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CAPACIDAD Y FORMALIDADES.

Para comenzar con el estudio, debemos señalar que la “capacidad” y las

“formalidades” corresponden a requisitos del acto jurídico.

De esta manera, la “capacidad” es requisito de validez, siendo estos, aquellos que

posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del derecho. Tener presente que,
si bien su no concurrencia no afecta la existencia misma del acto jurídico, este adolecerá
de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado. (requisitos de validez: voluntad exenta
de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita).

Asimismo, las “formalidades o solemnidades” son requisitos de existencia, siendo

estos, aquellos sin los cuales no puede formarse el acto jurídico, es decir, no puede
nacer a la vida del derecho.

I. Capacidad.

Se define la capacidad como la aptitud de la persona para adquirir derechos y

contraer obligaciones, así como para ejercer derechos y ejecutar obligaciones por si
misma y sin el ministerio de otra persona.

De esta definición, podemos distinguir que existe la capacidad de goce y la

capacidad de ejercicio.

La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico. Es por ello

que, la regla general en ambos tipos de capacidades, es que toda persona es capaz.
Asimismo, señala el art. 1446 “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces”. Por lo tanto, la capacidad es la regla general y la incapacidad
excepcional. La capacidad se presume y, por ende, quien alega incapacidad propia o de
otra persona, debe probar tal circunstancia. No hay mas incapaces que aquellos
expresamente señalados por la ley.
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Asimismo, las normas que regulan la capacidad son de orden público, y en

consecuencia, no cabe modificarlas ni dejarlas de lado en un acto jurídico.

Capacidad de goce.

La capacidad de goce es la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer

obligaciones. Es un atributo de la personalidad, y por lo tanto, es inherente a toda
persona.

De esta manera, tienen capacidad de goce, es decir, tienen la posibilidad de ser titulares
de derecho, todas las personas. Por ejemplo, un niño recién nacido puede adquirir un
derecho de herencia o una indemnización por seguro de vida, aunque no tenga conciencia
de ello, y puede también resultar obligado al pago de impuestos por esas atribuciones
patrimoniales. Lo que no tendrá este niño, es capacidad de ejercicio, puesto que esta
supone la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones sin el ministerio de otra
persona, es decir, sin representante legal.

Como ya señalamos, la regla general es que toda persona es capaz, por lo tanto, el
estudio de esta materia, desde el punto de vista jurídico, se enfoca en las “incapacidades”,
lo que constituyen una excepción a la regla.

De esta manera, la incapacidad de goce general de una persona no es concebible,

ya que implicaría la ausencia de la personalidad. Por ejemplo, una asociación sin
personalidad jurídica adolece de incapacidad de goce para la generalidad de los derechos,
pero es incapaz porque no es una persona natural. Por lo tanto, es la personalidad lo que
determina la capacidad general de goce.

Sin embargo, existen personas que pueden adolecer de incapacidad de goce

especial, relativa a ciertos tipos de derechos. Ciertos autores como López Santa María,
señala que tienen “incapacidad de goce” aquellas personas a las cuales se prohíbe la
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adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por si o por otras personas.
De esta manera, la incapacidad de goce está representada por todas aquellas
circunstancias que inhabilitan a la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. En
nuestro Código, se establecen casos de incapacidad de goce, entre ellos:

1.º.Incapaces para suceder ab intestato: son incapaces de suceder los que, en el

momento de la apertura de la sucesión, no estén todavía concebidos. (art. 962).
Además, figuran como incapaces para suceder, aquellas personas que han sido
declaradas como indignos. (art. 961). Algunas causales de indignidad: art. 968. El
que ha cometido el cromen de homicidio en la persona del difunto, o a intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; el que por
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar; el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
2.º.Relativo a la venta. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente y entre padres e hijos sujetos a patria potestad. (art.
1796)

Capacidad de ejercicio.

La capacidad de ejercicio, de acuerdo con el art. 1445 consiste en poder obligarse

una persona por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra. De esta manera es la
facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismo, de manera de
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sin la necesidad de que intervenga la
voluntad de un tercero.

