TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

LYDIA VILLACORTA IZQUIERDO

2º (CURSO 2022/2023)

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TEMA 1. EL CONCEPTO DEL DELITO

La razón de la intervención penal es la protección de los bienes jurídicos más valiosos para la
sociedad. De ahí que, como punto de partida, se pueda definir el delito como una conducta que
lesiona o pone en peligros esos bienes jurídicos

Para ello hace falta un instrumento que permita sistematizar los distintos presupuestos de los que
depende la aplicación de la sanción penal. Esta es la tarea propia de la dogmática penal que se
concreta en la elaboración de la teoría jurídica del delito, un sistema que ordena los distintos
elementos del concepto de delito siguiendo una lógica interna, coherente y diferenciada, destinada
a garantizar la seguridad jurídica

1. INTRODUCCIÓN. SENTIDO Y MÉTODO DE LA Tª GENERAL DEL DELITO

1.1. SENTIDO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

La teoría jurídica del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de
una acción, estudiando aquellos componentes del concepto del delito comunes a todos los hechos
punibles

La justificación de la dogmática de la teoría del delito se halla en posibilitar una jurisprudencia

racional, objetiva y unitaria, y su consiguiente contribución a la seguridad jurídica

Al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación

La teoría del delito se ocupa pues de la exposición sistemática de los presupuestos que deben
concurrir de modo genérico para la imposición de una sanción penal y de las consecuencias
sistemáticas que resultan de la presencia o ausencia de cada uno de ellos (Silvia Sánchez)

El modo de entender dichos presupuestos en el momento actual es consecuencia del desarrollo del
pensamiento metodológico de la ciencia penal. Nuestra jurisprudencia va acomodándose a estos
cambios metodológicos

La utilidad práctica de un sistema configurado con base en escalones valorativos que, de acuerdo
con la estructura tripartita tradicional del delito, son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad

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1.2. MÉTODO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

El método de la teoría general del delito tiene un sentido garantista, idea expresada al principio de
la búsqueda de una aplicación previsible e igualitaria del Derecho penal, también llamada “función
democrática”

Las categorías y conceptos que desarrolla la teoría del delito constituyen un sistema de imputación
que no puede desvincularse de una determinada concepción del ser humano, de la sociedad y del
Estado. Por tanto, a medida que ha ido evolucionando la concepción del ser humano, también lo ha
ido haciendo los diferentes sistemas de la teoría del delito

El Derecho Penal es un Derecho penal de hecho, por lo que siempre se parten de los hechos, que
serán los que se analizarán si cumplen cada una de las categorías del delito. El Derecho Penal NUNCA
partirá de las características y cualidad del autor. Nunca debería existir un Derecho Penal de autor,
pero, lamentablemente, en nuestro Código Penal sí que aparece

2. CONCEPTO DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN

2.1. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA, CULPABLE Y PUNIBLE

Se dan tres supuestos de ejemplo de los que se analizarán si la conducta es típica, antijurídica,
culpable y punible:

1. Caso del pandillero. Un grupo de pandilleros tiene un enfrentamiento con los integrantes
de una banda rival, uno pega a otro con un bate y lo deja malherido, muriendo al poco
tiempo por la falta de asistencia sanitaria al salir todos los demás corriendo
2. Caso del dueño del bar. Una persona entra en un bar, amenaza al camarero mientras
pide al dueño que vacíe la caja. Mientras está ocupado apuntando al camarero, el dueño
coge un bate y le da en la cabeza, matándolo
3. Caso del esquizofrénico. Un esquizofrénico tiene un brote, coge el bate de su hermano
y golpea y mata a la primera persona que se encuentra por la calle. El delito se entiende
hoy, mayoritariamente, como una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y
culpable)

A. TIPICIDAD. Es el primer escalón del delito e indica, en primer lugar, de acuerdo al aforismo latino
nullum crimen sine lege, o principio de legalidad (arts. 1 y 2 CP, y 25.1 CE) que el delito es una
conducta que el legislador ha sancionado con una pena con anterioridad al momento de su comisión

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 En los tres casos se cogió el bate y se causó la muerte a una persona. Esa conducta es
típica porque está recogida en el Código Penal

Hay dos tipos: tipo objetivo (si concurriesen otras circunstancias, como la intimidación) y tipo
subjetivo (el sujeto obra dolosa o imprudentemente)

 En los tres casos actuaron con dolo, pues sabían que era delito. En el primer caso, los
demás de la banda que huyeron cometieron un crimen de omisión del deber de socorro,
por lo que responden de dolo

B. ANTIJURIDICIDAD. Es el segundo escalón e indica, que la conducta no sólo vulnera la norma

concreta que tipifica el supuesto de hecho de que se trate como delito (p.e.: la acción de “matar a
otro” como delito de homicidio del art. 138 CP), sino que se halla en contradicción con el conjunto
del ordenamiento jurídico al no concurrir ninguna causa de justificación. Es decir, esa conducta
típica que se ha realizado tiene que estar en contra del ordenamiento jurídico, por lo que no puede
haber ninguna circunstancia que la justifique

Hay 5 causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,

cargo u oficio y, en ocasiones, consentimiento (no en las agresiones sexuales)

 De los tres casos, en el segundo caso el dueño actúa en legítima defensa por lo que su
conducta, aunque sea típica, no es antijurídica, por lo que ya no es responsable. De esta
forma, se termina el segundo caso. En los otros dos casos, sin embargo, la conducta es
contraria a derecho al no estar amparada en ninguna causa de justificación

C. CULPABILIDAD. Es el tercer escalón e implica el examen de la responsabilidad del sujeto por el

hecho antijurídico. Este elemento resulta mediante del procedimiento de examinar las condiciones
requeridas para imputar personalmente la conducta típica y antijurídica o “injusto penal” a su autor.
Estas condiciones son la imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y la
exigibilidad de un comportamiento distinto

 En el primer caso, los sujetos son culpables al no dar asistencia sanitaria a la víctima y el
otro sujeto también lo es al haber sido él quien lo golpeó sabiendo que su conducta era
antijurídica. En el caso del esquizofrénico, si se tenían pruebas de que tenía un brote, se
trata de un sujeto no culpable al que se le impondrá una medida de seguridad. Es
evidente que solo en el tercer caso se puede negar la culpabilidad del sujeto. El resto de
los sujetos del primer caso son culpables

Si el sujeto pensaba que la conducta era lícita se deberá juzgar si es invencible (no es culpable
penalmente) o si es vencible (pena atenuada). P.e.: el sujeto se encuentra en un estado de
necesidad en el que los valores en conflicto son iguales

D. PUNIBILIDAD. Solo se plantea en algunos casos concretos en los que concurren determinadas
circunstancias, que pueden revestir la forma de “excusas absolutorias” o bien de “condiciones
objetivas de penalidad”. Estas circunstancias impiden que se castigue al sujeto pese a que en

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realidad en nada afectan al delito en sí mismo considerado, cuyos elementos principales quedan
intactos

 El rey Juan Carlos cometió un hecho típico, antijuridico y culpable de fraude, pero, al
mismo tiempo, estaba amparado en una excusa absolutoria (inviolabilidad protegida
constitucionalmente)
 Delitos patrimoniales entre parientes cuando no son con violencia o intimidación. Por
ejemplo, un hijo sustrae a su madre 50€ y, aunque haya hecho un hecho típico, antijuridico
y culpable, está amparado en esta excusa absolutoria
 Situación de fraude. En el caso del fraude a la seguridad social existe una cuantía de
50.000€ a partir de la cual ya se considera fraude, pero, si no hay esa cuantía, no hay
delito, aunque la conducta sea típica, antijurídica y culpable

PUNIBILIDAD

CULPABILIDAD

ANTIJURICIDAD

TIPICIDAD Una vez se hayan confirmado la tipicidad y la antijuridicidad

siempre habrá pena o medida de seguridad, salvo que haya alguna
excusa absolutoria o condiciones objetivas de punibilidad

2.2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL DELITO EN LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Esencialmente cabe distinguir tres etapas en el desarrollo de la moderna teoría del delito, que han
dado lugar a tres grandes sistemas de concebir el concepto de delito, cada una de las cuales se
explica por las bases culturales y filosóficas propias de la época en que se desarrollan, así como por
el intento de superar y mejorar el edificio teórico del sistema precedente:

CAUSALISMO
NEOCLÁSICO FINALISMO FUNCIONALISMO
(CLÁSICO)

A. CAUSALISMO (FINALES DEL SIGLO XIX)  BELING Y VON LISZT

Para esta corriente la acción es la modificación del mundo exterior. Ellos comprendían que la acción
eran procesos causales. Dentro de la tipicidad analizaban solo la parte objetiva. Es decir, había un

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desvalor de acción y de resultado. Solamente se exigía que hubiese una causalidad entre la acción y
el resultado. ¿La acción es causa del resultado? Esa era la única pregunta que se hacían

Los causalistas no analizaban el dolo o imprudencia hasta llegar a la culpabilidad. Entendían la

ANTIJURIDICIDAD desde una perspectiva formal, así que solo valoraban una causa de justificación o no

Entendía la CULPABILIDAD como un nexo psicológico entre el sujeto y la acción delictiva. También
analizaban la imputabilidad o no del sujeto. Por tanto, analizaban el vínculo subjetivo entre la
acción y el sujeto, el conocimiento de la antijuricidad y la imputabilidad o no del sujeto. Se habla
entonces de dolo malus

B. NEOCLÁSICO (A PRINCIPIOS DE SIGLO XX)  MEZGER, MAYER Y FRANK

Este sistema se encuentra entre el causalismo y el finalismo. Se empieza a introducir criterios
valorativos en cada una de las categorías del delito y en el concepto de sus elementos. Aunque
mantenía el análisis del dolo e imprudencia en la culpabilidad, ahora hay determinados delitos que
requieren una intención específica del sujeto, como el ánimo de lucro, que se introduce, al menos,
en el tipo

También comienzan a hablar de antijuricidad material. Es necesario preguntarse si hay desvalor de

acción o de resultado. Y también cambian el concepto de culpabilidad, aunque mantengan el dolo
y la imprudencia dentro de la misma. Para ellos ya no es el simple vínculo psicológico, sino que es
ahí donde entra el reproche hacia el sujeto conforme a la conducta realizada. Ya es un concepto
normativo

C. FINALISMO  WELZEL
Sus conceptos no son ontológicos, previos a las normas penales, como en el causalismo, sino que
desarrollará conceptos normativos, teniendo en cuenta la norma penal. Los finalistas defendían un
concepto de acción final. Para ellos, los sujetos controlan los cursos causales hacia un fin, entonces
la acción es un comportamiento dirigido a un fin determinado. Por ello se llama teoría finalista

Llevan a cabo un concepto normativo de tipicidad, diferenciando entre la existencia de un tipo

activo u omisivo. En el tipo penal ya hay que analizar si la acción se realiza con dolo o imprudencia

Defienden también un concepto material de antijuricidad, pero para ellos la tipicidad es un indicio
de la antijuricidad, pues en ella hay que valorar si existen o no causas de justificación

En la CULPABILIDAD llevan a cabo un concepto normativo, considerando culpabilidad en función del

grado de motivación del sujeto, si es motivable o no según el ordenamiento. Si el sujeto desconocía
el presupuesto de la causa de justificación, también se analizará en la culpabilidad, aunque
rebajando la pena. P.e.: matan a un hombre pensando que va a robar en una tienda y rebajan la
pena porque quien lo mató actuó en lo que él creía que era legítima defensa. Así, se le atenúa la
pena

Se incluye así el grado de motivación normativa, la imputabilidad, el conocimiento de la

antijuricidad, y la exigibilidad de actuar conforme a derecho o no

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D. FUNCIONALISMO
En el funcionalismo hay un cambio fundamental. Lo primero que se hace es vincular el sistema a la
sociedad y al modelo social vigente. Entonces, ya no solamente se vincula a valores culturales, sino
que también se adopta una sistematización con valores político-criminales. Este sistema tiene que
contribuir al correcto funcionamiento de la sociedad, por ello se llama funcionalismo

Dentro del funcionalismo hay dos corrientes:

—MODERADO, TELEOLÓGICO Y RACIONALISTA (ROXIN). Orienta los elementos teniendo en cuenta

la teoría moderna de la pena y se centra en la prevención especial. Sustituye la orientación a los
valores culturales por criterios de sistematización específicamente jurídico penales

Parte de los casos, pues ya no es un sistema cerrado, y, cuando algún supuesto no puede abarcarlo,
se podrá establecer algún tipo de excepción. La metodología ahora es inductiva. La categoría de
culpabilidad pasa a denominarse como responsabilidad y la punibilidad ha de orientarse a los fines
del derecho penal

En el TIPO se busca la prevención general. No diferencia claramente entre tipicidad y antijuridicidad,

sino que los une en el tipo de injusto, pues toda conducta típica debe ser antijurídica. Para Roxin la
tipicidad es la razón esencial de la antijuricidad y por ello hay diferencia entre desvalor de acción y
desvalor de resultado. Dentro de la RESPONSABILIDAD hay que tener en cuenta la prevención especial
en el sujeto. Por último, en la PUNIBILIDAD no se atienden a razones de política criminal del derecho
penal, sino que se atienden a otro tipo de razones políticas

—RADICAL, SISTEMÁTICO Y SOCIOLÓGICO (JAKOBS). Se basa en los sistemas sociales de Luhmann.

Solo se centra en la prevención general y defiende el mantenimiento de la estructura social y todas
las categorías deben buscar eso

Para Jakobs la acción es una unidad socialmente relevante, por lo que toda conducta adecuada
socialmente queda fuera del Derecho Penal o cuando el resultado es inevitable. También habla del
tipo de injusto, definiéndolo como un comportamiento si acaso tolerable en un concepto de
justificación, por lo que será un comportamiento delictivo solamente tolerable si hay un concepto
de justificación. Para él la CULPABILIDAD está basada en la prevención general

Hay que tener en cuenta que se debe reestablecer la vigencia de la norma y que el resto de los
sujetos debe abstenerse de cometer hechos delictivos. Orienta las categorías del delito a las
funciones sociales, pero este sistema está ausente de valores de manera que pasa a ser un
subsistema jurídico en el sistema social. Si se quiere imponer un sistema totalitario y autoritario,
se debe utilizar el sistema de Jakobs

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3. CONCEPTO DE DELITO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

ART. 10 CP  “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”

Las acciones u omisiones forman parte del comportamiento humano y deben ser dolosas o
imprudentes (responsabilidad penal subjetiva). Dentro de este concepto de delito se considera que
se recoge el principio de legalidad y determinación

El art. 10 establece una garantía para el ciudadano que es el principio de legalidad, no hay crimen
sin ley, y por lo tanto no hay delito si no está recogido en la ley esa acción u omisión aparejada a
una pena. La conducta es típica y se realiza con dolo o imprudencia

Ello no supone, sin embargo, ningún obstáculo legal para exigir en todo caso la culpabilidad del
autor como presupuesto de la imposición de una pena, ya que el art. 10 CP no pretende ofrecer un
concepto completo de delito sino simplemente establecer la vigencia del principio de legalidad en
nuestro ordenamiento penal

4. CLASIFIACIÓN DE INFRACCIONES

ART. 10 CP  “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”

ART. 12 CP  “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo

disponga la Ley”

Hay acciones y omisiones, en estos últimos el ordenamiento nos obliga a actuar en determinadas
circunstancias y se castiga la omisión. Pueden ser dolosas e imprudentes

Desde 2015 existe la supresión de las faltas, pero ello no significa que hayan desaparecido. Algunas
pasan a ser delitos leves (p.e.: hurto menos de 400€, amenazas leves, abandono de animales, falta
de respeto y consideración de la autoridad), otras han pasado al ámbito administrativo
(desobediencia leve a la autoridad, dejar sueltos animales feroces o dañinos…), y otras al ámbito
civil (no cumplir con las obligaciones derivadas de la separación o divorcio, homicidio y lesiones por
imprudencia leve, que se producen en el ámbito de la seguridad vial sobre todo, por ello se
encuentra en lo civil)

Hay tres clases de delitos que aparecen recogidos en los arts. 13 y 33 CP. Combinando los dos
artículos se puede deducir lo siguiente:

 Delitos graves: prisión superior a 5 años

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 Delitos menos graves: superior a 3 años, inferior a 5 años

 Delitos leves: penas inferiores a 3 meses

¡! El primero se trata en audiencia, los dos últimos en instancias. Se trata del marco procesal

Si el marco penal que comprende la sanción esté entre las penas graves y las menos graves, se
considerará grave

 El aborto no consentido tiene una pena de 4 a 8 años. El máximo de la pena es mayor de

5 años, por lo que se considera grave

Pero, si el marco penal está entre las penas menos grave y las leves, se considerará leve

 El abandono de animales domésticos que causan que peligre la vida de ellos le

corresponde una multa de 1 a 6 meses. El mínimo es 1 mes y es inferior al delito leve,
por lo que se considerará leve

A tener en cuenta una serie de consecuencias de los delitos leves:

 Materia de la individualización de la pena, es decir, no se aplican las reglas

 El impago de multa da lugar a localización permanente, no a días de prisión
 No se computan a efecto de la reincidencia, aunque haya atentado contra el mismo
bien jurídico
 No se tienen en cuenta para la suspensión de la pena
 Perseguibilidad (no son perseguibles de oficio)

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TEMA 2. ANTIJURICIDAD PENAL Y EL “INJUSTO PENAL”

1. INTRODUCCIÓN: TIPO, ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO

La ACCIÓN es delito cuando es objetiva y subjetivamente típica, antijuridica y culpable

El tipo debe plasmar en la norma penal de la manera más exacta y cuidadosa posible la conducta
delictiva por exigencias de la garantía de taxatividad que comprende el principio de legalidad

La antijuridicidad es la relación de contradicción de un comportamiento determinado con el

derecho

La realización del tipo de una norma prohibitiva es antinormativa en el sentido de que contradice
dicha norma prohibitiva, pero no siempre es antijurídica, pues hay también normas permisivas,
que autorizan al sujeto en determinadas circunstancias de desobedecer esa norma prohibitiva (p.e.:
matar en legítima defensa)

1.1. RELACIÓN ENTRE LOS MANDATOS Y PROHIBICIONES DE LAS NORMAS

JURÍDICO-PENALES PRIMARIAS Y LAS PROPOSICIONES PERMISIVAS

Las normas jurídico-penales pueden presentarse como imperativos negativos, cuando imponen un
no hacer, o como imperativos positivos, cuando imponen un hacer

Contienen en ocasiones permisos, autorizando a hacer o no hacer lo respectivamente prohibido o

mandado con carácter general (proposiciones permisivas). Si una persona va a ser agredida, puede
defenderse y agredir a otra persona para impedir esa agresión. Por tanto, frente a una prohibición,
existen proposiciones permisivas

2. ANTIJURICIDAD FORMAL: TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD

Puede entenderse la TIPICIDAD como ratio cognoscendi o como ratio essendi de la antijuricidad

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La antijuricidad en sentido formal indica la relación de contradicción de un hecho con el Derecho.

La tipicidad es, al menos, un indicio de la antijuricidad que puede ser contradicho por alguna causa
de justificación

Así lo decía el FINALISMO, que afirmaba que el tipo era el mero indicio o ratio cognoscendi de la
antijuricidad. Tiene un significado independiente de la antijuricidad

La TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS del tipo afirmaba que la tipicidad implica siempre la
antijuricidad y viceversa. Establece un único escalón, el tipo de injusto. Las causas de justificación
niegan también la atipicidad de una conducta, de tal manera que, para esta conducta, la tipicidad
es la ratio essendi de la antijuricidad. Esto tiene una serie de consecuencias, pues, si se unen la
tipicidad y la antijuricidad, el dolo abarca el conocimiento de la antijuricidad, por lo que si hay un
error se considerará un error de tipo y no un error de prohibición. Eso tendrá consecuencias
también a la hora de determinar la autoría y participación

2.1. PERSPECTIVA DEL FINALISMO

Para el finalismo, el primer escalón es la tipicidad que describe la prohibición de una conducta en
el ámbito penal. Esa conducta debe ser realizada objetiva y subjetivamente (sujeto debe obrar con
dolo e imprudencia)

El segundo escalón sería la antijuricidad, que establece que este comportamiento objetiva y
subjetivamente típico contradice el ordenamiento jurídico en su totalidad, pues no hay ninguna
causa de su justificación

2.2. PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO

Ya no hay dos escalones, sino que hay un único escalón, el tipo de injusto. Hay una uniformidad
valorativa en el seno de las conductas no prohibidas, entre lo jurídico-penalmente irrelevante
(ámbito de atipicidad) y lo jurídico-penalmente permitido (ámbito de la justificación), por lo que
sería innecesario distinguir entre conductas penalmente atípicas y conductas penalmente
justificadas

2.3. VALORACIÓN Y BALANCE

Se suele criticar que se prohíbe una norma sin saber si se le va a oponer o no una norma de
permisión. También afirman que hay que desarrollar la función motivadora de la norma primaria,
para lo cual esta teoría es bastante útil

La teoría de los elementos negativos del tipo no incurre en esa contradicción de decir que algo está
prohibido y permitido a la vez. Frente a las acusaciones que hicieron los finalistas y los causalistas
(toda conducta típica es antijurídica, y toda conducta atípica es antijurídica, afirman que matar a

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alguien en legítima defensa es lo mismo que matar a un mosquito), los defensores de esta teoría
afirmaban que existía una diferencia valorativa entre los hechos atípicos y los justificados, aunque
ambos no están prohibitivos penalmente

El tipo no es valorativamente neutro, como reconoce el finalismo, pues la tipicidad no expresa por
sí misma un juicio de valor jurídico autónomo porque no contempla todavía la totalidad del hecho

3. ANTIJURICIDAD MATERIAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO

La antijuricidad debe preguntarse qué caracteriza a un hecho para que el Derecho Penal haya
decidido desvalorarlo

Para responder a esta pregunta, la antijuricidad material dice que para un comportamiento sea
relevante debe tener un desvalor de resultado (su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico) y un desvalor de acción (consecuencia de un comportamiento voluntario cometido de
forma dolosa o imprudentemente)

3.1. DESVALOR DE ACCIÓN

Dentro del desvalor de acción, se encuentran dos elementos:

—ELEMENTO SUBJETIVO. Consiste en el desvalor de la intención, la finalidad típica o expresión

externa de la voluntad dirigida a un fin contrario a Derecho, que puede revestir una modalidad
dolosa o imprudente

—ELEMENTO OBJETIVO. Se valora la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta. No cualquier

acción dirigida por la voluntad a la producción del resultado delictivo estaría prohibida penalmente,
sino solo aquella que ex ante es susceptible de poner en peligro o lesionar el bien jurídico

3.2. DESVALOR DE RESULTADO

Es necesario que, además de constatar de que existe un desvalor de la conducta, se produzca un

DESVALOR DEL RESULTADO, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

Los “delitos de resultado” tienen una entidad material espacio-temporalmente separable de la

acción y debe poder ser objetivamente imputable

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Hay que destacar 3 elementos:

a. La “realización del tipo” o “manifestación externa de la acción típica”

b. La “desaprobación del resultado naturalísticamente producido separable de la acción”,
que sólo concurre en los llamados “delitos de resultado”. Solamente en los delitos de
resultado (donde haya desvalor de resultado) se hablará de los siguientes supuestos:
 determinación del momento consumativo
 determinación de los requisitos para la punición de la conducta imprudente
 posibilidad de la comisión por omisión (solamente serán delitos cuando se
produzca un desvalor de resultado)
 en los delitos de peligro concreto es necesario constatar que se produjo ese
peligro en esas circunstancias contra esos bienes jurídicos
c. La “desaprobación del resultado jurídico”, entendido como la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico

En la mayoría de los delitos, para que sean relevantes jurídico-penalmente, se exige un desvalor de
acción y uno de resultado. Por lo que no hay injusto penal sin desvalor de acción y el desvalor de
resultado

La relación o vínculo entre el desvalor de acción y el de resultado es la necesidad de una correlación

entre la creación de un riesgo no permitido generado por la acción y la plasmación del mismo en la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico

Se considera el desvalor de resultado como parte del tipo, por lo que debe ser abarcado por el
dolo, es exigible en la imprudencia

 El desvalor de resultado no puede concebirse como una mera condición objetiva de

punibilidad
 El resultado no es consecuencia del azar, es necesario comprobar si el autor quería o no
quería llegar a ese resultado
 Lo injusto no se agota en la acción intentada

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TEMA 3. EL COMPORTAMIENTO HUMANO

1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA Tª DEL DELITO

El DELITO es el comportamiento humano o acción típica, antijurídica, culpable y punible

El comportamiento humano engloba tanto acciones como omisiones (art. 10 CP). Por tanto,
solamente serán penalmente relevantes las conductas realizadas por un ser humano, es decir,
deben excluirse las provocadas por fenómenos de la naturaleza (rayo, inundación, huracán) o por
animales no controlados o manipulados por el hombre

Es preciso que esa conducta se manifieste al exterior, lo que implica la exclusión del ámbito penal
de los pensamientos, ideas, resoluciones delictivas, siempre que no lleguen a exteriorizarse, así
como de las inclinaciones o disposiciones anímicas

Se trata de una consecuencia propia de un Derecho Penal de acto y no de autor. Ello conlleva que
todo aquello que se mantenga en la esfera interna del sujeto o que suponga una manifestación de
su carácter o forma de ser debe quedar al margen del Derecho Penal

No todo comportamiento humano exteriorizado es relevante para el Derecho Penal, sino sólo una
pequeña parte. La determinación de cuáles sean se deriva directamente de las categorías del delito
(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y penalidad), que se configuran como una serie de filtros que
permiten ir reduciendo el ámbito de los comportamientos humanos penalmente relevantes

2. TEORÍA DE LA ACCIÓN

2.1. CONCEPTO DE ACCIÓN

La ACCIÓN penalmente relevante, desde un punto de vista ontológico, consiste en un

comportamiento humano voluntario que se manifiesta en el exterior. Esta definición no es
suficiente porque es previa a la norma penal, porque no toda conducta humana que se realice de
manera voluntaria y que sea perceptible en el exterior constituirá acción penalmente relevante

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El concepto de acción se ha ido configurando a lo largo del tiempo, mediante las contribuciones
realzadas por las distintas teorías mantenidas al respecto. Sin embargo, ninguna de ellas ha logrado
resolver todos los problemas que se derivaban de la conceptualización de la acción penal desde el
prisma del respeto a los principios y garantías básicas en un Estado de Derecho

La discusión y preocupación por configurar un concepto penal de acción ha quedado relegada por
el análisis de la categoría de la tipicidad, donde lo importante no es ya la averiguación de lo que
sea una acción pena, globalmente considerada como comportamiento humano con relevancia
penal, sino la determinación de lo que se la acción u omisión típica

2.2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

La TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN se define como una causación arbitraria o no evitación del mundo
exterior. Este concepto causal era un concepto ontológico (en cuanto perteneciente al mundo del
ser y, por lo tanto, descriptivo, pues muestra lo que sucede, pero sin valorarlo) y causal (en cuanto
la acción es entendida como un impulso de generador de un movimiento corporal que es el que
causa una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos)

VON LISZT entendía así la acción como un simple movimiento corporal causado por un impulso de
voluntad que, a su vez, causa una modificación en el mundo exterior. Si se concibe así, no se pueden
castigar las omisiones, pues no hay un movimiento corporal

 El socorrista que ve cómo se ahoga una persona y no hace nada para auxiliarlo, no realiza
ningún movimiento corporal perceptible por los sentidos, con lo cual no habría realizado
una conducta relevante penalmente y no podría plantearse su eventual responsabilidad
criminal

Los NEOKANTIANOS exigen que el comportamiento tiene que ser voluntario, entendida la voluntad
un simple deseo de causar un resultado en el exterior

El CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN DE WELZEL, que afirma que la acción consiste en el ejercicio de una
actividad finalista. Por tanto, la acción es un comportamiento humano voluntario que se materializa
al exterior, pero los hombres no actúan de modo ciego, respondiendo a simples impulsos, sino que
prevén o pueden prever las consecuencias posibles de sus conductas, establecer fines diversos y
dirigir su actividad a la realización de esos fines

La acción humana penalmente relevante es aquella dirigida a la consecución de un fin, son acciones
finales. Con ello, el contenido de la voluntad del sujeto, su finalidad, al realizar la acción pasa a
primer término, valorándose ya en la categoría de tipicidad

La acción se estructura en dos planos o fases:

 Fase subjetiva o interna. Se desarrolla en la mente del sujeto y comprende el fin que
persigue, la selección de los medios y formas de alcanzarlo, el conocimiento de los
efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución y la resolución de ejecutar la
actividad

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 Fase externa. Se trata de la exteriorización del plan elaborado, procediendo a su

ejecución. Es entonces cuando la acción pasa a ser relevante jurídico-penalmente

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de los aspectos señalados, siempre que se haya
exteriorizado el comportamiento. Puede ocurrir que el desvalor recaiga sobre la finalidad
perseguida o el resultado pretendido, o bien puede ocurrir que recaiga sobre los medios escogidos
o la forma en que se realiza (desvalor de acción). Permite dar cabida a los delitos imprudentes

 A conduce su vehículo a exceso de velocidad para llegar a tiempo al aeropuerto y no

perder su vuelo, peor atropella a B y lo mata. Obviamente, la finalidad perseguida por el
sujeto (no perder el avión) no es injusta (dado que no abarca la muerte de B), pero el
desvalor recae en la forma elegida para lograrlo (conducir a exceso de velocidad)

Por último, el CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN es un concepto normativo de acción al definirla por
referencia a un sistema de normas. La acción es todo comportamiento humano objetivamente
dominable, dirigido a un resultado social objetivamente previsible

El concepto significativo de acción expresa que los hechos humanos únicamente pueden
comprenderse a través de las normas, esto es, que su significado solo existe en virtud de normas y
no es previo a las mismas

La determinación del concepto de acción no es suficiente con la constatación de los aspectos

puramente causales y finales de la misma, sino que es necesario también situarlos en un
determinado contexto intersubjetivo, que es lo que le da su sentido comunicativo, social y/o
jurídico, es decir, su significado. Lo relevante en esta capacidad expresiva o significativa del
comportamiento humano en un determinado contexto de comunicación intersubjetiva

 Para valorar una acción de tocamiento de órganos genitales hay que situarla en un
determinado contexto, que nos permite diferenciar lo que es un mero acto de exploración
urológica o un delito de agresión sexual. La finalidad que tiene la persona que los realiza
es, en estos casos, difícil de probar y solo podemos deducirla de un determinado contexto,
que el que les da su significado

3. LA AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO

El comportamiento humano es el primer presupuesto dogmático del delito que tiene que concurrir.
La falta de acción es un factor que entraña la atipicidad de un supuesto

El comportamiento humano debe ser voluntario. No hay comportamiento en los supuestos de

fuerza irresistible, movimientos o actos reflejos y estados de inconsciencia

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3.1. ESTADOS DE INCONSCIENCIA

Los ESTADOS DE INCONSCIENCIA determinan la ausencia de comportamiento humano voluntario,

por lo tanto, determina la atipicidad de la conducta. Son estados de inconsciencia el sueño, el
sonambulismo y la embriaguez letárgica

En estos casos, los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de
estos estados, pues unos autores defienden que solo caen en estos estados personas con problemas
psicológicos mediante sugestión, por lo que ya sería un problema a tratar en la culpabilidad; pero
otros dicen que en la hipnosis no se tiene control del comportamiento y debería verse en la tipicidad

 Si alguien opta por dormirse cuando tenía alguna responsabilidad a su cargo, de manera
que el sueño hizo imposible la evitación de un daño, se consideraría imprudencia

Se puede caer en estos estados de forma dolosa o imprudente. Por eso, se tiene en cuenta la actio
libera in causa en los casos en los que el sujeto en el momento de cometer el delito se encontraba
en una situación de falta de voluntariedad (por estado de inconsciencia, fuerza irresistible o
movimiento reflejo). Si había llegado a dicha situación voluntariamente para delinquir, o previendo
o debiendo prever que en esa situación podía llegar a la comisión de un delito, se entendía que,
como la actuación precedente era voluntaria, también lo era el acto último. De esta manera,
permite imputar la lesión a la conducta humana precedente

 Un conductor de buses toma antihistamínicos, a sabiendas de que puede tener episodios

de sueño. Está actuando con dolo o imprudencia

3.2. MOVIMIENTOS REFLEJOS

En todo delito de acción hay un movimiento corporal. El estímulo del mundo exterior es percibido
por los centros señores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los
centros motores. Esto es el movimiento reflejo, que es aquel movimiento muscular que es reacción
inmediata e involuntaria a un estímulo extermino o interno sin intervención de la conciencia

 Quitar la mano del fuego y romper un jarrón

Por otro lado, los actos en cortocircuito son las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la
voluntad participa, así sea fugazmente y que, por lo tanto, excluyen la acción

 Si pegas un volantazo para esquivar a un animal y atropellas a un ciclista

Unos ejemplos muy famosos son los dos siguientes:

 Dos amigos van a una bodega. Uno se agacha a por vino y el otro le toca los testículos.
Por acto reflejo, le da un codazo y lo mata. El TS decidió que fue un movimiento reflejo y
lo exoneró de la responsabilidad

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Un conductor abrió la ventana y entró una mosca. Cuando trató de quitarla de en medio,
dio un volantazo que provocó varios accidentes. Se consideró un acto de cortocircuito
debido a que era consciente de que, si abría la venta, podía entrar algún animal que
molestase la conducción

3.3. FUERZA IRRESISTIBLE

La FUERZA IRRESISTIBLE supone ausencia de comportamiento voluntario por canto un tercero

violenta al sujeto mediante el empleo de vis física absoluta, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma
que no deje ninguna opción al que la sufre. Por tanto, se requiere que la fuerza del tercero suprima
o anule la voluntad

 Alguien está atado y debe controlar los trenes, pero no puede hacerlo lo cual provoca un
accidente

La vis física absoluta es diferente de la vis psíquica. Ésta última no entra dentro de la fuerza
irresistible, pues sí que entra en juego la voluntad

 Un funcionario firma un contrato debido a que amenazan a punta de pistola a su familia.

No es fuerza irresistible, pues ha tenido la voluntad de hacerlo, pero sí que ha tenido que
ver el miedo irresistible, lo cual se verá en la culpabilidad

Para la apreciación de la fuerza irresistible es, por tanto, necesario que la misma:

 anule por completo la voluntad de obrar del sujeto activo

 provenga de un tercero
 que, actuando con positiva influencia sobre aquel, le obligue a realizar un acto contrario
a sus deseos o a su voluntad

4. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO

La ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO es un principio penal según el cual, en la responsabilidad de

las personas jurídicas, las conductas delictivas deben personalizarse en los miembros de sus
órganos, esto es, en las personas físicas individuales que, formando parte de la sociedad, tienen
facultades de dirección, gestión, representación, administración o análogas

Esta cláusula también se puede aplicar cuando uno obra en representación de un menor

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Se trataba de eliminar las lagunas de impunidad que se generaban cuando el deber especia típico
incumbía a la jurídica y no al representante que realizaba el comportamiento que infringía el deber

Se aplica sobre todo para delitos especiales propio, que son aquellos que sólo se han previsto para
sujetos cualificados y no existen al margen de éstos

Según el art. 31 CP, responden tanto la persona física o jurídica como el administrador de hecho o
de derecho de la conducta, aunque el administrador no cumpla con los requisitos

La aplicación del art. 31 exige la concurrencia de tres requisitos:

 La comisión de un delito especial propio. En los delitos especiales impropios el art. 31

no tiene aplicación alguna porque en ellos el sujeto no cualificado siempre puede ser
autor del delito común
 La existencia de una o varias personas con patrimonios autónomos
 El ejercicio efectivo o real, no meramente formal, de la administración de hecho o de
derecho de una persona jurídica o de la representación de una persona física

El art. 31 es aplicado principalmente a delitos de quiebra, alzamiento de bienes o defraudación a

la Hacienda Pública, delitos en los que, aunque la deudora es la sociedad, las decisiones que llevan
a la misma a la situación de insolvencia o de ocultar bienes, es tomada por los administradores,
quienes serán los que respondan en calidad de autores

5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el siglo pasado, la teoría jurídica del delito se construyó sobre el modelo de una conducta
individual que lesiona bienes jurídicos individuales, pues las personas jurídicas no pueden ser sujeto
activo de delitos (societas delinquere non potest)

La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el Ordenamiento Jurídico español la

responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas, responsabilidad que
únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea

Se aplica el numerus clausus conforme al cual la responsabilidad penal de las personas jurídicas

La responsabilidad penal de la persona jurídica, según lo previsto en la LO 1/2015, que fue

reformada de nuevo con el fin de vincular el debido control que exime de responsabilidad a las
empresas con la implantación de programas internos de prevención de delitos (compliance
programs), cuyo contenido y condiciones de aplicación se detallan al máximo en el nuevo régimen
regulado ahora en los arts. 31 bis – art. 31 quinquies del Código Penal

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La ley atribuye responsabilidad penal propia únicamente a las personas jurídicas en sentido
estricto, quedando excluidas las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas carentes de personalidad jurídica. Con todo, este último
grupo de entidades puede ser objeto de ciertas sanciones penales, pero solo en la forma de
consecuencias accesorias por los delitos cometidos por alguna persona física que actúa en el seno,
con la colaboración, a través o por medio de ellas (art. 129 CP)

Inicialmente también estaban excluidos los partidos políticos y los sindicatos. Esto cambió con la
LO 7/2012, que, en aras de la transparencia y la lucha contra el fraude fiscal, extendió la
responsabilidad penal también a estas organizaciones

No todos los delitos pueden ser cometidos por una persona jurídica, sino solamente aquellos en los
que la ley expresamente lo dispone (sistema de numerus clausus)

El sistema de atribución de responsabilidad es preciso que la conducta típica la realice una persona
física vinculada a la persona jurídica, actuando en beneficio directo o indirecto de ésta

El art. 31 bis.1 contempla dos modalidades de transferencia en función del grado de

responsabilidad de la persona física dentro de la entidad:

 Los directivos de la persona jurídica. Las personas que tienen capacidad de mando o
control interno. El código menciona a los representantes legales, a las personas que,
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están
autorizados para tomar decisiones en nombre de esta, y a quienes ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma, siempre que cometan el delito actuando en
nombre o por cuenta de persona jurídica
 Los subordinados de los directivos. Actuando en el ejercicio de las actividades sociales y
por cuenta de la persona jurídica, puedan realizar los hechos delictivos como consecuencia
del incumplimiento grave por parte de los aquellos que tienen deberes de supervisión,
vigilancia y control, los directivos (p.e.: empleado del banco utiliza el banco para hacer
operaciones de blanqueo de dinero debido a la falta de supervisión y control por falta de
los directivos)

El apartado 2 del art. 31 bis establece la exención de responsabilidad de la persona jurídica en cuyo
seno se haya realizado el hecho delictivo basándose en los “programas de prevención de delitos”
o “programas de cumplimiento” (corporate compliance program). De esta manera, si una empresa
quiere eludir la responsabilidad penal por eventuales hechos delictivos cometidos por sus directivos
o empleados, deberá contar de antemano con programas adecuados y eficaces para evitar la
comisión de delitos dentro de su organización. Inicialmente, eran propios de las grandes empresas,
aunque ahora han disminuido su coste, por lo que es más asequible

Es una forma de trasladar las funciones preventivas a las propias entidades a cambio de asegurarles
la impunidad

En el caso de que el DELITO SEA COMETIDO POR LOS DIRECTIVOS, los requisitos de la exención son los
siguientes:

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1. La persona jurídica debe contar con un programa de prevención adoptado y ejecutado

por el órgano de administración antes de la comisión del hecho delictivo. Las
características que deben cumplir estos modelos están recogidas en el art. 31 bis. 5
2. La supervisión del funcionamiento del programa debe estar encomendada a un órgano
específico de la persona jurídica con capacidad autónoma de control o bien al órgano de
control legalmente establecido. Cuando se trate de personas jurídicas de pequeñas
dimensiones estas funciones las puede asumir directamente el órgano de administración
(art. 31 bis. 3)
3. El autor o autores (directivos) deben haber cometido el delito eludiendo
fraudulentamente el programa de prevención y control
4. El órgano de control interno debe haber ejercido sus funciones de supervisión vigilancia
y control de manera diligente

