Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO:

MEDIOS DE TUTELA DEL ACREEDOR
Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Incumplimiento en general: ABELIUK, René, Las
obligaciones (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008).
2. Derechos auxiliares y acción pauliana: ABELIUK, René,
ob. cit.
3. Cumplimiento forzado: ABELIUK, René, ob. cit.
4. Indemnización de perjuicios: ABELIUK, René, ob. cit.
5. Daño moral: ABELIUK, René, ob. cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO: MEDIOS DE TUTELA DEL
ACREEDOR Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. EL INCUMPLIMIENTO

Así como el pago es calificado como el efecto normal de las obligaciones,

su efecto anormal se ha vinculado tradicionalmente con el incumplimiento
El CC no lo define, pero la doctrina tradicional, a partir de lo preceptuado
en el artículo 1556, ha sostenido que existe incumplimiento cuando el
deudor no cumple con la prestación debida en términos exactos, íntegros y
oportunos, esto es, no cumple o cumple imperfecta o tardíamente. A partir de
esta norma se han establecido las distintas modalidades que puede asumir
el incumplimiento, y así encontramos las siguientes:

i) Incumplimiento total. El incumplimiento es total cuando no se

ha ejecutado la obligación en ninguna de sus partes. No hay
actividad alguna de parte del deudor para ejecutar la prestación.

ii) Incumplimiento parcial. Existe cuando se cumple la obligación

de manera incompleta, como ocurriría por ejemplo, si se abona
capital pero no intereses. Esto quiere decir que existe un
cumplimiento cuantitativamente imperfecto. En este caso hay
que tener presente el art. 1591, el cual señala que el acreedor no
está obligado a recibir un pago parcial.

iii) Cumplimiento tardío. Este tipo de cumplimiento se da cuando

el deudor cumple fuera de los plazos estipulados (sea expresa o
tácitamente). Es otra forma de cumplimiento imperfecto, en el que
el deudor se retarda en la ejecución de la conducta debida.

Con todo, la moderna doctrina nacional, a partir de los postulados del

nuevo derecho de la contratación e interpretando armónicamente los
artículos 1568, 1569 y 1546 del CC, ha conceptualizado el incumplimiento
como toda desviación del programa de prestación convenido que conlleve
una

1
desarmonía con el interés que las partes se propusieron satisfacer al
momento de celebración del contrato. Notamos la influencia del artículo
1568 al definir el pago, y luego el artículo 1569 nos señala la forma en que
se debe cumplir la obligación y en segundo lugar contiene en su inciso 2° el
principio de identidad del pago, normas que siguen la misma lógica, que el
cumplimiento debe hacerse en idénticos términos a los inicialmente
pactados en el contrato, todo lo cual se ve influido por la buena fe objetiva
del artículo 1646. Como se advierte formulan una noción amplia, objetiva y
unitaria de incumplimiento, donde el centro del sistema es el interés del
acreedor, que no es otra cosa que el fin último perseguido por este. Ahora
veamos estas tres características:

- Amplia: Es un hecho amplio puesto que para establecerlo basta

la simple constatación de la falta de coincidencia entre el objeto
ideal –lo idealmente prometido por el deudor– y el objeto real –lo
efectivamente ejecutado por el deudor–; cualquiera desviación
respecto del objeto ideal implica el incumplimiento del deudor

- Objetiva: Es objetivo porque prescinde de su causa, de la

valoración de la conducta del deudor, no interesa si se debió o
no a un caso fortuito, únicamente que el deudor no ejecutó lo
prometido y aquello provocó la insatisfacción del acreedor

- Unitaria: Por último, es unitaria, pues comprende todas las

hipótesis de incumplimiento (incumplimiento total, parcial y
cumplimiento tardío).

No existe una regulación sistemática en el Código civil de las diversas

formas de protección del crédito ante el incumplimiento del deudor; la
regulación está dispersa, en las distintas instituciones: en los contratos,
en la prelación de créditos, en el efecto de las obligaciones, etc. Por este
motivo, resulta conveniente al menos intentar sistematizar los diversos
medios de protección del derecho de crédito, y así podemos agruparlos
en: a) El derecho de garantía general, y los derechos auxiliares, los que se
encuentran de las Garantías, donde además encontramos las seguridades
y cauciones (así por ejemplo, la fianza, la prenda, la cláusula de
aceleración, entre otras); b) Los medios de tutela frente al incumplimiento.

2
 2. GENERALIDADES. EL LLAMADO DERECHO DE GARANTÍA
GENERAL.

Este derecho se ha ido configurando lentamente a través de la

historia. En efecto, en el antiguo derecho romano en caso de
incumplimiento por parte del deudor, el acreedor, disponía de la persona
de su deudor pudiendo llegar incluso a causarle la muerte. Posteriormente,
se estableció que el deudor sólo perdía su libertad debiendo pagar con sus
servicios a su acreedor. A continuación comienza la etapa de la
“responsabilidad patrimonial”, pues el deudor responde con todos sus
bienes. Finalmente, se establece que el deudor garantizará el cumplimiento
de sus obligaciones con todo su patrimonio, salvo los bienes
inembargables.

Nuestro CC consagra en el artículo 2465 el denominado “derecho de

garantía general de los acreedores” en cuya virtud el acreedor puede dirigirse
en contra todos los bienes del deudor, presentes o futuros, salvo los
inembargables para satisfacer su acreencia1. En efecto, este artículo
prescribe que toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618.

2.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO GARANTÍA GENERAL

Un análisis del art. 2465 nos permite destacar los siguientes puntos
en relación con este derecho de garantía general.
i) Opera respecto de cualquier obligación personal. El artículo
expresamente señala “Toda obligación personal…”. El cumplimiento de
cualquier obligación, sea cual sea su fuente, está protegida por esta
garantía, y es por ello que es correcto denominarla “general”, pues
verdaderamente constituye un medio general de protección.
ii) Se trata de una responsabilidad personal. Es personal porque
quien responde es el deudor, y lo hace con todos sus bienes; no se
trata, por tanto, de un supuesto de responsabilidad “real”, en que
la responsabilidad recae sobre bienes específicos y con

1
Históricamente este derecho se le denominaba “Derecho de prenda general”. Los autores han criticado
esta denominación por cuanto da a entender que tendría alguna vinculación con el derecho real de prenda,
en circunstancias que esta relación no existe (art. 577), ya que en virtud del derecho de garantía general
nada se entrega al acreedor, y tampoco se restringe sólo a bienes muebles.

3
 independencia de quien sea su titular. La idea de “obligación
personal”, por tanto, debe entenderse en el sentido de que las
preferencias que un crédito pueda tener no se comunican a otros
bienes, de manera que, por ejemplo, el acreedor hipotecario tiene
preferencia sobre el bien hipotecado, pero para hacer valer su
crédito sobre otros bienes del deudor no goza de ella. Por otro lado,
también es importante tener presente que puede ocurrir en ciertos
casos que el acreedor no puede hacer valer su crédito sino solo
sobre ciertos bienes, como ocurre cuando se dirige contra el tercero
poseedor de la finca hipotecada, caso en el cual no puede hacer
valer el crédito sobre todos sus bienes, sino sólo sobre la finca
hipotecada.
iii) Es de carácter patrimonial. El objeto sobre el cual recae la
responsabilidad es precisamente el patrimonio del deudor. Esta
afirmación implica que el deudor responde con todo su patrimonio
y únicamente con él. No quedará, por tanto, comprometida su
dignidad, su libertad y otros atributos de su persona.
iv) Es de carácter universal, en el sentido que permite perseguir el
cumplimiento sobre “todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros…”. Como se aprecia, tanto bienes muebles
como inmuebles pueden ser objetos de este derecho de garantía
general. La referencia a los bienes “presentes o futuros”, implica
que la garantía recae sobre todos los bienes que actualmente tenga
el deudor (o sea, al tiempo de la demanda); y no sólo de aquellas
que tenía al tiempo en que se contrajo la obligación. No hay que
olvidar que, si bien en deudor compromete todo su patrimonio al
contraer una deuda, no por ello pierde las facultades de usar,
administrar y, especialmente, disponer de sus bienes.. Los
denominados “derechos auxiliares del acreedor”, que veremos más
adelante, tienen precisamente por objeto asegurar que, llegado el
momento, haya bienes suficientes para satisfacer el crédito.
En todo caso, hay que tener presente que el deudor no responderá
con la totalidad de su patrimonio, pues jamás se le podrá privar de aquello
que se considera mínimo para subsistir. La ley, por lo tanto, luego de
señalar que responderá el deudor con todos sus bienes, agrega que se
exceptúan solamente los no embargables, designados en el art. 1618.
Esta norma debe relacionarse con el art. 445. Conviene tener presente
que la embargabilidad de los bienes es la regla general, de manera que
los bienes no embargables se encuentran expresamente señalados en la
ley. Entre estos bienes se comprende, por ejemplo, el lecho del deudor y

4
su familia, ropa para el abrigo, libros relativos a la profesión del deudor
hasta cierto monto, etc.

Manifestaciones del Derecho de garantía general

- El derecho a la ejecución se traduce en lo señalado en el artículo

2469, es decir, en la facultad que tienen los acreedores para pedir
que se vendan los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus
créditos.

- El artículo 2466 establece una limitación al derecho de garantía

general, en el sentido de que éste solamente recae en los bienes
que son de propiedad del deudor. Respecto de los bienes que estén
en poder del deudor, pero pertenezcan a otras personas, el derecho
de agresión del acreedor se limita a los derechos reales o
personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los
acreedores podrán subrogarse.

- El artículo 2468, que contiene la llamada “Acción pauliana”, es una

manifestación de que la responsabilidad es patrimonial, puesto que
la finalidad del legislador en esta norma no es sino cautelar los
derechos de los acreedores, a fin de que esta responsabilidad no
sea letra muerta y pueda verse burlada por la realización de actos
mediante de los cuales el deudor haga salir bienes de su
patrimonio con fraude de sus derechos. Esto es así, pues la en la
acción pauliana se expresa o manifiesta el derecho de garantía
general, según sea el caso, le sirve de complemento para hacer
efectiva la protección del crédito.

Este derecho de garantía general otorga al acreedor desde el derecho

de ejecución forzada hasta los derechos auxiliares, cuya finalidad es
restablecer el patrimonio del deudor.

Hay que recordar el elemento vínculo jurídico de la obligación, que

coloca al deudor en la necesidad de tener que satisfacer una prestación,
y en caso de no hacerlo, aceptar un poder de agresión del acreedor en
contra de su patrimonio.

Dentro de los mecanismos de protección del crédito, podemos

distinguir entre aquellos que lo hacen de forma directa, como el
cumplimiento en naturaleza o la indemnización por los daños, y aquellos
mecanismos que lo hacen de manera indirecta, y que podemos denominar
5
 derechos auxiliares, como el caso de la acción pauliana2, los que
analizaremos a continuación.

2.2. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos que tienen por
objeto evitar la disminución o menoscabo del patrimonio del deudor, obtener
que vuelvan a éste bienes que habían salido o lograr que ingresen bienes
nuevos.

Esto se logra otorgándole acciones que permitan su conservación, su

integridad, en el entendido de que ingresen los bienes que se encuentran
fuera de éste o haciendo volver aquellos que han salido, todo ello en
perjuicio de los derechos del acreedor; y que no permitan su confusión con
el patrimonio de sus herederos. Junto con el poder de agresión que tiene
le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado derecho de garantía
general, el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que también
tienden a cautelar los derechos de éste, haciendo más efectiva la
responsabilidad civil del deudor.

Cuando se analizó el derecho de prenda general, se dijo que el deudor

conservaba las facultades de administración y disposición de su
patrimonio, es por ello que al acreedor le interesa de sobremanera mantener
la integridad del patrimonio del deudor hasta la época del cumplimiento y
se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados “derechos
auxiliares”, que harán posible que el principio de la responsabilidad
patrimonial tenga aplicación y que los derechos del acreedor no se vean
burlados por el deudor.

Estas medidas no pueden en ningún caso privar al deudor de la

administración y disposición de los bienes que conforman su patrimonio,
pero tampoco el ejercicio de estas facultades puede significar un
desmejoramiento del derecho del acreedor

Como se advierte, estos derechos tienen un doble objetivo:

1. Impedir la reducción objetiva del patrimonio del deudor.

2
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que
deberían ingresar al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al
patrimonio los bienes que han salido en fraude de sus derechos. Para lo anterior se le
concede al acreedor, respectivamente, la acción subrogatoria y la acción pauliana. Esto es
demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre
sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los derechos de sus acreedores.
6
 2. Ingresar bienes al patrimonio del deudor que lo incremente
efectivamente, sea porque han salido de su patrimonio o porque se trata de
bienes que van a ingresar por primera vez a él.

¿Cuáles son estos derechos? Derecho a impetrar medidas

conservativas; el beneficio de separación; la acción pauliana, revocatoria o
directa; La acción oblicua, subrogatoria o indirecta.

Medidas conservativas genéricas: Ciertas normas del Código civil

se limitan a expresar los supuestos en los cuales se reconoce al acreedor
el derecho a solicitar estas medidas, pero sin especificarlas. Así, el
acreedor condicional puede, antes del cumplimiento de la condición,
derecho a impetrar las providencias conservativas necesarias (art. 1492
CC). Se le autoriza al fideicomisario, a impetrar las medidas
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciera peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario (el artículo 761 CC). Y se le reconoce
al asignatario condicional la facultad de implorar medidas conservativas
(art. 1078 CC). Por su parte, el art 156 CC señala que el juez podrá,
demandada la separación de bienes, a petición de la mujer, tomar todas
las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta, mientras dure el juicio; y, en su inciso segundo, a tomarlas incluso
antes de la demanda, exigiéndose caución en tal caso.

Beneficio de separación (art. 1378 y ss. CC). Es un beneficio que

tienen los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, que
consiste en la posibilidad de solicitar que no se confundan los bienes del
difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de
separación, tendrán derecho a que se les cumplan las obligaciones en los
bienes del causante con preferencia a las deudas propias del heredero

La acción Oblicua o subrogatoria. Por diversas razones puede

ocurrir que el deudor no ejerza los derechos o acciones de que es titular,
y por lo tanto determinados bienes, que deberían entrar a su patrimonio,
no lo hacen. Al acreedor, no le será indiferente la actitud que tenga el
deudor respecto de los derechos o acciones de que es titular, pues en los
casos que hemos señalados, el no ejercicio de éstos significará que el
acreedor tendrá menos bienes en los que hacer efectivo su crédito.
En atención a esta situación, se otorga la facultad al acreedor de
ejercer los derechos y acciones de que el deudor es titular, en nombre de
éste, a fin de que ingresen determinados bienes al patrimonio del deudor.
Este derecho que se reconoce al acreedor se denomina acción oblicua o

7
 subrogatoria, la que, en consecuencia, podemos definir como la facultad
que tiene el acreedor para ejercer determinadas acciones y derechos que
tiene el deudor, con la finalidad de incorporar al patrimonio de éste bienes
en qué hacer efectivos sus créditos.

2.2.a. La acción pauliana o revocatoria

Es aquella que tiene los acreedores para obtener que queden sin efecto
los actos fraudulentos celebrados o ejecutados por el deudor en perjuicios
ellos y hasta concurrencia de dicho perjuicio.

Se le denomina acción pauliana, porque se le atribuye al jurista

romano Paulo. También se le denomina acción revocatoria, porque tiene
por objeto revocar o sea dejar sin efectos los actos fraudulentos del
deudor. Finalmente se le denomina acción directa, dado que el acreedor
ejerce una acción propia, no como acontece en la subrogatoria en que
ejerce una acción del deudor.

A.1. Fundamento de la acción pauliana

Considerando que un deudor, por el hecho de contraer obligaciones,

no pierde la facultad de administrar y disponer de su patrimonio, parece
extraño otorgarle derecho a sus acreedores para dejar sin efectos los actos
de disposición que pueda realizar. La enajenación de un bien por parte del
deudor hace que dicho bien ya no forme parte de su patrimonio, y por lo
tanto, tampoco será parte del derecho de garantía que tienen los acreedores
sobre el patrimonio del deudor. Y entonces, ¿por qué se le concederá
derecho a atacar el acto? El fundamento de este derecho se encuentra
en la existencia del fraude, ya que si bien el deudor puede celebrar actos y
contratos relativos a sus bienes, el fraude no puede ser amparado por el
derecho. De manera que la posibilidad de actuar sobre el bien enajenado,
en manos del tercero, se fundamenta ya en la mala fe del deudor y de
éstos, en los supuestos en que se trate de actos del número 1 del artículo
2468; o bien, en los actos gratitos, en el hecho de que la norma busca
protege al acreedor de estos, toda vez que el tercero nada pierde en los
casos del número 2 del mismo artículo.

A.2. Naturaleza jurídica de la Acción Pauliana

Los autores han discutido la naturaleza jurídica de la acción pauliana,

formulando las siguientes teorías:

- Es una acción de nulidad. Existe un argumento de texto en nuestro

8
Código que permite sostener esta postura: el art. 2468 CC señala que
serán “rescindibles” (expresión utilizada también por Pothier). No
obstante, esta posición es discutible, puesto que la nulidad opera
retroactivamente, y afecta a todo el acto; en cambio la acción pauliana
sólo “anula” el acto en interés del acreedor defraudado que demanda, y lo
hace hasta concurrencia de su crédito, permaneciendo el acto como válido
respecto de las demás personas. Por esto, más bien se dice que tendría
una naturaleza propia, la de ser una acción revocatoria. Por otro lado, esta
acción exige fraude, que nada tiene que ver con el dolo como vicio del
consentimiento, ya que el fraude afecta a terceros respecto del acto que
se pretende revocar. Otra argumento para desechar esta postura se
vincula con el plazo de prescripción de esta acción, que es de corto tiempo,
como se verá más adelante, a diferencia del que tiene la nulidad.

- Es una acción indemnizatoria. Quienes sostienen esto señalan que,

si bien los efectos son comparables a los que produce la acción de nulidad,
la acción pauliana conserva su característica fundamental de ser una
acción de indemnización, que nace de un hecho ilícito y que tiende siempre
a la reparación del perjuicio sufrido por al acreedor, y pertenece al grupo de
acciones delictuales. La nulidad, que es la consecuencia de su ejercicio,
sólo es un medio de asegurar al acreedor, en la forma más simple, la
reparación a que tiene derecho.

- Es una acción de Inoponibilidad. Entre quienes sostienen esta

postura, se explica que el acto es válido respecto de las partes, de manera
que ellas no pueden impugnarlo, pero los terceros (en este caso, los
acreedores perjudicados por el fraude) tienen derecho a desconocerlo,
alegando que no les empece, de manera que el acto deja de producir efecto
ante los acreedores. Esta es la opinión que ha sido acogida por la mayoría
de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

A.3. Requisitos de la acción pauliana

De conformidad al artículo 2468 hay que distinguir los actos y

contratos onerosos y los actos o contratos gratuitos.

Actos y contratos onerosos. El artículo 2468 n°1 se refiere a esta

hipótesis exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos (en la
expresión de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones
reales):

i) Perjuicio del acreedor o acreedores. Existe cuando el acto

9
ocasiona o aumenta la insolvencia que debe ser contemporánea al acto y al
ejercicio de la acción. Tal insolvencia debe provenir total o parcialmente del
acto ejecutado por el deudor.

ii) Mala fe del deudor: Existe mala fe o fraude pauliano cuando el

deudor conoce el mal estado de sus negocios, no obstante lo cual ejecuta a
sabiendas un acto que ocasiona o aumenta su insolvencia.

iii) Mala fe del tercero que contrata con el deudor. Esto es, que
dicho tercero que adquiere del deudor también esté en conocimiento del mal
estado de los negocios del deudor. En esta especie de actos el legislador es
más exigente, ya que el tercero ha experimentado un aumento en su
patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de
dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto que
el legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos
gratuitos; por ende, sólo sancionará si el fraude pauliano también concurre
en él.

Actos y contratos gratuitos. El artículo 2468 n°2 se refiere a esta

hipótesis exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Perjuicio del acreedor o acreedores.

ii) Mala fe del deudor.

En este caso como se advierte no se requiere la mala fe del

adquirente, porque el tercero ha recibido una liberalidad y la revocación
del acto no le acarreará una pérdida sino la privación de una ganancia. En
los contratos onerosos, en cambio, el tercero como consecuencia de la
revocación del acto no sólo pierde una ganancia sino también la
contraprestación que otorgó al deudor por cuyo reembolso deberá instar.

Situación de terceros sub-adquirentes. Puede ocurrir que el bien

pase de manos del tercero adquirente (o inmediato) a otro tercero (un sub-
adquirente). Pues bien, cabe preguntarse ¿Puede afectar esta acción a
terceros subadquirentes? La respuesta dependerá de si el tercero
inmediato es susceptible o no de afectarse por la acción pauliana. Si no
lo es, tampoco lo será el tercero subadquirente. Si lo es, entonces se aplica
al subadquirente las mismas distinciones que se hacen para la operación
entre deudor y primer adquirente, es decir, dependerá si el acto es a título
gratuito u oneroso, y de la buena o mala fe en que se encuentre. El
problema de la afectación a los terceros subadquirentes se relaciona con
la naturaleza de la acción. Si se tratase de una acción de nulidad, como
10
se ha sostenido por algunos, no cabría la pregunta, pues siempre se
verían afectados, pues el derecho que se tenía era anulable y por tanto
solo se traspasaría un derecho de dicha naturaleza, de acuerdo a los
efectos generales de la nulidad.

A.4. Elementos de la acción pauliana

- El sujeto activo: Es el acreedor o acreedores perjudicados por el

acto fraudulento del deudor. Le corresponde a los acreedores
aisladamente considerados, no como masa de acreedores, lo
que significa decir que no es necesario un procedimiento
concursal para entablar la acción. Y le corresponde a todos sin
distinción (hipotecarios, privilegiados y valistas), y sólo el que
ejerce la acción se verá favorecido.

Si la obligación es condicional los acreedores no pueden ejercer la

acción pauliana, porque no es exigible. Lo mismo ocurre si la obligación es
a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella
provoca la caducidad de éste.

El crédito que se invoca para ejercer la acción pauliana debe ser

anterior a la ejecución del acto que se intenta revocar, porque el derecho de
garantía general corresponde a los bienes presentes y a los bienes futuros,
pero no a los bienes pasados.

 El sujeto pasivo: Es el deudor y el tercero con el que el deudor celebró

el acto.

 Causa de pedir: Es el acto fraudulento del deudor que perjudica al

acreedor.

 Objeto pedido: que se deje sin efecto el acto ejecutado por el deudor
en perjuicio del acreedor.

A.5. Efectos de la acción pauliana

En cuanto a los efectos de la acción paulina, en términos generales,

estos se traducen en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto
que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación,
por lo que existiría una suerte de eficacia parcial del acto en la parte que
no perjudique a los acreedores.

Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene:

11
 i. Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una
consecuencia del efecto relativo de las sentencias judiciales.

ii. La forma o manera de cómo va operar este beneficio, dependerá de

la naturaleza del acto o contrato impugnado: si se trata de una
enajenación, quedará total o parcialmente sin efecto y el adquirente
podrá ver embargada la cosa de que se trate; si se trata de una
hipoteca, se cancelará la inscripción correspondiente; y si es una
remisión, renacerá el crédito.

iii. La acción pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando

la deuda a los acreedores.

iv. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la

posición de que la acción pauliana no es de nulidad, sino que de
inoponibilidad el acto sólo quedará sin efecto en la parte en que se
perjudique a los acreedores que intentan la acción. Por ejemplo, en
una remisión, por 1000 y los acreedores quedan a salvo con 300,
la remisión subsiste en 700.

v. Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el

adquirente tendrá acción de garantía en contra del deudor por la
evicción de la cosa, de acuerdo a las reglas generales, y a esto no
se opondrá su fraude, ya que éste es en relación al acreedor y no a
su contraparte.

A.6. Prescripción de la acción pauliana

El artículo 2468 n° 3 indica que prescribe al cabo de un año contado

desde la fecha de la celebración del contrato.

3. MECANISMOS DE TUTELA DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

A modo de panorama general, podemos indicar que los medios de

tutela, de que dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor
(además de los derechos auxiliares), son los siguientes: El cumplimiento
especifico, la indemnización de perjuicios; y en el caso de contratos
bilaterales, la resolución por incumplimiento y la excepción de contrato no
cumplido3.

3
Estos dos últimos mecanismos son también denominados “efectos particulares de los
contratos bilaterales”, junto con la teoría de los riegos, como vimos en la parte general de la
materia de contratos.
12
 Como se ha dicho, tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia
han analizado el incumplimiento desde la perspectiva del deudor, como
una forma de sanción a su actuación negligente o dolosa 4, en virtud de la
cual han incumplido el contrato5. Es por esto que se estudiaba el
concepto de incumplimiento conjuntamente con el de culpa, como elementos
inseparables para poder responsabilizar al deudor y así ejercer los distintos
mecanismos de tutela que mencionamos anteriormente.

Ahora bien, ¿cómo se articula este panorama de acciones y derechos,

según la noción moderna del incumplimiento? En primer lugar, el enfoque
cambia, pues pasamos a una mirada desde el punto de vista del acreedor,
centrándose el sistema en el interés que este busca satisfacer con el
contrato. Así, respecto de la noción moderna del incumplimiento se han
señalado tres rasgos esenciales de este: a) debe ser amplio y unitario
(ideas ya comentadas al principio de estos materiales); b) debe traer
aparejada la insatisfacción del interés del acreedor como consecuencia de
su ocurrencia; c) la neutralidad del mismo, carente de toda imputación
subjetiva a la conducta del deudor, por lo que podemos decir que el
incumplimiento por lo tanto considera tanto al excusable, como al inexcusable,
siendo relevante el comportamiento del deudor, solo a efectos de la
indemnización de daños.

Es en ese sentido que debemos estructurar el sistema de mecanismos

de tutela del crédito, entendiendo que estos buscan satisfacer el interés
contractual del acreedor y no sancionar al deudor incumplidor. Es por
aquello, que quienes se decantan por esta postura, abogan por la libertad
de opción de los medios de tutela, y no por la posición histórica (defendida
por el profesor Alessandri) de establecer un orden de prelación de los
mecanismos, en aquellos casos en que no se regulasen expresamente (como
en las obligaciones de dar).

3.1. LA EJECUCIÓN FORZADA EN NATURALEZA O CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO

El cumplimiento específico en natura es aquella que persigue lograr el

cumplimiento por parte del deudor para que cumpla la prestación en los
términos que esta fue establecida (revisar normas relativas al pago). Este
mecanismo lo podemos extraer de lo dispuesto en el artículo 1489, que

4
Esta perspectiva justifica que en materia procesal se le da prioridad al cumplimiento por parte del
deudor, pudiendo hacer caer la acción indemnizatoria o de resolución si paga a tiempo (art. 490 CPC).
5
Así el profesor Fueyo define el incumplimiento como “aquella situación antijurídica que se
produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda la
relación jurídica satisfecha en el mismo tenor que se contrajo, reaccionando el Derecho contra
aquél para imponerle las consecuencias de su conducta”.
13
 señala en su inciso 2° “Pero en tal caso el otro contratante podrá pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato…”6.
La doctrina moderna ha criticado la denominación que
tradicionalmente se le ha dado, señalando que lo correcto es hablar de
pretensión de cumplimiento específico o cumplimiento in natura, ya que la
idea de “ejecución forzada” se estaría refiriendo al ámbito procesal de esta
figura. En este sentido, se ha dicho que la pretensión de cumplimiento
específico, en tanto se encamina a permitir al acreedor la satisfacción en
naturaleza de su interés cuando el deudor no ha cumplido
voluntariamente, persigue en último término el pago de la obligación
incumplida, aunque sea coactivamente.

Este mecanismo no tiene una regulación sistemática en nuestro

derecho desde la perspectiva sustantiva, sino que encuentra la mayoría de
sus normas en el Código de Procedimiento Civil (arts. 434 y ss.). Sin
perjuicio de lo anterior, encontramos dos normas claves en nuestro Código
Civil a propósito de este medio, el artículo 1489 y el artículo 1553. El primero
señala, en su inciso segundo, el acreedor podrá pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, entendiendo que este mecanismo
emana como consecuencia lógica del vínculo jurídico existente entre las
partes. Y por su parte el artículo 1553 n°1, señala el cumplimiento
específico como medio de satisfacer de manera forzada una obligación de
hacer. Finalmente, encontramos el artículo 1555, que apropósito de las
obligaciones de no hacer, nos dice en su inciso 2° pudiendo destruirse la
cosa hecha, volviendo así al estado anterior al de la contravención.

3.1.a. Requisitos del cumplimiento específico

Como requisitos sustantivos de este mecanismo podemos señalar

los siguientes:

i) Que se haya incumplido la obligación

ii) Que exista la posibilidad de cumplimiento posterior. En

caso de no ser posible, se debe recurrir a las normas de los
artículos 1670 y siguientes, que regulan el modo de

6
En caso de que el objeto fuese dinero encontramos una norma que explícitamente se refiere
a este tipo de obligaciones, y así se desprende del artículo 2469 que prescribe: “Los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, incluso de los intereses y
los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.”
14
 extinguir las obligaciones “perdida de la cosa que se debe” (lo
que conduce a distinguir la causa de la imposibilidad, si es
culpable o fortuita)

iii) La doctrina tradicional, agrega la culpa como requisito, lo que

como adelantamos a propósito del concepto moderno de
incumplimiento, se debe descartar pues este es objetivo y la
culpa se entiende reservada como requisito de la indemnización
de daños

Para que el acreedor pueda demandar el pago por acción ejecutiva

deben concurrir los siguientes requisitos:

i) Que la obligación conste en un título ejecutivo: El título

ejecutivo es aquel documento en el cual consta la obligación de
manera indubitada y al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para requerir a los tribunales la protección
jurisdiccional a través del embargo. Los títulos ejecutivos están
mencionados en el artículo 434 del CPC, pudiendo distinguirse los
títulos perfectos y los imperfectos, dependiendo si requieren una
gestión previa a la ejecución. Esto debe relacionarse con el artículo
1698, toda vez que incumbe probar la existencia de la obligación a
quien lo alega.

ii) Que la obligación sea actualmente exigible. Es decir, que la

obligación sea pura y simple, esto es, no esté sujeta a un plazo o
condición pendiente de cumplimiento (Arts. 437 y 438 inc. 2 del
CPC).

iii) Que la obligación sea líquida. Una obligación es líquida si está

totalmente determinada o es determinable. Así, si la obligación
es de dar se entiende que es líquida cuando se encuentra
perfectamente determinada tanto en su género como en su
especie. En tanto, si la obligación es de hacer o no hacer, será
líquida cuando exista precisión respecto del hecho que debe
ejecutarse o no ejecutarse. De otro lado, será determinable
aquella obligación que puede liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas y con los datos contenidos en el propio
título ejecutivo.

iv) Que la acción ejecutiva no esté prescrita. Por regla general la

acción ejecutiva prescribe al cabo de tres años contados desde

15
 que la obligación se hizo exigible (arts. 2515 del CC y 442 del
CPC). Para estos efectos presentada la demanda ejecutiva, el
tribunal debe examinar el título y si este tiene más de tres años
contados desde que la obligación se hizo exigible, el tribunal, de
conformidad al artículo 442 del CPC denegará la ejecución7.

