13.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN asta ahora se ha analizado la estructura del delito en base a un

solo sujeto activo. En esta lección se van a tratar de solucionar aquellos supuestos en los que
más de una persona interviene en el proceso delictivo. Al efecto, se definirá la autoría (autoría
inmediata, mediata y coautoría) y la participación y se fijarán las diferencias entre ambas
figuras. 1. EL CONCEPTO DE AUTOR 1.1 Concepto ontológico y concepto legal de autor Según
el concepto ontológico o real de autor, éste será el sujeto a quien se le pueda imputar un
hecho como suyo. WELZEL señalaba que autor es el «quién» anónimo de los tipos legales. Así
en el artículo 123 del Código Penal, es autor del delito de homicidio quien diere muerte a
alguna persona. El verdadero autor de un hecho es aquel que lo realiza y del que se puede
afirmar que es “suyo”. Sin embargo, el concepto ontológico de autor no coincide con el
concepto legal de autor. El Código Penal no requiere la propia realización de uno de los tipos
de la parte especial, sino que considerará autores a sujetos que en realidad son partícipes
especialmente importantes. Así el artículo 36 de este cuerpo legal considera autores a
inductores y cooperadores necesarios, entre otros. A la hora de diferenciar la autoría y la
participación hay que recurrir al concepto ontológico de autor. Ello es necesario porque sólo
quien es autor en sentido estricto puede realizar un tipo sin necesidad de la concurrencia de
otra persona. Los partícipes están sometidos al principio de accesoriedad de la participación
respecto del hecho realizado por el autor real. Por mucho que el Código diga que el inductor es
autor, para que se dé inducción será necesaria la existencia de un hecho antijurídico por parte
del autor real, porque la inducción a cometer un hecho atípico no es delito. H 120 En este
sentido, el Código Penal, en su artículo 17, señala que la inducción, la instigación, la
conspiración, la proposición o la provocación a cometer delito no son en sí mismas punibles,
salvo cuando la ley lo indique expresamente. Por ejemplo, la inducción a cometer un homicidio
no se sancionará si el inducido no inicia la ejecución de este delito. Como lo indica el artículo,
la excepción se dará cuando el Código cree un tipo penal que describa este tipo de acciones
(ver por ejemplo el artículo 389 del Código Penal de incitación pública a la rebelión o sedición).
1.2 Delimitación del concepto ontológico de autor Para delimitar qué hay que entender por
autor en un sentido real u ontológico, la doctrina ha elaborado una serie de teorías: Teoría
unitaria. Según esta teoría no es posible distinguir entre autoría y participación, sino que toda
persona que interviene en el hecho es autor. Se parte de la teoría de la equivalencia de las
condiciones por la que toda condición necesaria para que se de el resultado es causa del
mismo. Teoría diferenciadora. Esta teoría reconoce que deben diferenciarse entre autores y
partícipes. Dentro de la misma se diferencian distintas concepciones de autor: * Concepto
extensivo de autor. Este concepto parte también de la teoría de la equivalencia de las
condiciones. En ese sentido reconoce que todos los que aportan alguna intervención que
afecta al hecho son igualmente causa del mismo. Sin embargo, reconocen que la ley debe
distinguir distintos grados de responsabilidad. La distinción tendrá que basarse en un concepto
subjetivo: será autor quién obre con ánimo de autor y partícipe quien obre como partícipe.
Esta es la teoría subjetiva de la participación que es el complemento necesario al concepto
extensivo de autor. No obstante puede llevar a soluciones contradictorias. Tomemos el
ejemplo, clásico en la doctrina, de la madre que pide a su hermana que mate a su hijo recién
nacido. En base a este concepto la madre sería autora y la tía, que efectivamente mató a su
sobrino, respondería como partícipe del delito de infanticidio. * Concepto restrictivo de autor.