La incapacidad de ejercicio puede ser general y especial. Es general, cuando la

persona no puede ejercer la generalidad de sus derechos sin el ministerio de otro. Es
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especial, cuando la ley prohíbe a ciertas personas la ejecución de ciertos actos jurídicos.
Así dispone el art. 1447 que hay incapacidades particulares “que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Factores para decretar a una persona incapaz.

Ya sea por ley o por sentencia judicial, dos son los factores que pueden incidir para
decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.

De este modo, se considera incapaces a quienes no han alcanzado cierta edad,

atendiendo el insuficiente desarrollo físico y psíquico del individuo, así como también a la
falta de experiencia suficiente para actuar por si mismo en el campo de los negocios
jurídicos.

Por tanto, la falta de desarrollo físico y mental origina considerar incapaces a los
impúberes, ya que carecen de juicio y discernimiento.

Asimismo, la falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores
adultos. Si bien, ellos tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia
suficiente para actuar en el ámbito de los negocios jurídicos.

Ahora bien, respecto a la salud mental, debemos distinguir entre la ausencia de

raciocinio, lo que provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos
que no puedan darse a entender claramente; y los impulsos irrefrenables, que pueden
originar un grave perjuicio en el patrimonio de un individuo, lo que provoca declarar
incapaces a los disipadores o dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en
su actuar.

A estos factores, se sumaban, hasta el año 1989, el sexo y el estado civil. Se incluía
en esos tiempos entre los incapaces a la mujer casada bajo régimen patrimonial de
sociedad conyugal. El fundamento de dicha incapacidad descansaba en la unidad familiar,
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y para preservarla, se estimaba que el patrimonio familiar debía administrarse por un solo
titular. Sin embargo, en la actualidad, la mujer casada en sociedad conyugal es
plenamente capaz, en teoría, porque en la práctica el Código mantiene importantes
limitaciones a su actividad jurídica, situación que lleva a algunos a señalar que, en los
hechos, continúa siendo incapaz. Así se desprendería de los arts. 1749, 1752 y 1754,
normas que establecen que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; la mujer, por sí sola, no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal; la mujer no
puede enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes
propios que administre el marido.

Clases de incapacidad de ejercicio. Art. 1447

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La distinción radica en la

mayor o menor libertad del incapaz para administrar por si mismo sus asuntos
patrimoniales y en la mayor o menor intervención del representante.

Los incapaces absolutos sólo pueden actuar por medio de su representante legal y
nunca por sí mismos, por lo tanto, les impide ejecutar por si mismo acto jurídico alguno. Si
llegasen actuar por si mismos, sus actos adolecen de nulidad absoluta, no generan
obligaciones (ni siquiera obligaciones naturales), y no pueden ser caucionados (que un
tercero garantice el cumplimiento de la obligación del incapaz).

Por lo tanto, los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio

o discernimiento. Son tales:

1.º.Los dementes
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2.º.Los impúberes
3.º.Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

A diferencia de los incapaces absolutos, los incapaces relativos tienen cierta

independencia. Pueden actuar legalmente ya sea representados o por sí mismos y con la
autorización del representante legal. Por lo tanto, la incapacidad relativa permite actuar
por sí mismo, pero siempre que se cuente con la autorización previa del representante del
incapaz. Además, en algunas ocasiones pueden administrar incluso por sí mismos un
peculio o patrimonio separado. Por eso, el art. 1447 dice que “sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes”.

Por lo tanto, los incapaces relativos tienen voluntad, pero les falta experiencia o
prudencia en el actuar. Son tales:

1.º.Los menores adultos

2.º.Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
 Tener presente que los disipadores sólo pasan a ser incapaces una vez declarada su
interdicción mediante resolución judicial.

Análisis particular de las incapacidades.

1.º.Absolutamente incapaces.

1.º.Los dementes.

¿Quiénes son dementes? La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por
tales a todos los que tengan de un modo permanente sus facultades mentales
sustancialmente deterioradas, todos aquellos que se encuentran privados de razón.
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¿Cuál es la eficacia de sus actos? Primero debemos tener presente que el Código
contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus arts. 456 a
468. Por ello, para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir
entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia y
los realizados con posterioridad.