A. El cumplimiento específico las obligaciones de hacer. En caso de

incumplimiento de una obligación de hacer, el artículo 1553 del CC
confiere un derecho de opción al acreedor, una vez que ha
constituido en mora al deudor, facultándolo solicitar, además de la
indemnización moratoria, alguna de las siguientes cosas:

o Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho

convenido. Estos apremios al deudor pueden consistir en
arrestos hasta por quince días o una multa proporcional,
pudiendo repetirse hasta que el deudor cumpla (art. 543 del
CPC).

o Que se le autorice para que pueda hacer ejecutar el hecho por

un tercero a expensas del deudor. Esta alternativa no existe
si se trata de una obligación de hacer intuito personae a las
que alude el artículo 1572 del CC.

Es posible que la ejecución de lo debido consista en la suscripción de

un documento o que se trate de la ejecución de una obra material.

 Si se trata de una suscripción de un documento o la

constitución de una obligación, el juez le fijará un plazo
dentro del cual deba suscribir el documento o constituir
la obligación, transcurrido el cual procederá el juez en
representación del deudor (art. 532 del CPC).

 Tratándose de la ejecución de una obra material, se debe

requerir al deudor para que cumpla y se le fijará un
plazo al efecto. Si no cumple, el acreedor solicitará
que se le autorice a él o a un tercero para que ejecute
el hecho a costa del deudor, acompañando el valor o
presupuesto de la obra, que una vez aprobado permite
proceder en contra de los bienes del deudor por la
suma presupuestada. Si el demandado no objeta el
7
Debemos recordar que en este caso, la acción subsistirá otros 2 años como acción ordinaria, conforme al
artículo 2515 inciso 2°, lo que implica tener que iniciar un nuevo procedimiento declarativo a fin de
obtener un título ejecutivo perfecto.
16
 presupuesto se entiende aprobado y éste tendrá
mérito ejecutivo (Arts. 535 a 541 del CPC)

o Que se le indemnicen los perjuicios emanados del

incumplimiento. En esta disposición se le reconoce al
deudor, la posibilidad de reclamar directamente la
indemnización de perjucios, sin necesidad de pasar
previamente por la ejecución in natura. Es decir, puede
pedir la indemnización compensatoria, que equivale al
cumplimiento de la obligación, que junto con la
indemnización moratoria, reemplazan en el patrimonio del
acreedor lo que habría significado el cumplimiento fiel de
la obligación.

B. El cumplimiento específico en las obligaciones de no hacer. En el caso

de incumplimiento de la obligación de no hacer, la regla se encuentra
en el artículo 1555 del CC. De conformidad a este artículo deben
distinguirse las siguientes hipótesis:

o No puede deshacerse lo hecho en contravención. En este

caso, el acreedor sólo puede demandar indemnización de
perjuicios, pero como esta obligación de indemnizar es
ilíquida, para solicitar el cumplimiento forzado debe iniciar
un juicio destinado a determinar el monto de los perjuicios.

o Si lo hecho en contravención es susceptible de ser destruido,

hay que subdistinguir:

 Si la destrucción no es necesaria para el fin por el cual

se contrajo la obligación. En este caso puede cumplirse
de una manera distinta con tal que se consiga el mismo
objetivo siempre que el deudor esté dispuesto a
cumplir de esta manera análoga.
 Si la destrucción es necesaria para el fin por el cual se
contrajo la obligación. En este caso el deudor puede
ser obligado a efectuar la destrucción o autorizado el
acreedor para llevarla a efecto a expensas del deudor.

3.2. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO8

8
Recordar el concepto de condición resolutoria: “Hecho futuro e incierto de cuyo incumplimiento depende
la extinción de un derecho”.
17
 Resulta necesario hacer referirnos primeramente a los distintos tipos de
condiciones resolutorias que existen en nuestro derecho. Así, tenemos a la
condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita, y el pacto
comisorio.

Cuando hablamos de la condición resolutoria ordinaria se hace

referencia a “aquel hecho futuro e incierto, distinto del incumplimiento, que
tiene por efecto la resolución del contrato”. Por su parte, la Condición
resolutoria tácita, es “aquel hecho futuro e incierto, que consiste en el
incumplimiento de una obligación contractual, que se traducirá en la resolución
del contrato”. Y el pacto comisorio, es la condición resolutoria tácita
expresada en el contrato.

La doctrina define a la resolución por inejecución señalando que es la

facultad que se le confiere al acreedor de un contrato bilateral para pedir
la resolución del mismo, en caso de que el deudor no haya cumplido con su
obligación y que el incumplimiento le haya sido imputable9.

El artículo 1489 entrega una opción, pues la condición resolutoria

tácita da al co-contratante afectado por el acaecimiento de esta condición,
la posibilidad de pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado
del contrato, ambas con indemnización de perjuicios (la posibilidad de
pedir la ejecución forzada, emana directamente del contrato). Este es el
caso de la condición resolutoria tácita

De lo que establece esta norma, nos encontramos verdaderamente en

el ámbito de los efectos particulares de los contratos, cuando el acreedor
opta por la resolución del contrato, ejerciendo la llamada “facultad
resolutoria”10, que lo que busca que se deje sin efecto retroactivamente el
contrato existente entre las partes.
Pero con todo, ¿estamos ante una verdadera condición? Lo que explica
que el legislador la trate de esta manera (como condición), se basa en el
principio de la autonomía de los contratos y de la concepción voluntarista
del derecho de los contratos, ya que bajo esa perspectiva de los contratos,
se ha entendido que las partes solo pretenden estar obligadas, permanecer
obligadas, en la medida que se produzca el cumplimiento de las
obligaciones correlativas A la inversa, si se produce un incumplimiento de

9
Este concepto es el que da la doctrina tradicional, ya que como sabemos la doctrina más
moderna señala que la imputabilidad del incumplimiento solo es un requisito para la
indemnización de daños.
10
Generalmente esta figura se estudia dentro del ámbito de las condiciones, dado que la
norma en comento se encuentra dentro de la regulación de las obligaciones condicionales en
nuestro CC.
18
 un contrato de esta tipo, se entiende que las partes ya no desean estar
obligadas (no existiría la voluntad de cumplir). Es por esto que se es un
elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, y por lo tanto se
entiende siempre presente.

Ahora bien, resulta igualmente impropio hablar de condición, porque

el cumplimiento es el hecho debido por todo deudor, por lo que no se puede
calificar a ese hecho debido, o más bien a su ausencia como condición (es
cumplimiento no es una alternativa, es el hecho principal que se debe por
el deudor).

Por lo tanto el concepto propio de condición resolutoria, se relaciona

más bien con el de condición resolutoria ordinaria, ya que este supone un
pacto expreso.

El ámbito propio de la condición resolutoria tacita lo encontramos en

los efectos del incumplimiento (pese a no encontrarse en ese ámbito en la
regulación positiva)11. El fundamento que está detrás de esta figura es la
protección del interés del acreedor.

Requisitos de Facultad Resolutoria

i) Se trate de un contrato bilateral.

ii) Que el deudor haya incumplido su obligación. Ahora bien, no es
suficiente cualquier incumplimiento para dar lugar a la resolución.

Esto no se desprende de manera explícita del artículo 1489, pero hoy

la postura mayoritaria en doctrina indica que debe tratarse de un
incumplimiento de cierta entidad, de cierta envergadura, que en doctrina
se ha llamado incumplimiento resolutorio.

Esta exigencia de incumplimiento resolutorio se sustenta en el principio de

conservación del contrato (que se funda en la fuerza obligatoria) y el principio
de buena fe objetiva (se señala que la exigencia de gravedad es una
manifestación de dicho principio en la fase de cumplimiento).

En relación a esto debemos tener en vista el artículo 1489 que habla

de “incumplimiento de lo pactado”, con lo que pueden incluirse las distintas
modalidades de incumplimiento: Falta de cumplimiento (incumplimiento total
o parcial); Cumplimiento imperfecto; Cumplimiento retardado.

11
Esto es necesario relacionarlo con los mecanismos ante el incumplimiento (los que se
verán en su momento).
19
 Se debe determinar cual modalidad será necesaria para configurar un
incumplimiento que nos legitime para pedir la resolución del contrato (no
hay problema respecto del incumplimiento total). En esta labor debe
dársele importancia al interés del acreedor afectado por el incumplimiento,
por lo que cuando ese incumplimiento afecte de manera sustancial este
interés, nos encontraremos en una situación en que se nos habilita para
resolver el contrato12. En definitiva, será el juez quien determine la
envergadura del incumplimiento. Ahora bien, también hay que prestar
atención a lo que las partes pactaron al momento de celebrar el contrato,
puesto que bien pueden haber definido qué incumplimientos son de
carácter grave.

iii) ¿Imputabilidad del incumplimiento? Hay algunos autores que

agregan este requisito, pero es discutible para la procedencia de la resolución.
Tradicionalmente se ha sostenido que el incumplimiento requiere
imputabilidad a titulo de dolo o culpa al deudor puesto que los
mecanismos que posee el acreedor para satisfacer su pretensión se miraban
como sanción al deudor negligente.

Sin embargo, frente a esa visión, la perspectiva del interés del

acreedor, la idea de la imputabilidad queda sobrando como requisito
general, ya que lo que interesa fue que existió un incumplimiento
(independiente de la posición subjetiva del deudor). Además el 1489,
nunca hace referencia a la imputabilidad (la resolución actúa como medio
de tutela del acreedor)13. En definitiva, no sería requisito.

iv) Exigibilidad de la obligación incumplida

v) Declaración por sentencia judicial. Esto a diferencia de la
resolución ordinaria, la que actúa de pleno derecho. Esta exigencia se
desprende del inciso 2° del artículo 1489 que señala que puede “pedir” la
resolución del contrato (de lo contrario debería decir “se resolverá” el
contrato).

En atención a esta exigencia y unido ello a que el artículo 310 del CPC,
permite oponer la excepción de pago fundado en antecedentes escritos,
hasta antes de la citación de oír sentencia en primera instancia y de la vista

12
Por ejemplo, se contrata a un cantante para que entone el avemaría en un matrimonio, al
ingresar la novia a la iglesia. Si el cantante llega tarde, una vez iniciada la ceremonia,
evidentemente hay un incumplimiento de carácter relevante.
13
El artículo 1925 en materia de arrendamiento nos permite concluir que la resolución es
procedente a pesar de la inimputabilidad del deudor, ya que su inc. 2° solo excluye la acción
reivindicatoria, no así la resolutoria.
20
de la causa en segunda instancia se ha producido en la práctica, que se le
ha permitido al incumplidor pagar durante el trascurso del juicio y con ello
enervar la acción resolutoria. El problema de la procedencia de lo anterior,
es que implica dejar la suerte del contrato en manos del deudor que ha
incumplido, con lo que el derecho de opción queda absolutamente en nada.
En contra de esto se ha señalado que el legislador lo que reconoce en el
artículo 310 del CPC, es un pago que se efectuó con anterioridad al juicio.

Efectos de la Resolución

En este punto, se debe distinguir entre los efectos de las partes y

terceros.

- Respecto de las Partes:

Una vez declarada judicialmente la resolución, el contrato quedará sin

efecto y al ocurrir esto, entre las partes deberán tener lugar las
restituciones correspondientes, las que deberán realizarse conforme a las
normas de prestaciones mutuas y las de las obligaciones condicionales
(arts. 904 y ss., y arts. 1473 y ss.). Se produce la desaparición retroactiva
del contrato, de la misma manera como ocurre con la sentencia que
declara la nulidad del contrato

Lo anterior es la regla general de los efectos entre las partes, pero en

los contratos de tracto sucesivo hay una particularidad, ya que la
resolución solo opera hacia el futuro. Y de hecho, en este caso la
resolución se llama de manera especial, terminación del contrato.

- Respecto de los Terceros

El legislador se hace cargo de esto en los arts. 1490 y 1491,

distinguiendo si son bienes muebles o inmuebles los que han pasado a
manos de los terceros;

En estas dos disposiciones se da cuenta que el legislador adopto un

criterio intermedio, en lo que se refiere al efecto retroactivo de la
resolución, por cuanto, si se parte de la base de una aplicación
estricta del efecto retroactivo en estos casos, la consecuencia sería que la
resolución alcanzaría siempre a los terceros. Sin embargo, el legislador no
adopto lo último, si no, hay casos en que la resolución afectara a tercero y
casos en que no.

En el artículo 1490 se señala que la resolución no alcanza a los

terceros de buena fe, entonces a contrario sensu si afectará quien estaba de
21
mala fe. Por su parte el artículo 1491 indica que tratándose de bienes
inmuebles la resolución solo alcanzará a los terceros si la condición
constaba por escrito en el título.

La acción que se ejercerá respecto de estos terceros que se ven

afectados por la resolución del contrato, es la reivindicatoria, y el
fundamento para perseguirlos es nuevamente el efecto retroactivo de la
condición cumplida, el acreedor nunca perdió el dominio respecto de ese
bien, por ende, el tercero nunca adquirió el derecho.

Los actos que se verán afectados por la resolución serán tanto la

enajenación y la constitución de otros derechos reales como una
servidumbre.

El mismo artículo 1489 que se refiere a la condición resolutoria,

habilita para solicitar una indemnización de perjuicios conjuntamente con
la acción resolutoria, pero deben estar presentes los requisitos propios de
esta figura.

Características acción resolutoria:

i) Es una acción personal: Esta viene a proteger un crédito (derecho

personal).
ii) Es patrimonial: resguarda un interés pecuniario. De esto se
desprenden las otras características;
iii) Es renunciable: esto se funda en el artículo 12 y el 1487. Puede ser
expresa o tácita y puede ser anterior a la verificación de los hechos
que lleven a cumplir la condición. Además, al ser un elemento de la
naturaleza puede ser excluida por las partes.
iv) Trasmisible y trasferible: los herederos podrán ejercer la acción
resolutoria y podría cederse la acción por un acto entre vivos.
v) Es prescriptible: Respecto del plazo de prescripción, no hay uno
específicamente establecido por tanto, se aplicaran las reglas
generales, esto es, 5 años desde que la obligación se haya hecho
exigible. Tratándose del pacto comisorio, hay reglas especiales.

3.2.a. El Pacto comisorio

Este no es un efecto particular de los contratos bilaterales distinto,

sino que es la condición resolutoria táctica expresada en el contrato.
Consiste en la incorporación de una cláusula que habilita a una de las
partes a pedir la resolución del contrato ante el incumplimiento de la otra.

22
 La consagración del pacto comisorio no se encuentra regulada en las
obligaciones condicionales, si no que en materia de contrato de compraventa
(Titulo XXI, Libro IV, párrafo X, artículo 1877 y ss., a propósito de la
obligación de pagar el precio).

Sin embargo, a pesar de su ubicación, procede igualmente en otras

obligaciones como la de entrega que debe hacer el vendedor y también en
otros contratos. El fundamento de su incorporación en los contratos es la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual.

Se distinguen dos clases de pacto comisorio, a partir de la normativa:

el simple y el calificado.

Pacto Comisorio Simple: Corresponde al concepto de pacto comisorio

que se dio al inicio. Se incluye la condición resolutoria de manera explícita
en el contrato.

Pacto Comisorio Calificado: Tiene la particularidad de que las partes

convienen que el incumplimiento de una de ellas va a producir la resolución
ipso facto del contrato. Esto se extrae de lo establecido en el artículo 1879.

Efectos del Pacto Comisorio

En el caso del pacto comisorio simple, son los mismos que la condición
resolutoria tácita, por lo tanto se tratara de una figura que requerirá
declaración judicial (artículo 1873).

En el pacto comisorio calificado no se requeriría declaración judicial,

por lo que operara ipso facto la resolución. Ahora bien, el artículo 1879,
limita la actuación ipso facto de la resolución al señalar que el deudor
podrá pagar dentro de las 24 hrs siguientes a la notificación, alterando lo
pactado por las partes. El legislador estaría vulnerando la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual, por lo que debe interpretarse
restrictivamente. Pero si se refiere a la obligación de entrega o el pacto se
establece en otro contrato, el incumplimiento producirá que el pacto actúa
de pleno derecho, primando así la voluntad de las partes.

Prescripción. A esto se refiere el artículo 1880, que señala que el

pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare
de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Es una regla especial en lo relativo a los plazos de prescripción, ya

bien por su plazo y porque se cuenta desde la celebración de los contratos.
Dada su especialidad, esta norma solo regirá en la obligación de pagar el
23
precio en la compraventa, por ende, si se conviene un pacto comisorio en la
obligación de entrega en la compraventa o en otro contrato, se aplican las
reglas generales.

3.3. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (“Exceptio

non adimpleti contractus”)

Concepto: “Es aquella que puede oponer una parte de un contrato

bilateral para negarse a cumplir con su prestación si la contraparte no ha
cumplido, o no se ha allanado a cumplir su obligación”.

Estamos ante el supuesto en que una parte exige el cumplimiento de

la obligación de la contraparte, sin haber previamente esta cumplido o
allanándose a cumplir su obligación, la contraparte puede oponer esta
excepción. Esto en virtud de que una obligación, o más bien la ejecución de
la misma es causa de la de la otra.

El fundamento legal lo encontramos en el artículo1552, donde se recoge

el adagio jurídico “la mora purga la mora”.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Función: indirectamente lo que se busca es promover el cumplimiento

del contrato por la otra parte, dado que esta sería la única forma de
demandar luego el cumplimiento de la obligación reciproca. Cumple la
función de ser una seguridad del crédito (en el contexto de la disitnción entre
seguridades y cauciones dentro de la categoría de las garantías)

Requisitos de la Excepción de contrato no cumplido

i) Se debe tratar de un Contrato bilateral pues esta excepción se funda

en la interdependencia de las obligaciones derivadas de estos contratos.
En materia de compraventa, el legislador se ha preocupado
especialmente de esta excepción en el artículo 1826 inc. III, el cual hace
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1552.

ii) Que la parte demandante no ha cumplido ni esta llana a cumplir.

Para que se descarte esta excepción, no basta con una sola declaración
del contratante en orden a que va a cumplir, sino que el allanamiento
exige un “inicio de ejecución”, es decir que se haya comenzado a ejecutar
la obligación.
24
 iii) Que la obligación del demandante debe ser actualmente exigible. En
caso contrario no se puede considerar que haya mora y esta excepción
se convertiría en un medio para lograr el cumplimiento forzado de las
obligaciones; permitiría reclamar pagos prematuros o anticipados. Se
ha dicho además que la obligación debe estar determinada en especie y
monto.

Efectos de la Excepción

El efecto básico, en caso que prospere esta excepción, es la suspensión

temporal de la ejecución, intentada contra el deudor.

¿Hasta cuándo? Sus efectos son de carácter provisorio, ya que se

produce una suspensión del cumplimiento de la obligación del demandado
hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir su obligación.

El problema que puede plantearse, es que se puede llegar a un punto

muerto si es que ninguna de las partes cede en su posición. En algunos
ordenamientos, a propósito de este efecto temporal, se señala que en
definitiva podría proyectarse en el tiempo, en el sentido de que el
demandante no cumpla ni se allane a cumplir, con lo cual habría una
situación de incumplimiento de ambas partes, debiendo desestimarse la
demanda o declarar el contrato resuelto sin indemnización de perjuicios

3.3.a. Excepción de contrato no ritual

Su fundamento es distinto al de la excepción de contrato no cumplido,

pues acá no estamos pensando en un supuesto de incumplimiento total de
una de las partes, sino que se está en el caso de un cumplimiento imperfecto
o cumplimiento parcial.

El fundamento legal de esta institución lo encontramos igualmente en

el 1552 en la expresión “…dejando de cumplir lo pactado”, que comprende
los cumplimientos defectuosos (cualitativa o cuantitativamente).

No cualquier incumplimiento va a llevar a la posibilidad de oponer

esta excepción, sino que debe ser un incumplimiento relevante.14

3.3.b. Excepción preventiva de incumplimiento

El supuesto de esta excepción es que una vez celebrado el contrato,

durante el iter contractual, pero antes de la ejecución de sus obligaciones,
ya se sabe que estas no podrán cumplirse. En estos casos es improcedente

14
Esto por el rol que se le otorga a la buena fe en esta sede.
25
 la excepción de contrato no cumplido, dado que las obligaciones aun no
son exigibles.

Ante este hecho se ha dicho que se puede oponer una excepción

preventiva (según la doctrina). En nuestro CC encontramos una disposición
que pareciera recoger esta situación, en materia de compraventa, en el
artículo 1826 in fine. Dicha norma señala que el vendedor puede oponer
esta excepción preventiva, cuando sea notoria la disminución de la fortuna
del comprador, cuestión que hace presumir que este no ha de poder
cumplir (a menos que asegure el pago).

3.4. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN SEDE CONTRACTUAL

La indemnización de perjuicios es la suma de dinero que el acreedor

tiene derecho a exigir del deudor cuando este no ha cumplido total o
parcialmente con su obligación, o bien, ha cumplido imperfectamente o ha
retardado su cumplimiento y equivale al beneficio que habría obtenido el
acreedor si el deudor hubiese cumplido en forma íntegra, exacta y oportuna.

Según la doctrina tradicional en materia de incumplimiento, la

indemnización de daños supone la idea de reemplazo, y eso por eso que se
le ha llamado “cumplimiento en equivalente” (cuestión que igual es aplicable
en aquellos casos que la obligación se ha vuelto imposible). La medida de
reemplazo está constituida por el dinero, en un monto equivalente al que
habría significado el cumplimiento perfecto del contrato.
Excepcionalmente se admite que la indemnización se pague con una cosa
distinta del dinero si las partes así lo han pactado al estipular una
cláusula penal.

Pero como ya hemos adelantado, para la doctrina moderna, la función

de la indemnización es otra, teniendo como función la de resarcir los daños
causados con ocasión del incumplimiento, los que pueden ir más allá del
valor del contrato mismo15. Es por eso que se dice que la responsabilidad
civil en un sentido estricto (la indemnización) cumpliría una doble función:
por un lado reparar los daños consustanciales al incumplimiento, mediante
la función de reemplazo recién comentada; y de reparar los daños
derivados del incumplimiento; o bien como un complemento de una
obligación posible y viable, pero que ha perjudicado al acreedor, ya bien
por su morosidad o por considerarse defectuosa.

15
Se debe tener presente que la doctrina tradicional ha entendido a la indemnización como una sanción al
deudor incumplidor.
26
 3.4.a. Función de la Indemnización de perjuicios

Como se adelanto en el acápite anterior, dos son las posibles funciones

que la doctrina le asigna al remedio indemnizatorio: la función de reemplazo
o de pago en equivalencia, y la función de reparación de los daños causados.
En esta sección buscaremos responder a la siguiente pregunta ¿debe la
indemnización de daños, limitarse a relacionarse con el cumplimiento
especifico y el pago en equivalencia, o bien puede buscar reparar otros
bienes dañados, distintos del objeto de la obligación, que se han visto
perjudicados por el incumplimiento? La respuesta a esta interrogante la
encontramos si logramos dilucidar la real función de la indemnización de
daños.

La doctrina moderna señala que la indemnización acepta esta doble

función, pues como señala el profesor Pizarro la indemnización constituye
una ejecución por equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a
un medio de reparación de los perjuicios causados al acreedor producto de la
inejecución. Ahora, si bien la doctrina tradicional ha reconocido la función
de reparación de la indemnización16, señalan que la obligación que debe
cumplirse por el deudor es la misma obligación incumplida previamente,
incurriendo en un error, que la literatura más moderna se ha encargado de
aclarar, a fin de dar lógica al planteamiento de la doble función. El profesor
Pizarro, es claro en señalar que en definitiva son dos obligaciones las que
surgen en este punto, la obligación incumplida, que buscara ser satisfecha
por la indemnización de daños en su vertiente compensatoria (como pago
equivalente)17 y una nueva obligación, nacida de los daños causados como
consecuencia del incumplimiento, y que serán resarcidos por la
indemnización en su función de reparación.

Esta “Función de reparación”, tiene por objeto tanto reparar los daños
patrimoniales, como compensar los daños extrapatrimoniales, con los
límites que la libertad contractual permita (las partes pueden haber limitado
la indemnización a su “Función en equivalencia”) o los limites que la ley
contempla, como el artículo 1558, que limita en principio la reparación
solo de los daños previstos.

3.4.b. Clases de indemnización

La indemnización procede cuando ha habido un incumplimiento total

Así lo hacen el profesor Fueyo y Alessandri, entre otros.

16

17
La doctrina tradicional ha estudiado a la indemnización en esta función, como sustitutivo
del cumplimiento específico.
27
o parcial, o bien, un cumplimiento tardío. A partir de esto podemos
distinguir dos tipos de indemnizaciones expresamente reconocidas en los
artículos 1553 y 1556 del CC:

La indemnización compensatoria que es aquella que procede frente al

incumplimiento total o imperfecto (sea parcial, o defectuoso).

La indemnización moratoria que es aquella que procede frente al

cumplimiento tardío.

Importancia de la distinción

La importancia de distinguir entre indemnización moratoria y

compensatoria radica en determinar si es posible solicitarla
conjuntamente con el cumplimiento forzado.

Si la indemnización es compensatoria su objeto es reparar al acreedor

por la falta de cumplimiento, de modo que no podrá solicitarse
conjuntamente con el cumplimiento específico, porque en principio existiría
un enriquecimiento injustificado. Sin embargo, existen dos excepciones:

- En la cláusula penal cuando se ha estipulado que por el pago de la

pena no se entiende extinguida la obligación principal (parte final
del artículo 1537 del CC).

- En la transacción, pues el artículo 2463 indica que si se ha

estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes.

Si la indemnización es moratoria, tiene por objeto reparar al acreedor

los perjuicios derivados del cumplimiento tardío, por tanto, como no
reemplaza a la obligación incumplida puede acumularse al cumplimiento.

¿Puede el acreedor escoger libremente entre demandar el cumplimiento

en naturaleza y demandar la indemnización compensatoria?

Para responder a esta interrogante hay que distinguir cuál es la

naturaleza de la obligación incumplida.

Tratándose del incumplimiento de una obligación de hacer, el artículo

1553 del CC lo autoriza expresamente, permitiendo optar por el
cumplimiento forzado en sus numerales 1 y 2 o escoger la indemnización
prevista en el numera 3.
28
 Tratándose del incumplimiento de una obligación de no hacer, el
artículo 1555 del CC también otorga la opción al acreedor en el supuesto
que pueda deshacerse lo hecho en contravención, siempre y cuando, que
con ello se obtenga el objeto perseguido por la obligación, o sea en
términos de la norma, que el deshacer lo ejecutado, sea necesario
para el cumplimiento.

Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar, no existe

norma expresa que confiera tal opción, suscitándose una discusión
doctrinaria.

La postura tradicional sostiene que no procede la opción en favor de

la indemnización como regla general, si no se ha demandado
conjuntamente el cumplimiento, en atención a los siguientes argumentos:

a. Si se admitiera tal opción se sustituiría el objeto de la obligación

por el sólo arbitrio del acreedor, transformándose la obligación en
alternativa.

b. El legislador cuando ha querido otorgar al acreedor la facultad de

optar lo ha hecho expresamente, como se advierte en el caso de los artículos
1553 y 1489 y especialmente en el artículo 1537 a propósito de la cláusula
penal, en que excepcionalmente ha otorgado la opción al acreedor de
demandar la obligación principal o la pena.

c. El tenor literal de la expresión “con indemnización de perjuicios”

contenida en el inciso segundo del artículo 1489 del CC permite deducir que
ésta debe demandarse concurrente y complementariamente al
cumplimiento o la resolución.

d. La indemnización sería un medio de tutela secundario y eventual,

pues procedería a falta del cumplimiento.

Una postura más reciente sostiene que el acreedor de una obligación

de dar puede optar por la indemnización, en atención a los siguientes
argumentos:

a. Existen diversas normas contenidas en el CC a partir de las cuales

puede sostenerse que existe un derecho de opción del acreedor, cualquiera
sea la obligación incumplida.

b. No existe ninguna norma en el CC que prohíba la opción del

acreedor de una obligación de dar en favor de la indemnización y no existe
29
razón para establecer una regla distinta a la contenida en los artículos
1553 y 1555.

c. Por su parte, el artículo 1489, contempla dos mecanismos de

tutela diversos, por un lado, la resolución por incumplimiento, y por otro el
cumplimiento en naturaleza, los que pueden complementar con la
indemnización por los daños causados. Ahora bien, la expresión “con
indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo
1489 del CC, debe interpretarse lógica y sistemáticamente a la luz de otras
normas contenidas en el CC y fuera de las normas que expresamente
admiten la opción del acreedor de una obligación de dar en favor de la
indemnización.

d. La indemnización no es un medio de tutela secundario, dado que

debe reconocérsele al acreedor el derecho de demandarla exclusivamente
para satisfacer su interés contractual, más aún si sus requisitos de
procedencia difieren de aquellos propios del cumplimiento en naturaleza y
de la resolución.

3.4.c. Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son el

incumplimiento, la imputabilidad, los perjuicios, la relación de causalidad y
la mora del deudor.

1) EL INCUMPLIMIENTO

En este punto nos remitimos al concepto de incumplimiento que

hemos analizado al comienzo de estos apuntes.

2) LA REPROCHABILIDAD O IMPUTABILIDAD SUBJETIVA

En virtud de este requisito se exige que el incumplimiento sea

atribuible al dolo o culpa del deudor pues nuestro sistema de
responsabilidad civil es subjetivo.

A. La Culpa

La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación preexistente o en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga
relación con el cumplimiento de una obligación preexistente. A partir de este
concepto se distingue la culpa contractual y la culpa extracontractual.

30
 La culpa contractual, que es la que aquí interesa, es la falta de la
debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación
preexistente.

A.1. Grados de Culpa Contractual

El artículo 44 del CC distingue tres grados de culpa:

i) La culpa grave, negligencia grave o culpa lata que es la falta

de diligencia o cuidado que aún los hombres negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en los negocios propios. El deudor
que es responsable de la culpa grave debe desplegar el mínimo
de diligencia. Esta clase de culpa equivale al dolo.

ii) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero es la falta de

diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. La expresión culpa sin otro calificativo se refiere
a la culpa leve. Constituye la regla general y equivale a la
responsabilidad del buen padre de familia. Esta especie de culpa
se opone a una diligencia mediana.

iii) La culpa levísima o descuido levísimo es la falta de aquella

esmerada diligencia que los hombres juiciosos suelen emplear en
la administración de sus negocios importantes. Incurre en culpa
levísima la persona que ha sufrido un descuido mínimo. El
deudor que responde de esta clase de culpa debe desplegar el
máximo de diligencia.

¿De qué grado de culpa responde el deudor en caso de

incumplimiento? Según el artículo 1547 del CC ello depende de la utilidad
que reporta el contrato, lo que conduce a distinguir si el contrato es
gratuito u oneroso.

- Si el contrato es oneroso, es decir, beneficia a ambas partes, el

deudor será responsable de la culpa leve. Ejemplo; contrato de
compraventa o arrendamiento.

- Si el contrato es gratuito, esto es, beneficia a una de las partes,

debe distinguirse si sólo beneficia al acreedor o si sólo beneficia al
deudor.

o Si sólo beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa

grave. Ejemplo: el contrato de depósito, en que el depositario
31
 a falta de estipulación responderá de culpa grave. (art. 2222)

o Si sólo beneficia al deudor, este responde de la culpa levísima.

