos insuperables para los conductores, si
revelan incumplimiento de un deber de seguridad, según reiteramos más
adelante.
La prueba causal no necesita ser rigurosa; basta aportar indicios que
respalden una causalidad probable y verosímil, así no medie certeza; ésta no es

425
exigida por un sistema de causalidad adecuada, que se satisface con un juicio
de previsibilidad, no de seguridad (arts. 1726 y 1727).
Por eso, no debe confundirse la certeza del nexo causal (asunto sustancial)
con las técnicas para acreditarlo (cuestión procesal). Aquella no requiere prueba
directa (de tal modo, no son necesarios testigos que vieron el ataque del
animal); además, hay muchos casos de convicción presuncional, a partir de
indicios que fundamenten esa convicción9.
Por ejemplo, si un animal se encuentra al lado de alguien herido, y faltan
datos que apunten a otro origen, no resta sino inferir una agresión por aquel, si
las lesiones guardan razonable adecuación con esta posibilidad.
En defensa de esa flexibilidad probatoria, también se pronuncia SAGARNA, en
ideas con vigencia en el sistema actual: “Si bien en principio es exigible que el
damnificado acredite el nexo de causalidad entre el hecho ilícito y los daños
padecidos, a nuestro parecer esa prueba no debe ser apreciada severamente.
Basta, entonces, para responsabilizar al propietario o al guardián del animal
(…) con que el demandante allegue al proceso de daños la demostración de un
nexo de causalidad aparente”10.
Cuando se trata de hechos difícilmente demostrables, se otorga amplio
margen a las presunciones judiciales.
Así, “cuando se debe esclarecer la presunta agresión de un perro, es difícil
para el pretensor la prueba acabada de la ocurrencia del suceso dañoso, pues se
trata de un evento intempestivo, que no produce una gran repercusión y puede
pasar inadvertido para los demás, por lo que el juez debe acudir a presunciones
que por su número, precisión, gravedad y concordancia, produzcan convicción
de conformidad con las reglas de la sana crítica”11.
Según también se verifica en general a propósito de prueba causal, muchas
veces la víctima “es extraña al origen de sus daños, pues su intervención fáctica
se ha ceñido a soportarlos, la demostración de tal extremo no le es fácilmente
accesible. De allí la importancia de poner de relieve otros hechos distintos —
indicios— idóneos a fin de lograr convencimiento sobre la existencia o
particularidades de extremos difíciles de comprobar”12.
Lo expuesto también implica, según cargas dinámicas, que si la víctima se
ha encontrado en el contexto fáctico que desemboca en sus perjuicios, debe
aportar datos sobre inexistencia o inocuidad de actitudes personales causales o
concausales frente al animal; salvo que a la vez el dueño o guardián no lo haya
custodiado eficazmente (caso de un perro suelto y sin bozal en la calle).
No es igual el ataque de un animal contra un transeúnte, ni su incursión
nociva en inmueble ajeno, que cuando el evento lesivo se verifica en el lugar
separado y apropiadamente delimitado donde el animal habitualmente come o
duerme, que siente como “su” territorio. En las primeras hipótesis, la prueba
sobre eximentes causales adquiere rigor extremo.
De lo señalado fluye que las particulares precauciones de resguardo son
exigibles a quien debe cuidar al animal, precisamente porque nunca se descarta
una actitud impensable en cualquier bestia. De allí la insoslayable severidad de
una responsabilidad objetiva, que sólo se elimina por estricta causalidad ajena.

426
 La eximente completa o parcial se decide en función de un objetivo aporte
causal, extraño al animal, medie o no una conducta de la víctima o del tercero
como antecedente eficaz para la reacción agresiva de aquel.
El hecho de una criatura que invade el lugar donde come el perro que la
atacó no constituye causa extraña, cuando ha sido facilitada por carencia o
defecto de medidas de seguridad, como relevante omisión concausal imputable
contra el dueño o guardián.
A propósito del tema, se ha distribuido por mitades la carga de los daños
entre el dueño y el guardián de un perro (éste era un encargado de cuidarlo
durante vacaciones del propietario) y el menor herido por su agresión a raíz de
que, aun sin llegar a azuzarlo, lo molestaba con intentos de juego, ante la
desidia de la madre, lo cual configuraba una clara aceptación de riesgos13.
Diversamente, el propietario y el guardián deben responder cuando la
aparente imprudencia de la víctima es en realidad un acto de arrojo o salvataje,
como si intenta detener un caballo desbocado, o se interpone para proteger a un
tercero ante el ataque de un perro al que no ha contribuido.
En hipótesis de ese tenor, el sujeto realiza una conducta valiosa con el objeto
de evitar un mal ajeno del que resulta un daño propio, eventualmente superior
al amenazado. De manera absurda, el Código limita la indemnización en la
medida del enriquecimiento obtenido, cuando casi nunca están comprometidos
intereses económicos, sino la vida e integridad corporal de las personas (art.
1716, segunda parte).
Nunca libera un hecho en apariencia fortuito, pero factible por omisión de
diligencia de quien soportaba un poder de control y el consiguiente deber de
prevención.
En efecto, no exime el caso fortuito sobrevenido por culpa del obligado (art.
1733, inc. d) que en realidad no es caso fortuito, porque un hecho propio creó la
contingencia de que sucediera, insertando un decisivo antecedente en la cadena
causal.
Tampoco exime la conducta de un tercero que excitó o provocó al animal, a
pesar de no tratarse de un dependiente ni de otro modo vinculado con el dueño
y el guardián, salvo que haya sido realmente imprevisible e insuperable el
acercamiento al animal (art. 1731).

7. ANIMALES SUELTOS EN RUTAS

En algunas ocasiones, se ha considerado que la colisión entre un automotor

y animales sueltos en rutas torna aplicable la doctrina sobre riesgos recíprocos,
en cuya virtud los respectivos dueños y guardianes deben asumir los daños
ajenos, aunque descontando el propio aporte causal (si no es factible establecer
la delimitación, se reparte la carga indemnizatoria por partes iguales)14.
Dicha solución es equivocada, pues la súbita e inesperada presencia de
animales en rutas, máxime de tránsito veloz, significa caso fortuito externo al
peligro creado por el automotor que así se desplaza.
Por eso, para el automovilista, configura eximente total de responsabilidad
por daños que puede inferir a los semovientes. Como contrapartida, impone
responsabilidad también integral al dueño o guardián de éstos, con motivo de

427
menoscabos experimentados por el conductor, otros pasajeros y el vehículo
mismo.
Los eventuales “riesgos” recíprocos pueden concurrir e incluso ser
suplantados por efectivas “culpas” recíprocas, cuando hay alguna conducta
reprochable “del demandado porque no se fijó antes de largar a los animales a
la ruta y del actor por la excesiva velocidad con que se circulaba pese a divisar
por la configuración del terreno el lote de hacienda a la vera del camino”15.
Recordamos que ante la concurrencia de culpas, el peso indemnizatorio se
distribuye en función de la importancia del aporte causal de cada conducta, a
veces coincidente con la gravedad de la falta incurrida (comentario al art. 1726
sobre hecho del damnificado).
Pero, en realidad, cuando convergen culpas probadas se despeja la
incertidumbre sobre la proveniencia del siniestro, y deviene innecesario acudir
a la teoría de riesgos recíprocos, que en cambio apareja presunciones causales
refutables por prueba adversa.
Ahora bien, la responsabilidad del dueño y del guardián de animales no
excluye la de otros posibles legitimados pasivos.
Entre ellos, suscitan controversias los accidentes de tránsito sucedidos a raíz
de la presencia de animales en rutas, cuando la demandada es una
concesionaria vial.
Es indudable que la situación del animal en esas vías de tránsito puede ser
determinante para la producción del siniestro, con motivo de daños sufridos por
un usuario que lo embiste y de los que este accidente puede además provocar a
otros automovilistas o peatones.
Desde un punto de vista estrictamente técnico, el presente análisis pudo
emplazarse al estudiar la responsabilidad objetiva por incumplimiento de
obligaciones de seguridad (art. 1722). Sin embargo, aunque —según nuestro
criterio— éste es el encuadramiento correcto de aquella obligación resarcitoria,
otros lo refutan y, cuando se trata de daños provocados por animales en rutas,
propugnan responsabilidad exclusiva del dueño o guardián, sin alcanzar a la
concesionaria, ni al Estado. De allí la conveniencia de profundizar aquí el
examen del problema.
A nuestro entender, no cabe dudar sobre que, cuando se encuentran
comprometidas la seguridad y fluidez de la circulación, “los organismos con
facultades sobre la vía deben actuar de inmediato según su función, advirtiendo
del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectos de dar solución de
continuidad al tránsito” (art. 23, Ley Nacional de Tránsito N° 24.449).
Esa función se extiende a las concesionarias viales, por delegación
resultante del contrato, al margen de la subsistencia de responsabilidad
estatal16.
A mérito de aquella obligación, deviene irrelevante encuadrar la relación con
el usuario como extracontractual, por considerar al peaje como tributo, o bien
contractual, pues la suma constituye un precio que paga el usuario.
Es que, de todas maneras, existe una relación de consumo y rige una
obligación de seguridad hacia el usuario, cuya infracción se erige en

428
fundamento de responsabilidad civil por obstáculos en la ruta concesionada, con
independencia de su encuadramiento como contractual o extracontractual.
Efectivamente, en obligaciones de seguridad, aun tácitas y
extracontractuales, rige un factor objetivo de atribución, a título de garantía por
el daño que correspondía prevenir, a pesar de que no medie concreta infracción
a algún deber por el responsable; sólo opera la eximente de una causa ajena; no
simplemente, el despliegue de adecuadas medidas de precaución (comentario al
art. 1723).
La situación alcanza a los concesionarios de rutas con sistema de peaje, por
daños experimentados por los usuarios al transitarlas, cuando el origen del
suceso reside en obstáculos o falencias a la libre circulación, incluyendo la
presencia de cosas inanimadas o de animales que puedan alterarla
sorpresivamente. En definitiva, aunque se prescinda de la tesis contractualista
a raíz del pago del peaje, de todos modos la responsabilidad sería objetiva.
La conclusión se afianza para quienes estimamos que se establece con el
usuario una relación de consumo, incluso de índole contractual, dado que la
suma de dinero que el usuario abona a la empresa, tiene naturaleza de precio,
hasta el punto de se encuentra gravado impositivamente (I.V.A.)17.
Rige entonces una obligación de mantener su integridad personal y
patrimonial, fundada en una relación de consumo (art. 5º, ley 24. 240).
El art. 42 de la Constitución Nacional ha elevado a la categoría de principio
máximo la seguridad de usuarios y consumidores, en su incolumidad personal y
económica.
Cualquiera sea la relación del prestatario de bienes o servicios con el Estado,
sólo se admite la eximente de una causa ajena (art. 40, ley 24.240).
Un criterio refuta pretensiones indemnizatorias en contra de la
concesionaria de la ruta con pago de peaje, porque la presencia de animales
constituiría para aquella un caso fortuito.
Dentro de tal orden de ideas, se ha declarado que si el actor embistió un
caballo que cruzaba la ruta, “la irrupción de animal suelto en la ruta constituye
caso fortuito ya que, aun cuando no pueda considerarse imprevisible, resulta
inevitable para esa empresa”18.
Según dicha postura, la liberación no se decide cuando se acredita que la
irrupción fue realmente insuperable, sino porque en general lo sería. Desde un
punto de vista práctico, casi nunca respondería la concesionaria.
Una variante de dicha tesitura restringe la virtualidad del caso fortuito,
supeditándola a determinadas circunstancias. Así, se ha liberado de
responsabilidad al concesionario debido a “la irrupción excepcional e imprevista
de animales sueltos durante la noche, en una zona alejada de la estación de
peaje, pues lo contrario importaría imponerle una obligación de cumplimiento
imposible, ya que al concesionario no le es factible advertir de inmediato la
presencia de animales en la carretera”19.
Otra corriente responsabiliza a la empresa, en tanto obligada a controles en
la ruta y a despejar impedimentos o entorpecimientos al tránsito, máxime si en
concreto no significan caso fortuito, al margen de que aun entonces sería
interno, como contingencia inherente a la actividad.

429
 Así, se ha decidido que no hay caso fortuito ante “la presencia de un animal
doméstico en un autopista que atraviesa zonas urbanas, pues resulta un hecho
posible de prever, susceptible de repetirse a diario. Por ello, es factible
representarse su aparición y tomar las diligencias del caso para mantener libre
de obstáculos la circulación”20.
Dentro de esta posición, se exige la acreditación de recaudos puntualizados
para que el hecho constituya caso fortuito, porque el concesionario “se ha
comprometido a garantizar que el usuario llegue sano y salvo a destino y tal
obligación es de resultado”21.
Es irrelevante que el animal tenga dueño, “ya que la responsabilidad de la
empresa vial no resulta enervada por la atribuible contra el dueño o guardián,
en tanto obedecen a factores de atribución diversos”22.
Además, desde la perspectiva causal, no hay diferencias relevantes ante el
cadáver de alguna bestia, o la presencia de un animal vivo.
En cambio, a la inversa, la sujeción de la ruta a peaje puede significar caso
fortuito para el conductor usuario, precisamente por la confianza en que estará
despejada y sin obstáculos23; y no es caso fortuito para la concesionaria
constreñida a eliminarlos.
De existir, el carácter a veces insuperable del suceso constituiría caso
fortuito interno al riesgo asumido, como contingencia propia de la actividad de
control de las rutas, y por eso no exime al concesionario (art. 1733, inc. e).
A título corroborante, la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449 impone a
propietarios de inmuebles linderos la obligación de “tener alambrados que
impidan el ingreso de animales a la zona del camino” (art. 25, inc. g); y de su
reglamentación se infiere que ello es también de competencia del concesionario
vial, quien se encuentra autorizado para realizar los trabajos necesarios a costa
de aquéllos en caso de deficiente conservación o falta de colocación de los
alambrados24.
Si el concesionario se encuentra autorizado a suplir omisiones o negligencias
de los frentistas, significa que tiene poder jurídico y fáctico sobre los
alambrados y, por ende, también la guarda de los animales que están
destinados a contener. En su virtud, rige además la responsabilidad objetiva
por riesgo que el Código Civil establece respecto de cosas sobre los que puede se
puede ejercer un poder de control (art. 1758).
La presencia del animal en la vía pública denota, por sí misma, según
elemental sentido común, la falta de adecuada custodia (al margen del
incumplimiento de deberes para apartarlo del lugar).
A todo evento, de seguirse otra interpretación según la cual el concesionario
carece de poderes sobre cercos linderos y animales ajenos25, de todas maneras
puede avisar y en su caso detener a los automovilistas26.
El razonamiento antes expuesto a propósito de alambrados no sirve para
zonas desérticas, donde no hay ni puede haberlos; tampoco es aplicable respecto
de animales salvajes o silvestres, o de gran movilidad (cabras, ovejas). Sin
embargo, precisamente por tales circunstancias, se acentúa la previsibilidad de
su irrupción en los caminos y, por ende, quien afronta una concesión con
obligaciones de seguridad casi nunca podrá invocar un caso fortuito.

430
 Además, cuando un concesionario acepta custodiar una ruta con tales
dificultades de contralor, a cambio de un pago por los usuarios, está asumiendo
el riesgo de proteger su incolumidad aun ante tales escollos, que no puede
trasladar a los destinatarios del servicio.
Sin embargo, a diferencia de una autopista u otra ruta de tránsito veloz que
se supone despejada, dicho contexto circunstancial no descarta que el carácter
más o menos previsible de la aparición de animales gravita no sólo contra el
concesionario, sino también contra los automovilistas, quienes entonces no
tienen derecho a confiar ciegamente en que serán resguardados por aquel ante
tales contingencias.
Si el suceso es anticipable para los conductores, la omisión de autoprotección
puede significar hecho del damnificado como concausa del accidente, y a veces,
a título de causa exclusiva, cuando transitaba a velocidad excesiva y sin luces.
En circunstancias análogas, si el daño es inferido a sujetos que han
permanecido pasivos en el problema causal —así, otro automovilista hacia cuyo
vehículo se desplaza el conductor que evita embestir a un animal— aquella
posible aparición de animales, aun relativa, descarta que la conducta de su
dueño o guardián o del eventual concesionario pueda reputarse como hecho
ajeno con características de caso fortuito, según exige el art. 1731. Por eso, ante
la víctima responden todos, pues no libera el hecho concausal de tercero, al
margen de ulteriores acciones de repetición para descargar o repartir el peso
indemnizatorio.
De lo expuesto se infiere que un tema es el carácter objetivo de la
responsabilidad, y otro distinto, que las eximentes se valúen con mayor o menor
flexibilidad según el contexto coyuntural.

431
 ÍNDICE

Presentación .................................................................................7

XII. Daños No Patrimoniales

Art. 1741. Indemnización de las consecuencias

no patrimoniales .......................................................................9
1. Contenido de la norma ............................................................11
2. Integración sistémica ..............................................................12
3. Titulares de la pretensión en daños no patrimoniales ..........16
4. Daños personales y damnificados directos o indirectos .........19
5. Legitimación sustancial y procesal .........................................20
6. Derecho indemnizatorio de damnificados directos ................22
a) Ausencia de limitaciones para pretender...........................22
b) El muerto no es damnificado directo ..................................23
c) Menores de escasa edad y discapacitados cognitivos .........23
d) Víctimas privadas de aptitudes intelectuales
y sensitivas .........................................................................28
e) Personas jurídicas ...............................................................30
7. Derecho indemnizatorio de damnificados indirectos .............37
a) Debate sobre el alcance de la legitimación ........................37
b) Nuevos supuestos lesivos y nuevos legitimados ................39
c) Personalidad del daño según las circunstancias ................41
d) Muerte de la víctima inmediata .........................................46
e) Gran discapacidad del damnificado directo .......................48
f) Ascendientes, descendientes y cónyuge ..............................55
g) Convivientes que recibían (o prodigaban) trato familiar
ostensible .............................................................................56
h) Daño al proyecto de vida de quienes atienden
a un gran incapaz .................................................................63
8. Titularidad de la pretensión y prueba del daño .....................65
9. Daños morales de origen contractual .....................................69
a) Perjuicios indemnizables ....................................................70
b) Titulares de la acción ..........................................................71
10. Transmisión de la acción a sucesores universales ...............77
11. Cesiones en vida ....................................................................82
12. Cuantificación........................................................................85
a) Reparación imperativa........................................................85
b) Carácter resarcitorio ...........................................................86
c) No a los montos con ingredientes punitivos .......................87
d) Independencia de perjuicios económicos ............................91
e) Satisfacciones sustitutivas y compensatorias ....................93
f) Valores actuales al momento del pago ................................97

XIII. Atenuación Equitativa

de la Indemnización

Art. 1742. Atenuación de la responsabilidad ...........................105

1. Contenido de la norma ..........................................................106
2. Diferencia con la compensación entre beneficios y daños....107
3. Perfiles de la institución .......................................................107

432
4. Aplicación genérica en la responsabilidad civil ...................109
5. Ausencia de dolo ....................................................................111
6. Equiparación de la culpa grave ............................................111
7. Responsabilidades objetivas .................................................111
8. Culpabilidad calificada de dependientes o auxiliares..........112
9. Daños por actos involuntarios ..............................................113
10. Enunciación de pautas evaluativas ....................................115
11. Patrimonio del deudor .........................................................115
12. Situación de la víctima ........................................................116
13. Circunstancias del hecho ....................................................117
14. Pluralidad de víctimas ........................................................121
15. No se valúa la remuneración de profesionales ...................122
16. Solicitud de obligado ...........................................................123
17. Prueba ..................................................................................124
18. Carácter imperativo ............................................................124
19. Pluralidad de responsables .................................................125

XIV. Exclusión o Limitación Anticipada

de Responsabilidad

Art. 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad ............127

1. Contenido de la norma ..........................................................128
2. Pactos sobre responsabilidad ................................................129
3. Dispensa anticipada ..............................................................130
4. Exclusión o limitación de responsabilidad ...........................132
5. Consentimiento del damnificado, renuncia y transacción ...134
6. Convenios posteriores ...........................................................135
7. Eventual validez de dispensas anticipadas ..........................139
8. Derechos indisponibles ..........................................................139
9. Buena fe, buenas costumbres y cláusulas abusivas.............140
10. Leyes imperativas ...............................................................144
11. Dispensa de culpabilidad ....................................................146
12. Dolo o culpa grave del deudor .............................................147
13. Culpabilidad calificada de auxiliares .................................149
14. Alcance de la ineficacia .......................................................151

XV. Prueba de la Lesión

y del Daño Indemnizable

Art. 1744. Prueba del daño .......................................................155

1. Contenido de la norma ..........................................................156
2. Probar el daño es dirimente ..................................................158
3. Carga de la invocación ..........................................................161
4. La ilicitud no acredita producción de daños .........................162
5. Diferencia entre lesión y daño resarcible .............................163
6. Certeza del daño y necesidad probatoria .............................165
7. Existencia, extensión y cuantificación..................................167
8. Prueba de la calidad de damnificado ....................................168
9. Individualización del menoscabo ..........................................173
10. Quién soporta la carga probatoria ......................................176
a) El damnificado ..................................................................176
b) Personas a las que se transmitió la acción ......................177
c) Demandado u otros sujetos que resisten la pretensión ...178
11. Déficits probatorios .............................................................179
12. Cuándo no se impone probar el daño .................................181

433
13. Imputación normativa del perjuicio ...................................181
14. Presunciones legales ...........................................................185
15. Notoriedad del daño ............................................................186
16. Aplicación práctica de presunciones jurisprudenciales .....187
17. Prueba del valor de daños económicos ...............................192
18. Prueba de la cuantía del lucro cesante ...............................194
19. Prueba de la cuantía de chances.........................................196
20. Prueba del daño moral ........................................................197
21. Prueba de la cuantía en el daño moral ...............................206

XVI. Perjuicios Patrimoniales

por Muerte

Art. 1745. Indemnización por fallecimiento .............................209

1. Contenido de la norma ..........................................................212
2. Hecho lesivo y factor de atribución .......................................213
3. Sólo se regulan daños económicos ........................................214
4. Diferencias con consecuencias no patrimoniales .................214
5. Autonomía de títulos hereditarios ........................................215
6. No se restringen legitimados ni daños resarcibles .............216
7. Gastos de asistencia ..............................................................216
a) Caracterización .................................................................216
b) Derecho a repetir del pagador ..........................................218
c) Legitimación de herederos ante el pago por un tercero ...218
d) Pagador obligado al gasto .................................................219
e) Servicios asistenciales por terceros ..................................220
f) Asunción de obligaciones ...................................................222
8. Gastos funerarios ..................................................................222
a) Fundamento .....................................................................222
b) Legitimación activa de los obligados al pago ...................223
c) Gastos, servicios y asunción de deudas ............................225
d) Situación económica de las víctimas ................................225
e) Prueba ...............................................................................226
9. Daños alimentarios de familiares .........................................227
a) El perjuicio resarcible .......................................................227
b) Aportes dinerarios y servicios asistenciales ...................228
c) Presunción de daño a favor de ciertos familiares.............230
d) Titularidad indemnizatoria y daños alimentarios
presuntos ..........................................................................232
e) Concurrencia del deber indemnizatorio
con deudas alimentarias ajenas.......................................233
f) Beneficiarios de la presunción de daño ............................233
g) Cónyuge .............................................................................234
h) Conviviente ......................................................................237
i) Hijos....................................................................................238
1. Contenido del daño ........................................................239
2. Menores de veintiún años con derecho alimentario ....239
3. Incapaces o con capacidad restringida .........................240
4. Trato preferente a favor de los más necesitados..........243
j) Situación de los ascendientes ............................................244
10. Cuantificación en pérdidas por muerte ..............................247
a) Individualización del daño de cada perjudicado ..............247
b) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios......................248
c) Valor igualitario por pérdida de la vida humana .............249
d) Valuaciones intermedias o mixtas ...................................249

434
 e) Condiciones personales del extinto y de los reclamantes 250
f) Tiempos probables de vida ................................................252
g) Fórmulas de renta capitalizada ........................................252
11. Pérdida de chance de ayuda futura por muerte de hijos ...253
a) Contenido de la norma ......................................................254
b) Caracterización de la chance ............................................254
c) Falta o concurrencia de otros familiares ..........................255
d) Presunción de daño y problemas probatorios ..................256
e) Muerte de una persona tratada como hijo .......................258
f) Situación de los abuelos.....................................................260
g) Cuantificación de la chance paterna ................................262

XVII. Daños Patrimoniales

por Incapacidad

Art. 1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física

o psíquica ..............................................................................269
1. Contenido de la norma ..........................................................272
2. Gastos terapéuticos ...............................................................273
a) Caracterización .................................................................273
b) Gastos actuales y futuros..................................................274
c) Pagador o quien asume una deuda ...................................277
d) Deudor alimentario del lesionado ....................................279
e) Inadmisibilidad de tratos discriminatorios ......................279
f) Gastos presumidos .............................................................281
g) Gastos que requieren prueba ............................................284
h) Terapias inciertas o riesgosas ..........................................285
i) Acumulación de gastos terapéuticos y de indemnización
por secuelas ulteriores ......................................................287
3. Incapacidad sobreviniente ....................................................287
a) Caracterización .................................................................288
b) La incapacidad y sus consecuencias dañosas...................288
c) El art. 1746 es superador del Proyecto de 1998 ...............292
d) El lucro cesante puede no ser dinerario ...........................293
e) La incapacidad como partida automática ........................294
f) Lesiones sin ninguna pérdida económica .........................295
g) Lucro cesante durante el período terapéutico ..................296
h) Clases de incapacidad .......................................................298
1) Permanente o transitoria .............................................298
2) Física o psíquica ............................................................300
3) Total o parcial ..............................................................300
4) Laboral, vital y existencial ...........................................301
5) Genérica y específica .....................................................306
i) Conservación de tarea remunerada por el incapacitado ..308
j) Prueba de la incapacidad y de los daños ...........................310
k) Créditos alimentarios contra otras personas ...................311
4. Incapacidad vital ...................................................................312
a) Cuáles son las actividades “económicamente valorables”312
b) El valor económico de las tareas “cotidianas”
en el nuevo Código............................................................313
c) El valor económico indirecto e instrumental de la salud .314
d) Evolución: distintos incapacitados ...................................314
e) Peligros conceptuales ........................................................315
f) No tiene que ver con ingresos ............................................316
g) Tabla de casos ...................................................................316

435
 h) Contradicciones al apreciar las consecuencias dinerarias
y las no dinerarias ............................................................318
i) Cómo se prueba la incapacidad vital.................................318
j) Cómo se mide el daño mensual .........................................319
k) La incapacidad vital se cuantifica por separado..............320
l) Tampoco asignar patrimonialidad a todo lo cotidiano .....320
m) Puntos en común con la incapacidad laboral ..................321
n) No requiere certeza ...........................................................322
ñ) No es una chance ..............................................................323
o) Puede ser sólo futura ........................................................324
p) La incapacidad vital y la congruencia procesal ...............324
q) La incapacidad vital no es un premio consuelo ...............324
5. Cuantificación: pautas para la fórmula actuarial ................325
a) Indemnizar todo lo indemnizable .....................................325
b) Separar lo separable .........................................................326
c) No incurrir en repeticiones ...............................................327
d) Técnicas de renta capitalizada .........................................327
e) Por qué hay que usar cálculos actuariales .......................330
f) Los tres pasos iniciales ......................................................330
g) Lucro cesante futuro y lucro cesante pasado ...................331
h) El lucro cesante futuro presupone un pronóstico ............334
i) El art. 1746 es imperativo .................................................335
j) Las fórmulas no implican una indemnización automática336
k) Las fórmulas no sólo cubren pérdidas dinerarias............336
l) Las fórmulas no eliminan las dificultades prácticas .......337
m) Las fórmulas no eliminan la discrecionalidad ................339
n) Las fórmulas no son para el daño moral ..........................342
ñ) Fórmula abreviada: explicación .......................................343
o) Qué salario mínimo corresponde emplear ........................345
p) Qué significa decir que los porcentajes de incapacidad
son “relativos” ...................................................................346

XVIII. Daño Moratorio

Art. 1747. Acumulabilidad del daño moratorio .......................349

1. Contenido de la norma ..........................................................350
2. Daño compensatorio y moratorio ..........................................350
3. Aplicación a las responsabilidades contractual y aquiliana 352
4. La responsabilidad es objetiva ..............................................354
5. Intereses compensatorios, moratorios y punitorios ............355
6. El daño por mora íntegra en la reparación .........................356
7. Tasa aplicable ........................................................................358
8. El débito por intereses no distorsiona la obligación
resarcitoria ..........................................................................365
9. Fijación del capital a valores actuales ..................................366
10. Falta de liquidez en daños básicos .....................................366
11. Menoscabo de bienes no fructíferos ....................................367
12. La regla sobre la acumulación ............................................368
13. El pacto sobre intereses punitorios absorbe los moratorios370
14. Adición de intereses al lucro cesante ..................................370
15. Intereses superiores al capital ............................................372
16. Abuso o exceso ....................................................................373
17. Morigeración judicial ..........................................................374

Art. 1748. Curso de los intereses ...............................................377

436
1. Contenido de la norma ..........................................................378
2. Daño y mora .........................................................................378
3. Menoscabos no patrimoniales ..............................................380
4. Daños pasados .......................................................................382
5. Perjuicios simultáneos a la lesión.........................................383
6. Menoscabos posteriores al hecho .........................................383
7. Daños continuados ................................................................384
8. Perjuicios reiterados o progresivos ......................................385
9. Reparaciones emprendidas por la víctima ..........................386
10. Daños futuros respecto de la condena ................................387
11. Combinación entre daños pasados y futuros ......................389
12. Intereses compensatorios en rentas capitalizadas.............390
13. Intereses moratorios posteriores a una condena
por renta capitalizada ......................................................392
14. Deuda por intereses en sanciones pecuniarias disuasivas 393

XIX. Responsabilidad Directa

Art. 1749. Sujetos responsables .................................................395

1. Contenido de la norma ..........................................................396
2. Autoría propia o ajena ...........................................................397
3. Significados disímiles de responsabilidad directa ...............399
4. El deudor incumplidor...........................................................400
5. El incumplimiento debe ser perjudicial ................................402
6. Responsabilidad del principal ...............................................403
7. Responsabilidad directa por hecho propio o ajeno ...............404
8. Acción u omisión, efecto lesivo y daños resarcibles .............406
9. Autoría anónima....................................................................407
10. Daño injustificado ...............................................................408
11. Factor subjetivo u objetivo ..................................................408
12. Acto justificado que causa daño injusto .............................409
13. Causación y no evitación de daños .....................................410

Art. 1750. Daños causados por actos involuntarios;

primer párrafo ......................................................................417
1. Contenido de la norma ..........................................................419
2. Evolución comparativa ..........................................................419
3. Caracterización de actos involuntarios ................................421
4. Fundamentos de una plena responsabilidad .......................425
5. Acción libre en la causa .........................................................426
6. Ilicitud del obrar involuntario ..............................................427
7. Actos involuntarios justificados ............................................428
8. Riesgo creado u otros factores objetivos ...............................429
9. La equidad como factor de atribución ..................................430
10. Diferencia con una indemnización equitativa ....................432
11. Eventualidad de condenar por todo el daño injustificado..433
12. Atenuación indemnizatoria como excepción frecuente ......434
13. Equiparación con el causante mediato del acto
involuntario .........................................................................436
14. ¿Eliminación práctica de la culpa como fundamento? .......438
15. La antijuridicidad no siempre es suficiente
para responder....................................................................439
16. Desigualdad con daños necesarios ......................................440
17. Padres y otros guardadores.................................................442
18. Autor del engaño o la intimidación.....................................443