 Los actos realizados por el demente por sí solo, con posterioridad a la

declaración de interdicción, serán nulos, excluyéndose la posibilidad de alegar
que se realizaron en un intervalo lúcido. (art. 465 inc. 1) En este caso,
mediando decreto de interdicción, nos encontramos ante una presunción de
derecho, por lo tanto, no se admite probar que la persona no estaba demente.
 En cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad al decreto de
interdicción, serán válidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o
celebrarlos, ya estaba demente. (art. 465 inc. 2) En este caso, no existiendo
interdicción declarada, nos encontramos ante una presunción simplemente
legal y, por lo tanto, como se admite prueba en contrario, puede probarse que
la persona, al celebrar el acto jurídico, estaba demente.

 El art. 468 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente, donde deberá

probarse que ha recobrado permanentemente la razón.

2.º.Los impúberes.

La pubertad es la aptitud para procrear. El art. 26 establece que son impúberes los
hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años. A su vez, los impúberes
se clasifican en infantes, que son todos los que no han cumplido 7 años e impúberes
propiamente tales. Esta distinción tiene importancia, por ejemplo, tratándose de:
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 La posesión de bienes muebles. Establece el art. 723 inc. 2, que los dementes y
los infantes son incapaces de adquirir dicha posesión. A contrario sensu, los
impúberes propiamente tales, sí podrán adquirirla.
 En el ámbito de la responsabilidad extracontractual. El art. 2319 dispone que
son incapaces de cometer delitos y cuasidelitos civiles los infantes y los
dementes. Por lo tanto, los impúberes propiamente tales si podrán ser capaces
de cometer delito o cuasidelito. Quedará a la prudencia del juez determinar si
el menor de 16 años cometió el delito o cuasidelito sin discernimiento, caso en
el cual estará exento de responsabilidad. Si el menor tiene 16 o más años, será
plenamente capaz de delito o cuasidelito civil.

3.º.Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

El fundamento de esta incapacidad absoluta reside en la imposibilidad de conocer,

con una mínima certeza, la voluntad del individuo. He ahí el motivo que la ley los proteja.
Es preciso señalar, que hasta la publicación de la Ley N° 19.904, del 3 de octubre de 2003,
el Código consideraba como absolutamente incapaz al sordomudo que no podía darse a
entender por escrito, lo que suponía una evidente discriminación que afectaba al
sordomudo analfabeto. Hoy, la situación es diferente, en dos sentidos:

 Ahora, se alude tanto al sordomudo como al que sólo padece de sordera, y

 Porque se aceptó expresamente la “lengua de señas”, como un medio idóneo
para conocer la voluntad del discapacitado. Ej. Art. 1019, que regula el
otorgamiento del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que
puedan darse a entender claramente, establece que, tratándose de esas
personas, “la primera y la segunda lectura deberá efectuarse, además, ante un
perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea,
dar a conocer al otorgante el contenido de la misma”. También dispone el art.
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13 de la LMC, si “uno o ambos contrayentes (…) fueren sordomudos que no

pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración
del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar
la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas”. Por
último, el art. 382 del CPC, dispone en sus incs. 3 y 4: “Si el testigo fuere sordo,
las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus
contestaciones. / Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración
del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que puedan
entenderse con él por medio de la lengua de señas, por signos o que
comprendan a los sordos o sordomudos”.

A los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente, cabe aplicarles
también las disposiciones de la Ley N° 18.600 y de la Ley N° 20.422

Características comunes a los absolutamente incapaces. Art. 1447

1.º.Nunca pueden actuar por sí mismos en el mundo jurídico, sino que siempre
representados. (art. 43)
2.º.Si actúan por sí mismos, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta. Art. 1682.
3.º.Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones
naturales (art. 1470)
4.º.Los actos de los absolutamente no admiten caución. (art. 46). Puesto que no ha
podido nacer una obligación, tampoco podría existir otra obligación que fuere
accesoria.
5.º.Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados. (art. 1683)
6.º.Las “obligaciones” (en realidad aparentes) generadas por actos de los
absolutamente incapaces no pueden ser novadas. (art. 1630)

2.º.Relativamente incapaces.
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1.º.Los menores adultos. (art. 26)

Normalmente, los menores adultos están sometidos a la potestad del padre y la

madre, o a la curaduría o tutela, según sean púberes o impúberes.