Ejemplo: contrato de comodato, en que el comodatario
responde hasta culpa levísima (art. 2178)

Sin embargo, existen excepciones legales y convencionales a esta regla

general.

a) Excepciones legales:

En los siguientes casos el CC altera la regla del artículo 1547:

 En el artículo 2239 relativo al depósito necesario, la

responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve. El
depósito necesario es aquel en que la decisión del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en caso de
incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Justamente,
como la decisión de tomar la cosa objeto del depósito bajo su
cuidado, no depende de la libre voluntad del depositante (no
necesariamente sería alguien de su confianza), el legislador es
más estricto a la hora de establecer el nivel de diligencia exigido,
como forma de proteger al depositante.

 El inciso 3 del artículo 2222 indica que el depositario será

responsable de culpa leve:

o Si ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le

prefiera a otra persona para depositario.

o Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se

le permite usar de él en ciertos casos, sea porque se le
conceda una remuneración.

b) Excepciones convencionales: El inciso final del artículo 1547 del CC

faculta a las partes para alterar estas reglas, es decir, agravar o atenuar el
grado de culpa de que deberá responder el deudor, así por ejemplo en el
contrato de comodato, el comodante responde por culpa levísima,
pudiendo estipular las partes que lo haga por culpa leve18.

18
En consecuencia pueden estipular: Cláusulas que agraven la responsabilidad del deudor;
Cláusulas atenuantes de la responsabilidad del deudor; Cláusulas que establezcan que el
deudor va a responder del caso fortuito; Cláusulas que establezcan que el deudor va a
responder de los perjuicios indirectos; Cláusulas que eximan de responsabilidad al deudor
con la sola limitación que no puede condonarse el Dolo Futuro (existe objeto ilícito de acuerdo
32
 A.2. Prueba de la Culpa

El inciso tercero del artículo 1547 del CC señala que la prueba de la

debida diligencia incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito
al que lo alega.

Por consiguiente, la culpa contractual se presume y corresponde al

deudor destruir esa presunción probando que actuó con la debida diligencia.
El acreedor sólo debe probar la obligación, el incumplimiento y la existencia y
monto de los perjuicios.

Esta regla también está contenida en los artículos 1671 y 1674 del CC
a propósito de la pérdida de la cosa que se debe. En efecto, el artículo 1671
dispone que siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume
que ha sido por hecho o culpa suya. Por su parte, el artículo 1674 prescribe
que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.

B. El Dolo.

Como indicamos al analizar el dolo como vicio del consentimiento,

éste se proyecta en el Derecho Civil también como elemento del ilícito civil y
como elemento agravante de responsabilidad contractual.

B.1. Concepto de Dolo

El dolo como elemento de la responsabilidad contractual es toda

intención del deudor destinada a eludir deliberadamente el cumplimiento de
su obligación en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

Dentro del concepto de dolo, encontramos un elemento intelectual

constituido por el pleno conocimiento de la existencia de la obligación y su
contenido; un elemento intencional, esto es, la conciencia que el
incumplimiento intencional perjudica al acreedor o se obtiene beneficio
propio; y finalmente un elemento material que está constituido por la
actuación consistente en la ejecución de ciertos hechos, que llevan al
incumplimiento del contrato.

B.2. Efectos del Dolo

 Agrava la responsabilidad del deudor, pues de conformidad al

artículo 1558 si actúa con dolo responde tanto de los perjuicios

al art. 1465 del CC) ni la culpa grave (porque esta equivale al dolo).

33
 previstos como de los imprevistos. En efecto, dicho precepto
dispone que si no se puede imputar dolo al deudor sólo es
responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o haberse demorado su
cumplimiento. En ese mismo orden de cosas, se ha dicho que el
hecho de actuar dolosamente por parte del deudor lo lleva a una
esfera distinta de la protección contractual, pasando al ámbito de
la responsabilidad extracontractual, lo que explicaría el hecho de
que este deba responder de los perjuicios imprevistos.

 Según Abeliuk, el dolo contractual agrava la responsabilidad del

deudor porque genera también responsabilidad solidaria de los
deudores en virtud del inciso segundo del artículo 2317 del CC,
pues el precepto se refiere a toda clase de dolo, comprendiendo al
contractual. Por consiguiente, si existiendo varios deudores el
incumplimiento fue doloso, la responsabilidad es solidaria; en
cambio, si el incumplimiento es culposo, la responsabilidad será
mancomunada o simplemente conjunta.

B.3. Prueba del Dolo.

De conformidad al artículo 1459 el dolo no se presume, sino en los

casos especialmente previstos por la ley. En los demás casos debe probarse

¿En qué casos se presume el dolo?

En los casos de los artículos 968 Nº 5, 1301, 94 n°6 y 2510 N°3 del CC,
analizados a propósito del dolo como vicio del consentimiento.

B.4. Equiparación de la culpa grave al dolo

El inciso segundo del artículo 44 del CC señala que la culpa grave en

materias civiles se asimila al dolo. ¿Cuál es el alcance de esta equiparación?

i) Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde

además de los perjuicios imprevistos.

ii) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es

solidaria.

iii) La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no

34
 puede condonarse para el futuro.

iv)¿Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la

culpa se llega a la conclusión que no tendría que probarse, pues se
presume. Pero como se dijo, el dolo debe probarse, por lo tanto,
como consecuencia de la equiparación entre este último y la culpa
grave, se alteraría el onus probandi. La carga de la prueba sería del
acreedor que alega la culpa grave, es decir, ésta no se presumiría.
Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del
deudor y obtener la reparación de los perjuicios imprevistos
deberá probar la culpa grave. Sin embargo, los autores en su
mayoría y la jurisprudencia, estiman que la equiparación en
estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que
éste en nada distingue al establecer que al deudor le corresponde
probar que empleó la debida diligencia. El profesor Abeliuk,
adoptando una posición intermedia, señala que la solución se
encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se limita
a exigir indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada
tendrá que probar, rige la presunción de culpa; 2) Pero si al
invocar la culpa grave, el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, es decir una agravación de la responsabilidad
del deudor, deberá probar la culpa grave, según la regla del
artículo 1698.

C. Eximentes de responsabilidad contractual

Son aquellas circunstancias en que a pesar de existir incumplimiento,

no existe responsabilidad, porque falta alguno de sus otros requisitos,
generalmente la reprochabilidad. Estas son las siguientes: el caso fortuito o
fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de necesidad, el hecho de
terceros, el hecho o culpa del acreedor y las cláusulas modificatorias o
eximentes de responsabilidad.

1° El caso fortuito o fuerza mayor.

El artículo 45 del CC señala que se “llama fuerza mayor o caso fortuito

el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público”.

El CC en varias disposiciones los equipara (incisos segundos de los

35
artículos 1558, 1925, 1926 y 2015 y artículos 2016, 2020) y en otras los
distingue (artículo 2152).

Sin embargo, doctrinariamente para algunos se trata de conceptos

diversos. En efecto, la fuerza mayor supone la intervención del hombre a
diferencia del caso fortuito que equivale a los hechos de la naturaleza.

Requisitos para que se configure el caso fortuito

i) Que el hecho sea imprevisto o imprevisible. Que el hecho sea

imprevisible implica que las partes no lo hayan podido prever al
momento de celebrar el contrato. A propósito de este requisito, la
Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay
razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona
alguna colocada en su misma circunstancia habría podido evitar sus
consecuencias

ii) Que el hecho sea irresistible. Esto implica que el hecho debe ser
absolutamente imposible de superar por las partes o por cualquier
persona colocada en circunstancias similares. Para efectos de juzgar
la concurrencia de este requisito, no basta con acreditar que el deudor
pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio objetivo, o sea que el
hecho no solo debe haber sido inevitable para el deudor, sino que
para cualquier persona colocada en idénticas circunstancias.

iii) Que el hecho sea involuntario, esto es, ajeno a la voluntad del
deudor, porque de lo contrario se autorizaría a que el deudor dejase de
cumplir por un hecho propio.

iv) Que el hecho sea permanente, es decir, sus efectos deben

proyectarse en el tiempo. En caso de que sea transitorio, si bien
sigue existiendo caso fortuito, sus efectos eximentes cesan, por lo
que debe procederse al cumplimiento, eximiendo tan sólo del
retardo.

Efectos del Caso Fortuito

El efecto más directo del caso fortuito o fuerza mayor, es el de extinguir

la responsabilidad derivada del incumplimiento, es decir, la indemnización
de daños. Esto porque el caso fortuito o fuerza mayor provoca una
irresponsabilidad en el incumplimiento que al no ser imputable extingue la
responsabilidad (artículos 1547 inciso segundo, 1670 y 1672). Luego deberá
analizarse, si el cumplimiento aún es posible, o si por efecto del caso fortuito
36
ha operado la perdida de la cosa que se debe.

Además, la mora producida por caso fortuito no da lugar a la

indemnización de perjuicios (artículo 1558 inciso segundo).

Excepciones: supuestos en que el caso fortuito no va a eximir de

responsabilidad al deudor.

a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso
fortuito (arts. 1547 inciso final y 1673). Se trata de una cláusula
agravatoria de responsabilidad.

b. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547
inciso segundo), porque en estricto rigor no sería un caso fortuito.

c. Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito (art.

1547 inciso final y 1676). Así por ejemplo, el artículo 1676 señala que
quien ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto no puede alegar
caso fortuito si la cosa se destruye. El artículo 1983, en tanto, impide alegar
al colono el caso fortuito para pedir rebaja del precio o renta.

d. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547 inciso

segundo, 1672 y 1590 inciso primero). Sin embargo, existe una contra
excepción a este supuesto: si el caso fortuito igualmente hubiere
sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida, el deudor no
responde, pues aunque hubiere cumplido la cosa igualmente se hubiere
destruido.

Prueba del Caso Fortuito

La regla general establecida en los artículos 1547 inciso tercero y 1698

del CC es que la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, pues
el incumplimiento se presume culpable. Esta regla se reitera en el artículo
1674 del CC a propósito de la pérdida de la cosa que se debe.

2° El hecho de terceros o hecho ajeno.

Con el propósito de determinar la responsabilidad del deudor que

incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero debe distinguirse
en qué casos es civilmente responsable por éste y en qué casos no lo es.

a. Los hechos de terceros por los cuales el deudor no

responde. Por regla general, el hecho de un tercero
constituye caso fortuito para el deudor y le permite
37
 liberarse de responsabilidad, pero en tal caso el
acreedor podrá exigirle que le ceda los derechos y
acciones que tiene contra ese tercero (Arts. 1677 y 1590
inciso 3 del CC).

b. Los hechos de terceros por los cuales el deudor

responde. En este caso resulta aplicable el artículo
1679 del CC que prescribe “en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuera responsable”.

El problema consiste en determinar por quiénes responde el deudor,

puesto que en materia contractual no existe una norma similar al artículo
2320 del CC que resuelve el problema en sede extracontractual.

A falta de norma expresa se han propuesto las siguientes soluciones:

- Aplicar por analogía el artículo 2320 del CC. Sin embargo, se ha

criticado porque se trata de una norma prevista para la
responsabilidad extracontractual.

- El artículo 1679 al aludir al hecho o culpa de las personas por

quienes responde el deudor se referiría a aquellas normas
específicas del CC que contemplan la responsabilidad del deudor
por el hecho de terceros. Por consiguiente, sólo en tales normas
existiría responsabilidad por el hecho ajeno y no en otros
supuestos. Estas normas son:

o El artículo 1947 inciso final que señala que el arrendatario es

responsable por el hecho o culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios.

o El artículo 1941 que dispone que el arrendatario responde por

el hecho o culpa de su familia, huéspedes y dependientes.

o El artículo 2000 que indica que el artífice responde por la

culpa de las personas que le sirven.

o El artículo 2242 que señala que el posadero responde por el

hecho o culpa de sus sirvientes, personas extrañas que no
sean familiares o visitantes del alojado.

o El artículo 1925 que prescribe que el arrendador responde por

38
 el hecho o culpa de sus agentes o dependientes.

- Existe una tercera postura en doctrina, consiste en señalar que el

deudor debe responder por los terceros que emplea o que le sirven
para el cumplimiento de una obligación, lo que implicaría una
interpretación amplia del artículo 1679. Para este caso, quienes
resulten ser los terceros, dependerá de la naturaleza del contrato de
que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el
cumplimiento de ciertas funciones determinadas, se hará responsable
de las acciones de los trabajadores de esta otra empresa.

¿Cómo puede eximirse el deudor de responsabilidad por el hecho

de terceros respecto de los cuales es responsable? El deudor se eximirá de
responsabilidad probando caso fortuito o que el tercero empleó la debida
diligencia o cuidado.

3° El hecho o culpa del acreedor.

Se trata del caso en que la obligación no puede cumplirse por el hecho

o culpa del acreedor, quien intencionalmente o por negligencia provoca tal
incumplimiento.

En tal supuesto el deudor no es responsable e incluso puede

demandar la indemnización por los perjuicios que se han causado.

4° Las cláusulas eximentes de responsabilidad

Estas cláusulas también denominadas cláusulas de irresponsabilidad

liberan al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su
obligación.

Su procedencia se ha admitido entre nosotros, en virtud del principio

de libertad contractual y lo preceptuado en el inciso final del artículo 1547
del CC que permite alterar las reglas normales de responsabilidad.

Con todo, se ha entendido que éstas no proceden en los siguientes

casos: Cuando la ley expresamente las excluye, cuando se trata de daños a
las personas, y cuando el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, pues
el art. 1465 del CC dispone que la condonación del dolo futuro no vale.

3) LA MORA DEL DEUDOR

Por regla general el deudor debe estar constituido en mora para que
pueda requerírsele indemnización de perjuicios, salvo que se trate de una
39
 obligación de no hacer en que se debe desde la contravención, sin necesidad
de mora (art. 1557)

La mora es el retardo por causa imputable al deudor en el

cumplimiento de una obligación que persiste después de haber sido
requerido o interpelado por el acreedor para su cumplimiento.

De dicho concepto se deducen los requisitos que deben concurrir para

que el deudor se encuentre en mora19:

 Retardo en el cumplimiento.

 Que sea imputable al deudor.

 Interpelación del acreedor.

 Que el acreedor no esté en mora.

Retardo en el cumplimiento. Este requisito obliga a distinguir la

exigibilidad de la obligación, del retardo y la mora.

La exigibilidad de la obligación existe cuando ésta debe cumplirse y

para determinar cuándo ocurre, hay que distinguir:

-Si la obligación es pura y simple es exigible desde que se contrae.

-Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva es exigible

desde que se cumple la condición.

-Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo es exigible desde

que vence el plazo.
Existe retardo cuando el deudor se atrasa en el cumplimiento de una
obligación que ya se ha hecho exigible. El retardo es la antesala de la mora,
toda mora supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento
constituye mora. Esta distinción entre el simple retardo y la mora, la
consagra claramente el art. 1537, que a propósito de la cláusula penal
señala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su
arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que
19
La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede constituido en
mora, la liquidez de la obligación (la obligación es líquida en la medida que está
perfectamente determinada, sea en cuanto a su especie o monto) en relación a las
obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez sea imputable al
deudor. El fundamento está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe. Esta concepción es más que discutible, y no es un requisito legal, pero la
jurisprudencia se ha pronunciado sobre él.
40
 aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.

Retardo imputable al deudor. El retardo en el cumplimiento debe

ser imputable a culpa o dolo del deudor, porque de conformidad al artículo
1558 inciso segundo, el deudor no estará en mora si el incumplimiento se
debe a un caso fortuito20.

Interpelación del acreedor. Se trata de un requisito fundamental

en cuanto permite distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina
define la interpelación como el acto por el cual el acreedor hace saber
a su deudor que considera que hay retardo en el cumplimiento, que
éste le está ocasionando perjuicios, y que además le requiere para que
pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto de
transformar el retardo en mora. Esto se encuentra establecido en el artículo
1551, ya que consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar
esta interpelación del acreedor al deudor; así, se pueden distinguir tres
clases: la interpelación contractual expresa, la interpelación contractual
tácita, y la interpelación judicial.

El artículo 1551 del CC contempla tres tipos de interpelación: La

interpelación contractual expresa (art. 1551 n° 1); la interpelación
contractual tácita (art. 1551 Nº 2); La interpelación extracontractual (art.
1551 Nº 3).
a) Interpelación contractual expresa. De conformidad al artículo
1551 N°1 es aquella que tiene lugar cuando el deudor no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado. En este caso
se entiende que el sólo transcurso del plazo es el que interpela al
deudor, pues éste sabe de antemano que el incumplimiento le
acarrea perjuicio al acreedor. En un solo acto se produce la
exigibilidad, el retardo y la mora. Debe tratarse de un plazo
convencional, porque el artículo se refiere al plazo “estipulado”, de
modo que no es aplicable a los plazos legales, judiciales o
testamentarios.

La única excepción a esta regla se advierte en aquellos casos

especiales en que la ley exige que se interpele al deudor para
constituirlo en mora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de

20
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relación a la mora, porque el
deudor no puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre a celebrar el
contrato prometido; por ello se ha resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el
deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a hacerlo en el tiempo y forma debidos.

41
 arrendamiento, ya que el artículo 1977 del CC exige que se
practiquen dos reconvenciones mediando entre ellas a lo menos
cuatro días y el artículo 1949 indica que para que el arrendatario
sea constituido en mora será necesario requerimiento del
arrendador.

b) Interpelación contractual tácita. De acuerdo al artículo 1551 N°2

se produce cuando existe un plazo tácito que es el indispensable
para cumplir la obligación, de manera que la cosa solo ha podido
ser dada o ejecutada dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Se dice que es tácita
porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el
cumplimiento. Esta interpelación se refiere a las obligaciones de
dar y de hacer, por ejemplo, si se contrata la construcción de un
módulo para una exposición, obviamente el deudor queda en mora
si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición; o la torta de novios que se
compra para el día del matrimonio.

a) Interpelación Extracontractual. Es aquella que se verifica por

una demanda judicial notificada al deudor (art. 1553 n°3). Según
se verá, y dada la aplicación de los numerales anteriores, en
Chile esto constituye la regla general, es decir, por regla general
para que el deudor esté en mora debe ser reconvenido
judicialmente por el acreedor. Ésta también se llama
extracontractual, porque no deriva del contrato mismo, sino de la
demanda del acreedor ante el incumplimiento. En este caso no
producen ningún efecto las reclamaciones extrajudiciales, ya que
ellas no constituyen en mora. Si bien el requerimiento judicial es
ineludible, bastaría cualquier interpelación judicial, el legislador no
ha definido lo que debe entenderse por reconvención judicial, pero
evidentemente no se requiere de una gestión judicial específica,
destinada a colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier
actividad judicial del acreedor que indique su intención de
reclamar del retardo en el cumplimiento basta, por ejemplo, si se
persigue preparar la vía ejecutiva, si se alega la resolución del
contrato bilateral, etc.

Efectos de la mora del deudor

42
 - Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios. El
artículo 1557 se refiere precisamente a este efecto cuando señala
que se debe la indemnización desde que el deudor se ha constituido
en mora (obligaciones de dar y de hacer) o desde la contravención
(obligaciones de no hacer). Existen interpretaciones encontradas, ya
que hay autores que sostienen que desde la mora nace la obligación
de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar sólo los
perjuicios producidos desde ese momento. Otros, como el profesor
Fueyo, sin distinguir entre perjuicios compensatorios o moratorios,
sostienen que la mora constituida no es un requisito para que nazca
la obligación de indemnizar, sino que es únicamente un requisito de
exigibilidad de ésta, debiendo el deudor indemnizar al acreedor aun
los perjuicios producidos desde el simple retardo (desde que se ha
producido el incumplimiento)

- Hace responsable al deudor del caso fortuito, a menos que sea de

aquellos casos en que de todas formas se hubiere destruido la cosa
de haberse encontrado está en poder del acreedor (arts. 1547 y
1672).
- El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del
deudor, configurándose una excepción a la regla general, pues de
conformidad al artículo 1550 el riesgo es del acreedor.

3).1. Mora del acreedor

La mora del acreedor puede definirse como la resistencia del acreedor

a recibir el pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar debidos.

El CC no la ha tratado sistemáticamente, sino que se refiere a ella en

normas dispersas. Tal es el caso de los artículos 1548, 1680, 1827 y 1599 y
ss., estos últimos a propósito del pago por consignación. En tanto, el
artículo 1548 se refiere a la hipótesis que el acreedor se constituya en mora
de recibir tratándose de obligaciones de dar. Por su parte, el artículo 1680
alude al retardo del acreedor en recibir la cosa. Finalmente, el artículo 1827
se refiere al comprador que se constituye en mora de recibir la cosa.

¿Desde cuándo se puede considerar que el acreedor está en mora? No

se ha señalado por el legislador cuando se produce la mora del acreedor,
pero la doctrina dice que para que se pueda considerar que el acreedor está
en mora, es necesario que el deudor le haya manifestado su intención de
cumplir y que el pago ofrecido reúna todos los requisitos legales (que sea
apto para extinguir la obligación). Por lo tanto, no habrá mora del acreedor
43
si éste es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art.
1578).

Hay que determinar cuáles son las condiciones que debe cumplir
el ofrecimiento que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la
obligación, o sea ¿cómo debe el deudor manifestar su intención de
cumplir?

- Según algunos la forma en que el deudor debe manifestar su

intención de cumplir, es recurriendo al pago por consignación,
porque este es una de las herramientas que el legislador le
entrega al deudor para extinguir su obligación ante la negativa del
acreedor de recibir la prestación debida, y lógicamente éste lo
constituiría en mora. Sin embargo, no es aceptable esta
interpretación porque confunde dos cosas: un pago (hecho por
consignación) que extingue la obligación y la mora del acreedor,
que produce como efecto alterar la responsabilidad del deudor.
En definitiva, el pago por consignación es una herramienta que le
permite al deudor liberarse, y no sería propiamente una forma de
manifestar su voluntad de cumplir.

- Otra corriente de opinión dice que hay que aplicar por analogía el
art. 1551 Nº 3, que reglamenta la interpelación judicial que el
acreedor hace al deudor. Aplicando esto se concluye que es necesario
que el deudor requiera judicialmente al acreedor para que éste sea
constituido en mora; pero esta solución no parece muy convincente,
porque el legislador no lo exige expresamente (las solemnidades no
pueden aplicarse analógicamente) y además porque, para el
acreedor, mora y retardo son lo mismo.

- Una tercera corriente señala que para que el acreedor quede

constituido en mora, es menester que el deudor le ofrezca judicial
o extrajudicialmente cumplir con la obligación, esto basado en lo
dispuesto en el art. 1680, disposición que permitiría sostener que
basta que el deudor le dé noticia al acreedor de su intención de
cumplir sin que sea necesaria la interpelación judicial (no exige
ninguna calidad especial a la notificación). Por lo tanto, la anterior
es la solución para las obligaciones de dar, respecto de las otras
obligaciones hay una mayor libertad, por lo que bastará cualquier
actitud del deudor tendiente a cumplir.

Efectos de la mora del acreedor

44
 - Disminuye la responsabilidad del deudor, pues ya no responde de
culpa leve, sino de culpa grave (arts. 1680 y 1827).

- El acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios derivados de la

mora (art. 1827)

- La mora del acreedor no exonera al deudor de cumplir la

obligación. Si pretende liberarse de ella debe pagar por
consignación.

4) LOS DAÑOS O PERJUICIOS

Se entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que

experimenta una persona en sus bienes o persona

A partir de esta definición, se distingue entre perjuicios patrimoniales

y perjuicios extrapatrimoniales.

El perjuicio patrimonial es todo daño, detrimento o menoscabo que

experimenta el patrimonio del acreedor por haberse producido una
disminución real del mismo o porque se ha visto privado de obtener una
utilidad o ganancia. En tanto, el perjuicio extrapatrimonial, inmaterial o
moral es la pérdida o menoscabo que experimenta una persona en sus bienes
o intereses extrapatrimoniales.

Daño patrimonial. El artículo 1556 señala que la indemnización de

perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, provenientes
del incumplimiento. Esta distinción es la clasificación más importante que
se formula a propósito de los daños patrimoniales.

4).1. Clasificación de los perjuicios

La clasificación más importante, dentro del llamado daño patrimonial,

es la que distingue entre daño emergente y lucro cesante, como ya
mencionamos.

El daño emergente se puede definir como el detrimento o disminución

efectiva y real que experimenta un acreedor en su patrimonio como
consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual. Lo que
caracteriza al daño emergente, es que se traduce en la disminución del
activo del acreedor, lo que se produce por distintas razones, como la
pérdida o destrucción de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya
visto obligado a incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento.

45
Por su parte, el lucro cesante está constituido por aquellas utilidades o
ganancias que el acreedor deja de percibir como consecuencia del
incumplimiento. Éste afecta al acreedor en cuanto le impide incrementar su
patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no haber existido el
incumplimiento, habría obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de
daño futuro.

En el caso del daño emergente, su cuantificación y determinación es

relativamente fácil, toda vez que la existencia del mismo y la certeza con la
que es posible acreditarlo proviene del hecho de que son daños de carácter
actual. En cambio, el lucro cesante no es fácil de acreditar o cuantificar
porque corresponde a una proyección en el tiempo del incumplimiento, de
la cual no existe una certeza efectiva o absoluta, sino que deberá entrar a
probarse una estimación de las ganancias probable, que se dejarán de
percibir; el lucro cesante, por ende, apareja un juicio de probabilidad.

A aquella clasificación que distingue dentro del daño patrimonial

entre daño emergente y lucro cesante, se agregan las siguientes:

i) Perjuicios directos y perjuicios indirectos.

- Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una

consecuencia inmediata del incumplimiento. Existe, por
consiguiente, una relación de causa-efecto entre el incumplimiento
y el perjuicio.

- Los perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una

consecuencia mediata o remota del incumplimiento de la obligación.
Estos perjuicios no se indemnizan, porque falta la relación de
causalidad que debe existir entre el incumplimiento y el perjuicio,
salvo que las partes hayan pactado que se indemnicen a través de
una cláusula de agravación de responsabilidad.

El ejemplo que suele citarse es el de aquel individuo que compró un

animal enfermo y éste animal contagia al resto del ganado que finalmente
muere, lo que impide al individuo seguir trabajando su fundo y finalmente
declarado en quiebra. Son perjuicios directos la muerte del animal y del
resto del ganado. En cambio, es perjuicio indirecto la declaración en
quiebra del dueño del fundo.

ii) Perjuicios previstos y perjuicios imprevistos.

Se trata de una subclasificación de los perjuicios directos.

46
 - Los perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o
pudieron prever al tiempo de contratar.

- Los perjuicios imprevistos, en cambio, son aquellos que las partes

no previeron ni pudieron razonablemente prever al momento de
contratar. Estos perjuicios sólo se indemnizan si ha existido culpa
grave o dolo del deudor.

El fundamento de esta distinción dice relación con la regla de la

previsibilidad a que se refiere el art. 1558 del CC. Por regla general, son
indemnizables los daños previsibles, esto es, aquellos sobre los cuales el
deudor asumió un riesgo y forman parte del ámbito de protección del
contrato. Los imprevisibles sólo serán indemnizables existiendo pacto de
las partes o si el incumplimiento fue doloso o gravemente culposo.

Se suele citar como ejemplo el caso de un individuo que arrienda un

inmueble que no es de su propiedad y el verdadero dueño ejerce la acción
reivindicatoria, debiendo buscar el arrendatario otro inmueble por el que
tiene que pagar una renta mayor. El pago de la diferencia de esa renta es
un perjuicio previsto. En cambio, si el arrendatario hubiera establecido un
negocio y con motivo del traslado pierde la clientela, ese perjuicio es
imprevisto, pues el arrendador no pudo razonablemente prever que el
arrendatario iba a establecer ese negocio. Esta distinción es fundamental,
toda vez que los daños previstos se encuentran dentro del marco de
protección del contrato celebrado por las partes, por lo que puede ser
demandada su reparación (siempre y cuando se den los demás requisitos)
en todo caso, a diferencia de los imprevistos, que para poder demandar su
reparación tendremos que acreditar la existencia de dolo, es decir, de la
intención maliciosa de causar un perjuicio mediante el incumplimiento del
contrato.

4).2. Breve referencia al daño moral.

Tradicionalmente se entendió que el daño moral consistía en el dolor,

sufrimiento o aflicción que experimenta una persona como consecuencia del
incumplimiento del contrato. Pero dicho concepto, se ha ampliado, y en la
actualidad debemos entender que el daño moral consiste en la lesión de
intereses no patrimoniales, no susceptibles de valoración pecuniaria, de que sea
titular una persona.

Durante décadas se discutió si la indemnización del daño moral en

47
sede contractual era procedente.

Algunos autores rechazaban la indemnización del daño moral, en

razón de los siguientes argumentos:

 La indemnización tiene un carácter reparatorio, pero el daño moral

carece de contenido pecuniario, de modo que no puede valorarse
objetivamente y como no es un menoscabo patrimonial no hay
nada que reparar.

 No es posible cuantificar objetivamente daño moral sin que esa

cuantificación quede entregada al criterio del tribunal, de modo
que cualquier suma que se fije sería arbitraria.

 No existe obligación si la prestación carece de un contenido

patrimonial. Se ha dicho que como estaríamos en sede
contractual, los únicos intereses que pueden verse expuestos
producto del incumplimiento son de carácter patrimonial, y mal
podría pensarse en que en el contexto de un contrato se viesen
menoscabados otro tipo de interese.

 Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que

ésta no procedía, dado que el artículo 1556 no se refiere al daño
moral, a diferencia de lo que ocurre con en sede extracontractual,
pues los artículos 2314 y 2329 señalan que deben reparase todo
daño.

Otros autores, en cambio, postulaban que el daño moral debe

indemnizarse, en razón de los siguientes argumentos:

 Si bien es cierto que la indemnización de perjuicios tiene un

carácter compensatorio, también puede tener un carácter
reparatorio.

 Efectivamente no es posible cuantificar con precisión el daño

moral, pero es mejor una cuantificación errónea a dejarlo sin
indemnizar.

 No es correcto sostener que la suma que se fije sea arbitraria,

puesto que el juez debe definirla conforme al mérito del proceso
y a la prueba rendida.

 No es efectivo que para estar frente a una obligación ésta deba

48
 tener un contenido patrimonial.

 Además agregan, que existen contratos en que se protegen

intereses extrapatrimoniales, como por ejemplo los contratos
de prestaciones médicas.

Situación actual en chile: ¿Procede la indemnización del daño moral

en sede contractual?