En el caso de que el DELITO SEA COMETIDO POR PERSONAL SUBORDINADO, el Código se limita a establecer
como presupuesto de la exención de responsabilidad de la persona jurídica, que ésta cuente con un
programa eficaz de prevención de delitos adoptado antes de la comisión del hecho (art. 31 bis. 4
CP)

La responsabilidad de las personas jurídicas es independiente del grado de culpabilidad y

perseguibilidad de quienes actúan en su nombre o por su cuenta

La sanción penal de una persona jurídica no exime de responsabilidad a quienes han actuado en su
nombre o por su cuenta, de modo tal que estos deberán responder personalmente por el delito
cometido. Se trata, pues, de un sistema de responsabilidad acumulativa

La única limitación que la ley prevé para este sistema acumulativo se refiere a la cuantía de la pena
de multa

El Código incluye un catálogo específico de circunstancias atenuantes aplicables a las personas

jurídicas, cuyo punto en común reside en que todas ellas operan en el ámbito de la punibilidad, es
decir, se refieren a actuaciones de la persona jurídica posteriores a la comisión del delito

Concretamente, el art. 31 bis quater recoge como circunstancias atenuantes las siguientes:
confesión, colaboración con la justicia, reparación del daño y adopción, por parte de la empresa,
después de la comisión del hecho delictivo, pero siempre antes del comienzo del juicio oral, de
medidas de control y prevención de futuros delitos

Si, al momento de la comisión del delito la empresa ya contaba con un programa de organización y
control, pero esta era insuficiente por alguna causa, también se puede atenuar la pena (art. 31 bis
2 in fine). Este último caso es una especie de eximente incompleta de nuevo cuño (completa si tiene
el programa de prevención funcionando completamente), introducida por la LO 1/2015

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 4. LA TIPICIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Una acción u omisión es delito si infringe el Ordenamiento Jurídico (antijuricidad) en la forma

prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre
que no existan obstáculos que impidan su punibilidad

La tipicidad es la primera categoría. Primeramente, es necesario comprobar si hay una acción u

omisión para que constituya delito. Además, esa acción u omisión debe estar comprendida que
han en un tipo de injusto del Código Penal

El art. 10 del Código Penal recoge el principio de legalidad: “Son delitos las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley”

De entre todas las posibles conductas antijurídicas, el legislador, en virtud del principio de
intervención mínima, selecciona solamente algunas de ellas, ya sea por tratarse de conductas
prohibidas cuya realización pretende evitar o conductas exigidas al ciudadano en orden a
salvaguardar bienes jurídicos esenciales

El que un hecho sea típico no significa necesariamente que el hecho sea también antijurídico, pues
puede concurrir una cusa de justificación que convierta la conducta típica en conducta permitida
por el Derecho. Sin embargo, ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a ser delito sí,
al mismo tiempo, no es típico

2. CONCEPTO DE “TIPO PENAL”

A comienzos del siglo XX, BELING denomina al tipo penal tatbestand (“hechos típicos”). La
concepción de Beling es objetiva, de tal manera que, según Beling, no expresaba nada acerca de la
antijuricidad de la conducta, no era más que el objeto de un juicio de valor jurídico, formulado
mediante elementos conceptuales. Para él, el tipo comprende solo los elementos objetivos, no los
subjetivos

 El homicidio describe simplemente la muerte de una persona, sin valorarla

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Más tarde, MAYER afirma que es un indicio de la antijuricidad, pues toda conducta típica es, en
principio, antijurídica, en tanto en cuanto no concurra una causa de justificación

MEZGER defiende que es la ratio essendi de la antijuricidad, pues toda conducta antijurídica es
siempre típica

El tipo penal contiene la decisión del legislador de castigar un determinado comportamiento

humano como delito

La tipicidad es la adecuación de la conducta a la descripción efectuada en el Código Penal

3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

Se dice que generalmente, el tipo penal cumple tres funciones:

 FUNCIÓN GARANTISTA Y DELIMITADORA de las conductas que van a ser delito en el

Código Penal. Esto se debe por exigencias del principio de legalidad. Si un hecho no
encaja en un tipo, será un hecho atípico
 FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN. Se pide claridad y exactitud como consecuencia del principio
de taxatividad. Se materializa una de las funciones del Derecho Penal, la de motivar
a los ciudadanos para que se abstengan de realizar determinadas conductas que son
delitos o bien que lleven a cabo las conductas que el legislador obliga a realizar en
determinadas situaciones. Esta función se realizará a través de los tipos penales
 FUNCIÓN INDICIARIA DE LA ANTIJURICIDAD. Es un indicio de que una conducta puede
ser antijuridica. Solamente si concurre una causa de justificación, no va a ser contrario al
ordenamiento jurídico y, por tanto, no será antijurídico

Según la TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO es algo más: la tipicidad y antijuricidad
pasan a constituir un solo elemento de la teoría del delito. La tipicidad de una conducta no puede
hacerse hasta la constatación de que concurren todos sus elementos positivos (el tipo) y falten los
negativos (causas de justificación)

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. ESTRUCTURA ACTUAL DEL TIPO PENAL

El tipo penal está formado por una parte objetiva y una subjetiva, para la cual se da la necesidad de
tomar en consideración conocimientos y poderes especiales del sujeto:

 PARTE OBJETIVA DEL TIPO. Abarca el aspecto externo de la conducta. Esto es, todo
aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor. Se encuentran los
siguientes elementos: el sujeto, la acción u omisión, el sujeto pasivo, el objeto material
y jurídico y, en ocasiones, el resultado cuando es un delito de resultado
 PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. Se constituye siempre por la voluntad o aspecto interno de
la conducta. Es la parte más complicada de constatar en un juicio. Pertenecen el dolo y
la imprudencia y los elementos subjetivos del injusto (p.e.: el ánimo de lucro)

A la hora de formar o construir los tipos, el legislador recurra a los denominados: tipo básico, tipo
agravado o cualificado y tipo atenuado o privilegiado

El TIPO BÁSICO es el tipo de partida. Sobre el mismo, el legislador añade ciertas circunstancias
objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad dando lugar a la
aparición de los tipos agravados, resultante de la adición de ciertos elementos o de los tipos
privilegiados. En el art. 242.1. CP aparece un tipo básico de delito de robo con violencia o
intimidación en las personas

El legislador ha construido dos tipos agravados, uno por cometerse el robo en casa habitada (art.
242.2) y dos, por utilizar el sujeto armas u otros instrumentos peligrosos para la comisión del robo
(art. 242.3)

Asimismo, en el apartado 4 el legislador incluye un tipo atenuado o privilegiado que permite rebajar
la pena y que se apreciara por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando
además las restantes circunstancias del hecho

5. ELEMENTOS DEL TIPO

5.1. LA ACCIÓN

La ACCIÓN es el núcleo de todo tipo, entendida como comportamiento humano en sentido amplio
y, por tanto, comprensivos de comportamientos activos y omisivos

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

5.2. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN

Hay dos sujetos dentro de la acción:

 SUJETO ACTIVO. Realiza la conducta típica, quien conjuga el verbo que constituye el
núcleo del tipo hasta la reforma de 2010 solo las personas físicas podían cometer delitos.
Tras la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la LO
5/2010, de 22 de junio. Quedan excluidos los animales y las cosas inanimadas
 SUJETO PASIVO. Persona física o jurídica sobre la que recae materialmente la acción. Es
el titular o portador del bien jurídico protegido por la norma concreta. Esto es, el titular
del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito. En ocasiones, el sujeto pasivo
son entes colectivos (Estado o sociedad)

Además, se encuentra la PERSONA PERJUDICADA. Este concepto es más amplio que el propio del
sujeto pasivo al abarcar, no solo al titular del interés lesionado por el delito, sino a todos los que
soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. Posee importancia a efectos de la
responsabilidad civil (arts. 109 y ss CP)

¡! No siempre la persona perjudicada es el sujeto pasivo

5.3. OBJETO MATERIAL Y JURÍDICO DEL DELITO

El OBJETO MATERIAL del delito es la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica por la que
también se denomina objeto de la acción (p.e.: homicidio)

El objeto material no coincide siempre con el sujeto pasivo (p.e.: hurto)

Es distinto del OBJETO JURÍDICO O FORMAL del delito, que es el bien jurídico, el bien protegido por
el Derecho, lo que la norma tiende a tutelar de posibles agresiones

5.4. TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN

Normalmente, la acción o la omisión y el resultado se realizan en el mismo lugar y la producción del

resultado sigue inmediatamente a la acción o a la omisión. Sin embargo, existen delitos a distancia
(se hiere a una persona en un sitio, pero muere en otro lugar)

Para determinar el tiempo y lugar de la acción se han formulado varias teorías:

 Teoría de la actividad o de la acción. Cuando y donde se realiza la conducta delictiva

 Teoría del resultado. Cuando y donde se realiza el resultado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Teoría mixta, unitaria o de la ubicuidad. Entiende que el delito se comete tanto en el

momento o lugar en que se realizó la acción u omisión, como en el momento en que se
produjo el resultado

El tiempo de la acción es el momento de la comisión del delito y se determina por la ley aplicable a
su enjuiciamiento

Hay delitos instantáneos, pero, cuando la acción y el resultado se distancian en el tiempo, es preciso
determinar en qué concreto momento se ha cometido el hecho

El art. 7 CP hace referencia a la teoría de la acción con respecto al tiempo de la acción: “A los
efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el
momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”

El lugar de la acción es importante principalmente a efectos de competencias procesal. Pero, si el

Código penal da respuesta al tiempo de la acción, omite toda regla respecto al lugar de comisión del
delito. Ante este silencio se han barajado las tres teorías antes mencionadas: la de la acción, la del
resultado y la mixta o de ubicuidad, siendo apoyada mayoritariamente por la doctrina de la teoría
de ubicuidad

6. CLASES DE TIPOS

6.1. SEGÚN LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN

I. DE LA PARTE OBJETIVA
A. SEGÚN LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN

—DELITOS DE RESULTADO. Presuponen la producción en el objeto de la acción de un efecto

diferenciado de la acción y separado de ella espacio-temporalmente. Exigen, por lo tanto, un
resultado de lesión o de peligro para el bien jurídico. Dentro de estos delitos se diferencian:

 Delitos instantáneos. Se consuman en el instante en que se produce el resultado (art.

138 CP: homicidio)
 Delitos permanentes o delitos de estado. El mantenimiento del estado antijurídico
depende de la voluntad del autor
 Delito de detención ilegal (art. 163 CP), que se consuma en el momento en que
el autor detiene a la persona, pero se mantiene el delito hasta la liberación de la
misma

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Delitos de estado. El resultado consiste asimismo en la producción de un resultado

antijurídico, pero el hecho se perfecciona en el momento de producción del resultado.
La consumación, pues, cesa desde la aparición de la situación antijurídica al describir el
tipo solamente la producción del estado y no su mantenimiento
 La falsedad documental (arts. 390 y ss), los matrimonios ilegales (arts. 217 y ss)

La diferencia entre el delito permanente y el delito de estado es el momento de la consumación.

En el permanente se está consumando todo el tiempo y depende de la voluntad el que se esté
consumando o no. Mientras que, en los delitos de estado, desde el momento en que se produce ese
estado ya está consumado

—DELITOS DE MERA O SIMPLE ACTIVIDAD. En estos delitos, el tipo de injusto se agota en una
acción del autor, sin que haya de producirse un resultado en el sentido de efecto exterior separable
espacio-temporalmente

 Allanamiento de morada, puesto que desde el momento en el alguien entra en una casa
en contra de la voluntad del morador o se mantiene en ella y no la abandona cuando el
morador se lo pide, el delito ya está consumado. Por lo tanto, no hace falta que se produzca
ningún resultado separado espacio-temporalmente

Esto tiene reflejo en la imputación objetiva ya que cuando es un delito de mera actividad no hay
que constatar ese nexo que une el resultado con la acción, no hay que constatar la imputación
objetiva

B. SEGÚN LAS FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO, ACTIVIDAD Y PASIVIDAD

—DELITOS DE ACCION. Consisten en un hacer, en la realización de una conducta prohibida (p.e.: el

homicidio)

—DELITOS DE OMISIÓN. Son delitos de no hacer. El sujeto se abstiene de realizar una conducta
ordenada por la norma, infringiendo de esta manera una norma preceptiva o de mandato

Dentro de éstos, hay que diferenciar:

 Omisión pura o propia. Consisten en un puro permanecer inactivo frente a una norma
preceptiva (p.e.: el delito de omisión del deber de socorro). Equivalen a los delitos de
mera actividad, pues ambos se consuman simplemente por infringir esa norma
preceptiva o ese mandato del legislador de actuar en una determinada situación, no es
relevante un resultado
 Comisión por omisión o impropia. Consiste en no impedir la producción de un resultado
típico pese a la existencia de un deber de garante (p.e.: si la madre deja de alimentar a
su hijo recién nacido)

C. SEGÚN ACOTE O NO LAS MODALIDADES COMISIVAS

—DELITOS DE MEDIOS DETERMINADOS. La descripción legal acota expresamente las modalidades

que puede revestir la manifestación de voluntad (p.e.: delito de robo con fuerza en las cosas)

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

—DELITOS RESULTATIVOS. No acotan las modalidades, pues basta cualquiera que sea idónea para
la producción del resultado típico (p.e.: homicidio)

D. SEGÚN EL NÚMERO DE ACCIONES PREVISTAS EN EL TIPO

—DELITOS DE UN ACTO. Se describe una sola acción (p.e.: hurto)

—DELITOS DE PLURALIDAD. El tipo describe varias acciones (p.e.: robo con violencia o intimidación)

—DELITOS ALTERNATIVOS. Se prevé más de una conducta posible, pero solo se castiga una (p.e.:
delito de allanamiento de morada, entrar o mantenerse)

II. DE LA PARTE SUBJETIVA

En función de la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado se distingue entre:

—DELITOS DOLOSOS. Existen cuando hay un conocimiento de los elementos, es decir, cuando uno
sabe que está acometiendo un tipo delictivo y quiere hacerlo. Por tanto, se dan los dos elementos
de conocimiento y voluntad. Sin embargo, hay delitos de dolo directo, de primer grado, de segundo
grado y dolo eventual que está muy próximo a los delitos imprudentes

—DELITOS IMPRUDENTES. Hay que tener en cuenta la falta la voluntad, aunque se da una
inobservancia del cuidado debido. En los delitos imprudentes o culposos se produce un resultado
no querido por el sujeto por falta de cuidado

 Alguien tiene el deber de cuidar a una persona por la noche y se queda dormido. No la oye
y no quiere que esa persona muera, pero infringe el deber objetivo de cuidado de quedarse
dormido cuando tenía que estar atento de atender las necesidades de esa persona

Por lo tanto, los delitos imprudentes son delitos siempre de resultado que aparecen como
consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado y el sujeto no quiere ocasionar ese
resultado

—DELITOS PORTADORES DE ELEMENTOS SUBJETIVOS. Se dividen a su vez en tres grupos:

 Delitos mutilados en dos actos. El tipo penal es un delito mutilado de los actos, pues el
sujeto solo realiza el primero, consumándose así el delito, pero tiene que hacerlo con la
intención de que va a realizar el segundo acto
 El art. 298.2 recoge la receptación para traficar. Al autor le castigan por receptar,
pero no van a comprobar si realizó o no el segundo, es decir, no comprobarán si
traficó o no
 Delitos de resultado cortado. El sujeto realiza un hecho delictivo para obtener un
resultado independiente. En los delitos mutilados en dos actos solo se valoraba la
intención del sujeto de realizar el segundo acto, pero no era necesario que se realizase. En
este caso, el resultado independiente sí que hay que constatarlo porque debe producirse
 La tortura puede ser con la finalidad de obtener la confesión, es decir, infringir a
alguien algún tipo de maltrato para obtener una confesión

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Delitos de tendencia interna trascendente o intensificada. Aparece una finalidad o

motivo que transciende la mera realización dolosa de la acción
 El tipo de hurto exige un ánimo de lucro
Es necesario mencionar que hay que obrar con ánimo de lucro no solo en los delitos
patrimoniales, sino también en el terrorismo, los delitos contra el honor y otros varios
que tienen esa transcendencia intensificada

6.2. SEGÚN LOS SUJETOS

A. SEGÚN LA AMPLITUD DEL CÍRCULO DE AUTORES POSIBLES

—DELITOS COMUNES. Pueden ser cometidos por cualquier persona al no requerir el tipo ninguna
cualidad, característica o condición en el sujeto activo. Son la mayoría de los delitos. El legislador
suele decir en estos delitos “el que”

—DELITOS ESPECIALES. Requieren determinadas cualidades para ser sujeto activo. Solo aquel
sujeto que reúna las cualidades que exige el tipo puede ser autor

 Art. 329: “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado
favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales”
 Art. 257.1.1: “El que se alce con sus bienes”
 Art. 446: “El juez o magistra do que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta ”
 Art. 458: “El testigo que faltare a la verdad en su testimonio”

Dentro de los delitos especiales, se distinguen dos tipos:

 Delitos especiales propios. El tipo prevé solo como posibles autores a personas
especialmente caracterizadas y, por tanto, no tiene figura correlativa en un delito común
(p.e.: prevaricación judicial)
 Delitos especiales impropios. Pueden cometerse por cualquiera, pero la autoría de
personas cualificadas constituye una causa de agravación de la pena. Estos delitos
especiales sí que tienen correspondencia con un delito común (p.e.: delito de
malversación de caudales públicos)

Por lo tanto, la diferencia es que en los propios solo hay delitos especiales, mientras que en los
delitos especiales impropios hay un correlativo si es cualquier persona que lo comete ya que se
trata de un delito común, pero, si es un funcionario, es un delito especial

Hay que mencionar otro tipo de delitos, los DELITOS DE PROPIA MANO, que restringen la esfera de
sujetos activos al exigir contacto corporal

 Delitos contra la libertad sexual, concretamente el delito de violación. Actualmente,

esto no es así porque no exige un contacto corporal, sino que se puede cometer a través
de un tercero, es decir, a través de una autoría inmediata
 Coautoría. Uno ejerce el tipo (violencia) y otro es el que mantiene el contacto sexual.
Ambos serán castigados como coautores de la acción

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

En consecuencia, ya no tiene sentido hablar de estos delitos de propia mano porque no se exige
un contacto corporal entre el autor y la víctima

B. SEGÚN LA FORMA DE INTERVENCIÓN DEL SUJETO

—TIPOS DE AUTORÍA (ART. 28). Se distinguen tres tipos:

 Autor material. El autor realiza el hecho por sí solo

 Coautoría. Se realiza el hecho conjuntamente
 Autoría mediata. El autor realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento,
bien porque desconoce que el hecho que está cometiendo es ilícito o bien porque es un incapaz
o un menor

—TIPOS DE PARTICIPACIÓN. Son tres:

 Inductor. Es aquel quien induce directamente a otro/s a ejecutar el hecho

 Cooperador necesario. Coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado
 Cooperador no necesario o cómplice. Coopera a la ejecución de hecho con actos
anteriores o simultáneos. A efectos de pena, solo se diferencia esta figura, pues
solamente al cómplice se le rebaja la pena
 Si A da a B un cuchillo para que mate a C, su contribución es no esencial porque
un cuchillo se puede conseguir en cualquier parte. Se habla de cooperado no
necesario. Pero, si le está golpeando y, en ese momento, le da el cuchillo, ahí sí
que es una contribución esencial, entonces se estaría ante un cooperador
necesario

6.3. SEGÚN LA RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO

A. SEGÚN EL NÚMERO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN CADA PRECEPTO PENAL

—DELITOS SIMPLES. Protegen solo un bien jurídico

 El homicidio protege el bien jurídico que es la vida

—DELIOTS PLURIOFENSIVOS O COMPUESTOS. Protegen dos o más bienes jurídicos

 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas protege dos bienes jurídicos,
el patrimonio y la vida e integridad física de las personas

B. SEGÚN LA INTENSIDAD DEL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIÓN

—DELITOS DE LESIÓN. Se daña, lesiona, destruye el bien jurídico protegido

—DELITOS DE PELIGRO. Basta el peligro de una lesión como resultado de la acción, es decir, los
delitos de peligro comportan la creación de una situación tal que es probable que ese resultado
lesivo se produzca

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Dentro de este tipo de delitos, se distinguen una segunda clasificación:

 Delitos de peligro concreto. El tipo no se conforma con el acometimiento de una acción

peligrosa, sino que exige para su consumación la efectiva puesta en peligro del bien
jurídico que, ligado causalmente a esa acción, se produzca un resultado de peligro,
imputable objetivamente a la misma
 Delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás
 Delitos de peligro abstracto. Para su punibilidad, basta la peligrosidad general de una
acción para determinados bienes jurídicos. En los delitos de peligro abstracto la tipicidad
se cumple con la realización de la acción prohibida, no siendo necesario constatar
peligro alguno para el bien jurídico como resultado del comportamiento del sujeto
 Conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancia
psicotrópicas o bebidas alcohólicas
 Delitos de peligro hipotético o de peligro abstracto-concreto. No es necesario
demostrar la existencia de un peligro concreto para el bien jurídico protegido, pero
tampoco es suficiente conformarse con establecer la peligrosidad en abstracto de la
acción, sino que deberá, además, comprobarse la idoneidad objetiva de la misma para
producir un perjuicio al bien jurídico
 Delito ecológico (art. 325 CP)

7. FORMULACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

El modo en que se lleva a cabo la descripción de los elementos constitutivos de las infracciones
penales se lleva a cabo mediante dos elementos:

 Los elementos descriptivos del tipo son conceptos tomados del lenguaje cotidiano y son
susceptibles de una constatación fáctica
 Matar (art. 138), enfermedad (art. 149)
 Los elementos normativos del tipo se refieren, por el contrario, a hechos que solo
pueden pensarse e imaginarse bajo el presupuesto de una norma. Los elementos
normativos aluden a una realidad determinada por una norma jurídica (p.e.: llave falsa y
suelo no urbanizable) o social (p.e.: exhibición obscena que depende de la valoración
social)

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 5. LA IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO

1. CAUSALIDAD E IMPUTACION OBJETIVA COMO ELEMENTOS DEL TIPO

OBJETIVO

El TIPO OBJETIVO se refiere a los elementos externos de la conducta prohibida penalmente: los
sujetos y sus cualidades, el comportamiento activo u omisivo, el objeto de la acción y el resultado
en caso de tratarse de un delito de resultado material

 Tipo objetivo. Consiste en verificar que entre la acción y el resultado hay una vinculación.
 Tipo subjetivo. Requiere constatar que los sujetos actuaron con dolo e imprudencia

La pieza central del tipo objetivo la constituye la acción y la producción de su resultado, a excepción
de los delitos de mera actividad

La imputación del resultado a la acción de un sujeto se denomina IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL

RESULTADO

En definitiva, este tema es aplicable a todo delito activo que exige un resultado, un desvalor del
resultado. Si el delito se queda en grado de tentativa tampoco se valora puesto que no se ha
producido el resultado, por lo tanto, tiene que ser un delito que esté consumado y que exija la
producción de un resultado. En ese momento, es cuando se empieza a valorar la relación de
causalidad y la imputación objetiva

Durante muchos años, la vinculación requerida era una pura vinculación causal, entendida desde
presupuestos netamente empíricos. Este es el argumento de la TEORÍA CAUSALISTA

 Un sujeto que es expareja de la víctima, la apuñala y la mata, hay que demostrar desde
el punto de vista empírico que las puñaladas fueron las que causaron la muerte de la
víctima, desde el punto de vista científico

Sin embargo, no es suficiente la pura constatación de esa relación de causalidad para sostener la
realización del tipo objetivo. Esto es así por varias razones:

 No hay una sucesión temporal inmediata entre acción y resultado

 Una persona consume un aceite tóxico desde los 80´s y muere a día de hoy
 Es difícil determinar cuál es el factor causal que generan los resultados típicos
 A le da un puñetazo a B, pero B al caerse se golpea con la esquina de la tarima y
muere
 Una mujer que está siendo maltratada continuamente, comienza un episodio de
violencia, es pegada por su pareja y ante el miedo de lesión se tira de un balcón
para abajo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Sin embargo, la explicación naturalística no es suficiente para afirmar la tipicidad objetiva, sino solo
un primer requisito que es necesario completar recurriendo a parámetros normativos o valorativos.
Esta es la teoría de la imputación objetiva

En la RELACIÓN ACCIÓN-RESULTADO O RELACIÓN CAUSA-EFECTO se requiere introducir juicios

valorativos que permiten sostener que esa vinculación tiene relevancia jurídico-penal

La constatación del tipo objetivo requiere un doble nivel de análisis:

1. Análisis experimental o empírico. Asegura la existencia del nexo causal entre el

resultado descrito en el tipo y la acción típica que lleva a cabo el sujeto
2. Análisis normativo. Permite mantener la relevancia penal de esa vinculación

La relación de causalidad es como un presupuesto para entrar a valorar la imputación objetiva, ya

que realmente la causalidad no es relevante en este tema sino los criterios normativos y valorativos
de la imputación objetiva que es el segundo paso del análisis

2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA DEL RESULTADO

2.1. CUESTIONES PREVIAS

TODO RESULTADO PUEDE SER CAUSA DE UNA O VARIAS ACCIONES

Entre el resultado y la acción hay una inmediata sucesión temporal y espacial, aunque hay ocasiones
que esto no es así

 A golpea a B en la nariz y le provoca una hemorragia. B fallece a consecuencia de esa

hemorragia al ser hemofílico, cosa que su agresor desconocía
 Unos secuestradores mantienen al sujeto A oculto en un zulo. Intentando huir por una
pequeña ventana situada en el techo, el sujeto cae y fallece

Por lo tanto, entre la acción y el resultado existe una vinculación causa-efecto explicable mediante
métodos empíricos. Además, es necesario ese juicio normativo que permita afirmar el vínculo
naturalmente explicable, es decir, que se pueda explicar desde una perspectiva natural, que es lo
que le interesa al derecho penal y es lo que se denomina imputación objetiva

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2.2. LA CAUSALIDAD COMO CONDICIÓN

La TEORÍA DE LA CAUSALIDAD COMO CONDICIÓN proviene de los positivistas (Stuart-Mill, finales

del siglo XIX) y fue exportada al ámbito jurídico por Glaser y Von Buri

Esta teoría de la condición o teoría de la equivalencia de condiciones mantiene que un resultado es

consecuencia de la concurrencia de muchos factores. Se selecciona uno solo (“el que es causa de
la causa, es causa del mal causado”)

CONDITIO SINE QUA NON

Hay varias causas que pueden producir el resultado y, para resolver este problema, la CONDITIO
SINE QUA NON realiza un juicio hipotético y causa que, si se suprime el resultado, desaparezca

En el caso de que sea desconocido algún factor causal, éste no podrá ser incluido en el experimento
de la supresión mental. Estos supuestos se denominan cursos causales no verificables. Esto pasa en
los delitos contra el medio ambiente

Esta fórmula no permite una determinación precisa de la misma, pues permite retroceder hasta el
infinito. Ha sido utilizada hasta hace 15 años en nuestros tribunales y era suficiente para establecer
ese vínculo, ese nexo entre el resultado y la acción

El principal problema es hacer una selección de cuál es la causa a suprimir mentalmente para que
desaparezca el resultado cuando hay más de uno de los factores causales

 En el caso de la hemofilia ¿Qué suprimimos? El puñetazo o que era hemofílico porque con
esas causas que suprimimos las que hacen que el resultado desaparezca

Hay tres ejemplos muy conocidos relacionados con esto:

 Caso de la colza. Exportan de Francia un aceite para uso industrial que era venenoso
porque tenía anelies. Eso hizo que hubiera muchos afectados y muertes de personas por
el consumo de ese aceite
 Caso contergan. Fue un relajante que se le administraba a las mujeres embarazadas que
les provocaba abortos y malformaciones en el feto. Se comercializo por una farmacéutica
alemana sobre todo en Latinoamérica
 Caso leder spray. Spray para la limpieza del cuero que comercializo una empresa y
producía problemas respiratorios de pulmones a sus consumidores

En el caso de contergan y la colza se aplicó la fórmula de la “condictio sine que non” y se dijo
“suprimido mentalmente el aceite, los resultados que son las lesiones, enfermedad o muerte,
desaparezcan”. No se sabe qué ha llegado a producir esos efectos, pero se sabe que la causa son los
medicamentos y el aceite

Esto dio lugar al concepto “cuper”, por el cual se debía hacer una doble comprobación que obliga
a excluir cualquier otro factor o causa que haya podido influir en el resultado. Esto supone que sea
más garantista que la anterior. Esta segunda teoría es la que se aplica en el caso leder spray

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Esta teoría tampoco soluciona satisfactoriamente los casos de causalidad cumulativa o pluralidad
de causas iguales, donde todas ellas producen de forma igual el resultado

 Las 23 puñaladas que recibió el Cesar, suprimida mentalmente una se sigue produciendo
hasta que no se supriman las 23 el resultado se seguirá produciendo

En el ámbito civil se diría que hay una concurrencia de culpas, pero eso no es aplicable en el ámbito
penal. Por lo tanto, son necesarias las dos causas, se trata de una causalidad cumulativa

Tampoco es suficiente esta medida para explicar otros casos:

 Cursos causales hipotéticos. Si un factor no hubiera actuado, el otro lo había hecho

simultáneamente y con la misma eficacia
 Un médico inyecta por equivocación un fármaco a un paciente que igualmente
hubiera muerto por la enfermedad que tenía la víctima
 Cursos causales irregulares o de causalidad mediata. Existe una adecuación social para
producir el resultado. Es un riesgo adecuado socialmente
 Alguien que quiere que muera una persona y viendo que es época de tormentas
le dice “vete a por leña a bosque” y cae un rayo atraído por el hacha y muere
 Alguien dice soy el heredero de este familiar, le voy a regalar un billete de avión
en una compañía de “low cost” a ver si tiene un accidente el avión y se muere.
Esto también sería un riesgo adecuado socialmente

Esta fórmula no tiene una verdadera eficacia en la identificación de la causa, sino que solamente
es útil para aquellos casos en los que se trata de un proceso lógico, pero no sirve para identificar
realmente la causa

Si una acción es causa de resultado es solamente el presupuesto para investigar si ese nexo entre
la acción y el resultado es relevante jurídico-penalmente

3. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA O DE LA ADECUACIÓN

La TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA O DE LA ADECUACIÓN (Von Kries, siglo XIX) afirmaba

que no todas las condiciones son consideradas jurídicamente causas, sino que solo lo son aquellas
que, según la experiencia, son adecuadas para producirlo

Para ello dice que debe realizarse un juicio de previsibilidad para elevar la probabilidad de producir
el resultado. Debe ser una conducta que previsiblemente causa el resultado o que sea adecuada
para producir el resultado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Para saber si la conducta fue previsible o no, se debe hacer un juicio hipotético en el que se coloca
a una persona media en esa situación para ver si hubiera previsto que esa acción era adecuada para
producir el resultado. Esto es una valoración ex ante de un hombre medio

No será causas, si ex ante se percibiera como muy improbable que se llegase a producir el resultado
y no pudiese contarse con su causación desplegando una prudencia media

 Si A golpea a B y le provoca una herida ¿es previsible que luego no se le cure y muera
como consecuencia de esa herida?, ¿o que luego el medico al curarle cometa un error
médico y muera como consecuencia de ese error? No es previsible

Esta teoría sirve para resolver todos aquellos casos en los que ha habido un proceso causal regular
(cursos causales irregulares)

En cualquiera caso va a reducir el resultado y el avance, es decir, esta fórmula sirve para restringir
en determinados supuestos la responsabilidad penal

3.1. CRÍTICAS

Se considera que la teoría es excesivamente amplia y ambigua, pues la “normalidad” de la

experiencia no siempre puede precisar lo que es adecuado para producir un resultado

Además, no soluciona los supuestos en los que hay plurales factores adecuados para producir el
resultado

 En el caso del médico con la drogomanía y la enfermedad del sueño, hay pluralidad de
factores por lo que no nos sirve. En principio si inyectas drogomanía es previsible y
adecuada esa conducta para producir el resultado de muerte por lo tanto no soluciona
estos casos

Según esta teoría, se realizan juicios hipotéticos donde se coloca a la persona media en esa situación
ex ante, pero se desconoce que sucederá ex post. Esto es un problema puesto que hay que tener
en cuenta, no solo la perspectiva de antes, sino todo lo que aconteció después de la realización de
la conducta

El otro defecto que se le imputa es que está utilizando criterios jurídico-normativos, como el de la
probabilidad objetiva o el de la diligencia, para resolver algo que se produce en el ámbito
ontológico, previo a la norma. Por tanto, mezcla ambos ámbitos, el ontológico y el normativo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD RELEVANTE

Según la TEORÍA DE CAUSALIDAD RELEVANTE, la experiencia es adecuada para producir un

resultado. solo algunas son relevantes para el Derecho Penal. Esta teoría es la antesala de la
imputación objetiva

Para saber si es relevante jurídico-penalmente, se debe tener en cuenta el tipo penal

correspondiente

 Si un cirujano amputa un miembro porque así lo requiere la enfermedad, cabe decir,

según la experiencia y la previsibilidad objetiva, que esa acción de amputar es causa
adecuada del resultado de lesionar que describe el art. 147 CP. Sin embargo, el sentido
del tipo penal impide apreciarlo como causa, ya que está encaminado a evitar lesiones,
es decir, mermas en la salud y, en ningún caso, a sancionar conductas encaminadas a
sanar una enfermedad

La causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurídicos, normativos y valorativos.
Por lo tanto, la concepción jurídica de la tipicidad es la premisa metodológica de la que parte la
actual teoría de la imputación objetiva

5. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: EL PRINCIPIO DE RIESGO

Es asumido de modo unánime por la doctrina y la jurisprudencia que el empleo de criterios

normativos conforme a los cuales poder atribuir o imputar el resultado a la conducta de un sujeto.
Esto es la imputación objetiva

¡! La teoría de la imputación objetiva se realizó para los delitos imprudentes

Esta teoría está basada en el principio de riesgo (Claus Roxin), por el cual la presencia de este
principio del riesgo a lo largo y ancho de todos los elementos del delito se deja ver en la depuración
de elementos tan importantes del delito, como la fijación de los límites de la tentativa, el contenido
y alcance de la imprudencia o la justificación de la responsabilidad de los partícipes

La constatación de esa causalidad, entendida en sentido naturalista, constituye un límite mínimo,

pero no suficiente para la atribución de resultado. En general, es posible afirmar que, sin causalidad
no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la
causalidad natural. Esto lo resolvió la STS, 10/11/2006

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La imputación del resultado a la conducta de un sujeto es la constatación de que esa acción entraña
en sí misma un riesgo que no está permitido. Ese riesgo se verifica en el resultado descrito en el
tipo y resulta por ello jurídicamente atribuible a dicha acción

5.1. JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

En el JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA se diferencian dos momentos:

1. Análisis prejurídico. Se realiza sobre la base de una constatación pericial garantizada por
los conocimientos especializados
2. Análisis jurídico-normativo. Ha de constatarse que en la acción existe un riesgo jurídico-
penalmente desaprobado y que ese riesgo no permitido es en el que se realiza el
resultado

En definitiva, es necesaria la previa constatación de la relación causa-efecto: la creación de un riesgo

no permitido, la verificación de ese peligro en el resultado previsto en el tipo y la producción de
resultados propios del ámbito de protección de la norma. Estos son los tres criterios a aplicar para
poder imputar objetivamente un resultado a la acción del sujeto en el ámbito jurídico-penal

5.2. CRITERIOS ADICIONALES AL PRINCIPIO DEL RIESGO

CREACIÓN O NO CREACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO SOCIALMENTE

La acción implica un riesgo que no es aceptado socialmente y que suponga una creación o aumento
de riesgo y no una disminución del mismo

Se descartan casos en donde hay aceptación social de ciertas conductas peligrosas, especialmente
por razón de su “utilidad” (conducción, deportes arriesgados, venta de tabaco…), que son atípicas
por más que puedan desembocar en resultados jurídico-penalmente desvalorados

Lo que está aceptado y no desvalorado socialmente, no debe ser objeto de reacción punitiva

 Si un juez da un permiso a un interno y ese interno vuelve a delinquir, al tratarse de un

riesgo aceptado socialmente entra dentro del riesgo permitido, no se trata de un riesgo
no permitido

Cuando el riesgo que crea la acción es típicamente irrelevante o insignificante o no supera los
límites del riesgo permitido también se ha de excluir la imputación objetiva

 Cuando invitamos a alguien a compartir un cigarro de marihuana, podía ser subsumible

dentro del tipo penal del tráfico de drogas, pero debemos excluir este tipo de conductas
porque es prácticamente irrelevante o insignificante el riesgo que se genera
compartiendo un cigarro de marihuana entre varios amigos y en consecuencia entra en
el riesgo permitido

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

También aquellos supuestos en los que la acción no crea ni incrementa, sino que disminuye el
riesgo de lesión se excluirá la imputación objetiva

 Pasa un camionero que se dedica a transportar ganado y solamente le puede llevar en el

camión que ha transportado antes ganado. Y resulta que a la persona que le ha dado el
infarto se contagia de fiebre malta, ¿le podemos imputar la enfermedad? No porque ha
disminuido la lesión puesto que si no hubiera muerto del infarto

Con este criterio de creación del riesgo o aumento del riesgo, se solucionan una serie de casos:

 Cuando hay una acumulación o concurrencia de varias causas. Este criterio proporciona
elementos de valoración para decidir qué hacer es estos casos
 Una empresa que emite vertidos ha incrementado el riesgo de contaminación del
medio ambiente. Si esos vertidos han incrementado le podemos imputar ese
resultado
 En cursos causales e hipotéticos
 El médico puso drogomanía a un paciente que hubiere muerto porque tenía una
enfermedad incurable, pero, al ponerle el médico la drogomanía, éste incrementó
el riesgo de muerte. Por tanto, se le podrá imputar por imprudencia

REALIZACIÓN DE UN RIESGO EN LA PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO

Tenemos que tener en cuenta si ese riesgo queda dentro del riesgo creado por el autor de modo
que se pueda considerar un riesgo constatable desde una perspectiva ex post. Así, acción y
resultado aparecerán como obra de quien ha infringido el mandato de la norma

Con este criterio se pueden solucionar una serie de casos:

A. CURSOS CAUSALES COMPLEJOS

En estos casos, la acción del autor concurre con otras posibles causas de aparición del resultado
por lo que habrá que determinar cuál de ellas creó el riesgo que se ha materializado en el resultado
y que es por ello responsable del daño producido

Si el resultado se deriva de otra acción o si aparece desconectado del peligro que contiene la acción,
no cabe imputárselo objetivamente a ésta. Esto es una desviación del curso causal por intervención
de terceros

 A lesiona a B y B acaba muriendo por un mal tratamiento médico o porque él mismo no

adopta las curas necesarias para sanar. A A le podemos imputar las lesiones, pero no el
resultado de muerte porque ese resultado está desconectado de la acción que llevo a
cabo el sujeto. Si el que trata mal las heridas es el médico y como consecuencia de eso
muere se le podrá imputar a él o bien de la propia víctima, si no se realiza bien las curas
y por eso muere

Se puede desviar el curso causal también debido a la intervención de la víctima en la producción

del resultado. Hay algunos casos polémicos de “autopuesta en peligro” de la víctima. “Cuando el
afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se apartar de ella por su propia

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

decisión o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la
acción de otro”. En estos casos es precio considerar hasta qué punto el resultado producido es
imputable objetivamente a la víctima o al autor

 Una chica es recogida por un camionero que dice que va a violar a la víctima. La chica
abre la puerta y se tira del camión en marcha ocasionándole la muerte. En este caso, el
Tribunal dijo que se le podía imputar esa muerte al camionero porque había creado el
riesgo de lesión del bien jurídico y para escapar de ese riesgo de lesión de la libertad
sexual se tiró del camión
 Una mujer maltratada ve que su pareja se ha puesto violenta y va a maltratarla, abre la
ventana y se tira ocasionando la muerte. El tribunal imputó el resultado de muerte
imprudente al maltratador

También sirve para resolver aquellos supuestos en donde el resultado se causa como consecuencia
de una causa persistente por la constitución anormal de la víctima

 Le das un puñetazo a un hemofílico y muere. No se puede imputar ese resultado porque

el sujeto desconocía la existencia de esa enfermedad
 Un policía golpea con la culata de un arma a un detenido y le mata porque tenía un
problema. En este caso, el tribunal sí que le imputó el resultado, puesto que tuvo que
prever que el uso del arma habría ocasionado consecuencias bastante mayores

B. CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS

En ellos, el resultado sobreviene a consecuencia de determinado curso causal, pero hubiere

sobrevenido del mismo modo con un proceso causal distinto, de modo que el comportamiento
alternativo correcto no hubiera conseguido evitar el resultado

 Si es un aparato organizado de poder el sujeto puede alegar, aunque hubiera actuado

conforme a derecho y no hubiera matado a esta persona cualquier otro de la organización
lo hubiera hecho. Por lo tanto, mi comportamiento alternativo conforme a derecho no
era posible

Se trata de situaciones que introducen una modificación cualitativa del estado en que se encuentra
el bien jurídico y que deben resolverse a favor de la imputación objetiva del resultado a la acción
lesiva del autor porque es el riesgo creado por ella la que se realiza en el resultado. Lo que hubiere
sucedido de comportarse el autor correctamente es irrelevante a los efectos de constatar la
relación de riesgo entre su acción y el resultado producido (el buscado por el autor)

La solución no puede ser la misma cuando se trata de acciones imprudentes en las que la norma de
cuidado va dirigida a evitar riesgos distintos de los que crea el autor con su conducta. De este modo,
los que se realizan en el resultado no son los que la norma tiene por objeto prevenir. No es
entonces el peligro creado por la acción el que se concreta en el resultado, sino un riesgo diverso,
en este caso imprevisible e inevitable

 Un empresario va a unas trabajadoras y les vende unos pelos de cabra para hacer
pinceles. La norma dice que debe entregar el material desinfectado antes de entregárselo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

a las trabajadoras. Éste le entrega el pelo de cabra, se pincha por el pelo de cabra y se le
transmite un vacío que acaba con cuatro trabajadoras muertas. Ex-post se comprueba
que, aunque le hubiera desinfectado el pelo, es decir, hubiera cumplido con la norma de
cuidado igualmente hubieran muerto las trabajadoras. Aquí es una conducta imprudente,
sin embargo, quien crea el riesgo el propio pelo. Se puede decir que queda fuera del fin
del deber objetivo de cuidado porque hubiera transmitido la enfermedad aún estuviera
desinfectado. No se le puede imputar la muerte imprudente

C. OTROS GRUPOS DE CASOS

Pueden analizarse, entre otros, los de autoría accesoria o los de error irrelevante sobre el curso
causal o también aquellos otros en que el resultado es realización diferida del riesgo creado por la
acción del autor

Estos últimos casos no plantean graves dificultades de solución porque no hay otro riesgo
responsable del resultados

Suele ejemplificarse con el caso de muertes producidas después de mucho tiempo de haberse
realizado la acción lesiva sin que se den cursos causales complementarios o añadidos. Se entiende
que el resultado es imputable a la acción del autor porque es concreción del riesgo creado por ella

LA ESFERA DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

La integran conductas que escapan de las que el legislador por principio querría evitar con ese tipo

Este criterio sirve para excluir la acción en determinados supuestos:

– Puestas en peligro de un tercero consentidas por éste

 El sujeto decide jugar a la ruleta rusa. Hay gente que está apostando. El riesgo lo crea
quien apuesta puesto que si no hubiera apuestas el no jugaría a la ruleta rusa, pero es el
propio sujeto quien se pone en peligro
 Un sujeto que lleva en la moto a otra persona y cuando le está llevando un coche enviste
a la moto y la persona que iba de ocupante muere. El riesgo quien lo genera, el tercero
que es el que golpea a la moto, pero el sujeto voluntariamente se ha colocado en esa
situación de ir de acompañante en la moto, cuando en ese tipo de moto está prohibido
llevar a un acompañante

– Puestas en peligro de un tercero consentidas por la propia víctima

 Quien compra heroína sabe que no ha pasado un control médico. Por lo tanto, sabe que
no ha pasado un control sanitario que acredite los efectos que va a tener después de
consumirla. Se utilizan productos que son lesivos, por lo que en realidad es una auto
puesta en peligro de la persona que compra la pastilla si como consecuencia de tomarla
le entra un efecto o una intoxicación
 Alguien pide el alta médica voluntariamente y va a su casa y se muere. Ahí no le podemos
imputar nada al médico. Si alguien dice me voy, se puede ir, salvo que sea un

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

discapacitado mental y entonces para tratarle en contra de su voluntad hay primero que
incapacitarle

– Puesta en peligro ajena consentida en que es el tercero, con el consentimiento de la víctima, el

que protagoniza la acción arriesgada responsable del resultado

 Si alguien sabe que con el sujeto que va a mantener relaciones tiene SIDA y decide no
utilizar ningún medio de protección
 En una banda juvenil, la conducta para poder pertenecer a la banda era mantener
relaciones sexuales con el líder de esa banda juvenil y tenía sida. Aquí son los propios
sujetos los que deciden voluntariamente pertenecer a esa banda y someterse a esa
conducta y, en consecuencia, al sujeto que tiene el SIDA no se le puede imputar

– Resultados ulteriores o daños añadidos a un resultado principal en el contexto de prácticas

negligentes, donde una serie de circunstancias más o menos previsibles determinan la producción
del resultado

 Si alguien ocasiona un fuego y lo hace dolosamente y vienen unos bomberos a apagarlo,

¿le podemos imputar la muerte de un bombero imprudente si esta se produjera?