Por lo tanto, los menores pueden actuar:

 Personalmente, pero debidamente autorizados por sus padres o guardador

 A través de sus representantes legales;
 Excepcionalmente, por sí solo, sin autorización. Por ej:
a. Art. 251, para administrar y gozar de su peculio profesional o industrial. La
ley, permite también que el menor actúe por sí solo, en el caso de ejercer
cualquier empleo o profesión liberal, industria u oficio. En estos casos, los
bienes adquiridos por el menor conforman su patrimonio profesional o
industrial. Se presume que,
b. si el menor es capaz de obtener emolumentos, también tiene el suficiente
juicio y experiencia para administrar por sí mismo. Sin embargo, para
enajenar o hipotecar los bienes raíces y sus derechos hereditarios, se
requiere autorización judicial. (art. 254)
c. Art. 262, para disponer de sus bienes por testamento
d. Art. 262, para reconocer hijos.
e. Art. 723, para adquirir la posesión de bienes muebles.
f. Art. 2128, para actuar como mandatario
g. Art. 58 de la LMC, para deducir demanda de divorcio.

Sin embargo, en ciertos casos la ley exige el cumplimiento de requisitos

adicionales, en resguardo de los intereses del menor. Generalmente, consistirán en la
autorización judicial, por ej. Arts. 254, enajenar o hipotecar los bienes raíces y sus
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derechos hereditarios; art. 397, el tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia
deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin
beneficio de inventario; la aprobación judicial, por ej. Art. 1326, que señala que si alguno
de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento del
partidor, que no haya sido hecha por el juez, deberá ser aprobado por éste; art. 1342,
siempre que en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan
interés (…) personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea,
a la aprobación judicial; y la venta en pública subasta, por ej. Art. 394, la venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo, se hará en publica subasta.

2.º.Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

Los arts. 442 y siguientes reglamentan lo relativo a la curaduría del disipador. La

disipación debe ser reiterada, de manera que se demuestre una falta total de prudencia.
El art. 445 inc. 2, señala algunos casos de disipación: “El juego habitual en que se
arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos”.

De esta manera, la interdicción puede ser definitiva o sólo provisoria, mientras se decide
la causa. (art. 446)

Los decretos de interdicción provisoria o definitiva, que se llaman “discernimiento”

(art. 373), deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y
notificarse al público por medio de 3 avisos publicados en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no hubiere.

La inscripción y las publicaciones deben reducirse a expresar que determinado

individuo no tiene la libre administración de sus bienes. (arts. 447 CC y 52 N° 4 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.)
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De igual manera, el decreto de interdicción deberá reducirse a escritura pública,

que firmará el juez que lo concede (art. 854 CPC). Conforme a ello, sólo se entenderá
discernida la guarda desde que se otorgue la referida escritura pública.

Por ello, todos los actos jurídicos realizados por el disipador antes de dictarse el decreto
de interdicción, son válidos. Todos aquellos realizados con posterioridad, adolecerán de
nulidad.

Sin embargo, el disipador interdicto podrá, por sí solo, por ej:

a. Contraer matrimonio. (los arts. 5 y 6 de la LMC no lo incluyen en las causales de

incapacidad)
b. Celebrar un acuerdo de unión civil (art. 7 de la Ley 20.830, lo permite
expresamente)
c. Reconocer un hijo (ninguna norma lo impide)
d. Otorgar testamento (si bien la ley no lo señala de manera expresa, tampoco
incluye al disipador interdicto entre aquellos inhábiles para testar. Art. 1005)
e. Repudiar el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad que hubiere
operado a su favor. (art. 191 inc. 3)
f. Art. 58 de la LMC para demandar el divorcio.

Debemos tener presente, que la interdicción del disipador o del demente, debe
solicitarse al Juzgado civil competente, si se trata de un mayor de edad, o al Juzgado de
Familia competente, si se trata de un menor de edad. (art. 8 N° 6 de la Ley 19.968), por
determinadas personas, generalmente el cónyuge y ciertos parientes. De todas maneras,
tratándose de un loco furioso, cualquier persona puede solicitar la interdicción. (arts. 443
y 459).
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Características comunes a los relativamente incapaces.