A partir del año 1994 la Corte Suprema cambio de opinión y comenzó

a aceptar la indemnización del daño moral en sede contractual, invocando
los siguientes argumentos:

a) El artículo 1556 del CC efectivamente señala que la

indemnización comprende al daño emergente y al lucro cesante, pero no
indica que solo comprende al daño emergente y el lucro cesante, de modo
que no está limitando la indemnización.

b) La interpretación del artículo 1556 debe hacerse conforme al

artículo 19 nº 1 y 4 de la CPR, pues estas disposiciones garantizan a todas
las personas el derecho a la integridad física y psíquica, a la honra y a la
vida privada de las personas. Cualquier otra interpretación sería
inconstitucional.

c) La reparación de todo daño es un principio general del derecho.

d) Al limitar la indemnización del daño moral en sede contractual y

admitirla en sede extracontractual, se estaría discriminando
arbitrariamente, porque no existe ninguna razón para estimar que proceda
la indemnización del daño moral en un caso y no en otro.

e) La procedencia de la indemnización del daño moral se explica y

justifica por la regla de la previsibilidad del artículo 1558 del CC. En efecto,
el daño moral contractual en sentido estricto es aquél que, conforme al
contrato, era razonablemente previsible para el deudor al tiempo de su
celebración, desde que el fin de protección del contrato puede comprender
intereses no patrimoniales. La expectativa razonable del acreedor de obtener
la indemnización del daño moral fluye del fin de protección del contrato que
se construye a partir de la regla contenida en dicho precepto.

Una pregunta sobre el particular ha sido: ¿procede indemnizar el daño

moral en todo tipo de contratos? A este respecto, se ha señalado, importando
una distinción propia del common law, que puede distinguirse entre
49
contratos de contenido personal y contratos de contenido puramente
patrimonial. En los primeros, la persona del acreedor es participante de la
ejecución de la prestación, como sucede en los contratos de transporte, de
servicios médicos, de servicios educacionales, etc. En los segundos, en
cambio, la persona del acreedor no es parte del desarrollo del objeto de la
prestación, como sucede tradicionalmente en los contratos de intercambio.

En los contratos de contenido personal, se ha señalado que sí

procede naturalmente la indemnización del daño moral, por cuanto es un
riesgo propio de la ejecución prestacional (muerte del pasajero, lesión
física y psicológica del paciente o estudiante), formando parte del ámbito
de protección del contrato. En los contratos de contenido patrimonial, el
daño moral sólo podría resarcirse si las partes así lo han consignado
(asumiéndose el riesgo), o bien cuando el límite de la previsibilidad cede,
que conforme a nuestro art. 1558 del CC, ocurre cuando se incumple con
dolo o culpa grave. Así lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte Suprema.

Los requisitos generales para que el daño sea indemnizable, son:

i. Debe ser un daño efectivo o cierto, lo que implica que el daño

debe ser real y no meramente conjetural. La exigencia de
certidumbre no se opone a la indemnización de daños futuros,
como es el caso del lucro cesante, porque el daño futuro también
puede ser cierto en la medida que constituya una proyección
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los
antecedentes que lo justifiquen).

Existe acuerdo en doctrina y jurisprudencia en el entendido de que

la certeza no puede juzgarse de la misma manera respecto del
lucro cesante y el daño emergente. En éste último, el rigor sobre la
realidad del daño es mayor, pues ha de acreditarse una
disminución efectiva del patrimonio. En el caso del lucro
cesante, su determinación y cálculo importa una operación de
cálculo probable, es decir, la exigencia de certeza es más atenuada,
pues ha de conciliarse, por una parte, la orden del legislador a
indemnizarlo – de concurrir– y la fisonomía propia de esta partida,
que supone un ejercicio con rasgos especulativos o hipotéticos.
Esta posición ha sido defendida por el profesor Daniel Peñailillo y
recogida por la Corte Suprema.

ii. El daño debe ser directo, es decir, debe ser una consecuencia

50
 inmediata del incumplimiento de la obligación de que se trate, o
estar directamente relacionado con ella; por lo tanto, el daño
indirecto no es un daño indemnizable, salvo que dentro de la
convención de las partes se haya pactado la reparación de esta
especie de daño. El legislador pone de manifiesto la exigencia de
este requisito en los art. 1556 y 1558, al señalar que los daños
susceptibles de indemnización son los que provienen del
incumplimiento, cualquiera sea la forma que este adopte. Esta es
la exigencia mínima que tienen que reunir los daños para ser
indemnizables (esto , como se dijo, es una exigencia que deriva de
la necesidad deuna relación de causalidad).

iii. Por regla general deben ser previsibles, es decir, aquellos que
las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La
excepción a este requisito es la existencia de dolo o culpa grave,
ya que en este caso también se responde por los daños
imprevistos, siempre que sean una consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento.

iv. El daño no debe haber sido indemnizado.

4).4. Prueba de los perjuicios

De conformidad al inciso primero del artículo 1698 del CC la prueba

de los perjuicios corresponde al que lo alega, esto es, al acreedor. Es él
quien debe probar la existencia y el monto de los perjuicios. Sin embargo,
esta regla admite dos excepciones:

- Las obligaciones dinerarias, pues la regla segunda del artículo 1559

n°2 indica que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

- La cláusula penal, dado que el artículo 1542 dispone que habrá

lugar a exigir la pena, aunque no haya sufrido perjuicios o incluso
aunque el incumplimiento le haya generado un beneficio al
acreedor.

4).5. Avaluación de los Perjuicios.

La avaluación de perjuicios es el proceso por el cual se determina el

monto de los perjuicios, cuya procedencia previamente ha sido acreditada.
Existen tres tipos de avaluación de perjuicios: la avaluación legal, la
51
avaluación convencional y la avaluación judicial.

52
 - La avaluación legal es la que realiza la ley y tiene lugar a propósito de
las obligaciones de dinero.

-La avaluación convencional es aquella que realizan las partes a través

de la cláusula penal.

-La avaluación judicial es la que realiza el juez a falta avaluación legal

y convencional y constituye la regla general.

A. Avaluación judicial de los perjuicios

La avaluación judicial supone un juicio de indemnización de perjuicios

en el que el juez tendrá que determinar el monto de éstos. Dicho juicio se
tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario y el acreedor tendrá que
probar la cuantía de la indemnización. Los aspectos que hay que tener en
cuenta de la avaluación judicial, son:

- La avaluación se realiza tomando en consideración el valor de la

obligación. El juez debe apreciar el valor que el cumplimiento
habría representado para el acreedor, pero en ningún caso podrá
significar un lucro, incluso si el incumplimiento le ha traído
beneficios estos deberán compensarse con los perjuicios.

- La fijación de los perjuicios (su monto) es una cuestión de hecho.

- Por regla general, en materia de perjuicios, estos deberán ser

probados por el acreedor, así este deberá acreditar: la existencia
de la obligación; su incumplimiento (la culpa se presume); y la
existencia de perjuicios.

El artículo 173 del CPC permite dividir la discusión en dos etapas. En

un primer juicio se probará la procedencia de la obligación de indemnizar y
en un segundo juicio la especie y monto de los perjuicios.

B. Avaluación convencional de los perjuicios

La avaluación convencional es aquella que realizan las partes antes de

que se produzcan los daños, para el evento de que se produzcan, a través de
una cláusula penal.

El CC define la cláusula penal en el artículo 1535 como aquella “en que

un persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una

53
pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal”. La cláusula penal se encuentra regulada en el Libro
IV, título XI “de las obligaciones con cláusula penal”, en los artículos 1535 a
1544. Es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar habiendo o
no perjuicios, aquí sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación
de las convenciones que limitan el monto de la indemnización a una suma
alzada, en donde necesariamente se deben probar los perjuicios

B.1. Funciones de la Cláusula penal

La cláusula penal cumple tres funciones en nuestro derecho: actúa

como avaluación anticipada de los perjuicios; como caución personal; y
como pena civil.

i) La cláusula penal como avaluación de perjuicios.

Se trata de una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

Es convencional, porque son las partes las que anticipadamente cuantifican
el monto de los perjuicios que deberán indemnizar en el evento del
incumplimiento. Es anticipada, pues las partes deben avaluar los daños
antes que se produzcan los perjuicios, porque si se realiza con
posterioridad estaremos ante una transacción.

Esta avaluación de los perjuicios presenta las siguientes

características:

o Puede realizarse en el mismo contrato o en otro posterior.

o La cláusula penal puede consistir en dar o hacer algo, pero

nada impide que consista en no hacer algo. De hecho esta es una
diferencia respecto de la avaluación legal y judicial que se traducen en dar
una suma de dinero.

o La cláusula penal prevalece sobre la avaluación legal y judicial.

o Libera al acreedor de la obligación de probar los perjuicios y su

monto (art. 1542).

o La cláusula penal puede ser moratoria o compensatoria.

ii) La cláusula penal como caución personal.

El artículo 1535 del CC destaca el carácter de caución de la cláusula

penal en la expresión “asegurar el cumplimiento de una obligación”. Esta
54
función la ratifica el artículo 1472, pues señala que la cláusula penal se
puede constituir para asegurar una obligación natural.

Este carácter de caución personal de la cláusula penal es el que

justifica que se puedan cobrar perjuicios, aunque éstos no se hayan
producido. Puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero.

Si es constituida por el deudor la garantía consiste en que el deudor

ante la eventualidad de tener que pagar una suma de dinero en caso de
incumplimiento se sentirá forzado a cumplir. En cambio, si es constituida
por un tercero, el acreedor contará con otro patrimonio en el cual podrá
hacer efectiva la obligación, caso en el cual se gráfica claramente su
carácter de caución.

iii) La cláusula penal como pena civil

En las normas relativas a la cláusula penal (como el art. 1535) y en

otras disposiciones se habla de "multa", ello ha hecho sostener por
algunos que la cláusula penal opera como una pena civil, de aquellas que
la ley faculta a los particulares a imponer.

Evidentemente, la cláusula penal tiene un carácter sancionador, por lo

que no es necesario recurrir a la calificación de pena, porque tiende
fundamentalmente a que la obligación se cumpla en naturaleza o por
equivalencia. Sin embargo, puede asignársele este carácter en todos
aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la pena con la
indemnización de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la
obligación principal; por ejemplo, los casos en que así se haya pactado
(acumular la pena más la indemnización), como lo señala el artículo 1543.

B.2. Características de la Cláusula Penal

La cláusula penal presenta las siguientes características: es accesoria

y condicional.

a. Es accesoria o secundaria, porque accede a una obligación

principal. Esta obligación incluso puede ser natural (art. 1472).

De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:

o Extinguida la obligación principal se extingue la

cláusula penal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (art. 1536).

55
 o Prescrita la obligación principal, prescribe la cláusula
penal (art. 2516).

o La pena es divisible o indivisible, según el carácter de

la obligación principal (art. 1540).

b. Es condicional, porque para que la pena se pueda exigir es

necesario que el deudor incumpla la obligación principal o incurra en mora
de cumplir, de manera que debe mediar un hecho futuro e incierto del cual
penda el nacimiento de la exigibilidad de la cláusula penal.

B.3. Efectos de la cláusula penal

Los efectos que se derivan de la cláusula penal son los siguientes:

i) Mientras la obligación principal no es exigible, tampoco lo es la

cláusula penal.

ii) Una vez que se ha hecho exigible la obligación principal y antes

de constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede
demandar la obligación principal y no la cláusula penal (art.
1537).

iii) Constituido el deudor en mora, el acreedor puede a su arbitrio

exigir el cumplimiento o la pena (art. 1537).

¿Puede el acreedor solicitar la pena y la obligación principal?

Debe distinguirse si la cláusula penal es moratoria o compensatoria

Si es compensatoria, no podría acumularlas, porque existiría un

enriquecimiento sin causa, salvo dos excepciones:

o Que las partes así lo hayan estipulado (art. 1537 parte final).

o Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la

transacción (art. 2463).

Si es moratoria, no existe inconveniente para que las acumule, puesto

que persiguen una finalidad diversa.

¿Puede el acreedor solicitar la pena y la indemnización ordinaria?

La regla general es que no, salvo que así se hubiera estipulado

expresamente, pero siempre podrá pedir la indemnización o la pena (arts.
56
1543 y 1537).

B.4. Cláusula penal enorme

La cláusula penal es enorme cuando ésta es excesiva o desmesurada,

perdiendo su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en una fuente de
lucro para el acreedor.

Si bien las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden

estipular la cláusula penal que estimen pertinente, ésta no debe contrariar
los límites del artículo 1544. Este artículo se refiere a tres supuestos:

- Contrato bilateral oneroso conmutativo.

- Mutuo con intereses excesivos.

- Obligaciones de carácter inapreciable o indeterminado.

a. Caso del contrato bilateral oneroso conmutativo. Para que

tenga lugar la cláusula penal enorme, el artículo 1544 exige que concurran
tres condiciones:

o Que el contrato sea oneroso conmutativo, esto es, las partes

puedan anticipar el beneficio que les reportará y la prestación
de una de las partes se mire como equivalente de la otra.

o Que la obligación principal consista en dar una cantidad

determinada.

o Que la pena consista en dar una cantidad determinada de la

misma cosa.

Concurriendo tales condiciones podrá pedirse que se rebaje de la

segunda “todo lo exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”.
Por ejemplo, si A se obliga a vender 10 caballos a B quien, a su vez, se
obliga a pagar por esos caballos $10.000.000 millones y se pacta que en el
evento que A no entregue los caballos está sujeto a la pena de entregar 15
caballos más.

La mayoría de la doctrina ha sostenido que de conformidad a la fórmula

que otorga el artículo 1544 la cláusula penal será enorme cuando ésta
exceda el duplo de la obligación principal, incluida en éste la pena. En el
ejemplo, existiría cláusula penal enorme, pues el duplo de la obligación
principal es 20 caballos y la suma de la obligación principal más la pena es
57
25 caballos. Por tanto, deberían rebajarse 5 caballos de ese total.

Otra parte de la doctrina sostiene que la pena puede ser hasta

tres veces la obligación principal, porque la pena es el duplo de la obligación
principal y se le suma la obligación principal.

b. Caso del mutuo con intereses excesivos. En este caso la pena se

traduce en el pago de intereses penales que no puede exceder del máximo
que la ley permite estipular. Así lo indica el artículo 1544, precisando que
podrá rebajarse la pena en lo que exceda al máximo que la ley permita
estipular.

c. Caso de las obligaciones de carácter inapreciable o

indeterminado. Finalmente, el artículo 1544 tampoco se aplica a esta
clase de obligaciones, pues de conformidad al inciso tercero de este
precepto, se deja a prudencia del juez moderarlas, cuando atendidas las
circunstancias pareciera enorme.

En las tres hipótesis de mutación de la pena, compete al deudor recabar

la rebaja o su modificación y el juez no puede ordenarla de oficio. El
deudor no puede oponer como excepción a la ejecución, la cláusula penal
enorme, sino que debe deducir la acción en el correspondiente juicio de
reducción (no es una de las excepciones que se puedan oponer en el juicio
ejecutivo, art. 464 CPC).

C. Avaluación Legal de los perjuicios: Ley 18.010

A ésta se refiere el artículo 1559 que señala en su inciso 1 que si la

obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes. La avaluación legal
tiene lugar exclusivamente en las obligaciones que tiene por objeto el pago
de una cantidad de dinero y se traduce en el pago de intereses penales.
Esta indemnización se otorga pensando en lo que dejó de ganar el acreedor
al no disponer del dinero oportunamente, de modo que se trata de
una indemnización moratoria.

En estos casos, la avaluación se refiere solo a los perjuicios por la

mora, toda vez que el cumplimiento específico siempre es posible, no
existiendo cláusula penal compensatoria.

Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el

monto de los perjuicios en una determinada tasa de interés; y en segundo
lugar, liberar al acreedor de tener que probar los perjuicios. En lo demás
58
rigen las reglas generales, lo que implica que el acreedor tendrá la carga de
probar que ha existido un incumplimiento, y que el deudor ha sido
constituido en mora. En cuanto a la culpa de este, debemos recordar que
esta se presume.

Las reglas de la avaluación legal, se traducen en:

- La indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses.

Según el Nº 1 del artículo 1559, se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales. Por lo tanto, la
indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses.
Estos se van a deber desde que el deudor quede colocado en
mora, es decir, una vez que se produzca la interpelación por
algunas de las formas establecidas en el artículo 1551. En cuanto
a los intereses que debe pagar el deudor moroso, dicho precepto
da dos reglas:

o Si las partes han estipulado intereses para la obligación

no cumplida, y son superiores a los corrientes, se
continúan devengando los mismos intereses convenidos.

o Si no hay intereses convenidos, se deberán los corrientes.

Esta última regla es supletoria de la voluntad de las
partes, ya que a falta de pacto regirá el interés corriente
vigente, ello además por mandato de las normas de la ley
18.010

- Si el acreedor cobra sólo intereses nada deberá probar. El Nº 2 del

artículo 1559 señala que el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios, cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esto significa que el acreedor de una obligación de dinero cuando
sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios, la ley presume
que ése es el perjuicio sufrido y no admite prueba en contrario, se
trata de un perjuicio evidente. Pero si los perjuicios van más allá de
los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podrá pedir una
indemnización complementaria sujeta a las reglas generales de la
indemnización de perjuicios, por lo tanto deberá probarlos.

- El anatocismo. El Nº 3 señala que los intereses atrasados no

producen interés. El anatocismo consiste en que los intereses
devengados por el crédito y no pagados al acreedor se
capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley 18.010 se
59
 derogó el art. 2210 en virtud del cual se prohibía pactar
intereses sobre intereses, con lo cual hoy día es posible el
anatocismo. De esto volveremos a hablar más adelante

Dentro de las obligaciones de dinero se distinguen las que surgen de

las denominadas operaciones de crédito de dinero. La Ley 18.010 de 1981
establece normas para las operaciones de crédito dinero y otras
operaciones que indica y en su artículo 1° define estas operaciones como
aquellas en virtud de las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un
momento distinto al que se celebra la convención.

De este concepto, se deduce que las operaciones de crédito de dinero

pueden ser originarias o derivadas, ya que la norma habla de “…y la otra se
obliga a pagarla…”, dejando en este caso abierta la posibilidad de que el
pago no consista propiamente en dinero, es decir, ese pago en dinero, no es
consecuencia de una primera entrega dineraria realizada al futuro deudor,
como en los ejemplos que veremos más adelante.

Las operaciones de crédito originarias son aquellas definidas en el

artículo 1° de la Ley 18.010, porque inicialmente y en todo momento están
constituidas por dinero. Ejemplo: Mutuo de dinero, depósito de dinero, el
descuento o abono de documentos representativos de dinero.

El inciso segundo de esta ley señala que se consideran también

operaciones de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve envuelta o no la responsabilidad del
cedente21.

Las operaciones de crédito de dinero derivadas (reguladas igualmente

en la 18.010), en cambio, son aquellas que nacen de actos o contratos
referidos a bienes inmuebles o muebles que no sean dinero, en alguno de los
siguientes casos:

o Las obligaciones de entregar una suma de dinero que no

generan la obligación de restituir. Ejemplo: Aporte a una
sociedad para su constitución.

o Cuando la entrega de una cantidad de dinero no reviste la

21
El inciso final del artículo 1 de la ley 18.010 precisa que sus disposiciones no se aplican a las operaciones de
crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitraje de monedas a futuro préstamo marítimo o avío
minero.
60
 forma de restitución. Ejemplo: Pago de un saldo de precio
de compraventa.

o Aquellos casos en que si bien existe una cantidad de

dinero, ésta no es una consecuencia de la entrega de
dinero que se restituye. Ejemplo: Las restituciones de
dinero que son consecuencia de la declaración de nulidad
o resolución de un contrato.

Se ha dicho que la avaluación legal supone el cobro de intereses. Los

intereses pueden definirse como la renta que produce el capital. Por regla
general son en dinero, pero pueden existir intereses que no consistan en
dinero. De hecho, el artículo 2205 dispone que “se puede estipular
intereses en dinero o en cosas fungibles”.

El artículo 2° de la Ley 18.010 señala que en las operaciones de dinero

no reajustables, constituye interés “toda suma de dinero que tiene derecho
a percibir el acreedor a cualquier título sobre el capital”. En el caso de las
operaciones reajustables la suma de dinero se calcula sobre el capital
reajustado. No constituyen interés las costas personales ni procesales

Clasificación de los intereses

a) En cuanto a su fuente, los intereses pueden ser estipulados por

las partes o por la ley.

b) En cuanto a la forma en que se fija la tasa, los intereses pueden

ser legales, corrientes o convencionales.

- El interés legal es aquel en que la tasa la fija la ley. Actualmente

no existen y de conformidad al artículo 19 de la ley 18.010 se
asimila al interés corriente.

- El interés convencional es aquel en que la tasa la fijan libremente

los contratantes con la sola limitación que no puede exceder al
interés máximo convencional (esto es, el interés corriente
aumentado en un 50%, de conformidad al art. 8 de la Ley 18.010).

- El interés corriente es aquel cuya tasa la fija el mercado y se

cobran habitualmente en los negocios celebrados en una plaza
determinada. De acuerdo al artículo 6° de la Ley 18.010 es el
promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los
bancos establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el
61
 país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras calcular mensualmente esa tasa de interés, debiendo
publicarla en el diario oficial durante la primera quincena del mes
siguiente y regirá hasta el día inmediatamente anterior a la
próxima publicación.

c) En cuanto a su causa, los intereses se clasifican en intereses

por el uso e intereses penales.

- Los intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la

vigencia del crédito (fase de normalidad de la obligación) por el
hecho de aprovechar el deudor el dinero del acreedor.

- Los intereses penales o moratorios son aquellos que se deben por

el retardo en el cumplimiento de la obligación. Se devengan en la
fase de anormalidad por mandato de la ley en el caso del inciso
primero del artículo 1559 o por estipulación de las partes.

En una obligación de dinero, ¿Qué intereses se deben pagar?

Hay que distinguir si se trata de una operación de crédito de dinero

regida por la Ley 18.010 o de una obligación de dinero no regida por La ley
18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010

Debe distinguirse la fase de normalidad y la fase de anormalidad

(incumplimiento) de la obligación.

 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si

las partes los han pactado rigen en la medida que no excedan el interés
máximo convencional. Si excede dicho interés se rebaja al interés corriente
al momento de la convención (art.8 de la ley 18.010). En el evento que las
partes no hayan pactado un interés se aplica el interés corriente de
conformidad al artículo 12 de la Ley 18.010, puesto que las operaciones de
dinero no se presumen gratuitas, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, los intereses en las operaciones de crédito de dinero

son un elemento de la naturaleza del contrato, toda vez que se entienden
incorporados por la ley, pero pueden ser modificados o suprimidos por las
partes por escrito (art. 14 de la Ley 18.010), de lo contrario el pacto será
ineficaz en juicio (formalidad ad probationem). Incluso si se pagan intereses
62
no pactados no podrán repetirse ni imputarse al capital (art. 15 de la ley
18.010).

 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales y si las

partes los han pactado se aplican éstos en la medida que no excedan el
interés máximo convencional. Si las partes nada dicen el deudor deberá

63
intereses corrientes desde el retardo o deberá el interés por el uso si éste
fuera superior al interés corriente.

Operaciones de crédito de dinero derivadas u obligaciones dinerariasno

regidas por la ley 18.010

Nuevamente debe distinguirse si se trata de la fase de normalidad o

de la fase de anormalidad de la obligación.

 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si

las partes los han pactado rigen en la medida que no excedan el interés
máximo convencional. Resulta aplicable el artículo 2206 del CC que señala
que el interés convencional no tiene más límite que el designado por una ley
especial, salvo que no limitándolo la ley se pruebe exceder en la mitad al
interés corriente al momento de la convención, en cuyo caso será reducido
por el juez al interés corriente. Si las partes no han pactado interés, éstos
no se deben, puesto que no se presumen.

 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales o

moratorios y resulta aplicable el artículo 1559 del CC, al que ya hemos
hecho referencia.

El Anatocismo

Etimológicamente anatocismo significa “cobro de intereses sobre

intereses”. En la práctica consiste en que los intereses devengados por el
capital que no han sido pagados, se capitalizan y generan un nuevo interés.

Para determinar si procede el anatocismo en las operaciones de crédito

de dinero debe distinguirse aquellas regidas por la Ley 18.010 y aquellas
obligaciones dinerarias no regidas por la Ley 18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Debe

distinguirse la fase de normalidad de la obligación y la fase de anormalidad
de la obligación.

 Fase de normalidad. No existe anatocismo, salvo pacto en contrario

en la forma que lo indica el inciso 1 y 2 del art. 9° de la Ley 18.010. Por
consiguiente, no se produce naturalmente y se acoge el anatocismo en su

64
sentido etimológico, es decir, el anatocismo como una situación pactada
entre las partes.

 Fase de anormalidad. Existe anatocismo; los intereses de una

operación vencida que no estén pagados se incorporan a ella, salvo pacto
en contrario (inciso final del art. 9° de la Ley 18.010).

 Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse

la fase de normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la
obligación.

 Fase de normalidad. No existe norma expresa, pues no resulta

aplicable la regla del artículo 1559 n°3 del CC, pues ésta se refiere a los
intereses moratorios. Por consiguiente, se aplica por analogía el inciso 1 y
2 del artículo 9 de la ley 18.010. No existe anatocismo.

 Fase de anormalidad. Se aplica la regla del artículo 1559 n° 3 del CC,

según la cual los intereses atrasados no producen interés. No existe
anatocismo.

Reajustabilidad de las obligaciones contractuales e indemnizaciones

La reajustabilidad pretende la adecuación de la indemnización o del

monto de una obligación de dinero al verdadero valor adquisitivo del dinero.
Por consiguiente, supone la corrección del monto de la indemnización o de
la obligación con el propósito que la suma a pagar no se vea afectada por la
depreciación o desvalorización del dinero producto de la inflación.

En materia de reajustabilidad existen dos principios contrapuestos; el

principio del nominalismo monetario y el principio del realismo
monetario.

El principio del nominalismo sostiene la inmutabilidad o invariabilidad

del valor del dinero en el tiempo. Por consiguiente, el deudor cumple su
obligación entregando la misma suma que la expresada en el contrato, aun
cuando esta suma esté desvalorizada en relación al valor de los bienes en el
mercado.

El principio del realismo monetario, en cambio, se construye sobre la

idea del valor real, funcional o de cambio del dinero, que está representado
por los bienes que se pueden adquirir con ese dinero. En consecuencia, el

65
deudor no cumple entregando la misma suma de dinero que la pactada en
el contrato, sino que debe corregirla conforme a la desvalorización del
dinero.

¿Se reajustan las obligaciones e indemnizaciones?

Para determinar si procede la reajustabilidad, debe recurrirse

nuevamente a la distinción entre operaciones de crédito de dinero regidas
por la ley 18.010 y aquellas obligaciones dinerarias no regidas por la Ley
18.010.

Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Las

partes pueden pactar el sistema de reajustabilidad que estimen
pertinentes, conforme lo señala el artículo 3 de la mencionada ley. Si
nada señalan, no se aplicaría sistema de reajustabilidad alguna.

Los sistemas de reajustabilidad que pueden pactar las partes son

cláusula oro o valor oro, cláusula moneda extranjera, cláusula mercadería
o la reajustabilidad de conformidad a la variación del IPC. De hecho, el
artículo 3 de la Ley 18.010 permite pactar cualquier forma de reajuste si se
trata de una operación en moneda nacional en que no intervenga ninguna
empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía
de seguro o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra institución
colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero en forma
masiva, según lo define el artículo 31 de la ley.

Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Si las partes

pactan un sistema de reajustabilidad se estará a este sistema. Ahora bien,
si las partes nada dicen, debemos estar al principio del nominalismo, toda
vez que es el que rige conforme al Código Civil.

¿Deben reajustarse las indemnizaciones contractuales por

incumplimiento?

El principio rector en esta materia es que la reparación de los

perjuicios debe ser completa o integral, de modo que la indemnización
debe reajustarse, aunque las partes no la hayan pactado.

La jurisprudencia ha sostenido la procedencia de la reajustabilidad,

en razón de dos argumentos:

66
 1° Se trata de un riesgo no asumido por el acreedor.

2° El artículo 1558 deja abierto el camino al acreedor para obtener la

reparación de todo daño directo y previsto que pueda probarse, entre los
que se encuentra aquel que consiste en la pérdida del valor adquisitivo del
capital por efecto de la desvalorización posterior a la mora.

Se ha sostenido que las indemnizaciones deben pagarse debidamente

reajustadas entre la fecha de la notificación de la demanda y la fecha de la
sentencia, admitiéndose también la fecha del pago efectivo.

Con todo, alguna doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra
en mora no es procedente la reajustabilidad, porque si el acreedor no tuvo
la precaución de protegerse de la desvalorización pactando una cláusula de
estabilización, se concluye que asumió el riesgo de la desvalorización del
dinero. Por consiguiente, el deudor se liberará pagando la suma estipulada
en el contrato.

5) RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL PERJUICIO

Este requisito de la indemnización exige que el perjuicio provocado al

acreedor encuentre su origen en el incumplimiento del deudor. Por esta
razón no son indemnizables los perjuicios indirectos.

La exigencia de la relación de causalidad se deriva de los artículos

1556 y 1558 del CC. En efecto, el artículo 1556 exige que los daños
provengan del incumplimiento y el artículo 1558 emplea la expresión
“consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
haberse demorado su cumplimiento”.

El problema se presenta cuando existen varias causas que pueden

haber originado el daño, pues hay que determinar si entre ellas y el daño
existe una relación de causalidad. En tal sentido se han formulado varias
teorías, entre las que destacan la teoría de la causa próxima, la teoría de la
causa eficiente, la teoría de la causa adecuada y la teoría de la equivalencia
de las condiciones.

La teoría de la causa próxima postula que la causa del daño es aquella

más cercana en el tiempo a éste. Se le critica por su sencillez, dado que

67
muchas veces el daño no proviene de la causa inmediata sino de otras que
la preceden.

La teoría de la causa eficiente sostiene que la causa eficiente es la más

eficaz para provocar el daño y es la antesala de la teoría de la causa
adecuada.

La teoría de la causa adecuada postula que no todos los

acontecimientos que preceden al daño tienen igual importancia, sino que el
daño debe asociarse a aquel antecedente que según el curso normal de los
acontecimientos ha sido la causa directa e inmediata del perjuicio.

La teoría de la equivalencia de condiciones postula que todas las

condiciones concurren a provocar el incumplimiento, de modo que basta
que en una de ellas esté la causa del incumplimiento del contrato para que
surja la relación de causalidad. La doctrina ha dicho que para poder
determinar que condición es capaz de erigirse como causa del daño, es
necesario realizar la llamada supresión hipotética de dicha condición, lo
que consiste en eliminar esa condición del suceso fáctico, si aún así el
hecho (incumplimiento) igualmente se verifica, dicha condición no era
causa del daño; por el contrario, si luego de su eliminación, el hecho no
verifica en la realidad, dicha condición si podría ser elevada a la categoría
de causa. Se critica esta teoría porque puede conducir a resultados
absurdos, pues una causa insignificante puede obligar a la indemnización.

68
 CAPÍTULO I

EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL

790. Concepto. Si el pago es el cumplimiento de la obligación

tal como ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la
negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta
de satisfac- ción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella.
Usando los términos del Art. 1556, hay incumplimiento cuando la
obligación no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su
cum- plimiento; dicho de otra manera, cuando se falta íntegramente
al pago, o se infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos
estudiado.

791. Clasificación. Enunciación. El incumplimiento admite varias

clasificaciones, pero las más importantes son las siguientes:
1º. Voluntario e involuntario;
2º. Total y parcial;
3º. Definitivo y temporal, y
4º. Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.