La aplicación de este criterio no siempre alcanza la seguridad necesaria como para afirmar que el
resultado es imputable jurídicamente a la acción y, por lo tanto, que se integra el tipo objetivo

 El sujeto que se mete en el mar cuando hay bandera roja, el socorrista se mete a salvarlo
y muere. Habría que mirar si la conducta inicial fue dolosa, imprudente, previsible o no,
pero, por regla general, como el socorrista interviene en un curso causal salvador, al
bañista no se le puede imputar el resultado. Aunque hay gente que discrepa de eso
porque se deduce que alguien se arriesgará a morir para salvar a otro alguien

Por último, un tema que hoy en día es clave y cuya solución es muy cuestionable, es el hecho de la
imputación de resultados producidos a largo plazo, aparecidos mucho tiempo después de ser
juzgado el hecho y los cursos causales no verificables

41
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 6. EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente, el DOLO fue concebido como un elemento de culpabilidad. Durante muchos

años, esta idea se vinculó a la llamada concepción causalista del delito, estructurada sobre la base
de la teoría causal de la acción. Sin embargo, investigadores posteriores demostraron de manera
convincente que la ubicación sistemática del dolo no depende tanto del concepto de acción como
de la forma de entender el contenido y esencia de la norma penal

La función de motivación implica que la evitabilidad solo es predicable de los comportamientos

dolosos e imprudentes (art. 5: “No hay penas sin dolo o imprudencia” y 10 CP: “Son delitos las
acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”)

En las conductas dolosas el sujeto actúa con la finalidad y la voluntad. Los sujetos, en este caso,
expresan una conducta que se dirige voluntariamente a actuar en contra de la norma imperativa
que prohíbe atentar contra los bienes jurídicos

Por otro lado, en las conductas imprudentes, el sujeto ni busca ni pretende lesionar el bien jurídico,
pero el descuido de su comportamiento las genera. Los sujetos constituyen infracciones a las

Se dice que la diferencia entre las dos conductas es el desvalor de acción. En los delitos dolosos es
la vulneración de una norma prohibitiva, mientras que, en los delitos imprudentes, el desvalor
consiste en la infracción de una norma de cuidado

Cuando vamos a la parte especial del Código Penal, todos los tipos penales, aunque no lo diga
expresamente, están redactados de forma dolosa. En determinadas ocasiones, algunos tipos
delictivos sí aluden expresamente al tipo. Este es el caso de la prevaricación administrativa o
judicial o de la infidelidad en la custodia de documentos, que realizan la expresión a sabiendas,
utilizan la expresión a sabiendas, es decir, el sujeto tiene que saber que está realizando una acción
prohibida. Esto lleva a la doctrina a interpretar que no es posible el dolo eventual en estos casos,
puesto que, si el sujeto tiene que obrar a sabiendas, está reforzando el dolo

El art. 12 CP afirma que “las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la ley”. Ello implica que no todos los delitos del Código Penal se pueden
cometer imprudentemente

42
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2. CONCEPTO DE DOLO

El DOLO se define como la conciencia o conocimiento y la voluntad por parte del sujeto activo de la
realización de los elementos del tipo objetivo

Cada uno de los delitos tiene su propio dolo que exige que el sujeto conozca y quiera cada uno de
los elementos que componen específicamente el tipo objetivo de que se trate

Hay un elemento interno vinculado a la actitud del sujeto respecto a su conducta. Ese elemento
interno es siempre demostrado a través de indicios. Por los indicios externos que haya presentado
durante su conducta y tomando como referencia siempre esos elementos externos.

 El asesinato alevoso, para que sea asesinato tiene que concurrir la alevosía. Es evidente
que para aplicar ese tipo cualificado que es el asesinato, el dolo del sujeto tiene que
abarcar esas circunstancias, por lo tanto, para que se le aplique el asesinato y no el
homicidio su dolo debe abarcar la indefensión de la víctima, el abuso de la indefensión de
la víctima, él con su conducta debe buscar esa indefensión por parte de la víctima. Si no
podemos demostrar eso no le podemos aplicar el asesinato, sino que le tendremos que
aplicar el homicidio

La falta de ese dolo específico va a determinar la atipicidad de la conducta, o bien error de tipo

El dolo es un dolus bonus o dolo natural, que no incluye la conciencia de la contrariedad a Derecho
de la conducta

2.1. ELEMENTOS DEL DOLO

ELEMENTO COGNOSCITIVO O INTELECTIVO

El sujeto ha de tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo especialmente la
acción y su resultado, la conexión causal entre ambas, sujetos, objeto, elementos descriptivos y
normativos de la conducta, modos de omisión…

Este elemento presenta una serie de CARACTERÍSTICAS:

a. Actual. Ha de referirse al momento de ejecución de la acción típica

b. Conocimiento real. No basta no un conocimiento potencial, porque, si solo existe una previsión
de que es posible que se pueda llegar a producir el resultado, se está ante una imprudencia

 A sabe que disparando directamente a B y queriéndolo matar está realizando una

conducta típica. Pero le dispara a muy larga distancia y es muy difícil que le dé a esa
distancia. Cuando A realiza el disparo, si no es previsible que pueda llegar porque hay una
distancia enorme, estaríamos con los hechos externos que tenemos, ante una conducta
imprudente

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Una persona que es profesional en lanzar cuchillo, le lanza un cuchillo a su asistente que
tiene un objeto en la cabeza y un día le da. ¿era previsible? Pues si solo hay previsibilidad,
previsión del resultado, no estamos ante el dolo sino ante conducta imprudente

c. No ha de ser un conocimiento exacto o exhaustivo de todos los elementos requeridos por el

tipo objetivo

 Si A sustrae una estatua de un edificio inmueble se podría pensar que como no es una
cosa mueble, no entra dentro del hurto o del robo, no es necesario un conocimiento, si
entra desde el punto de vista penal. por lo tanto, está cometiendo un hurto o si ha
empleado fuerza en las cosas robo. No es necesario ese conocimiento exacto

d. Objeto del conocimiento. El conocimiento propio del dolo ha de alcanzar a todos los elementos
del correspondiente tipo penal, sin excepciones

El dolo no requiere el conocimiento de la licitud de la conducta. Esto genera un error de

prohibición

Tampoco las condiciones objetivas de punibilidad, esto supone realizar una prueba de
conocimiento. El carácter interno de tan estricta exigencia típica convierte en particularmente
relevante el problema de la prueba del dolo. En la prueba indiciaria es fundamental que los
indicadores apunten hacia una misma conclusión

Si, por el contrario, existen indicios contradictorios capaces de abrir varias posibilidades de
interpretación del contenido interno de la conducta, no será posible afirmar el dolo

 El atracador que va a una gasolinera y que lo que pretende es sustraer el dinero de la

casa y para ello amenaza al gasolinero con una navaja y el resultado es que el gasolinero
muere. Hay que ver los indicios externos para ver si él quería matarle o no, o si realmente
la incisión era mínima y se produjo porque le diseccionó una arteria, pero con una incisión
mínima. Es decir, hay que ver si obró con dolo y si conocía todos los elementos objetivos
del tipo, puesto que cuando hay sentimientos contradictorios hay que valorarlos (es
cuando se llama a un perito y el perito ya afirma si fue un propio gesto voluntario que se
produjo precisamente por el miedo del gasolinero, el cual al girar la cabeza propició que
le clavara la navaja) con lo cual ya no es un delito doloso, es un delito imprudente

La jurisprudencia se ha ocupado de forma muy especial de las reglas de la prueba indiciaria en el

ámbito del delito de homicidio, estableciendo como criterios de inferencia del dolo de matar, entre
otros, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el
comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión (lo que comprende las frases
amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato
relevante), el arma o los instrumentos empleados, y, en general, cualquier otro dato que pueda
resultad interés en función de las peculiaridades del caso concreto (SSTS 11/11/2002, 3/10/2003,
21/11/2003, entre otros)

Estos criterios, concluye el Tribunal Supremo, “no constituyen un sistema cerrado, sino que se
ponderan entre para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con nuevos
elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan
carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud
psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos” (STS 26/11/2008)

La falta de conocimiento de alguno de los elementos del tipo determina la ausencia del dolo y, en
definitiva, la atipicidad de la conducta

ELEMENTO VOLITIVO
El sujeto actúa con voluntad cuando, conociendo los elementos del tipo objetivo, quiere actuar. La
voluntad implica que el sujeto lleva a cabo la decisión de realizar la conducta, aceptando las
consecuencias de su acción. El dolo es independiente de los deseos o móviles que llevan al sujeto
activo a actuar

Un sector doctrinal, sin renunciar a la doble composición del dolo, concede, sin embargo, mucho
más protagonismo al conocimiento que a la voluntad, al entender que la actuación con conciencia
del riesgo de producir el resultado típico implica necesariamente que el autor está incorporando
ese efecto a su voluntad de realización, por lo que no hace falta probar ningún otro factor anímico
añadido. Es decir, no se renuncia al elemento volitivo del dolo, pero sí a su prueba independiente.
Para afirmar el carácter doloso de una conducta bastará con probar que el autor conocía la
probabilidad de producción del resultado y, a pesar de ello, siguió adelante con la realización del
hecho

Muy cercanos a este punto de vista se encuentran quienes entienden que el contenido de la
voluntad está suficientemente contemplado en el plano de la acción, sin que sea necesario volver
sobre ella a la hora de establecer el carácter doloso de un comportamiento. Así, actúa con dolo
quien, voluntariamente, realiza una acción siendo consciente del peligro inmediato y directo de
producir el resultado típico

Solo a un paso de estas corrientes se sitúan las teorías puramente cognitivas, que prescinden
totalmente de posiciones anímicas internas y definen el dolo a partir de los conocimientos del autor.
Estas teorías cognitivas se reflejaron ya en la sentencia de la colza (principios de los 90), donde,
para afirmar el dolo y no la imprudencia por las muertes producidas por el aceite, se dijo
simplemente que era necesario que los sujetos conociesen el alto riesgo que se suponía
comercializar el aceite desnaturalizado de colza, ese aceite de uso industrial derivarlo al consumo
humano. Es decir, se sabía que era un riesgo, que era un peligro y que por lo tanto era suficiente,
no entraron a valorar la voluntad, evidentemente ellos no querían matar a 300 personas y causar
enfermedades en niños. Pero sabían que esa conducta objetivamente podía producir ese
resultado, por lo tanto, se limitaron a determinar el dolo en el elemento cognitivo en dicha
sentencia

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3. CLASES DE DOLO: EL DOLO DIRECTO Y EL DOLO EVENTUAL

El dolo se puede clasificar en tres categorías según la intensidad con la que se presenten el
elementos cognoscitivo y el volitivo:

 dolo directo de primer grado

 dolo directo de segundo grado
 dolo eventual

Esta clasificación es irrelevante desde el punto de punto de vista punitivo, pues todo tiene la misma
pena. Sí es relevante la condena entre la imprudencia consciente y el dolo eventual

3.1. DOLO DE PRIMER GRADO

El autor quiere el resultado típico, de manera que su conducta está orientada precisamente a su
consecución. Hay una plena presencia del elemento volitivo e intelectivo

 A dispara a B, le apunta al corazón y le mata, dolo directo de primer grado

 A abusa sexualmente de una menor de 16 años, mantiene un contacto carnal con dicha
menor de 16 años y sabiéndolo, dolo directo de primer grado

3.2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO

El autor no quiere directamente el resultado, pues éste se presenta como consecuencia natural e
inevitable de su acción, que es conocida y admitida por él

 A sabe que, si mata a su mujer que está embarazada de tres meses, también va a matar
al feto y lo asume como una consecuencia del riesgo
 A sabe que si pone una bomba en un coche para matar a B y A sabe que ese coche siempre
lo lleva un chofer tiene que matar a ese chofer. Por lo tanto, hay un dolo directo de
segundo grado, ¿quiere matar a ese chofer? No, pero sabe que es ineludible, inevitable si
quiere matar a B tener que matar también al chofer

Por lo tanto, la acción está encaminada a producir un resultado, pero conlleva inevitablemente la
acción de otro resultado. El resultado ulterior no es el que el sujeto quiere, pero es necesario
producirlo para asegurarse de la casación del resultado que él busca y lo acepta como
necesariamente unido al resultado principal

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3.3. DOLO EVENTUAL

El autor representa la posibilidad del resultado y consiste o aprueba su producción (teoría del
consentimiento) o bien se representa el resultado con un alto grado de probabilidad (teoría de la
representación), continuando su acción a pesar de no desearlo directamente

 El último atentado de eta, en el cual ponen una bomba en la T4 y avisan de que han
puesto una bomba y la van a hacer estallar y murieron dos personas que estaban
durmiendo en los coches en el apartamento. ¿Se trata de una muerte imprudente o hay
dolo eventual? Es evidente que, aunque pongas la bomba por la noche y avises para el
desalojo, que alguien no pueda oír esa megafonía o esa alarma para que desalojen.
Puedes presentar como probable que pueda suceder la muerte de alguien, esta sería la
teoría de la representación. La teoría del consentimiento es que a pesar del riesgo el
sujeto lo acepta. Entonces no podemos hablar de imprudencia respecto a la muerte, sino
que hay solo eventual
 Alguien quiere cobrar el seguro y prende fuego a una fábrica y resulta que en esa fábrica
dormían por la noche unos mendigos y los mendigos mueren. Claro, ahí ya entramos en
otro ámbito que es el del dolo eventual o la imprudencia. Con lo cual está realizando una
estafa de seguros y asume que es necesario realizar el incendio. Por lo tanto, habría dolo
directo de segundo grado respecto al incendio y luego nos cuestionamos las muertes que
se han producido, si es por imprudencia porque él desconocía completamente que por las
noches iban allí a dormir personas sin hogar, o si él conocía algunas veces, o los vigilantes
le habían comunicado y había visto pruebas de que por las noches se colaban allí a dormir
las personas sin hogar. Esto se puede juzgar a título de imprudencia o dolo eventual

En el dolo eventual el autor no busca la producción del resultado, por lo que habría que decir que,
en principio, no existe el elemento volitivo del dolo

Hay posibilidades de que el resultado se llegue a producir y, contando con esas posibilidades, no
se detiene, actúa, y efectivamente el resultado no buscado se produce. No existe plena certeza de
producción del resultado, pero “actúa contando con su producción”

El dolo resulta difícil de delimitar respecto a la imprudencia consciente, en la que el sujeto también
percibe el peligro inherente a su acción, si bien en este caso el resultado típico que finalmente se
produce no había sido en absoluto aceptado por el autor

 Despiden a 10 personas de su puesto de trabajo y como venganza coloca una bomba para
que estalle por la noche cuando no hay nadie. Pero resulta que ese día excepcionalmente
decide quedarse a trabajar hasta altas horas de la noche y la bomba explota. Lo que hay
que ver aquí es si esa muerte fue imprudente o fue con dolo eventual. No existe en este
caso plena certeza de que se vaya a producir el resultado y tampoco en el caso de las
personas sin hogar

Hay que tener en cuenta el distinto alcance punitivo que conlleva cada calificación

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3.4. CRITERIOS DE DELIMITACIÓN ENTRE EL DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA

Hay dos teorías basadas en las elaboraciones teóricas de doctrina y jurisprudencia:

 TEORÍA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

Hay dolo eventual y no imprudencia si el sujeto, que en realidad se está representando el resultado
como probable, se decide a actuar y acepta su producción aun cuando no hubiera sido simplemente
probable, sino que fuera absolutamente segura su producción

Por el contrario, habrá imprudencia cuando el autor, de haberse representado la segura

producción del resultado, se hubiera detenido, no hubiera actuado

RESUMEN
DOLO 1º DOLO 2º D. EVENTUAL I. CONSC. I. INCONSC.

- Conoce - Conoce - No conoce,

- Conoce
- Conoce - No quiere el - No quiere el aunque debió
- Acepta el
- Quiere el resultado, pero resultado, pero hacerlo
resultado
resultado asume su confía en la no - No quiere el
necesario
producción producción resultado

Esta posición hipotética, basada en conjeturas, ha merecido DOS CRÍTICAS:

 Toma como parámetro de referencia algo que no ha sucedido nunca

 Las dificultades probatorias derivadas de hacer descansar una solución técnica de un
elemento interno, como es la voluntad

 TEORÍA DE LA PROBABILIDAD O DEL CONOCIMIENTO

Lo decisivo es el grado de probabilidad de producción del resultado con el que contaba el sujeto

Si se planteó como muy probable el resultado y, pese a todo, actuó, habrá dolo eventual. Si, por el
contrario, el sujeto contó con que las posibilidades de producción del resultado eran escasas o
remotas, pese a que éste efectivamente se llegó a producir, la conducta será imprudente

Se objetiviza el juicio sobre el conocimiento

RESUMEN
DOLO 1º DOLO 2º D. EVENTUAL I. CONSC. I. INCONSC.

- Conoce - Conoce - No conoce,

- Conoce
- Conoce - No quiere el - No quiere el aunque debió
- Acepta el
- Quiere el resultado, pero resultado, pero hacerlo
resultado
resultado asume su confía en la no - No quiere el
necesario
producción producción resultado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Únicamente se
considerará
imprudencia el
caso en que no
Las teorías de la representación solo toman en cuenta el elemento
exista
cognitivo, por lo que todos los casos en los que el autor conozca la
conocimiento
posibilidad o probabilidad de producir el resultado (de lesión o de peligro)
por parte del
serán dolosos
sujeto,
existiendo solo
imprudencia
inconsciente

Esta teoría recibe una serie de CRÍTICAS:

 Es imposible precisar la graduación de la “elevada probabilidad de resultados lesivos”

 Su excesiva objetivación, que lleva a identificar la aceptación o voluntad y el
conocimiento de las probabilidades de resultado
 Hay dolo eventual en cualquier caso en que el sujeto se plantee el resultado como
probable, pese a que confíe en que no se va a producir
 El elemento volitivo desaparece al confundirse con la actuación ante situaciones
arriesgadas
 La denominada teoría de sentimiento (recklesness) muestra indiferencia hacia los
bienes jurídicos en juego
 La línea jurisprudencial no es clara

 TESIS UNITARIA DEL DOLO

Según esta tesis, obra con dolo eventual quien haya tenido conocimiento de que la conducta
supone la realización de un peligro jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos

Lo relevante para que haya dolo es que el sujeto perciba que está realizando una conducta peligrosa
o lesiva para los bienes jurídicos, que puede desembocar en un resultado típico y que
efectivamente quiere realizarla

En la STS 755/2008, de 26 de noviembre, se estima que obra con dolo eventual quien “conociendo
que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa
realizando la conducta que entraña riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar
aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender
que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca”

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. EL ERROR DE TIPO Y LA AUSENCIA DE DOLO

Esta ausencia de dolo da lugar al ERROR DE TIPO, que es el desconocimiento o conocimiento

equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo

Este error acerca de la ilicitud del hecho constituye el error de prohibición, que se analiza en la
culpabilidad. Por lo tanto, solo se está valorando si el sujeto conocía o no todos los elementos del
tipo objetivo

Este error de tipo está previsto en el art. 14 Código Penal, donde afirma que el error sobre los
elementos objetivos del tipo puede ser vencible o invencible:

 Error invencible. Si, conforme a las circunstancias del caso, una persona sensata,
actuando con la debida diligencia y puesta en el lugar del autor, no hubiera podido salir
del error
 Un camionero que va a Marruecos frecuentemente a por fruta y la trae en su
camión a la península. En uno de esos viajes es parado por la policía y descubre
que en su cargamento de fruta llevaba oculta diversos paquetes de droga
 A un sujeto, por alguna circunstancia, le atraen las mujeres que están muertas,
trabaja en el depósito, ha recibido un cadáver de una mujer piensa que está
muerta, mantiene una relación sexual con ella y después se da cuenta de que está
viva. Él pensaba que estaba muerta con lo cual elemento de mantener una
relación sexual con una persona carece de sentido porque el piensa que está
muerta. ¿Este sería un supuesto de error vencible o error invencible? Si,
conforme a las circunstancias del caso, una persona media actuando con la
diligencia debida y puesta en el lugar del autor, no hubiera podido salir del error,
estamos ante un error de tipo invencible y el sujeto no es responsable
penalmente. Estos dos casos se tratan de un error invencible del tipo y, por lo
tanto, no se le podría castigar ni por tráfico de drogas al camionero ni por abuso
sexual al otro
 Error vencible. Cuando, con la debida diligencia, el autor hubiera podido evitarlo, es
decir, cuando se daban las circunstancias para haber podido salir del error y conocer los
elementos típicos
 Alguien acaba de matar a su novia y llama a un amigo para que le ayude a ocultar
el cadáver y resulta que la persona no estaba muerta y muere cuando la tiran por
un barranco para debajo de un golpe en la cabeza. La pregunta que nos hacemos
respecto al amigo es ¿se trata de un error de tipo vencible o invencible? Es
vencible porque él tenía que haberse cerciorado de que esa persona no estaba
muerta antes de ayudarle a deshacerse del cadáver
Si el autor hubiese actuado con más cuidado, hubiera estado en condiciones de conocer
los elementos del tipo y, con ello, de evitar su realización. Se está entonces ante un delito
imprudente

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 En el caso de alguien que quiere matar al perro del vecino y envenena un filete o
una especie de pastel de carne, se la echa al perro, pero está por allí un niño,
agarra el pastel de carne, se lo come y muere el niño. ¿Es un error vencible? Sí,
porque una persona diligente y cuidadosa hubiera esperado hasta ver comer al
perro el dicho pastel no dejarlo por allí tirado en un jardín. Por lo tanto, sería un
homicidio imprudente
 Sucedió a finales de los años 80 y primero de los 90, en Sevilla, en una discoteca
donde iban personas a mantener relaciones con jóvenes y ejercían allí la
prostitución. Se trataba de jóvenes que tenían entre 17 años y 17 años y medio,
estaban en la barrera y los clientes que iban allí, alegaron que esos menores
tenían más de 18 años. O que hubieran sido contratados para un espectáculo,
pues bien, ¿el sujeto podía haber salido de ese error? Si exigiendo que le
demostrara que era mayor de edad, por lo tanto, se trata de un error vencible,
pero como es un abuso sexual con menor, prostitución o exhibicionismo con
menor, no es posible la comisión imprudente y quedaría la conducta impune

El error de tipo que verse sobre elementos esenciales excluye la responsabilidad penal, por falta de
dolo, cuando es invencible

Si el error versa sobre elementos que cualifiquen la infracción o que constituyan una agravante, no
será apreciable ese elemento agravatorio y subsistirá el tipo doloso básico, a salvo, claro está, de
que se pudiera predicar un dolo eventual respecto a esa cualificación

 A mata a B por la espalda, pero piensa que siempre va acompañada de un

guardaespaldas que si ve que lo van a atacar se va a defender. Estaríamos ante un delito
de homicidio, pero no de asesinato porque el sujeto desconoce que ese día no tiene el
guardaespaldas y por lo tanto nadie lo va a defender y es por ello por lo que no se le
puede aplicar el tipo de la alevosía

La jurisprudencia no considera error de tipo los supuestos de ignorancia deliberada de un elementos

típico, esto es, cuando el autor conscientemente prefiere no indagar sobre las características
concretas de una acción que, sin embargo, sospecha que puede ser contraria a derecho

4.1. CASOS ESPECIALES DE ERROR

Se dan cuando el sujeto está actuando bajo supuesto error. Aquí el error puede recaer sobre
cualquiera de los elementos típicos:

ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN (ERROR VEL IN OBJECTO VEL IN PERSONA)

Es irrelevante confundir la identidad de la víctima y el error en el objeto de la acción. Sí tiene
relevancia en casos en los que los objetivos o los sujetos sobre los que versa el error tengan alguna
cualidad que los especialice y les dote de una valoración diferente

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 A se introduce en una iglesia y en lugar de robar un cuadro de Picasso, roba un cuadro de

Velázquez, pues es irrelevante ese error en el objeto
 El sujeto sustrae un bolígrafo al compañero y desconoce absolutamente que ese bolígrafo
tenga un valor de más de 500 euros. Ahí sí que debemos tener en cuenta ese error sobre
el objeto, entonces no le podíamos aplicar un hurto cualificado, sino simplemente un
hurto leve cuyo valor sea menor a 400 euros

En ocasiones cuando es relevante, la doctrina se inclina por establecer un concurso entre la

tentativa del delito que se busca y el delito imprudente que efectivamente se ha cometido

 En el caso del cazador que ve moverse unos matorrales y dispara pensando que iba a
matar a un lince y finalmente al que mata es a un compañero. Estaríamos entre una
tentativa y un delito contra una especie protegida, un delito ecológico ante una especie
protegida y un delito imprudente por la muerte del compañero

ERROR SOBRE LA ACCIÓN DE CAUSALIDAD

El autor inicia una acción tendente a producir un resultado y que éste efectivamente se produzca,
pero no de acuerdo al plan que inicialmente se había trazado, sino por la interferencia de otro factor
causal que es el que finalmente lo determine

Es irrelevante cuando, manteniéndose el juicio de imputación objetiva, se produce exactamente el

mismo resultado buscado por el autor. Se mantendrá la calificación de delito doloso consumado

Sí resulta relevante cuando se genera el resultado inicialmente buscado, pero éste es debido a una
nueva acción que se une al proceso causal y que no es objetivamente imputable a la acción inicial
del sujeto

La doctrina clásica habla de “dolus generalis” cuando hay un delito doloso consumado. O bien, en
la actualidad se opta por una solución concursal, donde existirá una tentativa en concurso con un
delito imprudente

 En el caso de error en el golpe la solución que se adopta en la actualidad es el concurso

entre el delito intentado, tentativa en el homicidio de B, en concurso con la muerte
imprudente de C que es finalmente la que se ocasiona. Esta es en general la solución que
adopta la doctrina

ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS FACTICOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Estos errores evidentemente hay que valorarlos en la culpabilidad porque todavía no hemos visto
ciertas causas de justificación

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

5. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

Hay algunos delitos donde el tipo demanda una actitud subjetiva específica, además del dolo y cuya
ausencia determina la atipicidad de la conducta

Se exige que el sujeto persiga con su conducta unos fines, motivos, propósitos o intenciones
específicas. Esto son los ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO, que se expresan mediante fórmulas
como “ánimo de lucro”, “fin de obtener un beneficio para sí o para un tercero” o “propósito de
obtener una información”

La conducta será atípica si falta el elemento subjetivo exigido por el tipo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 7. EL TIPO IMPRUDENTE DE ACCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

La FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO PENAL consiste en que han de reconducirse todos aquellos
elementos que integran la conducta cuya no omisión se quiere y puede motivar

Solo lo que se pueda evitar es susceptible de prevenirse y, por tanto, de definirse como prohibido
a través del tipo

Los DELITOS IMPRUDENTES son aquellos en los que el autor ni busca ni pretende lesionar el bien
jurídico, pero el descuido de su comportamiento lo genera

Se trata de que el Derecho Penal motive a los ciudadanos para que, en la realización de conductas
peligrosas, se pueda adoptar el cuidado preciso para evitarlos

 Un enfermero que ha dormido muy poco tiene exceso de trabajo, se equivoca al

suministrar un medicamento al paciente y provoca la muerte de dicho paciente. ¿Qué es
lo que pretende el derecho penal al castigar el homicidio imprudente con una pena de
1 a 4 años? Que ante esa situación de riesgo en la que desempeña su función el enfermero
actúe con el cuidado necesario, con el deber de cuidado necesario para evitar el resultado
de muerte. Precisamente, como está trabajando habiendo dormido muy poco, no está
actuando con la diligencia debida, con el cuidado debido de un profesional medico en
esa situación. Por lo tanto, si no actúa con ese cuidado debido y se produce el resultado
le podremos imputar ese resultado de muerte imprudente del enfermo por no haber
actuado con el cuidado necesario

Art. 5 CP: “No hay pena sin dolo o imprudencia”

Art. 10 CP: “Son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”

Por lo tanto, los delitos imprudentes constituyen infracciones a las normas de cuidado que generan
resultados iguales a los delitos dolosos, pero que no son buscados ni queridos por el autor. La
diferencia entre los delitos imprudentes y dolosos es el desvalor de acción, pues, en los delitos
dolosos, se construyen sobre vulneraciones a las normas prohibitivas y los delitos imprudentes, a
las normas de cuidado

El interés en los delitos imprudentes comenzó en el siglo XX, al compás del aumento de las fuentes
de riesgo debido a la industrialización. Hay que tener en cuenta que no toda actividad riesgosa
puede generar peligro o lesión a los bienes jurídicos, pero también es necesario que el sujeto actúa
dentro de unos parámetros de riesgo permitido

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

El primero que habló del deber de cuidado en 1930 fue Engisch, quien estableció que el deber de
cuidado fundamenta el desvalor de acción en los delitos imprudentes

El resultado de lesión o peligro es el otro pilar sobre el que se asienta el tipo imprudente

Se debe cumplir con las exigencias de proporcionalidad y de intervención mínima, de tal manera
que solamente aquellos ataques imprudentes más graves a los bienes jurídicos más importantes,
en virtud, del principio de proporcionalidad y de intervención mínima, son los que puede castigar
el Derecho Penal. Por lo tanto, no toda infracción del deber objetivo de cuidado es relevante
jurídico-penalmente, es decir, podemos tener un desvalor de acción, infracción del deber objetivo
de cuidado

 Uno puede ir todos los días a trabajar y saltarse el semáforo en rojo todos los días. Si esta
un policía le pondrá una sanción administrativa, pero para que sea relevante penalmente
tiene que producirse el desvalor de resultado, tiene que aparecer un resultado lesivo para
un bien jurídico y para un bien jurídico importante. Hasta el momento en que el coche no
atropelle a un peatón, aunque se esté saltando todos los días el semáforo no lo entra a
valorar el Derecho Penal

No toda infracción del deber de cuidado que causa un resultado lesivo para los bienes jurídicos está
prohibida penalmente, sino que serán prohibidos solo los casos expresamente seleccionados por
el legislador por haberse estimado especialmente graves (art. 12 CP: “Las acciones u omisiones
imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”)

Hay que distinguir entre los delitos imprudentes y los delitos de peligro abstracto. La principal
distinción es que requiere un resultado, pues solo si se produce ese resultado, es relevante jurídico-
penalmente. En los delitos de peligro abstracto también hay una conducta de riesgo, pero ahí no
se produce un resultado, sino que la conducta se consuma simplemente con el desvalor de acción

Se puede decir que sí que se parece un poco al error de tipo porque el sujeto actúa con un cierto
grado de conocimiento de algún elemento del tipo y por eso se castiga si es vencible como un delito
imprudente y quizá es a lo que más se asemeja, porque el sujeto actúa cometiendo una conducta
de riesgo, pero que hubiera podido prever el resultado y evitarlo. Ahí sí hay similitudes, de hecho.
¿Cómo se castiga el error de tipo vencible? Como un delito imprudente

Como conclusión, se puede decir que hay dos elementos:

 La vulneración del deber objetivo de cuidado. Da contenido al desvalor de acción

 El resultado. Se materializa esa vulneración de cuidado debido

No basta la mera yuxtaposición entre ambos, sino que la conexión ha de hacerse conforme a los
parámetros normativos de la imputación objetiva

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2. LA INFRACCIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La conducta se formula mediante la expresión genérica “por imprudencia” (alude a la actuación

contraria al deber objetivo de cuidado) a la que se vincula la causación de un resultado material

 Art. 142 CP: “El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado,
como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años…”
 Art. 152 CP: “El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en
los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado
producido…”
 Art. 358 CP: “El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio
penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las
respectivamente previstas para cada supuesto”

En realidad, se está ante una prohibición de causar daño a los demás (neminen ledere), por la cual
no se deben realizar acciones que entrañen riesgos no tolerados o bien, si es necesario realizar
acciones arriesgadas, que se desarrollen adoptando las cautelas precisas para que los riesgos no se
materialicen en resultados lesivos

El legislador nos autoriza a llevar a cabo un riesgo, siempre que, se lleve dentro de unas normas y
de unos cauces. En el momento en el que supera la barrera del riesgo permitido, se convierte en
un riesgo no permitido y, si se materializa en un resultado, pues se va a imputar dicho resultado
en su comisión imprudente

Para determinar otros riesgos hay que ir actividad por actividad e ir viendo en cada actividad de
riesgo cada fuente de peligro hasta dónde llega el riesgo permitido y hasta dónde no

Hay veces que es la propia experiencia la que determina a través de normas no escritas como
debemos actuar de forma negligente

 Todos sabemos que si hay en casa un menor de 7 años o de 8 años mejor no dejar la
puerta abierta o ventanas a las que puedan acceder sin un cierre de seguridad. Son
normas no escritas, están ahí, si te vas de casa no puedes dejar a un menor de 7 años con
la puerta abierta y que pueda salir a la calle, las normas no escritas nos dicen que hay
que cerrar la puerta

En otras ocasiones, el deber objetivo de cuidado, en una situación de riesgo, es a través de las
normas escritas, que marcan la técnica de desarrollo de actividades que son peligrosas, pero
socialmente útiles y, por ello, aceptadas. Sería el caso de los protocolos de actuación médica o de
construcción (lex artis), o las normas sobre seguridad nuclear , el caso más evidente, las normas
sobre circulación, la manipulación de alimentos en los establecimientos de restauración o el uso de
armas de fuego

 Cuando alguien tiene un restaurante tiene que hacer un curso de manipulación de

alimentos donde le están enseñando como actuar de forma diligente para llevar a cabo
esa actividad y que normas tiene que cumplir. Si te planta los pinchos de mayonesa

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

encima de la vitrina y te comes una paloma que no está metida en la vitrina y que no es
de ese día porque la ensaladilla la hizo el día anterior con mayonesa, pues como tengas
una gastroenteritis es imputable a la responsabilidad del sujeto porque ha infringido el
deber de cuidado puesto que sabe que una mayonesa no puede ser más que del día y no
puede salir del frigorífico

Es importante el PRINCIPIO DE CONFIANZA, que significa que quien realiza una actividad de riesgo
actúa confiando en que los demás participantes en ella también se van a comportar correctamente

 Si hay un equipo trabajando, el clásico ejemplo de un quirófano, el cirujano dirige la

operación, pero confía en que la enfermera, en que el anestesista, en que cada uno
cumplan y por lo tanto hay una división del trabajo entre ellos donde cada uno responde
de su parcela y el principio de confianza evita que al médico le podamos imputar una
negligencia de la enfermera o de la anestesista, por eso este principio de confianza es
división del trabajo

En el ámbito de ciertas actividades laborales, sin embargo, rige el principio de desconfianza, como
es el caso de los riesgos laborales, donde el responsable debería cerciorarse de que las medidas de
salud e higiene en el trabajo se están utilizando y se está llevando a cabo esa actividad de forma
segura. No consiste en dejar los medios de la salud e higiene y confiar en que el propio trabajador
las utilice

Por lo tanto, este principio de confianza es fundamental para marcar el contenido y el alcance de
la infracción de deber de cuidado en los casos de actuaciones de equipo