1.º.Pueden actuar personalmente, previa autorización de sus representantes; o a

través de ellos; o excepcionalmente, por sí solos, sin mediar autorización.
2.º.Si actúan por sí mismos, sin estar previamente autorizados, sus actos adolecerán
de nulidad relativa (art. 1682), salvo en aquellos casos excepcionales en que
pueden actuar por sí mismos sin autorización previa.
3.º.Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (art. 1470 N° 1);
no así tratándose de los actos de los disipadores, porque estos carecen del
suficiente juicio y discernimiento. (existe una parte de la doctrina, que señalaría
que de todas maneras producirían obligaciones naturales)
4.º.Los actos de los relativamente incapaces admiten caución. (art. 1447)
5.º.Los actos de los relativamente incapaces pueden ser ratificados o confirmados.
(art. 1684)
6.º.Las obligaciones naturales producidas por los actos de los menores adultos y en
opinión de algunos, también por los actos de los disipadores interdictos, pueden
ser novadas. (art. 1630).

3.º.Incapacidades particulares (art. 1447 inc. final)

Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas

personas, para ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos.

La infracción a dichas prohibiciones no acarrea una sanción uniforme, y para

determinarla, debemos atender a si se trata de normas prohibitivas o imperativas. En el
caso de las normas prohibitivas, la infracción ocasionará la nulidad absoluta por objeto
ilícito. (arts. 10 y 1466). En el caso de las normas imperativas, por regla general, la sanción
será la nulidad relativa.
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Ej. De norma imperativa. Art. 412 inc. 1, sanción nulidad relativa. Aquí se impone
una obligación a los tutores o curadores, de que para celebrar o ejecutar algún acto o
contrato, se requiere la autorización de los otros tutores o curadores generales, o en
subsidio por el juez.

Ej, de norma prohibitiva. Art. 412 inc.2, sanción nulidad absoluta. Aquí se impone
una orden de no hacer, donde se señala que el tutor o curador no podrá comprar los
bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, extendiendo esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes y descendientes. Art. 1796. Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad.

En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como sucede en el art
114. Que señala que el menor de 18 años que se casaré sin el consentimiento de un
ascendiente, tiene como sanción que podrá ser desheredado, y en el caso de que no dejen
testamento, no tendrá mas que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión.

La doctrina se refiere a todas estas incapacidades particulares como casos de

ausencia de legitimación para un negocio jurídico, y resalta sus diferencias con la
incapacidad propiamente tal. Esta dice relación con la carencia de una aptitud intrínseca
del individuo, mientras que la legitimación para el negocio de una relación entre el sujeto
y el objeto del acto jurídico. La capacidad de ejercicio revela la idoneidad del sujeto para
actos jurídicos en general, idoneidad que se mide en relación con un grado de desarrollo
psíquico general, en tanto la legitimación considera la idoneidad para un acto singular que
se mide conforme a circunstancias particulares. En definitiva, a las incapacidades
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particulares están expuestos accidentalmente sujetos con capacidad plena, es decir con
capacidad de ejercicio.

De esta manera, podemos concluir que las incapacidades particulares o

prohibiciones, afectan la capacidad de goce de un individuo, porque le impiden, en ciertas
circunstancias y respecto de determinadas personas, la adquisición de derechos y la
asunción de obligaciones.

II. Formalidades y solemnidades.

Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o
celebrarse algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no
formales. Por lo tanto, nos encontramos ante actos formales.

Clasificación

Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes.

Distinguimos al respecto 4 clases de formalidades:

1.º.Las solemnidades propiamente tales

2.º.Las formalidades habilitantes
3.º.Las formalidades de prueba
4.º.Las formalidades de publicidad.

A estas, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los
contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
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Por lo tanto, el género es la formalidad, y la solemnidad es una especie de formalidad.

Análisis particular de las formalidades.

1.º.Las solemnidades propiamente tales.

Concepto: Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la
existencia misma o para la validez del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza
o especie del acto o contrato.