792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario. El deudor puede

dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El
incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente
la razón, la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el
elemento subjetivo de la actuación del deudor, para determinar su
responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay aún que distinguir al-
gunas situaciones:
1º. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumpli-
miento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace
nacer la responsabilidad del deudor.
2º. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el
acreedor, esto es, aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no
hay responsabilidad ulterior para el deudor; así ocurrirá si opera una
793
remisión, una transacción o una novación, aunque ésta, según hemos

794
 LAS OBLIGACIONES

dicho, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor no cumple la

obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por
una nueva (Nº 1.099).
3º. El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que
a su turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya;
así ocurre en la excepción del contrato no cumplido y el derecho
legal de retención a que nos referimos en el Capítulo 5º.
4º. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de
extinguir liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico
o puso término a la obligación nacida de él: prescripción, nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir
por un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el más importante es
el caso fortuito o fuerza mayor; su obligación se extinguirá sin
ulterior responsabilidad para el deudor, o la cumplirá eliminado el
obstáculo, pero sin que responda por el retardo.
793. II. Incumplimiento total y parcial. El incumplimiento es total si
no se ejecuta la obligación en todas sus partes.
Y es parcial en los dos ya señalados casos del Art. 1556:
1º. Si la obligación se cumple imperfectamente, o sea, no se
paga en forma íntegra, como si de una deuda de $ 10.000 el
acreedor acep- ta un abono de $ 5.000 si se paga la deuda, pero no
los intereses; si el edificio tenía defectos de construcción, 233 etcétera.
No olvidemos eso sí, que el acreedor debe haber aceptado este
cum- plimiento imperfecto, porque, como lo estudiamos en el Nº 618,
no está obligado a recibir un pago que no sea íntegro. Si rechaza el
cumplimiento incompleto habrá lisa y llanamente incumplimiento
total, y
2º. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la
obligación no se ha cumplido en su oportunidad, que es la señalada
por nosotros al hablar de cuándo debe hacerse el pago (Nº 622).
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal. Tanto el incumplimiento
total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la obligación no
se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como
si por ejemplo la cosa debida se ha destruido, o el pintor que se
obligó a pintar un cuadro de una persona se ha imposibilitado.
También será definitivo el incumplimiento si ha operado algún
modo liberatorio para el deudor que extingue la obligación, ya sea ella
misma o el vínculo que le dio origen, como si se anula el acto o
contrato.
Tiene importancia la distinción en relación a la imputabilidad
del incumplimiento; si éste es definitivo y por hecho o culpa del
deudor,

233
RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 394. En la G.J. Nº 301, julio de 2005, sent. Nº 5, pág.
795
126, se publica otro interesante fallo, en un caso en que se había entregado otro
producto distinto del que se había comprado.

796
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

es evidente que ya no podrá obtenerse compulsivamente el cumpli-

miento, y sólo habrá lugar a la indemnización de perjuicios, siendo
ella procedente. Igualmente, el obstáculo que impide el
cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deberá cumplirse
la obligación, por ejemplo, si se debe a una huelga, y restará
únicamente la discusión de si el deudor responde del retardo o no (Nº
820).

795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento. Según ha ido

quedando señalado, hay incumplimientos que imponen responsabilidad
al deudor, y otros que no lo hacen: usamos la expresión en un
sentido amplio, porque más propiamente se refiere a la
indemnización de perjuicios, y como veremos en el capítulo
siguiente, el primer derecho del acreedor es exigir compulsivamente
el cumplimiento.
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de
in- cumplimiento no producen ulteriores consecuencias para el
deudor, la obligación queda extinguida y nada puede hacer el
acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y
con- curren los demás requisitos legales, nace el derecho del acreedor a
exigir el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, según
diremos luego.

796. Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad. De acuer-

do al Art. 1698, corresponde probar la obligación o su extinción al que
alega aquélla o ésta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existen-
cia de la obligación, no le toca, en cambio, probar el
incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha
cumplido, porque alega el pago, o sea, la extinción de la obligación y
sobre él coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero aún más, si el deudor no ha cumplido, deberá probar, si
quie- re quedar exento de responsabilidad, que el incumplimiento no
le es imputable. Porque el deudor se defenderá de la demanda del
acreedor que le exige el cumplimiento o la indemnización de
perjuicios, alegando que ha operado algún modo extintivo de la
obligación liberatoria para él. Según la regla general del Art. 1698,
deberá probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso for-
tuito, él debe acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, esta-
bleciendo la concurrencia de la fuerza mayor. No sólo porque así
resulta de la regla del Art. 1698 citada, sino porque lo dispone
expresamente el inc. 3º del Art. 1547: “la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
797
fortuito al que lo alega”.
Si debe probar la diligencia quien debió emplearla, ello equivale
a presumir la culpa (Nº 836), y la conclusión es que el deudor debe
destruir la presunción legal de imputabilidad en la forma que
veremos al tratar de la indemnización de perjuicios.

798
 LAS OBLIGACIONES

Como vimos en el Nº 793, todo ello se altera en el caso del in-

cumplimiento imperfecto, esto es, con algún defecto que el acreedor
ignora o no advierte, recibiéndolo sin protesta alguna de su parte. En
tal caso, operará la obligación de garantía (Nº 309 bis), y el acreedor
podrá reclamar, como ocurre en la acción de saneamiento por vicios
redhibitorios, cuya prueba corresponde al comprador.

797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable. En

caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos
fundamentales del acreedor.
1º. El derecho, una vez probada por él la existencia de la obliga-
ción, de obtener el cumplimiento forzado de ella, con intervención
de la autoridad.
Ello será posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo,
porque en tal caso no habrá posibilidad de obtenerlo, y sólo restará
al acreedor el segundo de sus derechos principales, que es:
2º. La indemnización de perjuicios en que, ante la imposibilidad
de cumplirse la obligación en naturaleza, tal como se encuentra esta-
blecida, se la cumple por equivalencia.
Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnización com-
pensatoria que equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que
repara el atraso del deudor en cumplir su obligación (Nº 820).
Por esto es que el acreedor puede pedir el cumplimiento, si él es
aún posible, y la indemnización moratoria por los perjuicios que le
produce el cumplimiento tardío, pero por regla general no puede
solicitar el cumplimiento en naturaleza y la indemnización
compensatoria, porque equivaldría a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los más importantes, tiene otros
el acreedor, como ocurre en los contratos bilaterales, en que está
facultado para solicitar la resolución del contrato (N os 521 y siguientes),
y negarse a cumplir su propia obligación (Nº 941).

798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable. En el Nº 210, a

propósito de la responsabilidad extracontractual, hablamos de la
teoría moderna de lo injusto. El incumplimiento es evidentemente
un acto injusto, contrario a derecho, cuando él es imputable al
deudor.
En consecuencia, no es un punto que interese únicamente al
acree- dor, sino a la sociedad entera, para la cual es importante que
las obli- gaciones se cumplan, pues así se respeta el ordenamiento
jurídico. El incumplimiento imputable vulnera dicho ordenamiento.
No constituye delito penal sino en los casos en que el legislador así
lo establece, pero en todo caso, si no delito civil, mucho se le acerca.
Volveremos sobre el punto al tratar la teoría unitaria de la
799
responsabilidad civil (Nº 937).

800
 CAPÍTULO I

CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

749. Concepto. Bajo esta denominación se agrupa una serie de de-

rechos del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento
mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
Cuando hablamos de la garantía general (Nº 581), señalamos
que ella normalmente no inhibe al deudor de la libre administración
y disposición de los bienes que forman su patrimonio; lo contrario
sig- nificaría que una deuda podría paralizar toda la actividad
económica del obligado, lo que sería absurdo, o cuando menos
bienes suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes
consiguientes. Sólo frente al incumplimiento mismo mediante el
embargo ocurre esto último, y lo primero cuando el deudor es
declarado en quiebra. De manera que el incumplimiento no es
requisito para la procedencia de los derechos auxiliares, pero está
presente en ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al
tiempo de exigirse el pago haya bienes para responder al
cumplimiento forzado, si el deudor no cumple vo- luntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los ac-
tos del deudor ejecutados en la libre administración de su
patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la
imposibilidad de satisfacer a todos sus acreedores. No es tampoco la
insolvencia un requisito esencial en todos los derechos auxiliares, pero
ella está también presente, pues se la procura evitar o cuando menos,
si ya se produce, que existan los mayores bienes posibles en que los
acreedores ejerzan sus derechos.
El interés de los acreedores es, pues, mantener la integridad del
patrimonio del deudor hasta la época del cumplimiento, a fin de que
el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en él la
obligación misma, si ello es posible, o su equivalente: la indemnización
de perjuicios; para estos efectos, según veremos, se tomarán
judicialmente los bienes
757
 LAS OBLIGACIONES

del deudor, se realizarán y con su producto se pagará al acreedor. Para

ello es necesario que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legítimos,
el del deudor de poder administrar libremente su patrimonio, y el de
los acreedores que dicha administración no haga ilusorios sus derechos
al tiempo de exigir el cumplimiento; y ambos son compartidos por
el legislador tan interesado en que las obligaciones se cumplan,
como en el desarrollo de los negocios y la economía en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una
solución transaccional y permite la intervención del acreedor en la
gestión del deudor, siempre que el patrimonio de éste corra un
peligro cierto, ya sea por circunstancias externas (fallecimiento del
deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso más grave, de
fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de
defensa del patrimonio del deudor, se les llama también medios o
medidas de reforzamiento y conservación de la garantía general.
Se asemejan a aquellas garantías que, con el mismo objeto de
pre- venir el incumplimiento, adoptan los acreedores en las
obligaciones al tiempo de establecerse éstas, prenda, hipoteca,
fianza, esto es, las cauciones en general, pero se diferencian de ellas
como también de otras garantías en el sentido amplio, como son los
privilegios, el dere- cho legal de retención, etc., en cuanto al
momento en que se hacen presentes y la distinta función que
ejercen, que se limita meramente según lo dicho a mantener,
restablecer o reforzar la integridad patri- monial del deudor.

750. Enumeración. Los más típicos e indiscutidos de los derechos

auxiliares del acreedor, son los siguientes:
1º. Las medidas de mera precaución o mera conservación, común-
mente llamadas medidas conservativas, cuyo objeto es en general
impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del deudor.
2º. La acción oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto
hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o derechos que la
mera negligencia de éste ha impedido que pasen a él;
3º. La acción pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene
por objeto recuperar bienes que han salido fraudulentamente del
patri- monio del deudor, y
4º. El beneficio de separación, cuya finalidad es impedir que los
bienes del causante se confundan con los del heredero.
Esta enumeración, tradicional, ha sido objeto de críticas, por
con- siderársela incompleta; así hay quienes consideran en esta
categoría el derecho legal de retención; en nuestro concepto, y
menos en la legislación chilena, no tiene esta calidad (Nº 949).
758
Otros que también

759
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

se mencionan pueden considerarse entre las medidas conservativas,

que el legislador no ha enumerado, y que pasamos a ver en el
capítulo siguiente.
Los restantes los destinaremos a estudiar sucesivamente los demás
que hemos mencionado, y en el orden indicado: acción oblicua, revo-
catoria y beneficio de separación.

760
 CAPÍTULO
LAS IV
OBLIGACIONES

LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

773. Reglamentación y pauta. Se refiere a ella el Art. 2468 del Código;

también contiene normas al respecto la Ley de Quiebras, cuyo estudio
no nos corresponde, pero a la que nos referiremos brevemente.
El análisis de esta materia lo haremos a través de tres secciones,
destinadas al concepto y naturaleza jurídica de la acción pauliana, los
requisitos y los efectos, respectivamente.

Sección primera
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

774. Concepto. El Art. 2467 dispone que “son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho
cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores”. Donde el
Código habla aun de concurso, debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno
respecto de los bienes a que se extiende la quiebra o de que ha hecho
cesión; lo primero, porque la quiebra produce el desasimiento de los
bienes del fallido, cuya administración pasa al Síndico de Quiebras, y
en uno y otro caso, porque si el deudor pudiera disponer de sus bienes,
quedarían burlados sus acreedores.
El inc. 1º del Art. 2468 señala a continuación: “en cuanto a los ac-
tos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso
(declaración de quiebra), se observarán las disposiciones siguientes”,
y señala tres reglas que estudiaremos en esta sección.
Con la declaración de quiebra, los acreedores atajan todos los
actos del deudor que los puedan perjudicar, pero es posible de que
antes que ella llegue, el deudor haya efectuado algunos actos de mala
fe, con el exclusivo afán de burlar a sus acreedores. En el capítulo
anterior veíamos

776
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

la posible negligencia del deudor, que puede privar a los acreedores de

bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aquí estamos frente a una situación más grave; el deudor mali-
ciosamente ejecuta actos destinados a perjudicar la garantía general
que sobre su patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no
enriquecerlo, sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por
ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en qué hacer
efectivos los créditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos
maneras: otorgándose un acto aparente de enajenación, simulando
deudas que no existen, etc. Si se prueba la simulación, los acreedores
pueden ampararse en la acción propia de esta institución (Nº 145).
En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero celebrado con el solo
afán de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes
dado. 222
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y
concurre en auxilio de los acreedores otorgándoles la acción pauliana
o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del deudor en la
parte que los perjudican.
Podemos, pues, definir la acción pauliana o revocatoria como la
que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y
siempre que concurran los demás requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque
se ha solido controvertir el punto; en todo caso, su origen es
netamente romanista, donde incluso se la concebía como un
verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar,
dejar sin efecto los actos ejecutados fraudulentamente por el deudor
para disminuir su garantía general ante los acreedores.

222
Aun cuando en un mismo caso puedan darse conjuntamente las acciones de
simulación y la pauliana, no se confunden (RDJ, T. 31, sec. 2ª, pág. 65), pues cada una
tiene su propio campo de acción. Desde luego, porque la simulación puede ser lícita
o ilícita, mientras que en la acción pauliana siempre hay un fraude, y aún la
simulación ilícita puede tener por objeto perjudicar a otras personas que no sean los
acreedores, por ejemplo a los herederos del simulador. A la inversa, puede haber
acción pauliana, sin simulación, porque el acto fraudulento es real, sólo que destinado
a perjudicar a los acreedores. Todavía más, en el campo que les es común, ambas
acciones siempre difieren conceptualmente porque la acción pauliana persigue
recuperar bienes del patrimonio del deudor, y la de simulación demostrar que ellos
realmente no han salido de él. En seguida, la acción pauliana requiere probar el fraude
y la insolvencia del deudor, nada de lo cual ocurre en la simulación. La acción para
establecer ésta pertenece también a las partes, no así la pauliana, que sólo corresponde
a los acreedores, quienes, además, deben tener tal calidad al otorgarse el acto
fraudulento, lo que no sucede en la simulación, etc. Véase también Raúl Diez Duarte,

777
ob. cit., Nos 173 y sigtes., págs. 148 y sigtes.

778
 LAS OBLIGACIONES

775. Acción oblicua y pauliana. Se asemejan estas dos acciones en que

ambas tienen por objeto la preservación del patrimonio del deudor a
fin de que responda en su oportunidad a los requerimientos de cobro
de sus acreedores; no están destinadas al cumplimiento mismo, sino
que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que él pueda hacerse
efectivo.
Por ello es que ambas, fundamentadas en el mismo derecho de
garantía general, sólo afectan a los actos patrimoniales, y dejan al mar-
gen los bienes inembargables, puesto que no pueden ser perseguidos
por los acreedores. Finalmente, las dos suponen una insolvencia, si no
declarada, inminente del deudor.
Pero las separan diferencias fundamentales:
1º. En la acción oblicua el acreedor ejerce acciones que no le per-
tenecen, sino que corresponden al deudor; la revocatoria es directa,
propia de los acreedores. No actúan por cuenta del deudor, sino en
contra suya.
2º. En cuanto a su fundamento, ya señalamos que la acción oblicua
se basa en la pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos y ac-
ciones y tiende a obtener el ingreso de bienes que no han estado en el
patrimonio del deudor. La acción pauliana supone, a la inversa, que el
deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio en forma fraudulenta
y tiende a recuperarlos.
3º. En cuanto a sus efectos, ya que la oblicua beneficia no sólo al
acreedor que la ejerce, sino que a todos ellos, mientras la pauliana,
según veremos, sólo favorece al o a los acreedores que la han
ejercido.

776. Naturaleza jurídica de la acción pauliana. Es un punto que se

ha discutido doctrinariamente y es de consecuencias prácticas; las
prin- cipales versiones sobre la naturaleza jurídica de la acción
pauliana las consideran como una acción de nulidad, una de
indemnización de perjuicios, y como una inoponibilidad.

1º. Teoría de la nulidad.

Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley,
que en los números 1º y 2º del Art. 2468 habla justamente de
“rescisión”, pero la verdad es que sabemos con cuán poca precisión usa
el legislador este término; seguramente recurrió a él en este caso
porque el efecto es muy parecido: hacer perder su eficacia al acto
impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra acción; la
nulidad opera retroactivamente y afecta a todo el acto; en cambio, la
revocación deja sin efecto el acto o contrato sólo en la parte que per-
judique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás.
779
Es efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma

780
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

de dolo, ese dolo especialísimo que toma el nombre de fraude

pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del
consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido
perjudicada por él, mientras en la acción revocatoria es un dolo en
perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer.
2º. Acción indemnizatoria.
Justamente por esta última característica de que hay dolo se ha re-
currido a la otra institución en que éste milita: la responsabilidad civil.
El fraude pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la obligación
de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que
la reparación adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito.
Es la tesis de Planiol.
3º. Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparación del
perjuicio lo que se logra con la acción pauliana, pero veremos que
ella afecta al adquirente a título gratuito, aunque no esté de mala fe
(Nº 782). Respecto de éste, no hay acto ilícito y, sin embargo, procede
la acción revocatoria.
Por ello la opinión más aceptable es la que ve en el fraude pauliano
un caso especial de inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las características y efectos fundamentales
de ésta (Nº 155): el acto es perfectamente válido y oponible entre las
partes, y en consecuencia no podrían ni el deudor que lo otorgó ni
el tercero con quien se celebró impugnar el acto alegando que fue
fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo
de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la
inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persiste, y en
consecuencia sólo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor
que invoca el fraude, pero no más allá.
La actual Ley de Quiebras justamente habló de inoponibilidad
(Arts. 76 y 77 de la Ley 18.175 de 1982) (véase Nº 964).

Sección segunda
REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

777. Enunciación. Con la acción pauliana ocurre algo semejante

que con la oblicua, ya que el legislador no puede ser muy liberal en su
otorgamiento; si fuera así, quedaría totalmente trabada la posibilidad
del deudor de administrar su patrimonio. Si todos los actos del deudor

781
 LAS OBLIGACIONES

se vieran amenazados, por el solo hecho de tener éste deudas, de

quedar sin efectos, nadie se arriesgaría a contratar con él,
incapacitándolo de hecho para la vida jurídica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere
la acción pauliana; ellas se refieren:
1º. A los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;
2º. A la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3º. A la situación del acreedor que la demanda;
4º. A la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugna-
do, y
5º. Al tercero que contrató con el deudor.
Analizaremos los diferentes requisitos de la acción pauliana en los
números siguientes. 223

778. I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana. El Art. 2468,
en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar
distinciones, por lo cual se reconoce a la acción pauliana un campo
amplio de acción, pero siempre que se trate de actos voluntarios del
deudor; no podrían impugnarse por esta vía aquellos efectos jurídicos
que se producen sin intervención de la voluntad del deudor.
En cambio, todos los actos, sean uni o bilaterales, contratos uni
o bilaterales, convenciones, donaciones, renuncias de derecho, etc.,
pueden ser atacados por la acción pauliana; así lo vimos respecto de la
dación en pago (Nº 716). El pago mismo puede ser fraudulento,
siempre que no se trate de una deuda vencida.224 Las cauciones
otorgadas por el deudor también quedan incluidas si son
fraudulentas, y por ello el Nº 1º del Art. 2468 menciona la prenda,
hipoteca, anticresis.
Sería el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deu-
dor garantiza con una hipoteca totalmente innecesaria, puesto que el
acreedor no puede aún presionarlo. 225
Otras legislaciones hablan de actos de disposición, como por ejem-
plo el Art. 2901 del Código italiano. Nuestro Código no lo exige, y en
consecuencia, basta que exista un principio de enajenación. Así, una

223
Se ha fallado que la acción pauliana supone un interés del acreedor y el fraude
pauliano: RDJ, T. 85, sec. 1ª, pág. 118.
224
Es el criterio del Art. 76 de la Ley de Quiebras que declara inoponibles los
actos ejecutados por el deudor, desde los 10 días antes de la cesación de pagos hasta la
declaración de quiebras, que enumera: pago anticipado de una deuda, dación en pago,
y prendas, hipotecas y anticresis constituidas sobre bienes del fallido para garantizar
obligaciones anteriormente contraídas. El Art. 2901 del Código italiano a contrario
sensu deja sujeto a revocación el cumplimiento de una deuda no vencida.
De acuerdo al Art. 77 de la Ley de Quiebras, los otros pagos y contratos del deudor
“comerciante”, son anulables si la otra parte sabía la cesación de pagos.
Respecto de la Ley de Quiebras, véase Nº 964.
225
Véase la nota anterior.

782
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

promesa de venta otorgada en fraude de los acreedores es, en nuestro

concepto, revocable, porque en virtud de ella el deudor puede ser
obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenación.
Naturalmente que los actos personalísimos, aunque se traduzcan
en efectos patrimoniales, como un reconocimiento del deudor de un
hijo natural que lleve envuelta la obligación de proporcionar alimentos
al hijo reconocido, no son atacables por vía pauliana, tal como resisten
el ejercicio de la acción oblicua. Por ello se ha resuelto que no puede
impugnarse por la acción pauliana una separación y liquidación de
sociedad conyugal. 226 También quedan al margen de aquélla, como
lo están de ésta, los actos relativos a bienes inembargables, por cuanto
nada se obtendría con recuperar tales bienes imperseguibles por los
acreedores.

779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. Para
ejercer la acción revocatoria no es necesaria la previa declaración de quiebra del
deudor. Al comenzar a hablar de la acción pauliana, señalamos que ella
se refiere únicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de la
declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad
absoluta, porque están prohibidos por la ley; no se necesita la
concurrencia de otro requisito alguno que la declaración de
quiebra, y que se trate de bienes a que ella se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha
introducido una distinción en los Arts. 74 (véase Nº 964) y siguientes,
estableciendo un período sospechoso que se extiende desde la fecha
que fije el tribunal como de cesación de los pagos, y a veces se
retrotrae aún más allá, con lo que se facilita la impugnación de los
acreedores.227
Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra.
¿Signi- fica que es requisito para intentar la acción pauliana que el
deudor esté declarado en quiebra al tiempo de interponerla? Una mala
redacción del Art. 2468 permitió sostener en un comienzo que era
necesario declarar al deudor en quiebra o que éste hiciera cesión de
sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos,
otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: “en cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso”
(declaración de quiebra, hoy en día), etc. Pareciere entonces que sólo
cabría una acción pauliana, previo alguno de estos actos, y así lo en-
tendió en un comienzo cierta jurisprudencia, pero esta tesis ha sido
totalmente abandonada:

226
RDJ, T. 67, sec. 1ª, pág. 463.
783
227
Véanse la nota 224 de este segundo tomo y el Nº 781.

784
 LAS OBLIGACIONES

1º. Porque es absurda; no habría explicación racional y lógica para

una exigencia semejante, ya que actos de fraude del deudor quedarían
impunes si no se le declara en quiebra o hace cesión de su bienes;
2º. Porque la redacción del precepto, deficiente desde luego, se
explica en parte relacionándolo con el anterior: el 2467, que se refiere
justamente a los actos posteriores a la quiebra o cesión de bienes; el
Art. 2468, conectándose a aquél, quiso referirse a los efectuados sin
que haya mediado anterior cesión de bienes o quiebra;
3º. Porque si no exigencia, la quiebra está presente en todos los
preceptos del Título 41 de la Prelación de Créditos; justamente ésta
tiene importancia en la concurrencia de acreedores que normalmen-
te se presenta en la quiebra y cesión de bienes. Pero en ningún caso
es requisito para la aplicación de los distintos artículos del Título: el
2465 establece la garantía general en que reposa la acción pauliana;
el 2466 lo complementa respecto de aquellos bienes de que el deudor
no es dueño; el 2469 da derecho a los acreedores a sacar a remate
los bienes del deudor en procedimiento individual o colectivo, y de
ahí en adelante se establecen las distintas preferencias. El único
precepto que exige quiebra o cesión es precisamente el 2467. 228

780. III. Requisitos del acreedor. El acreedor que entabla acción

pau- liana, como el que intenta una oblicua, debe tener interés, y lo
tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes más
que sufi- cientes para satisfacer a sus acreedores, no podrá prosperar la
pretensión de revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ángulo, el Art. 2468 exige el perjuicio
de los acreedores: que el acto se haya otorgado en su perjuicio (Nº 1º),
probándose el perjuicio de los acreedores, dice el Nº 2º. Y les causará
perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede
imposibilitado de pagarles, esto es, haya provocado o aumentado su
insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos
momentos: al otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la acción. Y
así, si el deudor, al celebrar aquél, tenía una sola deuda y bienes por diez
veces su valor, no puede haber fraude ni intención alguna de
perjudicar a los acreedores; a la inversa, si el acto fue fraudulento,
provocó o agravó la insolvencia del deudor, pero al intentarse la
acción, por ejemplo, porque ganó en la lotería, ha pasado a ser
solvente, no habrá lugar a la revocación.
Además, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los
mismos dos momentos ya señalados, o sea, al otorgarse el acto
impugnado y al intentar la acción pauliana.

228
En el mismo sentido, por vía de ejemplo: RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 2. Claro Solar,
785
ob. cit., T. 11, pág. 614, Nº 1.135, y Alessandri, ob. cit., pág. 121.

786
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Esto último, porque si ya no es acreedor, carece de interés, y en

virtud de lo primero son inexpugnables los actos efectuados por el
deudor antes de contraer la obligación del acreedor que pretende
ejercer la acción pauliana. Ello por una razón muy simple; el patrimo-
nio que tiene presente el acreedor al contratar y que le responderá del
cumplimiento de la obligación es el del deudor en ese momento: los
bienes presentes y los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo
anteriormente. No importa que su enajenación haya sido fraudulenta y
perjudicial; a ese acreedor no lo perjudicó porque al contratar ya sabía
semejante situación.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para
intentar la revocación. En general, no se admite la acción del acreedor
cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva, porque no hay
obliga- ción, ni a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria,
porque ella provoca la caducidad de éste. Sin embargo, en estricta
lógica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente
aceptada,229 porque por un lado hay un acto fraudulento, cuyo
perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor que
ya es tal, aunque no pueda exigir su crédito, o tiene la legítima
expectativa de llegar a serlo.

781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. El deudor debe

ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con
ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o
mala fe, pero de carácter especial, ya que según dijimos no es el que
vicia el consentimiento, y más se asemeja al que concurre en los actos
ilícitos, en el delito civil.
En Francia, el Código no definió el fraude pauliano, por lo que se
discute si basta con que sepa el deudor el mal estado de sus negocios, o
se precisa además la intención de perjudicar a los acreedores. En Chile,
el Nº 1º del Art. 2468 definió el fraude pauliano: consiste en conocer
el mal estado de los negocios del deudor. Esta es la circunstancia que
deberán probar los acreedores para ganar la revocación.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual
esta prueba es de cargo de los demandantes paulianos. Sin embargo,
declarado en quiebra el deudor, el Art. 75, inc. 2º de la ley respectiva
(véase Nº 964) presume que éste sabía el mal estado de sus negocios
desde los diez días antes a la fecha que ha sido fijada como de cesación
de los pagos.

229
El Código italiano permite expresamente el ejercicio de la acción pauliana al
acreedor sujeto a condición o a término, lo que nos parece la buena doctrina. Claro
Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1.138, cree que el acreedor a plazo, aunque no haya insolvencia
notoria, puede accionar paulianamente.

787
 LAS OBLIGACIONES

Según lo antes señalado, el acto fraudulento debe, además, perju-

dicar al acreedor, quien igualmente debe probar esta circunstancia.

782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con

el acto o contrato. Situación de los subadquirentes. El Código efectúa una
distinción fundamental según si el acto es gratuito u oneroso, siendo
necesario en estos últimos para su revocación el fraude pauliano del
tercero; no así en los primeros, en que basta el del deudor. Es una dis-
tinción proveniente del Derecho Romano, y que ya encontramos en el
pago indebido (Nos 696 y siguientes).
Finalmente, el Código no se refirió a la situación de los subadqui-
rentes. Veremos estos tres casos.
1º. Actos y contratos a título oneroso.
Se refiere a ellos la regla 1ª del precepto: “los acreedores tendrán
derecho a que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero”.
Como decíamos, en los actos a títulos onerosos se exige la mala fe
de ambas partes: deudor y adquirente; los dos deben saber el mal
estado de los negocios del primero, y el acreedor deberá rendir esta
prueba.
2º. Actos a título gratuito.
Se refiere a ellos la regla 2ª del precepto: “los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose
la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.
Basta la mala fe del deudor, y la razón de esta diferencia está ya
señalada; habiendo varios intereses en juego: del acreedor que quiere
mantener la máxima integridad de su garantía; del deudor que debe
conservar la libre administración de sus bienes, y a quien el legislador
sólo sanciona en casos de negligencia o fraude, y del tercero que ha
contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de éste,
si no ha efectuado sacrificio alguno para su adquisición. El tercero no
pierde en definitiva nada, queda igual que antes del acto. En cambio,
el que ha adquirido a título oneroso, ha efectuado un desembolso, un
sacrificio económico, que tendrá posteriormente que entrar a recupe-
rar. Por ello el legislador no puede prescindir de su actitud y sólo lo
sanciona si es fraudulento también.
3º. Situación de los subadquirentes.
Como decíamos, el Código se olvidó de la situación de éstos, o sea,
de aquellos cuyos derechos emanan del que celebró el contrato con el
788
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

deudor. Por ejemplo, éste donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió

el vehículo a B. Contra A, hay acción pauliana; ¿afectará ella a B, y en
qué condiciones?
Nos parece que no hay cuestión posible si la acción pauliana no
daba acción contra el adquirente directo, por serlo éste a título
oneroso y estar de buena fe. Si no puede atacarse este contrato, menos
se podrá accionar contra el subadquirente, aunque su título sea
gratuito, o esté de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocación es procedente respecto del adquirente,
hay quienes sostienen que lo será igualmente contra su
subadquirente, independientemente de su buena o mala fe. Se dan
principalmente dos razones: la primera, que revocado el acto del
adquirente se afecta igualmente el que de él deriva, y, en seguida, que
la acción pauliana es rescisoria como lo señala el Código.
Pues bien, éste dio reglas especiales para los adquirentes que
priman sobre las propias de la nulidad, pero en el silencio ante los
subadqui- rentes, recuperan éstas su imperio. La nulidad
judicialmente declarada afecta a terceros independientemente de su
buena o mala fe, y en consecuencia la acción revocatoria alcanza a los
subadquirentes a título oneroso o gratuito, estén de buena o mala fe.
230

Con la mayoría de los autores discrepamos de esta opinión, porque

desde luego la acción pauliana no es de nulidad, y en seguida porque
no habría razón para colocar al subadquirente en peor situación que el
adquirente. Donde hay la misma razón debe existir igual disposición.
En consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la misma solución
que el adquirente.
Por tanto, si la revocación procede contra el adquirente, alcanza-
rá al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al
subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Sección tercera
CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

783. Características de la acción revocatoria. Las más destacadas son

las siguientes:
1º. Es una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce
en su propio nombre, y no por cuenta del deudor, como ocurre en la
oblicua;
2º. Es una acción personal. El punto se ha prestado a cierta con-
troversia, porque al igual que otras acciones personales: resolución,

230
Alessandri, ob. cit., pág. 127.

789
 LAS OBLIGACIONES

pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por

el contrario, la acción carece de todo objeto si ella no va a implicar al
tercero adquirente, según lo expresado en el número anterior. Es más,
en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte
en el pleito en que se discuta la revocación, tanto que si es adquirente
a título oneroso está en discusión su buena fe. 231
Pero ello no quita la calidad de acción personal a la pauliana,
porque deriva de una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y
que involucra al tercero por disposición de la ley y por su participación
en el hecho;
3º. Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable,
pues está establecida en beneficio del o los acreedores que la entablen;
igualmente es transferible y transmisible, y
4º. Está sujeta a un plazo especial de prescripción.
La regla 3ª del Art. 2468 dispone que “las acciones concedidas en
este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato”. Siendo una prescripción especial o de corto plazo,
no se suspende (Art. 2524).
Por excepción, el Art. 80 de la Ley de Quiebras (véase Nº 964)
establece un plazo de un año, también contado desde la celebración
del acto o contrato, para la revocación en los casos señalados en los
Arts. 74 a 79 de la misma ley.