437
19. Propuestas interpretativas .................................................444

Art. 1750, segundo párrafo........................................................447

1. Contenido de la norma ..........................................................448
2. Caracterización de la fuerza irresistible ..............................448
3. No hay acto de quien sufre la fuerza ....................................450
4. Diferencia con la intimidación ..............................................451
5. Responsabilidad del autor de la violencia ............................453
6. Responsables por hecho ajeno ...............................................454
7. Supuestos de aplicación ........................................................454

Art. 1751. Pluralidad de responsables ......................................457

1. Contenido de la norma ..........................................................458
2. Coparticipación causal ..........................................................461
3. Unidad o diversidad de causas en obligaciones plurales .....463
4. La pluralidad de obligados es tema genérico .......................464
a) Varios responsables por hecho ajeno ................................465
b) Obligaciones de responsables directos e indirectos .........465
5. Obligaciones solidarias..........................................................466
6. Obligaciones concurrentes ....................................................469
7. Responsabilidades objetivas .................................................472
8. Las obligaciones concurrentes generan responsabilidades
indistintas .............................................................................473
9. Acción de reintegro ................................................................476
10. Conclusiones valorativas.....................................................482

Art. 1752. Encubrimiento ..........................................................485

1. Caracterización ......................................................................486
2. No excusan lazos familiares o de amistad ............................486
3. Actitudes que significan participación en el hecho
originario ..............................................................................487
4. Ausencia de previa intervención causal ...............................487
5. Hecho encubierto doloso, culpable o fuente
de responsabilidad objetiva ..................................................488
6. Problemática sobre daños indemnizables ............................489
7. Encubrimiento en virtud de promesa anterior ....................489
8. Silencio sobre hechos previos ................................................489
9. Daños causados por el encubridor ........................................490
10. Encubrimiento del autor anónimo dentro de un grupo .....491
11. Eventual irresponsabilidad civil .........................................491
12. Supuestos de reparación plena ...........................................492
13. Perjuicios agravados o producidos por mora ......................492
14. Relación con el enriquecimiento sin causa .........................494

XX. Dependientes y Personas

de las cuales se sirve el Deudor

Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho

del dependiente; en general ..................................................497
1. Dependientes y auxiliares de un deudor ..............................499
2. Evaluación metodológica ......................................................500
3. Quién es principal ................................................................502
4. Persona humana o jurídica ..................................................503
5. Carácter objetivo de la responsabilidad ...............................504
6. Fundamento ..........................................................................505

438
 a. Culpa en la elección o la vigilancia ...................................505
b. Representación o sustitución ............................................506
c. Garantía ............................................................................506
d. Riesgo creado ....................................................................507
7. Enunciación de presupuestos................................................508
8. Dependencia funcional ..........................................................509
9. Modalidades de dependencia ................................................513
a. Subdependencia.................................................................513
b. Dependencia simultánea ...................................................513
c. Funciones alternativas ......................................................514
d. Subordinación transferida ................................................514
e. Dependencia aparente .......................................................514
10. Delegación de funciones sin dependencia ..........................515
11. Expansión hacia una integración funcional .......................517
12. Causación por el dependiente de un daño resarcible .........519
13. Hecho individual o actuación colectiva...............................521
14. Dependiente sin discernimiento .........................................522
15. Agente anónimo ...................................................................522
16. Actos dañosos involuntarios................................................524
17. Agentes públicos ..................................................................525
18. Factor de atribución objetivo o subjetivo contra
el dependiente.......................................................................526
19. Relación del acto con las funciones .....................................528
20. Ejercicio de la función ........................................................529
21. Desempeño funcional incorrecto .........................................529
22. Abuso de la función .............................................................530
23. Ejercicio aparente ................................................................531
24. Ocasión de la función .........................................................532
25. Aplicaciones sobre una ocasión funcional ..........................536
26. Eximentes ............................................................................540
27. Carácter directo de la responsabilidad ...............................541
28. Responsabilidad concurrente del dependiente ...................541
29. Acciones de regreso .............................................................543

Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho

del dependiente; del deudor por personas de quienes
se sirve para cumplir ...........................................................545
1. Contenido de la norma ..........................................................546
2. Responsabilidad obligacional por hecho ajeno .....................546
3. Unidad de régimen ................................................................547
4. La responsabilidad es directa ...............................................548
5. Factor objetivo de atribución ................................................551
6. Fundamento...........................................................................552
a. Estructura del vínculo obligacional ..................................552
b. Culpa en la elección o vigilancia .......................................553
c. Representación o sustitución ............................................554
d. Garantía ............................................................................554
e. Riesgo creado .....................................................................554
7. Personas por las cuales responde el deudor .........................556
8. Agentes públicos ....................................................................559
9. Incumplimiento de la prestación o del deber de proteger
al acreedor ............................................................................560
10. Conexión causal del acto con la función .............................561
11. Eximentes ............................................................................563
12. Dispensa anticipada de responsabilidad ............................564

439
13. Responsabilidad concurrente del autor del daño ...............564

XXI. Responsabilidad de los Padres

Art. 1754. Hecho de los hijos .....................................................569

1. Contenido de la norma ..........................................................570
2. Responsabilidad solidaria ....................................................571
3. Factor objetivo de atribución ................................................572
4. Carácter directo de la responsabilidad .................................574
5. Fundamento...........................................................................577
a. Culpa en la vigilancia .......................................................577
b. Culpa en la educación .......................................................578
c. Dualidad de culpas ............................................................579
d. Garantía con sustento múltiple ........................................579
6. Enunciación de presupuestos................................................584
7. Causación por el hijo de un daño resarcible .........................585
8. Hijo menor no emancipado ...................................................589
9. Progenitores adolescentes .....................................................592
10. Privación de responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio ..................................................................................595
11. Convivencia con ambos o alguno de los progenitores ........596
12. Hecho sucedido bajo custodia del progenitor
no conviviente ......................................................................602
13. Responsabilidad concurrente del hijo .................................603
14. Acciones de regreso .............................................................605
a. Contra el hijo .....................................................................605
b. Entre los padres ................................................................607

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna ..................609

1. Contenido de la norma ..........................................................610
2. Algunas aplicaciones sobre relación causal..........................612
3. No libera la culpa del otro padre, ni de sujetos por los
que se debe responder ..........................................................613
4. Cese de responsabilidad objetiva y supuestos
de irresponsabilidad .............................................................615
5. Vigilancia transitoria o permanente por otra persona ........616
6. Daños causados bajo control de autoridad educativa ..........620
7. Falta de convivencia salvo causa atribuible al progenitor ..624
8. Convivencia con otras personas ............................................627
9. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental ......627
10. Otorgamiento judicial de la guarda a un tercero ...............629
11. Tareas inherentes al ejercicio de una profesión por
el hijo.....................................................................................630
12. Funciones subordinadas encomendadas por terceros ........631
13. Obligaciones válidamente contraídas .................................633

XXII. Tutores, Curadores

y Establecimientos con Personas Internadas

Art. 1756. Otras personas encargadas; primera parte .............637

1. Responsabilidad de tutores y curadores ...............................638
2. Tutela .....................................................................................639
3. Curatela .................................................................................639
4. Presupuestos similares a los padres .....................................640

440
5. Factor subjetivo con inversión probatoria ............................640
6. Imposibilidad de evitar el daño ............................................641
7. Hecho sucedido en ausencia del tutor o curador ..................642
8. Apreciación de la eximente ...................................................642
9. Daños sufridos por personas protegidas mediante tutela
o curatela ..............................................................................643
10. Guardadores que no ejercen tutela o curatela ...................644

Art. 1756, segunda parte ...........................................................647

1. El supuesto regulado .............................................................648
2. Responsables .........................................................................648
3. Internación con deberes de custodia .....................................650
4. Alojamiento transitorio o permanente .................................652
5. Daños causados o sufridos por internados ...........................653
6. Menores infractores o en situaciones de riesgo ....................656
7. Guarda por desamparo, con fines de adopción o
por delegación parental ........................................................660
8. Factor de atribución ..............................................................661
9. Prueba de la culpa .................................................................665
10. Desigualdad con otras responsabilidades ..........................666
11. Conclusiones valorativas.....................................................668

XXIII. Riesgo o Vicio de Cosas

y Actividades Riesgosas

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas (Riesgo

o vicio de cosas); primer supuesto
Art. 1758. Sujetos responsables (Riesgo o vicio de cosas);
primer supuesto ....................................................................671
1. Contenido de las disposiciones..............................................673
2. El sistema vigente .................................................................674
3. Hecho del hombre y de la cosa ..............................................676
4. Régimen anterior sobre daños con cosas y por su riesgo
o vicio ................................................................................... 681
5. Eliminación de daños “con cosas” y expansión de su
“riesgo” .................................................................................684
6. Perjuicios por las cosas y por su riesgo o vicio .....................687
7. El riesgo no surge por la sola producción de un daño ..........688
8. Características de la situación riesgosa ...............................690
9. Riesgo de la cosa ....................................................................692
10. El cuerpo humano no es cosa riesgosa................................695
11. Cosas peligrosas por su naturaleza o las circunstancias ...697
12. Riesgo natural ....................................................................699
13. Riesgo circunstancial ..........................................................700
14. Peligro dinámico y estático .................................................702
15. Riesgo ordinario y extraordinario .......................................703
16. Cosas sin riesgos..................................................................704
17. La intervención activa indica riesgo ..................................705
18. Vicio de cosas ......................................................................708
19. Diferencia con el riesgo por naturaleza .............................712
20. Varios títulos para responder .............................................715
21. Cosas inertes .......................................................................716
a. Causalidad imputable a cosas pasivas .............................718
b. Irregularidad según el contexto ........................................721

441
 c. Vicios en cosas inertes .......................................................722
d. Prueba de la anormalidad ................................................722
e. Causas ajenas ...................................................................725
22. Factor objetivo de atribución ..............................................727
23. Responsabilidades concurrentes del dueño y guardián .....728
24. Quién es guardián ...............................................................731
25. Productos elaborados...........................................................737
26. Autorización administrativa para usar la cosa ..................740
27. Cumplimiento de técnicas de prevención ...........................741
28. Presunción causal ...............................................................742
29. Causas ajenas. Remisión.....................................................745
30. Uso contra la voluntad del dueño y guardián ....................745

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas

(Actividades riesgosas); segundo supuesto
Art. 1758. Sujetos responsables (Actividades riesgosas);
segundo supuesto ..................................................................751
1. El riesgo de actividades.........................................................753
2. Evolución y actualidad ..........................................................753
3. Caracterización de actividades riesgosas .............................755
4. Riesgo empresario .................................................................756
5. La cuestión sobre un peligro especial ..................................757
6. Riesgo natural, instrumental o circunstancial.....................758
7. Diferencias probatorias .........................................................766
8. Factor objetivo de atribución ................................................766
9. Deslinde y simultaneidad con culpas ...................................767
10. Responsables por actividades riesgosas .............................769
11. Obligaciones concurrentes ..................................................772
12. Proyección a la responsabilidad contractual .....................773
13. Riesgos del desarrollo ..........................................................774
14. Riesgo empresario de la actividad informativa ..................790
15. Eximentes causales genéricas ............................................792
16. Situaciones que no constituyen eximentes .........................793
17. Autorización administrativa de la actividad ......................793
18. Cumplimiento de técnicas de prevención ...........................794
19. Uso de cosas contra la voluntad del dueño o guardián ......795
20. Intervención material de las víctimas ................................796
21. Hecho de tercero que constituye caso fortuito interno.
Remisión ................................................................................798
22. Causa desconocida ...............................................................799

Art. 1759. Daño causado por animales .....................................801

1. Caracterización ......................................................................802
2. Factor objetivo de atribución ................................................802
3. Animales domésticos y feroces ..............................................804
4. Todo animal crea un riesgo ...................................................805
5. Daño causado por más de un animal ....................................808
6. Relación causal y eximentes .................................................809
7. Animales sueltos en rutas .....................................................813

442
 NOTAS AL PIE

XII
Art. 1741

1
El art. 744, inc. f, permite seguir empleando la tradicional denominación “daño moral”, en vez del poco
expresivo giro “daño no patrimonial” (GONZÁLEZ ZAVALA, “La nueva estructura de la responsabilidad
civil”, en Código Civil y Comercial. Suplemento especial Responsabilidad civil, Erreius, p. 19).
2
Damnificado indirecto es “quien ve lesionado un interés propio satisfecho a través de un bien jurídico
ajeno que ha sufrido un daño” (ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, p. 169).
3
Dentro de la orientación objetada, ECHEVESTI opina que, para que surjan damnificados indirectos, debe
haber alguno directo: “De no ser así deberíamos aceptar la existencia de un damnificado indirecto, sin
mediatización, o sea sin que la acción hubiera rebotado en un afectado inmediato. Si no hay damnificado
directo no puede existir uno indirecto, pues de lo contrario la acción nocible caería en el vacío” (“El daño
moral. Su legitimación activa y pasiva”, LL, 1992-A-904).
Pero un tema es la perspectiva fáctica, en cuya virtud siempre se presupone una víctima
primaria (en el ejemplo del texto, el fallecido), y otro la proyección jurídica, que requiere la
calidad de persona para experimentar un menoscabo resarcible. Por eso, el muerto no tiene
acción, aunque sí sus familiares.
4
En tal sentido, SCJBA “L. A. C. c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, 16/5/2007, voto del Dr. Negri,
que hemos comentado en “Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos”,
LL, 2007-E-345; DJ, Nº 27, 4/7/2007.
5
La oscuridad en la materia torna viable una excepción de defecto legal en el modo de proponer la
demanda.
A su vez, la ausencia de legitimación sustancial no puede fundar una excepción de falta de
personería, sino de carencia de acción; este problema debe ser resuelto en la sentencia y no
antes, pues de otro modo se incurriría en prejuzgamiento. El error del reclamante no
siempre puede subsanarse iura novit curia: si ha ejercido una acción como representante, el
juez no puede torcer los términos de la litis y decir que la promovió a título personal.
Por tanto, los letrados deben enfocar correctamente quién pretende el resarcimiento y,
diversamente, cuáles personas pueden verter la reclamación pero en nombre del
damnificado.
6
ORGAZ, El daño resarcible, 1980, ps. 239 y 247.
7
ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como
sujetos pasivos de daño moral”, JA, 1985-I-794.
En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. IV, p. 218, quien
observa que “el sufrimiento físico y psíquico acompaña a todas las personas, aun a los niños
de corta edad y a los ancianos que padecen de ‘reblandecimiento cerebral’; es claro que en
mayor o menor medida, con más o menor lucidez. Aun a los privados de razón, de manera
permanente o transitoria. Así como se afirma que mantienen la ‘suitas’ o ‘mismidad’, que
sus hechos son propios y reflejan de algún modo su personalidad, creemos que debe
admitirse la posibilidad de padecer en sus estados de espíritu, aunque confundidos,
aturdidos o debilitados”.
8
CNCiv., Sala B, 25/6/2003, ED, 204-337.
9
CNCiv., Sala H, 26/10/2007, DJ, 6/8/2007, p. 948, Nº 26.395.
10
C. Civ. Com. San Isidro, Sala II, 18/12/2001, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños
a las personas”, p. 407.
11
C. Civ. Com. Paraná, Sala II, 23/11/2006, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños a
las personas”, p. 542.
12
C. 1ª C.C., Bahía Blanca, Sala 2ª, 02/05/2007, LLBA, 2007-790.
13
NÚÑEZ, “Estado de vida vegetativa y daño moral”, JA, 1987-I-783.
14
De tal manera, el proyecto de 1992, prevé que la acción por indemnización del daño moral compete a la
“persona física que lo haya sufrido”, lo cual excluye la legitimación de personas jurídicas (art. 1596, 1ª
parte). Una solución similar se constata en el Proyecto de 1998, que reconoce derecho indemnizatorio por
daños extrapatrimoniales a la “personas humana” (art. 1689).
15
ST Santiago del Estero, 10/8/2007, LLNOA, 2007-1146.
16
CNCom., Sala B, 29/10/2003, LL, 2004-C-13.

443
17
ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, ps. 446 y ss. (El énfasis pertenece al autor).
18
LORENZETTI, “El daño a la persona (Solución de casos de colisión de derechos fundamentales)”, LL,
1995-D-1012 y ss.
19
En sentido coincidente: SAUX (director), en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Daño moral, t. I, p.
468.
20
ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil (ed. 1987), p. 448.
21
VILLALBA - LIPSZYC, “Diferencia entre el daño moral y el daño al derecho moral de autor”,
LL, 2012-E-606.
Dicha opinión se vierte en apoyo de soluciones judiciales que, ante violación de derechos de
autor, declaran procedente resarcir el daño moral sufrido por una persona jurídica “pues
queda configurado con la apropiación de la obra por un tercero y su divulgación sin
mencionar la verdadero creador ni pedirle autorización. Debe ser indemnizado el derecho
moral autoral de una persona jurídica organizadora de una obra plagiada, pues vio
transgredida su creación a través de su uso ilegítimo y de la falsa atribución de su
titularidad por el accionado” (CNCiv., Sala D, 28/6/2012, LL, 2012-E-606).
El caso versaba sobre una obra colectiva, con colaboraciones anónimas, donde quienes
brindan sus aportes “no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y
tendrán por representante legal al editor” (art. 16, ley 11.723).
Sin embargo, si se apoya el daño moral de personas jurídicas cuando son las únicas
titulares de un derecho o interés extrapatrimonial menoscabado, no se advierte por qué no
extender la solución a la hipótesis en que dicha titularidad es concurrente con la de
personas humanas.
22
Dentro de este orden de ideas, opina una jurista uruguaya que el ataque al honor de una persona jurídica
genera daño moral colectivo que, si bien se imputa al ente jurídico inmaterial, no puede ser otro que el
experimentado por quienes la componen o dirigen en calidad de tales; agrega que estos podrán actuar en
nombre de esa colectividad interesada de personas humanas afectadas (VENTURINI, El daño moral en
nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, ps. 38 y 39).
23
El Proyecto de 1992 dispone: “Los jueces valorarán la procedencia del resarcimiento del
daño moral sufrido por otros damnificados distintos a la víctima” que es damnificada
directa (art. 1596).
A su vez, el Proyecto de 1998, fuente directa de la solución actual, prevé que si la persona
humana que es damnificada directa “sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resulta su
muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda conforme a las
circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivían con ella
recibiendo trato familiar ostensible”. Sin embargo, agrega: “Los tribunales tienen
atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales en que el
hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede el ordinario, habida
cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias” (art. 1689). Esa
atribución no ha sido incorporada al Código actual.
24
Las mismas razones que fundaban la inconstitucionalidad de restricciones anteriores a la
legitimación de víctimas indirectas de daño moral, apoyan su derecho resarcitorio en el
sistema actual.
Véase entre otros múltiples trabajos: LÓPEZ MIRÓ, “Daño moral: legitimación paterna ante
el daño del hijo menor”, Doctrina Judicial, 2005-1-45; SAUX, “El daño moral y la concubina
¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?”, RCyS, 2008-V- 47; GANDOLLA, “Daño moral por
muerte del concubino”, Revista de Derecho de Daños; Daño moral, t. 6, 1999, p. 217; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, “Damnificados indirectos moralmente por lesiones”, JA, 1990-I-921; 86.
“Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos”, DJ, 2007
(julio), ps. 678 y ss., y LL, 2007-E-344.
25
IBARLUCÍA, “Los cuestionamientos constitucionales al artículo 1078 del Código Civil”, RCyS, 2011-
VIII-10 y ss.
26
Son cuestiones distintas: (i) legitimación; (ii) existencia del daño; (iii) gravedad del perjuicio.
27
SCBA, 16/5/2007, voto del doctor Negri, RCyS, 2007-854; JA, 2007-III-222; LLBA, 2007-505; LL,
2007-E-345.
28
ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados
indirectos”, LL, 2007-E-345, y DJ, Nº 27, 4/7/2007.

444
29
Estudio clásico de COLOMBO, “Monto de la indemnización del daño cuando existe
pluralidad de damnificados. Resarcimiento previsto en el art. 1085 del Código Civil”, LL,
62-851.
30
SCJ Buenos Aires, 5/12/2012, LL, 2013-B-233, con nota de LÓPEZ BRAVO, quien aprueba una
redefinición del concepto “damnificado directo”, a fin de conceder una justa reparación (“Una renovada
lectura del artículo 1078 del Código Civil. Hacia una flexibilización de los legitimados activos”, LL,
2013-B-233).
31
La fuente reside en el Proyecto de 1998 (art. 1689).
32
Por eso, al igual que en el Código anterior, procede concluir en que, como regla y salvo
declaración de inconstitucionalidad, no es resarcible el daño moral del cónyuge de una
persona lesionada con invalidez limitada, pues en principio la acción sólo se reconoce al
damnificado directo.
Con dicho fundamento, se ha rechazado la pretensión del esposo de la víctima de lesiones a
su integridad física, consistentes en extracción del útero y fístula que provoca incontinencia
urinaria con motivo de error de diagnóstico (C. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 16/10/2001,
LLBA, 2002-120).
33
De tal modo se propugnaba en el Código anterior, declarando procedente la indemnización de daño
moral causado al actor por frustración de sus expectativas matrimoniales, por pérdida definitiva de la
capacidad reproductiva de su esposa, argumentando que aquel es un verdadero damnificado en cuanto al
perjuicio invocado (CNCiv., Sala G, 5/7/2000, LL, 2001-A-17).
La argumentación no era válida, dado que salvo el caso de muerte de la víctima inmediata,
el Código derogado solo reconocía acción al damnificado directo, no a los indirectos, aun
cuando fuesen auténticos perjudicados.
En la actualidad, el tema exige esclarecer si el hecho ha provocado “gran discapacidad” a la
víctima lesionada, pues sólo entonces sus allegados tienen acción por el propio daño no
patrimonial.
34
En el tema y a propósito de tumor maligno, sida o hepatitis: CNCiv., Sala B, 14/3/2002, JA, 2002-II-
587, y CNCiv., Sala M, 30/9/2004, RCyS, 2005-II-105.
No se advierte diferencia abismal entre el destinatario del diagnóstico como supuestamente
enfermo y sus progenitores que también deben afrontarlo, adoptando todas las decisiones y
gestiones terapéuticas exigibles; máxime tratándose de niños o adolescentes, quienes
necesitan su asistencia, valorando que previsiblemente los sobrevivirían, mientras que tales
patologías suelen generar una condena a muerte anticipada y contraria al habitual devenir
de criaturas y adolescentes. Véase tabién: Cám. 4ª Civ. Com. Cba., “Delgado c/
Municipalidad de Córdoba”, Sent. Nº 69, del 6/6/2013.
35
Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín, 1984.
36
Cabe preguntarse sobre si, en caso de, de vivir los padres biológicos, procedería asignarles también
alguna indemnización —aunque significativamente reducida— toda vez que no se hubiesen desentendido
por completo del hijo cuya guarda delegaron o aceptaron que se ejerciera por otros; por ejemplo, si
mantuvieron relaciones afectivas a través de visitas más o menos regulares.
La respuesta podría ser afirmativa desde un enfoque puramente sentimental pues, aunque
no se comparta diariamente la existencia del hijo cuidado por personas distintas, si no hubo
abandono afectivo, la muerte de aquel que se sabe de la propia sangre es idónea para
causar daño efectivo espiritual, si se mantuvieron contactos estables y personalizados.
Sin embargo, razonablemente no debe receptarse tal acumulación subjetiva de acciones. No
corresponde acoger la pretensión cuando ha habido sustitución de funciones paternas, donde
los lazos biológicos de progenitura quedaron privados de exteriorización vital.
En suma, la legitimación indemnizatoria de quienes recibían o prodigaban trato familiar
excluye, respectivamente, la que podría corresponder a los descendientes o ascendientes
según lazos de filiación natural.
No se trata aquí el asunto de que ninguna persona puede tener más de dos vínculos de
filiación, cualquiera sea su fuente (art. 558), pues la cuestión no versa sobre estado familiar.
El tema reside en que, cuando el rol como padre o hijo es significativo para mostrar un daño
vivencial por muerte o discapacidad de uno de ellos, también evidencia como contrapartida
que quien tiene el título de ascendiente o descendiente pero sin ejercerlo, no experimenta
un daño moral en carácter de tal.

445
37
En casos inequívocos de ese tenor, hemos propugnado de manera reiterada la
descalificación por inconstitucionalidad del art. 1078 del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD. Véase
“Tratado de daños a las personas. Daño moral por muerte”, ps. 379 y ss.
38
Véase IRIARTE, “Legitimación activa para reclamar daño moral”, LL, 2014-A-569, quien en cambio
propicia una legitimación amplia a favor de hermanos, si prueban el daño invocado.
39
Lo expuesto es al margen de las opiniones que se sustenten de lege ferenda sobre el reconocimiento de
un daño moral a los hermanos, cuando median circunstancias sobre la cercanía y continuidad de su
vinculación familiar en carácter de tales; y de una eventual inconstitucionalidad por apartamiento a la
directiva de reparar todo daño injusto y la desigualdad con damnificados indirectos por perjuicios
económicos (arts. 19 y 16, Const. Nacional).
40
GANDOLLA, “Daño moral por muerte del concubino”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 6,
1999, ps. 221 y ss.
41
Sea que el perjuicio al proyecto de vida se compute como autónomo o bien, según estimamos correcto,
como una de las partidas que integran el daño moral o extrapatrimonial (comentario al art. 1738).
42
SCJ Buenos Aires, 5/12/2012 (del voto del doctor Negri), LL, 2013-B-233, con nota aprobadora de
LÓPEZ BRAVO, “Una renovada lectura del artículo 1078 del Código Civil. Hacia una flexibilización de los
legitimados activos”.
43
Según en cambio interpreta LÓPEZ BRAVO, al compartir la opinión jurisprudencial de que
“la legitimación que se le dé al afectado no implica que prospere su reclamación, sino que la
real existencia del daño debe ser probada” (“Una renovada lectura del artículo 1078 del
Código Civil. Hacia una flexibilización de los legitimados activos”, LL, 2013-B-233).
44
Al respecto, se precisa que, “sin confundir la legitimación para reclamar el daño moral con la prueba de
su existencia, es gravitante ponderar un dato de la realidad judicial cotidiana”, en cuya virtud en algunas
hipótesis ciertos legitimados resultan “alcanzados por una suerte de presunción de daño, en la que ambas
nociones jurídicas (legitimación y prueba) están muy emparentadas. Opera, de facto, una especie de daño
in re ipsa, lo que puede ser totalmente exacto en ciertos supuestos, por vgr. el daño moral de los padres
por el fallecimiento de los hijos, el más grave de todos los sufrimientos. Así, en muchos supuestos la
legitimación por daño moral viene acompañada de una especie de presunción de su existencia, con un
‘piso’ o ‘umbral’ casi siempre aceptado” ([Link]. Junín, 18/11/2008, LLBA, 2009-369, Nº 6013).
Por eso, conservan validez casi todas las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales a
propósito de la legitimación y prueba del daño moral de “herederos forzosos” según art.
1078 del Código anterior.
45
LORENZETTI, “El daño a la persona”, LL, 1995-D-1012.
46
GONZÁLEZ ZAVALA, “Responsabilidad del hospital por daño a la identidad”, LL, 2016-E-272, ejemplar
del 29/7/2016.
47
PIZARRO, Daño moral, p. 239.
El principio de relatividad de las convenciones, en cuya virtud sólo tienen efectos entre las
partes y no de terceros, se mantiene en el Código actual (arts. 1021 y 1022, con fuente en el
art. 1195 del Código derogado).
48
LÓPEZ MIRÓ, “Daño moral: legitimación paterna ante el daño del hijo menor”, DJ, 2005-I-45 y ss. (El
énfasis pertenece al autor).
49
Según una postura, cuando los padres conciertan una prestación médica para atención de su hijo menor,
no actúan como representantes sino siempre en nombre propio y a favor de aquél (véase LÓPEZ MIRÓ,
“Daño moral: legitimación paterna ante el daño del hijo menor”, DJ, 2005-I-45 y ss.).
Y bien, desde la perspectiva del hijo menoscabado a resultas del incumplimiento —dejando
por ahora de lado el problema de la legitimación paterna— no varía el encuadramiento de
la responsabilidad, que debe reputarse como contractual en cualquiera de ambas
alternativas de interpretación: la de estipulación para el menor o la de otorgamiento del
convenio en representación de dicho descendiente.
50
La disposición tiene como antecedente el Código anterior, según el cual la acción civil no se transmite a
“herederos y sucesores universales”, con la salvedad de que “hubiese sido entablada por el difunto” (art.
1099).
En cambio, no se acoge la posibilidad de transmisión cuando la víctima ha fallecido en breve
plazo después de sufrido el daño, que el Proyecto de 1998 fijaba en seis meses (art. 1690,
inc. b); se tenía en vista que aquella situación casi siempre denota imposibilidad o
dificultades prácticas para interponer la acción.
51
Es razonable dicho criterio, que habilita transmitir la acción si han existido “actos que son
potencialmente idóneos para revelar de manera indudable esa decisión personalísima y que merecerían

446
igual tratamiento jurídico, como un reclamo en sede administrativa, particularmente cuando es requisito
indispensable para una ulterior demanda judicial” (PIZARRO, “El ejercicio iure hereditatis de la acción
resarcitoria del daño moral”, LL, 2008-C-586; RCyS, IX- 565, LLC; 2008-438. En el mismo sentido;
CALVO COSTA, “Acerca de la transmisión mortis causa de la acción resarcitoria del daño moral”, RCyS,
IX- 28 y ss.).
52
Se advierte cómo la transmisión de la acción no depende de la finalidad del resarcimiento por daño
moral, sino de la solución que establezca el legislador por motivos distintos.
Es que si se confiere naturaleza sancionatoria a la indemnización, la acción debería ser
siempre transmisible, sin depender de su iniciación o no por la víctima.
Efectivamente, la muerte del lesionado no borraría la afrenta ni el objetivo de castigar al
ofensor, y el carácter privado de la supuesta pena no podría enervar el interés moral de los
familiares del difunto, que han sucedido en sus derechos, para reclamar una medida
ejemplificativa contra el responsable. No se advierte por qué entonces la cuestión atinente
al traspaso de la acción dependería del factor contingente de su promoción o no en vida,
para lo cual quizá la víctima se vio materialmente impedida, con motivo de la propia
situación lesiva.
La defensa de la idea sobre una “pena privada” tampoco impediría una cesión entre vivos de
la acción tendiente a imponerla. El objetivo sancionatorio alimentaría la concreción del
castigo y el carácter privado de la acción autorizaría su transmisión.
En la ribera opuesta, de reputarse que la indemnización del daño moral persigue un
objetivo resarcitorio para quien lo ha padecido, no se comprende por qué en algún caso
(iniciación de la acción en vida) el derecho indemnizatorio se transfiere a los herederos,
dado que la suma de dinero que se reconozca no podrá satisfacer una finalidad resarcitoria
del mal inferido a la víctima. Dentro de este sistema, la solución congruente consistiría en
que la acción fuera siempre intransmisible.
53
Según profundizamos en nuestro Tratado de daños a las personas. Resarcimiento del daño moral, ps.
418 y ss.
54
Se ha dicho correctamente que “la inactividad del causante, si no inició el juicio, no hace presumir la
renuncia a hacerlo” (BUERES, “Los problemas de la transmisión del crédito a la indemnización por daño
moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su titular”, en Responsabilidad por daños en el
tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, p. 199).
Sin embargo, aunque la acción silenciada no se presume renunciada, todavía más cierto es
que esa inactividad no permite inferir voluntad alguna de promoverla ulteriormente.
55
A veces, se argumenta en sentido adverso, ejemplificando con acciones ejercidas por
representantes de personas sin discernimiento; con olvido de que aquellos necesariamente
se colocan en el papel de estas y que deben conocer o averiguar sus desmedros para cumplir
seriamente con la función de representación.
Así, el padre que invoca el daño moral de su hijo pequeño, obra “por” el niño, en su nombre
e interés, con una actitud subjetiva y jurídica muy distinta a la de una persona a quien se
transmitió la acción.
56
PIZARRO, Daño moral. Prevención. Reparación. Punición, p. 305 (el destacado nos pertenece, y
procura evidenciar que no siempre se verifica así).
57
Se abre no sólo la alternativa de litigar sin gastos, sino la de que el cedente afronte los gastos de
iniciación del pleito como integrantes del precio de la transferencia.
58
Según estudiamos en nuestro Tratado de daños a las personas: Resarcimiento del daño moral, ps. 226
y 328; y Daño moral por muerte, ps. 169 y ss.
La opinión expuesta en el texto no es pacífica, pues otra tesitura considera que la
indemnización tiene también carácter sancionador, cuando la índole de la conducta lesiva
exige una dosis de punición, comprendida en el monto reparador: “En la fijación del daño
moral debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta, sin que ello implique adoptar in totum
la idea sancionadora. Ello así, porque la actitud que adopta el ofensor no puede ser
ignorada por el juzgador, pues la extensión del resarcimiento se inclina por un sistema
mixto que, además del daño objetivamente considerado, tiene en cuenta el factor de
atribución contra el ofensor” (CNCiv., Sala K, 28/6/2012, Revista de Derecho de Daños,
2013-3, p. 388).
59
Cfr. GONZÁLEZ ZAVALA, “Multa civil: la reacción del derecho de daños contra el lucro injusto”, Foro
de Córdoba, Nº 72, p. 34. En sentido coincidente, observa GALDÓS que “existe una suerte de aplicación
impura o indirecta de las condenaciones punitivas toda vez que a través de ciertos daños materiales —vgr.