Clases de solemnidades propiamente tales y sanción por su omisión.

La doctrina distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto
jurídico y aquellas exigidas para la validez del acto o contrato.

A. Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurídico.

Señala Vidal de Rio, que se trata de “los requisitos externos que exige la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a
través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su
voluntad”.

Sabemos que lo normal, es que los actos o contratos sean consensuales.

Excepcionalmente, la ley exige para el perfeccionamiento del acto jurídico, el
cumplimiento de una solemnidad. Si ésta falta, el acto no existe, no produce efecto
alguno.

Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato,

las siguientes:

a. En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (art. 1554 N°1)
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b. En el contrato de compraventa de inmuebles, que este se realice por escritura

pública. (art. 1802 inc. 2)
c. En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (art.
2409)
d. La presencia de un Oficial del Registro civil o de un Ministro de Culto de una
entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer
matrimonio (LMC)
e. El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles,
debe constar en escritura pública. (art. 767)
f. Que el testamento conste por escrito (art. 1011)

B. Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurídico.

En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de

existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el
único medio a través del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad.

Víctor Vial del Rio, menciona 2 ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para
la validez del acto jurídico. Incluye otra el profesor Juan Andrés Orrego:

a. El testamento, que exige la presencia de 3 o 5 testigos, según los casos (arts.

1014 (abierto) y 1021 (cerrado)). Si se omite esta solemnidad, habrá nulidad y
no inexistencia del testamento.
b. El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización
judicial (art. 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del
contrato.
c. La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (art.
17 LMC)
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De lo expuesto, se puede desprender que sanciones operan, si se omiten solemnidades

propiamente tales:

 Si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto
jurídico, la sanción será, la inexistencia del mismo. (arts. 1443 y 1701). Ej. Se
celebra la compraventa de un bien raíz por medio de una escritura privada, esa CV
es nula de pleno derecho. No existe, porque no cumple con los requisitos exigidos.
 Si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto
jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta. (art. 1682)

2.º.Formalidades habilitantes

Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las
personas que ejecutan o celebrar el acto o contrato.

En este caso, la ley vela por los intereses de los relativamente incapaces, y exige para la
validez o eficacia de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden
a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales.

Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida

jurídica. En ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la
mujer casada en sociedad conyugal o al cónyuge no propietario, en el caso de bienes
familiares.

Clasificación

Las formalidades habilitantes varias según el incapaz o persona de que se trate. En teoría
se distinguen 3 tipos:

1. Autorización. Es el permiso que confiere el representante legal de un

relativamente incapaz o la autoridad judicial, para que dicho incapaz ejecute o
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celebre un acto jurídico. También opera en casos que no intervienen incapaces,

como los previstos a propósito de los bienes familiares y la sociedad conyugal.
Algunos son:
a. Art. 254, autorización al padre o madre para enajenar o gravar los
inmuebles o el derecho de herencia del hijo no emancipado.
b. Art. 142, autorización al cónyuge propietario, para que pueda gravar o
enajenar el bien familiar.
c. Art. 1749, autorización al marido casado en sociedad conyugal para
gravar o enajenar ciertos bienes de la sociedad conyugal o para celebrar
determinados contratos que inciden en los mismos.
d. Art. 1754, autorización al marido casado en sociedad conyugal para
gravar y enajenar ciertos bienes propios de la mujer o para celebrar
determinados contratos que incidan en los mismos.
e. Art. 1759, autorización a la mujer casada en sociedad conyugal para
gravar y enajenar ciertos bienes de la sociedad conyugal o para celebrar
determinados contratos que indican en los mismos.
2. Asistencia. Consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de este.

La asistencia y la autorización suponen la actuación del propio incapaz, y la única

diferencia es que en la autorización es un asentimiento dado de antemano,
mientras que en la asistencia implica un asentimiento coetáneo al acto mismo.

Un ejemplo de asistencia sería el art. 1721, respecto a las capitulaciones

matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 años cumplidos.