784. Efectos de la revocación. El efecto que produce la acción

paulia- na, dicho en términos generales, es dejar sin efecto el acto
impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores
que han intentado la revocación.
En consecuencia:
1º. Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo
beneficia al o a los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero
no a los demás. Éstos evidentemente pueden actuar como
coadyuvantes en el juicio, y participar, en consecuencia, de sus
beneficios.
2º. Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se
trate; así, si se trata de una enajenación quedará total o parcialmente
sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de que se trate; si se dirige
contra una hipoteca, se cancelará ésta; si ataca a una remisión, renace
el crédito, etcétera.

231
¿Es reivindicatoria la acción que se intenta contra el tercero para privarlo de la
cosa adquirida fraudulentamente? Es evidente que en cuanto éste es privado de la cosa,
su efecto es muy semejante. Igualmente, la cosa vuelve al patrimonio del enajenante.
Pero en virtud de la acción de un tercero, el acreedor. No nos parece que lo sea en
definitiva, sino una acción de características muy especiales.

790
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

3º. En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor

los bienes que habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos
ejecutar sus derechos los acreedores, embargándolos y sacándolos a
remate.
4º. La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que
preparar su ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor,
puede ser atajada por el adquirente pagándole su crédito al
demandante.
5º. Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enaje-
nada, nace para el adquirente afectado por ella la obligación de
restituir. El Código no la reglamentó en esta parte, por lo que creemos
deben aplicarse en todo y por todo las reglas generales de las
prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a mejoras,
frutos, deterioros, etcétera.

785. Efectos entre el deudor y tercero. Ya hemos dicho que la acción

pauliana no es de nulidad.
En consecuencia, el acto queda sin efecto sólo en cuanto
perjudi- ca al o a los acreedores que la han intentado. Por ejemplo,
el deudor remitió a su propio deudor un crédito por $ 10.000. Un
acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito
de $ 5.000. La remisión queda sin efecto hasta esta suma, pero
subsiste en el resto.
Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ul-
teriores relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una vez
decretada la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá
reclamar, pero el que adquirió a título oneroso tiene acción de garantía
contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las reglas
generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude,
porque esto se refiere al acreedor.

787
 CAPÍTULO II

EL CUMPLIMIENTO FORZADO

799. Concepto. Por su carácter de vínculo jurídico, como decíamos

al comienzo, el cumplimiento no queda a la voluntad del deudor;
éste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor tiene el derecho al
amparo del Estado para que lo fuerce a hacerlo. Éste, mediante sus
órganos y con el auxilio de la fuerza pública, si es necesario,
impondrá este derecho del acreedor. Lo que éste no puede hacer es
cobrarse por su propia mano, salvo los casos excepcionales de
autotutela que aún conservan las legislaciones.
El órgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el
po- der judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor en amparo
de su derecho al cumplimiento. Para ello, según veíamos, el acreedor
deberá probarle la existencia de la obligación. Esta probanza es de
su cargo.
Al respecto hay que distinguir según la manera en que la obligación
está instituida. Normalmente el acreedor deberá establecer la deuda
en juicio contradictorio, que terminará reconociendo o negando la
existencia de la deuda. Desde el momento que el acreedor obtiene
una sentencia favorable, goza del amparo estatal para forzar el
cumplimiento.
A este título de ejecución por excelencia, que es la sentencia
judicial, la ley equipara otros títulos que igualmente dan constancia
fehaciente de que existe una obligación entre las partes, aun cuando
sea posible una ulterior discusión sobre su legitimidad, posible
extinción, etc. Estos son los títulos ejecutivos que permiten obtener
el cumplimiento forzado o coactivo de la obligación por medio del
juicio ejecutivo, que reglamenta el C.P.C.
Para que la ejecución sea posible, es necesario:
1º. La existencia del título ejecutivo.
Si el acreedor carece de él debe demandar primero para que se

797
declare la existencia de la obligación (salvo que opte por intentar la
preparación del juicio ejecutivo en las gestiones preparatorias de la

798
 LAS OBLIGACIONES

vía ejecutiva), y con dicha sentencia tiene procesalmente dos caminos

posibles de ejecución: el juicio ejecutivo, como si se tratara de
cualquier otro título ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias
legales de plazo y competencia, el cumplimiento incidental del fallo, en
el mismo juicio en que éste se dictó (Art. 232 del C.P.C.).
Si el acreedor goza de título ejecutivo, no tiene necesidad de que la
obligación se declare previamente, y puede demandar directamente
en juicio ejecutivo, según el procedimiento señalado en los dos
primeros títulos del Libro 3º del C.P.C.
2º. Que la ejecución sea posible.
Nada obtendrá el acreedor con su título ejecutivo si el cumplimien-
to en naturaleza es imposible, como si por ejemplo se ha destruido la
cosa debida. En tal caso, si concurren los requisitos
correspondientes, el acreedor puede demandar la indemnización de
perjuicios que por regla general no será ejecutiva mientras no sea
establecida por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es
ajena a la voluntad del deu- dor, la obligación se habrá extinguido por
imposibilidad (Nº 1.187).
3º. Que la deuda sea líquida y actualmente exigible, y
4º. Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo
al Art. 2515, la acción ejecutiva prescribe en 3 años, y después de ellos
dura 2 años más como ordinaria (Nº 1.240).
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor
para obtener el cumplimiento forzado; también hay procedimientos
colectivos, que son la quiebra y la cesión de bienes a que nos referimos
en el Capítulo 7º; en ellos concurren todos los acreedores a
participar en la liquidación del patrimonio del deudor, para hacerse
pago con sus bienes (Nº 965), o el producto de su subasta (Nº 964).

800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado. El estudio del juicio

ejecutivo corresponde, como es obvio, al Derecho Procesal; a nosotros
nos interesa únicamente destacar el aspecto sustantivo del mismo, es-
pecialmente en cuanto a su posibilidad y los derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Código en el párra-
fo 9º del Título 14 del Libro 3º, que reglamenta la solución, se
refiere a “pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del
acreedor o acreedores”. El pago por acción ejecutiva es justamente
la ejecución forzada individual que tratamos en este capítulo; el pago
por cesión de bienes, según hemos dicho, lo veremos a propósito de
la insolvencia y sus efectos, porque normalmente supondrá la
concurrencia de varios acreedores (Nos 965 y sigtes). Sólo queremos
hacer presente que de acuerdo al Art. 1624, lo dispuesto acerca de la
799
cesión de bienes en los

800
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Arts. 1618 y siguientes se aplican al embargo de los bienes por

acción ejecutiva del acreedor o acreedores.
El cumplimiento forzado, tanto singular como colectivo de los
acree- dores, es una consecuencia de su garantía general sobre el
patrimonio embargable del deudor. Como dijimos en esa
oportunidad, se traducirá normalmente en el embargo de los bienes
del deudor, la privación de que éste es objeto de ellos para venderlos
en pública subasta y hacerle pago al acreedor con el producto de
ésta, lo que se suele llamar derecho de “expropiación” del acreedor.
Tiene el cumplimiento forzado modalidades especiales aun en
las mismas obligaciones de dar (que incluyen según sabemos las de
en- tregar y restituir), en las de hacer, a que se refiere el Art. 1553 y
en las de no hacer, de que trata el Art. 1555, especialmente para
determinar cuándo procede y cómo se lleva a cabo. Así lo veremos en
los números siguientes.

801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar.

Normalmente en esta clase de obligaciones será posible la ejecución
forzada, a menos que tratándose de cosas infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, de género y dinero.
Tratándose de las primeras, la ejecución recaerá sobre la especie o
cuerpo cierto que se deba y exista en poder del deudor (Art. 438, Nº
1º del C.P.C.). En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de la
fuerza pública, si ello fuere necesario, y en la oportunidad procesal
corres- pondiente (sentencia de pago ejecutoriada: Art. 512 del C.P.C.)
se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, éste adeuda un
automóvil y no quiere entregarlo; en la etapa correspondiente del
juicio ejecutivo el automóvil será entregado al acreedor,
desposeyéndose de él al deudor, incluso con el auxilio de la fuerza
pública, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecución
puede recaer sobre el valor de la especie debida (Art. 438, Nº 2º del
C.P.C.), pero en tal caso es previa una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de evaluación de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de
un género determinado (Art. 438, regla 3a del C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecución es
siempre posible, cumpliéndose los requisitos señalados en el Nº 799; se
procederá a embargar el que exista en poder del deudor (por ejemplo,
depositado en cuenta corriente, consignado a favor del deudor en
algún tribunal), etc., y si no se ubica dinero disponible del deudor, se le
embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad se sacan a
remate, pagándose al acreedor con el producto de la subasta.
801
 LAS OBLIGACIONES

802. El embargo y la inembargabilidad. Debemos decir algunas pala-

bras sobre el embargo, porque si bien es una medida de prevención
de carácter procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del
deudor para proceder a su realización, cuando el juicio ejecutivo
llegue a esta etapa, produce también importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del
deudor y entregados a un depositario provisional; en la práctica es
frecuente que se dé esta calidad al propio deudor, quedando éste
sujeto a las responsabilidades civiles y penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de
dominio; pierde únicamente la facultad de administración que pasa
al depositario provisional, y de disposición. Esto último resulta de
varias disposiciones, pero especialmente del Nº 4º del Art. 1464, según
el cual hay objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta en la
enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez lo
autorice o el ejecutante consienta en ello. En igual sentido el Art.
1578 no permite pagar al acreedor cuyo crédito ha sido embargado (Nº
605), y el Art. 1661, inc. 2º, dispone que embargado un crédito, no
puede el deudor compensarlo en perjuicio del embargante con
ningún crédito suyo adquirido después del embargo (Nº 730, 1º).
En esto consiste la protección que al ejecutante otorga el embargo:
impedir que sea burlado en sus derechos durante el curso del juicio,
y asegurar que las especies embargadas estén disponibles al tiempo
de rematarse; esto tiene sus peligros para los terceros que contraten
con el deudor ignorando el embargo, y por ello, tratándose de especies
sujetas al régimen de transcripción, se impone la inscripción del
embargo, so pena de inoponibilidad; así, si recae sobre bienes raíces
debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Raíces del departamento en que estén
situados los inmuebles (Art. 453 del C.P.C.) y si se traba en vehículos
motorizados, debe anotarse al margen de la inscripción de dominio
del vehículo (Art. 5º, inc. 2º del Reglamento para el Registro de
Vehículos Motorizados. Decreto Supremo de Justicia Nº 1.151, de
22 de abril de 1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor,
éste puede liberar sus bienes antes de verificarse el remate, pagando la
deuda y las costas (Art. 490 del C.P.C.). Por igual razón puede sustituir
el embargo por una cantidad suficiente para el pago de la deuda y
sus costas siempre, naturalmente, que el embargo no recaiga en la
especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirán dos cosas; por un lado el deudor pierde
definitivamente el dominio, que pasa al subastador, siendo su título
de dominio la venta forzada, y el modo de adquirir la tradición; por
ello el inc. 3º del Art. 671 declara: “en las ventas forzadas que se hacen
802
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la

persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su repre-
sentante legal”.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al
acree- dor; aquí aparece el pago en su modalidad de acción
ejecutiva, de que habla el Código Civil, y se concreta el derecho de
garantía general de los Arts. 2465 y 2469.
El embargo por sí solo no otorga privilegio alguno al deudor que
lo traba, y no impide la concurrencia de otros acreedores a los
mismos bienes embargados; pero en la práctica el acreedor que
obtiene el remate primero y se hace pago habrá ganado la carrera de
los acree- dores tras los bienes del deudor que son insuficientes para
cumplirles a todos ellos.
El Art. 2465 exceptúa de la garantía general los bienes no embarga-
bles, designados en el artículo 1618 repite el concepto el Art. 2469,
al decir que los acreedores “con las excepciones indicadas en el Art.
1618” pueden exigir el remate de los bienes del deudor para hacerse pago
con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitación a la
respon- sabilidad patrimonial del deudor, y generalmente se otorga
por razones de protección de los elementos más indispensables para la
subsistencia y trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte
están modificados y en parte ampliados por numerosas leyes generales
y especiales. El Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableció una
enumera- ción de 18 casos más de bienes excluidos del embargo. 234 La
tendencia moderna, recogida ampliamente en nuestro país, es a la
ampliación de los casos de inembargabilidad por razones de
protección social y familiar.
Se ha fallado que es inembargable un derecho de cuota en
bienes muebles,235 y que serían embargables los derechos del socio en
una so- ciedad de personas.236 Este último punto, dicho así, puede ser
efectivo, pero el fallo no señaló en qué se traduce el embargo de los
derechos en una sociedad, porque obviamente ellos no pueden
enajenarse en pública subasta, puesto que en las sociedades de
personas no es posible

234
En la quiebra, el desasimiento del Art. 64 de la ley respectiva (véase Nº 964) es
el equivalente al embargo del juicio ejecutivo. Por ello Claro Solar critica con razón en
su ob. cit., T. 12, Nº 1.632, pág. 336, un fallo de la RDJ, T. 24, sec. 1ª, pág. 215, que no
aplicó a la quiebra las inembargabilidades del C.P.C.
Una sentencia de la RDJ, T. 34, sec. 1ª, pág. 4, declaró que este Código ha
ampliado los casos de exclusión del embargo del C.C.
235
G.J. Nº 98, sent. 6ª, pág. 20.
236
F.M. Nº 391, sent. 9ª, pág. 208.
803
 LAS OBLIGACIONES

reemplazar al socio sin consentimiento de los otros (Art. 404 Nº 3º

del Código de Comercio).
Lo único que podrán es hacerlo efectivo en la forma que señalan
los Arts. 2094 a 2096 del Código Civil y 380 del Código de
Comercio. Es decir, el embargo les permitirá hacerse de las
utilidades que le co- rresponda al socio deudor o de los bienes que le
correspondan en la liquidación de la sociedad.
El patrimonio familiar no es inembargable, sino que, de acuerdo
al Art. 148 del Código Civil, el cónyuge reconvenido goza de un bene-
ficio de excusión para “exigir que antes de proceder contra los
bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor” y en
cuanto corresponda se aplican a estos beneficios las reglas de la
fianza. De acuerdo al inciso 2º del Art. 148:
“Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por
un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar
de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
perso- nalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del
cónyuge no propietario sobre dichos bienes”.

803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. La ejecución

forzada presenta mayores dificultades tratándose de las obligaciones de
hacer, porque si el deudor puede ser fácilmente privado de sus bienes o
las especies adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo; amén de que al imponerlo así, se atentaría contra
la dignidad y libertad personales.
Por ello normalmente procederá únicamente cuando se trate de
obligaciones de hacer fungibles, usando el término en el sentido de
que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del
deudor. Así quedará en claro al estudiar el Art. 1553, complementando
por el Título 2º del Libro 3º del Código de Procedimiento Civil, que
reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer
y no hacer.
El Art. 1553 da al acreedor un doble derecho:
1º. Tiene siempre derecho a la indemnización moratoria, o sea, a la
que corresponde por la no ejecución oportuna del hecho (Nº 820), y
2º. En cuanto a la obligación misma no cumplida, le otorga opta-
tivamente un triple derecho:
A. Que se apremie al deudor para que cumpla;
B. Que se le autorice a hacer ejecutar la obligación por un
tercero a expensas del deudor, y
C. Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el
deudor de una obligación de hacer sea constituido en mora. Así lo
804
confirma el

805
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

inc. 1º del Art. 1553: “si la obligación es de hacer y el deudor se constituye

en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la
mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya” (Nº 868). Así se
ha fallado también. 237
Respecto de la indemnización moratoria, nos remitimos al estudio
de ella al tratar de la responsabilidad contractual en el capítulo que
sigue. Veremos en los números siguientes estos tres derechos del
acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación misma o su
equivalencia.

804. A. Apremio al deudor. El Nº 1º del Art. 1553 da derecho al

acree- dor a pedir “que se apremie al deudor para la ejecución del
hecho convenido”.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: “cuando se pida apremio
contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por 15
días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligación”. Cesará el apremio si el deudor paga
las multas y rinde caución suficiente para responder de todos los
perjuicios al acreedor. Esta medida tiende a obtener el cumplimiento
con la presión que implica el apremio; ello le ha valido críticas, pues
vendría a equivaler a una prisión por deudas (véase Nº 580), y en todo
caso atenta contra la libertad y dignidad de la persona humana, según
decíamos en el número anterior. El Art. 15 de la Ley Nº 14.908, de
5 de octubre de 1962, sobre “Abandono de familia y pago de
pensión alimenticia”, establece un procedimiento de apremio para el
alimentante que no cumpla su obli- gación de pagar la pensión
alimenticia decretada por resolución que cause ejecutoria en favor
del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado.238
El caso es excepcional, puesto que en el Código el apremio sólo
es procedente en las obligaciones de hacer y en estos casos se aplica
a una obligación de dar.
Se ha fallado justamente que en general en la obligación de dar
no procede el apremio. 239

805. B. Ejecución por un tercero a expensas del deudor. Como el acreedor

tiene libertad de elección entre los tres derechos del Art. 1553, puede

237
G.T. de 1919, 1er sem., Nº 3.406, pág. 212, y de 1943, 2º sem., Nº 90, pág. 447.
238
Véase La Filiación y sus Efectos, Nº 304. La Ley de Menores Nº 16.618, de 8 de
marzo de 1967, cuyo texto refundido se encuentra en el DFL Nº 1, publicado en el
Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en su Art. 27 establece otro caso de apremio para
la persona declarada viciosa.
239
RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 83.
También la jurisprudencia ha declarado que no procede el amparo respecto de
806
este apremio: F.M. Nº 398, sent. 6ª, pág. 887. Véase jurisprudencia más reciente en el Nº
580.

807
 LAS OBLIGACIONES

prescindir del apremio y pedir de acuerdo al Nº 2º del precepto que

se le autorice a él mismo para ejecutar la obligación “por un tercero
a expensas del deudor”.
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es
ésta la única forma de obtener el cumplimiento forzado de la
obligación de hacer, y por el otro, no será siempre posible. Con las
normas del Código de Procedimiento Civil podemos completar el
cuadro de la procedencia y forma de la ejecución forzada en estas
obligaciones, efectuando los siguientes distingos:
1º. Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligación de
hacer forzadamente.
Ya hemos señalado que en numerosos casos la obligación de hacer
no podrá cumplirse forzadamente, principalmente si en la ejecución
del hecho interviene una calidad personal insustituible del deudor,
como en el caso clásico del pintor a quien se encarga un cuadro; al
acreedor no le significará nunca lo mismo quien le ejecute el encargo.
Igual cosa ocurre en la ejecución de un mandato,240 etc.
En tal caso al acreedor no le queda otro camino que pedir,
además de la indemnización de la mora, de acuerdo al inc. 1º del
Art. 1553, el apremio del deudor de acuerdo al Nº 1º del mismo
precepto, y si éste no resulta o el acreedor no quiere recurrir a él, la
indemnización compensatoria a que se refiere el Nº 3º del Art. 1553,
y que veremos en el número siguiente.
2º. Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de
acuerdo a las reglas generales, según si el acreedor goza o se ha pro-
curado un título ejecutivo, o no, para lo cual vale todo lo dicho en
el Nº 799 (Art. 530 C.P.C.). Si la deuda no consta en título
ejecutivo, deberá previamente el acreedor establecerla en juicio
declarativo (a menos que consiga preparar la vía ejecutiva).
3º. Si el acreedor tiene u obtiene un título ejecutivo, y concurren
los demás requisitos legales de la ejecución, hay que subdistinguir
de acuerdo a la naturaleza de la obligación de hacer:
A. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un
documento o en la constitución de una obligación por el deudor,
podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, previo
requerimiento al deudor (Art. 532 del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa;
como hemos ya advertido, de él emana para las partes una
obligación de hacer: otorgar el contrato prometido. Por ejemplo, una
persona promete a otra venderle su casa, y posteriormente se niega a
efectuar la venta. El acreedor puede exigir que el juez la otorgue
como repre-
240
RDJ, T. 40, sec. 1ª, pág. 2.
808
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

sentante legal del deudor.241 Así se habrá cumplido forzadamente la

obligación.
B. Tratándose de la ejecución de una obra material, se requiere
al deudor para que cumpla su obligación y se le señala un plazo
prudente para que dé principio al trabajo (Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podrá ejercer el derecho que le
señala el Nº 2º del Art. 1553, que estamos analizando, esto es, que
se ejecute por un tercero a expensas del deudor, procediéndose en la
forma indicada en los Arts. 536 y siguientes del C.P.C. Si el deudor no
proporciona los fondos para la ejecución por un tercero, se
embargarán y rematarán bienes suficientes de aquél en la misma
forma que en la obligación de dar (Art. 541 del C.P.C.).

806. C. Indemnización compensatoria. Hemos destacado ya esta dis-

tinción fundamental en la indemnización de perjuicios: moratoria y
compensatoria. Esta última equivale pecuniariamente al cumplimiento,
y la primera repara el retardo en el cumplimiento. Juntas reemplazan
en el patrimonio del acreedor lo que habría significado
económicamente el cumplimiento fiel de la obligación.
Hemos dicho que el inc. 1º del Art. 1553 da siempre derecho al
acreedor a la indemnización moratoria, sea cual fuere el derecho que
éste ejercite en relación a la obligación misma.
En consecuencia, cuando el Nº 3º del precepto consagra el
último de ellos: “que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”, se está evidentemente
refiriendo a la indem- nización compensatoria.
El acreedor deberá recurrir a ella cuando no le ha sido posible
ob- tener el cumplimiento, aun recurriendo a los medios antes
señalados; pero puede solicitar la indemnización compensatoria aun
cuando fuere posible el cumplimiento forzado en naturaleza, ya que
el precepto lo deja a su opción. Diferente es, según veremos, la
situación en la obli- gación de dar, en que el acreedor sólo puede
pedir la indemnización si no es posible el cumplimiento en
naturaleza (Nº 818).
Por regla general la indemnización debe establecerse en juicio
decla- rativo, y una vez acogida en la sentencia procederá la ejecución,
pero se trata ya de una obligación de dar: pagar la indemnización (Nº
886).

807. III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer. La

infrac- ción de la obligación de no hacer presenta también
particularidades, porque se traducirá en deshacer lo hecho, siempre que
sea posible y necesario. La contravención es una actuación que no
podía hacerse; se
809
241
Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 293, y 63, sec. 2ª, pág. 67.

810
 LAS OBLIGACIONES

trata, pues, de restablecer la situación tal como si no hubiera existido

incumplimiento.
Reglamenta el cumplimiento forzado de la obligación negativa
el Art. 1555, que obliga a distinguir tres situaciones:
1º. Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destrucción;
2º. Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destruc-
ción, y
3º. No puede deshacerse lo hecho.
En todo caso, sea cual fuere la solución, “el acreedor quedará de
todos modos indemne” (inc. final del precepto).
Examinaremos en los números siguientes estas posibilidades.

808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. Dispone

el inc. 2º del Art. 1555: “pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo
su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo
de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor”.
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente:
que pueda deshacerse la cosa hecha por el deudor, como si éste se
obligó a no levantar una muralla para no perjudicar la vista a un
predio vecino, y la construye, y que la destrucción sea necesaria para el
objeto que se tuvo en vista al celebrar el contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destrucción, se autorizará
al acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor; la obligación
de no hacer por su infracción se ha transformado en una de hacer:
deshacer lo hecho, y por ello el Art. 544 del C.P.C. hace aplicables
las mismas normas de la ejecución en este tipo de obligación.
Normalmente se tratará de cosas corporales, porque difícilmente
podrá deshacerse lo hecho en otras;242 pero también se ha resuelto
que si por una sentencia se prohíbe efectuar una inscripción, y ella
se realiza, se deshace lo hecho cancelándola.243

809. B. No es necesario deshacer lo hecho. Para que pueda procederse

a deshacer lo hecho, el inc. 2º citado del precepto exige que la des-
trucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato.

242
RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 162: una persona se comprometió a no comprar un
predio; por la infracción no procede disponer que el deudor venda al acreedor el
predio en el mismo precio que él pagó.
243
G.T. de 1932, 2º sem., Nº 107, pág. 395. En el fondo, en la obligación de no
hacer, si puede deshacerse lo hecho, se efectúa una reparación en especie; se elimina
el daño, y además se indemnizan los perjuicios. Ello hace muy relativa la determinación
de cuándo procede acceder a la demanda del acreedor de dejar sin efecto lo actuado,
porque la reparación en especie es excepcional.

811
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Agrega el inc. 3º “si dicho objeto puede obtenerse

cumplidamen- te por otros medios, en este caso será oído el deudor
que se allane a prestarlos”.
En el ejemplo del número anterior, es posible obtener que no
se impida la vista al acreedor abriendo una ventana en la muralla, lo
que tendrá que hacerse por el deudor mismo. Es éste quien tiene que
invocar esta circunstancia.

810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho. Si no puede ya des-

hacerse lo hecho, al acreedor no le quedará otro camino que pedir la
indemnización de perjuicios. Así lo señala el inc. 1º del precepto que
comentamos: “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en
la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho”.
El ejemplo de esta situación es también clásico: el del artista que se
ha comprometido a trabajar en forma exclusiva con un empresario, e
infringe esta obligación actuando también para otro. No hay forma
de eliminar la contravención, por lo que ella se traduce forzosamente
en la indemnización de perjuicios. Establecida judicialmente ésta,
procederá su ejecución en la misma forma que cualquier otra
obligación de dar.

812
 CAPÍTULO
LAS III
OBLIGACIONES

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

811. Pauta. Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que

la responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de in-
demnizar o reparar los perjuicios a otra ocasionados, y se la ha dividido
tradicionalmente en contractual y extracontractual, según si
previamente unía a las partes un vínculo convencional o no (Nº 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para
obtener el cumplimiento, si no en naturaleza de la obligación,
cuando menos por equivalencia, es justamente la indemnización de
perjuicios o responsabilidad contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera
destinada a fijar su concepción; y las siguientes para los requisitos. Los
Capítulos 4º y 5º tratan de la evaluación de los perjuicios, y las
relaciones entre ambas responsabilidades civiles, contractual y
extracontractual, respectivamente.

Sección primera
CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES
812. Concepto. En el capítulo anterior, al tratar del
cumplimiento compulsivo o ejecución forzada, vimos que en
numerosas oportunidades no será posible obtener el pago de la
obligación tal como ella está estable- cida, y que en tal caso al
acreedor no le queda otro camino que solicitar la indemnización de
perjuicios. Además, aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento
forzado, siempre deberá indemnizarse al acreedor el perjuicio
experimentado por el atraso, ya que nunca será igual que la
obligación se cumpla en el momento oportuno o con
posterioridad.244

244
Un interesante fallo de la C.A de Santiago, de 3 de agosto de 2004, declaró que
813
si procede la ejecución forzada, no se puede demandar la indemnización de perjuicios si

814
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un

cumplimiento de la obligación por equivalencia, o sea, que el
acreedor obtenga eco- nómicamente tanto como le habría significado
el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación; por ello
debemos definirla como la canti- dad de dinero que debe pagar el
deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría
obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la
obligación.
Decimos que es una obligación de dinero la de indemnizar
perjuicios, pero el punto se ha discutido,245 sosteniéndose la
posibilidad de una reparación en especie, que establece, por
ejemplo, el Código alemán. Volveremos sobre el punto al hablar de
otras formas de reparación.

813. Fundamentos de la indemnización de perjuicios. Varias son las

razones que han llevado al legislador a establecerla:
1º. Que, según decíamos en el Nº 798, el incumplimiento importa
una violación al sistema jurídico, además del daño a una persona
determina- da. En el Derecho actual ésta no puede repararlo por sí
misma, pues está prácticamente desterrada la autotutela: la
indemnización de perjuicios es el principal medio establecido por la
organización jurídica a fin de que el lesionado obtenga su
resarcimiento en todos aquellos casos en que la pro- tección del Estado
es importante para obtener el cumplimiento mismo.
Nuestros tribunales han acogido reiteradamente, y a veces con
exceso, recursos de protección por haberse ejercido la autotutela,
vul- nerándose así la garantía constitucional del Nº 3 inc. 4º del
art.19 de la Carta Fundamental, esto es, dicho en términos generales,
el derecho al legítimo proceso.
2º. Por la misma razón, la indemnización de perjuicios
constituye una sanción civil al acto ilícito, violatorio de la norma
jurídica, que lleva envuelto el incumplimiento, y
3º. La indemnización de perjuicios tiende por ello mismo a
forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.

814. Otras formas de reparación. Las características fundamentales

de la indemnización de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio
sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y
que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse.
Existen, como lo veíamos en las obligaciones de hacer y no
hacer, mecanismos que tampoco equivalen al cumplimiento en
naturaleza

antes no se reclama la primera. Se trataba de un derecho a retiro en sociedad

anónima (G.J. Nº 290, pág. 132).
Sobre responsabilidad contractual, fuera de la obra de Luis Claro Solar,
815
Antonio Vodanovic, Arturo Alessandri y otras generales sobre obligaciones, véase Pablo
Rodríguez Grez, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile.
245
Véase Gatica, ob. cit., Nº 8, pág. 16.