Este concepto parte de que no todo el que es causa del delito es autor, porque no todo el que
interpone una condición causal del hecho realiza el tipo. La participación supone ampliar la
pena a personas que por su actuar son causa del delito pero que no lo realizan. El problema
será delimitar cuándo se está actuando como partícipe y cuándo como autor. Hay tres teorías:
1.- Teoría objetivo-formal. Lo decisivo es realizar actos ejecutivos previstos en el tipo legal. Por
ejemplo, el clavar un puñal en el pecho de la víctima. El problema se plantea en una serie de
supuestos: a. b. 121 a) En los delitos en los que sólo se hace referencia al resultado, sin fijar los
medios, el concepto puede ser muy amplio. Por ejemplo, en el homicidio, podría ser autor el
que le da la pistola al que dispara. b) En los casos de autoría mediata (vid. infra). c) En la
coautoría, cuando uno de los coautores no realiza ninguna acción típica en sentido estricto. Si
uno se sube encima de otro para robar una manzana, el que está debajo no comete ninguna
acción típica. 2.- Teoría objetivo-material. Intentó superar los defectos de la teoría anterior.
Será autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. Parte de la
idea de que no todas las condiciones son causas sino sólo algunas. En realidad es un concepto
muy subjetivo que tampoco resuelve muchos problemas. 3.- Teoría del dominio. Esta teoría
tiene su origen en el finalismo. Es autor doloso quien domina finalmente la ejecución del
hecho, quien tiene en sus manos el curso del suceso típico. El dominio del hecho se puede
manifestar de varias formas: a) Dominio exclusivo de la acción. Se da cuando alguien ejerce el
dominio sobre los propios actos: cometer el delito en forma directa, sin ser determinado por
otro. b) Dominio de la voluntad. Se da cuando alguien no participa en la ejecución directa pero
ejerce el dominio de la voluntad ajena: son los supuestos de autoría mediata. c) Dominio
funcional. Varios autores se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del
delito: la coautoría. MIR PUIG, junto a este requisito del dominio, exige la pertenencia del
hecho, o en otras palabras, el poder decir que el hecho era suyo. 122 1.3 La autoría en los
delitos culposos La autoría en los delitos culposos ha dividido a la doctrina: * La doctrina
dominante alemana maneja dos conceptos distintos de autor. En los delitos dolosos se seguirá
un concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio del hecho y en los
imprudentes un concepto unitario de autor: en un delito imprudente será autor todo sujeto
que cause el hecho por imprudencia. * La doctrina española distingue autoría y participación
en los delitos imprudentes. Si la autoría supone la realización del tipo objetivo no se podrán
diferenciar delitos dolosos e imprudentes, pues ambos supuestos requieren la producción del
hecho por igual. La diferencia entre ambos vendrá determinada por el tipo subjetivo. Por
ejemplo, el que induce a manejar de forma imprudente a un conductor, quien como
consecuencia atropella a un peatón, podrá ser inductor de un delito culposo de homicidio. 2.
LA AUTORÍA MEDIATA 2.1 Concepto Se da autoría mediata cuando se realiza el hecho
utilizando a otro como instrumento. Existe una relación tal entre el autor mediato y la persona
instrumento que se invierten los papeles. Normalmente, autor es el que realiza materialmente
el hecho y el “hombre de atrás” es partícipe; sin embargo, en la autoría mediata el autor es el
hombre de atrás, mientras que la persona instrumento no comete delito. Se excluyen de estos
casos los supuestos en los que se utiliza a una persona como instrumento material, es decir en
los casos de ausencia de acción: si A empuja a B contra un cristal para romperlo, A actuaría
como autor inmediato, y ello porque realmente la acción de A hubiese sido igual si en vez de
empujar a B empuja a una estatua. No cabe autoría mediata en supuestos de delitos especiales
los que solo pueden cometer determinados sujetos, como los delitos de funcionarios cuando el
autor mediato no reúna dichas características. Si alguien engaña a un juez para que dicte una
resolución injusta, no podrá cometer delito de prevaricación. Por el contrario, sí puede darse
cuando sea la persona instrumento la que no reúna las características (el funcionario que
ordena a su secretaria quemar archivos de suma importancia). Tampoco puede admitirse la
autoría mediata en los delitos de propia mano, que requieren una realización personal. No
será autor mediato de violación el que obligue a un inimputable a forzar sexualmente a una