447
pérdida de la vida humana, lucro cesante, incapacidades— y fundamentalmente de los daños
extrapatrimoniales, en la valoración judicial discrecional de su cuantía se filtra como variable oculta de
ponderación la gravedad de la falta del sujeto dañador […]. De modo, entonces, que la punición se
entromete en el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, pero más fácilmente en los extrapatrimoniales”
(“Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-
196 y ss.).
60
“En muchos supuestos corresponde que el dolo del responsable incida en un aumento del resarcimiento
por daño moral. Esto no significa adherir a la ya superada tesis que otorga a la indemnización una
finalidad punitiva, sino advertir que para la víctima es más injuriante —y por eso más doloroso—
corroborar que ha sido damnificada en forma intencional y no meramente ‘accidental’. Así, por ejemplo,
no es lo mismo sufrir intoxicaciones a raíz de anomalías totalmente desconocidas por el proveedor, que
comprobar que ésta era consciente ab initio de los graves riesgos del producto que introdujo al mercado.
En el segundo caso, el menosprecio del responsable hacia la salud ajena, generará un sentimiento de
impotencia en el damnificado, redimensionando su perjuicio espiritual. En consecuencia, el resarcimiento
debe ser mayor” (GONZÁLEZ ZAVALA, “Multa civil: la reacción del derecho de daños contra el lucro
injusto”, Foro de Córdoba, Nº 72, p. 34).
61
“La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales.
No media interdependencia entre dichos rubros, cada tiene su propia configuración pues se trata de daños
que afectan esferas distintas” (CNCiv., Sala H, 12/12/2012, Revista de Derecho de Daños, 2013-3, p.
388).
62
Propicia dicha solución DOMÍNGUEZ, “Montos indemnizatorios: realidad económica. El
comienzo de una nueva tendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil”, LL
Actualidad, ejemplar del 20/6/2006.
63
Para procurar un objetivo compensador, “debe tenerse en cuenta la aptitud reparadora que la suma a
fijarse tendrá para la víctima, dadas sus condiciones personales” (C. Civ. Com. San Isidro, Sala III,
26/5/2009, Revista de Derecho de Daños, 2009-3, Daños a la persona, p. 394).
64
IRIBARNE, “Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños a la
persona”, en Derecho de Daños. Primera parte, ps. 191 y ss.; “De la conceptualización del daño moral
como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas dentro
del ámbito de la responsabilidad civil”, en Responsabilidad civil. Homenaje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg, ps. 377 y ss.
65
Podría objetarse que el niño concebido puede disfrutar la indemnización más adelante; pero esto
constituye una eventualidad, atento la facultad de sus representantes legales para disponer actualmente del
capital, el cual ingresa ya en el patrimonio de aquel, cuando obviamente no puede todavía vivenciar
alguna compensación, y quizás se malogre en el futuro.
66
Por eso, insistimos, es suficiente que el resarcimiento cumpla objetivamente un papel
compensador, así la víctima no pueda seleccionar su destino, ni disfrutarlo ella misma o a
través de otros a quienes habría deseado beneficiar. Si se encuentra privada de conciencia o
debilitada en sus facultades, el juez indagará una finalidad posible, acorde con su
personalidad y previos vínculos familiares y sociales. La demanda indemnizatoria que
promuevan los representantes deberá contener información que sustente aquella finalidad
inductiva, con alguna precisión o siquiera aproximadamente.
67
C. 2ª [Link]. Río Cuarto, 27/4/2011, Revista de Derecho de Daños, 2013-3, ps. 478 y 479.
68
DE MELO, Da culpa e do risco, ps. 130 y 131.
69
CAVALIERI FILHO, Programa de directo do consumidor, p. 239, cit. por DE MELO, Da culpa
e do risco, p. 131.
70
Descartar la aplicación del concepto técnico sobre obligaciones de dar dinero, no descarta que la
indemnización de daños morales sea dineraria.
71
Destaca MOSSET ITURRASPE que: “el dinero, con el cual se pretende borrar el menoscabo,
no tiene otro valor que el de mercado o de cambio […] la víctima no está interesada en la
moneda, como tal, en su valor nominal o declarado, sino en los bienes y servicios que a
partir de esa posesión, de esa cantidad de moneda, en cambio de ella, puede recibirse. De
ahí que todo resarcimiento sea una ‘deuda de valor’ y no una ‘deuda de dinero’ ” (El valor de
la vida humana, p. 175).
72
C. 3ª Civ. Paraná, Sala II, 31/10/2008, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños a la persona”, p.
542.
73
En sentido coincidente, se observa que, si a la fecha en que se acoge una pretensión indemnizatoria, la
cantidad demandada “ya no satisface plenamente el valor del daño que se desea resarcir” porque el dinero

448
se ha depreciado, “el juez ponderará el valor real del peso circulante y determinará con cuántos de esos
billetes corrientes se cubre el daño debido. Así, la suma que indemniza al momento de la sentencia (o
mejor todavía, al momento del efectivo pago) será muy superior a la suma reclamada en la demanda. Con
lo cual se habrá hecho justicia, sin violarse para nada el principio de ‘congruencia’ , pues en verdad se
pidió en la demanda el valor del daño sufrido, y eso es lo se manda pagar en la sentencia” (CASIELLO,
“Las formas de reparación del daño. La reparación en dinero y el valor de la moneda”, en Edición
homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe, p. 105; el destacado pertenece al autor).
74
PARELLADA, “La indemnización de daños personales del ‘ama de casa’ ”, RCyS, agosto 2008, Nº VIII,
ps. 20 y ss.
Enfatiza el autor que “existe una lenta y dificultosa adaptación mental a las cambiantes
circunstancias económicas que hace que los jueces —igual que ocurre al resto de la
sociedad— demoren en adecuar sus valoraciones a las variaciones monetarias que se van
sucediendo”.
Por las razones anteriores, PARELLADA concluye en que la única forma en que el método
comparativo puede resultar eficaz es “mediante el cálculo del cambio respecto de una
moneda relativamente estable en el período implicado”, descartando aquellas que han
experimentado un ascenso o bien un deterioro en los mercados internacionales y cuya
utilización, por lo tanto, podría conducir a errores.
75
Se propugna estimar el daño moral al momento de la sentencia, “pues es allí cuando la compensación
económica del daño se aprecia mejor”. Este criterio encuentra asidero en el principio de plenitud de daño
“que se apoya en facultades concedidas a los jueces en materias donde no rigen valores de mercado,
precios o tarifas referenciales. Es así conveniente fijar el monto correspondiente a la indemnización por
daño moral a valores actuales al dictado de la sentencia, lo cual se verifica por una poderosa razón
práctica: la incidencia de la depreciación monetaria hace muy difícil al juez averiguar si una determinada
suma histórica (luego envilecida por la inflación) pudo ser verdaderamente compensatoria del perjuicio
espiritual cuando éste se sufrió” (C 3ª Civ. Paraná, Sala II, 31/10/2008, Revista de Derecho de Daños,
2009-3: “Daños a la persona”, p. 542).
Dicho entendimiento supera el obstáculo representado por depreciación de la suma
originariamente estimada por el actor, y salva las dificultades para una indagación
retroactiva de valores, que el juez no siempre se encuentra en condiciones técnicas para
efectuar.

XIII
Art.1742
2
Según en cambio equivocadamente dispone el Proyecto de 1998 (art. 1641, inc. b).
3
MAZEAUD - TUNC, “Tratado”, t. 3-1, ps. 597 y 598.
4
ORGAZ, “La compensación de beneficios en la responsabilidad extracontractual”, Estudios
de derecho civil, p. 154.
5
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Código Civil comentado, t. 5, p. 43.
6
En su momento, también suscribimos esa tesitura: Resarcimiento de daños (Integridad
espiritual y social), t. 2 d, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 463.
7
De allí que no es cabalmente exacta la afirmación de ALTERINI, La limitación cuantitativa de la
responsabilidad civil, p. 29, en cuanto a que la presente indemnización de equidad “no guarda relación
con la teoría de la relación de causalidad jurídicamente relevante”.
Al contrario, sólo a partir de daños causados adecuadamente, se esclarece si es equitativo
imponer un deber de reparar y, en caso afirmativo, su cuantía (la indemnización puede ser
plena cuando hay circunstancias que así lo justifican en el caso concreto).
8
ROCCO, “Atenuación de la responsabilidad por culpa”, LL, 1977-D-855.
9
En igual sentido: GESUALDI, “Transporte benévolo”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2012-1, “Daños en el transporte-I”, p. 293.
10
Sobre el tema: RACIMO, “El transporte benévolo y la aceptación de los riesgos en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RCyS, 2004- 1;
CHAMATROPULOS, “La responsabilidad en el transporte benévolo”, Foro de Córdoba, Nº 156,
2012, p. 162, quien considera que la afección espiritual tiende a reducirse cuando deriva del
transporte cortés.

449
11
Según en cambio autoriza el Código Civil brasileño, al permitir la reducción equitativa de la
indemnización cuando hay “excesiva desproporción entre la gravedad de la culpa y el daño” (art. 944).
12
DE MELO, Da culpa e do risco, ps. 17 y 18.
13
A diferencia del Proyecto de 1998 donde, al margen de la atribución genérica del tribunal para atenuar
la indemnización debida por profesionales liberales, se incluye también la posibilidad de decidirlo
evaluando “la cuantía de la remuneración percibida por el profesional” (art. 1683).
14
Fundamento vertido por la Comisión de Legislación del Congreso Nacional, para eliminar el art. 1683
del Proyecto de 1998.
15
MOSSET ITURRASPE, “Los profesionales”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 8, “Daños
profesionales”, ps. 7 y ss.
16
En sentido coincidente: RAFFO BENEGAS - SASSOT, “Atenuación de la indemnización en el supuesto de
culpa. Artículo 1069 del Civil”, JA, Doctrina 1971, p. 814.
17
GONZÁLEZ DEL CERRO, “Daños en caso de muerte y de lesiones físicas o psíquicas”,
ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993).
18
En sentido coincidente: TALE, “El daño a la persona en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil”, SJ, Nº 1037, 18/5/1995.
19
ZAVALA DE GONZÁLEZ, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,
Ábaco, Buenos Aires, ps. 152 y ss.
20
ZAVALA DE GONZÁLEZ, [Link]. en nota anterior, ps. 173 y ss.

XIV
Art. 1743
1
En ocasiones, se registra una mixtura entre ambos aspectos, como si alguien aprovecha posición
dominante (art. 11), para imponer condiciones lesivas de la dignidad del otro contratante.
2
Como dice ESMEIN, una cláusula de exención de la responsabilidad es aquella por la cual una de las
partes estipula que no responderá a la otra de un daño que eventualmente pueda sufrir y que debería
indemnizar en caso de no haberse insertado dicha cláusula (“De las cláusulas de irresponsabilidad”,
RCyS, 2010-IV-253 y ss.).
3
Diccionario de la Lengua Española, 3ª acepción.
4
Al margen de obras generales, existe abundante bibliografía específica. Entre otros
trabajos, los siguientes: IÑÍGUEZ, “Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras”,
en Revista de Derecho de daños, 2004-2, p. 519; MOSSET ITURRASPE, “Las cláusulas abusivas
en la ley 24.240, artículo 37, y en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998, artículo
968”, ED, 190-671; TINTI, El abuso en los contratos; BARBIER, “Las cláusulas exonerativas
en los supuestos de responsabilidad contractual objetiva”, en LL, 1995-B-1339;
BUSTAMANTE ALSINA, “La cláusula limitativa de responsabilidad en la contratación
predispuesta”, LL, 1997-A-50; STIGLITZ, Rubén S., “Invalidez de las cláusulas limitativas de
responsabilidad en la contratación predispuesta”, en LL, 1984-D-995; ESMEIN, “De las
cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253; ALTERINI - LÓPEZ CABANA, “Invalidez
de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional”, LL, 1989-D-916.
5
Véase BARBIER, “El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas”, LL, 1994-
E-1197.
6
BARBIER, “Las cláusulas exonerativas en los supuestos de responsabilidad contractual
objetiva”, LL, 1995-B-1339.
7
Sobre las ventajas e inconvenientes: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. III, ps. 160 y
164.
8
Véase ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, p. 190.
9
ESMEIN, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253.
10
CNCiv., Sala I, 02/09/1997, LL, 1998-E-292.
11
XANTHOS, “Nulidad de una transacción que versó sobre el monto del resarcimiento por
configurar una lesión subjetiva”, LL, 1998-E-292.
12
ORGAZ, El daño resarcible, ps. 149 y 150.
13
Hemos profundizado el tema en “Personalidad del daño”, RCyS, 2010-VII-11.
14
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado. Resarcimiento del daño moral, ps. 441 y 442.
15
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se declaró que la autonomía de
la voluntad tiene carácter de principio general del derecho, con fuente constitucional, y rige plenamente
en contratos discrecionales.

450
16
Véase MOSSET ITURRASPE, “Accidentes: en el servicio encomendado y extraño al servicio
¿Los policías víctimas merecen indemnización?”, LL Litoral - Juris, 1998-898, p. 900, quien
señala que cuando se trata “de vida y salud de bienes personalísimos no cabe, respecto de
ellos, pacto alguno, directo o indirecto, de irresponsabilidad. No pueden bienes semejantes
renunciarse o transarse anticipadamente, comprendiendo su pérdida y la reparación
consiguiente, en un sueldo o salario”. En el caso, el Estado pretendía circunscribir el
resarcimiento por lesiones sufridas por un agente policial en acto de servicio a través de un
sistema previsional y de subsidio que no implica indemnización integral del daño.
17
ESMEIN, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253.
En sentido aquiescente: IÑIGUEZ, “Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras”, en Revista de
Derecho de Daños, t. 2004-2, p. 519.
18
Entre otros: BARBIER, “El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas”, LL,
1994-E-1197; MOREMANS, “Contrato de caja de seguridad. Concepto. Naturaleza jurídica.
Responsabilidad del banco. Validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad.
Prueba del contenido de la caja”, LL, 1999-D-720. Véase reseña de GARRIDO CORDOBERA en
LL, 1999-E-1397.
19
En sentido aquiescente, LÓPEZ HERRERA, Teoría general de la responsabilidad civil, p.
114.
20
Véase IÑÍGUEZ, “Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras”, Revista de
Derecho de Daños, 2004-2, p. 519.
21
Véase ESMEIN, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253.
22
IÑÍGUEZ, “Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras”, en Revista de Derecho de Daños,
2004-2, ps. 519 y ss.
23
ESMEIN, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253.
24
La previsión reconoce como antecedente el art. 37, ley 24.240.
25
Con acierto, critica TALE la extensión de responsabilidad por efectos de los clientes, al
caso de establecimientos gastronómicos, que correctamente excluía el Código anterior (art.
2233). Entre otros motivos, porque a diferencia del alojamiento en hoteles, el comensal
puede desplegar custodia permanente sobre sus partencias, que porta por un tiempo
limitado, y sin que pueda reprocharse al dueño de un restaurante la falta de un servicio de
portería (“Observaciones y propuestas de modificaciones en el capítulo de responsabilidad
civil del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, ps. 79 y ss.).
26
LORENZETTI, “El acto ilícito civil que es a la vez delito penal. El dolo en la responsabilidad civil
contractual y extracontractual”, en Revista de Derecho de Daños, 2002-3, ps. 7 y ss.
27
Véase BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, ps. 328 y ss.
28
TALE, “Observaciones y propuestas de modificaciones en el capítulo de responsabilidad civil del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, p. 74.
29
Porque con acierto sí se la consignaba en el Proyecto de 1998 (art. 1642), fuente principal
del Código.
30
ESMEIN, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, RCyS, 2010-IV-253.
31
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, p. 143.
32
Véase TINTI, El abuso en los contratos, p. 79.
33
VIVINO, “Nulidad de la dispensa de culpa”, ED, 166-1085.
34
LÓPEZ HERRERA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 114.

XV
Art. 1744
1
En la materia, resulta claramente inconstitucional lo normado en los art. 3º, inc. a y 4º, inc. a de la ley
sobre responsabilidad estatal, en el sentido de que es requisito que el daño cierto “sea debidamente
acreditado por quien lo invoca”, sin salvedad ninguna. Por el contrario, rigen los matices y excepciones
sobre imputación como cierto de un daño no probado, presunciones de perjuicios, o surgimiento con
notoriedad y sin prueba adicional. Porque, como tantas veces reiteramos, es inconstitucional la
declaración de que no se aplican las disposiciones del Código Civil en materia de responsabilidad por
daños.
2
MOSSET ITURRASPE, “La prueba de los presupuestos de la responsabilidad civil”, JA, 2000-
II-915 (el destacado pertenece al autor).

451
3
Texto propuesto por la Comisión del Proyecto de 2012 (art. 1748), en definitiva no acogida en el
Código, pero que posee plena vigencia doctrinaria.
4
Conclusión del V Congreso Provincial de Derecho Procesal, Rafaela, Santa Fe, setiembre de 1990:
“Rige en el derecho de daños un principio pro damnato que obliga a interpretar en favor de la víctima, de
la parte económicamente o técnicamente más débil”.
5
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Doctrina judicial. Solución de casos, t. 7, ps. 311 y ss.
6
En su virtud, se ha revocado una sentencia que otorga indemnización por incapacidad
psíquica no solicitada en la demanda (CNCiv., Sala M, 14/12/2010, LL, 2011-B-262), o por
secuelas de esa índole que no son objeto de pretensión resarcitoria, pues en la demanda sólo
se invocan trastornos materiales e inactividad laboral (CNCom., Sala C, 22/10/1999, DJ,
2000-1-1236).
Véase TANZI, “Prueba del daño: relevancia de su acreditación”, LL, 1992-A-318; XHANTOS,
“De la responsabilidad contractual por incumplimiento y de la prueba del daño”, LL, 1997-
F-166.
7
Por eso, se reputa “improcedente tener por efectuado un reclamo por el simple hecho de
que la configuración del daño surja implícitamente de los puntos de la prueba pericial
ofrecida” (CNCiv., Sala M, 14/12/2010, LL, 2011-B-262).
8
De allí que “no amplía el alcance de la litis lo que el perito puede señalar pero que el
accionante no enunciara en la demanda” (CNCiv., Sala K, 16/2/1999, DJ, 2000-1-1228).
9
Según profundizamos en Doctrina judicial, t. 7, ps. 37 y ss.
10
XANTHOS, “De la responsabilidad contractual por incumplimiento y la prueba del daño”,
LL, 1997-F-166 y ss.
El autor destaca la relevancia de esclarecer las siguientes cuestiones: “¿Qué es lo que el
contratante no culpable soportó como daño por haberse desvanecido el contrato, situación
que no habría sufrido si el contrato no se hubiera celebrado?; ¿qué […] hubiera obtenido si
el contrato no se frustrara?; ¿qué otros negocios y expectativas muy probables con terceros
decayeron por el incumplimiento?” A partir de las respuestas, eventualmente se delimitan
daños al interés negativo o positivo o una frustración de chances económicas, al margen de
posibles detrimentos espirituales.
11
C. 4ª Civ. Com. Minas Paz y Trib., Mendoza, 13/8/2007, LL Gran Cuyo, 2007-937.
12
La exigencia de una “decisión razonablemente fundada” (art. 3º), también se proyecta hacia lo fáctico o
probatorio.
13
CNFed. Civ. Com., Sala III, 18/8/2005, ED, 217-480.
14
CNCiv., Sala G, 20/10/2008, LL, 2009-A-147.
15
A propósito de la falta de prueba del daño psíquico en sí mismo, se ha resuelto que “los mecanismos
defensivos de la actora le habrían permitido sobrellevar de manera sobreadaptada las circunstancias de su
historia, no pudiendo inferirse que el accidente le produjera deterioro psíquico. No habiendo probado el
alegado daño psíquico que reclama, corresponde sin más desestimar sus quejas al respecto” (CNCiv., Sala
D, 6/11/2007, ED, 226-297).
16
La jurisprudencia delimita lesión y daño resarcible, en cuya virtud la demostración de
aquella no entraña necesariamente la de este, aunque a veces se lo presume según la clase
de menoscabo: “Debe diferenciarse el bien jurídico que puede verse afectado de sus
consecuencias. La afectación de la integridad de la víctima —en el caso, con motivo de una
patología psíquica— menoscaba un derecho de la personalidad, de carácter
extrapatrimonial, y por eso debe encuadrarse dentro del daño moral. La incapacidad para
realizar una actividad productiva o el costo de tratamiento deben ser probados por la
víctima” (CNCiv., Sala M, 20/11/2008, SJ, Nº 1696, 5/3/2009).
17
Una perdurable doctrina judicial respalda dicha conclusión: “Para que el daño sea indemnizable, debe
ser cierto en cuanto a su existencia misma; esto es, debe resultar objetivamente comprobable. El daño
cierto se opone conceptualmente al daño incierto, que es el evento, hipotético o conjetural, que tanto
puede producirse como no. Si se indemnizara el daño incierto y en definitiva no se consumase, habría
enriquecimiento sin causa de quien recibiera la indemnización” (CNCiv., Sala H, 29/11/2000, ED, 195-
508).
18
ECHEVESTI enfatiza cómo montos ridículos por pérdidas esenciales para las personas, significan burlas
frente al dolor (“Drama realista en tres actos. In re: ‘Darwin v. Lamark’ ”, RCyS, 2011-IX- solapa).
19
Sobre el tema: Segundas Jornadas Rosarinas de Derecho Civil (2000); VÁZQUEZ
FERREYRA, “La cuantificación del daño en la responsabilidad de médicos y abogados”,
Revista de Derecho de Daños, 2001-1: “Cuantificación del daño”, ps. 189 y ss.

452
20
C. Civ. Com. y Minería San Juan, Sala 1ª, 27/8/2007, Revista de Derecho de Daños, 2009-3, p. 573.
21
A título ilustrativo, con proyección al sistema vigente, se ha resuelto que si hay orfandad probatoria, por
no haberse demostrado un perjuicio personal que justifique una reparación en concepto de daño moral por
privación de uso de los bienes, ni su propiedad, corresponde rechazar la demanda resarcitoria por el
secuestro y desaparición de aquéllos (CS, 29/4/2008, RED, 42-246, Nº 80).
22
AZPELICUETA, “Legitimación para reclamar daños causados al automotor”, ED, 117-875.
23
Enseña LLAMBÍAS que “carece de influencia el número de damnificados y su calidad: cada
cual tiene derecho al resarcimiento de su daño y ese derecho es independiente del que
pueda corresponder a otros damnificados, sea que ellos hayan promovido o no la acción
indemnizatoria pertinente” (“La vida humana como valor económico”, JA, Doctrina, 1974-
637; el destacado le pertenece).
24
BUSTAMANTE ALSINA, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1992-A-318.
25
ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, Revista de
Derecho de daños, 2009-3, ps. 91 y ss.
26
CNCiv., Sala B, 4/5/2005, DJ, 2005-3-252.
27
[Link]. Rosario, Sala 2ª, 2/12/1999, LL Litoral, 2000-554, con nota de MOSSET
ITURRASPE, Jorge, “Las relaciones de consumo: el control vejatorio a la salida del
supermercado. Omisión de los deberes que impone la buena fe”.
28
C. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 29/10/2004, ED, 215-494.
29
FISCHER, Los daños civiles, p. 95.
30
Véase LORENZETTI, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL, 1991-A-995 y ss.
31
Reflexiones clásicas vertidas por VÁZQUEZ, “La acción indemnizatoria instaurada por la víctima de un
acto ilícito en relación a la promovida por los herederos de la víctima, después que ésta fallece a
consecuencia del hecho”, JA, 1943-III-537 (el destacado nos pertenece).
32
Dentro de tal orientación, se ha resuelto: “La privación de uso de un automotor —en el caso, producida
ante la negativa de la compañía de seguros de pagar la suma dinero convenida por destrucción total—
torna procedente una indemnización por tal concepto, en tanto el automotor por su propia naturaleza está
destinado al uso y su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por su
indisponibilidad” (CNCom., Sala E, 24/6/2010, RCyS, 2010-X-228, Nº 1769).
Igualmente, se presume el daño emergente resultante de la privación de uso de un
automotor por las siguientes razones: “a) es una cosa destinada naturalmente a ser usada;
b) cualquiera sea la actividad del titular, no puede exigírsele que mientras dura la
reparación use transportes públicos, justificándose que viaje en taxi o medios similares; c)
reducción de las posibilidades de traslado, ya que en la mayoría de los casos el propietario
no podrá afrontar todas esas erogaciones; d) las circunstancias precedentes son públicas y
notorias y por tanto no requieren prueba” (CNCiv., Sala G, 29/7/2007, JA, 2007-IV-215).
33
En el common law suele aludirse entonces a “prueba circunstancial”, en el sentido de que
variados datos coherentes aportan un contexto que confiere grave probabilidad al hecho
básico, no susceptible de demostración en sí mismo.
34
Median condicionamientos comunes a ambas clases de presunciones: no pueden suplir prueba exigida
por la ley como directa; ni tampoco, cuando por las circunstancias, es alcanzable por medios idóneos
irremplazables; además, suelen instrumentarse toda vez que la prueba directa es imposible o sumamente
dificultosa.
Dichas inferencias se elaboran por los jueces “a través de una larga y laboriosa gestación, y
constituyen pautas interpretativas de lo que ordinariamente trasuntan determinadas
conductas del común de los hombres, en orden a determinadas circunstancias […] hacen las
veces de normas de alcance general que preestablecen una solución en abstracto, de manera
similar a las presunciones legales” (LEGUISAMÓN, “Las presunciones ‘hominis’ o de hombre”,
en Revista de Derecho Procesal, 2005-2: “Prueba - II”, p. 243).
35
De tal modo lo ha declarado el TSJ Córdoba, con transcripción de ideas nuestras: “En función de la
propia naturaleza del menoscabo, la acreditación del lucro cesante —por regla— sólo es factible por vía
indirecta, mediante el aporte de circunstancias objetivas que tornen válida la inferencia de que las
ganancias se habrían logrado de no haber mediado el hecho perjudicial. El lucro cesante no es un daño
hipotético o conjetural; es un daño cierto y real que debe ser necesariamente probado en su existencia y
extensión por la parte interesada. Empero, cuando se trata de esta clase de daño, resulta admisible que tal
probanza otorgue una certeza relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo
verosímil, sin llegar a lo seguro, necesario o infalible. Cuando lo que se trata de evaluar es el lucro
cesante, no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud, como quiera que el

453
objeto de la prueba es la probabilidad de obtención de una ganancia frustrada, de suerte que la convicción
de los jueces sólo puede formarse por medios indirectos que revelen cuál habría sido el curso posible de
los hechos” (26/10/2005, Actualidad Jurídica, enero de 2006, 93-5987).
La sentencia debe desarrollar el razonamiento concreto que autoriza a inferir el lucro
cesante; de lo contrario, se impone invalidarla por defecto de motivación.
36
En tal sentido: C. 5ª Civ. Com. Córdoba, 23/2/2005, LL Córdoba, 2005-778.
37
“Para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una
desfiguración física que tenga cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque
claramente incida en posibilidades económicas de la lesionada, en función de la importancia
de la afección y de la naturaleza de la actividad por ella desarrollada. De lo contrario, esta
lesión podrá conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la
fealdad pueda provocar a la víctima, mas no un renglón donde se procure enjuagar un
inexistente daño material, referido a chances perdidas por ese irrelevante menoscabo”
(CNCiv., Sala A, 16/3/2007, ED, 226-524).
38
CALAMANDREI, “La condena ‘genérica’ a los daños”, en Introducción al estudio sistemático
de las providencias cautelares, p. 148.
39
Algunos sistemas permiten fijar el monto no probado, sea genéricamente, o con subordinación a un
esfuerzo diligente en la prueba por el pretensor. ZAVALA DE GONZÁLEZ en Doctrina judicial. Aspectos
procesales del resarcimiento, t. 7, ps. 393 y ss. Sobre el daño cierto de cuantía incierta, ver también:
GONZÁLEZ ZAVALA - BELLUSCI, “El monto de la sentencia”, en JA, 2012-II-3. Las directivas allí
estudiadas no son modificadas por el nuevo Código sino que, al contrario, adquieren plena inserción en el
sistema ahora vigente.
40
Si la falta de prueba sobre la cuantía “obedece al desinterés del justiciable, la autorización
normativa para fijar importe de perjuicios, aunque no se justifique su monto, debe hacerse
con suma cautela, porque de otro modo el sentenciante se subroga en la dirección letrada de
la parte que debió probar el contenido patrimonial que pretende, lo que es de suyo
arbitrario por destituir la igualdad de partes” (CNCiv., Sala L, 3/8/2009, ED, 234-586).
A título ilustrativo: “Si el actor no acompañó ninguna constancia de los gastos en transporte
que debió realizar, ante la imposibilidad de usar su propio rodado, el criterio para la fijación
del quantum del rubro ‘privación de uso’ debe ser estricto, máxime ponderando que dicha
privación conlleva la eliminación de gastos de combustible, estacionamiento, desgaste de
neumáticos, lo cual determina una compensatio lucri cum damno, que no puede dejar de ser
apreciada, para no agravar la situación del responsable, quien debe pagar sólo por el
perjuicio efectivamente sufrido” (CNCiv., Sala D, 12/03/2009, LL, 2009-D-299).
Sin embargo, el descuento de los gastos que el damnificado ahorra al no usar su vehículo se
aplica en cualquier caso, aun cuando se hayan probado los desembolsos para transporte
sustitutivo. De lo contrario, el damnificado se enriquecería a costa del demandado.
41
[Link]. Com., Mar del Plata, Sala 3ª, 15/3/2005, LLBA, 2005-1120
42
“La demostración de la cuantía del lucro cesante siempre reviste dificultad probatoria, por
referirse a ganancias de algún modo supuestas. En caso de falencia probatoria, debe
imperar el resorte de la fijación prudencial del monto por el juez. Si el actor ha acreditado
que desarrollaba por cuenta propia una actividad productiva, pero no ha logrado acreditar
acabadamente sus ingresos, ante tal orfandad probatoria de la cuantía del perjuicio, se
justifica esa estimación prudente, por cuanto el menoscabo es cierto y surge probado” (C. 6ª
Civ. Com. Córdoba, 29/7/2009, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños a la persona”,
p. 423).
43
AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, “La prueba del daño moral”, en Revista de Derecho de Daños: “La
prueba del daño”, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 157.
44
CNCom., Sala A, 4/8/2009, JA, 2010-I-867.
45
C. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 12/8/2003, ED, 206-81.
46
CNCiv., Sala H, 11/12/2000, ED, 195-552. En igual sentido: C. 4ª Civ. Com. Minas Paz y
Trib., Mendoza, 11/2/2005, LL Gran Cuyo, 2005-981.
47
CNCom., Sala B, 21/5/2003, ED, 206-383, a propósito del fallecimiento del esposo y padre
de las actoras por mala praxis médica.
48
Entre otros fallos, se ha resuelto: “El daño moral padecido por la lesión a derechos
personalísimos surge in re ipsa del propio hecho antijurídico, sin que deba exigirse el aporte
de otra prueba, correspondiendo a la responsable la destrucción de tal presunción a través