La infracción del deber de cuidado requiere como presupuesto que el riesgo sea previsible
objetivamente

La clave de la responsabilidad por imprudencia se sitúa en la posibilidad que tenía el autor de

prever el resultado y, consecuentemente, de evitarlo. Por esto, el tipo subjetivo del delito
imprudente requiere un juicio individual de previsibilidad que necesariamente ha de tener en
cuenta las circunstancias concretas del hecho y del autor

 La cuidadora de un niño pequeño rellena una botella de agua mineral con lejía para la
limpieza y la deja momentáneamente al alcance del menor al que cuida, quien la coge y
bebe un trago de ella, sufriendo graves quemaduras internas. ¿Era previsible ese riesgo
para esa persona concreta, en esas circunstancias concretas? Sí, si alguien utiliza un
envase de agua para llenarlo de lejía, sabe que no puede dejarlo al alcance de un niño,
porque es previsible que pueda llegar a beberlo

2.1. CLASES DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

EL DEBER DE CUIDADO INTERNO O INTELECTUAL

El DEBER CUIDADO INTERNO O INTELECTUAL se denomina culpa inconsciente o sin previsión

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

En este caso, se infringe el deber de cuidado que consiste, precisamente, en la exigencia de haberse
percatado de que su conducta se puede materializar en un resultado lesivo. El autor en ningún
momento se plantea la peligrosidad de su conducta, sencillamente la ignora

 El anfitrión de una fiesta que coloca unos claves, los cruza por el jardín por encima del
césped, ante el rocío hacen cortocircuito y uno de los asistentes a la fiesta se electrocuta
con uno de los claves. Cuando estaba poniendo los claves por el jardín ni si quiera lo
preveo, pero tenían que haberlo previsto, es una imprudencia inconsciente

Por lo tanto, en la imprudencia inconsciente, la infracción del deber objetivo de cuidado consiste
precisamente en ignorar el riesgo que existe, en no percatarse que existía una situación de riesgo

DEBER DE CUIDADO EXTERNO

El DEBER DE CUIDADO EXTERNO se denomina culpa con previsión, imprudencia consciente, que
consiste en el deber de omitir acciones que previamente se han advertido como peligrosas

 Un conductor de autobús que tiene un ataque de alergia toma un antihistamínico y se

toma un café. Hasta ese momento tomando un café contrarrestaba los efectos de sueño
que le podía producir el antihistamínico, pero ese día se quedó dormido y como
consecuencia murieron varios ocupantes del autobús. Si él sabía que existía ese riesgo,
todos lo que toman antihistamínicos saben que producen sueño, debería haber omitido
la acción de riesgo de conducir. Si lleva a cabo esa actividad de riesgo, debe hacerla
dentro de los límites del riesgo permitido

La única diferencia entonces con la imprudencia inconsciente es que aquí el sujeto no ignora la
peligrosidad de su conducta, pero desconoce la entidad real del riesgo, el peligro concreto de
producir la perturbación del bien jurídico. Esto aparece en la STS 21/12/2010: “habrá imprudencia
cuando el autor, por descuido, desconozca el peligro (culpa inconsciente) o cuando conozca el peligro
abstracto —no concreto— que genera la acción (culpa consciente)”

No hay diferencia punitiva, ambos se castigan de la misma manera

La realización de la acción peligrosa tiene que ir precedida de una etapa de preparación e

información previa. El sujeto, debidamente reparado e informado, debe desarrollar la acción
peligrosa de manera cuidadosa. Por tanto, aún dentro del riesgo, es precisa la diligencia

Para determinar si ha habido infracción del deber objetivo de cuidado se debe realizar un juicio
hipotético, donde se comprueba la diligencia del hombre medio en la situación y con los
conocimientos y experiencia que tiene le autor para establecer la previsibilidad

 A le da la noticia a B de que su hijo a muerto en un accidente de tráfico. Es una situación

de riesgo para la persona que recibe una noticia así, pero si A desconoce que tiene
problemas cardíacos, en principio no es previsible que le dé un infarto al corazón cuando
recibe esa noticia. La cuestión es que sepa que tiene esa dolencia cardíaca, entonces para
A es previsible que se pueda producir es resultado, si le da la noticia y B muere podrá
infringir el deber objetivo de cuidado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

También debe realizarse un juicio normativo basado en una comparación entre la conducta
efectivamente realizada por el sujeto y la diligencia que le sería exigible a una persona media de
similares características al autor

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el sujeto presenta especiales cualidades o capacidades
personales:

 Una capacidad personal de comportarse con arreglo a la diligencia objetiva inferior a

la media. No influyen en la valoración del deber objetivo de cuidado y solo se deben
considerar en la culpabilidad
 Que el sujeto tenga aptitudes o cualidades superiores a la media respecto a la
percepción del peligro o a la actuación dentro de los riesgos, pero no las emplea

EJEMPLO

En la omisión del deber de socorro cuando es un médico se le aplica el art. 196 y cuando es una
persona común el art. 195. Por tanto, a un médico se le exige más diligencia que a una persona
media

No es lo mismo que yo, que no tengo idea de nada, me encuentre un accidente y tire de alguien para
ponerle a salvo, pudiendo ocasionarle al tirar una fractura medular, que, si él que para es un médico,
un enfermero o un bombero. En consecuencia, el deber de vigilancia para la persona media no es lo
mismo que deber de vigilancia para esta persona con cualidades especiales, pues se le exige más. Es
decir, si él agarra a una persona y le provoca paraplejia, el que tiene cualidades especiales será
responsable, el hombre o la persona media no

Esas personas son superiores. Además, hay que constatar que teniendo esas cualidades no lo hizo
voluntariamente. No solamente es que dice que debería haber obrado con mayor diligencia que una
persona media, sino que además hay que constatar que él voluntariamente no quiso utilizar esas
capacidades especiales y se quedó en la media. Es decir, si se queda en la media y es porque no
quiere utilizar esas capacidades especiales que hubieran podido evitar el resultado, entonces sí se le
imputa el resultado

Pero, ¿qué pasa en la otra parte del ejemplo, si resulta que es una persona con una capacidad
inferior a la media? Pues bien, la mayoría de la doctrina entiende que aquí no es momento de valorar
la capacidad inferior y que le es exigible, aunque tenga una capacidad inferior a la media. Si no llega
a esa media de diligencia le es imputable el delito imprudente. ¿Dónde tendremos en cuenta esa
capacidad inferior del sujeto para llegarle a atenuar o eximirle de responsabilidad penal por tener
esa capacidad inferior? En la culpabilidad

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3. CAUSACIÓN DEL RESULTADO E IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL MISMO

La conducta imprudente que no va seguida de un resultado de lesión o puesta en peligro no expresa

el nivel de gravedad que precisa la intervención penal

El resultado es una visualización de la gravedad de la conducta. No puede ser causado por azar,
sino que el resultado ha de ser una derivación de la infracción del deber objetivo de cuidado, al que
ha de estar vinculada normativamente, de acuerdo con los criterios de la imputación objetiva

3.1. ELEMENTOS

Hay que mencionar una serie de elementos necesarios:

 Existe una relación de causalidad entre la acción que vulnera el deber objetivo de
cuidado y el resultado de lesión o puesta en peligro (cursos causales no verificables).
En ocasiones, esa relación de causalidad no es verificable de acuerdo a las leyes de la
experiencia
 El medio ambiente, la responsabilidad por el producto, porque no se puede
experimentar con seres humanos, pero no se puede constatar esos cursos
causales no verificables, es decir, si realmente el hecho de que una empresa emita
más vertidos a la atmosfera es realmente lo que ocasiona el impacto
medioambiental o las lesiones o las muertes en las personas. Por lo tanto, no es
verificable científicamente. Lo que queda claro es que, si se ha infringido el deber
objetivo de cuidado, en el caso de esta empresa consistiría en ir a la legislación
medioambiental y ver si ha realizado las emisiones por encima del límite
permitido. Por lo tanto, la infracción del deber objetivo de cuidado, ¿Qué implica?,
¿Qué va a conllevar siempre? La creación de un riesgo no permitido jurídicamente
desaprobado, que era el primer criterio de la imputación objetiva. Por lo tanto, la
infracción del deber objetivo de cuidado es igual a un riesgo no permitido, a un
riesgo desaprobado
 La infracción del deber objetivo de cuidado implica siempre, por definición, la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado. Hay que comprobar que el resultado es
precisamente la realización de la infracción del deber objetivo de cuidado que se
pretendía evitar
 El resultado constituye la realización del riesgo creado o incrementado por la acción
contraria al deber de cuidado. No será posible la imputación del resultado cuando éste
nada tiene que ver con la infracción del deber de cuidado, es decir, que no es de los que
la norma de diligencia pretende evitar, sino que se ha producido causalmente y de
manera sorpresiva o no previsible
Cabe excluir de responsabilidad por imprudencia a dos casos:
o la víctima participa o se introduce voluntariamente en la acción peligrosa

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

o casos de comportamiento alternativo correcto (si un comportamiento

alternativo conforme a derecho no hubiera evitado el resultado, no se le puede
imputar ese resultado)

SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES POSIBLE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA POR IMPRUDENCIA

Nada tiene que ver con la infracción del deber objetivo de cuidado

 Eran 5 miembros en la familia y solamente pudo salvar al pequeño y los otros cuatro
miembros de la familia se ahogaron. Claro, había previsibilidad o no, de una gran
tormenta que calló y generó una gran bolsa de agua y se rompió la bolsa de agua y
cuando se abrió arrastro todo. Era un día de tormenta, pero era previsible que podía
pasar todo eso, que si el monte no se hubiera prendido y los guardias hubieran limpiado
el incendio no se hubiera generado la bolsa que se generó porque fueron las ramas las
que taponaron. Por mucho que uno este de tormenta y prevea que va a llover, de ahí a
generarse una bolsa por los restos del incendio del verano anterior que no habían sido
limpiados, parece que en principio no era algo previsible. Por ello al guía no se le pueden
imputar esas muertes. Porque claro igual que era evidente para el guía que podía llover,
también era evidente para la familia decidir irse a casa

La víctima participa y voluntariamente se coloque en esa acción

 Para entrar en una pandilla hay que mantener relaciones sexuales con el líder de la banda
que sabía que tenía SIDA, pero entra dentro de la propia responsabilidad de la víctima
colocarse en esa situación. O, todo el que tiene permiso de armas sabe que no puede
dejar un arma encima del comedor de la casa, sino que el arma tiene que estar guardada
con una serie de garantías, indicaciones y características
 Una madre deja una pistola al alcance de su hijo, su hijo sale a jugar con un amigo y le
pega un tiro. O, sabiendo que tiene su mujer tendencia suicida, no la deja cerrada con
llave, la mujer la coge y se pega un tiro. ¿Se le puede imputar la muerte imprudente al
marido? Si la tenía bajo llave, aunque la mujer supiera donde estaba la llave, pero él ha
cumplido con las medidas de seguridad pertinentes, no se le puede imputar ese resultado.
En el caso del niño, si es el hijo que mira y el que intenta descubrir donde está la llave y la
coge, no le podemos imputar nada al padre. Es la propia víctima quien actúa ahí

Un comportamiento alternativo conforme a derecho hubiera evitado el resultado

 Este es el caso de los pelos de cabra y del camionero donde el sujeto iba borracho y le
adelantó sin respetar la medida de seguridad. También el médico que se equivoca y le
pone otro medicamento, aunque el sujeto hubiera muerto igualmente por la enfermedad
que padecía. Aunque hubiera desinfectado los pelos de cabra, no hubiera eliminado el
carbunco, se hubiera producido igualmente la muerte de las trabajadoras. Otra cosa es
la infracción de no haber facilitado los medios oportunos de seguridad e higiene en el
trabajo, esa evidentemente la comete, ese delito lo comete, pero estamos hablando de
imputarle las muertes imprudentes

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. LOS DELITOS IMPRUDENTES EN EL CÓDIGO PENAL

Los DELITOS IMPRUDENTES aparecen recogidos en el Código Penal en varios artículos:

 ART. 5 CP. Restringe la tipicidad subjetiva a los delitos dolosos e imprudentes

 ART. 10 CP. Consagra que la ley penal solo castigará acciones u omisiones dolosas o
imprudentes
 ART. 12 CP. Define la técnica legislativa del numerous clausus, que consiste en que las
acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga
la Ley
 ART. 14.1. CP. Establece la pena aplicable a los casos de error de tipo invencible (“El error
invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor,
fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”)
 ART. 66.2. CP. En materia de determinación de la pena libera a los delitos imprudentes
de las reglas del art. 66.1
 ART. 81.1. CP. Establece los requisitos para la suspensión de la condena. Se excluyen los
delitos imprudentes del concepto de delincuente primario
 ART. 127 CP. Extiende el comiso a delitos imprudentes castigados con pena superior al
año
 ART. 136.2. CP. Establece el plazo de cancelación de antecedentes delictivos

4.1. CLASES DE IMPRUDENCIA

IMPRUDENCIA GRAVE, MENOS GRAVE Y LEVE

La reforma del 2015 ha despenalizado por completo las conductas lesivas de bienes jurídicos que
se produzcan por IMPRUDENCIA LEVE, de modo que todos estos casos dejan de ser faltas y pasan
al ambiente del Derecho Civil y deberán resolverse conforme a las reglas de la responsabilidad
extracontractual. Esta decisión político criminal ha sido fuertemente criticada por la doctrina debido
a que debilita la protección de la vida y la salud de las personas precisamente en uno de los ámbitos
donde, con mayor intensidad, están sometidos a riesgos cotidianos (p.e.: ámbito del tráfico)

En el ámbito penal, la medida de la gravedad no la marca el resultado, sino el nivel de diligencia

desarrollado en la acción

La IMPRUDENCIA GRAVE implica que se han vulnerado las más elementales exigencias del deber
objetivo de cuidado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La IMPRUDENCIA MENOS GRAVE supone una infracción del deber de cuidado menor de menor
entidad, es decir, la acción del sujeto no fue tan peligrosa

Corresponderá a los jueces establecer los criterios para distinguir en la práctica cuándo se está ante
un comportamiento realizado por la imprudencia grave, menos grave o leve. El criterio fundamental
para distinguir las clases de imprudencia reside en la naturaleza de las normas que se infringen y
la intensidad de la infracción

En la STS 21/06/2010 dice lo siguiente: “radicando la diferenciación entre la gravedad y la no

gravedad de la imprudencia en la intensidad de la infracción del deber de cuidado, ha de añadirse
que tal intensidad debe quedar referida a que las normas de cuidado infringidas como para entender
que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve)”

 Se estaría ante una imprudencia grave, por infracción de normas esenciales del tráfico,
por ejemplo, también cuando el sujeto encontrándose bajo los efectos de bebidas
alcohólicas conduce a gran velocidad por una carretera comarcal y en un momento
determinado invade el carril contrario yendo a chocar de frente con otro vehículo que
conducía de forma correcta cuyo conductor fallece en el acto, ese ejemplo es grave. Sin
embargo, sería leve o menos grave si el choque se produce porque el conductor que no
ha bebido alcohol y supera pocos km el límite de velocidad, realiza un adelantamiento
antirreglamentario en una redacta previendo que le daba tiempo. Aquí ya estaríamos en
menos grave o leve. Pero claro, hay también que diferenciar entre menos grave o leve
porque si decimos leve iría a el ámbito civil y no al penal

CULPA O IMPRUDENCIA PROFESIONAL

La CULPA O IMPRUDENCIA PROFESIONAL la comete un sujeto en el ejercicio de su profesión, en el
ámbito del ejercicio de su profesión

La culpa o imprudencia profesional se define como impericia o negligencia profesional:

 Impericia. Falta de la preparación especial que se precisa para realizar una determinada
actividad profesional, bien porque nunca se adquirió, o bien porque se perdió por el paso
del tiempo y la falta de práctica
 La profesora hace más de 30 años que no ve derecho laboral, derecho mercantil,
derecho privado, aunque tiene el master en práctica jurídica, de repente pone un
cartel en la puerta de su casa y se dedica a ejercer la profesión, es decir, pide la
parcial en la universidad y se pone a ejercer la profesión. Está preparada para
ejercerla en el ámbito penal, pero en el resto no. Pues si lleva un caso y por su
imprudencia pierde la patria potestad de un hijo porque no sabe los tramites que
hay que hacer, o porque no presenta unos papeles a tiempo y pierde la patria
potestad de su hijo, es una impericia porque carece de las herramientas, de los
conocimientos básicos en la actualidad para ejercer la profesión de abogada en
el ámbito civil, por lo tanto, sería una imprudencia profesional por impericia

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Negligencia profesional. Inobservancia de las precauciones y cautelas más elementales

para el desarrollo de la actividad: una actuación profesional burda, abandonada o
realizada a la ligera
 Un policía que tiene la obligación siempre de llevar el botón de la seguridad en el
arma. Van a alguien, al policía se le ha olvidado poner el botón de seguridad esta
mañana y el arma se dispara matando a la otra persona, imprudencia profesional
porque el policía sabe que tiene que llevar siempre el seguro puesto

En la imprudencia profesional, a la pena correspondiente al tipo imprudente se añade la

inhabilitación especial para el desarrollo de la profesión u oficio

 En el curso de una cesárea, los médicos que intervienen en esa cesárea se despreocupan
de que la mujer está perdiendo sangre, no comprueban la presión arterial y esto provoca
el fallecimiento de la mujer por una hemorragia incontrolada provocándole una parada
cardiorrespiratoria. Esto también sería una imprudencia profesional de los médicos y
responderían por la muerte imprudente de la mujer

¡! El Código penal de 1995 adopta un sistema de crimina culposa y no de crimen culpae, como
hacía el CP de 1973 (ahora hay numerus clausus)

Criterios que utiliza la jurisprudencia para sopesar la gravedad de la infracción de la norma de

cuidado (que distingue gravedad de imprudencia): utilidad social de la conducta, valor del bien
jurídico amenazado, conocimientos y capacidades personales del autor y previsibilidad del riesgo.
Lo básico es la naturaleza de las normas y la intensidad de la infracción

También es importante distinguir entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional.

Sería auténtica imprudencia profesional (en este caso, además de negligencia profesional, no
impericia como el anterior), por ejemplo, la actuación del policía que olvida ponerle el seguro al
arma que se dispara durante el forcejeo con un detenido al que causa graves lesiones. Por el
contrario, estaríamos ante una imprudencia común o “imprudencia del profesional” —que no da
lugar a la aplicación de la pena de inhabilitación — en el caso del policía que durante el traslado de
un detenido realiza una maniobra antirreglamentaria en el tráfico yendo a colisionar contra una
farola y provocando heridas graves al preso

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 8. EL TIPO OMISIVO

1. CONCEPTO

ART. 10 CP: “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”

Las normas jurídicas pueden ser normas prohibidas (la infracción jurídica consiste en la realización
de la acción prohibida) o preceptivas (se ordena llevar a cabo una acción determinada y la infracción
jurídica consiste en la omisión de ese hacer)

No hay que confundir el tipo de omisión con la mera pasividad física de autor. A veces, el
comportamiento omisivo se lleva a cabo a través de una conducta activa. Por lo tanto, no siempre
consiste en un no hacer, a veces esa omisión se lleva a cabo a través de un hacer

 Un socorrista se va a tomar una caña con alguien que le va a ver y en ese momento hay
una persona ahogándose no lo socorre y se muere, conducta activa
 Un guía en una excursión, una persona se cae, se lesiona y se va del lugar para no tenerle
que socorrer. Es decir, no hay que determinar siempre la omisión con una mera pasividad,
aunque la mayoría de las omisiones consisten en un no hacer
 A una señora le está dando un infarto y el marido que no la quiere bien no hace nada, es
más, le dice “tranquila, tranquila que yo llamo a los servicios de emergencia” y entonces
la mujer se tranquiliza pensando que está avisando a los servicios de emergencia los
cuales no son avisados hasta que no muere. Ahí si es un no hacer, si se ha convertido en
una pasividad

Si alguien causa el resultado dolosa o imprudentemente por medio de un hacer positivo

objetivamente típico se trataría de un comportamiento activo, mientras que, en otro caso, habría
que comprobar si el autor ha omitido un hacer positivo esperado para evitar el resultado

 En el caso del marido que ve a la mujer como le da un infarto. ¿Qué ha habido? Un hacer
positivo o el autor ha omitido ese hacer positivo que podría haber evitado el resultado.
Pues bien, en el segundo caso, responde por omisión

Hay casos en los que la acción imprudente va seguida de una omisión de impedir que esa acción
imprudente se realice en el resultado, es decir, el sujeto no actúa para impedir que esa conducta
activa imprudente se realice en el resultado. En este caso, la omisión se considera a título
subsidiario

 Caso de leder spray. Hay una conducta imprudente en la comercialización sin las medidas
necesarias, seguida de una conducta de comisión por omisión puesto que no retiran el
producto del mercado y se siguen produciendo lesiones y muertes. Respecto a las
primeras lesiones y muertes que se produjeron responden por una acción imprudente,

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

mientras que por las segundas de muerte y enfermedad responde de comisión por
omisión
 A hace fuego en el bosque y omite apagarlo. El fuego se propaga causando la muerte de
dos personas. La conducta activa es realizar el fuego y la omisiva es subsidiaria

“La omisión en sí misma no existe”. Al Derecho penal no le interesa cualquier comportamiento

omisivo, sino solo aquellas conductas penalmente relevantes desde la perspectiva de la
correspondiente norma preceptiva por recaer sobre el sujeto en cuestión un deber jurídico de
actuar, que puede ser genérico (basado en la solidaridad y afecta a todos, como, por ejemplo, deber
de socorrer) o específico (solo a determinadas personas respecto a determinados bienes jurídicos)

2. CLASES DE OMISIONES

Hay tres clases de omisiones: pura o propia, de comisión por omisión (omisión impropia) y de
omisión pura de garante previstos por la ley

2.1. DELITOS DE OMISIÓN PURA O PROPIA

Los DELITOS DE OMISIÓN PURA O PROPIA son delitos omisivos de mera inactividad expresamente
tipificados que consisten únicamente en un “no hacer” determinado

 El que no socorra a otro que se encuentre en una situación desamparada y corre riesgo
su vida o su integridad, artículo 195 del CP “el que pudiendo hacerlo no impidiere la
comisión de un hecho delictivo”. Ojo, vemos que la conducta se consuma simplemente
con no socorrer o no impedir, ni si quiera se valora el delito que se cometió o si la
persona habrá muerto no habrá muerto. Es decir, no se valora, el delito ya está
consumado por no socorrer en esas circunstancias o no impedir la comisión del hecho
delictivo. Este es el tipo de omisión pura o propia

Son equivalentes a los delitos de mera actividad

2.2. DELITOS DE COMISION POR OMISIÓN U OMISIÓN IMPROPIA

Los DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN (OMISIÓN IMPROPIA) son delitos omisivos de resultado
que solo puede cometer un círculo determinado de personas por ser garantes de la evitación del

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

resultado de acuerdo a lo establecido en la cláusula de equivalencia del art. 11 CP, donde se

establecen los requisitos para que una omisión sea equivalente a una acción en los delitos de
resultado. Estos delitos de comisión por omisión normalmente no están regulados en el tipo penal

No se menciona expresamente en el tipo. Por lo que, para salvaguardar el principio de legalidad,

hay una cláusula de equivalencia en el art. 11 CP

Si el garante omite ese deber de actuar, su omisión es equivalente a la acción de los tipos de
resultado previstos en la parte especial

 Respecto al ejemplo anterior, si la persona que está presente no es el marido que tiene
una posición de garante respecto a la mujer, sino que es una vecina que ha entrado a
llevarle una cosa y ve que le está dando un infarto y no hace nada. Resulta que si es el
marido sí responde de comisión por omisión porque es el garante, pero si es la vecina
la que ha entrado y no hace nada, no responde de comisión por omisión puesto que no
es garante, responderá de una omisión del deber de socorro, de una omisión pura
 El socorrista que se va a tomar una caña con alguien que le ha ido a ver por la mañana y
no socorre al que se está ahogando. Él es garante porque para eso es socorrista y para
eso le pagan, por lo tanto, sí responde de comisión por omisión imprudente de la muerte
de ese bañista. Ahora, el que está en la playa bañándose y se queda paralizado y no hace
nada, no responde porque no tiene el deber de garantía, no tiene esa posición de garante.
Pero si el socorrista no está trabajando, no es garante, por lo que si pudiendo hacerlo
no socorre cometería un delito de omisión pura, pero no de comisión por omisión

Excepcionalmente, determinados tipos de la Parte Especial vinculan expresamente el resultado a

una omisión, donde se expresa la voluntad legislativa de aplicar una pena más grave al omitente
cualificado sin imputarle, no obstante, las consecuencias que se sigan de su omisión (art. 176
torturas, arts. 414 y 415 infidelidad en la custodia de documentos)

En resumen, es necesario que sea un delito de resultado y que el sujeto sea garante respecto a la
protección de ese bien jurídico o del control de esa fuente de peligro

2.3. DELITOS DE OMISIÓN PURA DE GARANTE PREVISTOS POR LA LEY

Los DELITOS DE OMISIÓN PURA DE GARANTE PREVISTOS POR LA LEY son un tertium genus dentro
de la omisión, que comparte características con la omisión pura (la irrelevancia típica del resultado)
y con la comisión por omisión (la posición de “garante” del omitente). A menudo, estas omisiones
puras de garante se comportan como delitos especiales impropios

 Casos de omisiones agravadas del art. 195.3. CP. Quien de forma fortuita atropella a un
peatón y sale huyendo, infringe un deber cualificado de socorro a causa de la proximidad
física con la víctima y se hace acreedor de una pena más grave. Su omisión es de garante.
No es un caso de omisión pura, pues el omitente ostenta una posición de garantía por su
actuar precedente que ha originado una situación de peligro para la vida de la víctima, ni
es de comisión por omisión porque no responderá por el resultado. Las lesiones graves, o

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

la muerte, no podrán serle imputadas por omisión (el legislador se conforma con una
pena cualificada), ni tampoco por acción (el atropello es fortuito)
 El art. 432 del CP obliga al funcionario a perseguir determinados delitos, es decir, a no
omitir perseguir determinados delitos. Se diferencia con el delito de omisión de perseguir
determinados delitos en que aquí solo lo puede llevar a cabo el funcionario no cualquier
persona como pasaba en el delito del art. 150 del CP que se refiere a cualquier persona
que omitiere perseguir un determinado delito. Aquí es el funcionario, entonces por eso
decimos que es un delito especial y que es garante y están expresamente recogidos

Ahora bien, estos delitos de omisión pura de garante pueden ser de resultado o de infracción
simplemente del deber actuar por determinadas personas porque estos solo los pueden cometer
determinadas personas en determinadas situaciones

3. OMISIÓN PURA O PROPIA

Los DELITOS DE OMISIÓN PURA O PROPIA se agotan en la contravención de un mandato o, lo que

es lo mismo, en la infracción de un deber de actuar y consisten en la no realización de una acción
exigida por la ley. Son delitos omisivos de mera inactividad, que se consuman con la no realización
de la acción esperada

El tipo objetivo de un delito de omisión pura se compone de tres elementos:

 Situación típica. Debe darse la situación típica recogida en el Código Penal

 Omisión del deber de socorro (art. 195.1. CP). Se encuentre a una persona en
peligro y riesgo para su vida o su integridad y esté desamparada
 Omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución (art.
450.1. CP)
 Denegación de auxilio (art. 412.1. CP)
 Omisión de asistencia entre parientes (art. 226.1. CP)
 Delito de impago de pensiones (art. 227 CP)
 Capacidad de realizar esa acción. Implica la comprobación de la existencia de medios
materiales o externos y personales a disposición del que omite actuar. En ocasiones, los
tipos penales recogen, como exigencia adicional, la ausencia de un riesgo personal para
el omitente o para un tercero (“sin riesgo propio ni de tercero”, dicen los arts. 195 o 450
CP)
 Omisión del deber de socorro (art. 195.1. CP). El sujeto encontrándose en esa
situación omite el socorro, la ausencia de una acción de determinada

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Ausencia de una acción determinada. Es la conducta que se exige al destinatario de la

norma para evitar la situación de riesgo en que se encuentra el bien jurídico amenazado
 Omisión del deber de socorro (art. 195.1. CP). La capacidad de realizar la acción,
de que ese sujeto puede socorrer

Si se dan estos tres requisitos ha realizado el tipo objetivo de los delitos de omisión pura

3.1. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Hay dolo sobre todos los elementos del tipo objetivo

En este caso, la imprudencia, como norma general, no es punible, solo si está expresamente
tipificada puede surgir de la infracción del deber de cuidado

4. LA COMISIÓN POR OMISIÓN

Los DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN presuponen los elementos característicos de cualquier
omisión y suman a ellos los que se derivan de su naturaleza de delitos especiales de resultado:

 La existencia de una estrecha relación del autor con el bien jurídico en peligro, de donde
nace un deber cualificado de garantizar su indemnidad (posición de garante)
 La necesidad de evitar el resultado típico, que es el resultado descrito en los
correspondientes tipos prohibitivos de la Parte Especial, bajo determinadas condiciones
de equivalencia [STS 27/11/2001 (Tol 130223)]

4.1. TIPO OBJETIVO

En el tipo objetivo hay que tener en cuenta tres criterios:

 Situación típica. Hay que integrar la posición de garante que ostenta el sujeto activo en
virtud de un deber jurídico específico que le compete en ordena a la evitación del
resultado
 Capacidad de acción. Debe comprender, en este caso, la capacidad de evitar dicho
resultado
 Ausencia de una acción determinada. Hay que añadir la producción de un resultado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

EJEMPLO

La madre que sabe que su pareja viola, lesiona, maltrata a su hija. Hay una ausencia de acción
determinada, es decir, la madre en este caso no interviene, no impide que su pareja viole o lesione a
su hija y finalmente se producen esas lesiones o esa violación. La madre en este caso que es la
garante de la vida y la integridad de su hija tiene capacidad para evitar que se produzca ese
resultado y de evitar que la pareja lesione o viole a su hija. En el caso de que la madre tenga miedo
insuperable se valorará en la culpabilidad y se excluirá de responsabilidad, es decir, si le tiene terror
y la tiene amenazada también a la madre y por ello no es capaz de defender a su hija se verá en la
culpabilidad. Pero el tipo objetivo se da, es decir, es garante la madre respecto a la salud e
integridad de su hija, hay una ausencia determinada porque no actúa para impedir esa violación y
esas lesiones y en principio la madre tiene capacidad para impedir. Por lo tanto, el tipo objetivo se
da, luego ya en la culpabilidad miramos a ver si la eximimos porque actuaba con miedo insuperable

4.2. TIPO SUBJETIVO. EQUIVALENCIA DE LA OMISIÓN A LA OMISIÓN. ART. 11 CP

El dolo debe proyectarse sobre cada uno de los elementos del tipo objetivo, incluidos los
específicos de la comisión por omisión: situación que origina posición de garante, ausencia de una
acción y producción de un resultado y capacidad de acción

Habrá imprudencia si existe una modalidad imprudente del delito es posible

Además, debe haberse comprobado también si hay equivalencia entre la omisión y la acción según
el art. 11 del CP, que establece una cláusula de equivalencia

En este momento, se formula una pregunta: ¿Por qué la no evitación de un resultado puede ser
castigada con la misma pena que si se hubiese causado activamente? La respuesta tiene dos
posiciones:

a. Entiende que la omisión, por razones ontológicas y normativas, es distinta de la

comisión
b. Entiende que la omisión solo es calificable de comisión por omisión cuando es
estructural y materialmente idéntica a la realización activa del tipo

PRIMERA TEORÍA: OMISIÓN ES DISTINTA DE LA COMISIÓN

Esta es la teoría que aparece en el Código Penal español

El elemento que determina que la omisión y con lo cual merece la misma pena que la acción es, la
posición de garante, la no evitación del resultado por el garante

 Los tipos penales comisivos solo pueden referirse a conductas activas por razones
vinculadas al verbo típico y al dogma causal
 Pese a todo, hay conductas omisivas que merecen la misma pena que su causación.
Esto se da cuando quien no evita el resultado es un garante, es decir, quien tiene la
obligación de evitarlo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Estas conductas no están comprendidas en el tipo penal

 Pese a ello, no hay obstáculos constitucionales para sancionar esas conductas, lo que
conlleva la necesidad de la cláusula del artículo 11 del CP para salvaguardar las exigencias
del principio de legalidad y que pueda extenderse la facción a los tipos penales a las
conductas omisivas del garante

Por lo tanto, según esta teoría es suficiente con que el garante no hubiera evitado el resultado

EXIGENCIAS DEL ARTÍCULO 11 DEL CP

ART. 11 CP: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del
autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente”

El art. 11 CP establece una serie de exigencias:

 La infracción de un deber especial derivado de la ley, contrato o injerencia (fuentes

formales de garantía)
 Exige expresamente que la omisión sea subsumible en el tipo penal en cuestión, de
modo que la equivalencia entre la omisión de evitación del resultado y su causación
tengan el mismo valor en virtud de haber infringido el autor un especial deber
jurídicosólo se aplica a los delitos que consistan en la producción de un resultado
 Se debe poder imputar el resultado producido a la omisión, lo que remite a la cuestión
ya clásica de la causalidad en la omisión
 La relación de equivalencia entre el no evitar y el causar

A continuación, se verá cada una de las exigencias:

1. POSICIÓN DE GARANTÍA

Los delitos de comisión por omisión como delitos especiales propios

La teoría formal del deber jurídico la opción legislativa ha sido favorable a una enumeración taxativa
y cerrada de las fuentes del deber que las limita expresamente a la ley (“cuando exista una especial
obligación legal de actuar”), al contrato (“o contractual”) y a la injerencia (“cuando el omitente haya
creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente”)

Los deberes de garante que nacen de una disposición legal. Son característicos los que surgen de
estrechas relaciones familiares u otras (padres, hijos, cónyuges, tutores, representantes legales …)
o del ejercicio de ciertas profesiones que implican responsabilidades especiales de asistencia o de
vigilancia o tutela, como las de los médicos

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

– CONTRATO. Son asimismo representativos los que nacen para controlar situaciones reconocidas
de peligro, como los directores de obras

– INJERENCIA. Se entiende que quien ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente se convierte en garante de que el peligro
creado no se convierta en lesión, es decir, de que el daño no llegue a producirse

La mayoría de los casos con que se ejemplifica pueden resolverse mediante la aplicación de los
tipos comisivos correspondientes

 Quien atropella o golpea a otro y lo deja abandonado produciéndose su muerte o quien

enciende una fogata en el bosque y no la apaga

Pero hay otros casos que pueden reconducirse a la omisión

Los esfuerzos de la doctrina se han orientado clásicamente a restringir los casos posibles del
nacimiento de un deber de garante en estos casos, sometiendo la posible imputación del resultado
por el actuar precedente a exigencias especiales que garanticen el respeto al mandato de
proporcionalidad

En particular, hay acuerdo en exigir para la imputación del resultado que el actuar precedente sea
antijurídico

No podría imputarse el resultado de muerte a quien no es responsable jurídico-penalmente de la

acción de riesgo inicial

Asimismo, se exige que el autor con su conducta inicial haya creado un peligro directo, próximo y
adecuado de producción de un daño

Se invoca esta exigencia especial para negar la imputación del resultado en las consecuencias
lesivas que se siguen de casos como el de quien da a otro a beber y le permite conducir después
ebrio o quien adiestra en armas a un terrorista no impidiendo después su uso en un atentado mortal
(STS 10/04/1981)

2. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO

En los delitos de comisión por omisión el deber jurídico especial de actuar alcanza a la evitación
del resultado. Con ella se plantea la necesidad de buscar un elemento de enlace entre la acción
omitida y el resultado no impedido

La relación de causalidad propia de los genéricos delitos de resultado no puede ser ese elemento
de conexión porque se trata de una referencia naturalística que, por definición, está ausente en la
omisión (“la omisión no causa nada”)

De este modo, un sector de la doctrina científica y la jurisprudencia se conforman con la formulación

de juicios de probabilidad o de relativa certeza a partir de la afirmación de una causalidad hipotética
que exigiría comprobar en el caso concreto que la realización de la acción debida habría evitado
el riesgo de producción del resultado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La dificultad de alcanzar soluciones eficaces a partir de este juicio hipotético ha llevado a

numerosos autores a prescindir de la afirmación de la causalidad en los delitos de comisión por
omisión y limitarse a exigir una relación de imputación objetiva entre la acción esperada y la
evitación del resultado

Como en los delitos comisivos, deberán afirmarse entonces los tres niveles exigibles:

 Habría que requerir la idoneidad (potencial) de la acción para conjurar o disminuir el

riesgo que gravita sobre el bien jurídico y, en último término, para impedir su lesión
 El resultado sea concreción del riesgo representado por la omisión
 El riesgo creado o incrementado por la omisión del autor el que la norma tenga por
objeto prevenir, de modo que pueda afirmarse que el resultado permanece dentro de
su ámbito de protección

3. LA RELACIÓN DE EQUIVALENCIA ENTRE EL NO EVITAR Y EL CAUSAR

“Ex nihilo nihil fit” (“De la nada, nada proviene”)

El art. 11 requiere que el tipo omisivo y el comisivo sean valorativamente análogos, esto es, que
su contenido de ilicitud sea equiparable y tengan igual merecimiento de pena

Para ello, es necesario que no sean delitos de medios determinados (p.e.: engaño en la estafa), ni
de un modo de hacer específico (p.e.: entrada en la morada en el allanamiento), ni delitos con
elementos subjetivos específicos (p.e.: el ánimo de lucro en los delitos de apoderamiento)

En estos casos, en lugar de causalidad hipotética se habla de imputación objetiva. Según Roxin, se
busca que el actuar hubiera dado lugar con seguridad a una disminución del riesgo

TEORÍA DE LAS FUNCIONES DE ARMIN KAUFMANN

En la TEORÍA DE LAS FUNCIONES, Kaufmann distingue entre dos tipos de deberes de garantía:

 deberes de garantía de protección de determinados bienes jurídicos

 deberes de garantía de vigilancia de determinadas fuentes de peligro

Paralelamente, JAKOBS diferencia entre otros dos tipos de deberes:

 Deberes que surgen de competencia institucional (relación paterno-filial, pareja…)

 Deberes que surgen de competencia organizativa (injerencia, aseguramiento de tráfico)

Por otro lado, SCHÜNEMAN habla sobre una relación de protección sobre el bien jurídico
desamparado y pone el dominio fáctico sobre un foco de peligro

¡¡PELIGRO DE EXPANSIÓN!!  Vínculo con teoría formal del deber de garante para evitarlo (como
hace el artículo 11: injerencia + equivalencia, pero también ley/contrato)

A. DEBERES DE GARANTÍA DE PROTECCIÓN DE DETERMINADOS BIENES JURÍDICOS

Hay 3 deberes de garantía de protección de determinados bienes jurídicos:

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1. Vinculación natural con el titular del bien jurídico. Es una relación de dependencia
(padre->hijo)
2. Relaciones estrechas de comunidad, comunidades de peligro (alpinismo, deportes
extremos, ¿pareja no casada conviviente?, ¿compañeros de piso?)
3. Asunción voluntaria de la custodia y protección del bien jurídico (socorrista, canguro,
sanidad). Normalmente se fundamenta en un contrato o ley

No dependen de validez del contrato (civil) sino de relación de dependencia

B. DEBERES DE GARANTÍA DE VIGILANCIA DE DETERMINADAS FUENTES DE PELIGRO

Hay tres deberes de garantía de vigilancia de determinadas fuentes de peligro:

1. El actuar precedente o peligroso (injerencia)

1º. Generación de peligro cercano adecuado para el daño
2º. Antinormativo
3º. Contrariedad infringe norma que protege el bien jurídico
2. Control de fuentes de peligro del ámbito del propio dominio (animales, dispositivos,
objetos o instalaciones)
3. Conducta de terceras personas (hijos, personas con diversidad funcional

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 9. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN

1. ITER CRIMINIS Y PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL DEL HECHO

La redacción de los tipos penales representa una «forma perfecta de ejecución del delito»:
supuesto de hecho + consecuencia jurídica aplicable al autor/delito consumado

El Derecho Penal del hecho permite la intervención anterior a la consumación, puesto que se trata
de una situación de riesgo para el bien jurídico. Por lo tanto, el Derecho Penal del hecho tiene una
función de prevención