3. Homologación. Es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya

celebrado, previo control de su legitimidad. Solo después de este control y la
aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así:
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a. art. 1342, la partición en que intervienen determinadas personas. El

juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienen
a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley.
b. Art. 2451, que dispone que “La transacción sobre alimentos futuros de
las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial”.
c. También, la aprobación por el juez de familia, en el caso de los acuerdos
que se adopten ante el mediador (Art. 111 Ley 19.968)

Sanción.

La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad relativa.
(art. 1682 inc. final). Excepcionalmente, la sanción podría ser otra, por ej. La
inoponibilidad, en los casos previstos en el art. 1749, referido a la autorización que la
mujer debe otorgar al marido, para ciertos actos o contratos.

3.º.Formalidades de prueba

Son los requisitos externos que, por disposición de la ley, sirven como el principal medio
de prueba de un determinado acto o contrato.

Por regla general, tratándose de los contratos reales y consensuales, las partes
contratantes pueden probar la celebración del contrato mediante cualquiera de los
medios previstos en la ley. Pero en ciertos casos, el legislador evidencia la convivencia de
cumplir con una cierta formalidad probatoria, en aras de la seguridad jurídica y para pre-
constituir prueba. En tal caso, si bien las partes podrían omitirla -pues no se trata de una
solemnidad-, ello traerá consecuencias negativas para uno o para todos los contratantes.
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Sanción.

Si se omiten estas formalidades, la sanción consistirá en privar a las partes de un medio de

prueba que les permita acreditar el contrato y sus obligaciones, y además, eventualmente,
hacer fe de lo que declare una de las partes contratantes por sobre lo que declare la otra
de las partes del contrato:

a. En algunos casos, la ley prohíbe acreditar el acto o contrato con un

determinado medio de prueba.
Por ejemplo. Arts. 1708 y 1709 CC, establecen en que casos, el acto jurídico
debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba
de testigos. La omisión de la formalidad de prueba no acarrea la nulidad del
acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo. En este caso, el acto y
sus obligaciones podrán probarse por los demás medios de prueba, excluyendo
la de testigos.

b. En otros casos, tenemos otros tipos de sanciones, en que la ley presume que lo
declarado por una de las partes contratantes, corresponde a la verdad.
Por ejemplo. Art. 20 de la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos,
dispone que “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no
consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario”. Por ende, la omisión de la formalidad probatoria perjudicará al
arrendador.
También, el art. 2217, en las normas del depósito, establece lo siguiente:
“Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y
se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra,
sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada,
o al hecho de la restitución”.
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4.º.Formalidades de publicidad.

Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros
el otorgamiento o celebración de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto
o contrato sea eficaz ante terceros.

Clases de formalidades de publicidad y sanción en caso de omisión.

La doctrina las clasifica en:

1.º.Formalidades de simple noticia. Tienen por objeto llevar a conocimiento de los

terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.
La falta de publicidad tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir
la formalidad y no lo hizo; y debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a
causa de la infracción. El fundamento de esta responsabilidad se encuentra en el
art. 2314. Ej. La notificación al público por medio de 3 avisos publicados en un
periódico, en el caso de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del
demente o del disipador. (arts. 447 y 461)

2.º.Formalidades sustanciales. Tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos
sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene
como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, es decir, la
inoponibilidad. Ej. La exigencia del art. 1902, en orden a notificar al deudor,
cuando operó la cesión del crédito. Señala “La cesión no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
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deudor o aceptada por éste”. También el art. 25 de la Ley 20.190 que regula la
prenda sin desplazamiento. Dispone el art. Que el derecho real de prenda se
adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prensa en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Agrega que, a partir de esa fecha, la prenda será oponible a
terceros. Esta es la regla general.

5.º. Solemnidades voluntarias.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin

embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal
naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se
celebrará por escrito. Art. 1802. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a
retractarse de la celebración del contrato mientras no se otorgue la escritura. Lo mismo se
contempla en el art. 1921, a propósito del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad
voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la formalidad
señalada.

 Las formalidades son de derecho estricto.

Constituyendo una excepción al derecho común, las formalidades deben interpretarse

restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato no pueden
aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante que sea. Asimismo, no pueden
exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. No obstante,
nada impide que las partes acuerden incorporar formalidades al acto jurídico.
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Bibliografía.

1. Juan Andrés Orrego.