454
de prueba de alguna situación objetiva que lo excluya” ([Link]., Sala B, 16/5/2005, DJ,
2005-3-186).
49
Se observa que el daño no patrimonial constituye “un daño consecuencia y por eso debe
ser probado, sin perjuicio de que el juez puede valerse, siempre que lo haga fundadamente,
de máximas de experiencia y de presunciones” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, “El ‘daño
existencial’ como daño a la persona, en la Casación italiana a fines del año 2008”, en
Revista de Derecho de Daños”, 2009-3, ps. 61 y ss.).
50
SACHERI, La pregunta de sus ojos, p. 47.
El autor agrega: “¿Cómo puede expresar el hombre la angustia atroz de su alma? ¿Llorando
a chorros y dando alaridos? ¿Balbuceando una palabras inconexas? ¿Gimiendo? ¿Soltando
unas pocas lágrimas? Yo sentía que todas esas muestras de dolor eran sólo capaces de
insultar a ese dolor, de menospreciarlo, de profanarlo, de colocarlo a la altura de muestras
gratis”.
51
Salvo en cuanto a normas puntuales del Código, integradas con principios
constitucionales y los contenidos en tratados, no han variado las conclusiones sustanciales
vertidas a propósito de prueba del daño moral, su titularidad y entidad indemnizatoria,
expuestos en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Doctrina judicial. Aspectos procesales del resarcimiento,
t. 7, ps. 73 y ss.).
52
C. 4ª Civ. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 11/2/2005, LL Gran Cuyo, 2005-981.
53
En tal sentido, precisa BUSTAMANTE ALSINA: “Para probar el daño moral en su existencia
y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las
circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y
presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo.
No creemos que el agravio moral debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta
absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la
personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su
auténtica expresión […] nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como
para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un
padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción” (“Equitativa valuación del daño
no mensurable”, LL, 1992-A-318).
54
Véase CNCiv., Sala B, 4/5/2005, DJ, 2005-3-252.
55
CNCiv., Sala B, 12/4/2010, JA, 2010-IV-454.
56
CNCiv., Sala G, 13/2/2008, DJ, 23/7/2008, p. 863, Nº 26.367.
57
C. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 12/8/2003, ED, 206-80.
58
C. 6ª Civ. Com., 23/5/2008, SJ, Nº 1669, 7/8/2008.
59
C. Civ. Com. Rosario, Sala I, 10/3/2011, LL Litoral, 2011-694.
Por eso, era desacertado el criterio estricto que exigía prueba acabada de su configuración
“de acuerdo con la índole del hecho generador y circunstancias del caso” (art. 522 del Código
anterior).
60
CIFUENTES, “El daño psíquico y el daño moral. Algunas reflexiones sobre sus diferencias”, JA, 2006-II-
1089.
61
ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Daño moral por lesiones materiales”, RCyS, 2010-IV-12.
62
Por eso, es técnicamente incorrecta la generalizada expresión “cuantificación del daño” cuando se
aplica a los de carácter no patrimonial.
63
GONZÁLEZ ZAVALA, “Satisfacciones sustitutivas y compensatorias”, RCCyC, 2016, 38.
63
«El daño moral surge in re ipsa, pero su cuantía debe ser demostrada; en efecto, no existe
en nuestro derecho positivo una presunción normativa genérica de existencia de daño moral
aplicable a cualquier hipótesis, y la pauta rectora descansa en la naturaleza jurídica de los
bienes menoscabados. Siempre recae sobre el actor la prueba de la afectación de un bien
extrapatrimonial como condición de procedencia de la presunción iuris tantum del daño
moral» (C. 8ª Civ. Com. Córdoba, 03/02/09, RC y S, 2009-VI-163).

455
 XVI
Art. 1745
1
Entre otros, defiende dicha tesitura ALFERILLO, “El resarcimiento del daño derivado de la frustración de
la vida”, RCyS, 2014-II-28.
2
Según postura casi unánime, la solución también regía en el Código anterior pues, entre otras hipótesis,
sería absurdo e injusto la muerte de un progenitor o de un cónyuge fundamente una presunción de daño
para los familiares si, por ejemplo, el deceso se produjo a raíz de que un peatón resultó embestido por un
automotor, y no en caso de fallecer un pasajero transportado en un vehículo.
3
El art. 1084 del Código de Vélez Sársfield empleaba la expresión “delito de homicidio”,
mientras que la norma actual se refiere con corrección a “fallecimiento” o “muerte”. Sin
embargo, en el sistema anterior había aquiescencia en no requerir un delito doloso o culposo
que prive de la vida ajena, e incluso, en aplicar la norma a responsabilidades objetivas.
4
No hay variantes esenciales con el Código de Vélez Sársfield, donde se dispone: “Si el delito fuere de
homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto
y en su funeral […]” (art. 1084). Respecto de la legitimación, agrega: “El derecho a exigir la
indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los
gastos de allí se trata” (art. 1085).
5
LLAMBÍAS, “La vida humana como valor económico”, JA Doctrina, 1974-635, nota 34.
6
Por ejemplo, aun cuando se acostumbra no exigir honorarios a una víctima también médica o estudiante
de medicina, el responsable no puede lucrar a costa de un servicio ajeno, cuya no compensación se decide
potestativamente sólo en interés de aquélla.
7
Alude al “posterior” funeral, porque presupone un lapso terapéutico que también torna necesaria una
previa asistencia, pero lógicamente la solución también rige en caso de fallecimiento instantáneo.
8
En sentido concordante, declara útiles y reclamables por el pagador, “los gastos funerarios hechos con
relación a la calidad de la persona y usos del lugar” (arts. 2306 y 2307).
9
IRIBARNE, De los daños a las personas, p. 284.
10
Según precisamos en nuestro Tratado de daños a las personas. Perjuicios económicos por muerte, t. 1,
p. 203.
11
Así lo recepta el Código, al disponer que la obligación de alimentos de los progenitores
“comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos
necesarios para adquirir una profesión u oficio” (art. 659).
12
El debate también se planteó en el Código anterior, resolviéndose en sentido afirmativo, aunque sin
coincidencia sobre los familiares beneficiados. La conclusión predominante, que compartimos, alcanzaba
a ambos cónyuges y sólo a los hijos con dependencia alimentaria (no sólo a la viuda, ni a todos los hijos,
según en cambio literalmente parecía resultar del art. 1084).
13
DE ABELLEYRA, “El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se originan en
el homicidio”, LL, 114-959.
14
En el sistema anterior, la presunción beneficiaba a hijos incapaces por minoridad, mientras que ahora el
derecho alimentario subsiste a pesar de la mayoría de edad (a los dieciocho años), hasta cumplir veintiún
años.
15
Así se declaraba también en el Código anterior, respecto de los ascendientes de la víctima
fallecida, quienes “se encuentran legitimados para reclamar el rubro valor vida sólo en la
medida en que demuestren haber sufrido un daño patrimonial cierto” (CNCiv., Sala K,
30/12/2008, LL, 8/5/2009, Nº 113.511).
16
La enunciación del cónyuge, sin otro aditamento, supera controversias generadas por el art. 1084 del
Código anterior, que aludía a “viuda e hijos del muerto”, aunque el art. 1085 mencionaba genéricamente
al “cónyuge sobreviviente” (además de los “herederos necesarios” del muerto).
17
En sentido aquiescente, se ha declarado: “Resulta procedente otorgar una indemnización
por daño patrimonial derivado de muerte de la esposa y madre de los actores, que
encuentra fundamento, por un lado, en que la pérdida del aporte de uno de los cónyuges
altera de manera decisiva el ingreso y el estilo de vida del hogar y, por el otro, en que el
daño patrimonial comprende la vida, como fuente de todo tipo o clase de actividad, además
de la laboral y productora fuera del hogar” (C. Contencioso-administrativo y Trib. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 20/7/2006, RCyS, 2007-I-73).
Igualmente: “El modo de cubrir las necesidades de subsistencia del cónyuge supérstite no
debe enfocarse sobre la base de un criterio puramente matemático, pues aquéllas se

456
satisfacen no sólo con medios pecuniarios sino también con servicios” ([Link]., Sala 1ª,
Rosario, 22/10/1999, LL Litoral, 2000-1415, Nº 226).
18
La solución generalizada en la jurisprudencia es distinta: asigna la mitad al cónyuge
(como si se tratara de distribuir bienes gananciales por disolución de la sociedad conyugal)
y divide la otra en partes igualitarias a favor de los hijos.
19
La interpretación expuesta tiene claro apoyo en la letra del precepto, que no alude a “un” conviviente,
sino a “el” conviviente, a renglón seguido de la enunciación sobre el cónyuge y con equivalencia a partir
de la conjunción “o”.
20
Esta solución implica una notoria diferencia con el sistema anterior donde, según interpretación
prácticamente unánime, no regía presunción de daño para los hijos capaces por haber arribado a la
mayoría de edad.
21
Procede superar la postura restrictiva que en el sistema anterior sólo admitía presunción de daño
alimentario a favor de hijos “menores”, siguiendo la letra del viejo art. 1084.
En su momento, propugnamos una interpretación de superior amplitud. Aunque la
inferencia de daño tenía en vista principalmente a menores bajo patria potestad, la idea
básica que justifica esa presunción reside en que los hijos dependen para subsistir de sus
progenitores, por lo cual toda vez que esta necesidad concurre, debe funcionar aquella
presunción alimentaria (véase nuestro Tratado de daños a las personas. Perjuicios
económicos por muerte, t. 2, ps. 247 y ss.).
Respecto de un hijo no incapaz legalmente, pero impedido o disminuido desde un punto de
vista físico o mental, aunque el art. 1084 no lo beneficiaba con una presunción de daño
económico, debía ser instrumentada por los jueces a título analógico, máxime de mediar
convivencia con el progenitor extinto. Si un hijo mayor, en condición de invalidez o
disminución, tuviera que demostrar la dependencia material respecto del progenitor a
través de sus aportes, nos hallaríamos fuera del ámbito de presunciones de daño, y la
situación sería la de todo alimentario efectivo que así lo demuestre.
Dichas ideas son trasladables al sistema vigente.
22
Otros preferirán aludir a personas “discapacitadas”, “con capacidades especiales” o terminologías
equivalentes, lo cual es válido, con tal que se respete el concepto expuesto en el texto.
Se presupone entonces que el sujeto tiene “impedida o entorpecida alguna de las actividades
cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas”
(Diccionario de la lengua española).
El texto legal puede resultar indebidamente restrictivo pues, entre otras hipótesis, el
motivo de discapacidad puede ser motriz, sin perturbación de la salud mental.
23
En el nuevo Código puede restringirse la capacidad de una persona mayor de trece años
que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad (art. 32). Sin embargo, a los fines del art. 1745, puede suceder que la adicción o
alteración no sea tan grave pero que haya producido dependencia económica del hijo
respecto del padre fallecido. O puede suceder que el motivo de la discapacidad sea motriz,
sin perturbación de la salud mental. Un sujeto puede encontrarse en la plenitud de sus
aptitudes para decidir sobre su propia persona y administrar sus bienes y, sin embargo,
carecer de las posibilidades para ganar el sustento y desenvolverse con autonomía en
gestiones básicas, como desplazamiento o alimentación, según suele verificarse en
paraplejías sin afectación de aptitudes intelectuales.
24
En sentido coincidente, precisa IRIBARNE que el hijo discapacitado “debe contar con un acrecimiento de
su prestación resarcitoria”, pues procede atender “al mayor valor de la atención económica que un hijo en
esas condiciones suele recibir” (De los daños a las personas, p. 278).
25
Mucho menos se presume el daño alimentario a favor de abuelos o bisabuelos. No ingresa dentro del
curso normal de la vida que nietos o bisnietos brinden apoyo alimentario estable a sus abuelos o
bisabuelos. La realidad suele ser inversa, en el sentido de que, si estos son pudientes, a veces ayudan a sus
descendientes con colaboraciones que suelen ser irregulares, salvo acreditación de que están a cargo. Si el
fallecimiento provoca algún daño a dichos ascendientes, deben probarlo (art. 1744).
26
Es incorrecto entender que una simple chance de ayuda futura deba ser objeto de prueba
concluyente (lo cual es imposible en la práctica). En cambio, exigir dicha demostración
puede ser razonable respecto de la privación de asistencia económica que los ascendientes
recibían del ausente, sobre todo cuando supera necesidades básicas.
27
Así lo entendía ORGAZ, “La acción de indemnización en los casos de homicidio”, JA sec.
doctrina, 1944-IV-16.

457
También se sostuvo en la jurisprudencia: “La madre de la víctima de quien falleció siendo
de estado civil soltero y que carecía de descendientes, no necesita probar el daño, que la ley
presume, a fin de obtener la reparación prevista en el art. 1084 del Cód. Civil, estando a
cargo del accionado demostrar —si quiere liberarse de la obligación de indemnizar— que no
se produjo perjuicio económico de ninguna especie en el patrimonio de la actora” (SC
Buenos Aires, 10/11/98, RCyS, 1999-634).
A nuestro entender, los ascendientes “constituyen familia del muerto” aunque éste hubiese
forjado otro grupo familiar. Sea que así se verifique o no, los hijos adultos no se hacen cargo
de sus padres, salvo efectivas necesidades de éstos y posibilidades de aquéllos. Que la ayuda
se estreche cuando hay cónyuge e hijos propios, no descarta una obligación alimentaria,
supeditada a las condiciones establecidas en el art. 537; tampoco se elimina la eventualidad
de aportes espontáneos, sujetos a prueba si se invoca un daño por su privación.
28
Estudiamos el tema en “Daño moral por pérdida de la vida humana. Análisis indemnizatorio frente a
plurales legitimados”, Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 60, 6/9/2004, y Jurisprudencia Rosarina,
2004-3, DJJ Editora, febrero de 2005. Las mismas conclusiones son extensibles a los daños económicos
por muerte, según se explica en el texto.
29
Fundamentos de las reformas que fueron propuestas por el Ministerio de Justicia del Poder Ejecutivo,
pero que no fueron recogidas por el Congreso. Pese a ello, nos parece que conservan valor doctrinario.
30
Véase nuestro Tratado. Perjuicios económicos por muerte, t. 1, ps. 228 y 229.
31
Una concepción solidaria de la familia postula alguna devolución a la hora de la madurez, de esfuerzos
que se recibieron en la niñez y adolescencia para el crecimiento y realización personal.
Esa idea sobre la interrelación familiar, incluso en lo material, es más afín con nuestra
idiosincrasia y costumbres, que las de tintes individualistas vigentes en otras sociedades,
donde la regla es la disgregación del grupo, apenas los hijos están en condiciones de
integrarse en el mundo “exterior” de modo más o menos autónomo. En dichas comunidades,
cuando disfrutan de mejor desarrollo material, a veces hay una protección económica más
completa y generalizada para personas carenciadas, mientras que en la nuestra todavía se
espera en gran medida de los allegados lo que en aquéllas brinda el seguro o el Estado. Es
por la misma razón que la chance suscita menos disputas o se reputa más intensa en el caso
de padres de humilde condición.
32
La letra del art. 1745 parece ceñirse a la primera hipótesis, porque se refiere a la “guarda del menor
fallecido”. Sin embargo, corresponde interpretarlo como alusivo, según es lógico, a una situación de
guarda durante la minoridad, aunque el fallecimiento suceda cuando el asistido ya arribó a la mayoría de
edad.
33
Hay casos en que alguien tiene un hijo en plena adolescencia (entre los trece y dieciséis años según el
Código: art. 26), y a su vez la situación después se reedita en el hijo. En tales hipótesis, puede haber
jóvenes abuelos, que tienen alrededor de treinta o cuarenta años y asumen la crianza del nieto por
diversos motivos, como muerte o abandono de sus padres, o bien colaboran en esa función con los padres
adolescentes. En tales situaciones tiene mayor respaldo la chance de los abuelos.
34
Un anciano pudiente puede afrontar sin problemas gastos médicos, pero le será muy difícil, a veces
imposible, adoptar decisiones y desplegar gestiones para su propia asistencia (selección de profesionales,
desplazamientos para esa atención, trámites diversos en entes asistenciales, y cuidado de sus bienes
económicos cuando se encuentra enfermo).
35
TS Córdoba, Sala Penal, 14/11/2005, LLC, 2006-175. El tribunal agrega: “En un supuesto de aquella
naturaleza —el niño tenía un año y medio— la prontitud con que acaeció el luctuoso suceso en la vida del
menor torna meramente conjetural, y alejada de la probabilidad requerida, la afirmación de que en el
futuro habría colaborado económicamente para manutención de sus padres”.
36
CS, 17/3/1998, RCyS, 1999-1106; LL, 2000-D-467; ED, 181-489; JA, 1999-IV-256. Ídem,
6/7/1999, RCyS, 2000-477. Destaca el Tribunal que “la corta edad del niño no permite
denegar esa indemnización a sus padres, pues aun en casos como el descripto es dable
admitir la frustración de una posibilidad de ayuda futura y sostén de los progenitores, en
tanto expectativa legítima, y verosímil según el curso natural y ordinario de las cosas,
particularmente en familias de condición humilde”.

458
 XVII
Art. 1746

1
Llama la atención que los extensos fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de 2012,
particularmente sobre responsabilidad civil, no dediquen ningún pasaje a explicar esta significativa
innovación normativa, destinada a cambiar (mejorar) la manera de trabajo de muchos abogados y jueces.
La misma omisión se detecta en los fundamentos del Proyecto de 1998.
2
Un pronóstico optimista permite afirmar que, al haber sido codificadas algunas directivas
cuantitativas básicas, la labor conjunta de la doctrina y de la jurisprudencia de todo el país
(la “inteligencia colectiva”) derivará en un mejor empleo (más refinado, menos
rudimentario) de este mecanismo de valuación.
3
El precepto reconoce como antecedente lo previsto en el Código anterior: “Si el delito fuere
por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de
curación y convalecencia del ofendido” (art. 1086).
4
C. 2ª Civ. Com. Córdoba, 13/9/2012, Revista de Derecho de Daños, 2013-3-434.
5
El daño patrimonial sufrido por un discapacitado no puede circunscribirse al lucro cesante, porque ello
“importa transferir al reclamante los costos de su incapacidad […]. De tal modo se sufragaría —
parcialmente— el lucro cesante, pero no el daño emergente que ha de consistir necesariamente en los
costos de la asistencia y terapia de la incapacidad. v. gr., una perturbación motriz permanente puede
ocasionar desde gastos de transporte superiores a los que realiza una persona normal hasta la necesidad de
asistencia permanente si se trata de un parapléjico. En muchos casos se pueden necesitar además
adaptaciones importantes de orden arquitectónico en el hogar de la persona afectada por una
discapacidad; por ejemplo, en los sanitarios, accesos, circulación dentro de su hábitat, etcétera”
(IRIBARNE, “Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños a la
persona”, en Derecho de daños, ps. 203 y 204).
6
Rigen otras salvedades cuando, con motivo de una obligación contractual hacia la víctima, alguno de
esos sujetos ha brindado el servicio o contratado su prestación mediante terceros, asumiendo a raíz de ello
un pasivo. Pues entonces, hay preceptos como el art. 39, inc. 5, de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo,
en cuya virtud la aseguradora o el empleador auto asegurado que reparan en su totalidad alguna de las
prestaciones “podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado,
otorgado o contratado”. Atendiendo a esta última alternativa, hay derecho a exigir contra el responsable
la cancelación de aquel pasivo, con motivo del servicio contratado, aun cuando todavía no se haya
efectuado desembolso alguno.
7
“Corresponde reducir la indemnización otorgada a la víctima en concepto de gastos
terapéuticos, si su atención fue realizada a través de su Aseguradora de Riesgos de Trabajo,
y no existe otra constancia acerca de la adquisición de medicamentos, prótesis o de atención
en algún centro de internación privada de los que haya tenido que hacerse cargo en forma
directa el actor” ([Link]., Sala 2ª, La Matanza, 2/5/06, LLBA, 2006-1349).
8
En cambio, LORENZETTI opina que debe aplicarse esta última directiva (“La lesión física a la persona. El
cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Nº 1, “Daños a la persona”, ps. 130 y ss.).
9
Ello al margen de que, ante un serio daño a la salud, aun por causas naturales o accidentes sin
responsables, los lesionados y sus familiares suelen efectuar sacrificios extraordinarios, que superan sus
posibilidades medias o corrientes.
En su virtud, no cabe argumentar que, cuando los servicios son de categoría superior a las
posibilidades patrimoniales de la víctima, no habría acudido a ellos si el hecho fuese casual
y no imputable a otro (véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y leyes
complementarias. Comentado. Anotado, t. 5, ps. 154 y 155).
10
CNCiv., Sala M, 14/12/2010, LL, 2011-B-262.
11
“En lo que hace a su cuantía, a falta de prueba concluyente, el tribunal puede fijar un monto siempre
que se haya probado su existencia, y queda librada a la prudencia judicial. En el caso, los gastos médicos
se infieren de los daños sufridos y de las características de las lesiones, conforme al detalle que evidencia
la historia clínica; por consiguiente, es de suponer que fueron soportado por el actor” ([Link].
Minería, San Juan, Sala I, Revista de Derecho de Daños, 2009-3, Daños a la persona, p. 577).
12
Según otro punto de vista, cuando se trata de gastos terapéuticos a realizarse o que se prolongarán en el
futuro, de la indemnización debe deducirse la porción que presumiblemente cubrirá la obra social según
el pertinente contrato de afiliación.

459
 Sin embargo, no puede privarse drásticamente al afectado de su derecho de elegir las
terapias de su preferencia, que estima más confiables o satisfactorias.
13
Se desecha una reclamación por tal rubro “si no se ofreció como prueba el dictamen de un cirujano
plástico, único habilitado para asesorar al juez sobre la necesidad de la intervención reparadora y los
efectos que podrían obtenerse de ésta” (C. 3ª Civ. Com. Minas Paz y Trib, Mendoza, 3/5/2010, LL Gran
Cuyo, 2010-883, Nº 2794).
14
Suelen desestimarse reclamaciones de esa índole por falta de elementos de convicción: “Es
improcedente el resarcimiento del daño futuro, cuando no ha sido ofrecida prueba pericial
médica que hubiera podido acreditar la necesidad de la futura intervención quirúrgica del
damnificado, pues el daño —aun futuro— debe ser demostrado con la certeza que el daño
requiere” ([Link]., Sala 2ª, Mar del Plata, 21/6/07, LLBA, 2007-809, Nº 5482).
15
El grado de incertidumbre debe ser elevado, porque la medicina no es una ciencia matemática: casi
todas las terapias entrañan algún margen de peligro para el paciente.
16
LORENZETTI, “La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, p. 110.
17
FRANZONI, Il danno alla persona, Giuffre, Milano, 1995, p. 14.
18
Este riesgo existe aunque no se utilicen fórmulas. No es una crítica que deslegitime la
técnica de renta capitalizada. Se trata, simplemente, en un error en el que puede incurrirse
al individualizar el daño.
19
El actual Código Civil de Brasil lo dice en estos términos: “La indemnización se mide por
la extensión del daño” (art. 944).
20
Si bien científicamente equivocada, la tendencia a calificar la incapacidad como daño de
por sí responde al elogiable propósito de reconocer que debe apreciarse el valor de la vida
humana en su plenitud y que, por ende, la incapacidad puede producir daños no sólo en la
vida laboral (por eso, puede haber daño patrimonial, entre otros supuestos, cuando el
incapacitado no tenía empleo, o lo conserva luego del hecho).
Sin embargo, para llegar a una indemnización plena basta con en advertir que el lucro
cesante no se reduce a lo dinerario (el art. 1738 ahora vincula este daño con cualquier
“beneficio económico”) y que el daño moral no se limita al dolor (esta concepción abarcadora
encuentra apoyo en el art. 1738, que alude a todas “las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos” y en el art. 1741, que menciona ampliamente a todas “las
consecuencias no patrimoniales”).
Si una incapacidad no impide ni dificulta ninguna tarea económica, en el más amplio
sentido, sólo es resarcible dentro del ámbito del daño moral, como en el supuesto de una
incapacidad de concebir. La imposibilidad de practicar deportes o de relacionarse debe ser
indemnizada como daño moral en su dimensión social (“interferencia en el proyecto de vida”,
según la terminología del art. 1738).
Acotamos que según el art. 744, inc. f, no es un anacronismo seguir hablando de “daño
moral derivado de lesiones a la integridad psicofísica”.
21
Los fundamentos del Anteproyecto de 2012 son confusos en este tema. Primero dicen que
“el daño causa una lesión” y luego que “la indemnización es una consecuencia de la lesión”.
En realidad, debieron decir que lo que se indemniza son las consecuencias de la lesión. Si se
quiere visualizar la indemnización como una consecuencia, en todo caso, ella será una
consecuencia de la responsabilidad (o de la función resarcitoria).
22
Ver críticas a la expresión “actividades remunerables” y la propuesta de remplazarla por “actividades
productivas” en ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998. En
materia de responsabilidad”, LL, 1999-C, p. 877 y en Valoraciones sobre responsabilidad. A propósito
del Proyecto de Código Civil, Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 41. Pero la Comisión fue más allá: además
de las “productivas”, la indemnización debe cubrir las “actividades económicamente valorables”.
23
El art. 1746 aquí debe ser conectado con el art. 1738, según el cual la indemnización
“incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica”.
24
“El lucro cesante debe ser entendido en sentido más amplio, relacionándolo con la potencialidad
productiva de la persona, con abstracción de una inmediata y ya delineable realidad perjudicial” (XIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 1993). Esta conclusión recogió casi textualmente la
opinión vertida en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad
sicofísica, t. 2a, ps. 105 y 106.

460
25
Son dos subespecies dentro de la especie. El camino, de lo más amplio a lo más concreto,
sería así: daño patrimonial — lucro cesante — lucro cesante dinerario y no dinerario.
26
“Atribuir a un mismo perjuicio nomenclaturas jurídicas distintas, por el solo hecho de que
el daño que se calibra (que es siempre un lucro cesante) se produzca antes o después, o que
derive de lesiones que se curan o son irreversibles, importa un sinsentido, que sólo podría
explicarse a la luz de conceptuaciones demasiado estrechas de la noción de lucro cesante”
(PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, t. 4, p. 305, la cursiva es nuestra).
27
Véase ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, t. 2, ps.
110 y ss., y ps. 216 y ss., donde se analiza el daño material por invalidación sin lucro cesante dinerario, y
cómo la indemnización se potencia si a ese daño genérico se adiciona privación de ingresos.
28
La imposibilidad de curar no define una enfermedad, sino su cronicidad o su eventual mortalidad.
29
Véase GONZÁLEZ ZAVALA, “¿Cuánto por incapacidad?”, RCCyC, 2016 (mayo), 5/5/2016, 191, La Ley
Online AR/DOC/591/2016.
30
Véase GONZÁLEZ ZAVALA, “Incapacidad vital”, en Semanario Jurídico. Número especial 40
aniversario, p. 110.
31
Véase ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad
existencial”, en Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños a la persona”, ps. 91 y ss.
32
Se ha declarado indemnizable por un club de fútbol la incapacidad sobreviniente padecida
por un jugador durante un partido en el que sufrió lesiones al ser impactado por un objeto
arrojado desde la tribuna, “aunque la lesión no tenga repercusión en su actividad como
jugador de fútbol” (C. Civ. Com. Resistencia, Sala II, 8/8/2013, RCyS, 2014-II-23).
33
Enfatiza IRIBARNE cómo debe descartarse la suposición de que todo lo que producimos gratis, para
nosotros o para terceros, carezca de valor económico. Por el contrario: “Hablar seriamente de reparación
‘integral’ exige superar esa angosta visión, que restringe la economía a los circuitos monetarios, para
poder ponderar todos los ‘bienes’ y ‘valores’ de la víctima que han sido dañados. Prepararse solo el
desayuno a la mañana, lustrarse los zapatos, lavarse la ropa o pintar la casa, pueden ser bienes a los que
acceso ‘gratis’, si tengo salud, habilidad, ganas y tiempo para lograrlos por mi propio esfuerzo. Pero si mi
incapacidad física o psíquica me impide efectuar algunas de esas tareas, y debo procurarlas en el mercado
de trabajo, su ‘gratuidad’ natural se ha de trocar en indudable ‘onerosidad’. Idéntico valor tiene para los
suyos el trabajo doméstico del ama de casa o las prestaciones de colaboración que brindan los hijos sin
derecho a remuneración” (“Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su cuantificación”,
en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini,
ps. 301 y ss.).
34
El ocio recreativo incentiva y refuerza la productividad, pero al definir perjuicios
resarcibles no procede insertar como patrimoniales los que afectan el puro ser de las
personas, así desencadenen vagos ecos en logros económicos.
35
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 7º del voto
concurrente de Lorenzetti).
36
TSJ, Sala Civ. y Com., “Dutto Aldo Secundino c/ America Yolanda Carranza y otro”, Sent.
68 del 25/6/08 (la cursiva es nuestra).
37
En Brasil, el Tribunal Superior de Justicia resolvió que “Si el ofendido queda incapacitado para la
profesión que ejercía, la indemnización comprenderá, en principio, la pensión correspondiente al valor
que dejó de recibir en virtud de la inhabilitación. No se justifica que sea reducida sólo por la
consideración, meramente hipotética, de que podría ejercer otro tipo de trabajo” (RSTSJ, 135/137).
38
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 5º del voto de la mayoría).
39
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 7º del voto de la
mayoría).
40
CNCiv., Sala M, 30/9/05, ED, 217-76.
41
En las indemnizaciones, los números importan más que las denominaciones. Las discusiones sobre
conceptos y clasificaciones importan realmente sólo si producen exageraciones o deficiencias. Ahora
bien, son más frecuentes las sentencias que no valoran adecuadamente todo el daño patrimonial del
incapacitado, que aquellas con alguna duplicidad.
42
Por eso, determinadas personas resultan damnificadas indirectamente por la incapacidad (o la muerte)
de un familiar (ver comentario al art. 1745).
43
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, t. 2, p. 179.
44
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 8º del voto
concurrente de Lorenzetti, la cursiva es nuestra).