816
 LAS OBLIGACIONES

(como si se hace deshacer lo hecho, o ejecutar lo debido por un

tercero a expensas del deudor), pero tienden a imitarlo, y por ello
son casos de cumplimiento forzado y no de indemnización; es por
esta razón que hemos sostenido que ella es siempre obligación de
dinero, porque todas las otras formas de reparación en especie
procuran un cumplimiento por analogía y no por equivalencia.
Existen también otros medios legales que la ley franquea al
acreedor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos,
siempre que con- curran los requisitos propios de ellos, pero no
constituyen propiamente una indemnización de perjuicios al no
encuadrar exactamente en el concepto dado; pero en todo caso
permiten al acreedor remediar el daño que ha experimentado.
Son principalmente la resolución y la nulidad.
Con la acción resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado
por el contrato bilateral no cumplido por el deudor, o se abstiene de
hacerlo, con lo cual obtiene su satisfacción. Pero, además, según el
Art. 1489, puede pedir la indemnización de perjuicios, lo que confirma
que no es una acción indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto
nulo, por ejemplo, por haber incurrido en error, fuerza o dolo al
contratar, hace cesar con efecto retroactivo el acto o contrato; mediante
la nulidad el perjudicado hace desaparecer el acto que lo dañaba.

815. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar los perjuicios.

Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es
la misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el
cumplimiento de la obligación tal como ella se originó, se pretende
una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le
habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de
aquélla.
Este cambio de objeto no constituye una novación, pues ésta
supone la extinción de la obligación anterior y su reemplazo por la de
indemni- zar los perjuicios; en cambio, para esta doctrina es la misma
obligación primitiva la que se persigue bajo la forma de
indemnización.
Habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición
de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza,
que obliga al cumplimiento equivalente, pero más propio es decir que
se produce una subrogación real; en la relación jurídica la de
indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tenía la
obligación no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligación de in-
demnizar es una nueva obligación que nace del hecho ilícito del in-
817
cumplimiento, en todo análoga a la que origina cualquier otro hecho

818
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

ilícito. Son principalmente los sostenedores de la teoría de la unidad

de la responsabilidad civil quienes así piensan, por lo cual
volveremos sobre el punto al tratar de ella (Nº 937).
En nuestro concepto adelantaremos, eso sí, que doctrinariamente
la indemnización de perjuicios, si varía en ella un elemento esencial
de la obligación como es su contenido, es evidentemente una nueva
obligación, pero que por disposición de la ley y por su propia finalidad
se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Código evidentemente acoge la interpretación clásica;
es la misma obligación la que subsiste. Lo dice así el Art. 1672 inc. 1º
para un caso de incumplimiento imputable: “si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Así se confirma con el inc.
1º del Art. 1555 ya estudiado, según el cual “toda obligación de no
hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. Ambos
preceptos dan a entender que es la misma obligación que se
transforma. Así se ha resuelto: el contrato no se extingue por el
incumplimiento, y la indemnización reemplaza a la obligación que
cambia de objeto: la prestación que el deudor se obligó a efectuar es
sustituida por la indemnización.246
La importancia que tiene resolver que es la misma obligación
anterior, o en todo caso la subroga, es que todas las garantías de la
obligación incumplida cubren la de indemnización, y todo aquello
que afectaba al vínculo de que aquélla provino como una nulidad,
afecta igualmente a la obligación de indemnizar. 247
Desde otro punto de vista la obligación de indemnizar es
subsidiaria y eventual en relación a la convenida y que no se cumple;
lo primero justamente porque aparece sólo con el incumplimiento, y
porque, según veremos, por regla general sólo puede recurrir a ella el
deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y es eventual, pues,
para que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurídico: el
mencionado incumpli- miento, que está suspendiendo el nacimiento
de la obligación, pero es esencial para que tenga lugar. No nos
parece acertado decir que esté sujeto a la condición suspensiva de
no cumplirse la obligación, justa- mente porque el incumplimiento
es esencial para la indemnización, además de los restantes requisitos
legales (Nº 452, 3º).

816. Clases de indemnización. Según ya lo hemos enunciado en varias

oportunidades, la indemnización de perjuicios puede ser de dos clases:
compensatoria y moratoria.

246
RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 21.

819
247
Véase Gatica, ob. cit., Nº 10, pág. 20, y los autores citados por él.

820
 LAS OBLIGACIONES

La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor

y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el
cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Por ejemplo, se
debe la entrega de un automóvil para el 1º de marzo próximo, y el
deudor destruye culpablemente el vehículo; el precio de éste es la
indemnización compensatoria.
La indemnización moratoria, en cambio, reemplaza al
cumplimiento oportuno de la obligación; es la suma de dinero que el
acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el
cumplimiento; el mismo ejemplo anterior, pero el deudor entregó el
vehículo no el 1º de marzo, sino el de mayo; le debe al acreedor el
daño que le provocó el atraso de 2 meses.
Ya hemos visto que el Código donde más claramente efectúa la
distin- ción es en el Art. 1553 en el incumplimiento de las obligaciones
de hacer (Nº 806), y en su inc. 1º faculta al acreedor a pedir “junto
con la indem- nización de la mora” tres cosas diversas a su elección,
siendo la tercera la indemnización de perjuicios. Como el inc. 1º se
había ya referido a la moratoria, no cabe duda que este Nº 3º
contempla la compensatoria.

817. I. La indemnización compensatoria. En las secciones siguientes

veremos los requisitos que deben concurrir para hacer procedente la
indemnización de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente
el incumplimiento.
De las tres situaciones en que éste se presenta de acuerdo al Art.
1556: no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido
imperfectamente, y haberse retardado el cumplimiento, la
indemnización compensatoria abarca las dos primeras, esto es:
1º. El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no se
cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización
compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación, y
2º. El incumplimiento es parcial, porque la obligación se cumple
imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada
con deterioros (Nº 617); la indemnización compensatoria representa
el valor de dichos desperfectos.
Dos problemas se presentan principalmente en relación a la in-
demnización compensatoria:
1º. Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o únicamente
si el cumplimiento en naturaleza es imposible, y
2º. Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
Veremos su solución en los números siguientes.

818. A. Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante

la imposibilidad del cumplimiento forzado. Como lo hemos ya estudiado,
821
el problema está expresamente resuelto para las obligaciones de hacer
en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de

822
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

las vías señaladas por el Art. 1553, o la indemnización compensatoria,

y en las de no hacer, en que el Art. 1555 distingue según si puede o
no deshacerse lo hecho (Nº 808).
La discusión queda reducida a las obligaciones de dar; en
nuestro país, la conclusión más aceptada es que el acreedor no tiene
derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero aún es posible el
cumplimien- to forzado, el acreedor no está facultado para pedir
derechamente la indemnización compensatoria, sin antes haber
intentado la ejecución coactiva.248 En la doctrina extranjera se suele,
en cambio, reconocer al acreedor un derecho alternativo ante el
incumplimiento: exigir el pago forzado, o la indemnización de
perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros
esta facultad optativa del acreedor es el Art. 1537, que justamente
autoriza al acreedor en la cláusula penal, una vez constituido el
deudor en mora, para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la
obligación principal o la pena, esto es, la indemnización de perjuicios
preconvenida (Nº 917). Se dice que si el legislador lo toleró
expresamente en la cláusula penal, es porque la regla general es la
contraria, y se justifica la excepción en aquélla por su carácter de
caución.
Estamos de acuerdo con esta opinión, y la conclusión es, en conse-
cuencia, que el acreedor en las obligaciones de dar deberá agotar los
medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que él es imposible,
tendrá derecho a indemnización compensatoria.

819. B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el

cumplimiento. Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obli-
gación principal y la indemnización compensatoria; la razón es obvia:
de no ser así estaría recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento
injustificado. El acreedor exigirá el cumplimiento forzado, y si no es
posible, la compensación del mismo, pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podrá obviamente pedir la
compensación por la parte no cumplida.
La excepción a este principio se presenta en la cláusula penal,
en que en ciertos casos puede pedirse la obligación principal y la
pena, y ello es posible únicamente por el carácter de caución que
además del de indemnización tiene aquélla (Nº 918).

820. II. Indemnización moratoria. Si la compensatoria repara el perjui-

cio que significa el incumplimiento en sí mismo, la moratoria
indemniza el atraso en el cumplimiento.

248
Por vía de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 61; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 252;
823
Gatica, ob. cit., pág. 31.

824
 LAS OBLIGACIONES

Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el

cumplimiento forzado o equivalente y la indemnización moratoria.
Dicho de otra ma- nera, el acreedor puede exigir la ejecución forzada
y la indemnización moratoria; también puede cobrar la
indemnización compensatoria y la moratoria. Así lo señala muy
claramente el Art. 1553, que permite en las obligaciones de hacer,
además de los perjuicios por la mora, solicitar la indemnización
compensatoria (Nº 806).
821. Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación. Los
autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemni-
zación de perjuicios, pero en definitiva y con las ligeras variantes
que destacamos, son los mismos de la responsabilidad
extracontractual (Nº 215). Se les puede expresar así:
1º. El incumplimiento de la obligación, que equivale a la acción
u omisión del autor del hecho ilícito. Como ya hemos hablado de él
en los Nos 790 y siguientes, nos remitimos a lo dicho;
2º. La existencia de perjuicios;
3º. La relación de causalidad entre el incumplimiento y los per-
juicios;
4º. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del
deudor;
5º. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad
del deudor, y
6º. La mora del deudor.
Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual
en que no opera este requisito; 249 tampoco hay nada especial que
decir en cuanto a la capacidad, que se rige por las normas generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto
difieren a sus corresponsales en los hechos ilícitos; en los demás nos
remitiremos a lo ya dicho.

Sección segunda
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD
822. Existencia de perjuicios. Toda acción de perjuicios supone la
existencia de éstos; no puede repararse lo que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislación daño y perjuicio son
térmi- nos sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento
que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral (Nº
247).
En materia contractual, más propiamente es el detrimento que
sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución real y
efectiva que

825
 249
Véanse Nos 215 y sigtes. y nota 221 del primer tomo, y Nº 927 de este segundo
tomo.

826
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

constituye el daño emergente, sea que se la prive de una ganancia

futu- ra, lo que constituye el lucro cesante (Nº 893). O sea, se limita a
daños al patrimonio, porque en materia contractual, como lo
veremos más adelante (Nº 892, y Apéndice Nº 2), durante largo
tiempo se rechazó la indemnización del daño moral, pero
últimamente se le tiende a aceptar con ciertas limitaciones.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los
extracontractuales, por lo que nos remitimos a lo dicho en los Nos
249 y siguientes.
En cuanto a su clasificación, nos referiremos a ella en la evaluación
de los perjuicios (Nº 891); destaquemos que entonces se verá un caso de
excep- ción en que hay indemnización, aun cuando no se produzcan
perjuicios: la cláusula penal, y ello por la calidad de caución que ésta
tiene (Nº 907).

823. Prueba de los perjuicios. De acuerdo a la regla general tantas

veces citada del Art. 1698, corresponde probar la obligación a quien la
alega; en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la
concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnización
de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En
consecuencia, le corresponde acreditar el daño sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1º. En la cláusula penal, porque, según dijimos, no es necesaria
la existencia de perjuicios (Art. 1542), en consecuencia, el acreedor
no está obligado a probarlos, y aún más, el deudor no se exime de
pagarla aun probando la falta de ellos (Nº 913), y
2º. En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra
intereses, no está obligado a probar perjuicios (Art. 1559) (Nº 900).
Pero ocurre, además, que hay daños evidentes, como es éste de los
intereses en las obligaciones de dinero, cuya existencia se prueba por sí
misma; así ocurre en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, si éste
se destruye el precio de la cosa es un daño evidente. Basta establecerlo
y la concurrencia de los demás requisitos legales, y por ello el Art.
1672, inc. 1º, si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga
a éste al precio y a la indemnización de perjuicios (Nº 1.191).

824. La relación de causalidad en materia contractual. Entre el incum-

plimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto, en los
mismos términos que entre el hecho ilícito y el daño en la responsabili-
dad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminación de los perjuicios
indirectos de entre los indemnizables (Nos 255 y siguientes).
Las únicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo así en la
contractual y calló en los delitos civiles, sin que ello sea obstáculo para
llegar a igual conclusión, y que las partes pueden alterar la regla por
una convención anterior al incumplimiento (Nº 863).
827
 LAS OBLIGACIONES

En cuanto a lo primero, el Art. 1556 señala que los daños deben

haber provenido de no haberse cumplido la obligación, de haberse
cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento,
para que se tenga derecho a que ellos indemnicen, pero más
claramente lo establece aún el Art. 1558, en cuya virtud, aunque exista
dolo, los perjuicios se li- mitan a los “fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento”.
Hay un ejemplo clásico en materia contractual para distinguir
una y otra clase de perjuicios: el del agricultor que compra unas
vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La
pérdida de éste va conduciendo en sucesivas calamidades al
agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el
suicidio. En este dramá- tico ejemplo, el perjuicio directo es de las
vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran
consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y
pudieron ser evitados.250
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemni-
zación del daño indirecto en materia contractual.251
Al hablar de la responsabilidad extracontractual en los N os 255 y
sgtes. dijimos que tampoco en ella se indemniza el daño indirecto,
que se discute el tema de la pluralidad de causas y analizamos las
teorías para resolver el problema, la intervención para provocar el
perjuicio de una causa posterior al hecho ilícito (en este caso el
incumplimiento) y cómo se determina la causalidad. Con las variantes
propias de una y otra respon- sabilidad, todo lo dicho es igualmente
válido en materia contractual.
El Art. 991 del Código de Comercio, de acuerdo a la redacción que
le dio la Ley 18.880, de 11 de enero de 1988, soluciona en el contrato
de transporte marítimo el tema de la concausa de una manera
peculiar.
Dispone el precepto que “el transportador en tal caso, sólo
será responsable de la parte de la pérdida, daño o retraso que pueden
atri- buirse a su culpa o negligencia, o a la de sus dependientes o
agentes, siempre que pruebe el monto de la pérdida, daño o
retraso que son imputables a la otra u otras causas” que los
ocasionaron. Dicho de otra manera, responde de todo los perjuicios, a
menos que pueda establecer y probar la separación de ellos.
Se ha resuelto que en un caso de incumplimiento de contrato de
cuenta corriente bancaria las causas del perjuicio pueden ser varias y a
veces sucesivas, pero lo que importa es que todas ellas hayan
contribuido

828
 250
Citado por Alessandri, ob. cit., pág. 92.
251
La sentencia más categórica en tal sentido se publica en la RDJ, T. 48, sec. 1ª,
pág. 252. Son directos los que derivan necesariamente de la obligación misma y
tienen íntima relación con ella: RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 273. Véase también RDJ, T. 25,
sec. 1ª, pág. 472.

829
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

en forma directa y necesaria a generarlo, de modo que si alguna

hubiere fallado, con certeza, no se habría producido el daño. En tal
situación el que incurrió en el hecho ilícito o incumplimiento
contractual que generó directa y necesariamente el daño es obligado
a repararlo y no puede excusarse por el hecho de que otra causa,
además de su conducta, haya contribuido a producirlo.252

Sección tercera
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
825. Concepto. Como señalábamos al hablar del incumplimiento,
no siempre éste da lugar a responsabilidades para el deudor, porque hay
casos en que éste deja de cumplir sin que por ello deba indemnización.
Dentro de la concepción de la responsabilidad subjetiva es preciso
que el incumplimiento dañoso sea imputable al deudor, y lo es,
cuando de su parte hay dolo, o sea, intención de no pagar, o culpa,
esto es, falta de diligencia o cuidado.
No le será imputable en los casos liberatorios de
responsabilidad, de los cuales el más importante es el caso fortuito,
y que estudiaremos en la sección siguiente.
En párrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.

Párrafo 1º
El dolo contractual
826. Concepto: la teoría unitaria del dolo. Ya hemos hablado del dolo
en materia de responsabilidad extracontractual, donde carece de mayor
importancia, porque no altera los efectos del hecho ilícito (Nº 216):
cons- tituye el delito civil que no difiere del cuasidelito, en que hay
culpa.
En cambio, la tiene en materia contractual, según lo veremos.
El dolo está definido en el Título Preliminar del Código como la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
(Art. 44); en consecuencia, el incumplimiento doloso es un
incumpli- miento intencional para dañar al acreedor. Y en tal caso se
transforma en un agravante de la responsabilidad del deudor,
principalmente porque lo obliga a responder aun de los perjuicios
imprevistos.

252
F.M. Nº 431, sent. 1ª, pág. 658.
Véase respecto a la causalidad en G. J. Nº 286, pág. 25, un análisis de un fallo de la
C.S. de 26 de enero de 2004, en que se acogió un recurso de casación por infracción de
830
las normas sobre causalidad en responsabilidad contractual. Lo mismo en G.J. Nº 283,
pág. 121.

831
 LAS OBLIGACIONES

Además de elemento de la responsabilidad contractual y

extracontrac- tual, el dolo puede constituir también un vicio del
consentimiento, siendo entonces las maquinaciones fraudulentas
ejecutadas por una persona a fin de que otra otorgue su
consentimiento para la celebración de un acto o contrato; en tal caso
el dolo, si se reúnen los requisitos legales de ser principal e
inductivo, acarrea la nulidad del acto o contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepción de que el dolo,
aun cuando se presente en situaciones diversas: delito civil,
agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del consentimiento,
y en este último caso tenga sanción diferente, es siempre uno solo:
“la voluntad consciente de producir un resultado injusto y dañoso”,
como dice Fer- nando Fueyo. 253 Es la llamada teoría unitaria del dolo,
que aún suele llegar más lejos, al afirmar que siempre en él hay un
verdadero delito civil, ya que constituye una acción u omisión de
una persona con in- tención de dañar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:
1º. En que la definición del Art. 44, dada en el Título Preliminar,
cuadra perfectamente en todas las situaciones en que el dolo se pre-
senta porque hay la misma intención positiva de inferir daño a otro
al obtener su consentimiento para un acto o contrato, al dejar de
cumplir una obligación y al cometer un delito civil;
2º. Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situación
anterior a él; ya vimos que en un sentido amplio la nulidad es la
reparación máxi- ma porque borra retroactivamente el acto y el
perjuicio ocasionado por él; en la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento y hecho ilícito también se restablece el patrimonio
del acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios
directos. Podemos decir, pues, que en cualquier caso de dolo la
víctima debe ser integralmente reparada, y
3º. Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas;
podemos citar las siguientes soluciones legislativas idénticas para todo
caso de dolo:
A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la
con- traparte, sólo da acción de perjuicios, contra los que lo
fraguaron, por el total de ellos, y contra los que se aprovechan de él
hasta concurrencia del beneficio que han reportado del dolo (Art.
1458, inc. 2º).
La misma solución da el Art. 2316 en materia de
responsabilidad extracontractual (Nº 299, 3º); el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice de él, sólo es obligado hasta
concurrencia del beneficio que obtiene.
O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos
los perjuicios; lo que sin actuar reciben provecho de él, responden
hasta el monto de éste, y
832
253
Ob. cit., T. 1º, pág. 291.

833
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el número

siguiente.

827. Prueba del dolo. En el dolo, vicio del consentimiento, dijo ex-
presamente el Art. 1459 que “el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los demás, debe
probarse”.
Aunque no haya disposición tan categórica, la misma solución debe
darse en todos los casos en que aparece el dolo: debe probarlo quien
lo invoca. Los argumentos que así lo demuestran son varios; quien
afirma dolo, invoca la obligación de indemnización, y ya hemos
dicho que debe ésta probarla el acreedor (Art. 1698). En seguida, la
buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; si la buena fe
se presume, su ausencia, que es la mala fe, debe establecerla quien la
alega. Finalmente, es un principio inconcuso en las legislaciones y
doctrina.
En materia contractual, ello es más claro aún, porque, según
vere- mos, la ley presume la culpa no habiendo dicho lo mismo
respecto del dolo, y como éste agrava la responsabilidad del deudor,
corresponderá al acreedor probarlo.
Y la prueba del dolo es difícil, porque hay que acreditar un elemento
psicológico como es la intención del hechor; por ello el acreedor sólo lo
invocará cuando quiera hacer efectivos algunos de los efectos especiales
de él, que veremos en el número siguiente; en caso contrario, se asilará
en la culpa que no tiene que probar, pues se presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse
por todos los medios que la ley franquea, testigos, presunciones, 254 etc.,
ya que se trata de demostrar un hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposición de la ley que no
hace sino confirmar que la regla general es la contraria, el dolo se
presume en algunos casos, como ser:
1º. Albacea.
El Art. 1301 prohíbe al ejecutor testamentario llevar a efecto
nin- guna disposición del causante contraria a las leyes, so pena de
nulidad y de considerársele responsable de dolo;
2º. Ocultación del testamento.
De acuerdo al Art. 968, regla 5ª, se presume el dolo por el mero
hecho de detener u ocultar un testamento;
3º. Apuesta.
Según el Art. 2261, hay dolo en el que hace una apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se
trata;

834
254
RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 947

835
 LAS OBLIGACIONES

4º. Medidas prejudiciales.

En virtud del Art. 280 del C.P.C., si se ha solicitado una medida
prejudicial y no se entabla demanda en el plazo fijado por la ley, se
considera doloso el procedimiento.

5º. Infracción al Art. 22 de la Ley 7.498 sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques.
Ya hemos hablado del delito que sanciona dicho precepto (Nº 580),
en el caso de girarse un cheque que resulte protestado por alguna de
las causales mencionadas en el precepto, y no se consignen fondos para
pagarlo, con sus costas, dentro de 3º día de notificado judicialmente
el protesto. El inc. 3º agrega: “en todo caso será responsable de los
perjuicios irrogados al tenedor”; se considera que hay dolo en el solo
hecho de girar un cheque sin tener fondos disponibles o contra
cuenta cerrada o inexistente, y en revocarlo por causales no
autorizadas por la ley.

828. Efectos del dolo. El dolo en el incumplimiento de la

obligación produce los siguientes efectos:
1º. Da lugar a la indemnización.
Como ya lo hemos señalado, concurriendo los demás requisitos
legales, el dolo hace imputable el incumplimiento del deudor, por lo
cual deberá éste indemnizar los perjuicios correspondientes al
acreedor; en ello no hay más diferencias con la culpa que las
señaladas a continuación;
2º. Agrava la responsabilidad del deudor.
Ello ocurre en dos sentidos: porque, según dijimos y volveremos
sobre ello, lo hace responder aun de los perjuicios imprevistos (Nº 894),
y en seguida, porque, de acuerdo al Art. 1680, si la cosa debida se
destruye durante la mora del acreedor en recibirla, el deudor sólo
responde del dolo y su equivalencia, la culpa grave (Nº 881);
3º. Origina responsabilidad solidaria.
Al tratar de la responsabilidad extracontractual (Nº 299),
estudia- mos el inc. 1º del Art. 2317 que establece la responsabilidad
solidaria de quienes han participado en la comisión de un hecho
ilícito. El inc. 2º agrega que todo fraude o dolo cometido por dos o
más personas, pro- duce acción solidaria. Este precepto tiene que
estarse refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al de la
responsabilidad contractual, como lo probaremos al tratar el carácter
solidario o indivisible de la acción de perjuicios (Nº 889), y
4º. Renuncia del dolo.
También trataremos más adelante, la posibilidad de renunciar al
836
dolo, al hablar de las cláusulas modificatorias de responsabilidad (Nº
866).

837
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Párrafo 2º
La culpa contractual

829. Concepto. Referencias. Al igual que en materia extracontractual,

la culpa tiene mayor aplicación que el dolo, por la misma razón, aun
cuando más drástica: allá porque es de más fácil prueba; acá la facilidad
es todavía mayor: se presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos
que consistía en la falta de diligencia de una persona en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho (Nº
217); si incide en el cumplimiento de una deuda, estamos frente a
una culpa contractual, si en la ejecución de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teoría de la responsabilidad sin culpa
u objetiva (Nº 223); las dos concepciones de la culpa (Nº 218), una
que la aprecia en concreto, según la actitud del deudor, sus
condiciones personales, y otra que la considera en abstracto,
comparándola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en
nuestra legislación, en la francesa y en la mayoría de las inspiradas
en ésta, o el leal comercian- te, del Código alemán; dijimos también
que en nuestra legislación, de acuerdo al Art. 44, no hay duda que se
sigue la doctrina objetiva que compara la actuación del deudor con
la que habría tenido un sujeto prudente en iguales circunstancias. 255
A fin de evitar repeticiones inútiles, nos limitaremos a señalar
los aspectos en que la culpa contractual difiere de la
extracontractual, además de aquél que por obvio no requiere mayor
comentario: que la primera supone un vínculo jurídico previo,
mientras la segunda con- tribuye, en cambio, a crearlo (Nº 927, 3º).
Nos referiremos, pues, en los números siguientes:
1º. A los grados de culpa, y
2º. A la presunción de culpabilidad.

830. I. Grados de culpabilidad. Es un punto muy debatido en doc-

trina, y en que nuestro Código mantiene una posición aparentemente
distinta de la predominante en las legislaciones.
Lo estudiaremos a través de los siguientes aspectos en los números
que continúan a éste:
1º. Historia y derecho comparado;
2º. La graduación en nuestro Código, y

255
Un fallo que así lo declaró en materia contractual, en la RDJ, T. 60, sec. 1ª,
pág. 59.

838
 LAS OBLIGACIONES

3º. Su importancia.

831. A. Historia y derecho comparado. Desde los tiempos del

Derecho Romano se distinguen fundamentalmente dos categorías de
culpa: la grave o lata, que consiste en la máxima negligencia, y por ello
se asimila al dolo (culpa lata dolo aequiparatur), y la leve, que es la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.
El antiguo Derecho francés precisó una tercera categoría: la
levísima, de que se hablaba en Roma para la responsabilidad
extracontractual (Nº 219), y en que se hizo responder al deudor
hasta de la más mínima negligencia, y se aplicó en los contratos que
a él benefician. Pothier acogió esta doctrina tripartita de la culpa,
pero no fue seguido por el Código francés que, por regla general,
hace responder al deudor de la culpa leve, sin perjuicio de las reglas
especiales que se dan para ciertos contratos (en que en cierto modo
renace la teoría tripartita) y de la asimilación de la culpa grave al
dolo.
En general, es la misma la solución del Código alemán, italiano y
de casi todas las legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta
distinción en tres grados de culpa.
Y la verdad es que ella carece de toda justificación lógica, y si en
definición, como se verá al estudiar nuestro Art. 44, puede aparecer
muy clara y nítida, en la práctica resulta muy sutil y difícil de determinar.
La apreciación de la culpa es siempre un problema de criterio en que
entran a jugar numerosos factores, siendo uno de ellos la naturaleza
del contrato que puede imponer al deudor una conducta más o menos
vigilante.
Parece, pues, más conveniente dejar la calificación al criterio del
juez, señalando la ley únicamente los elementos que él debe tomar en
cuenta como la comparación al sujeto ideal, que es el buen padre de
familia, las normas especiales para ciertos y determinados contratos,
etc.
Por mucho que nuestro Código haya tratado de precisar la culpa,
ella es siempre un concepto relativo, y en la práctica entre nosotros
también ocurre que el tribunal la aprecia.
Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la
más leve negligencia hace responsable al hechor, también queda en
la rea- lidad al criterio judicial su establecimiento; sería
exclusivamente uno de los casos de calificación más estricto (Nº
234).

832. B. Los grados de culpa en nuestro Código. Este se apartó del

fran- cés para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho español,
de donde prácticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la
839
culpa grave o lata, la leve y la levísima. Enunciándolo, el inc. 1º, dice
que “la ley distingue tres especies de culpa o descuido”:

840
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1º. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.

“Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios” (inc. 2º del Art. 44).
Esta clase de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor;
ella se da únicamente en caso de máxima negligencia, tan grosera que
el legislador considera dolosa la actitud del deudor, según insistiremos
más adelante. Sería el caso, por ejemplo, del que arroja un objeto
encendido en un lugar en que existen materias inflamables.
2º. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.
Es el término medio de negligencia, y la única que, según hemos
dicho, contemplan la mayoría de las legislaciones; aun en la nuestra,
es la regla general, y por ello el inc. 3º del Art. 44 declara que “culpa o
descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”, y
agrega: “el que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa” (inc. 4º).
El mismo inciso da su concepto: “es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios”. Si la ley ordena una diligencia o cuidado
ordinario o mediano, de esta clase de culpa se responde.
3º. Culpa o descuido levísimo.
Es la que impone el máximo de responsabilidad, ya que para no
incurrir en ella el deudor necesita emplear la mayor diligencia. Así
se desprende del inc. 5º del Art. 44, que la define como “la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administra- ción de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado”.

833. C. Importancia de la clasificación de la culpa. Tiene una doble

trascendencia precisar la culpa para:
1º. Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, según
el contrato de que se trate, y
2º. Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.
Así lo veremos en los números siguientes.

834. C.1. Culpa de que se responde en los distintos contratos. Precisa-

mente para señalar distintas responsabilidades según la naturaleza
de los contratos, fue que se estableció la división tripartita de la
culpa.
Así lo dispone el Art. 1547: según a quien beneficia el contrato,
diverso es el grado de responsabilidad del deudor, y así tenemos:

841
 LAS OBLIGACIONES

1º. Contratos en beneficio del acreedor.

En los contratos que por su naturaleza son útiles únicamente al
acreedor, el deudor responde únicamente de la culpa grave, o sea, su
responsabili- dad es mínima, pues incurre en ella si su negligencia raya
en la mala fe; se justifica que se le imponga tan poco cuidado o
diligencia, pues no obtiene beneficio del contrato. Por ejemplo, el
depósito (Art. 2222).256
2º. Contrato en beneficio de ambas partes.
El deudor “es responsable de la culpa leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes”; así ocurre en la
compra- venta, permuta, arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren también quienes
administran bienes ajenos (Arts. 250 para el padre de familia, 391
para los guarda- dores, 1299 para el albacea, 2129 para el
mandatario, etc.).
3º. Contratos en beneficio del deudor.
El deudor “es responsable de la culpa levísima, en los contratos en
que el deudor es el único que reporta beneficio”; ejemplo caracterís-
tico es el comodato o préstamo de uso que por ser gratuito beneficia
exclusivamente al deudor, a quien se le presta la cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la
convención de las partes pueden dar para contratos o casos particulares.
Así lo señala el inc. final del precepto: “todo lo cual, sin embargo,
se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes”.
Hay casos en que la propia ley altera las normas señaladas, y al
tratar las convenciones modificatorias de la responsabilidad,
veremos la estipulación de las partes (Nos 862 y siguientes).

835. C.2. La culpa grave equivale al dolo. Así lo señala la parte

final del inc. 2 del Art. 44: en materias civiles la culpa, cuando es
grave, equivale al dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia
es como si el deudor intencionalmente hubiera causado el daño.
Esta equiparación trae como consecuencia que todos los efectos
civiles del dolo señalados en el Nº 828 también se producen cuando
la culpa es lata, y por tanto:
1º. Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los
perjuicios imprevistos (Nº 894) y aun de la destrucción de la cosa
du- rante la mora del acreedor en recibirla (Nº 883);

256
Se aprecia la importancia que tiene en el caso citado en el Nº 82 y en la nota
73 calificar de innominado el arrendamiento de un estacionamiento para vehículos.
Si fuere depósito, se habría respondido sólo de la culpa grave. Como mezcla con
842
arren- damiento, se hizo responder de la leve.