El ITER CRIMINIS (camino del delito) es un proceso, en parte mental y en parte físico, que va desde
que una o más personas toman la decisión de cometer un delito hasta su consumación

Este proceso tiene dos fases:

1. Fase interna. En esta fase el sujeto empieza a pensar, a indagar. La idea la tiene en su mente. Es
un fase impune, pues el pensamiento no delinque. Por lo tanto, tiene que exteriorizar su conducta
para que pueda ser castigada

2. Fase externa. Cuando el sujeto empieza a preparar (actos preparatorios) se entra en la fase
externa. Generalmente, los actos preparatorios son impunes. Sin embargo, hay muchos matices,
como los arts. 17 y 18 CP, donde se establece que la conspiración, la proposición y la provocación
para delinquir consisten en preparar un hecho delictivo donde se exterioriza voluntad de cometer
un delito, y se van a castigar en los casos en los que la ley expresamente lo indica, no en todos los
delitos se puede calificar la conspiración, pero por ejemplo en el homicidio aparece

Tras los actos preparatorios comienzan los actos ejecutorios, actos perfectamente punibles. Ya se
está en la fase de tentativa, pues se está poniendo en riesgo un bien jurídico. El problema es saber
cuándo las cosas dejan de prepararse y comienzan a ejecutarse. Es importante saber diferenciar los
dos momentos pues, dependiendo de dónde se encuentre, tendrá unas consecuencias u otras
(preparatorios: no habría pena / ejecutivos: pena)

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Por tanto, es una fase de riesgo que consiste en actos preparatorios y actos ejecutivos. Esto finaliza
con el resultado (fase de consumación que consiste en la lesión en un bien jurídico, aunque también
hay delitos en los que hay peligro a bienes jurídicos, en estos casos no hay tentativa). Lo que pase
tras la consumación no es relevante para el Derecho Penal (agotamiento del delito), pero puede
interesarle a otro tipo penal

No toda fase externa da lugar a la tentativa, pues la tentativa es un momento que empieza con los
actos ejecutivos. Se entiende que se deja de preparar y se empiezan a ejecutar conductas que tienen
riesgo de dar lugar al resultado. El problema es saber cuándo se dejan los actos preparatorios para
pasar a llevar a cabo actos ejecutivos. Los actos preparatorios son impunes (salvo los descritos en
el CP), por lo que sí que es importante diferenciar cuándo empieza la tentativa

¡! Algunos tipos penales castigan preparaciones (art. 248 CP: estafa, art. 371 CP: producción de
drogas, sustancias ilegales)

2. LA TENTATIVA

ART. 15 CP: “Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito”

Se trata de una incriminación genérica (cláusula general), por lo que es aplicable a todos los delitos.
Solo se aplica a los delitos de resultado, no a delitos de mera actividad

2.1. DEFINICIÓN DE TENTATIVA Y ELEMENTOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO: TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

La TENTATIVA aparece en el art. 16.1. CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución
del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor”

Se describe una conducta prohibida que consiste en realizar cosas que no llegan a producir el
resultado. Como buen tipo, tiene su parte objetiva y su parte subjetiva:

 Parte objetiva. Hay que ejecutar los hechos exteriores, actos que llegan a producir el
resultado. Ese resultado no se produce
 Parte subjetiva. La no causación del resultado es derivada de elementos ajenos a la
voluntad del autor había voluntad de cometer el delito

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA

ART. 16.1. CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”

De este artículo pueden entenderse que hay dos tipos de tentativa:

 Tentativa acabada. La tentativa puede consistir en la ejecución de todos los actos que
objetivamente deberían producir el resultado
 Yo disparé, pero la víctima se movió, entonces es un delito frustrado. Al haber
realizado todos los actos es una tentativa acabada
 Tentativa inacabada. La tentativa puede consistir en la ejecución de parte de los actos
que objetivamente deberían producir el resultado
 He manipulado el explosivo, lo tengo preparado, pero pasa la policía y no le doy
al detonador

Esta distancia tendrá consecuencias, ya que no es lo mismo que se haya hecho todo a que se haya
hecho casi todo. Según el art. 62 CP: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que
se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”.
Es decir, cuanto más se haya ejecutado, más cerca se está del resultado, y si se está más cerca del
resultado se bajará un grado, mientras que si no se llega a ejecutar todo y se queda en una parte
mínima de los actos intuitivos pues se considerará una tentativa inacaba y se atenuará más la pena
porque hay menos peligro

Esta distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada es la distinción que técnicamente se
reconoce en el Código Penal que terminológicamente solo habla de tentativa

¡! En las películas se habla de delito de tentativa y delito de frustración, pero, si se acude al Código
Penal, no se encontrará ninguna referencia a la frustración, puesto que ese término ya no existe. La
frustración es lo que es ahora la tentativa acabada

ESTRUCTURA DE LO INJUSTO: DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO EN LA TENTATIVA

Los tipos penales contienen una valoración positiva de bienes jurídicos y, en su contraparte, hay una
desvaloración de un bien jurídico

 Si la conducta del homicidio está ahí es porque se ha considerado que es un bien

especialmente valioso y que la conducta de lesionarlo en los delitos es disvaliosa

Una conducta es disvaliosa y, por tanto, será típica (estará prohibida). Es una conducta que
desvalorada por que afecta a un determinado bien jurídico. Ese desvalor se puede proyectar sobre
dos elementos fundamentales: acción y resultado

En la tentativa se hace algo y, en consecuencia, se produce algo, pero lo que se produce no aparece
previsto en el tipo

77
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Matar y nunca lo ha matado, pero casi lo mata y ese casi mata también es un resultado
porque es un resultado de peligro, es decir, la tentativa viene a ser más bien un delito
de peligro genérico

Dependiendo del desvalor a la acción o al resultado, habrá una diferente cantidad de pena

 El desvalor de resultado entre dolo e imprudencia es el mismo, pues no hay diferencias

en el resultado. Sin embargo, en los delitos dolosos el desvalor de acción es mayor que
en los imprudentes, pues en los dolosos el autor infringe una prohibición
conscientemente y en los imprudentes solo se descuida, no infringe conscientemente.
Esto supone que la cantidad de pena sea menor en el delito imprudente

Por lo tanto, en un delito consumado, el desvalor de acción y el de resultado da lugar a una cantidad
de pena

DELITO CONSUMADO  DESVALOR DE ACCIÓN + DESVALOR DE RESULTADO = Q PENA

En la tentativa, por el contrario, el desvalor de acción puede ser menor, puesto que puede que no
se lleguen a cometer todos los actos para producir el resultado (tentativa inacabada). Esto supone
que en la tentativa acabada el desvalor de acción es el mismo que en un delito consumado, pero,
en la tentativa inacabada, el desvalor de acción es inferior que en un delito consumado

Lo que sí que es siempre menor en la tentativa es el desvalor de resultado, que será menor al
producirse otra lesividad que es una situación de riesgo. Eso supone que la cantidad de pena es
menor

2.2. FUNDAMENTO DE PUNICIÓN Y COMIENZO DE LA TENTATIVA

La función Derecho Penal es la prevención y actúa según principio de lesividad, por el cual solo
intervendrá frente a amenazas de lesión o de peligro para concretos bienes jurídicos

El problema viene a la hora de decir cuándo comienza la tentativa. En el iter criminis hay dos fases,
una interna y otra externa y, dentro de esa externa, se pueden diferenciar entre actos preparatorios
(no punibles) y actos ejecutorios, que sí son punibles. Es con los actos ejecutorios cuando comienza
la tentativa. Sin embargo, el problema está en saber cuándo se pasa de un acto preparatorio a uno
ejecutorio. De este modo, dependiendo de dónde se sitúe la separación entre estos dos actos de la
fase externa, habrá consecuencias relevantes como es que la conducta sea punible o no lo sea

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

A la hora de definir cuándo comienza la tentativa, hay dos teorías: las subjetivas y las objetivas

TEORÍAS SUBJETIVAS (EL PLAN DEL AUTOR)

Las TEORÍAS SUBJETIVAS suelen vincularse a la influencia que ejercieron los planteamientos de Von
Buri, puesto que, desde una perspectiva ex post, todas las tentativas se muestran inidóneas para la
producción del resultado, sólo la manifestación de la voluntad delictiva podía justificar el castigo.
Por lo tanto, esta teoría sostiene que hay que vincularse o basarse en la voluntad delictiva para ver
si hay o no tentativa

 En el momento en que se dirige a matar a la otra persona como su voluntad ya va dirigida

a cometer el hecho delictivo, en cualquier momento en el que le detengan se va a poder
calificar la conducta como tentativa. Es decir, en el momento en que se empiezan a hacer
actos externos como comprar el arma, llevarla a mi casa, etc. cualquier momento de esos
es perfectamente válido como para justificar que se está llevando a cabo un plan, que es
parte del plan para llegar a producir el resultado y por lo tanto se podrán calificar como
tentativa. En este caso se estaría castigando la mera voluntad, es decir, se castiga a un
persona porque piensa y quiere hacer cosas disvaliosas

Ante esta crítica aparecen una serie de críticas:

 Es insostenible desde el punto de vista de un Derecho Penal de hechos y no un Derecho

Penal de Autor. La mera voluntad del sujeto de cometer un hecho delictivo no es base
suficiente para justificar la intervención del Derecho Penal
 Posibilita una ampliación del castigo de los actos preparatorios. Es posible considerar
comenzada la tentativa y con ello los actos ejecutivos en cualquier momento en que de
alguna forma se haya podido manifestar la voluntad delictiva, produciéndose como
consecuencia una ampliación excesiva de los actos ejecutivos en perjuicio de los actos
preparatorios. Por tanto, la raya estaría muy a la izquierda, en lo que objetivamente no
es punible
 Graves problemas de seguridad jurídica y prueba. No se adapta a lo previsto en el
Código Penal, puesto que el Código no castiga los actos preparatorios, sino que insiste
mucho en que sean hechos que objetivamente puedan producir el resultado

Sin embargo, no solo hay elementos negativos. El lado bueno de esta teoría es la importancia que
puede tener el plan del autor, porque hechos con igual apariencia pueden conducir a resultados
distintos en el plano objetivo dependiendo de cuál sea el plan del autor

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Esta teoría no la sigue el Código Penal Español

TEORÍAS OBJETIVAS
Hay varias teorías objetivas:

1. TEORÍAS OBJETIVO-FORMALES

Es la más clásica, donde la tentativa comienza en los actos ejecutivos, es decir, ya comienza cuando
se hace el verbo típico

 Si es robar una cosa mueble ajena, pues comienza cuando tienes lo sustraído, cuando se
agarra la cosa

Esta teoría es contraria a la subjetiva, donde el plan del autor consiste en adelantarse a lo que sería
una fase ejecutiva, mientras que en esta teoría la tentativa comienza en el acto ejecutivo (como
aparece en el ejemplo ya mencionado)

 En la teoría subjetiva, se considerará tentativa en cuanto comience a maquinar la idea

de robar en el banco. Por otro lado, en la teoría objetivo-formal, el robo es no solo entrar
en el banco sino una vez que se ha entrado ejercer la violencia y empezar a sustraer la
cosa puesto que el verbo típico dice sustraer asique hasta que no pasa eso no hay
tentativa

Esta teoría tiene ventajas y desventajas:

 Pros. Ofrece un alto grado de seguridad jurídica

 Contras. Hay casos en los que no se sabe cuándo comienza exactamente la conducta
descrita en el tipo, por lo que hay que interpretar realmente este verbo. Salvo en los
delitos en los que se define exactamente cómo se tiene que actuar, en el resto el Código
no explica cómo actuar. Ello implica que habrá que interpretar conceptos que pueden
ser genéricos y eso resulta complicado
 Para matar se han dado acciones punibles, es decir, no solamente matas cuando
estas actuando con el arma, sino que puedes estar ejerciendo fuerza

2. TEORÍA OBJETIVA ANTIGUA O TEORÍA DEL PELIGRO

Se basa en una perspectiva ex post en la formulación del juicio de peligro, es decir, hay que verificar
que, efectivamente, lo que se ha realizado ha puesto en peligro el bien jurídico. Por lo tanto, se
exige en toda tentativa punible un desvalor de resultado consistente en un peligro concreto
vinculado a la acción realizada. Se inspira en la imputación objetiva

Esta teoría tiene ventajas y desventajas:

 Pros. Esta teoría respeta claramente el principio de lesividad, pues, si algo es lesivo y se
materializa en el resultado, es un riesgo, un peligro para el bien jurídico. Tiene coherencia
con el art. 16 CP
 Contras. Hay que probar una situación de peligro. Sin embargo, constatar que un bien
jurídico ha estado en peligro no es fácil. Hay casos muy claros, pero hay otras situaciones

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

en las que constatar que sobre la vida hay una situación de riesgo es complicado, porque
lo que hay que probar es un delito, probar que efectivamente ha sido un peligro para el
bien jurídico, pero sobre todo es complicado en los que ya de por si son delitos de
peligro. Por tanto, esta teoría no va a valer en ningún caso para admitir la tentativa en
los delitos de peligro

3. LA MODERNA TEORÍA DE LA PELIGROSIDAD

En esta teoría basta con la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta, es decir, verifica que lo que
hace el autor es peligroso y sencillamente puede llegar a producir un resultado dañino

 Veo a una persona que está actuando, que tiene unas cualidades parecidas al autor y que
lo que veo es peligroso, aunque después no lo sea, basta con constatar que la acción
implica ya una peligrosidad potencial para el bien jurídico

Se tiene en cuenta solo lo que se hace, aunque después lo que se produzca resulta que no es
arriesgado

 Si entra alguien con una pistola de juguete, de imitación y dice que va a matar, eso lo ve
cualquiera y claro que la conducta es peligrosa, pero es peligrosa por lo que hace no por
lo que va a producir que es cero peligro. Es decir, parece que nos va a matar, por eso está
desvalorando solo lo que hace y no lo que se produce incurriendo en lo que se denomina
el derecho penal de autor, en el de castigo a alguien no por lo que está haciendo sino por
lo que está pensando, por una voluntad, por la manera de ser

Estas teorías van encaminadas a la esencia de la peligrosidad

4. TEORÍAS OBJETIVO-MATERIALES

En estas teorías el bien jurídico estará inmediatamente puesto en peligro, por tanto, no basta
simplemente con que ex ante haya una conducta peligrosa, sino con que además debe comprobarse
que ex post aquello es peligroso y está inmediatamente a punto de ser lesionado

Ello implica que se añada como segundo requisito la inmediatez temporal, es decir, que lo que
parece que va a pasar esté a punto de pasar. En caso contrario, se estaría constantemente en
tentativa

A esto se le suma un elemento de evaluación sobre qué quiere el autor, se denomina plan del autor
(voluntad del autor). La jurisprudencia empieza a incorporarla porque en la tentativa hay elementos
subjetivos que dicen que el resultado no se va a producir, pero, por causas ajenas a la voluntad,
hay algo que le interrumpe y por eso no continua o hay algo que pasa que él no quería que pasara.
Las pruebas que determinan si hay causas ajenas a la voluntad del autor son pruebas complicadas

La existencia de estas causas ajenas a la voluntad del autor da pie al Código Penal a valorar esa
voluntad de lo que quería hacer. El art. 16 recoge la presencia de elementos objetivos y subjetivos
(“causas ajenas a la voluntad del autor”)

La voluntad del autor es sumamente importante, de ahí que en estas teorías se deba evaluar el plan
teniendo en cuenta la peligrosidad que hay ahí y los actos peligrosos realizados

81
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La dificultad ahora es determinar si hay o no una situación de peligro para el bien jurídico. Una
conclusión clara que es que, si no hay riesgo para el bien jurídico, no se debería hablar de tentativa
(arts. 16 y 62 CP)

También tiene que haber una inmediata puesta en peligro, tiene que estar pasando ya, se tiene que
estar haciendo y que este pasando porque cuando no esté pasando una situación de riesgo el
derecho penal ahí no debería intervenir

3. DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA IDÓNEA E INIDÓNEA

Diferenciar entre la tentativa idónea y la tentativa inidónea es clave, puesto que en determinados
casos en los hay una inidoneidad para producir el resultado no se pueden calificar como tentativa

Ejemplos que discutir:

 Intentar matar a un cadáver, pero quien dispara cree que es una persona viva
 Disparar con un arma descargada, pero quien dispara cree que está cargada
 Intentar matar a alguien con una cantidad de veneno insuficiente
 Intentar matar a alguien con una sustancia inocua para la vida y salud o Intentar matar
a alguien haciendo vudú
 Amenazar a los rehenes de un banco con una pistola de “juguete” que es una réplica
exacta de una real

Éstas son situaciones en las que, en la mayoría de los casos, la conducta es inidóneamente peligrosa,
es decir, no hay peligro alguno y tampoco riesgo para el bien jurídico. Ello generará una calificación
de la tentativa absolutamente inidónea donde el Derecho penal no interviene

Por tanto, habrá casos en los que de verdad hay tentativa (tentativa idónea) y otros en los que hay
una conducta inidónea para ser calificado como tentativa (tentativa inidónea)

Como concepto general, la TENTATIVA INIDÓNEA es aquella que, en las circunstancias dadas, es
incapaz de alcanzar la consumación, bien sea por inidoneidad del objeto, del medio o del sujeto

 Inidoneidad del objeto: A dispara a un cadáver

 Inidoneidad del medio: A dispara a B con una pistola descargada
 Inidoneidad del sujeto: Comisión de un delito de funcionarios por alguien que desconoce
la nulidad de su nombramiento

En todos los casos el sujeto acredita una elevada intención de cometer el delito, pero su intento
será infructuoso porque los medios o el objeto seleccionados son inadecuados o inidóneos

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Para resolver este tipo de casos en los que se debe decidir si hay tentativa o no, habrá dos
posiciones: ex ante (posición del espectador neutro y diligente) y ex post (analizar los hechos como
realmente sucedieron)

3.1. ANÁLISIS DESDE PERSPECTIVA EX ANTE (ESPECTADOR OBJETIVO)

En el ANÁLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA EX ANTE, se coge a un espectador de diligencia media,

objetivo, neutral y con unas cualidades similares al que está actuando. En este caso, se puede excluir
del alcance de la tentativa los casos en que cualquier sujeto diligente (canon de diligencia media),
habría percibido que no causan ningún peligro para el bien jurídico. Por otro lado, quedará dentro
de la tentativa los casos en que el observador medio habría entendido que hay algún riesgo para el
bien jurídico (p.e.: disparar con un arma que está descargada)

Esta opción olvida que el delito no contiene sólo un desvalor de acción, sino también un desvalor
de resultado. Al desvalorarse lo que se hace y lo que se produce, se da más peso a la voluntad de
la persona de producir el resultado que a la propia lesividad que no ha existido

 Disparo a alguien con intención de matarle y resulta que el arma estaba descargada. El
azar ha hecho que no hubiera balas o que la pistola estaba estropeada sin saberlo el
autor. ¿Ha estado en peligro la vida de las personas? No, lo que ha pasado aquí es que
hay mucha voluntad del peligro y ex ante parecía que había peligro, pero no se está
materializando en nada. Así que desde la posición ex ante trataría distinto al que hace
vudú que al que dispara con una pistola descargada, pues el que hace vudú quedaría
claramente fuera y al de la pistola descargada habría tentativa. O, el que dispara a una
persona que es un cadáver, ex ante también habría tentativa y habría que calificarlo
como tentativa de homicidio porque cualquiera ve ahí a una persona, pero claro estaba
muerta

¡! Hay que darse cuenta de cómo el azar ha aparecido en la imprudencia

3.2. ANÁLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA EX POST

Hay casos que ex ante aparecen idóneos para producir el resultado pero que nunca lo fueron (p.e.:
disparar con un arma descargada)

En el ANÁLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA EX POST hay que analizar la efectiva situación de riesgo
para el bien jurídico, la probabilidad de que se alcance la lesión. Es necesario verificar que hubo
riesgo o que había posibilidad de que aquello efectivamente se materializara en un hecho. Por tanto,
se debe analizar todo, tanto ex ante como ex post

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

DISTINTAS HIPOTÉSIS SEGÚN LOS CASOS

– Casos de tentativa irreal o supersticiosa. Mirando ex ante y ex post no es peligroso. Luego se
puede calificar como uno quiera, es decir, esto es una tentativa absolutamente irreal y se puede
calificar a la persona cómo se quiera

 Matar a alguien con un conjuro

 Matar a alguien con Coca-Cola le va a doler un poco la tripa, pero no le va a pasar nada
ni si quiera lesiones
 En los dos casos se quería matar, pero no se han puesto los medios adecuados, son
incorrectos

– Inidoneidad absoluta: casos de probabilidad 0 de lesión al bien jurídico. Ex ante uno ve una
acción peligrosa, pero ex post se comprueba que el bien jurídico nunca estuvo en peligro. Por tanto,
se trata de un supuesto en el que hay una probabilidad 0 y se denomina inidoneidad absoluta

 El sujeto está con un arma descarga que él sabe que está descargada, pero quiere
provocar un susto. Ex ante uno ve una acción peligrosa para la vida, que es que te
disparen o que te amenacen con un arma, pero ex post el arma está descargada, si a esto
le añadimos el plan del autor que podría ser que supiera que el arma estaba descargada
no habrá tentativa porque la tentativa exige una puesta en peligro inmediata. Vamos a
ponernos en el supuesto de que el autor no lo supiera, él pensaba que llevaba el arma
perfecta, él quería matar, vamos a ver que, ex ante, hay una peligrosidad, pero ex post
se comprueba que la vida de la persona jamás estuvo en peligro

Aparece una división doctrinal:

 Apoyo a la perspectiva ex ante. Califican el supuesto como tentativa

 Califican las cuestiones no solo ex ante, sino que, ex post, excluyen y consideran este
caso como un supuesto de tentativa absolutamente inidónea

Esto parece que tiene acogida en el Código Penal español, puesto que el artículo 16 dice que hay
tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En este
caso, no lo va a producir, por lo tanto, parece que tiene cierto encaje porque el elemento
condicional que objetivamente deberían producir parece que también da pie a aceptar la doctrina
de la perspectiva ex ante

Es decir, el Código Penal exige que se verifique una posibilidad de resultado, pero no todo por lo
que podría tener encaje en el artículo 16 del CP

–Idoneidad relativa: casos de cierta probabilidad de causación de lesión al bien jurídico. Ex ante
la situación resulta peligrosa y ex post se comprueba que hubo una cierta situación de riesgo, una
probabilidad de lesión

 Vas a echar cianuro y, en vez de poner tres gotas, solo echas una. Es distinto puesto que
hay cianuro en el cuerpo de la persona, ¿se puede llegar a producir la muerte? No, pero
puede que dependa del metabolismo, de que esta persona sufra más o sufra menos…

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

–Idoneidad absoluta: casos de elevada probabilidad de producir el resultado. Ex ante hay una
situación peligrosa y ex post se constata un riesgo elevado para el bien jurídico

 Disparar erróneamente y no dar a la víctima. ¿Podría haberle matado? Pues sí, hay una
probabilidad elevada en este caso

Es importante tener en cuenta que no basta el análisis ex ante, pues éste es sólo un indicio de
peligrosidad. Hay que verificar si ese indicio se confirma ex post, materializado en una situación
efectiva de riesgo para el bien jurídico

 Eso que parecía peligroso para la vida como amenazar a alguien con un arma, después
se ha sabido que efectivamente el arma estaba cargada, por lo que hay una probabilidad
de riesgo, pero si el arma estaba descargada la probabilidad es 0 y, por lo tanto, esos
supuesto deberían excluirse de la tentativa

3.3. RESPUESTA DEL CÓDIGO PENAL

La punición de los supuestos de tentativa irreal y absolutamente supersticiosos en los que ni si

quiera hay peligrosidad es excluida, puesto que, según el art. 16.1. CP, tienen que ser actos que
objetivamente lleguen a producir un resultado

Discutido doctrinalmente es la cuestión sobre si se debe excluir la punición en casos de probabilidad

0 de lesión al bien jurídico, donde ex ante la situación resulta peligrosa, pero ex post resulta que
nunca lo fue. Parece que se deben excluir estos casos ya que el Derecho Penal solo actuará cuando
se perjudiquen hechos disvaliosos, en los que hay que tener en cuenta es lo que se hace y se piensa,
sino también lo que se produce

 No puede haber tentativa de homicidio porque el homicidio tiene detrás un desvalor a la

vida y la vida se tiene que lesionar o poner en peligro no solamente ex ante, sino de
verdad, puesto que si no se estaría castigando voluntades criminales y hechos externos
que no se van a materializar

Poe otro lado, sí que habría que incluir en el ámbito de conductas en tentativa los supuestos de
idoneidad relativa y absoluta. Su diferente tratamiento se deduce del art. 62 CP: “A los autores de
tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para
el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecución alcanzado” la pena varía en función del “grado de peligro”
inherente al intento

Cuanto más peligro haya habido, más pena habrá. En tentativa siempre hay que bajar la pena,
puesto que no ha habido resultado por causas ajenas. La peligrosidad es mayor en la tentativa
absolutamente idónea que en la relativa, pues en la idónea la peligrosidad es más grave

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. RECAPITULACIÓN

Se puede resumir la tentativa en varios puntos:

 La tentativa implica que no se ha producido la consumación que el delito prevé como

resultado, pero el hecho ha comenzado su fase ejecutiva, se ha comenzado a ejecutar.
A recordar que la ejecución empezaba cuando hubiera una situación de riesgo para el
bien jurídico, evaluando cual era la voluntad del autor
 Se pueden haber hecho todos o parte de los actos ejecutivos. Es aquí cuando se
diferencia entre tentativa acabada e inacabada
 El problema fundamental es determinar cuándo comienzan los actos ejecutivos. Es
fundamental porque, hasta ese momento, con carácter general, la conducta es impune,
mientras que, si han comenzado los actos ejecutivos y, con ello la tentativa, hay
respuesta penal
 Tesis objetiva como la predominante para identificar el inicio de la tentativa. Esta tesis
se basa en la constatación de una situación de riesgo para el bien jurídico tanto ex ante
como ex post
 Ausencia absoluta de riesgo efectivo para el bien jurídico. Que haya ausencia total,
tanto ex ante como ex post, propicia la consideración de que no cabe calificar como
tentativa

5. DESISTIMIENTO (ART. 16.2. CP)

ART. 16.2. CP: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”

La tentativa implica que el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor
(presencia del azar). Sin embargo, si el autor detiene voluntariamente la producción del resultado
se estaría ante DESISTIMIENTO. Estos supuestos son los que se denominan una excusa absolutoria,
es decir, son supuestos en los que se dan elementos para verificar una calificación típica, pero el

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Código penal decide no incluirlos. Por lo tanto, en estos casos, el Código Penal excluye de
responsabilidad al autor

 Si alguien está colocando una bomba y está todo bien. Sin embargo, el autor ve que va a
pasar la víctima y la desactiva en el último momento. Se podría calificar como tentativa,
pues ya ha comenzado a realizar los actos ejecutivos (p.e.: colocar la bomba), pero, como
se arrepiente y para, habrá excusa absolutoria. Como consecuencia, el autor no tendrá
respuesta penal

Hay que tener en cuenta una serie de cuestiones:

1. ¿Cuándo hay voluntariedad?

Hay voluntad cuando hay una decisión libre y no motivada, pero, si hay una presión externa que
lleva a detener la ejecución entonces no habrá voluntad

 Suena una sirena, llega la policía y te detienes. No has seguido por propia voluntad, sino
porque has escuchado la sirena

Este criterio es mucho más objetivo, es decir, se niega que hay voluntariedad cuando hay algo
externo que lleva a detener la acción. Esa voluntariedad tiene que conseguir el resultado, el
desistimiento tiene que conseguir lo que se propone que es paralizar el proceso y, para ello, hay
que realizar actos que efectivamente paralicen el proceso causal

2. El desistimiento ha de ser eficaz: es decir que no produzca el resultado

Para que el desistimiento sea eficaz solo es necesario que no se produzca el resultado, por lo que
cualquier acto será capaz de paralizar el resultado. En la tentativa inacabada basta con una actitud
pasiva (dejar de hacer), mientras que en la tentativa acabada es necesaria una actitud activa (actuar
para contrarrestar)

Lo importante es que el desistimiento sea eficaz, por lo que dará igual lo que se haga o se deje de
hacer

3. Se ha intentado impedir el resultado sin éxito

Si el sujeto lleva a cabo esfuerzos por impedir la aparición del resultado sin éxito, la excusa
absolutoria no despliega sus efectos eximentes, pero cabe una valoración positiva de esa conducta
aplicando por analogía la atenuante de reparación del daño causado a la víctima

 Yo disparé y luego me arrepentí tanto que moví el arma y, en vez de darle en la cabeza,
le di en la pierna. Es verdad que he desistido de matarle con un golpe en la cabeza, pero
le he puesto la pierna morada y eso tiene una calificación jurídica

4. No se excluye la responsabilidad por otros resultados típicos

Relacionado con la cuestión anterior, el desistimiento puede producir otros resultados típicos que
no quedarán exentos de responsabilidad

 Se evita la muerte, pero produce lesiones, pues se le imputarán las lesiones. Es decir,
habrá responsabilidad por lesiones producidas

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

5. El desistimiento puede realizarse por terceras personas promovidas por el autor

Es posible que el desistimiento no lo haga el propio autor, sino que el desistimiento proceda de
actos que pueden hacer terceros

 El autor manda a alguien a avisar a la víctima que no vaya por un determinado lugar
donde hay una emboscada

5.1. DESISTIMIENTO EN CASOS DE COAUTORÍA (ART. 16.3 CP)

ART. 16.3. CP: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de
responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o
intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad
en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro
delito”

En estos casos, el Código Penal establece que no es necesaria la eficacia en caso de que los demás
responsables se opongan al desistimiento. Por tanto, se puede apreciar una diferencia de trato
respecto a la responsabilidad individual, puesto que, si es individual, sí que exige eficacia

El desistimiento en casos de coautoría no es aplicable al desistimiento en actos preparatorios

6. CONSUMACIÓN

La CONSUMACIÓN es la producción del resultado previsto en el tipo (lesión o peligro). No aparece

recogido en el Código Penal

La consumación no tiene nada que ver con que se realicen o no los demás elementos del tipo, es
decir, la conducta puede quedar impune por otros motivos, como ausencia de dolo/imprudencia,
ser antijurídica… Por lo tanto, que haya consumación no significa que penalmente haya
responsabilidad penal

A recordar que existen distintos tipos de delitos según el momento de consumación:

 Delitos instantáneos. Como matar

 Delitos permanentes. La consumación está constantemente produciéndose, por lo que,
mientras la consumación permanezca abierta, se pueden incorporar partícipes
 Delitos continuados. Se están repitiendo constantemente a lo largo del tiempo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

En los tres delitos el momento consumativo es distinto, pues en los delitos instantáneos hay un
corte seco que implica que el delito ha terminado (no se pueden incorporar responsables penales
de hecho), mientras que en los delitos permanentes se estira su consumación y, por lo tanto, se
pueden incorporar otros partícipes

Hay una diferencia clave, no es lo mismo la consumación del delito que el agotamiento del mismo.
Esto último se “inventó” para referirse a que el Derecho Penal ya no le interesa, es decir, una vez
consumado el delito, todo lo que pase después no es de interés para el Derecho Penal

No es necesario la satisfacción de los fines para que el delito se pueda consumar, sino que, para que
se consume, basta con tener intención, no con realizar la intención

 Uno puede estar actuando con ánimo de lucro y eso me vale para poder decir que tengo
el elemento intencional que requiere, pero luego resulta que no te has lucrado, que te ha
salido el negocio fatal, has salido perdiendo, o bien, te has lucrado muchísimo, has hecho
un negocio perfecto, eso no importa, al derecho penal eso no le importa, le importaba
la intencionalidad que tu tenías en ese elemento típico que en este caso es el robo, o le
importa que actúes con dolo, con conocimiento y voluntad de lo que haces. Si te lo pasas
bien o te lo pasas mal, eso al derecho penal le es irrelevante

Por lo tanto, la consecución de esos actos ejecutivos externos a la descripción típica no le interesa
al Derecho Penal. Para el Derecho Penal solo es de interés los elementos intencionales en la
medida en que lo describan los tipos, si es que los describen

En definitiva, el delito se consuma en el momento en que se realiza el resultado previsto en el tipo,

el resto da igual

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 10. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR: Tª DEL DOMINIO DEL HECHO

Lo habitual es que el hecho delictivo sea cometido por una pluralidad de personas. Y, al hablar de
esa pluralidad de personas, el concepto correcto desde el punto de vista del Derecho Penal es
responsables. Luego habrá que determinar quiénes son los responsables (autores, coautores,
partícipes)

En términos generales, el AUTOR DE UN DELITO es quien realiza la acción típica mediante actos
ejecutivos y PARTÍCIPE es quien contribuye a que el autor realice la acción típica

1.1. CONCEPTO DE AUTOR

CONCEPTO UNITARIO
El CONCEPTO UNITARIO es un primer concepto y es mucho más causalista. El Tribunal Supremo la
ha manejado hasta hace poco

En el concepto unitario del autor se renuncia a la distinción entre autor y partícipe, pues todo el
que interviene en un delito es autor del mismo porque aporta una contribución causal al mismo

Esta tesis causalista es incompatible con la regulación legal, que distingue entre autores/partícipes

CONCEPTO EXTENSIVO/SUBJETIVO
Según el CONCEPTO EXTENSIVO/SUBJETIVO, el autor es quien actúa con voluntad de autor (animus
auctoris) y el partícipe es quien obra con voluntad de partícipe (animus socii)

En esta tesis aparece la teoría del acuerdo previo, en la que todos los que intervienen en un hecho
delictivo existiendo un previo concierto entre ellos, expreso o tácito, incluso simultáneo o coetáneo,
son autores del mismo, con independencia de cuál sea su aportación material al mismo

Sin embargo, aquí hay un elemento inconstitucional, puesto que para ser autor no basta el acuerdo,
sino que se requiere la realización del delito

CONCEPTO RESTRICTIVO O CRITERIO OBJETIVO-FORMAL

En el CONCEPTO RESTRICTIVO O CRITERIO OBJETIVO-FORMAL el autor es solo quien realiza el tipo,
quien realiza la acción descrita en el tipo penal correspondiente, mientras que partícipe es quien
realiza alguna aportación en el hecho que no puede subsumirse en el tipo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Si hay un ladrón que lo hace todo que ejerce la violencia y sustrae la cosa, pero resulta
que quien le ha facilitado los medios es un tercero seguiría este esquema, es decir, se
tiene al autor que es el que hace todo y el que da los planos del banco pues claramente
es un partícipe porque dar los planos de un banco no está descrito en el tipo, pero ayuda,
aporta a realizar al autor lo que está descrito en el tipo

Sin embargo, esto cae en el momento en el que el tipo describe acciones distintas y, a veces, son
cometidas simultáneamente por varios sujetos. Además, tiene otro inconveniente, la autoría
mediata

 A un niño que le gusta mucho jugar con la Nintendo y los teléfonos programa ese teléfono
para que cuando manipule el dispositivo detone un explosivo que está colocado atrás.
¿Quién mata? El niño. ¿Quién da la acción de matar? El hombre. Pero claro según esta
teoría objetivo-formal autor es el que realiza la acción descrita en el tipo, por lo tanto, el
niño es el que ejecuta la acción de matar
 Alguien quiere matar a un enfermo y entonces le coloca una cantidad de veneno en la
medicación que la enfermera tiene que suministrar y la enfermera coge la bandeja y le
da la medicación sin saber que la acción es la acción de matar

Si el autor es el que realiza la acción descrita en el tipo y no está ese autor, tampoco puede ser
partícipe, ya que la participación es accesoria al concepto de autor. En sentido formal no hay autor,
por lo que no habrá partícipe, a quien no se le podrá imponer responsabilidad penal

1.2. CRITERIO MATERIAL: TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

La TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO distingue entre autor y partícipe constituyendo el criterio
diferenciador el dominio del hecho. En ella, el autor es el sujeto que tiene el dominio del hecho, es
decir, es el sujeto que decide los aspectos esenciales de la ejecución del hecho, quien decide o tiene
en sus manos el sí y el cómo del acontecer típico

El origen se encuentra en una concepción finalista de la acción con el autor Welzel, pero en la lista
de lo más importante es el control del transcurso del suceso dirigida al resultado de Roxin. Esta tesis
ve la acción como una acción dolosa, como una acción que se dirige siempre a la producción de un
resultado distinguiendo sobre todo tres manifestaciones de ese dominio del hecho: dominio de la
acción, dominio de la voluntad y dominio funcional

 Dominio de la acción. Quien domina el curso de los acontecimientos (autoría directa)

 Dominio de la voluntad. El dominio lo posee quien domina la voluntad de otro, que es
utilizado como instrumento en la ejecución del delito (autoría mediata)
 Dominio funcional. Lo posee quien domina determinadas parcelas de la realización del
delito que son esenciales al mismo, es el llamado codominio o dominio conjunto del
hecho por varios personas (coautoría)

A esta teoría se le ha criticado que solo resulta aplicable a los delitos dolosos, puesto que los delitos
imprudentes se caracterizan porque el sujeto no domina finalmente la acción

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Como respuesta, en estos delitos el dominio del hecho se completa con el criterio de la infracción
de un deber extrapenal

Los conceptos de autoría y participación aparecen en los arts. 27 y 28 CP:

 ART. 27 CP: “Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices”
 ART. 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”

El Código penal emplea en dos sentidos el término autor:

 En un sentido estricto. Autor es quien realiza el hecho como propio (p.e.: el que dispara
a matar, el que sustrae una cosa mueble ajena)
 En un sentido amplio. Incluye a partícipes especialmente importantes en el hecho de
otro: el inductor y el cooperador necesario. Ello supone que haya dos niveles de
participación:
 Una más duramente penada. Es la propia del inductor y el cooperador necesario,
a los cuales se le van a asignar la misma pena que a los autores
 Una más débil. Es la propia del cómplice

El artículo 28 CP distingue entre quienes son autores y quienes también son considerados autores.
Esta equiparación tiene como principal consecuencia el que todos (autor directo, autor mediato,
coautor, inductor y cooperador necesario) serán castigados con la misma pena

2. AUTOR INMEDIATO O AUTOR DIRECTO

El AUTOR DIRECTO es quien realiza la conducta típica mediante actos ejecutivos típicos: “el que…”

 Si hay que tomar una cosa mueble ajena con violencia, pues el que la sustrae una cosa
mueble ajena y ejerce la violencia, lo hace todo por sí mismo, es decir, hace todo lo
ejecutivo lo descrito en el tipo

Esto no significa que no haya partícipes, puede haberlos, pero no hacen nada de lo descrito en el
tipo

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 El autor ha hecho el robo con violencia o intimidación y el partícipe es el que me ha

chivado a qué hora se levanta la familia, puesto que chivar no es ninguna acción ejecutiva
descrita en el tipo, el tipo dice que hay que tomar una cosa mueble ajena con violencia

En el art. 28 CP se dice que el son autores los que realizan el hecho por sí solos. Esto no significa que
sean los únicos que van a intervenir en el hecho delictivo, puede haber más responsables, pero
entonces ya serán partícipes porque realizan nada de lo descritos en el tipo, hacen otras conductas
que contribuyen a que alguien lo pueda hacer

Por lo tanto, el autor directo es “el que…”, mientras que partícipes son los que le ayudan a hacer
eso

Este concepto es sencillo, solo hay que seguir el Código y lo que haya que hacer

3. AUTOR MEDIATO

El AUTOR MEDIATO se denomina como el “hombre de atrás”. Es el que ejecuta un delito,

instrumentalizando o sirviéndose de otra persona que, desconociendo su intervención en el hecho
punible, ejecuta todos o alguno de los actos materiales que dan lugar al delito

Es autor mediato “quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento”. El
autor mediato no hace nada, tiene las manos limpias, pero sí que manipula, instrumentaliza a otro,
que utilizará como una marioneta que desconoce absolutamente que esa acción es un hecho
delictivo. El instrumento, por tanto, no controla nada, no puede decidir, y el autor mediato controla
todo el proceso de principio a fin

 El caso que pusimos antes de la enfermera, que le da veneno, no puede decidir no matar
porque no sabe que está matando, no tiene control del hecho delictivo que está
cometiendo. Puede pasar que la enfermera se caiga por las escaleras y entonces no
suministra el veneno, pero es que entonces lo que vamos a hacer ahí es verificar una
conducta en grado de tentativa aplicable al otro, al de atrás, donde el resultado no se ha
producido por causas ajenas a su voluntad