461
45
Un hecho: (i) o no genera ningún daño resarcible, (ii) o genera daño patrimonial, (iii) o genera daño
moral, (iv) o genera daño patrimonial y daño moral. No existe otra alternativa.
46
Esta concepción inconsistente y asistemática está arraigada, lamentablemente, en varios tribunales
porteños y bonaerenses. También era criticable en el marco del Código anterior: véase ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, t. 2, p. 40 y ss.
47
Ello, sin perjuicio de las chances laborales del incapacitado que conserva su remuneración.
48
También podrían incluirse (si sus daños fueran imputables a un responsable) a los “cisnes
negros” que “rompen los moldes”, los genios que, a pesar de (¿o justamente por?) sus
deficiencias físicas, han descollado en sus ámbitos (con obvia colaboración de sus allegados
en su vida cotidiana): Beethoven, Borges, Stephen Hawking.
49
Por ejemplo, en el Baremo ALTUBE-RINALDI, la impotencia sexual masculina, en alguien de 40 a 65
años, tiene asignado un porcentaje del 30% al 50%.
50
No hay que limitarse al número “abstracto” de incapacidad: corresponde evaluar si el tipo
de lesión incide realmente en las tareas domésticas (incluso, pidiendo explicaciones
ampliatorias al perito).
51
ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, en
Revista de Derecho de Daños, 2009-3, p. 103.
52
TSJ, Sala Civ. y Com., “Dutto, Aldo Secundino c/ America Yolanda Carranza y otro”, Sent.
68 del 25/06/08. El órgano casatorio lo consideró “el umbral inferior de ingresos de las
personas más humildes”.
53
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17, consid. 7º del voto de la mayoría.
54
CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/17, consid. 8º del voto de la
mayoría. Se trataba de una jueza mendocina de 48 años, con 60% de incapacidad, que alegó
no poder practicar más esquí ni natación.
55
ACCIARRI, Hugo A., Elementos de análisis económico del Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires,
2015, p. 244. Que hay infinidad de zonas grises es algo que puede corroborarse con el ejemplo que brinda
el autor, sobre el incapacitado que tenía una huerta para consumo personal: “si mantener una huerta diera
placer por sí, más allá del producto obtenido, podría pensarse que es más adecuado incluir ese detrimento
—el derivado de la imposibilidad de realizar una actividad placentera pero no transable en el mercado—
en el daño moral o extrapatrimonial, en tanto se mantenga la taxonomía tradicional”. Para nosotros, no
resulta forzado asignar valor económico a dicha actividad. Es más, se trata de una actividad
“productiva”, según la terminología del art. 1746. Por supuesto, el placer no es incompatible con las
tareas económicas (y además “el trabajo dignifica”). En definitiva, un aficionado a la horticultura “hace
más” que otros en su casa; afectar esta tarea sí genera daño patrimonial (además de computarlo como
daño moral, claro está).
56
Lo mismo sucede con las chances positivas frustradas, sean pasadas, sean futuras.
57
CSJN, “Sandler c/ Estado Nacional” (Fallos: 318:2228). Para explicar la prueba de lucro cesante, es
común la expresión “certeza relativa” (así: TRIGO REPRESAS, Félix A., Pérdida de chance, Astrea, Buenos
Aires, 2008, p. 256). Pero se trata de un eufemismo: o hay certeza o no la hay.
58
TSJ, Sala Civ. y Com., “Juncos c/ Municipalidad de Río Ceballos”, 9/9/87.
59
FISCHER, Hans, Los daños civiles y su reparación, Biblioteca de la Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1927, p. 45.
60
No compartimos en absoluto la afirmación de que el lucro cesante “es un daño cierto que
sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba
directa” (VIRAMONTE, Carlos Ignacio, “El daño resarcible en caso de incapacidad”, en La
instancia judicial, López - Moreno Editores, Villa María, 2009, p. 89).
61
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Daño material de un joven incapacitado que no acredita actividad
retribuida. ¿Lucro cesante o pérdida de chance?”, Lexis Nexis Córdoba, N° 10, p. 827.
62
El fallo del TSJ de Córdoba en “Dutto” es criticable desde esta perspectiva procesal.
63
En la jerga suele hablarse de cuantificación de la incapacidad laboral (por un lado) y cuantificación de
la incapacidad vital o doméstica (por el otro).
64
Es una una de las máximas cartesianas: “dividir cada una de las dificultades en tantas
partes como sea posible y necesario para mejor resolverlas” (DESCARTES, René, Discurso del
método, Losada, Buenos Aires, 2004, trad. J. ROVIRA ARMENGOL, p. 88).
65
“Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro
cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u
otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de
objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias

462
facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de
dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos
con insalvable secuela de injusticia” (XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de
Zamora, 2007).
66
Conclusión unánime en las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros
(octubre de 2012).
67
Resulta complicado hacer un muestreo general de toda la jurisprudencia del país inmediatamente
anterior al nuevo Código. Los criterios no eran uniformes ni constantes dentro de las mismas provincias
(es más, se registraban disensos internos en algunos tribunales colegiados). Todas estas disparidades no
debilitaban sino que reforzaban la conveniencia de que el Código haya uniformado la manera de abordar
esta cuestión de tanta importancia práctica.
68
La manera ideal de evitar esta distorsión es la indemnización en forma de renta. Pero ella tiene tantos
problemas prácticos de implementación que casi nunca se utiliza.
69
La necesidad de amortizar existe siempre que se indemniza anticipadamente un daño
patrimonial futuro. Aunque ese daño no derive de una incapacidad (por ejemplo, los aportes
que el muerto iba a destinar a sus familiares). Y aunque no sea un lucro cesante (por
ejemplo, los servicios de asistencia que un gran incapacitado deberá pagar o la cantidad de
sillas de ruedas que precisará hasta que muera). El art. 1746 prevé la hipótesis que ha sido
considerada más representativa, pero ella no es la única que requiere de la técnica
actuarial.
70
En el lucro cesante no dinerario, habrá que traducir en dinero las utilidades económicas frustradas por la
incapacidad.
71
Esta última cuestión depende del caso. Puede ser que el daño sea vitalicio. O hasta la
edad jubilatoria. También puede suceder que sea una incapacidad que pueda revertirse
mediante algún tratamiento o intervención quirúrgica.
72
El leading case sobre el tema en Córdoba es el caso “Navarrete” (TSJ, Sala Civ., Sent. Nº
230 del 20/10/09). Véase VARIZAT, Andrés, “Daño pasado, daño futuro y principio de la
reparación integral: sus proyecciones prácticas en un reciente fallo del Tribunal Superior de
Justicia de Cordoba”, Lexis Nexis Cba., N° 6, (junio de 2010), p. 638.
73
Véase: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - REQUENA, Claudio M., “Valuación del daño
patrimonial por incapacidad y por pérdida de la vida humana”, Semanario Jurídico, Nº
1128, 18/2/99.
74
El Código establece con acierto un límite temporal genérico, susceptible de abarcar varios supuestos: el
capital resarcitorio debe agotarse “al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades” (las productivas o las económicamente valorables, cuyo impedimento o merma
fundamenta la indemnización).
75
“El acaecimiento dañoso interrumpe la sucesión normal de los hechos. Ante esta coyuntura, el deber
del indemnizante es provocar una nueva cadena de acaecimientos que se acerque todo lo posible a la
realidad truncada, a la situación que, según los cálculos de la experiencia humana y las reglas de lo
probable, existiría de no haber acontecido el daño. Si se consigue adaptar la realidad de los nuevos
hechos a aquella situación imaginaria, se habrá resuelto el problema de la reparación” (FISCHER, Hans,
Los daños civiles y su reparación, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, p. 132, la
cursiva es nuestra).
76
“La única forma de calcular ese capital, teniendo en cuenta todas las variables
mencionadas por el artículo, es el empleo de fórmulas matemáticas, y es prístino que la ley
está imponiendo su utilización por los jueces para el cálculo de las indemnizaciones por
incapacidad sobreviniente” (PICASSO, Sebastián - SAENZ, Luis R., comentario al art. 1746,
en Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. IV, p. 470, la cursiva es nuestra).
77
Este punto es agudamente expuesto por Hugo ACCIARRI: “Cuando se dice que lo que surge
de la fórmula es ‘excesivo’ o ‘insuficiente’, ¿con relación a qué parámetro se lo entiende así?
Algo diferente sería pensar en un resultado llamativo que obligue a reformular las
magnitudes adoptadas como variables, e ir hacia atrás en el razonamiento, buscando
errores en el proceso que asumimos como correcto” (Elementos de análisis económico del
Derecho de Daños, cit., p. 227, la cursiva es del autor).
78
En las citadas XXI Jornadas de Derecho Civil se dejó asentado por unanimidad que “Debe distinguirse
la valoración del daño de la cuantificación de su indemnización. Valorar el daño importa la determinación
cualitativa previa de su existencia, naturaleza, contenido intrínseco y extensión. Cuantificar la
indemnización significa establecer el monto reparatorio”.

463
79
Al abordar los ingresos que no son constantes, ACCIARRI apunta justamente que “el problema no es que
la fórmula dé un resultado inadecuado para estos casos, sino que la determinación del valor de sus
variables puede ser difícil, en los hechos. Pero esa dificultad no es un problema de las fórmulas, ni del
método de capital humano, sino de los hechos implicados. El empleo de las fórmulas no genera ese
problema. Al contrario —y esta es su ventaja— simplemente lo pone de manifiesto” (Elementos de
análisis económico del derecho de daños, cit., ps. 235 y 236).
80
Sobre el particular, se ha razonado que: “ninguna disposición legal prescribe que el lucro cesante que
invoca un profesional o comerciante, deba ser demostrado únicamente con la exhibición de registros
contables, por lo que todas las pruebas son admisibles” (CNCiv., Sala H, 15/8/96, RepJA, 2001-540, Nº
404). Y que: “es real que la normativa fiscal impone la inscripción impositiva y emisión de facturas, que
no han sido acompañadas. Pero no lo es menos que la sola emisión de facturas o recibos, por parte de la
prestadora del servicio, no lo acreditaría necesariamente, porque es una prueba que solo depende de ella,
mientras que las declaraciones testimoniales receptadas dan cuenta de terceros que reconocen que la
accionante concreta una actividad” (Cám. 7ª Civ. y Com. Cba., “Matiello, Mónica c/ Empresa Ciudad de
Córdoba S.A.C.I.F.”, Sent. 17, del 13/3/11, Expte. N° 1258430/36).
81
Resulta muy problemático afirmar que la pérdida de un órgano o función determina (en
relación causa - efecto) una disminución expresable en un número. Por eso, hay que “poner
en evidencia la necesidad de asimilar por parte de los operadores jurídicos de ciertos y
elementales criterios epistémicos” (DEPETRIS, Carlos Emilio, “Conocimiento judicial del
daño y cuantificación”, en Revista de Derecho de Daños, 2013-3, p. 151).
Sin algunos conocimientos interdisciplinarios (al menos algunos, los básicos) resulta
imposible “ensuciarse” y “descender” a los hechos (y a los números).
82
El deterioro físico de una persona no calificada genera a priori daños económicos más considerables.
Estamos hablando de personas que sólo cuentan con “su fuerza de trabajo”, sin preparación para tareas
intelectuales calificadas. Además, los más humildes también se esfuerzan físicamente más en su vida
doméstica, en comparación de quienes pueden pagar a otros para que limpien y cocinen, hagan el
mantenimiento del hogar, etcétera.
83
“Al momento de estimar los daños, el juez debería tener a su alcance la mayor cantidad
posible de datos sobre la víctima; así se reducirían también de manera considerable la
arbitrariedad o el azar” (GREGORIO, Carlos G. - HIGHTON, Elena I. - ÁLVAREZ, Gladys S.,
“Indemnización por daños a las personas: una comparación entre provincias”, en Revista de
Derecho de Daños, 2005-3, p. 10).
84
En el resultado final están involucradas “muchas pequeñas decisiones” (la expresión pertenece al
profesor Martín JUÁREZ FERRER). Aunque no tan “pequeñas”: las multiplicaciones que hay que hacer
arrojarán números muy diferentes si se emplea una u otra premisa numérica.
85
Esto no significa que la fundamentación pueda ser más light. Es al revés: “es falsa la idea
de que el acto discrecional no precisa ser fundamentado. Se debe repeler enérgicamente
esta concepción […] si la ley concede al juez la posibilidad de optar entre varias soluciones,
él ha de explicar por qué una le parece más apropiada que las otras” (BARBOSA MOREIRA,
José Carlos, “Lo que debe y lo que no debe figurar en la sentencia”, Revista de Derecho
Procesal, 2008-1, p. 501).
86
El campo abierto a la discrecionalidad del juez es inversamente proporcional a la cantidad
de pruebas concretas que se hayan aportado.
87
Como hemos señalado, en la compleja vida de las personas existen muchas situaciones “grises”. Por
ejemplo, cocinar los fines de semana para toda la familia puede ser una actividad útil y a la vez
placentera.
88
No poder trabajar (incluso no poder hacerlo en plenitud) es una situación apta para
producir consecuencias negativas en el espíritu: frustración, falta de autoestima,
empobrecimiento de la vida social. Pero ellas no se compensan por la vía del art. 1746 sino
conforme el art. 1741.
89
LASCURIAN - LAMBIASE - ROCA, “Tablas usuales”, ps. 206 y 207, según información proporcionada
gentilmente por el doctor Claudio Marcelo Requena.
A fin de obtener resultados más exactos, la tabla actual contiene pequeñas variantes en
algunos casos, y en todos más decimales que la publicada en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Doctrina
judicial. Solución de casos, t. 6, p. 143, y Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones
del Derecho de daños, t. 4, p. 494 y ss.
90
La reparación integral exige del juez una tarea más depurada al momento de cuantificar el lucro cesante
(tanto el pasado como el futuro). Hay que realizar este esfuerzo si realmente se aspira a que la

464
indemnización sea integral. Como decía MORELLO: “de lo que se trata, al cabo, es de fijar cifras”
(MORELLO, Augusto M., Liquidaciones judiciales, Platense, La Plata, 2000, p. 89).
91
Dejar “congelada” la indemnización de daños futuros en una suma fija implica ignorar dos
circunstancias muy obvias: (i) siempre existirá un lapso entre la condena y el pago, (ii) es
probable que el salario mínimo experimente nuevos incrementos nominales en ese lapso.
92
ALTUBE, José Luis - RINALDI, Carlos Alberto, Baremo general para el furo civil, 2ª ed., García Alonso,
Buenos Aires, 2013, p. 29.

XVIII
Art. 1747
1
La abreviación de expresiones también se verifica en otras instituciones. Así, se alude a daños punitivos
cuando, en realidad, se trata de una condena punitiva con motivo de determinadas conductas lesivas. O
daños injustificados como equivalentes a perjuicios causados por actos no justificados.
2
Véase MANCINI - PIZARRO, “Reflexiones en torno a la indemnización del daño moratorio (Acerca de la
relación entre la obligación originaria y la prestación indemnizatoria)”, JA, 2000-III-30.
3
Conclusión unánime en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, provincia
de Buenos Aires, 1983.
4
PIZARRO, “La mora del deudor en el proyecto de Código”, LL, 2012-E-872.
No debe confundirse el interés que el acreedor conserva en el cumplimiento tardío, con los
intereses que debe indemnizar el deudor moroso.
5
Destaca PIZARRO que “una vez configurada la obligación de resarcir, si la misma no es cumplida por el
deudor en tiempo propio se genera, como en cualquier relación obligatoria, la situación jurídica de mora
debitoris” (“Los intereses en la responsabilidad extracontractual”, LL, suplemento especial “Intereses”,
julio de 2004, ps. 75; y Responsabilidad civil doctrinas esenciales, t. II, p. 1553).
6
En sentido aquiescente, PIZARRO, “La mora del deudor en el proyecto de Código”, LL, 2012-E-872,
03/09/2012.
7
ALTERINI, “El dolo en la indemnización de daños. Incrementos. Limitaciones.
Atenuaciones. Compensaciones”, LL, 2009-D-1229, y doctrina allí citada.
8
Se simplifica de tal manera la siguiente clasificación del interés contenida en el Proyecto de 1998: a)
Compensatorio, debido por indisponibilidad del capital. b) Moratorio, aplicable en obligaciones de dar
dinero a causa de la mora. c) Punitorio, el moratorio pactado. d) Resarcitorio, procedente en la reparación
de daños. d) Retributivo, establecido por la ley cuando corresponde reembolso del valor de gastos,
anticipo de fondos o inversiones (art. 714).
Dichas calificaciones eran pasibles de algunas objeciones: (i) el compensatorio es
retributivo; (ii) el moratorio deriva de indisponibilidad de un capital y por eso es
indemnizatorio del daño que así se genera; (iii) el punitorio puede ser pactado pero también
instituido legalmente.
9
PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado, t. I, p. 404.
10
C. Civ. Com., Lomas de Zamora, Sala 2ª, 27/9/2005, Rep. JA, 2006-381, Nº 70.
11
SCBA, 21/10/09, DJ, 19/5/2010, p. 1305, Nº 28.375.
12
SCBA, 21/10/09, DJ, 19/5/2010, p. 1305, Nº 28.375.
13
[Link]. Formosa, 13/8/2009, LL Litoral, 2009-1143, Nº 6366. En igual sentido: C. Civ. Com.
Morón, Sala II, 10/7/2008, LLBA, 2008-904, Nº 5881.
14
C. Civ. Com. Salta, 30/9/2009, LLNOA, 2010-159, Nº 3408.
15
CS, 16/11/2009, DJ, 5/5/2010, p. 1170, Nº 28.340.
16
C. 3ª Civ Com., 2/10/2002, Actualidad Jurídica de Córdoba, 27/10/2002, t. 39 - 2338, mediante
doctrina aplicada en numerosos fallos de todo el país. Sobre el tema: SAN JUAN, “Pautas en materia de
imposición de intereses”, LLC, 2003-1211.
17
CNCiv. en pleno, “Alaniz, Romona E. y otro c/ Transportes 123 SACI”, 23/3/2004, LL, 2004-C-260.
18
Sin desconocer que parte del dinero depositado en bancos se destina a préstamos con fines
productivos; pero también es sabido que no siempre ocurre así (con lamentable frecuencia,
se lo instrumenta para beneficiar a mutuarios insolventes o cubrir deudas estatales de
gestión diaria, entre otros destinos inconvenientes o espurios).
19
En el voto mayoritario del plenario “Samudio” se vierten las siguientes ideas, con perdurable valor
doctrinario: “la función resarcitoria que tienen los intereses moratorios […] consiste en reparar el daño
por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento de la obligación […] La reparación que debe

465
otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que ser integral […] los intereses tienen que compensar
la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora, además de cubrir la pérdida de su valor
adquisitivo […] Con el objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de
interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en el pago imputable al obligado, el
acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para
enjugar el daño padecido […] en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aún la
pasiva, es una tasa positiva. Pero frente a la creciente desvalorización monetaria, la tasa pasiva no repara
ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la
par que provoca un beneficio para el deudor moroso […] Una tasa como la pasiva, que se encuentra por
debajo de los índices inflacionarios, no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata
el pago de la deuda. Es por ello que la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora
evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio
indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe
existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad” (CNCiv. en pleno, caso
“Samudio de Martínez”, 20/4/2008, LL, 2009-C-99, ejemplar del 4/5/2009.
20
ALTERINI, “Sobre algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 en materia de
responsabilidad”, LL, 1999-D-1059.
21
PIZARRO, “Los intereses en la responsabilidad extracontractual”, LL, suplemento julio de 2004, p. 75; y
Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, t. II, p. 1553.
22
C. Civ. Com. Cont. Adm., 1ª Nom, Río Cuarto, 8/10/2007, LLC, 2008-215, Nº 5448.
23
La palabra “acumulabilidad” no se encuentra receptada por el Diccionario de la lengua española.
24
MANCINI - PIZARRO, “Reflexiones en torno a la indemnización del daño moratorio (Acerca de la
relación entre la obligación originaria y la prestación indemnizatoria)”, JA, 2000-III-30.
25
Así resulta con claridad de los fundamentos de ese Proyecto, en el sentido de que “en la primera
alternativa los intereses representan el lucro cesante” y que debe evitarse “que el curso de los intereses se
superponga indiscretamente a otros rubros de la cuenta indemnizatoria”.
26
En sentido coincidente: ALTERINI, “Sobre algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998
en materia de responsabilidad”, LL, 1999-D-1059.

Art. 1748
1
En cambio, el Proyecto de 1998 prevé la fecha de producción “del daño emergente en cada una de las
partidas que lo integran” o “del lucro cesante, la incapacidad laboral o el daño extrapatrimonial”, y la
oportunidad en que “se realizaron el gasto o la inversión reembolsables” (art. 1629).
2
Se ha resuelto que los intereses correspondientes a la indemnización deben liquidarse
desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación “dado que a partir de esa
oportunidad se produjo el desmedro patrimonial” y hasta el efectivo pago (CNCiv., Sala J,
15/6/2010, DJ, 3/11/2010, p. 75; CNCiv., Sala H, 23/2/2006, DJ, 2007-I-20).
También se ha declarado: “Corresponde aplicar intereses desde el día en que se produce el
perjuicio objeto de reparación, sin que a ello obste que el quantum del resarcimiento se fije
a valores existentes al momento de dictarse sentencia, pues se trata de una mera pauta
para ajustar valores distorsionados por los avatares económicos, lo cual no afecta el derecho
a percibir intereses desde que son debidos” (CNCiv., Sala A, 11/5/2004, DJ, 2004-3-42).
3
XHANTOS, “Los hermanos y el daño moral. El curso de los intereses moratorios. Dos
errores destacables”, ED, 166-112.
4
Dichos criterios derivan del rechazo subyacente contra el pago mismo de intereses moratorios en la
reparación de perjuicios existenciales. Provienen de una tendencia atávica en contra de su indemnización
misma (dinero como precio del dolor). Pese a encontrarse superada en buena medida, dicha actitud
resucita cada tanto para denegar o disminuir montos, por el menoscabo básico o por mora. Además,
subyace el prejuicio de que la indemnización por daño moral será gastada en placeres u objetivos fútiles,
sin aplicación a destinos productivos.
5
CS, 16/11/2009, DJ, 5/5/2010, p. 1170, Nº 28.340.
6
Así se declara en la siguiente doctrina jurisprudencial: “Cuando se trata de la indemnización de daños —
en el caso, derivada un accidente de tránsito— los intereses deben computarse desde la fecha del
infortunio” (C. Civ. Com. y Minería, San Juan, Sala III, 8/7/2010, LL Gran Cuyo, 2010-919, Nº 2802).
7
Según en cambio prevé el Proyecto de 1998, art. 1629, inc. c).

466
8
Con motivo de lo expuesto, se registraba una contradicción, o al menos un problema interpretativo, ante
la previsión del Proyecto de 1998 (art. 1629, inc. a), en el sentido de que el curso de los intereses
moratorios comienza “desde que se produjo el daño emergente en cada una de las partida que lo
integran”. En realidad, esta disposición es autosuficiente, en el sentido de que abarca la hipótesis en que
el gasto o la inversión de la víctima es lo que origina dicho daño emergente. Por eso, el último inciso es
superfluo y puede suscitar dudas cuando, según se indica en el texto, no son tales desembolsos el factor
detonante del perjuicio.
9
En sentido coincidente, se ha declarado: “Con respecto del daño emergente y el lucro cesante futuros,
los réditos deben aplicarse desde la fecha de la sentencia, en tanto la mora se origina luego de vencido el
plazo que aquella hubiese fijado para pagarlos” (C. 6ª Civ. Com. Córdoba, 30/7/2009, LL Córdoba, 2009-
1122, Nº 5865).
Es acertada la reflexión de PIZARRO, “Los intereses en la responsabilidad extracontractual”,
(LL, suplemento julio de 2004, p. 75; y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t.
II, 1553) en el sentido de que un perjuicio no pierde su carácter futuro “por el hecho de que
se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia”; sin embargo, discrepamos
con la selección de la “fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha
indemnización”, pues si se encuentra pendiente un plazo de impugnación y máxime cuando
ha sido recurrida, no hay mora sino cuando esa condena se confirma.
Es una derivación lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho
de que se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza
moratoria que tiene dicho interés.
10
En sentido coincidente, REQUENA precisa que, como se pagan anticipadamente las ganancias futuras, el
lapso subsecuente a resarcir no se encuentra alcanzado por la mora (“Caracterizada adhesión a la fórmula
matemática financiera abreviada para liquidar el lucro cesante por muerte o incapacidad”, LLC, 2000-115
y ss.).
11
GONZÁLEZ ZAVALA, “Monto de la multa civil; primeras aproximaciones”, ponencia
presentada a las XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral
(Junín, 2009); y “Daño punitivo por hostigar al consumidor”, Revista de Derecho Comercial,
del Consumidor y de la Empresa, La Ley, junio 2012, p. 135.

XIX
Art. 1749
1
En sentido coincidente, PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. III, p. 80.
2
PREVOT, “La polivalente función del daño y sus concomitancias con la relación de causalidad”, LL,
2006-A-791.
3
Por eso, bien advierte DE LORENZO que la categoría de “daño evento” por sí sola no
completa la fattispecie de la responsabilidad (El daño injusto en la responsabilidad civil, p.
18.).
4
DE LORENZO, “Autoría e imputación en el ámbito contractual. A propósito del art. 473 del Código
Civil”, LL, 1998-C-1225 y ss. (Lo destacado pertenece al autor).
5
En tal sentido: ORGAZ, La culpa, ps. 112 y 113.
6
Desde tal perspectiva, se encuentran superadas y rectificadas ideas que expusiéramos en
“Responsabilidad civil por actos ilícitos de omisión”, JA, 1980-III-796.
7
En tal sentido: MOSSET ITURRASPE, “Muerte de un espectador (¿Riesgo del espectáculo, caso fortuito o
hecho de la víctima?)”, JA, 2001-I-584, nota 2.
8
Dichas posturas quedaron registradas en el V Congreso Internacional de Daños (Buenos Aires, 1997).

Art. 1750
Primer párrafo
1
A diferencia de otros sistemas de derecho comparado, en que la primera es subsidiaria de ésta.
2
Según concepción tradicional, defendida por VÉLEZ SÁRSFIELD, no hay acción sin voluntad: “El
elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un
insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el
derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito” (nota al art. 900 del Código anterior).

467
3
BUERES, “La antijuridicidad”, “Responsabilidad civil. Presupuestos”, director
VALLESPINOS, ps. 31 y ss.
4
DE LORENZO, “Autoría e imputación en el ámbito contractual. A propósito del art. 573 del
Código Civil”, LL, 1998-C-1225.
5
Por consiguiente, media equivocación en el Proyecto de 1998, al calificar como “acto
involuntario” al hecho “automático o reflejo” de una persona (art. 1652).
6
La redacción es tautológica pues, por hipótesis, quien no ha cumplido diez años es una persona “menor
de edad”.
7
De tal modo lo preveía con acierto, el Proyecto de 1998, al reglar la responsabilidad de
quien causa un daño por error de hecho o de derecho (art. 1652, inc. b).
8
En los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se aclara haberse seguido la solución adoptada en el
Proyecto de 1998 (art. 1652): “En cuanto a los actos involuntarios, hay modificaciones en cuanto a la
formulación de la regla. En el proyecto de 1992 se establecía que no hay responsabilidad, excepto que la
involuntariedad derive de la culpa o bien se fije una indemnización por equidad. En el Proyecto de 1998
se cambió por la regla de la responsabilidad, especificando los casos de falta de discernimiento, el error, o
el acto automático. En este anteproyecto se establece la responsabilidad, evitando la enumeración
casuística. Es decir, hay responsabilidad plena, salvo que el Juez decida atenuarla por razones de
equidad”.
9
Ver VILLEY, “Esbozo histórico sobre la palabra responsable”, en la obra En torno al contrato, la
propiedad y la obligación, ps. 76, y ss.
10
Para una mayor comprensión, con vigencia en el sistema actual, la norma debe leerse en
el sentido de que es voluntario el acto ilícito practicado en estado de embriaguez, si se llegó
a esta situación (u otra análoga) de manera voluntaria.
11
Por eso, es técnicamente incorrecta la limitación contenida en el art. 1579 del Proyecto de 1992, en el
sentido de que el autor de un acto involuntario no responde por las consecuencias dañosas “salvo que la
involuntariedad derive de su propia culpa”. Esta aclaración no configura una excepción referida a actos
involuntarios sino, al contrario, un caso en que la conducta es voluntaria, aunque de manera mediata.
12
Entre otros: BUERES - MAYO, “Menores dañantes y menores dañados (Enfoque general)”, en Revista de
Derecho de daños, 2006-2, “Eximentes de responsabilidad-II”, ps. 69 y ss.
13
Sobre el tema: MÜLLER, “La indemnización fundada en razones de equidad”, en Obligaciones y
contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Roberto López Cabana, ps. 277 y
siguientes.
14
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Valoraciones sobre responsabilidad, ps. 53 y ss.
Ver también BARBERO, “El primer Código Civil del segundo milenio. O quizás, sólo el último
del siglo XX”, LL, 1990-D-1082: “En términos concisos, los jueces pueden condenar cuando
lo estimen justo. No sólo en un caso limitado, como el del art. 907 vigente, sino en cualquier
supuesto que estimen apropiado. ¿A qué fijar entonces normas sobre la responsabilidad, si
se dan facultades a los jueces para obviarlas cuando les parezca justo?”
15
LLAMBÍAS, “El derecho no es una física de las acciones humanas”, ED, 107-1015.
16
Solución prevista en el Proyecto de 1998 (art. 1652, inc. b).
17
Véase ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado. Daños a la dignidad, t. 2, p. 269.

Art. 1750
Segundo párrafo
1
El Diccionario de la Lengua Española admite que la fuerza signifique aplicación de poder
físico o moral.
2
Precisa ORGAZ que “una violencia resistible debe ser resistida” (La culpa, p. 91).
La afirmación no es estrictamente exacta, ni en el caso de una fuerza que elimina la acción,
ni en el de otra que significa coacción.
En el primer caso, por hipótesis, la fuerza no puede evitarse ni superarse de ninguna
manera, por lo cual carece de sentido hablar de un deber de soportarla.
En el segundo, de fuerza para inspirar temor, aunque materialmente puede ser tolerada, no
hay un deber de hacerlo si genera un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave, lo
cual, de por sí, implica situar al coaccionado en una alternativa de hierro (soportar el mal o
ejecutar el acto reclamado), pues no le son perceptibles o no están a su alcance otros
derroteros inofensivos.