mujer. 123 2.2 Formas de autoría mediata La autoría mediata puede aparecer de formas
variadas. Lo fundamental es que el autor mediato tenga el dominio final del hecho y
pertenencia del mismo, y el autor inmediato o instrumento no cometa un delito. Partiendo de
este principio, se señalan diversos ejemplos en los que existe autoría mediata: El instrumento
realiza una conducta atípica. El autor mediato utiliza para la realización del tipo penal la acción
de otro que actúa sin tipicidad: Norberto sugiere a Pedro que agarre un cable ocultándole que
era de alta tensión. Pedro lo agarra y muere electrocutado. En este caso la acción de matarse a
sí mismo es atípica. Si considerásemos al “hombre de atrás” inductor no podríamos castigarlo,
por cuanto la inducción de un hecho atípico es atípica (principio de accesoriedad de la
participación). Por ello, el concepto de autor mediato permite evitar la impunidad en estos
supuestos1 . El instrumento actúa sin dolo. El autor utiliza la acción de otro sujeto que actúa
sin dolo. El médico que decide matar a un paciente y le da una jeringuilla, con una dosis letal
de morfina, a la enfermera, que ignora tal circunstancia, para que se la inyecte al enfermo. En
estos casos existe en el instrumento, la enfermera, un error de tipo invencible. El instrumento
actúa bajo una causa de inculpación. El autor utiliza a una persona inimputable (un menor o un
enajenado) para cometer un delito o somete a un imputable a un miedo insuperable:
Leonardo le pone una pistola en la cabeza a Gaspar obligándole a disparar contra Marcelino.
2.3 Autoría mediata a través de estructuras de poder organizada. Hasta este momento se han
analizado supuestos en los que una persona era considerada autor cuando había usado a otra
persona inculpable para cometer un delito. Sin embargo ROXIN planteó el supuesto en que
una persona pudiese ser autor mediato aunque el “instrumento” actuase con plena
culpabilidad. Ello se daría en los casos en que el dominio se diese por fuerza de un aparato
organizado de poder. Para ello sería condición necesaria que el ejecutor fuese fungible, es
decir, fácilmente reemplazable por cualquier otro miembro de la estructura. El ejecutor actúa
responsablemente pero el que da la orden seguirá siendo autor mediato. Por otra parte este
autor mediato mantiene una total pertenencia del hecho. 1 Sería muy discutible considerar
este supuesto como de inducción al suicidio, por cuanto el mismo implica la voluntariedad por
parte del suicida. Pero aún cuando así fuere, sólo con el concepto de autoría mediata se podría
condenar al “hombre de atrás” como autor de un homicidio o asesinato y no sólo por
inducción al suicidio. 124 Esta teoría ha sido utilizada para fundamentar sentencias de gran
trascendencia, como la dictada en 1985 en el proceso contra la Junta Militar Argentina o en la
que condenó en 1993 al general Contreras en Chile por el caso Letelier. Las características de la
autoría mediata a través de estructura de poder son: i El “autor mediato” dispone de un
aparato organizado que funciona como una máquina. ii. Puede consumar delitos sin ponerse
en acuerdo en cada caso concreto, generalmente respondiendo a un plan preestablecido. iii. El
ejecutor es fungible, es una pieza en el engranaje. El autor mediato tiene el dominio del hecho,
al igual que muchos de los eslabones de la cadena de mando. Pero si alguno de los eslabones
inferiores se opone, no hay problema en reemplazarlo (fungibilidad). Sin embargo, puede
haber integrantes de la estructura que sólo respondan en tanto que partícipes. Algunos
autores, no obstante prefieren resolver estos casos a través de la coautoría, la cooperación
necesaria o la inducción. 2.4 Configuración legal de la autoría mediata Nuestro Código Penal
no contempla directamente la figura de la autoría mediata. Sin embargo, los supuestos de
autoría mediata son encuadrables en el artículo 36.2 cuando dice que son autores los que
fuercen a otro a ejecutar los actos propios del delito. Bajo el término forzar se deben incluir los
diversos supuestos de coacción o engaño que permiten al autor mediato forzar al inmediato
para que realice la acción típica y antijurídica. 3. LA COAUTORÍA 3.1 Concepto Según MIR PUIG
son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Los coautores
son autores porque cometen el delito entre todos, se reparten el tipo de la autoría. En la
coautoría no rige el principio de accesoriedad de la participación, según el cual el partícipe sólo