El hombre de atrás es tan controlador que incluso se le puede aplicar el desistimiento

 Le ha puesto el veneno en la bandeja a la enfermera, pero se arrepiente, para y dice “deja

que ya se lo administro yo vete a tomarte un café” y de esa manera paraliza el proceso,
es decir, hay desistimiento y una exclusión de responsabilidad por causas absolutorias, ya
no le van a aplicar responsabilidad por un delito de tentativa de asesinato en este caso,
sino que queda exonerado

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Tiene el dominio del hecho en su manifestación de dominio de la voluntad. La autoría mediata no

es posible cuando el instrumento actúa de forma plenamente responsable. En ese caso, el de atrás
será partícipe y el “instrumento” será el verdadero autor

El hombre de atrás, el autor mediato, ha de reunir las características especiales de la autoría

3.1. SUPUESTOS DE AUTORÍA MEDIATA

Hay cuatro hipótesis de autoría mediata:

 Instrumento no doloso. En este caso el autor mediato provoca o aprovecha el error de

tipo invencible del instrumento
 La enfermera realiza el tipo objetivo del homicidio. Sin embargo, la enfermera
no conocía ni quería el resultado. Es un error de tipo invencible. Al ser tipo
invencible no hay dolo
 Instrumento que obra sin plena libertad o por coacción. El instrumento, actúa con
capacidad de voluntad, aunque viciada, por lo que no es responsable al existir una causa
de justificación, ya sea el estado de necesidad o miedo insuperable
 Instrumento sin culpabilidad. El autor mediato usa a un inimputable para la realización
del hecho. Para un sector de la doctrina, en estos casos, el autor mediato sigue siendo el
que está atrás. Para otro sector, se califica al menor como autor y al que convence como
partícipe
 Un padre le dice a su hijo menor de edad que coja un coche y lo esconda. Es una
sustracción. Si el menor no supiera, entonces sería un instrumento no doloso.
Pero, si sí supiera que ese coche no es de su padre, aunque el menor actúa con
dolo/imprudencia, es inimputable y no habrá culpabilidad
 Instrumento en aparato organizado de poder. Aquí aparece la posición de Roxin
respecto a los crímenes nazis de la Segunda Guerra Mundial. En esta delincuencia de
Estado, es autor no sólo el que lleva a cabo la conducta típica, sino también los superiores
jerárquicos hasta llegar al superior máximo en la escala de mando. A día de hoy, el autor
directo tiene la posibilidad de abandonar la organización o incumplir la orden pues es
responsable y no cabría la autoría mediata puesto que hay un reparto de papeles entre
los autores directos

SUPUESTOS POLÉMICOS DONDE EN PRINCIPIO NO CABE LA AUTORÍA MEDIATA

Se trata, además de cuando el instrumento actúa de forma dolosa y siendo plenamente
responsable, en los delitos especiales, o en los delitos de propia mano porque en ellos solo puede
ser autor el sujeto que realiza directamente la conducta típica

 La autoría mediata en casos especiales en donde debes tener una determinada

característica para poder cometer el delito. Es decir, hay delitos que son cometidos solo
por determinados profesionales o por determinadas personas que tienen una
determinada cualidad, como puede ser el delito de conducción, una conducción

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

temeraria, que solo lo puede cometer el que es conductor, es decir, es muy difícil que
alguien manipule y que el que conduzca sea una marioneta, puesto que está conduciendo
de verdad, lo está haciendo él, por eso es muy difícil
 El delito de propia mano como puede ser la violación, es decir, manipular y controlar la
voluntad de alguien para que viole es complicado, porque ahí el sujeto está realizando
directamente la conducta delictiva y es muy difícil encontrar ahí hueco para la autoría
mediata

4. COAUTORÍA

ART. 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro
del que se sirven como instrumento

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”

La “realización conjunta del hecho” implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito
colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin
conjunto, es decir, al hecho delictivo

No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, todos los actos materiales integradores
del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las
diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de
aportaciones causales decisivas

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la
totalidad del hecho

No sólo es autor el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el
hecho rector del tipo sino también todos los que la dominan en forma conjunta: dominio funcional
del hecho

4.1. PRINCIPIOS OBJETIVOS QUE EXIGE LA COAUTORÍA

La coautoría exige 4 elementos:

95
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización
del propósito común
 Todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la
totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el
verbo nuclear del tipo. Por lo tanto, no hay que identificar ejecución con realizar actos
del verbo típico propio, sino que basta con que sean actos ejecutivos que contribuyen
a su ejecución
 Entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite
considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta
aportación al hecho
 Bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica,
para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría,
respondan del delito consumado

4.2. PRINCIPIOS SUBJETIVOS QUE EXIGE LA COAUTORÍA

La coautoría exige tres elementos subjetivos:

 Acuerdo ejecutivo común, donde habrá dolo ejecutivo común/dolo compartido. Todos
aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer
 Es suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución cuando se trata de hechos en los
que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy
brevemente o anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva)
 Basta con que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se
hayan distribuidos los papeles a desempeñar

4.3. SUPUESTOS ESPECIALES DE COAUTORÍA

COAUTORÍA ADHESIVA O SUCESIVA

El acto se comienza a ejecutar y todos se unen a él. Lo importante es que, cuando alguien empieza
y los otros no habían empezado, el que empieza no haya terminado ya

Estos supuestos implican que el hecho se está ejecutando, no ha llegado la consumación y, por
tanto, hay otros que incorporan, puesto que, en el caso de que intervengan de manera posterior a
la consumación, no se podría decir que han intervenido en el hecho delictivo

COAUTORÍA ADITIVA
Son supuestos que se dan sobre todo en las agresiones grupales donde cada uno está ejecutando
sin saber el resultado de las aportaciones de los demás

Aquí se generar dos problemas:

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 ¿Y si alguno se excede respecto lo pactado? Tal exceso solo podrá ser imputado al sujeto
que incurra en el mismo
 En el caso de los delitos especiales no se admite la coautoría, de manera que el
interviniente extraneus no podrá ser considerado coautor sino solo partícipe

5. PARTICIPACIÓN: INDUCCIÓN, COOPERACIÓN NECESARIA Y

COMPLICIDAD

Los PARTÍCIPES son las personas que no realizan directamente el hecho, esto es, no ejecutan o
realizan actos consumativos del mismo, sino que contribuyen, colaboran o ayudan a que el autor o
autores lo realicen

El art. 28 CP exige que los intervinientes, ya sean los «considerados» autores, como inductores o
cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho ajeno, el
que realiza el autor principal

La participación tiene dos principios fundamentales:

 Unidad del título de imputación. Pese a la pluralidad de personas que intervienen en el

delito los partícipes responderán por el mismo título de imputación que el autor. El
mismo tipo se asigna a autor y partícipes
 Si el autor ha cometido un robo, el partícipe lo es de un robo, con lo cual el tipo
por el que se imputa se mantiene, es el mismo. Si el autor ha cometido un delito
de violación no se puede decir que el partícipe ha cometido un abuso sexual, no,
es partícipe de una violación
 Accesoriedad. El partícipe no puede ser castigado de forma autónoma, sino solo si existe
un hecho antijurídico por parte del autor. Existen tres teorías respecto al grado de
accesoriedad del partícipe:
1. Accesoriedad máxima: el partícipe solo responderá cuando el hecho principal en
el que intervenga sea típico, antijurídico y culpable
2. Accesoriedad mínima: el participe responderá siempre que el hecho principal sea
típico, con independencia de si concurre o no una causa de justificación o una
causa de exclusión de la culpabilidad
3. Accesoriedad limitada: la responsabilidad del partícipe exige que el hecho
principal cometido por el autor sea típico y antijurídico, pero no que sea además
culpable

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

El Código penal opta por el principio o teoría de la accesoriedad limitada. Basta, por
tanto, la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable
La participación sólo es punible en su forma dolosa. No es posible el castigo de la
participación imprudente en un delito doloso

5.1. INDUCCIÓN

ART. 28 CP: “[…] a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo […]”

La INDUCCIÓN existe cuando se hace surgir en otro, mediante medios de influjo psíquico, la
resolución de cometer un delito

El INDUCTOR, por tanto, es la persona que provoca que otra adopte una resolución de voluntad
para llevar a cabo una acción típica, antijurídica, que no tenía previsto realizar si no es por la
intervención del inductor que hace surgir en otro la voluntad delictiva

La inducción se realiza cuando alguien, mediante un influjo meramente psíquico, pero eficaz y
directo, se convierte en la causa de que otro u otros resuelvan cometer un delito

REQUISITOS DE LA INDUCCIÓN
Para que pueda darse la inducción, es necesario que se reúnan 5 requisitos:

 La influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que, previamente, no estaba

decidido a cometer la infracción. Hay que demostrar que no había voluntad criminal,
por lo que las pruebas probatorias son muy importantes
 La inducción ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al
inducido a la perpetración del hecho deseado
 La inducción ha de ser directa. Se determine a un ejecutor determinado y a la comisión
de un delito concreto, bastando con precisar los términos generales, sin que sea
necesario que lo estén los accidentes del mismo
 El inductor ha actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que
el crimen efectivamente se ejecute
 La inducción debe ser eficaz. La inducción implica que la persona influida o instigada,
además de adoptar la resolución ejecutiva del hecho antijurídico, inicie, al menos la fase
ejecutiva del delito, cualquiera que sea el grado de ejecución. En los casos en los que el
inducido no ha iniciado la ejecución del delito, la conducta de inducción debe ser
castigada, si procede, como proposición para delinquir

PROBLEMAS DE LA INDUCCIÓN
A. EXCESO EN LA INDUCCIÓN

El inducido realiza un hecho delictivo más grave que el que le sugirió el inductor

 Exceso cualitativo. El delito más grave y distinto no es imputable al instigador

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Exceso cuantitativo o en los medios. Podrá generar en el inductor responsabilidad a

título de dolo eventual

El exceso cualitativo no se le va a imputar al inductor, mientras que, en el exceso cuantitativo, la

responsabilidad es perfectamente asignable y encajable

El partícipe es perfectamente partícipe, pero su dolo, en vez de ser un dolo completo, será dolo
eventual

B. ¿INDUCCIÓN EN CADENA?  ¿INDUCCIÓN A LA INDUCCIÓN?

Doctrinalmente se rechaza en términos generales, pero, jurisprudencialmente se ha aceptado algún

caso

Se rechaza porque se considera que el desvalor de la responsabilidad de los partícipes obedece a

una cuestión de intervención en un riesgo. Es decir, la participación requiere una respuesta penal
porque realmente el partícipe lo que hace es lesionar, contribuir a la puesta en peligro de la lesión
de un bien jurídico a través de una conducta que también es peligrosa. Por lo tanto, hay una
peligrosidad innata en la conducta del inductor, es decir, su conducta es peligrosa

Si el inductor realiza una conducta de riesgo para los bienes jurídicos, el inductor del inductor sería
un riesgo del riesgo del riesgo, es decir, se aleja mucho para poder verificar que hay un riesgo

 Si alguien convence a otro para que mate, la vida de esa persona empieza a ponerse en
riesgo, pero, si se va muy atrás en la cadena de inducciones, el riesgo respecto a la vida
cada vez se va alejando más y, por lo tanto, la lesividad de ese inductor, del inductor, del
inductor, es muy difícil verificar que son conductas que merecen un desvalor real, que son
peligrosas

La clave de la distinción entre la autoría mediata y la no responsabilidad del que ejecuta y la

inducción va a estar en la prueba de los elementos de la culpabilidad del que ejecuta ç

 Una mujer que actúa bajo miedo insuperable tiene 0 de culpabilidad, lo que sí es verdad
es que se le puede plantear para ella una tipicidad y una antijuricidad que realmente no
va a ser ninguna pena, pero para el inductor una participación. Sin embargo, es más
potente la calificación del autor de atrás, es decir, la calificación de autoría mediata

5.2. COOPERACIÓN NECESARIA

ART. 28 CP: “[…] b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”

La COOPERACIÓN NECESARIA supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste
no hubiera podido realizarse. El cooperador no ejecuta el hecho típico, únicamente desarrolla una
actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material

¡! La inducción era previa, la cooperación necesaria puede ser antes o durante la ejecución

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

El cooperador necesario no tiene el dominio del hecho, sino que quien lo posee es el autor. El
cooperador necesario lo es en la medida en que el autor se pone a ejecutar

Es muy importante distinguir entre la coautoría y la cooperación necesaria. La distinción radica en

que el cooperador necesario realiza su aportación sin tomar parte directa en la ejecución del hecho

Por otro lado, la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad radica en la

consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del
autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del
cooperador necesario

 Criterio muy valorativo

 Teoría de los bienes escasos. Esta teoría dice que es necesaria la contribución comprobar
si se está aportando algo que no se podría obtener de otro modo. Se aplica mucho en la
jurisprudencia
 El que le da los planos del banco no tiene importancia porque los planos están en
internet y los puedes descargar, por lo que es valorar qué importancia y relevancia
tiene la contribución. Esto es casuística

5.3. COMPLICIDAD

ART. 29 CP: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan
a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”

La COMPLICIDAD se define de manera negativa respecto a la cooperación necesaria. Si no hay

complicidad, hay cooperación necesaria. Si hay cooperación necesaria, no hay complicidad

Como cualquier elemento de participación, hay que encontrar primero objetivamente en qué
consiste la conducta, pero subjetivamente, igual que el inductor y el cooperador necesario, deben
tener un dolo de participar, una intención de contribuir al hecho delictivo, conocer que hay alguien
que lo hace y que él está colaborando y esto es lo que se denomina el dolo especifico de la
participación

Los actos que caracterizan la complicidad son actos no necesarios para que se efectúe el delito. Es
un auxilio cuya omisión no hubiera impedido que se cometiera el delito en los mismos términos

En la complicidad, por tanto, hay que determinar dos elementos fundamentales:

 Objetivo. La realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor de
hecho delictivo, deben ser accesorios o periféricos
 Subjetivo. El necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de
contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

PENA DE LOS PARTÍCIPES (¡¡¡muy importante entenderlo bien!!!)

La inducción y la cooperación necesaria merecen más castigo que la complicidad. Aunque las tres
sean actos de participación, las dos primeras contribuyen al hecho principal de un modo tan
significativo y con tal intensidad que valorativamente merecen una pena idéntica a la del autor,
pues, sin su contribución, el autor no hubiera realizado el delito

Para la complicidad el art. 63 CP dispone: “A los cómplices de un delito consumado o intentado se

les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”

En el fallo de la Sentencia, no necesariamente el autor e inductor van a recibir exactamente la

misma pena, porque la culpabilidad de cada uno puede variar, o las circunstancias modificativas de
la responsabilidad pueden ser distintas

 El autor es inimputable (no culpabilidad penal) y no va a recibir pena, sino una medida de
seguridad, y el inductor es mayor de edad. El inductor recibirá una pena

Cuando se dice que los “considerados autores” tienen la misma pena que el autor, se indica que
parten de la pena asignada al tipo que comparten (unidad del título de imputación)

6. FORMAS DE COAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN INTENTADAS

ART. 17 CP: “1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
de un delito y resuelven ejecutarlo

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
participar en él

3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente

previstos en la ley”

ART. 18 CP: “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas, a la perpetración de un delito

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por
cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La
apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitación directa a cometer un delito

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”

Estos delitos se limitan a aquellos casos en los que la ley lo contemple expresamente

El castigo de la conspiración, la proposición y la provocación se justifica por la especial peligrosidad

que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal, en cuanto supone que la
resolución de delinquir ha salido de la esfera íntima

6.1. CONSPIRACIÓN (ART. 17.1 CP)

ART. 17.1 CP: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
de un delito y resuelven ejecutarlo”

La CONSPIRACIÓN se trata de una coautoría anticipada

Los requisitos que se exigen para su apreciación son:

 Previsión legal expresa en el delito que pretende cometer el sujeto (art. 17.3 CP)
 El concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poder
ser autores del delito proyectado
 El concierto de voluntades entre ellas, sin que baste el mero intercambio de pareceres
 La resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la efectividad de
lo proyectado (resolutio finis)
 Que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito de aquellos
respecto de los que se sancionan expresamente los actos de conspiración
 Que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, que permita
apreciar una mínima firmeza de la resolución
 Que no haya dado comienzo la ejecución delictiva, pues de lo contrario nos
encontraríamos ante un delito intentado (elemento o requisito negativo,)
 Que no concurra desistimiento voluntario

6.2. PROPOSICIÓN (ART. 17.2 CP)

ART. 17.2. CP: “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u
otras personas a participar en él”

Para que haya proposición tienen que reunirse una serie de requisitos:

 Previsión legal expresa en el delito objeto de la proposición

 Una conducta que ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que,
hasta ese momento no hubiera decidido por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para
que lo lleve a cabo. Es una inducción frustrada
 Esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente
seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 La ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso, se estaría en la
categoría de la tentativa, en la que el proponente que no participa directamente en ella
pasaría a ser considerado como inductor

6.3. PROVOCACIÓN (ART. 18.1 CP)

ART. 18.1 CP: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”

El fundamento político-criminal del castigo es frenar a quienes tratan de extender su capacidad de

influencia y pueden conseguir una mejor o más segura comisión de los delitos

Los requisitos son:

 Previsión legal expresa en el delito objeto de la provocación

 Incitación para la ejecución de un hecho previsto en la ley como delito
 Ha de tratarse de uno o de varios delitos concretos, no bastando con la actuación
estimulante vaga o generalizada en orden a delinquir
 Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes, con independencia
de su eficacia, es decir, de que hayan o no logrado la finalidad propuesta de decidir al
sujeto receptor a la perpetración del hecho criminal. La incitación instrumentada ha de
ser de posible eficacia

NOTAS DIFERENCIALES ENTRE LA PROPOSICIÓN Y LA PROVOCACIÓN

En la PROPOSICIÓN, el agente que ha resuelto cometer material y personalmente un delito trata de
sumar a sus propósitos a otra u otras personas, constituyendo con ellas un consorcio criminal o
hipótesis de codelincuencia

Por otro lado, en la PROVOCACIÓN, el provocador no está resuelto a ser ejecutor del delito, a cuya
perpetración incita, ni pretende que dicha perpetración sea conjunta, sino que se limita al intento
de determinar a otro u otros a la ejecución de un hecho punible, pero sin que él haya de tomar
parte, directa y materialmente, en la misma

La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea

Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

7. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES

Son DELITOS ESPECIALES PROPIOS los que describen una conducta que sólo es punible a título de
autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la ejecuten no puedan ser
autores ni de éste ni ningún otro delito común que castigue para ellos la misma conducta

 Para cometer el delito de prevaricación, hay que ser funcionario. Si no lo es, el Código
Penal no da ninguna alternativa, si es funcionario habrá prevaricación y si no lo es no
habrá delito, por lo que no hay delito alternativo. Sin embargo, si se hubiese cometido
estada, sí se podría imputar porque es un delito común

Los DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS guardan correspondencia con un delito común, del que puede
ser autor el sujeto no cualificado que realiza la acción

 Malversar consiste en que un funcionario (delito especial) utiliza dinero, en este caso,
dinero público, para fines que no son propios de la causa como puede ser para uso
personal, por ejemplo, tiene acceso a los fondos públicos y coge de los fondos públicos y
se compra un coche. Pero claro, si no se es funcionario público y uno coge dinero que no
es suyo, y se lo gasta en fines propios, se estaría ante un delito de apropiación indebida

La unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación determinan el castigo del

partícipe extraneus (quien no tiene las cualidades exigidas por el tipo) como forma de intervención
en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria

El mantener la unidad de título de imputación lo que supone es que al partícipe se le está aplicando
un tipo que desvalora unas cualidades que no tiene y que, además, por esas cualidades le ha
generado mayor pena

La corrección por el exceso de punición aparece regulada en el art. 65.3 CP: “Cuando en el inductor
o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en
grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 11. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

El tipo establece materia de prohibición penal, pero, pueden darse condiciones que determinan que
no se desapruebe lo que inicialmente está previsto como prohibido. Esto son las CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN

La antijuridicidad implica la relación de oposición de una conducta típica con el ordenamiento

jurídico en su conjunto, para lo cual es preciso que esa conducta no esté amparada por causas de
justificación

A. TESIS FINALISTAS

Hay dos niveles de análisis:

 Determinar si la conducta está prohibida por el Derecho Penal. El tipo será el indicio de
la antijuricidad
 Determinar si esa conducta está permitida en el caso concreto

CULPABILIDAD
ANTIJURICIDAD
TIPO (causas de
justificación)

B. TESIS DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO

Hay un único nivel de valoración, que consiste en determinar si algo está jurídicamente prohibido

CULPABILIDAD
TIPO (contiene las
causas de
justificación como
elementos
negativos)

C. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS TEORÍAS

Las diferencias van a ser importantes en materia de participación. En la teoría de los elementos
negativos del tipo, no tienen que concurrir causas de justificación, mientras que, según las tesis

105
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

finalistas, no hay ni que analizarlas, se puede derivar responsabilidad a los partícipes mucho antes.
Es decir, hay algunas consecuencias dogmáticas que son importantes

1.1. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN son circunstancias bajo las cuales se alza la prohibición penal de la
conducta

Si el sujeto actúa bajo esos supuestos su conducta carece de toda responsabilidad penal y realiza
un hecho que el ordenamiento jurídico no desaprueba

Hay una regulación estricta. Las causas de justificación son casos tasados, pocos y a los que el
legislador somete a férreas condiciones para su estimación

Aparecen en los arts. 20.4. (legítima defensa), 20.5. (estado de necesidad) y 20.7. (cumplimiento
de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo)

El consentimiento solo se permitirá en casos determinados recogidos en el Código Penal

1.2. EFECTOS DE LA CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La concurrencia de las causas de justificación tiene varios efectos:

 No va a ser necesario analizar el último elemento del delito. Por lo tanto, no será
necesario entrar a comprobar la culpabilidad o no del autor
 La conducta no es contraria al ordenamiento jurídico. No se deriva ningún tipo de
consecuencia jurídica sancionadora. No es posible aplicar penalmente una medida de
seguridad
 No es posible que, frente a lo actuado bajo causa de justificación, se invoque, a su vez,
una causa de justificación
 He actuado en legítima defensa, me he defendido en legítima defensa de la
legítima defensa. Solamente cabe que, de una actuación injusta, prohibida, se
pueda derivar una causa de justificación. No se puede justificar que él actuaba
justificadamente a su vez genere otra justificación
 La conformidad a Derecho de la acción amparada por una causa de justificación se
extiende a todos los partícipes. La participación en un acto justificado también está
justificada
 Alguien actúa en legítima defensa, pero hay uno que le ha pasado el arma, pues
no va a poder ser cooperadores necesario de un homicidio porque el homicidio
tenía causa de justificación. Por lo tanto, si está justificado para el autor, para el
partícipe también

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Dado su carácter excepcional que exige una estricta comprobación de todos sus componentes de
modo, cualquier ausencia o extralimitación de los mismos va a determinar la no apreciación de la
causa de justificación y, por lo tanto, que persista la contrariedad a Derecho de la conducta

El análisis de las causas de justificación siempre va a operar a la inversa, de manera negativa. Por
lo tanto, para mantener que la conducta es contraria a Derecho, NO han de concurrir las causas de
justificación

1.3. FUNDAMENTO

Hay una idea de cuidar que el Derecho Penal no esté castigando algo que resulta que, por otras vías,
tiene su permiso. Por lo tanto, el hecho de que existan causas de justificación se debe por dos
razones:

 Principio de ausencia de interés. El hecho queda justificado porque el titular del bien
jurídico renuncia a su protección en el caso concreto
 Consentimiento justificante: permites que destruyan una cosa tuya
 Principio del interés preponderante. El hecho queda justificado porque la lesión del
interés ajeno se produce para salvar otro de mayor valor
 Estado de necesidad justificante: lesionas la propiedad ajena para salvar la vida

No obstante, aunque estos principios son importantes, a los efectos del fundamento, conviene
estudiar cada causa de justificación en concreto

2. ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

2.1. PARTE OBJETIVA

En la PARTE OBJETIVA hay dos elementos a tener en cuenta:

 Presupuesto de hecho. La situación fáctica previa que desencadena la capacidad de

actuar de modo lícito vulnerando un bien jurídico
 Límites o requisitos jurídicos. Marcan las condiciones bajo las cuales se debe desarrollar
la conducta para que efectivamente no resulte prohibida

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2.2. PARTE SUBJETIVA

En la PARTE SUBJETIVA hay que tener en cuenta dos elementos:

 Elemento cognoscitivo. Que quien actúe bajo una causa de justificación, conozca que
concurre el presupuesto de hecho que habilita para actuar justificadamente
 Elemento volitivo. Es el querer (“decidirse por”) actuar bajo esa justificación

La falta de alguno de estos elementos determina que no sea apreciada la causa de justificación y,
por lo tanto, que la conducta siga siendo antijurídica

Esa responsabilidad penal tendrá distinto alcance según sea el elemento que falte. No es lo mismo
la falta de presupuesto de hecho o del elemento subjetivo, que el incumplimiento de los requisitos
jurídicos

2.3. PRESUPUESTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

El PRESUPUESTO es una situación de hecho que habilita a actuar justificadamente

 Una agresión permite actuar el legítima defensa

Puede varia en cada causa de justificación, pero tiene en común para todas el implicar una amenaza
a bienes jurídicos

Constatada esta situación, el sujeto que la recibe se encuentra con la posibilidad de realizar un
ataque a otro bien jurídico sin que éste resulte prohibido, pese a que concurran en él los elementos
objetivos y subjetivos del tipo

El presupuesto de hecho es requisito previo y necesario, pero sólo él no es suficiente para que la
conducta lesiva que después desencadena sea conforme a Derecho. Por lo tanto, hay que constatar
que la conducta que se desencadena cumple unos requisitos o límites jurídicos

Ha de existir en el momento inmediatamente anterior a la realización de la conducta que se quiere

amparar por una causa de justificación

Es importante subrayar el carácter fáctico del presupuesto, pues es una situación de hecho,
respecto a la que sólo caben dos posibilidades: o ha existido o no ha existido. Para ver si ha existido
o no esa situación de hecho, lo que hay que hacer es probar en un juicio

Ahora bien, ¿qué datos son los que el juez ha de tener en cuenta al colocarse en esa perspectiva
ex ante para confirmar o rechazar la existencia del presupuesto de hecho? Las posibilidades son
varias:

 Opción subjetiva. Se toman en consideración los datos con los que contará el autor, lo
que percibe el sujeto. Se incurre en el exceso de sostener que han existido hechos que
realmente no existieron nunca y que sólo fueron fruto de la imaginación del autor y, al
revés, que no existirán hechos que el autor nunca detectó

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Opción objetiva-subjetiva. El juez ha de tener en cuenta los datos que tendría un

espectador imparcial, objetivo y con una diligencia media, colocado en la misma posición
que tenía el autor en el momento de producirse lo hechos. La composición que se haría
un espectador objetivo sobre lo que está ocurriendo no puede hacer que sea real aquello
que no lo es, aunque se descubra después
 Opción estrictamente objetiva. El juez ha de tener en cuenta los hechos que realmente
ocurrieron de modo objetivo, incluso aunque algunos se conocieran ex post, una vez
sucedido todo

SOBRE EL PRESUPUESTO FÁCTICO

El presupuesto existe o no. En caso de ausencia del elemento fáctico que sostiene la posibilidad de
actuar justificadamente impide apreciar la causa de justificación. Faltaría su soporte y, en
consecuencia, la acción realizada seguiría siendo contraria a Derecho

Es relevante la percepción del autor (criterio del hombre medio), pues supone una transcendencia
en materia de error

Ahora bien, si creyó equivocadamente que sí se daba el presupuesto de hecho que da entrada a
una conducta justificada, se daría una situación de error, cuya medida la marca la posibilidad de
percibir la realidad tomando como pauta lo que percibiría un sujeto imparcial desarrollando una
diligencia media

2.4. CONDICIONES PARA LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA

Afirmada la presencia del elemento fáctico de la causa de justificación, el sujeto está en condiciones
de poder actuar bajo su amparo. Sin embargo, el sujeto ha de someterse a una serie de
condicionantes legales que son diferentes en cada causa de justificación

Si se permitiera que la conducta se realizara de cualquier modo, se anularía toda la eficacia

preventiva que el Derecho Penal trata de proyectar sobre los tipos

Las condiciones legales de cada causa de justificación están diseñadas por el ordenamiento jurídico
y pretenden encauzar la conducta del sujeto, que ha de supeditarse a ellas para que su
comportamiento esté permitido

2.5. CONSECUENCIAS SI FALTA EL PRESUPUESTO DE HECHO O REQUISITOS JDCOS

FALTA DEL PRESUPUESTO DE HECHO HABILITANTE

La conducta no estará en absoluto justificada y será merecedora de responsabilidad penal (la que
resulte de analizar la culpabilidad). Lo único que puede suceder en este caso es que el sujeto creyera
erróneamente que éste sí se daba y actuara impulsado por esa creencia. Se estaría ante un caso
de error, cuyo tratamiento penal está en el art. 14 CP

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

FALTA DE LOS REQUISITOS JURÍDICOS

Si existe el presupuesto fáctico, pero faltan algunos de los requisitos legales que requiere cada causa
de justificación, ésta no operará y la conducta del sujeto seguirá mereciendo respuesta penal, pero
será objeto de una atenuación. La vía es la aplicación del art. 21.1. CP y art. 68 CP

La atenuación de la pena en uno o dos grados dependerá del número de requisitos que falten o de
la entidad de su incumplimiento. Lo importante es que, cuando el juez decida si baja uno o dos
grados la pena, motive, dé una razón- Todo ello ocurre sin perjuicio de lo que pase en el art. 66 CP,
es decir, si hay agravantes o atenuantes se tendrá que conjugar todo

3. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Se emplean términos que indican que las causas de justificación exigen una especial tendencia por
parte del sujeto, es decir, se ha de captar la presencia del presupuesto de hecho de una causa de
justificación y, bajo este conocimiento, actuar con la voluntad de reaccionar ante el mismo

La ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificación impide la apreciación de la misma,

pese a que se reúnan tanto el presupuesto de hecho como los requisitos legales. La conducta, de
nuevo, permanecerá sin justificar, y seguirá considerándose contraria al ordenamiento jurídico

La necesidad de este requisito subjetivo no impide que el sujeto actúe movido, además, por otros
móviles o intereses personales que, de concurrir, no merecen relevancia alguna

Puede darse el caso en el que hay presupuesto fáctico, dándose los requisitos establecidos por el
ordenamiento jurídico, pero el sujeto desconoce que se estaba produciendo ese presupuesto
fáctico

 A golpea a B con ánimo de lesionarle gravemente en el mismo momento en el que B le

estaba apuntando al tórax con un arma de fuego sin que A lo supiera

La postura predominante del elemento subjetivo es considerar que la conducta debe ser tratada
en forma análoga a una tentativa. Es verdad que se produce un resultado típico y luego ha sido el
azar el que resulta que ha colocado ese supuesto de forma positiva para él, ya que resulta que eso
que estaba haciendo dolosamente no se lo van a tener en cuenta

La posición crítica postula que la conducta ha de quedar impune. Se considera que el azar ha
convertido en lícito algo que inicialmente no iba a serlo. Se estaría ante un caso de una tentativa
inidónea, más cercana al castigo de la voluntad criminal que de los hechos que afectan a los bienes
jurídicos

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

4.1. ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS

El sujeto cree que se da el presupuesto de hecho y realmente éste no se está produciendo

 Caso del farmacéutico donde el sujeto cree que está siendo objeto de un detonante para
poder defenderse y, sin embargo, no existía tal agresión

El juez ha de tener en cuenta los hechos que realmente ocurrieron de modo objetivo, incluso
aunque algunos se conocieran ex post

Luego, hay que valorar lo que un espectador objetivo, colocado en el lugar de los hechos, hubiera
percibido. Esto podrá influir en la relevancia que tenga ese desconocimiento

Se puede hablar de dos clases de error:

 Error invencible. Si ese observador con una diligencia media tampoco se hubiera
percatado del error, entonces se está ante un caso de invencibilidad
 Si nadie hubiera sido capaz de advertir que aquel señor no era un atracador, sino
que era un cliente, será un error invencible
 Error vencible. Si el espectador objetivo con la diligencia media hubiera podido conocer
la realidad y salir del error, entonces éste será vencible
 Si alguien hubiera podido advertir que era un ciudadano que se veía que no quería
robar lo que llevaba en la cartera, será un error vencible

Ahora hay que resolver qué clase de error es el que se ha producido, si un error de tipo o un error
de prohibición. La solución depende de la aceptación o no de la tesis de los elementos negativos
del tipo:

 Calificación como error de prohibición (art. 14.3. CP). Los que distinguen entre tipo y
causas de justificación estiman que un error en materia de causas de justificación es un
error sobre el carácter antijurídico de la conducta. El sujeto cree que tiene el “permiso”
para reaccionar ante una agresión, pese a que ésta no estuviera sucediendo
 Error de tipo (art. 14.1. CP). Quienes sostienen la tesis de los elementos negativos del
tipo entienden que, en estos casos, el sujeto no está equivocado sobre lo que el Derecho
le permite o le prohíbe hacer, sino que su equivocación radica en la situación a la que
se refieren esas normas. Es decir, tiene una falsa representación acerca de la situación

111
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

prevista en la Ley para que entren en juego las causas de justificación. Es una opción de
similar estructura al error de tipo. Se le critica por posibles lagunas de impunidad

4.2. EL ERROR SOBRE LOS LÍMITES O EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Ya no será un error de tipo, es decir, una falsa representación sobre la situación, sino que de modo
unánime se considera un error de prohibición, es decir, una equivocada consideración acerca de los
márgenes que el Derecho ofrece para actuar

Si el sujeto se equivoca sobre los límites o el alcance que tiene una causa de justificación, se
equivoca sobre lo que la norma le permite hacer

 Ante un insulto cree que puede defenderse dando unos golpes casi letales

Si el sujeto yerra sobre la existencia misma de la causa de justificación, es decir, cree que su obrar
está amparado por una causa de justificación y ésta ni siquiera existe, también su error versa
acerca de lo que está permitido y prohibido jurídicamente

 Débito conyugal: quien cree que puede mantener relaciones sexuales con su esposa,
aunque se oponga

112
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 12. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO

PENAL ESPAÑOL

1. LEGÍTIMA DEFENSA (ART. 20.4. CP)

ART. 20.4. CP: “El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque
a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada
indebida en aquélla o éstas

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor”

La LEGÍTIMA DEFENSA es la causa de justificación que todo el mundo asocia, es decir, cuando a
alguien le preguntan cuándo se exime de responsabilidad penal

1.1. FUNDAMENTO

La legítima defensa tiene un fundamento social: la salvaguarda de bienes jurídicos individuales que
están en una situación de grave riesgo para su titular

Es un motivo de prevención general, pues anuncia la licitud del bloque frente a comportamientos
ilícitos y, por tanto, proclama la prevalencia del Derecho

La legítima defensa está sujeta a estrictas condiciones debido al importante efecto que genera llega
a admitir la licitud de lesiones a ataques gravísimos incluso al bien jurídico más importante

1.2. REQUISITOS

1. ÁMBITO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Mediante la legítima defensa solo se pueden defenderse bienes jurídicos personales y derechos
individuales. Por lo tanto, no cabrá la legitima defensa en bienes jurídicos de naturaleza colectiva,

113
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

puesto que no hay permiso para poder mantener la ilicitud de la conducta sin respuesta a los
ataques de bienes jurídicos colectivos

Sí cabe la legítima defensa de terceros, es decir, la defensa de intereses individuales de terceras

personas

Se incluye la defensa de bienes patrimoniales (p.e.: defensa de la propiedad), contrayéndose a la

doble condición de que el ataque a los mismos sea delito y suponga una situación de grave peligro
de pérdida o deterioro inminente. Se trata de evitar la realización arbitraria del propio derecho

Existe una restricción respecto a la defensa de la morada o sus dependencias. En caso de delito de
allanamiento de morada (art. 202 CP) sólo cabe legítima defensa en caso de “entrada” en ella, pero
no si el allanamiento se ha producido por la modalidad de “permanencia”

2. PRESUPUESTO DE HECHO: LA AGRESIÓN ILEGÍTIMA

La AGRESIÓN implica colocar a los bienes o derechos individuales ante un riesgo inminente de
menoscabo o destrucción

Ha de ser real (la creencia errónea de que concurre una agresión, defensa putativa, da lugar a error),
actual e inminente. Es decir, debe haber un riesgo inminente que justifique la necesidad de
defenderse. No cabe defenderse ni antes ni después. Debe haber entre la agresión y la defensa
una unidad de acto

Uno no puede defenderse antes de estar realmente agredido o empezar a ser agredido. Para ver
cuándo se puede empezar a defenderse hay que verificar realmente la situación de riesgo con
criterios de un espectador neutral, desde una perspectiva ex ante. Es decir, que alguien perciba
que ahí ya existía una agresión ilegitima, que si espera demasiado a lo mejor ya no tiene arreglo la
cosa. Es un criterio para verificar que se produce la agresión suficiente

La agresión ha de ser ilegítima, es decir, ha de ser un ataque a los bienes jurídicos que está prohibido
por el Derecho penal

 No cabe legítima defensa ante ataques a bienes jurídicos autorizados por el Derecho
 El cumplimiento de condena. Hay alguien que está condenado y dice “es que me
han puesto una condena” y, como le cae fatal pues se va a defender, le va a pegar
un golpe al policía que le retiene o al funcionario de prisiones y se va a escapar.
¿Por qué? Porque le están agrediendo es su libertad. Esa restricción de libertad
está perfectamente autorizada por el ordenamiento jurídico
 Ha de ser un ataque constitutivo de delito

Si falta el presupuesto, no cabe apreciar estado de necesidad, ni siquiera la eximente incompleta

del 21.1. CP (“Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”)

3. REQUISITOS O LÍMITES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Hay dos requisitos de la legítima defensa:

114
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Debe darse
una necesidad genérica o en abstracto de defensa, basándose en que el agredido no
tenga otra alternativa jurídica para imponer el Derecho más que repeler la agresión. Este
requisito reafirma la ausencia de legítima defensa en los casos de respuesta anticipada
o retrasada
Una vez que se constata que la defensa es necesaria, ésta debe desarrollarse de un modo
racional y ponderado, por lo que hay que realizar un juicio ponderado, atendiendo a las
circunstancias personales y coyunturales en las que se encuentra la víctima de la
agresión. No cabe abarcar bajo la legítima defensa los supuestos denominados de exceso
intensivo
 Falta de provocación suficiente por parte del defensor. No cabe legítima defensa si el
que la invoca en respuesta la agresión surgida es justamente quien ha provocado
previamente a su agresor

Si faltan alguno de los requisitos jurídicos, no cabrá apreciar causa de justificación, pero sí la
eximente incompleta del art. 21.1 CP (art. 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera
del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente
Código”)

2. ESTADO DE NECESIDAD (ART. 20.5. CP)

ART. 20.5. CP: “El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”

El ESTADO DE NECESIDAD es similar a la legítima defensa. Ambas causas de justificación revelan

una situación de conflicto de intereses al que el Derecho penal da una respuesta

Sin embargo, también presentan dos diferencias:

 Lo que el estado de necesidad pone en confrontación no son bienes jurídicos de manera

absoluta, sino males. Esta es la diferencia fundamental

115
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 La situación de agravio que sufre el bien jurídico en el estado de necesidad no tiene por
qué proceder de una actuación antijurídica previa de otra persona, sino que la puede
generar la propia naturaleza o un accidente

2.1. PRESUPUESTO DE HECHO: LA SITUACIÓN DE NECESIDAD

Es importante el estado de peligro real e inminente para un bien jurídico propio o ajeno, que no
puede conminarse si no es mediante la realización de un hecho típico que vulnere un bien jurídico
de un tercero. La realización de una conducta típica es absolutamente necesaria para evitar o atajar
el mal

¿Qué es un mal? Pues bien, un MAL es una situación de perjuicio para un bien jurídico

No puede ser una percepción subjetiva o una apreciación personal, sino que es algo que tiene una
connotación negativa tanto jurídica como socialmente. Es decir, es algo que el ordenamiento
jurídico no permite con carácter general, pero no necesariamente tiene que ser una conducta
delictiva

 STS 21 JULIO 1993. En la época de ETA había terrorista que se refugiaban en personas
allegadas, las encubrían, era el caso del encubrimiento que a día de hoy es una conducta
delictiva. Entonces, el encubridor, el que encubre en todo caso está realizando una
conducta contraria a derecho que en aquel momento era un delito de participación, pero
es una conducta típica, una conducta delictiva. Sin embargo, el sacerdote escondió en su
casa a un terrorista por ser su amigo y alegó que había sido por un estado de necesidad
para frenar un mal ajeno, para evitar el mal de que le detuvieran. Pero claro el sacerdote
creía que había evitado un mal, pero no es así porque eso que es una detención de alguien
que ha cometido un hecho delictivo, que el ordenamiento jurídico diga que hay que
detener a quien ha cometido un hecho delictivo no es un mal, es una conducta que el
ordenamiento jurídico permite, favorece y requiere

Un mal requiere tomar como referencia objetiva lo que el ordenamiento jurídico conmina. No cabe
calificar de “mal” algo que es exigido por el Derecho, pese a que pueda suponer una vulneración de
bienes jurídicos. Por lo tanto, el mal no es una cuestión de protección personal, es una cuestión de
apreciación objetiva de que es una situación negativa que puede ser incluso no valorada por parte
del ordenamiento jurídico

 Casos de catástrofes, casos de accidentes, que son conductas naturales que te pueden
obligar a realizar conductas delictivas. Eso es social y objetivamente un mal que luego el
ordenamiento jurídico no permite, pero no cabe la posibilidad de decir que es un mal algo
que el ordenamiento jurídico valora positivamente

El mal que se cierne puede ser propio o ajeno. Este último caso se denomina auxilio necesario

Si falta el mal, falta el presupuesto y no cabrá apreciar estado de necesidad, ni siquiera la eximente
incompleta del 21.1. CP. Como mucho se le podrá apreciar el error

116
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2.2. REQUISITOS O LÍMITES DEL ESTADO DE NECESIDAD

A. QUE EL MAL CAUSADO NO SEA MAYOR QUE EL QUE SE TRATA DE EVITAR

Se debe ponderar entre los males en juego: entre el que se avecina y el que se realiza para conjurar
al anterior

 Un médico se encuentra en la tesitura de salvar una vida. Tiene un paciente que se va a

morir y al lado una persona sana. Coge a la persona sana, al que tiene el riñón útil, lo
opera y se lo pone al que se va a morir. Es decir, ha lesionado la salud de uno, le ha quitado
un riñón, ha restringido un poco su salud, pero no le va a pasar mucho más porque así
puede vivir y ha salvado una vida

Hay situaciones en las que efectivamente el mal causado es igual o un poco menor que el que ha
tratado de evitar:

 Hay estado de necesidad si el mal que se causa es igual o menor que el que se trata de
evitar
 Se le está inundando la casa y tiene de frente una casa que puede coger, estando
así el delito de hurto amparado por un estado de necesidad. Sí, ha causado un
mal, ha lesionado el ordenamiento jurídico porque le ha sustraído un bien a otra
persona, pero es que con ello ha evitado un mal mayor
 No hay estado de necesidad cuando el mal que se causa es mayor que el que se trata
de evitar
 Ante una situación en la que hay incendio en una casa, salta a la casa del vecino
le coge la manguera para apagar el fuego y como consecuencia le vacía la piscina
cuando en verdad tenía la manguera de su jardín que era más que suficiente para
apagarlo y que el fuego se detuviera, o podría haber llamado a los bomberos. El
mal causado (quebrantamiento de la propiedad ajena, el allanamiento de
morada, el hurto), es un mal mucho mayor que el que se trataba de evitar
 Hay eximente incompleta si el mal que se causa es “algo mayor” que el que se pretende
evitar (art. 21.1 CP, en relación con el art. 68 CP)

Los términos a valorar no son sólo bienes jurídicos sino males, en este caso se puede dar una
imprecisión.