468
3
Ver TRIGO REPRESAS, “El resarcimiento de equidad en el acto involuntario”, LL, 2008-F-
125, 20/10/08; SAUX, “La equidad como factor objetivo de atribución”, LL, 2008-F-118,
20/10/08.
4
BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. I, p. 438.
5
Precisa LLAMBÍAS que “si el sujeto es reducido al estado de mero instrumento pasivo de otro por el
empleo inmediato de una presión material irresistible, no puede hablarse de acto” (Tratado. Parte
General, t. II, p. 504, Nº 1777; el destacado pertenece al autor).
6
NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. II, p. 122.
7
Bien observa ORGAZ que el punto de vista aglutinante que debe prevalecer en la
intimidación es el miedo como causa de inculpabilidad. Los demás términos “aluden a los
diversos medios exteriores con que se puede causar miedo; sea por la fuerza física, sea por
la fuerza moral (amenazas) (…) El miedo es el resultado último e invariable de los medios
por los que el agente puede ser constreñido a obrar sin libertad. Los romanos hablaban, con
razón, no de vis, sino de metus” (La culpa, ps. 88 y 89).
8
En sentido contrario: PALMERO, El daño involuntario, p. 55, quien considera que entonces
hay vis absoluta.
9
SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 82.
10
Ya hemos criticado la solución legal que impone siempre responsabilidad y por el todo.
11
Tal era el criterio tradicional, de reputar siempre a la actividad del violentador como acto
ilícito y culpable (véase BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. I, p. 440), lo cual a veces no es
así.

Art. 1751
1
PIZARRO, en BUERES - HIGTON, Código comentado, t. 2 A, ps. 658 y ss.
Véase también CALVO COSTA, “Obligaciones solidarias y obligaciones concurrentes:
Similitudes y diferencias”, 2012-B-1111; SILVESTRE AIMO, Norma Olga - MAGIO, María
Claudia E., “Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código”, LL, 2012-E-1027.
2
TRIGO REPRESAS, “Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho vigente y
en el Proyecto de Código”, LL, 2013-C-782, ejemplar del 02/05/2013.
3
Véase PIZARRO, Responsabilidad por civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 82.
4
En el mismo sentido: WIERZBA, Sandra M., “Obligaciones solidarias y concurrentes.
Desvanecimiento de sus diferencias”, LL, 2013-E-893, ejemplar del 19/09/2013.
Cuando aludimos a varias causas no se desconoce que el daño obedece a una sola desde una
perspectiva fáctica, pero en ella pueden intervenir o no los plurales responsables, sin que
esta falta de participación material descarte la solidaridad que la ley puede imponer.
5
LÓPEZ CABANA, Responsabilidad civil objetiva, p. 181.
6
Bajo tal enfoque, se ha declarado: “Cuando dos o más personas cooperan a la producción
del mismo resultado dañoso, existe intervención conjunta o común en el acto ilícito, ya sea
delito o cuasidelito. Por lo general, esa intervención asume el carácter de coautoría, es decir,
los que intervienen conciben en común la ejecución conjunta de un hecho, aunque sea con la
intención de realizar actos imprudentes, de coautoría cuasidelictual, de lo que resulta daño
a terceros” (CNCiv., Sala G, 16/3/99, ED, 186-422).
7
Por tal motivo, hay desigualdad jurídica en que el dueño y el guardián respondan de
manera concurrente (art. 1758) y, en cambio, el fabricante quede obligado a título solidario
con ellos en productos destinados al consumo.
8
TALE, Observaciones y propuestas, ps. 57 y ss.
9
Sin embargo, repetimos nuestra observación en el sentido de que toda responsabilidad es directa, aun
cuando sea ajena la autoría de la conducta lesiva. Utilizamos en el texto la terminología habitual, con
fines sólo didácticos, para no generar confusiones en cuanto a los supuestos aludidos.
10
Por eso, PIZARRO - VALLESPINOS aluden a una relación obligacional única con pluralidad
de vínculos coligados en un verdadero haz (Instituciones, t. 1, p. 559).
11
En sentido aquiescente, precisan PIZARRO y VALLESPINOS que las obligaciones concurrentes, también
llamadas conexas, indistintas o convergentes “tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero
presentan distinta causa y deudor. A diferencia de lo que sucede en la obligación solidaria, que es por
naturaleza una relación jurídica única, en las obligaciones concurrentes encontraos una pluralidad de
obligaciones” (Instituciones de Derecho Privado, t. 1, p. 607).

469
12
Precisa BUSTAMANTE ALSINA que en las obligaciones concurrentes el cobro de la
indemnización puede ser perseguida contra más de un deudor; y la acción contra uno no
excluye la que puede ejercerse contra el otro; pero el acreedor no puede percibir el pago más
de una vez (“Pluralidad de sujetos civilmente responsables”, Zeus, 1980, vol. 19, D-13).
13
Al respecto, observa PIZARRO que en la hipótesis “surgen frente a la víctima dos relaciones jurídicas
obligatorias y diferentes, aunque conexas y vinculadas: la del dueño y la del guardián. Ambas
prestaciones tienen un punto de contacto, como lo son la identidad del acreedor y del objeto, aunque
difieren sustancialmente en cuanto a los sujetos pasivos y a la causa generadora de la obligación de
resarcir. El dueño responde por el solo hecho de ser titular del dominio de la cosa con que se causó el
daño, con total independencia de su eventual condición de guardián” (Responsabilidad civil por riesgo
creado y de la empresa, t. II, ps. 129 y 130).
14
C Cont. Adm., Tucumán, Sala 2ª, 1/4/03, Rep JA, 2004-513, Nº 614.
15
CNFed. Civ. Com., Sala III, 24/6/04, JA, 2004-IV-376.
16
C. 7ª [Link]. Córdoba, 2/10/08, Zeus Córdoba, Nº 323, 23/12/08, t. 13, p. 712.
17
JALIL, “Responsabilidad civil de los integrantes de los grupos que ocasionan daños”, [Link] -
DC1912, 108-2012.
En cambio, el autor acierta cuando agrega con posterioridad que “cada uno de los obligados
concurrentes responde por la totalidad de la deuda, la cual una vez satisfecha deja sin
causa a las obligaciones concurrentes vinculadas”. Reitera después la misma idea, en el
sentido de que “[…] las responsabilidades concurrentes no excusan total ni parcialmente las
que autónomamente consideradas les corresponden a cada uno de los sujetos intervinientes,
sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercerse las acciones de regreso destinadas a
obtener la contribución en la deuda solventada”.
18
CS, 21/12/89, ED, 137-618.
19
PIZARRO, Responsabilidad por riesgo, t. III, p. 34.
20
En tal sentido: PARELLADA, Responsabilidad y dependencia, p. 464; BORAGINA - MESA, “La
imputación a título de culpa al dependiente autor y al empresario o principal”, Revista de Derecho de
Daños, 2009-1, ps. 219 y ss.

Art. 1752
1
Así surge con claridad del Código Penal cuando enuncia conductas desplegadas “tras la comisión de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado” (art. 277).
Destaca NÚÑEZ que “lo que no significa una contribución al delito, tampoco es
participación” y que los actos de encubrimiento, si bien significan auxilios delictuosos, por
hipótesis son ajenos al proceso causal del delito mismo (Derecho penal argentino, t. II, ps.
266 y 267).
2
Son reprimidos con la pena correspondiente al delito, pero dentro de una escala disminuida.
3
LLAMBÍAS, Tratado, t. IV-A, p.32.
4
Profundizamos sobre daños producidos o agravados por mora del responsable, en Doctrina judicial.
Solución de casos, t. 7, ps. 381 y ss.
5
De tal modo, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969) se arribó a la conclusión de
que: “no procede invocar el enriquecimiento sin causa cuando la ley otorga al empobrecido otros medios
para ser indemnizado”.
6
Exponemos fundamentos adicionales de tal conclusión en “Relevancia cuantitativa del
daño”, RCyS, 2012-II-95 y ss.

XX
Art. 1753
1
Con alguna diversidad, se lee en los fundamentos del Anteproyecto de 2012 que la responsabilidad
objetiva aquí regulada comprende: “a) el dependiente b) las personas que, no siendo dependientes, son
utilizadas por el principal para cumplir con sus obligaciones. Es la estructura del vínculo obligacional
como fundamento de la responsabilidad”.
Sin embargo, según se indica en el texto, las personas que intervienen en el cumplimiento
de obligaciones ajenas también pueden ser dependientes.
2
Según en cambio afirma LÓPEZ MESA, en Tratado de responsabilidad civil, t. III, p. 46.

470
También alguna doctrina jurisprudencial incurre en el error de reputar la responsabilidad
por hecho ajeno como excepcional, por cuanto lo normal es que cada uno sólo responda de
las consecuencias de su propia conducta (CNCiv., sala D, 10/2/1999, RCyS, 1999, 871).
Dicha excepcionalidad sí regía en la visión de Vélez Sársfield, pero actualmente se
encuentra desmentida por una realidad diversa, donde son limitados los casos en que se
responde por el obrar personal, e incontables aquellos en que la obligación indemnizatoria
surge del hecho dañoso de otras personas o por riesgo o vicio de cosas.
3
El error reconoce origen en el Proyecto de 1998 (título de la sección 9ª del Título IV, dentro del libro
IV).
4
Acorde con una interpretación literal del Código anterior (art. 43), la pauta legal de la “ocasión” de la
función sólo alcanzaba actos dañosos de administradores o directores de la persona jurídica, no los de
dependientes.
Se consideraba injusto e inconveniente extender la responsabilidad del principal a todo lo
que el dependiente haga durante el tiempo, en el lugar o con elementos de la función, si el
acto resulta absolutamente extraño al encargo, el cual sólo ha facilitado o brindado alguna
oportunidad al hecho dañoso.
Otro entendimiento propugnaba una aplicación analógica; si la persona jurídica responde
por daños inferidos por sus órganos cumplidos en ocasión de sus funciones, no se explicaba
un régimen diferente para actuaciones perjudiciales de dependientes. En ambas hipótesis
se está ante hechos materialmente ejecutados por personas diferentes del obligado, y cuyas
actividades se desarrollan en interés de éste. Ésta solución unificadora es la adoptada en el
Código vigente.
5
El dependiente también puede ser una persona humana o una persona jurídica.
6
Observa ECHEVESTI que el comitente “asume frente a terceros ajenos a la encomienda, un deber de
garantía por eventuales perjuicios que el obrar del dependiente les irrogase. Hablar de la asunción de un
deber de garantía, importa afirmar que se pone en juego una responsabilidad de las que en derecho se
denominan objetivas, en virtud de lo cual el sindicado como responsable no podría valerse de la prueba de
falta de culpa” (“Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial”, LL, 2006-B-
1201).
7
LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-A, Nº 2458, p. 263.
8
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Responsabilidad del principal por daños causados por el dependiente: perfiles
actuales, ps. 603 y ss.; y Responsabilidad por riesgo, 2ª ed., ps. 132 y ss.
9
De tal modo lo precisamos tiempo atrás: “Accidentes de automotores, daños causados por dependientes
e infortunios laborales”, JA, 1988-II- 504.
De manera adversa, en relación con el Código anterior, se ha sostenido que su art. 1113 sólo
es aplicable a “cosas” y no contempla el “riesgo de autoridad o profesional”, por lo cual no se
extiende al trabajo desempeñado por un dependiente (SCBA, 9/2/2000, Revista de Derecho
de Daños, 2006-3, p.359).
Ese argumento literal queda hoy desvirtuado por la amplia incorporación de
responsabilidad objetiva por actividades riesgosas, aun sin emplear cosas (art. 1757).
10
En sentido coincidente: PIZARRO quien observa que, acreditada la acción del dependiente,
se responsabiliza directamente al principal “que no es un autor mediato del perjuicio sino
un garante de la actuación del dependiente dentro de la órbita de sus funciones”
(Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, p. 101).
11
Hay dependencia “tanto en el ámbito contractual como extracontractual; ya que esa noción no supone
nexo negocial alguno o la existencia de una relación que exija vigilancia o imposición de autoridad
efectivas. Sabido también es que hoy se concede tal latitud al concepto de dependencia que alcanza
supuestos de transitoriedad u ocasionalidad (…) mientras exista una orden o directiva —algunas veces
tácita— hacia una persona para que despliegue una actividad a favor del que la impartió, habrá
dependencia” (ECHEVESTI, “Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial”, LL,
2006-B-1201; el destacado pertenece al autor).
12
CNCiv., Sala F, 27/3/09, JA, 2009-III-242.
13
PARELLADA, “Responsabilidad y dependencia”, en Derecho de Daños. Primera parte, ps.
465 y ss.
14
CNCiv., Sala G, 11/9/2007, DJ, 26/3/2008, p. 802.
15
BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, t. 1, ps. 403 y 404.
16
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, ps. 66 y ss.
17
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado de daños a las personas. Daños a la dignidad, t. 2, ps. 227 y ss.

471
18
CNCiv., sala A, 25/8/03, DJ, 2004-I-888
19
CNCiv., sala G, 25/2/04, DJ, 2004-2-739.
20
Por eso, se ha rechazado la demanda que el actor interpuso contra el dueño de un comercio a raíz e
lesiones que sufrió al ser embestido en la vía pública por un carro que transportaba mercaderías,
conducido por un supuesto empleado de éste, pues se cuestiona el acaecimiento del evento, en cuanto a la
participación del demandado a través de su dependiente (CNCiv, sala D, 14/9/2005, DJ, 2005-3-866).
21
Dentro de tal orientación. PIROTA, “La dependencia en materia de accidente de tránsito. Problemática”,
en “Responsabilidad de los dependientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, ps. 225 y ss.
22
Por eso, es desacertado el Proyecto de 1998 cuando responsabiliza a toda persona “por el
hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su
dependencia, o de los que autoriza a actuar en el ámbito de la propia incumbencia, se sirve
u obtiene provecho” (art. 1657).
Según se precisa en el texto, es factible que no se logre responsabilizar a quien ha causado
el daño, lo cual no impide el surgimiento de responsabilidad del principal; al margen de que
esta última obligación es también directa, así derive de una acción lesiva ajena.
23
En el miso sentido: BUERES, “El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente”, en Revista de Derecho de daños, 2003-I, ps. 8 y ss.
24
CNCiv., sala D, 3/10/95, LL, 1996-·E-1, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, “Interesantes aportes en un
fallo sobre responsabilidad civil de establecimientos asistenciales”.
25
SCMendoza, sala II, 10/6/1994, “Fernández Gatica, Ramón y otro”, La Ley-online
26
CNCiv. Com. San Martín, sala II, 11/7/2006, LLBA, 2006, p. 1391.
27
PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, t. 1, p. 342.
28
En el sentido impugnado: CASSAGNE, “Las grandes líneas de la responsabilidad patrimonial del Estado
en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL, 2000-D-1232.
29
CNCiv., sala A, 21/4/2009, LL, 2009-D-343.
Por lo común, un diagnóstico deficiente se origina en alguna culpa profesional y la revela
por sí mismo, pero también puede ocurrir lo contrario, ante temas científicos opinables,
enfermedades de semiología dudosa y por errores de hecho excusables.
30
Al respecto, el Proyecto de 1992 agrega la necesidad de que medie “relación de razonable adecuación”
con las funciones (art. 1583), lo cual excluye que el principal responda por cualquier relación ocasional.
31
C. 8ª C. C. Córdoba, 11/11/03, DJ, 2004-2-783.
32
Ver TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. III, p. 73.
33
Tal exigencia se inserta explícitamente en los Proyectos de 1992 (art. 1583) y 1998 (art.
1657).
También en las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín,
1990) se concluyó en que, para delimitar el concepto de “ocasión”, debe ponderarse la
existencia de una “razonable relación entre la función y el daño” y la mediación de una
“relación de causalidad adecuada”.
Bien destaca PIZARRO que ambos criterios se armonizan, pues aquella razonabilidad
presupone la previsibilidad objetiva que caracteriza a la causalidad adecuada
(Responsabilidad por riesgo creado y de la empresa, t. III, p. 187).
34
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. III, p. 188 (el énfasis es nuestro).
35
En la orientación impugnada: AZAR, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012”, en Revista de Derecho de Daños, 2012-3, ps. 9 y ss.
36
CNCiv., sala K, 14/12/2001, RCyS, 2003-294.
37
ANDRADA, “La fórmula del artículo 43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus
funciones”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”,
ps. 187 y ss.
38
CCivCom y Laboral, Curuzú Cuatiá, 10/6/2005, LLLitoral, 2006-157.
39
CNCiv., sala F, 21/3/2003, RCyS, 2003-531.
40
KEMELMAJER DE CARLUCCI, “Un presupuesto de la responsabilidad del comitente (La razonable
relación entre la función y el daño. Teléfonos e intimidad)”, LL, 1993-D-64 y ss.
41
ANDRADA, “La fórmula del artículo 43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus
funciones” en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”,
ps. 187 y ss. ; con cita de la opinión coincidente de LLAMBÍAS.
42
Ver una prolija reseña doctrinaria y jurisprudencial en Pizarro, “Responsabilidad patrimonial del Estado
por daños causados por agentes policiales con el arma reglamentaria. Con particular referencia a la

472
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba”, LLC, 2010-725.
43
GHERSI, “Responsabilidad del Estado por actos dañosos de sus dependientes (art. 1113,
Cód. Civil)”, LL, 1985-C-317.
44
ANDRADA, “La fórmula del artículo 43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus
funciones” en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”,
ps. 187 y ss.
45
Tal era la situación tradicional, de personas humanas como obreras o empleadas. En la actualidad, hay
empresas dependientes con superior solvencia que las de quienes les encargan una actividad.
46
Se recepta una solución vigente con anterioridad: “Las responsabilidades del principal y de sus
dependientes por daños causados a un tercero—en el caso, se condenó a la empresa que distribuye sus
productos mediante la actuación de una sociedad controlada y de transportistas propietarios de camiones,
por daño causado por un repartidor durante un tiroteo mantenido con quienes intentaron robarlo—
configuran obligaciones in solidum, pues la condena puede ser exigida totalmente a cualquiera de ellos,
aunque la causa o razón de la deuda es diferente” (C. Civ. Com. Morón, sala II, , 20/2/2003, LLBA, 2003-
891).
47
Aclara BUERES que, como no hay coparticipación en el hecho dañoso, no surge solidaridad
obligacional sino dos obligaciones concurrentes que emanan de distintas fuentes (“El
fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, en Revista de
Derecho de daños, 2003-I, ps. 8 y ss.).
48
Por eso, la víctima “se encuentra habilitada para demandar en forma directa a la
empleadora, sin necesidad de hacerlo respecto del autor del daño, su dependiente”
(CNCom., sala D, 24/4/08, JA, 2009-I-336).

Art. 1753
1
BORAGINA - MEZA, “Responsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y
dependientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”, ps. 265
y ss.
2
ECHEVESTI, “Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial”, LL, 2006-B-1201.
3
Ver BORAGINA - MEZA, “Responsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y
dependientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”, ps. 265
y ss.
4
[Link]., sala 3ª, Jujuy, 30/3/04, LLNOA, 2004-I-1248.
5
Sobre el supuesto enunciado ver objeciones de LORENZETTI, “Repensando la responsabilidad por hecho
ajeno”, Revista de Derecho de daños, 2003-I, ps. 108 y ss.
6
En sentido aquiescente: PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa,
t. III, p. 82.
7
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. III, p. 44.
8
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, ps. 56 y ss.
9
Ver PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. III, p. 46.
10
BORAGINA - MEZA, “Responsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares
y dependientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los
dependientes”, ps. 265 y ss.
11
BORAGINA - MEZA, “Responsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y
dependientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3, “Responsabilidad de los dependientes”, ps. 265
y ss.
12
En el Proyecto de 1992 (art. 1583) se requiere “una relación de razonable adecuación” entre las
funciones y el daño también para responder por personas de las cuales se sirve una persona para cumplir
sus obligaciones.
Dicha directiva sobre razonabilidad de la conexión funcional rige también en el sistema
vigente, según opinión doctrinal prácticamente unánime, que compartimos.
13
CNCiv. sala A, 5/5/04, DJ, 2004-3-408.
14
TOBÍAS, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su
responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B-1144 y ss.
Aunque el autor desenvuelve la argumentación en relación con el empleo de cosas, no
parece que pierda virtualidad expansiva respecto de otros supuestos, y es equivocada en
ambas alternativas.

473
15
En sentido diverso: TRIGO REPRESAS, “Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho
vigente y en el Proyecto de Código”, LL, 2013-C-782, ejemplar del 2/5/2013; pero porque el autor disocia
los títulos de las obligaciones, reputando como extracontractual la del tercero cómplice en la intervención
dañosa para el acreedor.

XXI
Art. 1754
1
Prevalecía la directiva de imposibilidad sobre la de vigilancia activa. No se reputaba suficiente probar la
no culpa (diligencias adecuadas para la educación y el control del hijo) sino una causa extraña a la
autoridad que ejercen los progenitores. Porque “si la no culpa es la causa ignorada, aquí hay una causa
del daño: el hecho del hijo” (BUERES - MAYO, “La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos
de sus hijos (Algunos aspectos esenciales)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1996, Nº 12,
p. 301).
2
En cambio, suscitaba reparos una responsabilidad objetiva de los padres nada menos que
hasta los veintiún años; sobre todo “si se tiene en cuenta el margen de mayor autonomía
que tienen los menores en tiempos modernos, sobre todo a partir de cierta edad, por
ejemplo, los dieciocho años, y la enorme dificultad que hoy representaría, para la realidad
económica que vivimos, contratar un seguro contra responsabilidad civil que nos ponga a
cubierto por los daños que causen nuestros hijos” (PIZARRO, “Responsabilidad civil de los
padres”, RCyS, 2008-176).
3
LÓPEZ HERRERA, “Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código
Civil y Comercial unificado”, RCyS, 2012-IX, ps. 5 y ss.
El autor agrega que, de tal modo, se facilitará la contratación de seguros que rigen en otros
países, sobre daños resultantes de aspectos de la vida privada y que entre otros supuestos
cubren los daños que causan hijos menores.
4
COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 14; ZANNONI, “Acción recursoria de
los padres contra sus hijos menores”, en Revista de Derecho de daños, 2002-2, “Menor dañino y menor
dañado”, p. 197.
Dicha tesitura, según con acierto critica Bueres, implica concebir al inimputable causante
del daño como una suerte de “cosa”, pese a que la ausencia de discernimiento no excluye la
autoría cuando hay una mínima participación subjetiva, tanto en el sistema actual como en
el anterior (donde el agente involuntario podía ser responsabilizado por motivos de equidad,
según art. 907, 2do párrafo). (“Culpa y riesgo. Sus ámbitos”, en Revista de Derecho de Daños,
2006-3, 39; “El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente”, en Revista de Derecho de Daños, 2003-I, p. 8).
5
TOBÍAS, “Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad civil de los padres por los
hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años)”, LL, 1994-C-470 y ss.
6
Recordamos que la responsabilidad parental como institución referida a vinculaciones con
el hijo, ha sustituido el nombre tradicional de “patria potestad”, y no debe ser confundida
con la responsabilidad también parental pero concerniente a las obligaciones hacia víctimas
de daños que el hijo ha causado.
7
Dentro de la perspectiva anotada, se advierte una grave falencia en el art. 646, referido a
deberes de los progenitores, pues sólo se refiere a “cuidar del hijo”, y a prestarle
“orientación y dirección” para “el ejercicio y efectividad de sus derechos” (art. 646, inc. a y d),
sin mencionar su cuidado, orientación y dirección a fin de evitar que dañen injustamente a
otros.
8
Según en cambio razona LLOVERAS, “La responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos menores”, en Responsabilidad por daños, t. II, p. 131.
A nuestro entender, no puede haber reproche, psicológico ni social, sino en relación con una
conducta. Sólo corresponde hablar de “culpa social” en el sentido de que basta la
comprobación objetiva de que el sujeto ha desplegado un comportamiento adverso a las
exigencias comunitarias, sin que el magistrado tenga que erigirse en psiquiatra para
efectuar esa valoración. Pero el reproche social a los padres presupondría algún obrar suyo
—comúnmente por omisión— con influencia concausal en el origen del daño causado
directamente por el hijo. Si aquella actitud no existe o se ignora jurídicamente, no resta
sino fundar la responsabilidad en un factor de atribución objetivo.

474
Por ejemplo, ¿qué reproche social puede verterse a propósito del daño causado por el hijo de
quien se ve obligado a salir a trabajar para brindarle sustento y soporta la imposibilidad de
vigilar adecuadamente todos sus actos?
9
En el sistema anterior, también se aludía con acierto a un “riesgo de dañosidad que para
los terceros deriva de la inestabilidad de la conducta del menor durante los primeros
tiempos de maduración de su vida” (REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116”, en
BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.), Código civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y
ss.).
El argumento es correcto en sucesos lesivos donde se percibe con claridad una conducta
antijurídica del hijo como causa del daño, aunque se diluye bastante en daños que se le
atribuyen por riesgo de cosas o de actividades lícitas pero peligrosas.
10
El riesgo de dañosidad inherente a personas inmaduras y que tantas veces carecen de
comprensión sobre los peligros (criaturas) o se sienten invulnerables frente a ellos
(adolescentes), no puede ser refutado con el argumento de que así se los equipara con
objetos inanimados (en el sentido impugnado: LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS - LÓPEZ
MESA, Tratado, t. III, p. 150).
Dicho pensamiento denota prejuicio, pues enlaza el riesgo creado sólo con esos objetos
inanimados, con olvido del que también suele emanar no sólo de animales, sino incluso de
actividades humanas (como en la responsabilidad del principal por hechos de dependientes
a través de los cuales expande el ámbito de su actuación).
11
BUERES - MAYO, “La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (Algunos
aspectos esenciales)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1996, Nº 12, p. 298.
12
MOSSET ITURRASPE, “La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia”, LL,
1979-B-522 y ss.
El autor también enfatiza en la idea de “solidaridad familiar”, que enlaza a los miembros
del grupo “en las buenas y en las malas”.
Sin embargo, tal directiva no constituye explicación suficiente, si se atiende a que la
responsabilidad objetiva concluye con la mayoría de edad del hijo y con su emancipación,
pese a que subsista la unidad del grupo familiar y las eventuales secuelas de una mala
formación de los descendientes.
13
También era así en el sistema del Código anterior, a raíz del criterio notoriamente
restrictivo con que la jurisprudencia admitía la eximente contenida en el art. 1116, que
“bajo el velo de una presunción de culpa, consagra prácticamente una responsabilidad
objetiva” (TOBÍAS, “Accidentes de tránsito y peatones inimputables (responsabilidad civil de
los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años)”, LL, 1994-C-471 y ss.).
14
Recaudo éste que emana de la disposición comentada, aunque deviene incoherente en una
responsabilidad objetiva, según después de analiza.
15
Hemos analizado el tema en “Problemas causales en accidentes de tránsito”, RCyS, 2011-
X-20, y se considera al comentar el art. 1769 sobre daños causados por la circulación de
vehículos.
16
Por eso, es errado el título de la sección 6ª donde se insertan los arts. 1754 y 1755.
17
Siempre hemos preferido hablar de “daño injusto”, pero respetamos la calificación de “daño
injustificado” que en cambio sigue el Código actual, la cual debe interpretarse como equivalente a aquella
o, por lo menos, aproximada (ver comentarios a los arts. 1717, 1718 y 1749).
18
En tal sentido, REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116” en BUERES (Dir.) -
HIGHTON (Coord.), Código civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.; PIZARRO,
“Responsabilidad civil de los padres”, RCyS, 2008-176 y ss.
19
KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y leyes complementarias, t. 5, ps. 622 y 623.
20
Hay quienes estiman que, ante un daño derivado de riesgo, se consuma una producción
antijurídica de ese perjuicio, porque la actividad originariamente lícita se habría
transformado y devenido ilícita en concreto.
A nuestro entender, ese análisis es superfluo e inconducente cuando no se investigan
conductas; puede haber o no alguna de carácter antijurídico, pero no es necesario
acreditarla a fin de responsabilizar por el daño derivado del riesgo, hasta el punto de que no
exime una causa ignorada, excepto que sea ajeno a este peligro.
21
En el ejercicio de la magistratura nos tocó resolver sobre este caso, donde las criaturas imprimían
“vuelo” a los avioncitos así fabricados, y un impacto determinó pérdida del ojo de una de ellas. Al

475
comentar el art. 1762, señalamos que tal actividad grupal riesgosa es fuente de responsabilidad solidaria
para todos los jugadores.
22
Si el hijo mayor de dieciocho años es declarado incapaz (art. 32, segundo párrafo), cesa la
responsabilidad paterna, al margen de la que proceda imponer al curador (puede o no ser uno de los
progenitores).
Pero también se excluye la responsabilidad objetiva en estudio si un mayor de edad que
sufre una enfermedad mental no ha sido incapacitado por el juez, y causa un daño
conectado con su trastorno.
Ello, al margen al margen de la obligación indemnizatoria que puede incumbir a los padres
por culpa como genérico factor de atribución, con motivo de incumplimiento de deberes
asistenciales hacia ese hijo mayor; en especial, procurar su protección mediante declaración
judicial y la designación de curador.
23
A diferencia del sistema previo, donde la falta de autorización no impedía la adquisición
de capacidad (art. 131, Cód. derogado).
24
El nombre tradicional “patria potestad” es cuestionable, sobre todo con motivo del ejercicio conjunto de
autoridad por ambos padres, además de que una “potestad” sugiere estricta subordinación y sometimiento
de la persona sobre quien se ejerce.
Sin embargo, la expresión “responsabilidad parental” parece trasuntar únicamente deberes,
sin derechos de los padres, a contramano de su inclusión en el enunciado del art. 638.
Los padres son ciertamente “parientes”, pero no los únicos (arts. 529 y concordantes). Por
eso, no advertimos un avance en hablar de “responsabilidad parental” (en lugar de
“paternal”) que indebidamente sugiere la autoridad de cualquier pariente a cargo de un
menor.
Es exacto que el lenguaje es discriminatorio, pues “patria potestad”, o “responsabilidad
paterna” tiene en vista al género masculino, pero esta pobreza idiomática no puede ser
superada sólo para un caso particular, menos reemplazándola por una expresión en cambio
imprecisa y difusa como la conectada con parientes (porque pueden no ser padres).
En los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se lee que la expresión “potestad” evoca
indebidamente la idea del Derecho romano, de dependencia absoluta del niño en una
estructura jerárquica, lo cual es incompatible con su autonomía progresiva.
Pero centrar todo como “responsabilidad” es desplazarse hasta el extremo opuesto, como si
los padres sólo soportaran obligaciones, sin derechos de ninguna clase.
Insistimos en que toda responsabilidad hacia los hijos presupone incuestionable autoridad,
y es consecuencia de su ejercicio.
Es menester “fortalecer y convalidar desde todos los estamentos la auténtica autoridad de
los padres, no sólo como referentes y modelos de vida para sus hijos sino como modo de
hallar los límites y los cauces que requiere la natural impetuosidad de la juventud”
(ZANNONI, “Género, derecho y justicia”, LL, 2013-B-1009, ejemplar del 10/4/2013).
Habría sido preferible otra denominación, como la de función paternal o maternal. Se evoca
así el complejo de derechos y deberes inherentes a toda función. Los calificativos de
paternal o maternal (en lugar de “paterna”) también sugieren la afectuosa solicitud con que
se despliega.
25
Ver Diccionario Real Academia Española, 9ª acepción.
26
La situación era distinta en el Código anterior, donde el padre menor no tenía patria potestad en relación
a su hijo, el cual como regla estaba protegido por tutela de alguno de sus abuelos (u otro familiar). Ello
era así, ante todo, porque si el progenitor era incapaz, quedaba sujeto a tutela, y si la incapacidad derivaba
de minoría de edad, esa tutela quedaba en realidad absorbida por la patria potestad, que permanecía
incólume (ver art. 264 bis de dicho Código derogado, según modificación por ley 23.264).
27
Recordamos que los actos involuntarios generan responsabilidad plena para sus autores,
y no hay condicionamientos para la responsabilidad paterna por esos daños realizados por
inimputables (art. 1750).
28
Como la mayoría de los descriptos en arts. 700 y 702: delito doloso contra la persona o bienes del hijo,
desprotección total, poner en peligro su seguridad o salud, privación penal de libertad por más de tres
años, separación del menor por graves motivos reprochables a sus padres, entre otros supuestos.
29
Según con acierto observa REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116” en BUERES (Dir.) -
HIGHTON (Coord.), Código civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.
30
Se enfatiza como disvaliosa la situación en cuya virtud “uno de los progenitores (por lo general la
madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles

476
se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora-padre proveedor), que no es acorde con la
compleja realidad familiar” (fundamentos del Anteproyecto de 2012).
31
LLOVERAS-MONJO, “Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto
de Código”, LL, 2013-E-1078, ejemplar del 9/10/2013.
32
A propósito del Código anterior, se argumentaba que la idea de habitación compartida con
el hijo “no debe ser tomada en forma material en el sentido de habitar en la misma casa o
en el mismo edificio, sino en orden a la posibilidad de educar al menor y ejercer su
vigilancia, que podría presumirse entorpecida si no cohabitan. La convivencia es compartir
la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque este pueda dormir
o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten” (REY - RINESSI, “Daños
causados por menores de diez años”, en Revista de Derecho de Daños, 2006-2: “Eximentes de
responsabilidad-II”, ps. 105 y ss.; el destacado es nuestro).
Dicho criterio es receptado en el Código actual. Cuando el hijo vive con uno de los
progenitores, se reputa que la no convivencia del otro no entorpece la posibilidad de educar
al menor y ejerce su vigilancia, ni de participar en sus hechos cotidianos.
Además, esa falta de convivencia pierde relieve al no aplicarse un régimen de culpa
presumida en la vigilancia o educación, sino una garantía objetiva, anexa al ejercicio de
responsabilidad que los padres asumen frente al hijo y a personas que daña
injustificadamente, garantía que subsiste cualesquiera sean los avatares de las
vinculaciones entre ellos.
33
Por eso, incluso dentro del régimen anterior, María Cristina PLOVANICH enfatizaba que no puede
reconocerse al progenitor que convive con el menor un “derecho exclusivo de guiarlo, formarlo” sino que,
al contrario, esa función debe preservarse para ambos, incluyendo a quien no goza de la cotidiana
presencia del menor. Se trata sólo de un “modo de ejercicio diferente” de la autoridad paternal. Si se sigue
un entendimento opuesto, “el padre que desde el punto de vista del trajín y el afán diario más cuidados,
esfuerzos y empeños pone, resultaría más responsable, mientras que quien está más aliviado en ese
aspecto parecería el más beneficiado en orden a la responsabilidad civil (…) Por consiguiente, ni aun bajo
un fundamento subjetivo, resulta justificado eximir de responsabilidad al padre no conviviente en caso de
divorcio o separación de cuerpos, frente a la víctima subsiste una responsabilidad solidaria de ambos
progenitores” (La responsabilidad civil de los padres, ps. 148 y ss., y p. 176).
34
PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 208.
35
PIZARRO, “Responsabilidad civil de los padres”, RCyS, 2008-176.
36
En contra: LÓPEZ HERRERA quien estima que, en caso de divorcio o separación de los
padres, se mantiene el sistema del Código anterior y, por tanto, se libera aquél que no se
encontraba cuidando al menor en el momento del hecho lesivo (“Responsabilidad civil de los
padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, RCyS,
2012-IX, ps. 5 y ss.).
37
Por eso, siempre reputamos como injusta esa excepción introducida en el art. 1114 del Código anterior,
que se apoyaba en un contexto puramente circunstancial (como las “visitas” al progenitor que no ejercía
patria potestad), máxime cuando no se trata de hijos pequeños y, por ende, la posibilidad de vigilancia
activa se relativiza completamente.
38
Los crímenes infantiles, por y contra menores son motivo de asombro para la humanidad,
aun en casos donde no intervienen problemas de drogas. En otras oportunidades, hay
travesuras que se transforman en desgracias, como en el manejo lúdico de fuego o de armas.
39
Lo expuesto significa un acierto con respecto de anteriores propuestas legislativas, que preveían
responsabilidad personal del hijo si tiene discernimiento (Proyectos de 1992 y 1998).
40
PLOVANICH refuta la admisibilidad de una acción regresiva contra el hijo cualquiera sea el motivo para
responsabilizarlo porque, también en todo supuesto, el daño deriva de incumplimiento de los deberes
paternos (La responsabilidad civil de los padres, ps. 242 y 243).
Sin embargo, al margen de que ese argumento sólo es coherente con un factor subjetivo de
atribución contra los padres (infracción a sus deberes), lo cierto es que, en obligaciones
concurrentes, la repetición enfrenta a dos responsables por causas autónomas, así se
entrelacen.
El problema no versa sobre esas responsabilidades sino a propósito de cuándo hay contra
alguno de los obligados una mejor razón o algún motivo de equidad para que, en definitiva,
soporte todo o parte de la indemnización abonada por otro a la víctima.
41
REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116” en BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.),
Código civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.

477
42
PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 234.

Art. 1755
1
Sin embargo, es desafortunado aludir a ello se sustenta en que “precisamente la vigilancia es lo que debe
primar”, pues aunque no se descarta un deber paternal en tal sentido, la responsabilidad no surge por
haberlo infringido.
Lo expuesto significa que, aunque sí deba primar seria supervisión y dirección paterna para
impedir que hijos menores dañen a terceros, el deber indemnizatorio de los progenitores
desborda la idea de vigilancia, para insertarse en una garantía irrestricta toda vez que el
perjuicio haya sido inferido por ellos sin justificación; así haya sido imposible impedir el
hecho mediante óptima y exhaustiva vigilancia (diferencia con la eximente del art. 1116 del
Código anterior).
2
Adviértase la diferencia entre caso fortuito como origen causal del daño al tercero, que
puede configurar eximente, y el caso fortuito impediente de custodiar al menor, que no lo es.
3
PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 251.
4
En general, los autores aluden a “eximentes”, pero esto es errado cuando faltan los presupuestos básicos
a partir de los cuales podría surgir responsabilidad de no acreditarse el motivo eximitorio (en el sentido
impugnado: LLOVERAS - MONJO, “Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto
de Código”, LL, 2013-E-1078, ejemplar del 9/10/2013).
Por el contrario, los padres no necesitan probar eximente ninguna si el hecho lesivo sucede
dentro de una órbita de actuación autónoma por el hijo o bajo supervisión y control por
terceros. Desde el arranque, no hay ninguna posibilidad de configurarse alguna
responsabilidad paterna.
5
Dicha previsión no aparece coherente con el cese de responsabilidad paterna cuando el hijo
despliega tareas de “aprendizaje permanente o transitorio” (art. 1659, inc. a) del Proyecto
de 1998).
6
Según acertada expresión de PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 261.
7
Ver SAUX, “El menor y los accidentes de tránsito”, en Revista de Derecho de daños, 2002-2, “Menor
dañino y menor dañado”, ps. 231 y ss.
8
Entre otras situaciones, lamentablemente, tiende a afianzarse una modalidad de hostigamiento colectivo
entre niños y adolescentes, sobre en todo el ámbito escolar (bullying), que puede ser padecido por
cualquier característica que distingue a las víctimas dentro del conjunto… (feos o demasiado lindos,
pobres o muy ricos, desaplicados o destacados…). Para colmo, esos acosos se transforman en una suerte
de espectáculo para quienes no intervienen directamente en las agresiones, en cuya virtud casi todos
terminan implicados, de un modo u otro.
9
PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, ps. 257 y 258.
10
REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116” en BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.), Código civil
y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.
11
Las causas de distanciamiento entre padres no deben influir en la responsabilidad por el hecho de hijos;
sólo son relevantes los móviles de distanciamiento del padre respecto de éstos mismos, porque la
separación entre aquellos de ningún modo autoriza a desentenderse de los descendientes.
13
En general, se interpretaba que así procedía recién desde los dieciocho años —fecha en que actualmente
se adquiere capacidad de ejercicio— pero lo cierto es que el art. 128, 2do párrafo, del Código anterior no
establecía ningún requisito de edad para el caso de obtención de título habilitante para ejercer una
profesión.
14
REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116”, en BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.), Código
civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.
15
Así también lo entendía KEMELMAJER DE CARLUCCI respecto del sistema anterior de culpa
presumida: no puede haber control “sobre los actos del hijo que, autorizado por la ley e
incluso contra la voluntad paterna, sale a trabajar o a ejercer profesión” (en Código Civil y
leyes complementarias, t. 5, p. 610).
16
REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116”, en BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.), Código
civil y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.
17
PLOVANICH, La responsabilidad civil de los padres, p. 191.
18
En cambio, el Proyecto de 1998 introducía la exigencia de que las funciones fuesen
“remunerables”.

478
19
SAUX, “El menor y los accidentes de tránsito”, en Revista de Derecho de Daños, 2002-2, “Menor
dañino y menor dañado”, ps. 231 y ss.
20
LÓPEZ HERRERA, “Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código
Civil y Comercial unificado”, RCyS, 2012-IX, ps. 5 y ss.
21
Se ha declarado que no puede achacarse responsabilidad a los padres “por un accidente de tránsito del
cual resultó culpable un menor que poseía registro para conducir, toda vez que la autorización
administrativa otorgada a través de la expedición de aquél, desobliga a los padres pues no resulta
razonable si el menor ha cumplimentado todos los requisitos exigidos por la autoridad para obtenerlo”
(TS Córdoba, Sala Penal, 1/9/00, LL Córdoba, 2001-793) y que, en tales condiciones, aunque se haya
producido la muerte de una persona, “nada hace suponer que el padre podría haber impedido la
producción del perjuicio” (TSJ Córdoba, Sala Penal, 24/9/03, LL Córdoba, 2003-1400).
Dicha doctrina jurisprudencial se refuerza en un sistema como el actual, de responsabilidad
objetiva por daños, en ámbitos donde los hijos ya no se encuentran “bajo su responsabilidad
parental” (art. 1754).
22
Como contrapartida, los padres responden, con carácter objetivo, cuando la autoridad
pertinente no habilita al hijo para desenvolver la actividad en la que infieren daño, por no
haber alcanzado la edad reglamentaria.
En sustancia, se trata de la misma doctrina judicial anterior, pero proyectada a una
responsabilidad objetiva y, por eso, sin necesidad de acudir a presunciones de culpa, según
antes era preciso para obligar a los padres.
A título ilustrativo, se atribuye “responsabilidad a los padres de un menor en razón de los
daños ocasionados por su hijo al atropellar a un peatón, si al tiempo del accidente este
carecía de licencia de conducir, ya que dicha infracción al Código de tránsito permite, por sí
sola, tener por acreditada la culpa in vigilando de los padres en los términos del art. 1116
del Cód. Civil” (ST La Pampa, 10/12/03, LL Patagonia, 2004-209).
Actualmente, la responsabilidad de los padres por daños que infiere el hijo bajo su
autoridad, se declara cuando despliega desplegar actividades no subordinadas al ejercicio
de otra autoridad como la administrativa, con prescindencia de cualquier presunción de
culpa.

XXII
Art. 1756
1
En contra: LÓPEZ HERRERA, quien proyecta dicha eximente también a los progenitores, aunque
criticándola (“Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado”, RCyS, 2012-IX, ps. 5 y ss.).
2
Como en la práctica se requería antes para liberar a los padres.
3
REYNA, “Comentario a los arts. 1114, 1115 y 1116” en BUERES (Dir.) - HIGHTON (Coord.), Código civil
y normas complementarias, t. 3 A, ps. 633 y ss.
4
Proyecto de 1992, art. 1589.

Art. 1756
Segunda parte
1
Ver Diccionario de la Lengua Española, 1ª y 5ª acepción.
2
Diccionario de la lengua española, 2ª acepción.
3
Sin embargo, se considera que si un menor detenido se fuga y protagoniza un robo por el que recibe un
disparo y muere, media ruptura del nexo causal que podría atribuirse a la provincia demandada, en tanto
aquél se valió de sus propios medios para abrir la celda donde se encontraba internado (C. 1ª Civ. Com.,
Santiago del Estero, 14/8/08, RCyS, 2014-I-87).
4
El Proyecto de 1992 establecía dicha limitación, aunque sólo para invertir prueba sobre culpabilidad, sin
instituir responsabilidad objetiva (art. 1587).
5
Entre otros precedentes, se ha resuelto que “para determinar el monto de la
indemnización debida al padre de una joven que se suicidó luego de haberse fugado del
establecimiento psiquiátrico en el cual se encontraba internada, el hecho de que padeciera
una enfermedad mental (psicosis maníaco depresiva), fuere o no su cuadro crónico o
irreversible, o que hubiese hallado la muerte por propia determinación, no incide en una

479
suerte de mitigación del daño moral sufrido ni el resarcimiento” (CNCiv., sala E, 27/12/07,
RCyS, 2008-III-97, Nº 1338).
También se ha decidido que “un establecimiento de salud mental es responsable por la
muerte de un paciente que se suicidó mientras estaba internado, pues sus dependientes
omitieron diligencias esenciales e inherentes a la obligación de seguridad, asumida al
tiempo de la internación, en tanto dejaron un cuchillo a disposición del enfermo,
descuidándolo en esa circunstancia, omisiones de cuidado que constituyen culpa, y son la
causa adecuada del daño que se autoinflingiera” (CNCiv., sala M, 14/12/07, RCyS, 2008-IV-
71, Nº 1349).
Sobre el tema: KRAUT, “Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo”, JA,
2000-II-619.
6
Sobre la temática: KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La responsabilidad civil de las asociaciones
‘guardadoras’ por los daños causados por menores infractores en la jurisprudencia francesa”, en Revista
de Derecho de daños, 2007-3-67 y ss.
7
KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La responsabilidad civil de las asociaciones ‘guardadoras’ por los daños
causados por menores infractores en la jurisprudencia francesa”, en Revista de Derecho de Daños, 2007-
3, ps. 67 y ss.
8
Nuestra Corte Suprema ha responsabilizado al Estado por falla de servicio que posibilitó el suicidio de
un adolescente, internado en un Consejo Provincial de Protección, con una psicopatología psicológica que
requería seguimiento (CSJN, “P. de P., E. P. y otro c. Gobierno de la Provincia de Córdoba”, 21/12/2010,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Instituto de Reeducación del Menor”, 9/2/04 (La Ley
Online)).
Sobre el tema, expresa Correa que no estaba “en juego la restricción de la libertad por
razones de interés público (poder de policía), sino la preservación de la vida, la salud, la
integridad de un niño internado a quien debió tratarse” (“Responsabilidad del Estado por la
muerte de un joven internado en un establecimiento de menores”, RCyS, 2011-III-75).
También la Corte ha destacado la frecuente hipocresía eufemística del lenguaje jurídico en
la materia. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas
cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que son
“dispuestos”, “internados” o “reeducados” o “sujetos de medidas tutelares”. En muchos
casos, estas medidas han significado materialmente la privación de libertad en lugares de
encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se
ejecutan las penas de los adultos (CSJN, “Maldonado, Daniel Enrique s/ Recurso de hecho”,
07/12/05, Revista de Derecho de Familia, 2006-III-11).
9
Ver GONZÁLEZ ZAVALA, “Un paciente que se ahorcó: la culpa ‘arquitectónica’ de la clínica”, RCyS,
2014-I-23.
10
Es que ante el suicidio de su hijo enfermo, los padres “antes de que se practiquen las
pruebas, no pueden indicar a ciencia cierta en dónde estuvo el incumplimiento que
determinó la muerte de su hijo internado” y, citando el fallo anotado, puede ser “un misterio
lo que pasó”. Como el límite de toda carga procesal es la posibilidad de cumplirla, “no puede
exigirse a los reclamantes la misma precisión en el relato de los hechos que en otros casos”
(GONZÁLEZ ZAVALA, “Un paciente que se ahorcó: la culpa ‘arquitectónica’ de la clínica”,
RCyS, 2014-I-23).
11
“El centro de día al que asistía una menor discapacitada debe responder por los daños
derivados del abuso sexual que sufrió en sus instalaciones por parte de otro menor con
discapacidad, en tanto incurrió en incumplimiento del deber de vigilancia que pesaba como
obligación de seguridad, que se presentaba como de imprescindible y especial cumplimiento
debido a la patología de los concurrentes. En cambio, la directora del centro no puede ser
responsabilizada personalmente, dado que una falla de organización en la prestación del
servicio no significa que estuviera ausente o dejara de impartir órdenes o instrucciones
necesarias” (CFed. Civ. Com Junín, 15/11/2011, LLBA, 2012-86).
12
C. Civ. Com. San Martín, Sala I, 18/4/2000, LLBA, 2002-25, con nota de SAGARNA,
“Responsabilidad civil de las guarderías de menores”. En el caso, un bebé falleció por
aspiración del propio vómito, estando acostado después de que se lo alimentara.
13
CNCiv., sala H, 15/10/99, JA, 2000-II-609.
14
CNFed. Civ. Com., sala I, 26/11/98, LL, 2000-A-614, Nº 1.
15
C. Civ. Com., Jujuy, sala I, 18/6/04, LLNOA, 2004-2.

480
 XXIII
Art. 1757, primer supuesto
Art. 1758, primer supuesto
1
Título de la Sección 7ª, primer enunciado, de este Capítulo sobre responsabilidad civil.
2
Según lo entendía un criterio, por encuadrar el supuesto en daños “con las cosas” según art. 1113, 2do
párrafo, 1er supuesto.
3
La cosa nunca actúa de manera totalmente autónoma, y tras ella puede rastrearse siempre el hecho
humano que no controló suficientemente sus fuerzas naturales inherentes, o su posición o funcionamiento.
Desde un cierto enfoque, la acción presupone un obrar humano presidido por cierta dosis de
voluntad; pero en sentido amplio, también es el “efecto que causa un agente sobre algo”
(“Diccionario de la lengua española”, 3ª acepción), como resultado de una potencia que
también puede ser actuada por una cosa.
4
PIZARRO, Responsabilidad por riesgo, t. II, p. 31.
5
PIZARRO, Responsabilidad por riesgo, t. II, ps. 30 y 31.
6
KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código, t. 5 p. 457, ejemplifica a propósito de un paquete de explosivos
que causa lesiones por su propio peso, sin explotar; o si el visitante de una bodega cae en una pileta de
vino y muere por efecto del golpe, no con motivo de carencia de oxígeno producida por sustancias tóxicas
que emanan de aquella.
7
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Responsabilidad por riesgo, 2ª ed., ps. 45 y ss.
8
KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código, t. 5, p. 456.
9
Conclusión vertida en nuestra obra Responsabilidad por riesgo, p. 58.
10
En sentido aquiescente, se interpreta que el Código actual “suprime la responsabilidad por daños
causados con las cosas, y con ella la presunción de culpabilidad” (III Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros, octubre 2012).
11
Aquella aplicación excepcional se registra en la jurisprudencia, que revelaba como
infrecuente el supuesto de daños causados con las cosas y la anexa presunción de culpa;
además, “estaba vaciado de contenido ya que (…) era asimilada al riesgo de las cosas”
(GALDÓS, “Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto 2012 de Código Civil y
Comercial de la Nación”, Revista Derecho de Daños, 2012-3-345; y “La evolución de la teoría
del riesgo creado”, Revista de Derecho de Daños, 2006-3-55).
12
Ver TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, p. 785, quienes precisan que la imputación no se
basa en el materialismo inevitable de que “quien rompe paga”, por lo cual “no equivale a la mera
causación material del daño”.
13
LÓPEZ OLACIREGUI, “Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance de un siglo”,
en Revista Jurídica de Buenos Aires, t. 1064-IV, p. 61.
14
LLAMBÍAS, “El derecho no es una física de las acciones humanas”, ED, 107-1015.
15
Ver LÓPEZ HERRERA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 317.
16
TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, p. 785.
17
Ver LÓPEZ HERRERA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 317.
18
En contra: TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, p. 785.
19
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, ps. 103 y 104.
20
Descripción contenida en el Proyecto de 1998 (art. 1662).
21
LORENZETTI, “Causalidad y daño en el contrato de servicios profesionales”, DJ, 1988-2-
401.
22
POSE, “Reflexiones sobre las herramientas de trabajo como factor de riesgo”, DT, 1992-B- 1736.
23
BORDA, La reforma de 1968 al Código Civil, p. 214.
24
CASIELLO, “Observaciones al Proyecto de reformas del Código Civil de 1998. Factores de atribución de
responsabilidad”, en Estudios sobre el proyecto de código unificado de 1998, 2001, ps. 303 y ss.
25
Entre las cosas particularmente peligrosas, Salas indicaba a las movidas por una fuerza sobre la que el
hombre no tiene control absoluto, los mecanismos que multiplican la fuerza humana o las que modifican
el medio ambiente natural produciendo efectos tales como ruidos, vibraciones, humo, olores o radiaciones
(“Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada”, en Temas de responsabilidad civil, p.
375).
26
C. Civ. Com. San Nicolás, 23/3/2000, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p.363.
27
C. Civ. Com. San Isidro, sala 2ª, 20/11/03, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p. 364.
28
C. Civ. Com. San Isidro, 27/4/05, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p. 365.
29
RAFFO BENEGAS - SASSOT, “Responsabilidad objetiva”, JA Doctrina, 1970-777.

481
30
La clásica distinción entre ambas clases de peligro fue materia de valioso análisis por BUSTAMANTE
ALSINA, Teoría general, ps. 359 y ss.
31
MAZEAUD - TUNC, Tratado, t. II, vol. I, ps. 227 y ss.
32
CASIELLO, “Observaciones al Proyecto de reformas del Código Civil de 1998”, en Estudios sobre el
proyecto de código unificado de 1998, ps. 303 y ss.
33
Entre otros fallos: C. Civ. Com. Paraná, 26/2/01, Revista de Derecho de Daños, 2007-1: “Creación del
riesgo-II”, ps. 393 y 394.
En el mismo sentido: SAGARNA, para quien un ente deportivo queda liberado, entre otras
hipótesis, si el hecho ocurrió de noche y fuera de temporada, o cuando la pileta había sido
cerrada para su uso por los bañistas (“Responsabilidad del colegio, docentes y entidad
deportiva por daños causados en una piscina. Muerte de un menor por asfixia por
inmersión”, DJ, 2000-2-785).
También para BONNANI, una pileta de natación no es cosa riesgosa en sí misma, por lo cual
la responsabilidad no debía encuadrarse como objetiva, sino sólo aplicarse una presunción
de culpa contra el dueño o guardián, según art. 1113 del Código anterior (“Pileta de
natación: Responsabilidad y presupuestos a demostrar”, LL, Sup. Act. 17/6/03, 4).
La incorporación del riesgo circunstancial en el nuevo Código elimina dichas disquisiciones
y atribuye responsabilidad objetiva en cualquier hipótesis de peligro de una cosa, normal o
adquirido en determinadas coyunturas.
34
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, ps. 57 y ss., y 73 y ss.
35
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. I, p. 124.
36
Según en cambio opina CASIELLO, “Observaciones al Proyecto de reformas del Código
Civil de 1998”, en Estudios sobre el proyecto de código unificado de 1998, ps. 303 y ss.
37
C Civ Com San Isidro, sala 2ª, 30/3/04, Revista de Derecho de daños, 2006-3, p.365.
38
Se responsabiliza al consorcio de propietarios “Media vicio de funcionamiento del ascensor
si se detuvo entre dos pisos como consecuencia de un corte de corriente propio del
mecanismo, que impide la continuidad del movimiento de la cabina. Establecida la
intervención de la cosa (ascensor) en la producción del daño, cabe presumir que el accidente
acaeció por un vicio de aquél, del que el consorcio accionado es responsable, salvo que
pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Ante la no
debatida detención del ascensor en un lugar inapropiado, no le es permitida al propietario
la prueba de su no culpa, ni de su diligencia en el mantenimiento” (CNCiv, sala I, 26/4/94,
JA, 1996-III-178, con nota de GHERSI, “Responsabilidad por mal funcionamiento de
ascensores”).
39
CNCiv, sala A, 7/4/06, ED, 220-62: “Elementos patinosos derramados en el suelo resultan
aptos para producir un daño, en tanto poseen condiciones deslizantes en combinación con
una superficie lisa y pulida como la que poseen los supermercados. Por ello, frente a las
lesiones padecidas por un cliente al resbalarse a causa de esos desechos, el dueño no podrá
eximirse de responsabilidad, ya que a su cargo está el cuidado y mantenimiento del local, y
dichas riesgosas suciedades evidencian un obrar negligente de su parte”.
40
[Link]én, sala III, 3/2/09, LL Patagonia, 2009-889, Nº 903: “Resulta responsable el
municipio demandado por las lesiones que sufrió un menor cuando se encontraba
practicando deportes en una cancha ubicada en un centro deportivo y sufrió el atascamiento
de su pie en un orificio allí existente, toda vez que el taponamiento de aquél mediante una
tabla móvil resultó un método precario e inseguro, que convirtió el lugar en cosa riesgosa,
incumpliendo de ese modo —como dueño o guardián del sitio— el deber de asegurar el uso y
goce por los particulares y de adoptar diligencias mínimas para asegurar su integridad,
verificando que el lugar tuviese un mínimo estado de conservación y seguridad”.
41
SCBA, 26/8/09, RCyS, [Link] comentario laudatorio de Tomeo, “Daños en las
escaleras de una entidad financiera”: “La accionada resulta responsable por daños sufridos
por la actora al ascender en una escalera defectuosa —carecía de elementos mínimos de
seguridad, como apoyabrazos, baranda y antideslizante— pues en tales condiciones es cosa
riesgosa o viciosa, y no se ha acreditado que la conducta de la víctima o de un tercero
hubiese interrumpido, en forma total o parcial, la responsabilidad imputada”.
42
C. 3ª Civ Com Minas Paz y Trib, Mendoza, 25/10/07, LLGran Cuyo, 2008, p. 76, Nº 1999;
RCyS, 2008-II-79, Nº 1328: “Resulta responsable el explotador de un cine por los daños
padecidos por un espectador al caer de una de las escaleras por defectos de iluminación, ya
que un escalón o escalinata por el que debe circular el público, sin una adecuada

482
señalización, constituye un error de tipo arquitectónico que encierra un peligro no sólo
potencial sino real para los usuarios, con mayor razón cuando éstos son personas mayores,
cuya agilidad y poder de reacción ante el obstáculo es menor o nula”.
43
Entre otros múltiples fallos, se ha resuelto: “Frente a la conducta omisiva de la empresa
concesionaria de agua, y desde que el evento dañoso fue producto de una cosa viciosa tapa
de desagüe pluvial desplazada, que voló por el aire al ser pisada por una camioneta que
antecedía en el tránsito al actor debe enfatizarse el factor objetivo de atribución contra la
titular del dominio público municipal, que no resulta independizado del control que hubo de
realizar en aras del cumplimiento indelegable del poder de policía sobre veredas, calzadas y
aceras” (CNCiv., sala G, 14/3/05, ED, 212-468).
44
CNCiv., sala I, 31/8/2010, RCyS, 2010-XI-156.
45
Fallo cit. en nota anterior.
46
Ver CNCiv., sala A, 13/2/07, ED, 225-604.
47
Para un estudio en profundidad: PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t.
II, ps. 357 y 364 y ss.
48
CNCiv, Sala D, 10/11/03, del fallo de primera instancia LL, 2004-F-209, ejemplar del 5/10/04.
49
Este último fue el fundamento de la condena de alzada en el fallo anterior, con
comentario laudatorio de DOMÍNGUEZ - IMAZ, “El riesgo empresario y la actividad peligrosa
como creación pretoriana: la teoría del ‘riesgo-provecho’”, LL, 2004-F-209, ejemplar del
5/10/04, quienes sostienen que “el riesgo de empresa es un factor de atribución
independiente con fundamento en el provecho obtenido en la actividad riesgosa”, al margen
del carácter peligroso o inofensivo de las cosas eventualmente instrumentadas.
50
Hay múltiples casos de daños sufridos por caminantes en virtud de desplazamiento por veredas urbanas.
Se ha responsabilizado a una empresa prestataria del servicio de agua potable, “debido a la
caída de un peatón ocasionada por la existencia de una tapa plástica rota, ya que si bien
dicho elemento no es de por sí una cosa generadora de riesgo por tratarse de una cosa
inerte, adquirió el carácter de riesgosa debido al estado que presentaba al momento del
hecho” (CNCiv, Sala L, 12/6/08, LL, 25/8/08, Nº 112.779).
Igualmente, se ha condenado a indemnizar al gobierno provincial en calidad de guardián al
tropezar un peatón con un caño o con una baldosa que se encontraba levantada, sin
medidas de prevención que advirtieran del riesgo consiguiente (CN
Contenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23/9/03, DJ, 2004-2-
934).
Se ha reputado como guardián también al propietario frentista: “‘Si la cosa cuyo riesgo o
vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública —en el caso, el actor tropezó con una
baldosa suelta— en tanto las aceras forman parte del Estado y se encuentran bajo guarda
de la Municipalidad, ésta debe responder pues es su deber mantener en condiciones la
vereda para evitar perjuicios a terceros, como por ser la vía pública parte del dominio
estatal. También es responsable el propietario frentista, pues a través de ordenanza la
comuna le ha delegado responsabilidades en la construcción, mantenimiento y conservación
de veredas” (C. Contenc. Adm., Bs. As., Sala I, 8/3/04, RCyS, 2004-IV-92).
51
CNCiv., Sala E, 11/6/03, ED, 209-685, Nº 39.
52
MAYO - PREVOT, “La relación de causalidad. Como requisito autónomo y esencial de la
responsabilidad civil”, LL, 2010-E-945, ejemplar del 15/9/10.
53
Corte Casación Francia, 2ª Civil, 24/2/05, LL, 2005-E-849, ejemplar del 18/10/05.
54
MAYO, “Cosas inertes y responsabilidad civil”, LL, 2005-E-849; y “Responsabilidad civil
por los daños causados por cosas inertes”, en BUERES (director), HIGHTON (coord.), Código
Civil, t. 3, p. 628.
Ver también: PREVOT, “Daños causados por cosas inertes”, LLC, 2011-1043; ANDRADA,
“Responsabilidad civil derivada de una muerte en pileta con aguas servidas”, LLC, 2002-
180; PIZARRO, “Algunas reflexiones en toro a los daños causados por cosas inertes”, LLC,
2006-1244, y “Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial”, RCyS, 1999-305.
55
LORENZETTI, “El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema”, 1994-II-269.
56
CNCiv, sala K, 31/8/05, RCyS, 2006-873.
57
CNCiv, sala E, 13/11/04, RCyS, 2004-95; C. Civ. Com. y Trab. Río Grande, 5/5/03, LL
Patagonia, 2004-23.
58
CNCiv., sala E, 13/9/05, DJ, 2006-I-80.