es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor. El principio rector será el de
imputación recíproca de las distintas contribuciones: todo lo que haga cada uno de los
coautores es imputable (o extensible) a los demás. Para que ello pueda tener lugar es preciso
el mutuo acuerdo que convierte en partes de un plan global unitario las distintas
contribuciones: X y Z vierten veneno en el café de Y. Sin embargo, las dosis que cada uno echa
no son 125 suficientes para matar, aunque sí la suma de ambas. Si X y Z se habían concertado
previamente responderán como coautores. Si no, sólo se les podría imputar a cada uno de
ellos un delito tentado de asesinato, salvo que la coincidencia fuera previsible. 3.2 Delimitación
de la coautoría Lógicamente las diferencias entre coautores y otros partícipes dependerá del
concepto ontológico de autor que se tenga. En estos apuntes, se parte de la base de que el
autor es aquel que tiene dominio del hecho y su pertenencia. Serán coautores no sólo los que
ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino también todos aquellos que aporten
una parte esencial en la realización del plan en la fase ejecutiva. De esta manera, el hecho es
una obra colectiva, en la que se comparte su realización al distribuirse entre cada uno de los
autores. A todos los coautores les “pertenece el hecho”. Será necesario para hablar de
coautoría: a) La necesidad de un mutuo acuerdo o plan común. No necesariamente ha de ser
previo y expreso; puede ser tácito y darse durante la ejecución del hecho. b) La realización por
parte del coautor de algún acto esencial en la realización del plan en la fase ejecutiva. c) Que el
coautor reúna las mismas condiciones que el autor. Todo coautor debe reunir las condiciones
personales necesarias del autor en los delitos especiales. Por ejemplo en el delito de violación
de sellos (art. 434 CP), la secretaria del funcionario que abra con él sellos, no podrá ser
coautora. Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado sin que los
demás lo consientan o lo hubiesen podido prever de acuerdo con la práctica general, el exceso
tan sólo se imputa al coautor responsable (ver el artículo 40 CP). 4. LA PARTICIPACIÓN 4.1
Concepto Por participación se debe entender la intervención en un hecho ajeno. El partícipe se
halla en una posición secundaria respecto al autor. No realiza el tipo principal, sino un tipo
dependiente de aquél. La definición de partícipe surge en oposición a la de autor: será
partícipe aquel que no tiene el dominio final del hecho, o que no puede hacer el hecho como
suyo. 126 4.2 Fundamento del castigo Las principales teorías que intentaron explicar los
fundamentos de la punibilidad de las conductas de participación son: a) Teoría de la
corrupción. También es conocida como teoría de la culpabilidad. El fundamento del castigo
reside en la culpabilidad del partícipe por corromper al autor, es decir, por hacerlo culpable.
Será necesario para que exista participación que el autor principal sea culpable. b) Teoría de la
causación. El fundamento de la punibilidad radica en que el partícipe cause un resultado.
Como el hecho se realiza a través del autor, se genera mayor distancia respecto al hecho y se
da menor punibilidad. El inconveniente de esta teoría es que se podría ser partícipe de un
hecho típico pero justificado. c) Teoría de la participación en lo ilícito. El fundamento del
castigo radica en la prohibición de favorecer un hecho ilícito. Para esta teoría, que
personalmente considero la más acertada, es necesario que la acción principal sea típica y
antijurídica. 4.3 La accesoriedad en la participación El principio de accesoriedad limitada en la
participación significa, por una parte, que la participación es accesoria respecto del hecho del
autor, y por otra, que no depende de la culpabilidad del mismo. La responsabilidad penal del
partícipe está subordinada a la clase de delito cuyo dominio final perteneció al autor. Dentro
de la accesoriedad se distinguen dos aspectos: a) Aspecto interno. La participación requiere el
dolo de contribuir a un injusto, es decir, el partícipe debe saber que está participando en un
delito y querer hacerlo. La doctrina alemana exige que el hecho principal sea doloso, mientras
que la española admite la participación “dolosa” en delitos culposos. El partícipe actuará
imprudentemente respecto al resultado típico principal, pero no respecto a su acción de
participación, que en todo caso debe ser querida. Por ejemplo, el copiloto que incita al piloto a
ir a gran velocidad, produciéndose como consecuencia el atropello de un peatón.