Pueden darse problemas entre la ponderación de bienes jurídicos

 Caso de los testigos de Jehovah, quienes no quieren realizar transfusiones de sangre.

En el caso del médico se siente en la obligación de salvar la vida del paciente, mientras
que los testigos de Jehovah prefieren morir a recibir la sangre de otro. Entonces, el TS
entiende que la vida es el bien jurídico primordial ante el cual deben de rendirse los
demás incluidas las cuestiones religiosas de la persona, pero esa es una valoración que
no resulta convincente del todo porque, a lo mejor, pudiera primar el derecho de una
persona a vivir y a morir de acuerdo a sus convenciones no está obligado a permanecer

117
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

vivo a una manera contraria a sus convicciones. Por lo tanto, podría ser que la situación
del médico en contra de la voluntad del paciente no pudiera estar amparado por una
causa de justificación
 Los médicos que fuerzan a comer a los que se encuentran en huelga de hambre. Aquí
estarían en juego dos males, es decir, o no le alimenta y se muere y al ser su paciente es
garante de su vida o le alimenta y en todo caso está actuando en contra de sus
convicciones, son dos situaciones negativas desvaloradas ambas por el ordenamiento
jurídico. Muchas veces se ha dicho que predomina la vida, que es lo que va por delante y
ante la duda del conflicto siempre se estará a favor de la vida, pero en algún otro
momento ha predominado la libertad

Hay que valorar si la afección al bien jurídico constituye un mal, lo cual exige rodear al bien jurídico
afectado y al salvado de elementos cualitativos y cuantitativos:

 Dignidad
 Autonomía
 Forma

Se debe hacer un juicio de adecuación, en el que el estado de necesidad existirá si la lesión al bien
jurídico que se ha producido era el medio adecuado para evitar el peligro

B. QUE LA SITUACIÓN DE NECESIDAD NO HAYA SIDO PROVOCADA INTENCIONADAMENTE

POR EL SUJETO

Se excluye esta causa de justificación si el sujeto que invoca el estado de necesidad ha generado de
manera consciente, es decir, dolosamente, la situación de conflicto

Sí se puede apreciar si lo que se comete intencionadamente es el hecho previo que luego da lugar
a la situación de necesidad que en sí misma no era buscada

 Ha incendiado el bosque y lo ha incendiado conscientemente y eso lo que ha generado es

que haya unos excursionistas que han puesto en peligro su vida. Pues bien, la manera de
salvarles la vida a los excursionistas es cogiendo un helicóptero que no es suyo, pero como
sabe volar, coge el helicóptero, lo roba y se va a salvar a los excursionistas que están en
peligro. Pero claro, ha sido él quien ha quemado el bosque, pero no ha provocado una
situación de peligro sobre los excursionistas, sino que ha provocado una situación de
peligro para el bosque, pero no directamente un peligro para la vida de los
excursionistas. Quema el bosque sin saber que ahí había excursionistas y como
consecuencia de esa situación intencionada previa, ha colocado a unas personas en un
estado de necesidad y ahora actúa como auxilio necesario de esas personas cogiendo el
helicóptero que no es suyo. Cabe invocar un estado de necesidad, puesto que, aunque
haya sido él el que ha quemado el bosque no ha colocado directamente el peligro a los
excursionistas, porque no tenía ni idea, por lo que ha habido un descuido

Las provocaciones imprudentes de la situación de necesidad aparentemente pueden invocarse,

pero el Tribunal Supremo no admite el estado de necesidad

118
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Conductor imprudente que o se choca con un camión o atropella a un ciclista para salvar
su vida. En ese caso, no hay situación de necesidad porque la situación ha sido provocada
intencionadamente

Si la situación ha sido provocada conscientemente por un sujeto y un tercero que desconoce que
la conducta fue intencionada acude al auxilio, el tercero queda amparado por la causa de
justificación. De lo contrario podría verse ante una responsabilidad penal por omisión

C. QUE EL SUJETO NO TENGA OBLIGACIÓN DE SACRIFICARSE EN RAZÓN DE SU OFICIO O

CARGO

Hay profesiones que, por su propio riesgo, tienen que soportar males

 Si alguien es bombero y se está quemando la casa no puede decir “yo no entro no vaya a
ser que me queme”, es su trabajo y lo que tiene que hacer es entrar, evidentemente con
todas las medidas de seguridad, luego cada profesión regula hasta donde

Por ello, hay que ponderar en cada caso la posibilidad de actuar para evitar el mal ajeno sin poner
en riesgo intereses propios. La cuestión está hasta donde está obligado a soportar el mal, puesto
que tiene la obligación de soportarlo

Solo se podrá invocar el estado de necesidad cuando el sujeto no tenga la obligación de sacrificarse

Si faltan alguno de los requisitos jurídicos, no cabrá apreciar causa de justificación, pero sí la
eximente incompleta del 21.1 CP (art. 68)

3. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO (ART. 20.7. CP)

ART. 20.7. CP: “[Exentos de responsabilidad criminal] El que obre en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”

3.1. FUNDAMENTO

No es posible mantener la responsabilidad penal respecto a conductas que sí están permitidas por
otras ramas del ordenamiento jurídico. Es necesario actuar conforme a lo que prescriben esas otras
ramas del derecho

119
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Hay una contradicción aparente entre el ordenamiento jurídico y el derecho penal, que es una parte
del ordenamiento jurídico que se rige por el principio de última ratio. Por lo tanto, es una cadena
de respuestas sancionadoras donde la última o la más grave no puede ir en contra de los eslabones
inferiores. Tiene que haber una unidad y una coherencia en el ordenamiento jurídico

En este caso, si no existe ese deber o no existe ese derecho, aunque la persona crea que lo tiene, la
inexistencia total, determinará la ausencia de la causa de justificación

 El débito conyugal, el derecho que creía que tenía el marido de mantener relaciones
sexuales con la mujer, y, sin embargo, ese derecho no está recogido en ninguna parte del
ordenamiento jurídico, ese derecho no existe. Es decir, no significa que se pase en el
derecho que tiene, sino que directamente no lo tiene, entonces, no cabra lugar ahí de una
causa de justificación, lo más que se podrá apreciar es un error sobre los presupuestos
fácticos de una causa de justificación, que es un error perfectamente vencible puesto
que cualquier persona medianamente diligente puede saber que eso ya no existe

Es importante ver hasta dónde se puede actuar legítimamente

 El derecho de corrección de los padres sobre los hijos, ahora ese derecho de corrección
tiene unos límites que el derecho civil va restringiendo a lo que es estrictamente
necesario, hay un juicio de equidad, de proporcionalidad, con lo cual un padre no puede
alegar que ha empleado el derecho de corrección sobre su hijo encerrándolo tres días en
casa y sin ver la luz, o que le ha pegado golpes con un cinturón

Si se ha habido exceso o incumplimiento de las prescripciones jurídicas para actuar conforme al

cargo, deber u oficio, se aplicará la eximente incompleta del art. 21.1 CP, en base a las reglas del
art. 68 CP

3.2. ALGUNOS CASOS PARTICULARES

A. EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD

Aparece regulado en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,

que establece en su art. 5.2.c. los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la
utilización de los medios a su alcance

Será legítimo el empleo de fuerza:

 Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo

 Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario
 Que la utilización de la fuerza sea proporcionada a la función a realizar, racionalmente
imprescindible para su cumplimiento, sin que se observe extralimitación alguna por
parte de quien la emplee
 Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida
 Que, por parte de quien la soporte, se haya ofrecido cierto grado de resistencia o un
actitud peligrosa

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Si no se dan algunas de estas circunstancias, si falta alguna de ellas, lo que se tendría sería un uso
excesivo de la fuerza y la imposibilidad, por lo tanto, de que estas personas pudieran beneficiarse
por esta causa de justificación

No se pueden cumplir órdenes que son ilegitimas, solamente se pueden se pueden cumplir órdenes
que son aparentemente legitimas, ahí opera la causa de justificación del cumplimiento de un deber.
Por lo tanto, no existe ninguna contradicción del cumplimiento de un deber con el delito de
desobediencia. El delito de desobediencia se queda para aquellos supuestos en los cuales la orden
es una orden con apariencia efectivamente de formalidad

B. EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA

Requiere que se haya desarrollado con arreglo a los márgenes de la lex artis

No siempre los médicos o los profesionales sanitarios consiguen el resultado esperado

 Acudes a que te curen y resulta que no, que te producen más lesiones, o las mismas, o un
menoscabo a la salud, o llegado el caso incluso la muerte. Pues claro hay que pensar en
el conflicto del médico, es decir, pensar que, si no consigue el resultado, es autor de un
hecho delictivo, ¿por la vía de la imprudencia? Pues por esa vía, pero tendrá
responsabilidad penal. Para ello, existe esta causa de justificación, pero tiene que actuar
en el ejercicio legítimo de su oficio y ese término legitimo es el que abre el derecho. Es
decir, solo es legítimo si el médico actúa conforme a la lex artis

Es necesario que haya dos reglas comunes:

 El consentimiento del paciente o información sobre el tratamiento. El médico tiene una

profesión en la que tiene en sus manos bienes jurídicos de otras personas que son su
salud, su vida, e incluso su libertad y su capacidad de decisión, eso lo maneja un médico,
siempre
 La intervención médica que se va a realizar. Si el médico no actúa conforme a la lex artis,
si no consigue el resultado, será responsable del delito de lesiones. Si consigue el
resultado, pero no ha actuado conforme a la lex artis, le pueden denunciar por un delito
de coacciones

Si faltan esos requisitos, podría darse un delito de coacciones

C. EJERCICIO DEL PERIODISMO

En el EJERCICIO DEL PERIODISMO puede darse el conflicto entre derecho al honor y libertad de
expresión

El ejercicio legítimo de la profesión exime del delito contra el honor si es una información que:

 Verse sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión pública libre,
como garantía del pluralismo democrático. Lo que se cuenta debe versar sobre
determinadas materias de interés para la opinión pública
 Sea veraz. La veracidad no implica verdad, sino que se refiere a que se ha informado por
las fuentes oportunas

121
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Cuando se dan estas dos características, el periodista estaría amparado por esta causa de
justificación

D. EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

Sólo se justifican si realmente constituyen piezas necesarias para el ejercicio del derecho de
defensa

Siempre se hará conforme a las necesidades de la defensa y, muchas veces, atemperado por el
lenguaje que el juez exige en el juicio

Si se pueden evitar determinadas palabras, determinadas expresiones, sería preferible, pero, si son
necesarias, se puede hacer

E. OBEDIENCIA DEBIDA (ART. 410 CP)

Art. 410 CP: “1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas
dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán
en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a dos años”

Si el mandato no infringe de manera clara y terminante la ley, debe ser obedecido, pues, de no ser
así, se incurriría en delito desobediencia

La causa de justificación sólo opera ante casos de órdenes formalmente lícitas y que no constituyen
una flagrante e insostenible infracción del Derecho, pero que dan lugar a la comisión de un delito

4. EL VALOR DEL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

4.1. BIENES JURÍDICOS INDISPONIBLES

Hay bienes jurídicos que son claramente indisponibles, es decir, no cabe plantearse que el
consentimiento excluya, por ejemplo, bienes jurídicos colectivos

 Uno no puede decir que va a defender el medio ambiente, tampoco puede consentir que
contaminen porque eso es indisponible, no se puede

Aquí no hay nada que rascar porque no hay ni legítima defensa, ni consentimiento

122
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4.2. BIENES JURÍDICOS DISPONIBLES

¿El consentimiento actúa como causa de atipicidad o de justificación? En general, cuando los
bienes jurídicos son plenamente disponibles, el consentimiento hace que no se dé el resultado típico

Hay gente que enreda con esto y empieza a plantear estos supuestos como causa de justificación,
aunque no se pueda ni replantear la responsabilidad ni el primer nivel (tipicidad). La mayor parte de
la doctrina, la jurisprudencia plantea ante los bienes jurídicos que son disponibles que no hay nada
que justifique. Lo que hay es una atipicidad de la conducta

4.3. BIENES JURÍDICOS “RELATIVAMENTE” DISPONIBLES

Hay BIENES JURÍDICOS RELATIVAMENTE DISPONIBLES, como la salud y la vida cuando está
lesionada por terceros

 Uno no puede decir “es que me dijo que le matase y yo le maté”, salvo en el supuesto de
que sea un médico y en las condiciones que establecerá todo el desarrollo de la ley y en
determinadas situaciones, en ese supuesto sí, la vida es disponible y uno puede cortarla,
es un tercero que la puede detener

Es necesario que el consentimiento esté válidamente prestado. Ese consentimiento del tercero
puede operar en casos muy marcados:

 Respecto a la vida, cuando el tercero sufre una enfermedad grave que conduce
necesariamente a la muerte o que produce graves padecimientos (art. 143.4 CP)
 El señor le suministra a su mujer veneno, hasta ahora era delito y había un
consentimiento absolutamente valido, pero era constitutivo de delito, y esto es lo
que ahora se va a retirar
 Respecto a la salud, cuando se trata de trasplante de órganos efectuado según lo que
prescribe la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por un facultativo (art.
156 CP)
 Le hace una vasectomía sin consentimiento o estaba en el paritorio y cuando sale
le ha hecho una ligadura de trompas sin haber consentido, pues eso es una
conducta típica y constitutiva perfectamente en un delito típico de lesiones y
además de coacciones por no tener el consentimiento. Pero si esta consentido,
esa conducta estará justificada por la presencia del consentimiento

La eficacia del consentimiento del tercero es muy dispar, pues no siempre excluye de pena, sino
que la atenúa (art. 143.4 CP)

El único espacio en el que el consentimiento del tercero titular sí produce una exclusión de
responsabilidad es el que contempla el artículo 156 CP, relativo al trasplante de órganos efectuado
según lo prescrito por Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo. Éste podría
ser el único caso en el que el consentimiento opera como una causa de justificación de una
conducta que inicialmente sería lesiva y, por lo tanto, ilícita

123
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 13. LA CULPABILIDAD

LA CULPABILIDAD

Tras haber descrito los elementos que convierten a una conducta humana en un hecho antijurídico,
procede ahora analizar las condiciones que debe reunir el autor de esa conducta para que pueda
atribuírsele el carácter de culpable de ese hecho

1. CULPABILIDAD: PRECISIONES CONCEPTUALES

La CULPABILIDAD no es una cualidad que se atribuye intrínsecamente a una persona, sino que es
un rasgo asignable a quien ha cometido un hecho considerado como antijurídico. Esto tiene que ver
con el abandono de un Derecho penal de autor, lo que implica que solo se puede hacer penalmente
responsable a alguien por lo que ha hecho y no por lo que es

 Usted es de tal tipo, tiene determinados rasgos en su personalidad, usted es una persona
a la que el derecho penal la tiene que controlar, la tiene que castigar, es decir, usted es
peligroso

Esto hay que tratarlo con mucho cuidado, pues esa peligrosidad de las personas no se puede
proyectar sobre nada en concreto, sino que se tiene que referir a un hecho previo. Es decir, el
Derecho Penal va a castigar solamente y va a hacer penalmente responsable a quien hace esas
conductas antijuridicas. Sin embargo, no se puede castigar a una persona solamente por sus
cualidades

 Usted es una persona que como ha participado en su vida en una actividad peligrosa, ha
sido terrorista en un determinado momento, pues usted es ya para siempre una persona
peligrosa y a usted se le va a tener siempre bajo el control del derecho. Ahí se estaría
aplicando un derecho penal por lo que son, no por lo que han hecho

Por lo tanto, su culpabilidad va unida al hecho antijuridico previo cometido, no son cuestiones
separables

 Si cometió un hecho delictivo, se le aplico una pena en función de la culpabilidad asignada

a ese hecho delictivo, a partir de ese momento esa persona vuelve a tener presunción de
inocencia, vuelve a tener en sus manos las cualidades propias de un estado de derecho,
con lo cual, esa persona es libre

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Si no se ha cometido un hecho antijuridico, sus rasgos que en un determinado momento se

consideran que no garantizan la seguridad de las personas, necesitarán de la existencia de otros
medios de control social distintos al derecho penal, porque no ha cometido ningún hecho
antijuridico. Por ese motivo no va a poder recibir las consecuencias jurídico-penales derivadas de
la culpabilidad penal

1.1. DIFERENCIAS ENTRE CULPABILIDAD PROCESAL Y CULPABILIDAD PENAL

Es necesario distinguir entre culpabilidad penal con la culpabilidad procesal

En el ámbito procesal, el concepto de culpabilidad implica que hay pruebas en contra de esa
persona que hacen merecer la calificación de persona condenada. Esto implica que es un
equivalente a un fallo condenatorio

 Si usted por ese hecho y todas las pruebas que se reúnen merece ser condenando
entonces, se califica procesalmente como culpable

Por otro lado, una persona para ser culpable penalmente tiene que reunir unos determinados
rasgos. Si no los reúne, se le va a imputar una medida de seguridad. En este sentido, el fallo también
será condenatorio, por lo que tendrá culpabilidad procesal, pero no penal

1.2. DISTINCIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL

Es también necesario distinguir entre el principio de constitucional de culpabilidad (límite al ius

puniendi) de la culpabilidad penal como categoría del delito:

 Principio constitucional: manifestado en el art. 5 CP “no hay pena sin dolo o culpa”
 Categoría del delito: examen de las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico
bajo las que es posible en un Estado de Derecho imputar lo injusto cometido a su autor

En aquellos casos en los que el sujeto no reúna las condiciones legalmente exigidas para atribuirle
la categoría de culpable quedará expedita la segunda vía del Derecho penal, es decir, las medidas
de seguridad, cuya imposición exige también la previa comisión de un hecho antijurídico (art. 6 CP:
“Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se
impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”)

125
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2. CULPABILIDAD: FUNDAMENTO MATERIAL

2.1. CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA: “MAL USO DE LA LIBERTAD”

Se alude con ella a la maldad del autor de un delito que, pudiendo seguir el camino del bien, se
inclinó sin embargo por realizar tan negativo hecho

Es un concepto vinculado a la creencia en el libre albedrío (podía haber actuado de manera distinta
a como lo hizo)

Los estudios que hoy en día se llevan a cabo en el ámbito de las Neurociencias, así como
parcialmente en el de la Psicología cognitiva y la Filosofía de la mente, rechazan de modo cada vez
más claro la premisa del indeterminismo puro en el sentido del “poder actuar de otro modo”

2.2. LA NECESIDAD DE PENA

La sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir que se respeten en lo
posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia humana

Reprimir con una pena los delitos cometidos por inimputables sería intolerable y abusivo por
innecesario, dado que el sujeto normal sabe que él pertenece a otro grupo y que la impunidad de
aquellos no afecta a la suya

Que no se la pongan a esas personas que excepcionalmente no la necesitan, no parece que con ello
vaya a perder la función de prevención

2.3. MOTIVABILIDAD

La MOTIVABILIDAD es la exigencia de responsabilidad jurídica al estar en condiciones de recibir las

consecuencias de su conducta y que éstas cumplan su función

Cabe castigar a una persona cuando el sujeto es normal o suficientemente motivable, es decir, tiene
suficiente capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas

La motivabilidad está muy vinculada a la finalidad de prevención

126
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad tiene una serie de elementos necesarios:

 Imputabilidad. La capacidad del sujeto para ser motivado

 Conciencia de antijuridicidad. El conocimiento que el mismo tuviera de la prohibición
penal
 Aunque se den esas condiciones, puede ocurrir que la motivación normativa quede
afectada total o parcialmente por la concurrencia de circunstancias específicas que
suelen etiquetarse bajo la apelación a la exigibilidad de otra conducta

4. ESQUEMA DE LA EVOLUCIÓN DOGMÁTICA DE LA CULPABILIDAD

4.1. ESCUELA CLÁSICA

En la ESCUELA CLÁSICA, la culpabilidad es la relación psicológica del sujeto con su comportamiento

(ejercicio del libre albedrío)

Para saber si hay culpabilidad o no, es necesario evaluar la imputabilidad de la persona. Además,
el sujeto podía relacionarse con su comportamiento bien de forma dolosa, o bien de forma
imprudente

¡! Hoy en día, el dolo y la imprudencia se evalúa en el tipo, no en la culpabilidad, pues no son rasgos
de la conducta de la persona

Se realiza una crítica, puesto que, en un primer momento, el dolo y la imprudencia eran las dos
formas de la culpabilidad. Por lo tanto, ¿qué ocurre en los casos de culpa inconsciente o en los de
miedo insuperable o inexigibilidad de otra conducta o el caso de la tabula unius capax (conflicto
entre dos vidas humanas)?

4.2. MODELO NEOCLÁSICO

En el MODELO NEOCLÁSICO, la culpabilidad es un juicio de reproche a un imputable que actúa de

manera dolosa o que actúa de manera imprudente y que podía haber actuado de manera distinta a
como lo hizo

127
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Se sigue manteniendo el dolo y la imprudencia. Sin embargo, aunque es verdad que lo evalúan, aquí
se mira a ver si a esa persona se le podría exigir actuar de otra manera. Si no puede, no se calificará
como culpable

La ausencia de causas de exculpación impide la reprochabilidad por inexigibilidad de otro

comportamiento (elemento valorativo)

4.3. MODELO FINALISTA

El MODELO FINALISTA defiende que las acciones del hombre son acciones que están dirigidas hacia
algo. Introduce el dolo (dolus bonus), que pasa al tipo

Esto supone la distinción entre error de tipo y de prohibición. Antes no se distinguían debido a que
tanto el dolo como la imprudencia estaban en la culpabilidad

En el modelo finalista, la culpabilidad analiza:

 Imputabilidad
 Conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Posibilidad de conocer que la
conducta realizada era constitutiva de delito
 Normalidad de las circunstancias o ausencia de causas de exculpación que impiden el
reproche por el hecho típico y antijurídico

Hoy en día ya no se habla de acción final, sino que se piensa en el objetivo político-criminal. Por
eso, el objetivo de prevención y de motivación es el por qué, la esencia de la culpabilidad

 Si uno es mayor de 18 años, no si es menor, si es imputable y no se dan causa de

inimputabilidad, si conoce la antijuricidad, es decir, si no está en un error de prohibición
y si le es exigible una conducta distinta, es decir, si no se está bajo las causas de
exculpación, entonces, se entiende que reúne los requisitos necesarios como para que la
conducta le sea reprochada, le sea imputada, como para hacerle responsable de la
conducta prohibida que ha realizado. Será responsable porque es motivable, porque la
pena sobre él funciona, porque la pena va a poder cumplir esa función de prevención
tanto a nivel general como a nivel particular

Además, la prevención es un objetivo y un mandato constitucional, por lo que es una decisión

constitucional que establece claramente que las penas estén orientadas a la prevención

¡! En el Derecho Civil siempre se ha dicho que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento. Eso
en Derecho Penal no funciona del todo

En el Derecho Penal funciona y va a funcionar el error de prohibición, es decir, va a tener

consecuencias de atenuación punitiva el que la persona pueda alegar que desconocía las normas

128
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. LA IMPUTABILIDAD

1. IMPUTABILIDAD: CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

La IMPUTABILIDAD es el conjunto de facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto

culpable. Requiere una doble capacidad:

 Capacidad de comprender lo injusto del hecho

 Capacidad de dirigir el comportamiento en consonancia a dicha comprensión

Si falta alguno de ellos, se considerará que la persona es inimputable

Es importante recordar que el actuar con dolo no determina tener esas capacidades. Es
perfectamente compatible y posible que una persona haya actuado con dolo y, sin embargo, no
tenga culpabilidad

 Cuando se le pregunta a un menor si sabe lo que está haciendo y dice que sí, se afirma el
dolo, pero, al llegar al nivel de culpabilidad, lo que se evalúa es si esa persona conocía y
sabía que robar es delio

Por lo tanto, el dolo supone cuestionarse si se conocen los hechos, mientras que en la culpabilidad
lo que se cuestiona es si tiene capacidad para conocer la ilicitud

¡! Si no hay dolo, no se llega a analizar el escalón de la culpabilidad

2. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. RÉGIMEN DE CONSECUENCIAS JDCAS

Las CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD son las eximentes reguladas en los arts. 20.1.º(anomalía o
alteración psíquica), 2.º (intoxicación plena y síndrome de abstinencia) y 3.º (alteraciones en la
percepción) del CP

2.1. RÉGIMEN DE CONSECUENCIAS JURÍDICAS. GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD

La afectación a la capacidad de culpabilidad del sujeto no siempre se produce en la misma medida

129
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Hay tres posibilidades:

 Inimputabilidad
 Semiimputabilidad
 Imputabilidad levemente disminuida

INIMPUTABILIDAD
La capacidad de culpabilidad (o motivación por la norma) está completamente anulada

En este caso, se aplicará directamente la eximente del artículo 20,1., 20.2. o 20.3. CP y entrará en
consideración la aplicación de una medida de seguridad en los términos establecidos en los
artículos 101.1, 102.1 y 103.1 del CP respectivamente

 Una persona que haya cometido un delito a lo mejor no es ingresada porque se considera
que no es lo más adecuado, además, hay que darse cuenta de que en el ámbito de las
ciencias mentales, la tendencia actual no es al encierro, hace unos años sí que era
habitual y se veía que lo que se conseguía era efectos devastadores sobre la salud mental.
Entonces aquí aparece la capacidad potestativa de aplicar si fuera necesario una medida
de seguridad. Se evaluará la situación mental de esa persona, el internamiento, que sería
el internamiento en un centro médico o la educación en un establecimiento específico

En este caso, hay que señalar un concepto de inimputabilidad:

 Inimputabilidad sobrevenida (art. 60.1. CP). Se establece que si, después de

pronunciada sentencia firme, se apreciara en el penado una situación duradera de
trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad, pudiendo
decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad

La inimputabilidad plena es muy excepcional

SEMIIMPUTABILIDAD
Si la capacidad de culpabilidad no está anulada sino sólo alterada o parcialmente limitada procedería
aplicar la eximente incompleta regulada en el art. 21.1. CP, en relación con las eximentes 1.ª, 2.ª y
3.ª del artículo 20

En este caso, además de la atenuación de la pena prevista en el art. 68 CP, cabe la aplicación
conjunta de una medida de seguridad y una pena (sistema vicarial, arts. 99 y 104 CP)

 La pena de homicidio para un semiimputable era de 2 años y medio, pues en ese caso el
CP prevé que se le pueda aplicar también una medida de internamiento. Si la pena de la
se parte del delito no es privativa de libertad, una pena de multa, por ejemplo, la medida
de internamiento no cabe, solamente cabe el internamiento si la pena privativa de
libertad es la que se aplica como consecuencia de este hecho

La duración de la medida de seguridad no puede exceder la de la pena

130
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Si concurren pena y medida de seguridad, primero se cumplirá la medida de seguridad y el tiempo

cumplido de la medida se descontará de la pena

 Exceder de ese tiempo, y el juez puede decidir a través de los informes y el asesoramiento
de los peritos judiciales y de los psicólogos o psiquiátricos que colaboren con la
administración de justicia, que le impone una medida de internamiento porque la persona
tiene una anomalía por un tiempo de 2 años con el régimen de lo que significa ese
internamiento que va a tener que ser evaluado al menos cada año, lo evalúan sigue el
internamiento, por lo que cumple los dos años de internamiento en un centro psiquiátrico
y esos dos años se descuentan del cumplimiento de la pena. Por lo tanto, como la pena
era de dos años y medido le quedaría medio año

Todo esto es muy flexible

IMPUTABILIDAD (LEVEMENTE) DISMINUIDA

Hay una leve disminución de la capacidad de culpabilidad, lo que supone que se podrán aplicar las
atenuantes genéricas previstas en los arts. 21.2. (actuar el culpable a causa de su grave adicción a
la sustancias mencionadas en el art. 20.2.), 21.3. (obrar por causas o estímulos tan poderosos que
hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante) y 21.7.
(cualquier circunstancia de análoga significación que las anteriores) CP

Si hay culpabilidad, hay pena y no hay medida de seguridad. Sin embargo, el Código Penal no prevé
en estos supuestos la sustitución de la pena por una medida de seguridad, pero tampoco lo
prohíbe expresamente. La jurisprudencia prevé la posibilidad de aplicar las medidas del art. 104 CP
(se prevé un tratamiento, un régimen de deshabituación, y el tiempo que cumpla ese régimen de
deshabituación se le descontara de esta pena atenuada que tiene). Por lo tanto, se ha hecho un
símil de los casos de semiimputabilidad para los casos de toxicómanos

2.2. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD EN PARTICULAR

ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA (ART. 20.1º CP)

ART. 20.1. CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que, al tiempo de cometer la infracción
penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con
el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión”

El Código Penal requiere un doble juicio:

 Biológico. La existencia de una anomalía o alteración psíquica, y por otro

 Valoración psicológica. A causa de la misma, no se haya podido comprender la ilicitud
del hecho o actuar conforme a esa comprensión

131
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Todo ello supone una valoración de la capacidad de culpabilidad penal

No se distingue entre enajenación y trastorno mental transitorio, que van a tener los mismos
efectos

A. PSICOSIS

La PSICOSIS se caracteriza por una perturbación cualitativa de la vida psíquica y, en ocasiones,

conllevan la pérdida de contacto con la realidad. Puede ser exógena (provocadas por un elemento
externo) o endógena (problema cerebral)

Dentro de la psicosis se ubican la esquizofrenia, la paranoia (trastorno delirante crónico), la psicosis

maniacodepresiva (trastorno bipolar) y las epilepsias

La STS 842/2014, de 10 de diciembre, establece las pautas para la disminución o exención de

responsabilidad criminal debida a la concurrencia de la esquizofrenia:

 Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse
la eximente completa del artículo 20.1. CP
 Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan
un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá
de aplicarse la eximente incompleta del art. 21.1. CP
 Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos
encontraremos ante una atenuante analógica del art. 21.6. CP

B. OLIGOFRENIA

La OLIGOFRENIA es la perturbación de la personalidad de carácter endógeno que supone una

desarmonía entre el desarrollo físico e intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario
de la capacidad intelectiva

Se distingue entre:

 Oligofrenia profunda o idiocia. La carencia intelectiva es severa (coeficiente inferior al

25% de lo normal = edad mental por debajo de los cuatro años). Se aplica una eximente
completa
 Oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad. El coeficiente se sitúa entre el 25 y el
50% (edad mental entre los cuatro y ocho años). Se aplica una eximente incompleta
 Oligofrenia mínima o debilidad mental. El coeficiente está entre el 50 y el 70%, (edad
mental entre los ocho y nueve años). Se aplica una atenuante analógica
 Torpes o border lines. El coeficiente mental supera el 70%. Son considerados en general
imputables

C. PSICOPATÍA

La PSICOPATÍA es un trastorno de la personalidad, es una anormalidad del carácter de naturaleza

constitucional y heredada que afecta sobre todo al mundo emocional (temperamento, afectividad
y control de los impulsos) y no generalmente a su inteligencia y voluntad

132
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Durante tiempo se ha considerado que no eran enfermedades mentales, sino problemas de

personalidad. Por eso, la jurisprudencia en general rechaza la exención plena

Se han incluido en los DSM (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la
Asociación Americana de Psiquiatría) y se constata que, en muchos casos, el sujeto, aunque actúa
con frialdad y conoce la maldad de sus acciones, sí tiene obstaculizada su capacidad para
comportarse de acuerdo con esa comprensión. Por lo tanto, se defiende la tesis de la aplicación de
la eximente incompleta, o por lo menos de una atenuante analógica

Son las que plantean mayores dificultades en su valoración jurídica, pues no se sabe qué hacer con
las personas que sufren esta enfermedad. No se les puede penar, pero tampoco dejarles libres
porque la sociedad sufre mucho. Una posible solución sería el trabajo conjunto con todos los
profesionales de la salud, pero no bajo control penal. A lo mejor, lo que hay que acordar es una
declaración civil de incapacidad que permita que judicialmente se les puede acordar un ingreso.
Esto ya es una vía civil y es un ingreso para su salud mental

D. NEUROSIS

La NEUROSIS tiene que ver con reacciones exageradas o desproporcionadas ante determinadas
situaciones en forma de angustia, depresión... Son trastornos cuantitativos de la personalidad

Las personas con neurosis no suelen ser delictivas, pero, si cometen delitos, éstos suelen ser
supuestos de atenuación

Además, las neurosis tienen menor peso criminológicamente

E. ALTERACIÓN PSÍQUICA TRANSITORIA

La ALTERACIÓN PSÍQUICA TRANSITORIA aparece recogido en el art. 20.1. CP (“el trastorno mental
transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión”)

La inimputabilidad proviene de una causa externa y tiene una duración solo temporal

El carácter transitorio del trastorno sugiere la inexistencia de base patológica alguna asociada a la
alteración mental del sujeto, siendo un estímulo exterior a él lo que perturba su estado psíquico,
ya se trate de una situación o de la ingestión de alguna sustancia (STS 614/2015, de 21 de octubre).
Por eso el trastorno mental transitorio linda con la atenuante de arrebato u obcecación (art. 21.3ª),
respecto de la cual representa un estadio superior (STS 585/2015, de 5 de octubre)

En estos casos aparece la actio libera in causa sitúa la responsabilidad penal en ese momento previo
a la ejecución del delito en que el autor se colocó, dolosa o imprudentemente, en situación de
inimputabilidad

 El caso de una persona que sabe que, si no se medica, en un momento puntual puede
desembocar o puede causar un determinado brote. Si esa persona se constata que es
consciente de esa situación y que ha provocado conscientemente, de manera consciente
ha dejado de medicarse para colocarse en esa situación de inimputabilidad, o podía haber
sido consciente, es decir, no lo pensó, no fue consciente de ello, pero podía haberlo hecho,

133
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

actuó de manera descuidada y no se tomó la medicación debiendo haber tenido cuidado

porque debía haber sabido que si no se tomaba la medicación le podía generar ciertos
efectos sobre su mente. Se está hablando de una situación de transitoriedad que procede
además de un acto externo, pues el sujeto no se tomó la medicación y provocó esa
situación de inimputabilidad

Muchas veces se piensa que las enfermedades mentales son permanentes y, sin embrago, al
Derecho Penal lo que le interesa de la enfermedad mental no es el diagnóstico médico, sino que lo
que le interesa son los efectos que esa enfermedad o trastorno mentales produce. Por lo tanto, si
esos efectos que produce pueden ser incluso controlados por el sujeto a través de la causación
consciente o causación inconsciente, no exime de responsabilidad

Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna de las
causas previstas en los arts. 20.1. y 20.3. CP, el Ministerio Fiscal instará, si fuera procedente, la
declaración de incapacidad ante la Jurisdicción Civil (Disposición Adicional Primera del Código
Penal), salvo que la misma hubiera sido ya anteriormente acordada y, en su caso, el internamiento
conforme a las normas de la legislación civil

INTOXICACIÓN PLENA Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA (ART. 20.2. CP)

ART. 20.2. CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción
penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no
haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de
tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión”

Durante mucho tiempo, se consideró una modalidad de trastorno mental transitorio. Luego, se
consideró que convenía identificar los problemas endógenos y exógenos

El Tribunal exige unos requisitos para su apreciación:

 Biopatológico. Dependencia de las sustancias

 Psicológico. Relativo al grado de afectación de las facultades mentales
 Temporal o cronológico. La afectación debe concurrir en el momento de la comisión del
delito
 Normativo. Debe evaluarse la intensidad e influencia del consumo de las sustancias en
capacidad de comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión

Por lo tanto, no basta simplemente con la apreciación física, si no que hay que constatar que genera
efectos mentales, constatar que esa situación se produce en el momento y en la comisión del hecho
delictivo y constatar que efectivamente eso le genera jurídicamente una reducción de la
culpabilidad

Según el nivel de intoxicación y sus efectos en el sujeto se puede distinguir:

134
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Eximente completa del art. 20.2.º CP. El sujeto no puede comprender la ilicitud del
hecho porque no puede ni percibirla ni actuar conforme a esa comprensión debido a una
intoxicación plena o estar bajo los efectos absolutos del síndrome de abstinencia
 Eximente incompleta del art. 21.1.ª CP en relación al art. 20.2.º CP. Se aplicaría en
aquellos casos en los cuales la ingestión de sustancias tóxicas o el síndrome de
abstinencia no logran eliminar por completo la capacidad de culpabilidad del sujeto, si
bien determina una perturbación importante de la misma
 Atenuante del art. 21.2.ª CP. El sujeto es considera imputable. La atenuante requiere
una relación funcional entre drogodependencia y delito, de modo que no será aplicable
si el delito se comete con un fin distinto a la obtención directa de la dosis o de la
cantidad de dinero suficiente para adquirirla
 Atenuante analógica del art. 21.7.ª CP. La incidencia en la adicción sobre el
conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de
sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de
la adicción