483
59
En sentido coincidente, se ha declarado: “La probabilidad de daños ocasionados por cosas
inertes es mucho menor que la de cosas en movimiento y por ello no resulta a priori
establecida una relación de causalidad” (CNCiv, sala B, 23/7/08, ED, 232-137).
60
Entre otros: MAYO, “Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes”, ED, 170-997 y
ss.; “Cosas inertes y responsabilidad civil”, LL, 2005-E-849; y “Responsabilidad civil por los daños
causados por cosas inertes”, en BUERES (director), HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 3, ps. 628 y ss.;
BERGER, “Responsabilidad por objeto inerte”, RCyS, 2010-XI-156; PREVOT, “La culpa de la víctima
inimputable como eximente de responsabilidad”, LL, 2008-A-119 y ss.; PIAGGIO, “Cosas inertes: retorno
al requisito de anormalidad”, LL, 2005-F-246.
También suscribe esta posición PIZARRO, al criticar un fallo que responsabilizó a una
entidad deportiva a raíz de que, en el desarrollo de una jugada normal, un futbolista chocó
contra el arquero y golpeó con su cabeza un arco sin vicio alguno, a raíz de lo cual falleció.
Con razón sostiene el autor que cuando se trata de cosas inertes “la probabilidad de
incidencia causal es, por lo general, menor, por lo que los extremos de alegación y prueba
del riesgo o del vicio se potencian en cabeza del demandante”; dichos extremos no habían
sido puestos de relieve, porque en condiciones normales (por ejemplo, sin filos ni salientes)
un arco de fútbol no puede ser considerado cosa peligrosa (“Cosas inertes, riesgo creado y
arbitrariedad judicial”, RCyS, 1999-305; el destacado le pertenece).
61
CSJN, 19/11/91, “O’Mill, Allan E. c/ Provincia del Neuquén”, LL, 1992-D-228; Fallos
314:1505. En igual sentido: 30/6/98, Rep. ED, 33-335, Nº 13.
62
CNCiv., Sala H, 22/2/07, RCyS, 2007-851.
63
C Civ Com, San Martín, Sala II, 13/6/02, en Revista de Derecho de daños, 2003-2,
“Relación de causalidad en la responsabilidad civil”, p. 488.
64
SC Mendoza, Sala 1ª, 28/8/03, LL Gran Cuyo, 2004-107
65
[Link]., Sala 1ª, Azul, 26/12/03, LLBA, 2004-507.
66
C. [Link]., Sala 1ª, San Isidro, 27/4/04, LLBA, 2004-778.
67
PREVOT, “La culpa de la víctima inimputable como eximente de responsabilidad”, LL,
2008-A-119 y ss.
68
BERGER, “Responsabilidad por objeto inerte”, RCyS, 2010-XI-156.
69
TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial, 24/8/00, LLC, 2002-180, con nota de ANDRADA,
“Responsabilidad civil derivada de una muerte en pileta con aguas servidas”.
70
PIAGGIO, “Cosas inertes: retorno al requisito de anormalidad”, LL, 2005-F-246, con cita de doctrina
francesa.
71
CNCiv., sala J, 9/3/07, JA, 2007-II-278.
72
En sentido coincidente: PREVOT, “La culpa de la víctima inimputable como eximente de
responsabilidad”, LL, 2008-A-119 y ss.
73
La cuestión suscitó controversias en el Código anterior. Sin embargo, terminó por prevalecer la
razonable conclusión de que el dueño responde aunque no sea guardián, “y” el guardián a pesar de no ser
dueño. La alternatividad que implica la conjunción “o” está referida a la “opción del damnificado para
elegir al dueño o al guardián como demandado, pero la acción contra el uno no excluye la acción contra el
otro; lo que no puede hacer el acreedor es cobrarle a los dos” (BUSTAMANTE ALSINA, “Pluralidad de
sujetos civilmente responsables”, Zeus, 1980, vol. 19, D-13).
74
Lo advierte PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 130, cuando
señala que, en el caso del dueño y guardián, “faltan ciertos requisitos que la doctrina nacional en forma
casi unánime ha considerado indispensables para que se configure la solidaridad, tal como lo son la
identidad de la causa fuente y de sujetos obligados. En este caso, al provenir cada obligación de causas
diferentes, habrá que admitir que estamos en presencia de varias obligaciones y no de una sola. El
panorama contrasta con el que se advierte en la ley 24.240, donde la ley establece expresamente la
solidaridad de todos los legitimados pasivos”.
75
De modo diverso, del Proyecto de 1998 se desprendía que el dueño responde sólo en dicha hipótesis
(art. 1664, 2do párrafo), lo cual fue objeto de críticas en nuestro trabajo Valoraciones sobre
responsabilidad, ps. 99 y ss.
76
Conclusión unánime en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009.
77
SC Mendoza, 3/9/03, LL Gran Cuyo, 2004-538
78
COMPAGNUCCI DE CASO, El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas, p.
136.
79
Ver nuestra opinión opuesta en el comentario al art. 1769 sobre accidentes de tránsito.

484
80
SAGARNA, “Responsabilidad del colegio, docentes y entidad deportiva por daños causados
en una piscina. Muerte de un menor por asfixia por inmersión”, DJ, 2000-2-785.
81
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 94. El autor ejemplifica a
propósito del contrato de depósito gratuito, donde el depositante se sirve de la cosa “pues está dentro de
su derecho la posibilidad de usarla libremente y de aprovecharla para la satisfacción de cualquier interés;
pesa sobre él el deber de cuidar la cosa, sólo que esa actividad es desarrollada por otro sujeto: el
depositario. El depositario no se sirve de la cosa, aunque tenga sobre ella un poder autónomo, que en los
hechos y mientras esté en tales circunstancias, le permite hacer efectiva su prerrogativa de vigilancia,
gobierno y control”.
82
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 99.
83
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 365.
84
Sobre el tema: DE MELO, Da defesa do consumidor em juízo por daños causados en
acidentes de consumo, p. 99.
85
En sentido adverso: LORENZETTI, “Medicamentos y responsabilidad civil”, LL, 1989-D-960, quien
estima que sí procedería dicha eximente.
86
TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, ps. 793 y 796 (el destacado pertenece a los autores).
87
TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, ps. 794 y 795 (el destacado les pertenece).
88
TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado, t. I, p. 793 (el énfasis corresponde al texto
original).
89
Decimos que la solución es clara en el Código actual, pues se ha eliminado la hipótesis confusa y
debatida sobre “daños con las cosas”.
90
ORGAZ, La culpa, p. 209; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. III, p. 61; BREBBIA,
Problemática jurídica de los automotores, t. I, ps. 200 y 201; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Responsabilidad
por riesgo, ps. 121 y ss.
91
C. Civ. Com. Paraná, Sala 2ª, 22/9/2000, Revista de Derecho de Daños, 2006-1, p. 521.

Art. 1757, segundo supuesto

Art. 1758, segundo supuesto

1
Entre otras proyecciones relevantes, ver: LOVECE, “Responsabilidad empresaria por productos
elaborados y responsabilidad social del abogado”, LL, 2013-C-501, 10/6/2013.
2
Véase Diccionario de la Lengua Española.
3
Se discute en doctrina dicho concepto de empresa, pues muchos también la vinculan con
un emprendimiento organizado, persiga o no objetivos de lucro. A los efectos de la
responsabilidad por riesgo de actividades, son similares las derivaciones prácticas, al igual
que, por ejemplo, en el caso de establecimientos educativos (comentario al art. 1767).
4
ZANNONI, en COMPAGNUCCI DE CASO - ZANNONI, Responsabilidad por productos elaborados, p. 10.
5
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. II, p. 169, nota 23.
6
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, ps. 65 y ss.
7
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, ps. 68 y 69.
8
C. 1ª Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1ª, 30/11/2000, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p.
378.
9
A diferencia de lo previsto en el Proyecto de 1998 (arts. 1661 y 1665).
10
De allí la crítica de MOSSET ITURRASPE al Proyecto de 1998 (Responsabilidad por daños, t.
IX: “Responsabilidad de la empresa”, ps. 37 y ss.).
11
Definición contenida en el Proyecto de 1998, con vigencia doctrinaria en el sistema actual.
12
CNCiv., Sala I, 30/6/94, citado por VÁZQUEZ FERREYRA, “Banco de datos de derecho de daños”, en
Jurisprudencia de Chaco. Doctrina y jurisprudencia de la provincia de Chaco, Nº 3, p. 285.
13
ZANNONI, en COMPAGNUCCI DE CASO - ZANNONI, Responsabilidad por productos elaborados, ps. 256 y
257 (el destacado pertenece al autor).
14
PIZARRO, “La responsabilidad civil por actividades riesgosas”, LL, 1989-C-936 y ss.
15
GHERSI, “La responsabilidad por daños y el análisis económico del derecho”, en Derecho de daños, p.
312.
16
MOSSET ITURRASPE, “Caída de un andamio. Daños producidos por quienes lo utilizaban.
¿Cosa riesgosa o actividad riesgosa?”, LL, 1988-B-522.
17
BUSTAMANTE ALSINA, “Determinación de la responsabilidad por colisión en un paso a
nivel”, LL, 1997-B-431.

485
18
TRIGO REPRESAS, “La responsabilidad civil en el Anteproyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial de la Nación”, LL, 1987-C-869.
19
COMPAGNUCCI DE CASO, “Algunas notas al proyecto de reformas a la legislación en el derecho
privado”, LL, 1987-D-937.
20
VARIZAT, “Daños por actividades riesgosas sin la intervención de cosas y responsabilidad
del municipio por omisión”, Lexis Nexis Córdoba, Nº 1, abril de 2006, ps. 145 y ss.
21
Sobre algunos de esos supuestos en la jurisprudencia: CANTALUPPI, “El art. 1113, C. Civ. y la inclusión
dentro de su ámbito de la actividad riesgosa. Estado actual de la doctrina legal de la Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires”, Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 2, febrero de 2006, ps. 167 y ss.
22
POSE, “Reflexiones sobre las herramientas de trabajo como factor de riesgo”, DT, 1992-B-
1736.
23
“No puede considerarse como riesgosa, a los fines de aplicar responsabilidad objetiva, la actividad de
explotación de un local bailable, pues para que así procediera debería ser riesgosa siempre, por la seria y
grave posibilidad de accidentes, justificada en el riesgo natural, propio y permanente de la actividad. La
noción de riesgo circunstancial —en el caso, para calificar riesgosa una actividad— debe ser realista y
prudentemente conceptualizada, pues de lo contrario sus contornos propios pueden tornarse
excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia en la hora actual” (TSJ Córdoba, Sala
Penal, 18/10/01, “González, Carlos A.”, LLC, 2002-605).
24
[Link]. Familia y Trab., Río Tercero, 18/5/05, LLC, 2005-1308.
25
Dentro de la misma orientación, entre otros: LORENZETTI, “Estudio sobre la nueva concepción
normativa del riesgo creado en derecho argentino”, en Derecho de daños, segunda parte, p. 339.
26
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 162.
27
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por dependientes, ps. 36 y 37, quien
ejemplifica con la imputación de responsabilidad a un centro de vacaciones, por no haberse
controlado la conducta de un niño que ingresó en una pileta donde murió ahogado.
Sin embargo, el supuesto conecta con negligencia o imprudencia en la custodia de la víctima
por agentes del establecimiento, que responsabiliza a su titular en carácter de principal
(art. 1753).
28
Según precisamos en “La noción de actividades riesgosas en el proyecto de Código Civil”, JA, 1988-I-
901.
29
Se ha condenado al explotador de un cine “a indemnizar daños padecidos por un
espectador al caer de una escalera por defectos de iluminación y señalización, pues quien
provoca daño, aun sin culpa, en una actividad lícita y además útil para él, debe cargar con
las consecuencias del riesgo que creó, al haber omitido tomar las medidas de seguridad para
evitar accidentes” (C. 3ª Civ. Com. Minas Paz y Trib., Mendoza, 25/10/07, LLGran Cuyo,
2008-76, Nº 1999; RCyS, 2008-II-79, Nº 1328).
30
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 169.
31
TALE, Observaciones y propuestas de modificaciones, ps. 12 y 13.
32
Art. 1113 del Código anterior, donde el art. 1107 impedía traslación al ámbito contractual, salvo que el
hecho lesivo fuese un delito penal.
33
Entre otros fallos: C 1ª Civ Com La Plata, Sala 3ª, 7/3/96, Revista de Derecho de Daños”,
2006-3, ps. 356 y 357.
34
En tal sentido: LÓPEZ HERRERA, Teoría general, p. 320.
35
C. 2ª Civ. Com. La Plata, Sala 3ª, 4/5/2000, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, ps. 378 y 379.
36
C. Civ. Com. Rosario, Sala III, 5/4/02, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, ps. 456 y 457.
37
Este tema ha sido parcialmente expuesto al comentar los arts. 1761 y 1762.
38
Es antecedente famoso “la catástrofe de la talidomida”, medicamento administrado como
calmante y sedante frente a náuseas del embarazo entre los años 1958 y 1963, que
determinó malformaciones severas e irreversibles en incontables recién nacidos, y desató
serio impulso para el autocontrol y la supervisión estatal de una prolija investigación
científica preventiva antes de lanzar un producto al mercado.
39
Exigencias por cierto muy superiores de una simple comunicación de la peligrosidad a las
autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios (decreto
1798/94, reglamentario del art. 4° de la ley N° 24.240). Sin embargo, tal difusión puede
bastar en la práctica cuando el daño sólo puede producirse después de un uso prolongado o
reiterado, además del retiro de los objetos viciados en circulación.
Sobre el tema en productos de consumo infantil: PIETRO MOLINERO, “Responsabilidad por
productos (La historia de un caso de daños masivos que no fue)”, LL, 2010-D-1317.

486
40
Ver GOLDENBERG, “Los riesgos del desarrollo en materia de responsabilidad por productos
y el daño ambiental”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, p. 342, nota 2,
quien citando a RÜMELIN señala que se aplicaría entonces la tesis de que la causalidad
adecuada jurídicamente relevante computa “todas las condiciones existentes que realmente
gravitaron, no sólo lo que el agente conocía sino también las circunstancias de hecho
manifestadas a posteriori”.
Sin embargo, en La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ps. 32 y ss., el mismo
autor señala que la causalidad adecuada “implica regularidad, apreciada con lo que
acostumbra a suceder en la vida misma” y que: “No es suficiente, por tanto, que un hecho
aparezca como condición de un evento si regularmente no trae aparejado ese resultado” (lo
destacado pertenece al autor).
41
Tal fue nuestra opinión originaria: “Los daños resultan entonces consecuencias casuales, por ser
radicalmente imprevisibles e insuperables cuando se concreta el hecho fuente” (ZAVALA DE GONZÁLEZ,
Resarcimiento de daños, t. 4, p. 618).
Esa conclusión es equivocada, y debe ser rectificada por razones que exponemos en el texto,
extensibles al Código anterior. Procede interpretar el riesgo creado como principio con
vigencia expansiva, no limitado a un peligro o defecto verificable en cosas (art. 1113,
reformado por ley 17.711) sino en conexión también con un inequívoco riesgo empresario.
En la actualidad, la responsabilidad objetiva de productores es incuestionable, tanto a la
luz del art. 40, ley 24.240, como por el carácter normalmente riesgoso de actividades como
las analizadas (arts. 1757 y 1758 del Código actual).
42
Despacho minoritario en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata,
noviembre de 1981).
En cambio, el despacho mayoritario se pronunció con acierto en el sentido de que: “No es
caso fortuito extraño a la empresa la comunis opinio científica sobre la inocuidad del
producto, si posteriores conocimientos prueban su dañosidad”.
43
Conclusiones de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986) y de las
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989).
44
De allí que el acento se coloca en el riesgo más que en un defecto. Ver BAROCELLI -
GARRIDO CORDOBERA, “Responsabilidad por riesgo de desarrollo. Aproximaciones de la
jurisprudencia argentina”, LL, 2008-F-843; y ACEDO PENCO, “El régimen jurídico sobre la
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos y su aplicación en los
países de la Unión Europea”, RCyS, 2006-1407, quien observa que más que de productos
defectuosos, se habla de productos inseguros.
45
CNCiv., Sala H, 3/8/09, JA, 2009-IV-219.
46
Por eso, sería ridícula alguna eximición mediante la advertencia de una peligrosidad que
nadie puede conocer; sería absurdo advertir lo imprevisible.
Casi todo producto farmacéutico o con alguna complejidad apareja riesgos conocidos o
probables, estadísticamente constatados en fases previas de experimentación y
experimentación en animales o personas. El elaborador que los informa cumple con su
deber; pero no son riesgos del desarrollo, por hipótesis ignotos, a pesar de los mejores
esfuerzos de esclarecimiento. Los daños resultan entonces imprevisibles y una fórmula
sobre la posibilidad de un daño, derivado de un riesgos que siempre está (“este producto
puede ser nocivo para la salud” o similar) significaría una muletilla vacía de sentido, pues
no puntualizaría, ni podría hacerlo, cuáles son los peligros potenciales.
47
RIVERA, “Responsabilidad civil y economía”, en Responsabilidad civil. Presupuestos, p. 22.
48
LÓPEZ HERRERA, Teoría general, p. 215.
49
PIZARRO, Responsabilidad por riesgo, t. II, ps. 400 y 401.
50
GARRIDO CORDOBERA, Los daños colectivos, ps. 276 y ss; “El ‘riesgo de desarrollo’ en
materia de productos de consumo”, Revista de Derecho de Daños, 2008-2, ps. 129 y ss.
51
Dentro de tal línea de pensamiento: AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, “La obligación de seguridad en los
contratos de consumo”, JA, 1997-III-636.
52
Despacho minoritario en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán,
2011).
53
PRIETO MOLINERO, “Riesgo de desarrollo e innovación tecnológica”, RCyS, 2005-102.
54
Como bien se ha impugnado, incorporar el riesgo del desarrollo como eximente de responsabilidad
sirve “para otorgar seguridad jurídica y económica a las empresas de investigación que se encuentran en
el mundo desarrollado” desde donde exportan a otras más vulnerables los productos cuya eficiencia

487
quieren probar, y lo que es peor, los descartados por inseguros en los lugares de origen (LOVECE, “De los
daños punitivos a la sanción pecuniaria disuasiva en el Proyecto de Código”, LL, 2012-D-1187, ejemplar
del 2/8/2012.
También PIZARRO destaca que ello permite comprender por qué la eximente sobre riesgos
del desarrollo es admitida en países del primer mundo, para proteger a sus empresas y
evitar asfixia en la investigación —sobre todo, en la industria química y farmacéutica y
cuestiones de ingeniería genética— y por qué, en cambio, se rechaza enfáticamente su
vigencia en países subdesarrollados, como los de Latinoamérica (Responsabilidad civil por
riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 401).
Sin embargo, las directivas y legislaciones de aquellos países no brindan ninguna solución
clara ni unívoca en la materia, que pueda seguirse en un sentido o en otro.
De tal manera, la Directiva del Consejo 85/374/Comunidad Económica Europea del 25 de
julio de 1985, procuró en su momento una armonización en el sentido de que el productor no
responde si prueba que en el momento en que el producto fue puesto en circulación el estado
de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto
(art. 7, inc. e). No obstante, dejó en libertad a los Estados miembros para decidir sobre esa
causal de exoneración. La mayoría de países europeos aceptaron esa eximente llamada de
“avance de la ciencia”, pero algunos la rechazaron.
Sobre tales discrepancias normativas, ver ACEDO PENCO, “El régimen jurídico sobre la
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos y su aplicación en los
países de la Unión Europea”, RCyS, 2006-1407. El autor también reseña modificaciones
ulteriores en el año 1999 de aquella Directiva (especialmente, sobre inclusión de materias
primas agrícolas y productos de la caza en el ámbito de protección).
55
Ver GARRIDO CORDOBERA, “El ‘riesgo de desarrollo’ en materia de productos de consumo”,
Revista de Derecho de Daños, 2008-2, ps. 129 y ss.
56
Si bien opina que no corresponde responsabilizar al productor por riesgos del desarrollo, porque implica
asunción de causas mediatas imprevisibles, apunta LORENZETTI que el presupuesto sobre causalidad debe
ser despojado de aires metafísicos, y determinarse según “la idea que tiene el legislador acerca de hasta
dónde es prudente obligar a alguien a responder; es decir, sugiere un tema de política legislativa”
(Medicamentos y responsabilidad civil”, LL, 1989-D-960).
57
Según razonablemente aconseja MAS, “Derecho a la salud y responsabilidad civil: daños
derivados de los riesgos del desarrollo”, UNLP 2005-36, p. 255.
58
CNCiv., Sala H, 3/8/09, ED, 235-547.
59
LÓPEZ HERRERA, Teoría general, p. 503.
60
LÓPEZ HERRERA, Teoría general, p. 505.
61
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 402.
Agrega el autor que la contratación de seguros no queda obstada por la imposibilidad de
“calibrar con precisión su configuración efectiva, entidad y proyección”; y que la mejor
prueba se encuentra en algunos países de la Unión Europea que no admiten la eximente, en
forma absoluta o en ámbitos como en alimentos, “donde no ha existido el menor problema
para la contratación de seguros que cubran tales contingencias”.
62
Entre otros: PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, p. 159, y “Detrás
de las noticias (acerca de la prevención del daño derivado de la actividad de medios masivos de
comunicación)”, en BUERES (director), t. 2, p. 45, nota 3.
También defendemos aquella idea en nuestro Tratado. Daños a la dignidad, t. 2, ps. 258 y
ss.
63
CIFUENTES, “El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil”, LL, 1993-D-1161.
64
Despacho suscripto en las “Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Jorge
Bustamante Alsina” (Buenos Aires, 1990).
65
Ver ZAVALA DE GONZÁLEZ, Tratado. Daños a la dignidad, t. 2, p. 258.
66
PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, p. 159; y en:
“Detrás de las noticias (Acerca de la prevención del daño derivado de la actividad de los
medios masivos de comunicación)”, en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge
Bustamante Alsina, t. 2, p. 45, nota 3.
Hay argumentos complementarios, como los que desarrolla TOBÍAS para propugnar
prevención de daños a la dignidad, pero extensibles a la fundamentación de una
responsabilidad objetiva: finalidades de lucro empresario, multiplicación de riesgos y
acentuación de su magnitud, asunción deliberada de consecuencias resarcitorias ante las

488
mayores ganancias que genera la realización del daño y cobertura de riegos mediante el
seguro (“Derechos personalísimos y libertad de información”, LL, 2008-A-620, ejemplar del
17/12/07).
67
Por eso, ha sido criticada de manera casi unánime la disposición del Proyecto de 1998 que, en el caso
de daños por cosas o actividades riesgosas sólo admite como eximente la culpa del damnificado, y no “el
caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena” (art. 1666).
68
En el tema, se registra una importante diferencia con el Código Civil italiano (1942), que admite
liberación cuando se prueba “haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño”, lo cual
literalmente significaría inversión de la carga probatoria sobre la culpa.
Sin embargo, la norma ha sido objeto de una interpretación estrecha en grado sumo, que
aproxima a un sistema de responsabilidad objetiva, como el consagrado en nuestro Código
actual.
69
PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, t. II, p. 171.
70
Según con desacierto lo postulara MAZZINGHI (h), “La víctima del daño y la aceptación de los riesgos”,
ED, 76-875.
71
ZANNONI, en COMPAGNUCCI DE CASO - ZANNONI, Responsabilidad por productos
elaborados, p. 258 (el destacado pertenece al autor).
72
CNCom., Sala E, 27/02/2013, LL, 2013-C-501, 10/6/2013.
73
LOVECE, “Responsabilidad empresaria por productos elaborados y responsabilidad social
del abogado”, LL, 2013-C-501, 10/6/2013. La autora alude a presunción de responsabilidad,
pero la presunción versa sobre la causalidad; la responsabilidad existe o no, una vez
agotada la indagación de sus presupuestos.
74
El art. 142 admite la eximición de responsabilidad, si el transportador “prueba que él y sus
dependientes han tomado las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”.

Art. 1759

1
Sobre dicha evolución interpretativa: SAGARNA, en “Código Civil y normas complementarias”,
comentario a los arts. 1124 y ss.; CASIELLO, “Responsabilidad por daños causados por animales”, LL,
1992-C-247.
2
Sigue los lineamientos del Proyecto de 1998.
3
En el sistema precedente, las condenas tenían más claro fundamento en caso de animales potencialmente
agresivos, porque entonces opera inequívocamente el principio del riesgo creado.
Así, cuando un menor saca a pasear a un perro potencialmente peligroso —de raza
rottweiler— que muerde a otro niño (C. Civ. Com. La Matanza, Sala I, 13/10/13, RCyS,
2014-I-114).
4
BREBBIA, en “La responsabilidad en el proyecto de reforma de 1998”, en BREBBIA, Roberto
H. (director), Estudios sobre el proyecto de código unificado de 1998, Zavalía, Buenos Aires,
2001, ps. 281 y ss.
Sin embargo, acorde con la postura mayoritaria, el sistema de Vélez Sársfield admitía la
falta de culpa como excusa sólo si se trata de animales que se soltaron o extraviaron, o sea,
cuando dejan de estar bajo guarda sin negligencia de los cuidadores.
5
C. Civ. Com. Morón, Sala 1ª, 1/11/04, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p. 362.
6
El Proyecto de 1992 exige con acierto dicho recaudo de “intervención activa” para el daño
por cosas animadas o inanimadas (art. 1590).
7
Hay quienes entienden que ciertos animales, como ballenas, delfines y primates tienen elevado nivel de
inteligencia, en cuya virtud los reputan como “personas no humanas” o, al menos, con esenciales
diversidades respecto del resto de los “animales irracionales”.
Son relevantes ideas de Alfredo ORGAZ a propósito de la animalidad del hombre y la
racionalidad que comparte con muchos otros animales: “animal proviene del latín, animus,
que significa soplo vital, alma que anima al cuerpo” (…) el espíritu, y no propiamente el
alma, es lo exclusivo del hombre (…) todos los seres vivos poseen alma, y los animales
superiores también razón, en el sentido de inteligencia práctica” (Las personas humanas.
Esencia y existencia, ps. 29 y 30).
8
C. Civ. Com. San Isidro, Sala 2ª, 16/9/04, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, p. 362.

489
9
Cám. 4ª Civ. y Com., “González, c/ Indacor”, Sent. Nº 27/11/12, RCyS, 2013, Nº 2, p. 196, con nota de
SAUX, “El perro, el zorro, el puma y el ñandú: Esopo y la relación de causalidad”.
10
SAGARNA, Responsabilidad civil por daños causados por animales, ps. 146 y 147 (el
destacado es nuestro).
11
CNCiv., Sala M, 4/7/2003, ED, 206-248.
12
ZAVALA DE GONZÁLEZ - GONZÁLEZ ZAVALA, Doctrina Judicial. Solución de casos, t. 7,
“Aspectos procesales del resarcimiento”, ps. 230 y ss.
13
C. 1ª Civ. Com. San Isidro, Sala 2ª, 23/9/2010, con nota laudatoria de GALDÓS, “Apostilla breve sobre
daños causados por animales”, RCyS, 2011-IV- 211.
14
En el sentido impugnado: GOLDENBERG, “El problema de los riesgos recíprocos. Concurrencia de
automotor y animales”, JA, 1994-IV-491.
15
GOLDENBERG, “El problema de los riesgos recíprocos. Concurrencia de automotor y animales”, JA,
1994-IV-491.
16
Sin embargo, acorde con otra doctrina, no basta la alegación de un genérico ejercicio del poder de
policía en otros ámbitos, como el control de la seguridad en las rutas. En su virtud:
“Debe eximirse de responsabilidad al Gobierno provincial por el accidente que ocasionó un
animal suelto en una ruta que se hallaba bajo su jurisdicción —en el caso, al ser embestido
por un camión—, si no reviste calidad de propietaria ni guardadora del semoviente —se
trataba de un bovino sin marca u “orejano”—, ya que el ejercicio del poder de policía de
seguridad es insuficiente como fundamento para responsabilizar al Estado por un evento en
el que no tuvieron parte sus órganos o dependencias” (CS, 28/5/2002, LL, 2003-A-347;
RCyS, 2002-1001; “Expreso Hada S.R.L. c/ Provincia de San Luis y otros”). En el mismo
sentido, se ha declarado: “A la autoridad administrativa con competencia sobre la vía
pública, ninguna responsabilidad cabe por no ser dueña ni guardiana del animal suelto que
provocó un accidente, pues mediante la invocación genérica del deber de policía no puede
extenderse su responsabilidad, si no se prueban circunstancias antijurídicas que evidencien
incumplimiento de una obligación legal” (TS Neuquén, 28/4/04, LL Patagonia, 2004-489).
17
CS, 21/3/06, (argumento en el voto del doctor Zaffaroni) JA, 2006-II, fascículo 6, p. 8.
18
CNCiv., Sala I, 11/11/04, Revista de Derecho de Daños, 2006-1, “Eximentes-II”, p. 398.
19
CNCiv., Sala F, doctrina de la minoría, 13/3/00, Revista de Derecho de Daños, 2006-2, p.
427.
20
CNCiv., Sala K, 13/5/08, ED, 229-400.
21
CNCiv., Sala F, doctrina de la mayoría, 13/3/00, Revista de Derecho de Daños, 2006-2, p.
426.
22
CCiv. Com. Posadas, Sala II, 25/8/2011, LL Litoral, 2012-94.
23
Por eso, se ha resuelto eximir de responsabilidad a una empresa de transporte, por daños
causados con motivo de que el vehículo embistió a un equino, pues si bien el cruce de este en
la ruta no resulta imprevisible, sin embargo no ha podido evitarse por lo súbito (CNCiv.,
Sala E, 2/2/06, LL, 2006-B-620, ejemplar del 11/4/06.
24
Ver Decreto 779/[Link] con GALDÓS, estimamos que esta normativa
desplaza cualquier otra de índole administrativa que pudiera excluir o aminorar la
responsabilidad frente al usuario de un servicio público, así lo preste un concesionario (“La
Corte Suprema y el peaje: ¿irresponsabilidad de los concesionarios por animales sueltos?”,
SJ, Nº 1307, 7/9/00).
25
En tal sentido: PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. III, p. 351, quien
invoca una carencia de poder de policía acorde con el art. 31 del Código de Faltas de Córdoba.
A nuestro entender, las leyes sobre contravenciones, máxime cuando sólo son locales, no
pueden prevalecer sobre normativas nacionales sobre tránsito y relaciones de consumo, que
tienen sustento constitucional.
26
Argumentación que desarrollamos en el ejercicio de la magistratura: C. 8ª C.C. Córdoba,
27/11/2000, LL, 2002-1211.

Se terminó de imprimir en el mes de mayo de 2018,

en los talleres de Gráfica Solsona S.R.L.
Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba.

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