Personalmente, considero más aceptable la postura alemana. Lo que nadie admite es que la
participación sea imprudente. b) Aspecto externo. Para que la participación sea punible el
hecho principal ha de estar al menos en fase de tentativa. La participación en la tentativa
delimita el inicio de la punibilidad del partícipe. No debe confundirse con la tentativa de
participación que es impune. 127 5. FORMAS DE PARTICIPACIÓN 5.1 La inducción La inducción
se encuentra recogida en el artículo 36.2 del Código Penal: “Son autores quienes (...) induzcan
directamente a otro a ejecutar el delito”. El Código equipara, por razones de política criminal,
al inductor con el autor. Sin embargo, doctrinariamente la inducción es una forma de
participación. Inductor es el que causa voluntariamente en otro, mediante un influjo psíquico,
la resolución y realización de un tipo de autoría doloso o imprudente. La inducción requiere los
siguientes elementos: a) Tipo objetivo. La causación en otra persona, mediante influjo
psíquico, de la resolución y realización de un tipo doloso de autoría: el inductor debe causar en
el otro la determinación de cometer un delito. No lo será quien ejerza este influjo sobre
alguien que ya estaba decido a cometer el delito. El influjo psíquico podrá consistir en un
consejo, una solicitud, una provocación siempre que posea la suficiente intensidad para que
aparezca como adecuada. La inducción debe ser sobre una persona concreta para que realice
un delito concreto. El inducido ha de realizar un tipo doloso de autoría. Es decir, el inducido
tendrá que realizar una conducta del artículo 36.1. b) Tipo subjetivo. Debe existir dolo en el
inductor. El inductor no sólo quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que también
quiere que éste realice efectivamente el hecho (doble dolo). No cabe una inducción por
imprudencia, es decir, sin voluntad de inducir: Juan no advierte que al contarle a Pedro las
infidelidades de su esposa le hace surgir la idea de matar a ésta. 5.2 La animación o aliento
Esta figura está contenida en el artículo 37.1 del Código Penal, cuando indica que “serán
cómplices quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer un delito”.
Incluiría aquellos casos en los que no se llega a la inducción. El enunciado de este artículo es
muy amplio. Para no llegar a situaciones manifiestamente injustas ha de entenderse de forma
muy restrictiva. 128 5.3 La cooperación El Código Penal distingue dos tipos de cooperación.
Una es la llamada cooperación necesaria, que se equipara a la autoría, y otra es la complicidad
en sentido estricto. La cooperación necesaria se encuentra regulada en el artículo 36.3 del
Código Penal: “Son autores quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su
preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer”. El
artículo 37 del citado cuerpo legal, en sus epígrafes 2, 3 y 4, contiene diversas formas de
participación. La característica común a todos es que los actos de participación se inician antes
o en el momento de cometer el delito. El artículo 37.2 exige una promesa previa de
cooperación posterior. Si no existiese esa promesa estaríamos ante el encubrimiento del
artículo 474 del Código Penal. El principal problema residirá en delimitar la cooperación
necesaria de la complicidad. GIMBERNART acude al criterio de escasez: será cooperación
necesaria aquella que es difícil de conseguir según las circunstancias. En la misma línea,
RODRÍGUEZ MOURULLO recurre al criterio de sustituibilidad de la contribución. Si la
contribución del partícipe es insustituible será cooperación necesaria. En cualquier caso no
siempre será fácil dicha delimitación y habrá que analizar cada caso en concreto. La
complicidad, así como la animación y el aliento, se castiga imponiéndose la pena del autor,
reducida en un tercio. Si se es cómplice de tentativa se impondrá la pena reducida en dos
tercios. (Ver los arts. 63 y 64 CP). 5.4 La presencia en la ejecución del previamente concertado
El Código, en su artículo 36.4 equipara como autor a aquel partícipe que habiéndose
concertado previamente, está presente en el momento de la ejecución. ALEJANDRO
RODRÍGUEZ2 señala que este texto viene claramente influenciado por la antigua doctrina del