También para los supuestos de intoxicación por alcohol o drogas se recoge la tesis de la actio liberae
in causa, que sitúa la responsabilidad penal en ese momento previo a la ejecución del delito en que
el autor se colocó, dolosa o imprudentemente, en situación de inimputabilidad

 Como sabe que cuando bebe mucho pierde automáticamente el control y se le va la mano
y pega a sus hijos, pues va a beber mucho, así pega. Se ha colocado de manera dolosa en
esa situación de inimputabilidad, con lo cual ahí no exime de responsabilidad. Lo que hace
el sistema penal es retrotraer la comisión al momento de la actitud dolosa o la actitud
imprudente que ha generado o desencadenado esa situación de inimputabilidad

ALTERACIÓN DE LA PERPEPCIÓN (ART. 20.3. CP)

ART. 20.3. CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que, por sufrir alteraciones en la
percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad”

La ALTERACIÓN DE LA PERCEPCIÓN es la alteración grave de la conciencia de la realidad que guarda

relación con una determinada incapacidad para conocer o cumplir los mandatos normativos

Se atiende a las personas que tienen alterados los sentidos, a personas que tienen déficits
sensoriales tan potentes que hacían que esas personas prácticamente no estuvieran en contacto
con el mundo, por lo que difícilmente podía comprender los mandatos normativos

Esta eximente está estructurada en tres requisitos:

 Alteraciones en la percepción. No sólo como consecuencia de deficiencias sensoriales

sino también por falta de instrucción o educación
 Alteración grave de la conciencia de la realidad. En virtud de la cual se medirán la
amplitud de sus efectos eximentes o atenuantes
 Ingrediente biológico-temporal. La alteración se inicia en el nacimiento o en la infancia

135
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Hoy en día ya no existe apenas, pero antes era muy frecuente que se encerrara en casa a los sujetos
que sufrieran déficit sensorial (sordera, ceguera…)

[Link]ÍA DE EDAD

La MAYORÍA DE EDAD se da cuando se cumplen los 18 años, por lo que ya se es responsable

criminalmente

Por otro lado, ENTRE LOS 14 Y LOS 18 AÑOS, se aplicará el Régimen de la LORRPM (LO 5/2000):

 14 – 16 años. Menor duración de las medidas

 16 – 18 años. Mayor duración de las medidas

A los menores de catorce años no se les aplicará la LO 5/2000, sino que se les aplicarán las normas
civiles sobre protección de menores

En caso de cumplir la mayoría de edad durante el cumplimiento de internamiento en régimen

cerrado, según la Ley Orgánica 8/2006, al cumplir los 21 años obligatoriamente se debe continuar
con el cumplimiento en prisión, aunque también se recoge la posibilidad de que tome esta decisión
al cumplir los 18

136
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD Y EXIGIBILIDAD DE OTRO

COMPORTAMIENTO

1. LA CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD

1.1. UBICACIÓN EN LA CULPABILIDAD

La ANTIJURICIDAD SE UBICA EN LA CULPABILIDAD porque se trata de la evaluación de si una

persona tiene capacidad motivación o de determinación de la norma. Si el sujeto no conoce las
normas, no puede recibir amenaza del Derecho Penal

La falta de conocimiento de los elementos objetivos del tipo determina un supuesto de error (error
de tipo). Éste excluye el dolo puesto que indica que el sujeto activo no conocía los elementos
objetivos. Se aplicará un delito imprudente

Por otro lado, el error de prohibición es el estudio sobre si el sujeto conoce que lo que ha hecho es
contrario a derecho, es decir, una conciencia y un conocimiento de que lo que ha hecho es contrario
a derecho. Se ubica en el ámbito de la culpabilidad, a la que excluye porque indica que el sujeto no
fue consciente de la antijuricidad del hecho realizado, por los motivos que sean

1.2. CARÁCTER RESTRINGIDO

La aplicación del error de prohibición es bastante restringida

 Alegar que se desconoce que el homicidio es delito tiene poca credibilidad

Esto aparece en la STS 602/2015, de 13 de octubre: “Cuando el error se proclama respecto de

normas fundamentales en el Derecho penal, no resulta verosímil, y por tanto admisible, la invocación
de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones
de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y
constancia generalizada”

1.3. OBJETO DE LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

La ignorancia de la ley no excluye de su cumplimiento

El ordenamiento jurídico parte con carácter general de dicho conocimiento, pues lo contrario
equivaldría a una suerte de autonegación, pero nada obsta en el caso concreto para tomar en cuenta
el posible error en dicho conocimiento para el enjuiciamiento del caso concreto

137
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Basta con que el autor sospeche que el hecho cometido contradice las normas jurídicas. No es
necesario un conocimiento de la proposición jurídica infringida, ni de la punibilidad del hecho, sino
que basta con un conocimiento aproximado según el criterio del conocimiento medio de un
ciudadano profano en derecho

 Lola Flores fue acusada de delito fiscal, en un momento en el que delito fiscal llevaba poco
tiempo, el delito fiscal es relativamente nuevo llegó al CP en el año 1983, ahora ya todo
el mundo sabe que el delito fiscal es delito, pero, sin embargo, durante mucho tiempo en
España, no contribuir a Hacienda era solamente una infracción administrativa, pero
ahora el dejar de contribuir por encima de una cantidad no solo va a ser sanción
administrativa sino que se va a meter el Derecho Penal y va a ser delito. Durante mucho
tiempo, daba igual que se defraudasen 100 euros que 100.000, pues todo era una
infracción administrativa. Había distintas graduaciones de multa, pero eso no era
Derecho Penal. Por lo tanto, había una cierta conciencia de que esto era ilícito, lo mayor
que caía era una multa en el ámbito administrativo, pero en 1983 se incorporó al
Derecho Penal
Con lo cual, las defraudaciones tributarias por encima de una determinada cuantía, en
ese momento era una, ahora es otra, ahora son 120.000 euros, pues las defraudaciones
que superasen esa cuantía a partir de ese año fueron constitutivas de delito. Entonces,
Lola Flores no pagaba a Hacienda, no hacía la declaración de la renta, deja de pagar por
lo que acumula una deuda tributaria que supera la cuantía que estaba fijada en el CP,
por lo tanto, la acusan de delito fiscal. Entonces, ella alegó que pensaba que pagar a
Hacienda era voluntario, que ella no tenía ni idea de que aquello era delictivo, que se
enteró que era delito cuando la acusaron. La respuesta del juez ante ese caso fue “hombre
si usted está viendo que el resto del mundo está pagando, parece que por lo menos usted
puede tener una cierta sospecha de que lo que hace es contrario a derecho, es decir, a
lo mejor no sabe que está en el Derecho Penal, pero posiblemente sí sepa que está en el
ordenamiento jurídico administrativo”

2. ERROR DE PROHIBICIÓN (ART. 14.3. CP)

ART. 14.3. CP: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o
dos grados”

138
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Si no se podía saber que la conducta es delictiva, el error es invencible. Por otro lado, si, adoptando
un mínimo de cuidado, uno puede advertir que lo que hace es contrario a derecho, el error es
vencible. En este último caso, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados

2.1. TEORÍAS SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN

TEORÍA DEL DOLO (CAUSALISTA)

En el modelo causalista, la culpabilidad era la relación psicológica de un sujeto con su
comportamiento y, dentro de ésta, coexistían el dolo y la imprudencia

En ese momento, el dolo tenía un doble contenido:

 conocimiento de los hechos

 conocimiento de la ilicitud de los hechos

Por lo tanto, el que actuara con dolo debía conocer lo que hacía y, además, conocer que lo que
hacía estaba prohibido

En el modelo causalista el error de tipo y el error de prohibición se trataban igual, en ambos caso se
excluye el dolo y se trataría de un error invencible. Si el error es vencible, daría lugar a imprudencia

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD (FINALISMO)  ART. 14.3. CP

Con el Finalismo el dolo pasa al tipo, entendiéndose el dolo como dolo natural (dolo bonus), basado
en el conocimiento y voluntad de realización de los hechos descritos en el tipo objetivo

Como ahora en el tipo se analiza el dolo (conocimiento de los hechos), en la culpabilidad se examina
el conocimiento de la prohibición

Esto deriva en dos consecuencias:

 Se distingue entre error de tipo (desconocimiento de los hechos que aparecen en el tipo)
y de prohibición (desconocimiento del carácter antijurídico del hecho)
 La falta de conocimiento de la antijuricidad del hecho (error de prohibición) no excluye
el tipo doloso, sino que sólo afecta a la culpabilidad del autor

139
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Dentro de la tesis de la culpabilidad, hay que diferenciar dos teorías a mencionar:

 Teoría de la culpabilidad estricta. No defiende la tesis de los elementos negativos del

tipo. Esta teoría entiende que el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación es un error de prohibición
 El farmacéutico que cree que le están agrediendo y no le estaban agrediendo
 Teoría de la culpabilidad restringida. Sí acepta la tesis de los elementos negativos del
tipo. Esta teoría distingue:
 El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación es un error
de tipo
 Caso del farmacéutico que creen que le van a agredir y creyéndolo golpea
al cliente y resulta que el cliente solo tenía malas pintas, pero no le iba a
agredir, aunque el farmacéutico lo pensara, ese conocimiento equivocado
sobre lo que está pasando
 El error sobre los límites o sobre la existencia misma de una causa de justificación
es un error de prohibición
 Usted sabe que te están agrediendo no se equivoca sobre el presupuesto
factico, lo tiene clarísimo, y sabe que se puede defender, pero su
equivocación está en cuanto le permite el derecho defenderse o en cómo
le permite el derecho defenderse

2.2. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

El error de prohibición puede ser vencible o invencible:

 Vencible. Será un erro vencible cuando un hombre medio en la situación del autor habría
podido evitarlo informándose adecuadamente. Hay que tener en cuenta la complejidad
de la norma y circunstancias personales del sujeto. Se atenuará obligatoriamente la
pena en uno o dos grados
 Invencible. Se trata de un error invencible cuando cualquier persona en la situación del
autor hubiera incurrido en él. Excluye la responsabilidad criminal

140
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO

Existen una serie de supuestos en los que a una persona se le atenúa o se le excluye la culpabilidad:

 miedo insuperable
 estado de necesidad exculpante

3.1. MIEDO INSUPERABLE (ART. 20.6. CP)

ART. 20.6. CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre impulsado por miedo
insuperable”

Salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción, el MIEDO
INSUPERABLE es un caso en que la conducta no puede ser imputada a un sujeto

No se trata de un problema que afecte a la capacidad mental del sujeto, no es una causa de
inimputabilidad, pues el sujeto, bajo un miedo intenso, insuperable, mantiene un residuo de
voluntad que le permitiría optar entre posibilidades diversas de acción

Es necesario que se cumplan una serie de requisitos:

 La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible

determinante de la anulación de su libre voluntad
 Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, incluso
inminente
 Que el miedo sea insuperable. El miedo debe ser invencible en el sentido de que no sea
controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los
hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos
o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes
 Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción

Es muy difícil que se den todos los requisitos. En muchas ocasiones no se da ese miedo tan extremo,
por lo que, en vez de aplicarse la eximente completa, se aplicará la eximente incompleta (art. 21.1.
CP). A recordar que se apreciará la eximente incompleta si existen elementos objetivos que
permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo
la presión de las circunstancias

141
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3.2. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE (ART. 20.5. CP)

ART. 20.5. CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que, en estado de necesidad, para
evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:

1º. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar

2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto

3º. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”

El ESTADO DE NECESIDAD es una causa de justificación que implica un conflicto entre intereses:
“que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar”. Eso supone que el mal causado
ha de ser menor o igual del que se pretende evitar

 Para evitar que me roben en la casa, resulta que voy y mato al agresor, no hacía falta se
podía haber hecho un mal menor, como llamar a la policía, entrar a la casa para
asustarle, etc. pero no era necesario llegar a ese mal tan grave

Por lo tanto, el requisito para obrar bajo un estado de necesidad era que el mal que se ocasionaba
fuera igual que el que se pretende evitar o menor

Hay un sector de la doctrina que entiende que hay casos en los cuales el mal que se causa es igual
que el que se pretende evitar. Entonces, más que ante una causa de justificación, se está ante una
exclusión de la culpabilidad

Con lo cual, la causa de justificación se quedaría para los casos en los que el mal causado es menor
que el que se pretende evitar, mientras que, cuando el mal que se causa es igual que el que se evita,
se estaría ante una causa de exclusión de la culpabilidad (teoría de la diferenciación)

142
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 14. LA PUNIBILIDAD

1. LA PUNIBILIDAD

La PUNIBILIDAD son supuestos que impiden el castigo del delito con carácter excepcional. No tienen
que ver ni con el tipo de lo injusto ni con la culpabilidad

No han de ser abarcadas ni por el dolo del autor ni por el conocimiento de la antijuridicidad

Tanto la creencia errónea de que falta una condición objetiva de punibilidad o de que concurre una
causa de exclusión de la punibilidad (como en ambos casos la creencia equivocada de lo contrario)
es irrelevante para determinar la responsabilidad del autor

2. CLASES DE PUNIBILIDAD

Hay dos clases de punibilidad:

 Las que afectan a sujetos concretos, también llamadas causas personales de exención
de pena. Son excusas absolutorias
 Las que benefician a todos los participantes en el hecho delictivo. Son las condiciones
objetivas de punibilidad

3. EXCUSA ABSOLUTORIA

La EXCUSA ABSOLUTORIA es una causa de exclusión de la penalidad vinculada estrictamente a la

persona del autor y que le afecta a él en exclusiva y no a los demás intervinientes en el delito

143
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

No han de ser abarcados por el dolo del autor, por lo que el error referido a ellos carece de
relevancia alguna

Hay una serie de casos concretos:

 ART. 268.1 CP. Son los relativos a los delitos patrimoniales no violentos entre parientes
 Cuando entre dos hermanos se sustraen dinero del bolso, eso sería un hurto
causado entre parientes, donde no ha concurrido ninguna violencia, intimidación,
ni se ha abusado de la posición de vulnerabilidad de la víctima. El Código Penal
declara esa situación exenta de responsabilidad. Hay tipicidad, hay antijuricidad
y hay culpabilidad, pero no hay es pena. Si lo haces un amigo le ha dicho “oye
cógele el dinero a tu hermano”, al hermano no se le impondrá una pena, pero al
inductor sí, pues no es pariente. Por eso mismo, el inductor sería responsable y
tendría la pena de inducción de un delito de hurto. Esto sí va a tener
responsabilidad civil y se va a determinar judicialmente cuánto le tiene que
devolver al hermano
 ART. 305.4 CP. Hace referencia a la regularización fiscal
 Si el que tiene deudas con Hacienda, resulta que las paga antes de que le llegue
la notificación de Hacienda o un proceso penal contra él, queda exento de pena.
Eso no significa que no haya hecho el delito, porque sí que lo ha hecho. Ha
cometido una conducta típica, antijuridica, tiene plena culpabilidad y se le va a
imponer una pena, pero, si paga pronto, no. La razón es que interesa más que
estas personas paguen y no que vayan a la cárcel puesto que salen perdiendo. No
va a ir a la cárcel, pero ha realizado una conducta típica y todos los ingredientes
para poder ser calificada como delito. Esto significa que, si esta conducta, por
ejemplo, está realizada con la participación de un asesor fiscal, el asesor fiscal sí
será responsable porque el autor principal ha realizado una conducta típica,
antijuridica y culpable, tiene tipicidad para enganchar la responsabilidad del
participe

Las causas absolutorias son casos muy concretos que están recogidos en el Código Penal y son
causas personales de exclusión de la pena que se llaman excusas absolutorias

4. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Las CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD son determinados límites vinculados al hecho

delictivo que deben darse para que la conducta se considere punible

144
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

No han de ser abarcados por el dolo del autor, por lo que el error referido a ellos carece de
relevancia alguna

Esto será en determinados delitos patrimoniales, donde cada uno establece cuantías diferentes

 Para que haya delito fiscal tiene que haber una defraudación superior a 120.000€. Si no
se alcanza dicha cuantía, no será delito. Esto significa que, el que defrauda 100.000€, ha
realizado la conducta típica, antijurídica y culpable, pero, cuando llega el momento de
determina la pena, no llega a la cuantía suficiente. Es una especie de “barrera”

Hay muchos casos en los cuales donde esos límites objetivos a veces económicos o de velocidades,
es un elemento de punibilidad, donde, si se supera, se impondrá la pena y, si no se supera, el
Derecho Penal se retira

145
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 15. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

RESPONSABILIDAD

1. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS: TEORÍA GENERAL

En España hay un sistema de penas en el que se enmarcan mínimos y máximos

 El homicidio tiene un desvalor que comprende de 10 a 15 años

Sin embargo, debido a la abstracción de las normas penales, no se contemplan todas las
peculiaridades susceptibles de desvalor, las CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Las circunstancias permiten al juez una mayor aproximación al sujeto y al hecho, permitiendo
precisar mucho más el grado de responsabilidad penal, tanto del autor como del partícipe

Son elementos accidentales, pues pueden darse o no darse con independencia de los elementos
del delito que ya hemos analizado

1.1. CLASES

Hay tres clases de circunstancias:

 Según su gravedad
 Atenuantes (art. 21 CP)
 Agravantes (art. 22 CP)
 Mixtas (art. 23 CP). Es la circunstancia del parentesco, que a veces agrava y a
veces atenúa
 Según su alcance
 Genéricas (arts. 21 – 23 CP). Aplicables a todos los delitos
 Específicas. Aplicables a delitos específicos. Aquí aparecen el principio de
inherencia (alevosía y asesinato) y el efecto de non bis in idem
 Según su comunicabilidad
 Personales o no comunicables. Más subjetivas. Hacen referencia a un motivo
absolutamente personal. Solo se aplicar en quienes concurre, de ahí que se diga
que no son comunicables
 Materiales o comunicables. Más objetivas. Hacen referencia a modos de
ejecución. Se van a aplicar a todos los que las conozcan

146
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1.2. CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS

Son CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS O MATERIALES aquellas que atienden a las circunstancias que
rodean al hecho como el disfraz, la alevosía o el ensañamiento

 La alevosía tiene un factor subjetivo, pero tiene un factor también claramente objetivo y
hace referencia a un modo de actúan. Por lo tanto, todos los que sepan que se va a actuar
con alevosía, a todos se les va a aplicar. Si son siete coautores, aunque uno haya puesto
la bomba, si otro la conocía se le va a aplicar también. En cambio, si los otros cinco no
tenían ni idea no se le debería aplicar, pero si todos tuvieran noticias de que se va a poner
una bomba, a todos se les comunica la circunstancia de alevosía

Por otro lado, son CIRCUNSTANCIAS SUBJETIVAS las que guardan relación con una causa de
naturaleza personal como la reincidencia o el obrar por motivos racistas o discriminatorios

 La reincidencia concurre en quien concurre. No se le va a aplicar la reincidencia a quien

no es reincidente es una circunstancia no comunicable de las circunstancias personales.
Esas circunstancias personales, solo se aplica en quienes concurre

El art. 65.1. CP recoge las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa
de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes
concurran

Las circunstancias materiales o comunicables (art. 65.2. CP), son las que consisten en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarla. Estas circunstancias servirán
únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de
ellas en el momento de la acción o de su cooperación en el delito

La participación en delitos especiales aparece recogida en el art. 65.3 CP, donde se impone la
unidad del título de imputación y se rebaja su “coste” con la atenuación punitiva que contempla

Las reglas específicas de aplicación aparecen en el art. 66 CP [¡apuntes de Gregorio del año pasado!]

2. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (ART. 21 CP)

ART. 21 CP: “Son circunstancias atenuantes:

147
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos (eximentes incompletas)

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el

número 2.º del artículo anterior

3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación
u otro estado pasional de entidad semejante

4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra él, a confesar la infracción a las autoridades

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto
del juicio oral

6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no

sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa

7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”

Se clasifican en tres grupos:

 eximentes incompletas (art. 21.1. CP)

 atenuantes ordinarias (arts. 21.2. – 21.6. CP)
 atenuante analógica (art. 21.7. CP)

2.1. EXIMENTES INCOMPLETAS (ART. 21.1. CP)

Cuando no se dan todos los requisitos necesarios para eximir que están en el art. 20 CP, tanto para
la justificación como para la culpabilidad, podrá operar la EXIMENTE INCOMPLETA que tiene un
régimen específico de aplicación de penas (art. 68 CP)

Debido a que su régimen se encuentra en el art. 68 CP, no se le trata como una atenuante ordinaria
más, es decir, no se le aplicará el art. 66 CP hasta que no concurran atenuantes y agravantes

 Si concurre una mente incompleta y un agravante normal, se aplicará primero el art. 68

y después habrá que aplicar lo que diga el art. 76 acerca de qué hacer cuando concurra
una circunstancia agravante

2.2. GRAVE ADICCIÓN A LA SUSTANCIAS (ART. 20.2. CP)

ART. 20.2. CP: “El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación
plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el
propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la

148
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le

impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”

La GRAVE ADICCIÓN A LAS SUSTANCIAS es una atenuante normal. Para que se le imponga al sujeto
esta atenuante debe cumplir con dos requisitos:

 Una grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2. CP

 Que esta grave adicción sea precisamente la causa del actuar antijurídico

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, a consecuencia de la

embriaguez o la drogadicción, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de
actuar conforme a tal comprensión, disminuya tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá
apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica o drogadicción del artículo 21.2. CP

2.3. ARREBATO, OBCECACIÓN O ESTADO PASIONAL (ART. 21.3. CP)

El ARREBATO, OBCECACIÓN O ESTADO PASIONAL son alteraciones emocionales puntuales

El estado pasional puede llevar, según su intensidad, a una situación de trastorno mental transitorio
(art. 20.1 CP), de eximente incompleta (art. 21.1 CP) o bien ser esta atenuante

El transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante, pasando a ser un trastorno mental

transitorio

 Es celoso, pero esto le dura un año o dos entonces se estaría ante una atenuante. Si ya se
prolonga en el tiempo, ya se estaría más en el terreno de la eximente incompleta, es
decir, un periodo de tiempo excesivo

Los arrebatos son fugaces, las obcecaciones, temporales, pero no por mucho. Por lo tanto, los
estados pasionales duran un poco. Si ya dura mucho en el tiempo entonces ya serían trastornos
mentales que normalmente son transitorios. Además, la atenuante no se va a apreciar si proviene
de una situación de riña que es mutuamente aceptada

2.4. ATENUANTE ANALÓGICA (ART. 21.7. CP)

La ATENUANTE ANALÓGICA es una excepción del principio de legalidad por razón de la

favorabilidad

Debe existir una similitud con el motivo o razón que ha llevado a regular la atenuante que se toma
como punto de referencia

 Quien es simplemente una persona adicta o drogodependiente o una situación de

alcoholismo, es plenamente imputable, ha cometido un hecho delictivo, pero no a causa
de su adicción, es decir, no tiene causa-efecto el hecho delictivo que comete con su

149
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

adicción, pero es drogodependiente, por lo que se le podría aplicar esta atenuante

analógica

La atenuante analógica, por tanto, es un atenuante que permite favorecer a quienes no están
reuniendo todos los requisitos de las atenuantes de manera estricta, pero median motivos o
razones similares a los de esas atenuantes

EJEMPLOS

Casos de epilepsias. La jurisprudencia y doctrina dicen que no es un supuesto de inimputabilidad, ni

de semiimputabilidad, ni hay ninguna atenuante que lo contemple, pero, aún así, tiene un problema.
En este caso se le aplica la atenuante analógica

Casos de reparaciones temporales de perjuicios. La atenuante de reparación lo que exige es que se

actúe, se repare, antes de un determinado momento procesal, es decir, se le valora favorablemente
cuando ha paliado los efectos de manera voluntaria

 No lo he reparado mucho antes, pero, si justo tengo una actitud reparadora, ha reparado.
Pues se le podrá aplicar la atenuante analógica

Casos de confesión a quien no es autoridad. La confesión del delito se exige que se confiese ante
quienes tienen capacidad para conocer el hecho delictivo. Y resulta que, en vez de confesar ahí, he
confesado en clase. No es exactamente lo mismo, pero vale igual, se le aplicará la atenuante
analógica

3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 22 CP)

ART. 22 CP: “Son circunstancias agravantes:

1.ª Ejecutar el hecho con alevosía

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando
en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido

2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido
o faciliten la impunidad del delincuente

3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación
a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género,
de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con
independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona
sobre la que recaiga la conducta

5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta

padecimientos innecesarios para la ejecución del delito

6.ª Obrar con abuso de confianza

7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable

8.ª Ser reincidente

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea
producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o
pudiera serlo con arreglo al Derecho español”

En las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, la lista es tasada, no hay agravantes por analogía

3.1. ALEVOSÍA (ART. 22.1. CP)

La ALEVOSÍA es un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas

Es un requisito estrictamente objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas
que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las
posibilidades de defensa (no basta el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad). Es decir,
consiste en utilizar cualquier mecanismo que asegure la ejecución y elimine las posibilidades de
defensa (“un ataque a traición y seguro”)

Existen posibilidades de defensa, como la legítima defensa que opera en un montón de situaciones,
pero el empleo de la alevosía va a hacer que las posibilidades de la legítima defensa desaparezcan

 Es claro que se puede matar a una persona cara a cara o se puede matar a una persona
poniendo un explosivo debajo de su coche y hacerlo detonar cuando pasa por x calle.
¿Puede fallar? Claro que puede fallar, no garantiza que se vaya a cumplir, pero
evidentemente la utilización del medio es un medio objetivamente muy adecuado y que
ex ante ya se verifica que ese medio puede llegar a producir el resultado

No basta con que un sujeto esté convencido, debe serlo objetivamente

151
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Yo creo que dándole a uno mucha coca cola le voy a matar, no, no es idóneo, o, yo tengo
un arma buenísima, ya pero el empleo de un arma no es un medio objetivamente
adecuado para producir el resultado, cabe la posibilidad de defensa

Hay muchas posibilidades de alevosía, pero luego la jurisprudencia las restringe bastante

REQUISITOS SUBJETIVOS
Lo importante de la alevosía es la parte subjetiva:

 Conciencia de la ejecución con los medios elegidos

 Que el autor busque asegurar la ejecución
 Que el autor busque impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente
el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva
de aquél
 Que el autor busque aprovecharse de la indefensión, es decir, la búsqueda de una forma
de evitar el peligro que supone la defensa del sujeto pasivo

Respecto a la alevosía hay un debate grande sobre si la muerte a menores o ancianos debería ser
siempre alevoso y hay un problema de ilegalidad en la parte objetiva, puesto que dice que hay que
ejecutar modos, medios o formas objetivamente adecuados para producir el resultado y matar un
niño o a un anciano no es ni un modo, ni un medio, ni una forma. Es verdad que en la parte subjetiva
sí que busca aprovecharse de la indefensión, por lo que la parte subjetiva está, pero la pieza
objetiva de la alevosía no. Es por ello que la jurisprudencia en muchos casos ha negado la utilización
de alevosía para casos de muerte de menores o ancianos

 Ahora se produce un ataque a un edificio en el que hay niños, ya se sabía que había niños,
pero la alevosía no viene del hecho que haya niños, sino que viene del hecho que se haya
ejecutado mediante un medio que asegura el resultado. Es decir, no es la condición de un
menor, por eso a veces se hace hincapié en la alevosía, no tanto en los destinatarios,
sino en el modo de acción. Es verdad, que respecto a los menores y ancianos hay esa
sensación de que la indefensión merece ser desvalorada, pero el problema que hay son
las condiciones de tipicidad y de legalidad que establecen la circunstancia que dice que
hay que ejecutarlo empleando medios, modos o formas

Ha habido algún caso jurisprudencial que ha considerado, que atacar a un asilo de ancianos que
estaban en una situación de dependencia total, sí era alevosía, pero no necesariamente la edad es
determinante para la aplicación de esta circunstancia

3.2. ENSAÑAMIENTO (ART. 22.5. CP)

El ENSAÑAMIENTO consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,

causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Es por ello que no se aplica
a casos en los que la víctima ya ha muerto, porque ningún padecimiento puede ocasionarse a un

152
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

muerto. Por lo tanto, la aplicación del ensañamiento presupone que la víctima se encuentra
todavía viva y con conciencia

Hay muchos casos donde la ejecución delictiva supone un acto compulsivo de reiteración de
acciones, puesto que la acción humana desencadena movimientos accesorios que son integrables
dentro de la misma acción

 Yo apuñalo 7 veces, lo importante es que hay que demostrar que esas siete veces iban
encaminadas a aumentar deliberadamente el sufrimiento. Sí hay ensañamiento
Lo que ocurre es que muchas veces nos encontramos con casos en los que le dio 27
puñaladas, pero no se le va a aplicar el ensañamiento puesto que murió a la 4 y, además,
las 4 eran 4 automáticas, 4 acciones automáticas que son realmente una y ni había
deliberación para aumentar el sufrimiento. Claro, que la víctima sufrió, pero tiene que
haber una relación de causa-efecto entre esa acción y voluntad de producir el
padecimiento y producirlo. En este caso, desde la puñalada 4 la víctima estaba muerta
con lo cual hasta la 20 ya no sufrió y además las 4 primeras no iban a dirigidas a
aumentar el sufrimiento de la víctima, sino que eran 4 acciones compulsivas. Entonces,
en este caso, no hay ensañamiento

3.3. REINCIDENCIA (ART. 22.8. CP)

Hay REINCIDENCIA cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, es
decir, tengan la misma identidad de carácter material el delito previo y el siguiente

 Ha cometido un robo y luego ha cometido un abuso de información privilegiada, no vale

para la reincidencia porque entre uno y otro no hay la misma naturaleza, la misma
identidad material. Es verdad que están en el mismo título, pero no son del mismo
carácter material, uno es un delito individual y el otro es un delito contra la sociedad. El
hurto con el robo, con la estaba sí son patrimoniales y son de la misma naturaleza. Pero
es que ese título es muy variopinto e incorpora delitos muy plurales es verdad que tienen
todos una base económica, pero no tienen una misma identidad material

Se reconoce valor, a efectos de la aplicación de esta atenuante, a las sentencias firmes dictas en
otros Estados de la UE

153
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

4. CIRCUNSTANCIA MIXTA: AGRAVA O ATENÚA

Una CIRCUNSTANCIA MIXTA sirve tanto para atenuar como para agravar, dependiendo de la
naturaleza de los motivos. Eso hay que justificarlo

Es muy importante que el juez lo motive, que identifique la razón por la que estima esa circunstancia
mixta como atenuante o agravante

4.1. PARENTESCO

Se supedita la aplicación de la circunstancia mixta de PARENTESCO a la valoración de la naturaleza,

los motivos y los efectos del delito

En general, suele actuar como agravante en delitos contra las personas y como atenuante en
delitos patrimoniales

154
 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

TEMA 16. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

Se presenta la duda de, si para desvalorar un hecho aplicamos dos o más delitos, hay CONCURSO
DE DELITOS O DE LEYES

Si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica
del comportamiento punible, se estaría ante un concurso de leyes y, si hacen falta dos o más, ante
un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho

Por lo tanto, habrá CONCURSO DE LEYES cuando se duda sobre aplicar una ley u otra

 Alguien ha robado dinero negro que se le aplica un hurto o un robo, concurren los dos,
¿Quién gana? Pues depende de lo que ha haya pasado, si se ha llevado el dinero con
violencia, gana el robo, se lo ha llevado sin violencia, gana el hurto. Este es un concurso
en el concurren robo y hurto, hay dos posibilidades de calificación, pero una vez que se ve
que es más específico el hurto y que lo desvalora mejor se le aplicará el hurto, esto es un
concurso de leyes

Y habrá CONCURSO DE DELITOS cuando, ante un mismo hecho, se tenga la necesidad de aplicar
varios delitos porque, si solo se aplica uno, no se está desvalorando el resto. Ello implica que se
tienen que aplicar necesariamente todos

 Una persona comete el hecho delictivo, roba y al día siguiente comete un homicidio y tres
horas después comete unas lesiones, por lo que se tiene robo, homicidio y lesiones, ¿hay
que quitar alguno? No hay que aplicarlos todos, concurren varios delitos, ha hecho tres
cosas distintas, tres calificaciones distintas. Aquí se está ante un concurso de delitos
porque hacen falta varios delitos para desvalorar todo lo que ha pasado. Si solo se le
aplica el robo, ¿Qué pasa con el homicidio?, si solo se aplica homicidio, ¿Qué pasa con el
robo? Se deja sin desvalorar. Por lo tanto, hacen falta varios hechos delictivos para
desvalorar todo lo que hace esa persona

1. CONCURSO REAL DE DELITOS

Hay CONCURSO REAL DE DELITOS cuando concurren en el hecho varias acciones independientes
que pueden ser valoradas y castigadas también separadamente desde un punto de vista jurídico-
penal (varios hechos = varios delitos)

 Una persona comete un homicidio y seguidamente se oculta en una casa que no es suya:
homicidio + allanamiento de morada

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Cada delito se castiga por separado (art. 73 CP) y luego se sumarán las penas

Importante a recordar son las reglas de cumplimiento efectivo de la pena de prisión limitan la
estancia en ella, excepto en el caso de la prisión permanente revisable. El art. 78 CP establece un
régimen de limitaciones a los beneficios penitenciarios cuando la diferencia entre la pena total
impuesta y la que el sujeto debe cumplir efectivamente supera la mitad de aquella

 A una persona que tiene 800 años de condena, pero que su cumplimiento efectivo es de
30 años o de 40 donde hay una diferencia tan radical, pues el computo de los beneficios
se hace sobre los 800, ¿Cuándo puede pedir permisos? Con ¼ de la condena se pueden
empezar a pedir, pues ¼ de 800, es decir, tiene que empezar a pedir permiso cuando lleve
200 años, ¿Cuándo pide permiso? Nunca, esa es la diferencia entre ese y el que estaba
condenado a 35 pero su cumplimiento máximo es de 30, en cuyo caso va a poder pedir
permisos a ¼ de 35

Por lo tanto, el concurso real de delitos se le pone la suma de las penas, en cuyo caso el límite
efectivo es la pena más grave que es el tope máximo para el concurso de delitos especialmente
graves donde hay un máximo de 20, de 30 o de 40 años remitiéndose al art. 78 CP

1.1. CONCURSO MEDIAL DE DELITOS

Habrá CONCURSO MEDIA DE DELITOS cuando un delito sea medio necesario para cometer otro,
pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin

 Quien tiene intención de matar a otro y para ello necesita introducirse en la morada de
la víctima, habrá cometido dos delitos: allanamiento de morada (delito-medio) y
homicidio (delito-fin)

Es una modalidad del concurso real, con la única peculiaridad de que entre los delitos existe una
relación de medio a fin

Esta “relación de necesidad” debe ser entendida en un sentido concreto y taxativo, no bastando el
plan subjetivo del autor, sino que será preciso que, en el caso concreto, un delito no pueda
producirse objetivamente sin otro delito que esté tipificado como tal de forma independiente

Se aplicará una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción
más grave. No podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas
separadamente por cada uno de los delitos

EJEMPLO

Si se trata de una acusación por robo con intimidación (art. 242 CP, pena de dos a cinco años) en el
que concurre la atenuante de reparación del daño, en concurso medial con una detención ilegal (art.
163 CP, pena de cuatro a seis años), en la que concurre la agravante de reincidencia, ambos delitos
consumados y en concepto de autor, las operaciones a realizar serían las siguientes:

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Determinación de la pena imponible al delito más grave. Sería el de detención ilegal en

el que concurre reincidencia (art. 66): se impondría la mitad superior, y por tanto, la pena
de cinco años y un día, por ejemplo
 Determinación de la pena imponible al delito menos grave. Robo con intimidación
concurriendo una atenuante (art. 66): se impondría, el mínimo de la mitad inferior: pena
de dos años de prisión
 Determinación del tope máximo imponible. Suma de las penas concretas imponibles a
los delitos concurrentes: siete años y un día de prisión

Por tanto, dentro de la horquilla que va desde los cinco años y un día (umbral que ha de ser excedido)
a los siete años y un día de prisión (límite que no podrá ser sobrepasado), habrá de concretarse la
pena finalmente individualizada. Dentro de este marco abstracto y para llevar a cabo la
individualización final habrían de aplicarse los criterios del art. 66.1.6º CP, teniendo en cuenta la
gravedad de ambos hechos y las circunstancias del autor y, consecuentemente, podría aplicarse, por
ejemplo, la pena de cinco años y seis meses de prisión

2. CONCURSO IDEAL DE DELITOS

El CONCURSO IDEAL es la comisión de dos o más delitos mediante una sola acción del sujeto (art.
77.1 CP). Una acción = varios delitos

 Si un sujeto se resiste a la detención policial golpeando al agente, las infracciones que

nacen de la misma son dos, a saber: el delito de lesiones que nace de la agresión a
cualquier persona, porque que se atenta contra su integridad física y el delito de atentado
que se produce por ser el agredido agente de la autoridad

Se aplicará la pena del delito más grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que
represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado

Se da un problema específico cuando se comete una sola acción para lograr un objetivo múltiple.
Aunque pueda considerarse una sola acción, la constancia del dolo múltiple puede servir para
valorar el hecho como delitos independientes

 Caso Hipercor. Pone una bomba en el aparcamiento de dicho centro comercial en una
hora punta, buscando acabar con la vida de muchas personas. Es decir, en vez de ir
matando uno por uno, de una sola vez se carga a todos, pero, realmente la actitud del
sujeto es producir muchos resultados

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirmó que se trataría como un concurso real y se sumarían
las penas

3. DELITO CONTINUADO

Hay DELITO CONTINUADO cuando un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones
entre las cuales existe una determinada homogeneidad. El legislador recurre a la ficción de
considerar que, desde un punto de vista jurídico, existe una sola, calificándola de “continuada”

Cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por sí un delito consumado o
intentado —nada impide que alguno de los actos que conforman el delito continuado haya quedado
en grado de tentativa—, pero todas ellas se valoran conjuntamente como un solo delito

Para que haya delito continuado deben concurrir una serie de requisitos:

 Pluralidad de acciones diferenciadas

 Concurrencia de un dolo unitario derivado de un plan preconcebido, o aprovechamiento
de idéntica ocasión
 Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales
próximas
 Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo
en todas
 Unidad de sujeto activo
 Homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de
métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines

Este tipo de delito será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se
impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado

Si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el

perjuicio total causado

DELITO MASA
El DELITO MASA es una modalidad de delito continuado previsto para delitos patrimoniales,
previsto en el último inciso art. 74.2. CP

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 TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos
grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere
perjudicado a una pluralidad de personas

Las normas sobre delito continuado no se aplican a las ofensas a bienes eminentemente
personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad
sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo (art. 74.3. CP)

4. CONCURSO DE LEYES

El CONCURSO DE LEYES se produce cuando un mismo supuesto de hecho puede ser subsumido en
dos o más tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable porque la aplicación de
todos los tipos vulneraría el tradicional principio non bis in idem

Las reglas que permiten decidir la aplicación de uno de ellos aparecen recogidas en el art. 8 CP:

 Principio de especialidad. Un precepto es más especial que otro u otros cuando requiere
además de los presupuestos de estos últimos, otro presupuesto adicional
 Principio de subsidiariedad. Hay que elegir la norma preferente sobre la subsidiaria
 El art. 556 CP comienza diciendo que “los que sin estar comprendidos en el artículo
550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad...”. Eso supone que
el intérprete ha de indagar primero si el caso encaja en este último precepto y sólo
en caso contrario podría aplicarse el art. 556 CP
 Regla de la consunción. El precepto más amplio o complejo absorberá a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquél
 El robo en casa habitada absorbe al delito de allanamiento de morada
 Cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para resolver el conflicto normativo,
permaneciendo la duda respecto a cuál de los preceptos aparentemente aplicables debe
serlo definitivamente, el art. 8.4 CP introduce la regla de la alternatividad, que obliga a
elegir el precepto que castigue más gravemente la conducta

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