Tribunal Supremo Español del “acuerdo previo”. Este mismo autor critica la inclusión de esta
equiparación por entender que se incumple con los principios de legalidad y responsabilidad
por el hecho. Esta equiparación sólo podría justificarse en tanto en cuanto dicha presencia
sirve para asegurar la realización del delito, bien sea para dar apoyo al autor directo o para
sustituirlo en el caso de que éste no pueda realizar la acción. Por ejemplo, varios hombres
entran en una casa para violar a una mujer y mientras uno yace con la víctima los otros
contemplan la escena, 2 Diez Ripollés, José Luis (Coordinador), MANUAL DE DERECHO PENAL
GUATEMALTECO, Artemis Edinter, 2001, págs. 343-344. 129 eliminando por su mera presencia
cualquier posibilidad de resistencia efectiva por parte de la víctima. De igual forma, dos
sicarios se presentan armados a matar a una persona y sólo uno dispara. En ese caso, si el
primer sicario falla o se le encasquilla el arma, el segundo asegurará la consumación del
asesinato. De alguna manera, la equiparación al autor se fundamenta en que este partícipe
tiene en cierta medida características semejantes al autor ontológico al mantener el dominio
sobre el hecho. Por lo expuesto, considero, que para evitar una excesiva amplitud del concepto
de autor, para que una persona pueda ser considerada como tal conforme al artículo 36.4 del
Código Penal, será necesario: • Que exista un concierto previo con el o los autores directos. •
Que esté en el lugar de los hechos al momento de su ejecución. • Que tenga una posibilidad
real de intervenir para asegurar la ejecución del delito. 6. PROBLEMAS CONCRETOS EN LA
PARTICIPACIÓN 6.1 La participación en delitos especiales En los delitos especiales impropios
(por ejemplo el parricidio respecto al homicidio) se plantea el problema de que manera se
trata a los partícipes. Pedro mata a su padre ayudado por Juan. ¿Responderá Juan por
parricidio o por homicidio? El Código da en su artículo 30 una solución para las agravantes y
atenuantes que es perfectamente aplicable a estas situaciones. La diferencia habrá que
buscarla en el carácter de la circunstancia. Las circunstancias que consistan en factores
personales del delincuente (estado de emoción violenta) o que resulten de sus relaciones
particulares con el ofendido (parentesco), no se comunican a los codelincuentes. Sin embargo,
las que resulten de la ejecución material del hecho delictuoso (alevosía) o de los medios
empleados (veneno), solo se apreciarán respecto de aquellos partícipes que tuvieren
conocimiento de ellas antes o durante la ejecución del hecho. De esta manera, en el ejemplo
anterior, Juan responderá como partícipe de un delito de homicidio. 6.2 La comisión de delito
distinto del concertado Puede darse el hecho de que los partícipes en un hecho delictivo se
pongan de acuerdo en la comisión de un delito, pero, posteriormente, las circunstancias en las
que se da el hecho hacen que se cometan delitos distintos del concertado. Se plantea entonces
la cuestión de determinar cómo responderán los partícipes que no intervienen directamente
en el hecho. En este 130 caso, el Código Penal en su artículo 40, establece diferencias en
función de la gravedad del delito: a) Si el delito cometido es menos grave, responderán por
éste. Por ejemplo, una persona suministra unos planes para robar un banco a través de un
túnel. Sin embargo, los ejecutores directos del hecho son detenidos cuando estaban
llevándose el dinero. En este caso, el que suministró los planos sólo será partícipe de una
tentativa de robo . b) Si el delito cometido es más grave solo responderán por el concertado.
Una persona contrata a unos sicarios para que roben unas joyas en casa de una anciana. Los
sicarios además de robar las joyas matan a la anciana. En este caso, el partícipe respondería
por robo. No obstante, los partícipes responderán por el delito cometido si fuese previsible, de
acuerdo a los principios generales que ello pudiera suceder. Por ejemplo, si varias personas se
ponen de acuerdo en asaltar un furgón blindado con armamento pesado, es previsible que
pueda fallecer algunos de los guardas del furgón o alguna persona que se encuentre en el lugar
de los hechos.