843
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

2º. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es

solidaria entre ellos (Nº 889);
3º. Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse (Nº 866), y
en consecuencia también la culpa grave es irrenunciable de
antemano;
4º. ¿Se presume la culpa grave?
El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y
controvertible.
Dicho está que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo
alega (Nº 827); en el número que sigue quedará igualmente
establecido que la culpa sí se presume: su ausencia debe probarla el
deudor para quedar libre de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilación de los
efectos de la culpa grave a los del dolo alcanza también al onus
probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca está
eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse
la misma regla del dolo está obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores 257 y en la jurisprudencia 258 la
opinión de que la asimilación de la culpa grave al dolo no llega al
terreno de la prueba, y que, en consecuencia, el acreedor que la alega
está amparado por la presunción legal; dicho de otra manera, que en
esta materia rige el Art. 1547, pues no distingue entre las clases de
culpa, y no el Art. 1459, en relación con el 44, que señalan que el
dolo debe probarse.
En cambio, otros sustentan la opinión de que si el legislador
dispuso la equivalencia del dolo y la culpa grave, ello debe llevarse a
todas las consecuencias y no únicamente a las que benefician al
acreedor.
Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la
razón y se impone una precisión en los conceptos:
Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero
invoca sólo para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque
el Art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que
debió observarse.
Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los
efectos especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevis-
tos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa
grave, porque alega una agravación de la responsabilidad del
deudor; una mayor obligación, una forma especial de ella que a él
corresponde probar, según la regla general del Art. 1698.

257
Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1.070, pág. 525; Alessandri, ob. cit., pág. 75;

844
Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 298, pág. 296, etc.
258
RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 415, con nota de Claro Solar que critica la invocación
del Art. 1459.

845
 LAS OBLIGACIONES

836. II. La culpa contractual se presume. No lo ha dicho la ley

exac- tamente en tales términos, pero sí con claridad más que
suficiente. En efecto, el inciso 3º del Art. 1547 dispone: “la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”. Por su parte, el Art. 1671
establece: “siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya”.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1547, debe probar la
diligencia, es porque la falta de ella se presume; 259 el acreedor no
está obligado a acreditar la culpa, sino que el deudor debe establecer
que no incu- rrió en ella probando el debido cuidado o diligencia
empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2158 contiene una excepción a este
principio en el mandato; el precepto establece las obligaciones del
mandante para con el mandatario, de las que no puede dispensarse
alegando que el negocio encargado no tuvo éxito o pudo
desempeñarse a menor costo, “salvo que le pruebe culpa”. Se trata de
una situación muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el
mandante pretende eximirse de su obligación por la culpa de aquél,
y lógicamente debe probársela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de hecho
determinar si ha habido o no culpa, 260 lo que no hace sino confirmar
la relatividad de las clasificaciones y definiciones.
Amén del problema ya examinado de si la presunción de culpa
rige también para la grave en cuanto se pretenda asimilarla al dolo,
el precepto presenta también el de determinar cómo destruye esta
presunción el deudor: si le basta probar que empleó la debida
diligen- cia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito. Daremos su
solución al estudiar las causales de exención de responsabilidad del
deudor (Nº 849).

Sección cuarta
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN
LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

837. Enunciación. Con el dolo o culpa del deudor, su incumpli-

miento de la obligación le resulta imputable; existen otros hechos
que lo hacen inimputable.

259
RDJ, T. 91, sec. 2ª, pág. 97.
260
Principalmente, RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 533. En la misma idea, RDJ, Ts. 17,
sec. 1ª, pág. 161; 21, sec. 1ª, pág. 283; 35, sec. 1ª, pág. 461, y 46, sec. 1ª, pág. 495.
846
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo;

son nociones totalmente opuestas. Otros, en cambio, como las cláusulas
de irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay también que son propios de la indemnización de perjuicios,
eximen de ella, y otros van más allá extinguiendo la obligación misma,
por lo cual resulta improcedente aun el cumplimiento forzado;
cabrían aquí en un sentido amplio todos los modos liberatorios de
extinción de las obligaciones (Nº 1.171, 2º).
Por ello es que hemos señalado como un requisito de la respon-
sabilidad contractual, tal como la extracontractual, que no haya una
circunstancia que exima de ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la respon-
sabilidad admiten una triple clasificación en los que la eliminan, los
que la agravan y los que la alteran aliviándola.
Hemos preferido agrupar en esta sección todas estas circunstan-
cias que no son tratadas en otra parte de esta obra. Dicho a modo de
enumeración, son ellas:
1º. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los per-
juicios imprevistos, agravando la responsabilidad normal;
2º. La ausencia de culpa, que es una noción discutible en cuanto
a la alteración que ella produce en la responsabilidad;
3º. El caso fortuito o fuerza mayor; es la más clásica de las
exen- ciones de responsabilidad;
4º. El estado de necesidad;
5º. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al
tratar de la mora de éste (Nº 880);
6º. La teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad en la pres-
tación;
7º. El hecho ajeno, y
8º. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre
las cuales puede entenderse comprendida en un sentido amplio la
cláusula penal, cuyo estudio efectuaremos en el capítulo siguiente a
propósito de la evaluación de los perjuicios (Nº 907); las demás las
veremos en esta sección.
En síntesis, estudiaremos aquí: el caso fortuito, la ausencia de
culpa, el estado de necesidad, la imprevisión, el hecho ajeno y las
cláusulas modificatorias de responsabilidad.

847
 LAS OBLIGACIONES

Párrafo 1º
Caso fortuito o fuerza mayor

838. Concepto y denominación. En la responsabilidad extracontractual

ya nos encontramos con el caso fortuito (Nº 236), y dejamos su estudio
para esta parte en que tiene una mayor trascendencia, ya que mediante
él se eximirá del cumplimiento el deudor, sin ulterior
responsabilidad.
La responsabilidad contractual (como la que no tiene este
carácter), recorre, pues, una extensión, cuyo extremo es el dolo, que
impone la máxima responsabilidad, pasando por los otros grados de
culpa hasta llegar al caso fortuito que exime totalmente de ella.
Entre la culpa y el caso fortuito hay sí un buen trecho en que han
surgido contempo- ráneamente una serie de figuras que han
trastrocado la pacífica con- cepción clásica, cerrada en definiciones
que pretenden ser rigurosas. Así lo veremos.
Ya hemos señalado la del Art. 45 del caso fortuito o fuerza mayor
como “el imprevisto a que no es posible resistir”.
La controversia ha llegado hasta el nombre de la institución;
para nuestro Código, como puede apreciarse en la definición antes
trans- crita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas; así
se ha fallado. 261 Incluso se suele hablar simplemente de caso.
En la doctrina extranjera se ha pretendido efectuar una
distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, y la más notoria posición
sostiene que los diferencia la causa que origina el hecho; si proviene
de las fuerzas de la naturaleza, se habla de caso fortuito, si del hecho
de una persona, generalmente la autoridad, de fuerza mayor; pero
hay muchas otras posiciones que exceden el margen de este
estudio.262

839. Concepciones sobre el caso fortuito. Nuestro Código, siguiendo

en ello a los clásicos, sólo se ha colocado en el caso de exención de
responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circuns-
tancia, entre las que suelen provocar el incumplimiento, ha dicho
que pueda modificar la responsabilidad del deudor. A ello se agrega
que su concepción es estricta, pues, como lo destaca la definición
transcrita y

261
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 329.
262
Véase sobre este punto y el caso fortuito en general, Alberto Coustasse del C. y
Fernando Iturra, El caso fortuito ante el Derecho Civil. M. de P., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1958, que es el estudio más completo entre nosotros y donde se expone vas-
tamente la doctrina extranjera, muy dividida en sus concepciones. Sobre el nombre,

848
págs. 67 y sigtes.
El Art. 2512 parece distinguir ambas expresiones, pues habla de “casos
fortuitos y fuerza mayor”.

849
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

lo estudiaremos en los números siguientes, requiere copulativamente

que el hecho sea irresistible e imprevisible; dicho de otra manera,
que implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no
obstante todas las previsiones efectuadas por el deudor.
Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el
deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele
culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le
puede ser in- diferente el motivo por el cual el deudor dejó de
cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e italiana, con
repercusión en sus legislaciones, se considera el caso fortuito como
una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el
cumplimiento por causa no imputable al deudor (Código italiano,
Arts. 1218 y 1256); si la obligación se hace imposible de cumplir
sin culpa del deudor, éste queda exento de responsabilidad, y entre
las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el
caso fortuito. Ello está muy re- lacionado con la noción de ausencia
de culpa de que hablamos en el párrafo siguiente (Nº 849).
En nuestro Código no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea,
el que cumple los requisitos del Art. 45, extingue la obligación; así
resulta claramente de la reglamentación que da en el Título 19 de un
modo de extinguir que llama “pérdida de la cosa que se debe”, pero
que la doctrina ha aceptado, que se entiende también a las
obligaciones de hacer y no hacer (Nos 1.196 y 1.197). El problema está
precisamente en determinar si sólo el caso fortuito provoca este
efecto (Nº 1.189), y lo que ocurre en caso de imposibilidad relativa
(Nº 852).
Si fuere lo primero, querría decir que cualquier otra figura de las
que se pretende que eximen al deudor habría que hacerla coincidir
en la definición y requisitos de la fuerza mayor, única forma en que
el deudor quedaría liberado.

840. Requisitos del caso fortuito. Los elementos que constituyen el

caso fortuito son los siguientes:
1º. Un hecho extraño a la voluntad de las partes;
2º. Su imprevisibilidad, y
3º. La imposibilidad de resistirlo.
Los examinaremos en los números siguientes.

841. I. Exterioridad del hecho. El hecho debe ser ajeno a la

voluntad e intervención de las partes. Así se desprende claramente
del inc. 2º del Art. 1547: “el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si
hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
850
sobrevenido por su culpa”.

851
 LAS OBLIGACIONES

Esta expresión final es muy poco exacta, porque si hay culpa no

hay caso fortuito: lo que quiere decir el precepto es que el hecho que
se invoca como fuerza mayor no debe haber sido provocado por el deu-
dor; tampoco por el acreedor, porque entonces habrá culpa de éste, e
igualmente exención de responsabilidad para el deudor, pero no
caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a la
existencia de la fuerza mayor, salvo que se trate de un tercero ajeno
a la obligación, porque entonces sí que para el deudor hay un hecho
externo a su vo- luntad que le impide cumplir (Nº 851).
Por eso se rechazó el caso fortuito alegado por un arrendatario
de un incendio en la propiedad arrendada, porque él se produjo
durante una fiesta dada por él.263
Según el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la
mora del deudor lo exime normalmente de responsabilidad; así lo
veremos al tratar los efectos del caso fortuito (Nº 846, 2º), y la razón es
que al producirse la mora ya ha habido un incumplimiento
imputable al deudor (Nº 870).
842. II. Imprevisibilidad. El caso fortuito se define por su
carácter imprevisto, circunstancia a la cual se agrega, según
veremos en el nú- mero que sigue, su irresistibilidad.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido
prever al celebrarse el acto o contrato, ni el deudor al momento de
presentarse; hay ciertas circunstancias que normalmente pueden
preverse, y el deudor debe tomar las precauciones necesarias para
que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una sentencia de
la C. S. ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razón
especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona alguna
colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias.264
Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones
de este requisito, pero hay un ejemplo negativo que es clásico: si se
vende una mercadería que no se tiene, pensando adquirirla para
cumplir la obligación y posteriormente no se la encuentra en el
mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el vendedor debió prever
esa dificultad.
843. III. Imposibilidad de resistir. El hecho, además de imprevisto,
según decíamos, debe ser absolutamente imposible de resistir; se ha
fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus
consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en sus mismas circunstancias habría podido hacerlo.265

263
L.S. Nº 32, pág. 93.
264
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 59.
265
RDJ, T. 63, sec. 2ª, pág. 171. Se falló que no constituía caso fortuito la no
852
concu- rrencia a un tribunal por enfermedad, pues pudo pedirse prórroga de la
audiencia.

853
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absolu-

ta; como lo destacan los fallos citados, nadie, ni el deudor ni persona
alguna en sus circunstancias, habría podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad
en el cumplimiento o una mayor onerosidad que la prevista en el
mismo, no constituye caso fortuito; así, una huelga de ferrocarriles
no impide cumplir la obligación de entrega de una mercadería, si ella
puede hacerse por camiones u otro medio.266 Ello sin perjuicio de que
la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento pueda
constituir otra figura jurídica, englobada bajo el nombre genérico de
imprevisión (Nº 852); en ella el hecho es imprevisto, pero no
imposible el cumplimiento.
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no será responsable en
la parte que el cumplimiento se ha hecho imposible, y deberá
cumplir el resto (Nº 1.201); si la imposibilidad es transitoria, la
obligación no se extingue; el deudor deberá cumplir una vez que
cese la imposibilidad, pero quedará exento de responsabilidad por el
retardo (Nº 1.202).

844. Determinación del caso fortuito. Como ocurre con la culpa, la

noción de caso fortuito es esencialmente relativa; de ahí el error de
pretender encuadrar en fórmulas rígidas las circunstancias de inim-
putabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible,
puede no serlo en otros, y así, por ejemplo, la lluvia excesiva en un
lugar en que ello no ocurre, posiblemente sea caso fortuito, pero no
lo será, verbigracia, en Valdivia. 267
El Art. 45 señala algunos ejemplos: naufragio, terremoto,
apresa- miento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público; el Art. 934 menciona otros casos: avenida, rayo,
y el 788,268 inc. 2º, la epidemia. También podría serlo un incendio no
imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del
caso fortuito que estas mismas circunstancias mencionadas
expresamente por la ley como tales, pueden no serlo según las
circunstancias, y así se ha resuelto que en nuestro país, donde son
frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es
imprevisible. 269

266
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 59. También se ha resuelto que la mera escasez de un
producto y no su falta absoluta en el mercado no constituye caso fortuito que impida
efectuar una construcción: T. 39, sec. 2ª, pág. 1.
267
RDJ, T. 39, sec. 2ª, pág. 1.
268
En materia de contrato de trabajo se ha discutido si constituye caso fortuito

854
el incendio de una empresa, y se ha resuelto afirmativamente sólo si el mismo es
total:
L.S. Nº 26, pág. 3.
269
RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.

855
 LAS OBLIGACIONES

La conclusión se impone; no queda otro camino que dejar todo

lo relacionado con la imputabilidad al criterio del tribunal,
limitándose la ley a otorgar las directivas esenciales; no puede
fijarse en preceptos rígidos la conducta de los seres humanos en sus
muchas posibilidades; lo esencial será siempre la buena fe y el empeño
del deudor de cumplir; es por esto que aun en legislaciones estrictas
como la nuestra, la Corte Suprema ha reconocido que es cuestión de
hecho determinar si hubo o no caso fortuito,270 tal como lo hizo con
la culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1º. Los actos de autoridad.
Están mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sería
un decreto judicial de embargo, puesto que en tal caso el deudor no
puede pagar (Nº 605); 271 se ha resuelto también que lo es el incum-
plimiento de la obligación por impedirlo un decreto alcaldicio;272
una prohibición de adquirir divisas para el pago de una obligación
en mo- neda extranjera;273 la expatriación del deudor. 274
2º. Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fa-
llado que una huelga ilegal e intempestiva es caso fortuito, 275 lo que
parece evidente. Pero se ha discutido si la huelga legal puede consi-
derarse fuerza mayor, por cuanto el deudor pudo evitarla aceptando
las peticiones de su personal; no habría imposibilidad absoluta, sino
más bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cómo
se planteen las circunstancias del caso, y así, si el industrial a quien
se ha presentado un pliego de peticiones que sabe no puede
satisfacer, no podrá alegar caso fortuito si se compromete a entregar
un producto justamente en la época en que debe producirse la
huelga, de acuerdo a los plazos legales. Fuera de circunstancias
como ésta, la huelga debe considerarse caso fortuito.

270
El mismo fallo de la nota anterior.
271
No olvidemos que se discute si la retención del pago es obstáculo a la ejecución.
Esta discusión se ha trasladado al caso fortuito; se reconoce que hay fuerza mayor, pero
algunas sentencias consideran que el deudor no está obligado a consignar lo debido:
G.T. de 1874, Nº 591, pág. 277; de 1897, T. 1º, Nº 1.584, pág. 693; RDJ, T. 4º, sec. 1ª,
pág. 341, y otra que debe consignar: G.T. de 1873, Nº 2.790, pág. 1.263. En nuestro
concepto debe hacerlo.
272
RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 214.
273
RDJ, T. 64, sec. 1ª, pág. 44.
274
G.T. de 1859, Nº 1.642, pág. 1.014. Otros casos de actos de autoridad en RDJ,
T. 42, sec. 1ª, pág. 204; G.T. de 1901, T. 2º, Nº 1.955, pág. 251, que consideró como
caso fortuito una ley de moratoria, o sea, un acto del Poder Legislativo; RDJ, T. 30, sec.
1ª, pág. 533; T. 45, sec. 3ª, pág. 41.
275
RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 143.
856
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

3º. Quiebra.
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el
deudor, que lo eximiría de la indemnización de perjuicios; nos
parece que está mal enfocado el problema. El legislador sienta los
principios a que se someten las distintas acciones contra el deudor
en la ley respectiva, y a la cual deben concurrir todos los acreedores
en igualdad de condi- ciones (Nº 967).
4º. Obligaciones de hacer o no hacer.
El legislador ha reglamentado el caso fortuito en relación a
las obligaciones de dar, y por ello habla de pérdida de la cosa debida
por fuerza mayor; pero puede darse en las de hacer, como la
enfermedad del que debe prestar un servicio personal (Nº 1.196), y
en las de no hacer (Nº 1.197).
5º. Fallas mecánicas.
Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso
fortuito la ruptura de un neumático que provoca un accidente; 276 en
general no lo es ninguna falla mecánica que pudo preverse haciendo
la corres- pondiente revisión en forma oportuna.
6º. Otros casos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que constituyen casos for-
tuitos: la braveza del mar que impide entregar una mercadería;277
el incendio de carbón en la bodega de un buque;278 el derrumbe
de un puente que tenía un vigilante y era revisado
continuamente;279 y la falla de una máquina destinada a emitir los
boletines para pago de una patente.280
No lo es el robo de una mercadería en poder de un deposita-
rio.281

845. Efectos del caso fortuito. Reuniéndose los requisitos antes estu-
diados, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por
su incumplimiento; no puede exigírsele el cumplimiento forzado ni
la indemnización de perjuicios. Así lo señala el ya citado inc. 2º del
Art. 1547: “el deudor no es responsable del caso fortuito”, y la
reitera el inc. también 2º del Art. 1558: “la mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”.

276
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 59.
277
G.T. de 1918, T. 1º, Nº 163, pág. 313.
278
RDJ, T. 29, sec. 1ª, pág. 137.
279
RDJ, T. 22, sec. 1ª, pág. 447.
280
RDJ, T. 55, sec. 2ª, pág. 17.
281
RDJ, T. 3º, sec. 1ª, pág. 376.
857
 LAS OBLIGACIONES

Como decíamos, el Código reglamenta en el Título 19 del Libro 4º

como modo de extinguir las obligaciones “la pérdida de la cosa que
se debe”, esto es, el incumplimiento en las obligaciones de dar una
espe- cie o cuerpo cierto; el deudor queda exento de responsabilidad
por la pérdida fortuita, ya que hay imposibilidad en el cumplimiento
y según el aforismo, a lo imposible nadie está obligado; veremos
más adelante que no hay inconvenientes para extender el concepto a las
obligaciones de hacer y no hacer; volveremos sobre el punto al tratar
este modo de extinción de las obligaciones en la Parte Sexta.282
Lo que debemos tener presente es que el caso fortuito provoca,
en consecuencia, la extinción de la obligación por imposibilidad en
el cumplimiento y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para
él. Se exceptúan los casos que veremos en el número siguiente.
Además, debe considerarse que en los contratos bilaterales el efec-
to liberatorio del caso fortuito en la prestación de una de las partes,
plantea el problema de determinar qué ocurre con la de la
contraparte, que no se ha hecho imposible; lo que constituye la
teoría del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar esta
forma extintiva de las obligaciones por la imposibilidad en el
cumplimiento (Nº 1.205).

846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. Hay casos en que
no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es responsable.
Son ellos:
1º. Cuando sobreviene por su culpa.
Así lo señala el ya citado inc. 2º. del Art. 1547, cuya impropiedad
ya hemos hecho notar, porque si hay culpa no hay caso fortuito, y lo
aplican los Arts. 1590, inc. 1º y 1672.
2º. Cuando ocurre durante la mora del deudor.
También lo señala el mencionado inc. 2º del Art. 1547 y lo repiten
los mismos preceptos señalados: Arts. 1672 y 1590, inc. 1º. También
in- fluye en el riesgo, pues, de acuerdo al Art. 1550 tratándose de un
cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos que el deudor se
constituya en mora de entregarlo (Nº 1.212).
La regla tiene una contraexcepción: si el caso fortuito
igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la
cosa debida. En tal caso, es lógico que el deudor no responda, pues,
aunque hubie-

282
Pareciera lógico tratar el caso fortuito conjuntamente con el modo de extin-
guir la obligación a que da lugar, ya sea en esta parte, ya sea entre los modos extintivos
propiamente tales, pero no hemos querido innovar al respecto, porque el caso
fortuito se opone a la imputabilidad del incumplimiento, y es lógico por tanto
examinarlo en relación con la noción de culpa; por el otro lado no parece acertado
858
traer un modo de extinguir la obligación propiamente tal a los efectos del
incumplimiento imputable.

859
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

re cumplido, la cosa igual se habría destruido. Esta contraexcepción

la señalan el mismo Art. 1547, en su inc. 2º, el Art. 1590, inc. 1º y el
Art. 1672, inc. 2º.
Como lo dice este último precepto, en todo caso el deudor
respon- derá de los perjuicios de la mora, o sea, por los moratorios.
3º. Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso
fortuito.
Semejante estipulación es perfectamente lícita, de acuerdo al
principio de la autonomía de la voluntad. A mayor abundamiento, el
legislador la ha autorizado expresamente.
En efecto, el Art. 1547, como sabemos, en su inc. 1º, establece
el grado de culpa de que responde el deudor, según la calidad del
contra- to (Nº 834), en el 2º, la liberación del deudor por el caso
fortuito; en el 3º, la prueba de la diligencia y de este último, y
concluye diciendo: “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.
Por si alguna duda quedare, el Art. 1672 dispone: “si el deudor
se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular, se observará lo pactado”.
Es, en consecuencia, una cláusula agravatoria de la responsabilidad
del deudor perfectamente lícita y aceptada por la ley.
4º. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del
caso.
Así ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un
cuerpo cierto; no se le permite alegar que la cosa ha perecido por
caso fortuito, ni aun de aquellos que habrían producido la pérdida de
ella en poder del acreedor (Art. 1676).

847. Prueba del caso fortuito. Corresponde probar el caso fortuito

que invoca al deudor que pretende liberarse de responsabilidad. Así lo
señala el inc. 3º del ya citado Art. 1547, y lo repite el 1º del Art. 1674.
Ello es lógico por varios conceptos: en primer lugar, porque la culpa se
presume, y al probarse el caso fortuito se establece que el deudor está
exento de ella. Y en seguida, porque, demostrando el caso fortuito, el
deudor queda libre de responsabilidad, su obligación se extingue, y la
extinción debe ser siempre acreditada por quien la alega, de acuerdo
al Art. 1698.
Y la prueba se rendirá demostrando que han concurrido los requi-
sitos ya estudiados del caso fortuito.
Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de
seguros, en el sentido de que el siniestro lo constituye, siendo el
asegurador quien deberá probar lo contrario (Art. 539 del C. Co.).
860
 LAS OBLIGACIONES

Párrafo 2º
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno

848. Enunciación. En el presente párrafo hemos agrupado todas

aquellas situaciones que también pueden eliminar la imputabilidad,
y señaladas en el título: ausencia de culpa, estado de necesidad y
hecho ajeno. Nos interesa, especialmente, calibrar sus relaciones con
el caso fortuito, y si ellas implican liberación del deudor, como lo
hace éste.

849. I. Ausencia de culpa. El inc. 3º del Art. 1547 impone, según

hemos dicho, la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido
emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos también planteado el problema, que es el momento de
tratar de solucionar, de si al deudor le basta probar que ha empleado
la debida diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o
debe establecer el caso fortuito, caracterizado por la
imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya señaladas. Hay una
diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que
excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el deudor
prueba su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo
imprevisible que le impide cumplir. En el campo de la
inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre ésta y la
fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar
que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que le sea necesario
probar caso fortuito.283
La doctrina está dividida al respecto, habiendo quienes compar-
ten esta decisión jurisprudencial, y otros que son contrarios a ella. 284
Aunque reconociendo la relatividad de la solución que se dé, nos in-
clinamos por considerar que la ausencia de culpa libera al deudor,
por las siguientes razones:
1º. La redacción misma del inc. 3º del Art. 1547, que contrapone
claramente las dos situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del
caso fortuito. Si el deudor no se libera sino ante este último,
carecería de objeto que probara su diligencia o cuidado;
2º. El Art. 1670 establece sin distinción alguna la extinción de
la obligación del deudor si la especie o cuerpo cierto debido perece.

283
RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 533. En contra, RDJ, T. 3º, sec. 1ª, pág. 36.
284
A favor de la ausencia de culpa, Sergio Fuenzalida Puelma, Los terceros en la
responsabilidad contractual, RDJ, T. 57, 1ª parte, pág. 104, e Iturra y Coustasse, ob. cit.,
pág. 102, para quienes, sin embargo, constituiría un caso fortuito.
En contra, Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1.224, pág. 730, y Ramón Meza B., ob.
861
cit., Nº 355, pág. 258.

862
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Luego agrega el Art. 1672 que si ello ha ocurrido por culpa o

durante la mora del deudor, entonces se hace excepción y la obligación
subsiste, cambiando de objeto: la indemnización de perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se
apli- ca la regla general del Art. 1670, y la obligación queda
extinguida.
Los contrarios a esta posición sostienen que la actuación no
culpable del deudor queda incluida en el Art. 1671: “siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o
culpa suya”, y se agrega que, en consecuencia, siempre que hay
hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable. Sin
embargo, la expresión “hecho” nada justifica interpretarla como un
hecho no culpable; antes por el contrario, obviamente se trata de una
actuación imputable del deudor, y la repetición de “hecho y culpa”,
en que también incurren numerosos preceptos del Código,285 parece
referirse más bien a la dis- tinción entre culpa por acción y por
omisión, y
3º. Finalmente, el Art. 1678 dispone: “si la cosa debida se destruye
por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba
la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización
de perjuicios”: es un caso de actuación voluntaria del deudor, pero la
falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad al precio.
Con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del
deudor, queda éste exento de responsabilidad.

850. II. Estado de necesidad. Nos hemos referido a él en materia

extracontractual, donde entre nosotros se le tiende a aceptar como
eximente de responsabilidad (Nº 237).
En materia contractual significaría que el deudor deja de cumplir
para evitar otro mal mayor: no puede confundirse con el caso fortuito,
porque no implica una imposibilidad absoluta como éste, sino un sacri-
ficio para el deudor; éste pudo cumplir, pero a costa de un daño grave
para él, lo que relaciona la institución con la teoría de la imprevisión.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a
una ausencia de culpa, no es posible considerarlo como liberatorio para
el deudor, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2178, Nº 3º, en el comodato hace responsable al
comodatario aun del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar de
un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere
deliberadamente la suya; la disposición es excepcional, dado que en el
comodato el deudor responde

285
Iturra y Coustasse, ob. cit., pág. 102.

863
 El Código francés usa igualmente esta expresión (Art. 1245); la opinión de los
tratadistas franceses es la misma que sostenemos; véase Mazeaud, ob. cit., Parte 2ª, T.
2º, pág. 122; Planiol y Ripert, ob. cit., T. 6º, pág. 527; Démogue, ob. cit., T. 6º, pág.
662.

864
 LAS OBLIGACIONES

de la culpa levísima. En los demás contratos parece preferible concluir

que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no responde,
pero si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.

851. III. El hecho ajeno. Para determinar la responsabilidad del

deu- dor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un
tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por él o
no.
Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un
caso fortuito si reúne los requisitos propios de éste de imprevisibilidad
e irresistibilidad. Por ello el Art. 1677, que se cita como un caso de ac-
ción oblicua, donde lo estudiamos (Nº 768), establece que el acreedor
puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga
contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1590 para el
caso de deterioros (Nº 617).
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente respon-
sable se considera hecho suyo. Así lo dispone el Art. 1679: “en el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable”. Nos encontramos, pues, frente a un
caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como
ocurre en la responsabilidad extracontractual (Nos 261 y siguientes).
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quiénes son
estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En
los contratos en particular enumera sí varios casos: Arts. 1925, 1926,
1929, 1941, 1947, inc. final; 2000, inc. 2º, 2014, 2015, inc. final; 2003,
regla 3ª, 2242, 2243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:
1º. Para algunos,286 el Código se está refiriendo a los casos en
que expresamente, de acuerdo a las disposiciones citadas, hace
responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente
auxiliares que emplea en el cumplimiento de la obligación. Pero el
Art. 1679 únicamente se está refiriendo a ellos, de manera que la
responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros
casos que no estén expresamente contemplados.
2º. Aplicar por analogía la norma del Art. 2320 en la responsabi-
lidad contractual. Esto es rechazado generalmente por los autores,
287
por cuanto es una norma dada expresamente para la
responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el hecho de las
perso-

286
Iturra y Coustasse, ob. cit., pág. 94.
287
Claro Solar, ob. cit., pág. 540, Nº 1.083, T. 11, y Sergio Fuenzalida, Los terceros en
865
la responsabilidad contractual, RDJ, T. 57, 1ª parte, pág. 104.

866
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

nas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y así, por

ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con
su padre, éste deberá probar que no ha tenido culpa en el hecho,
según la regla general de presunción de culpa, y evidentemente esta
prueba no podrá ser otra que con su autoridad no pudo evitar la
acción del hijo. 3º. La tercera posibilidad es concluir que los casos
expresamente previstos en los Arts. 1925 y demás que hemos citado
no son sino una aplicación de una regla más general, y en
consecuencia el deudor res- ponde por el hecho de las personas a
quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligación, y
así, el deudor responderá por el hecho de sus auxiliares (empleados,
obreros, dependientes, etc.) o de las personas a quienes encarga que
cumplan la obligación (transportista
que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo).288
Así ocurre en los Códigos modernos, como el alemán, cuyo Art.
278 hace responsable al deudor del hecho de las personas de que se
sirve para el cumplimiento de la obligación; el suizo, Art. 101, que
hace responsable al que aun de manera lícita confíe el cumplimiento
a sus auxiliares; el Art. 1228 del Código italiano: “salvo voluntad
diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la
obligación se vale de la obra de terceros, responde también de los
hechos dolosos o cul- posos de ellos”, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la
culpa del auxiliar del deudor, es a éste a quien le corresponderá
acre- ditar que no la hubo, porque de acuerdo al Art. 1679 ella está
incluida en la suya, que se presume.
Por nuestra parte, nos inclinamos también por reconocer, de
acuerdo a esta última posición, la responsabilidad del deudor por el
incumpli- miento causado por dolo o culpa de sus dependientes y
demás personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su
obligación; adviértase que es la solución que el Código da para los
casos que suponen la inter- vención de auxiliares, como el de
hospedaje, empresa, transportes. No habría razón alguna para
excluirla en otros contratos, como la elabo- ración de productos
encargada a una fábrica, que también requieren dicha intervención.
Por otra parte, si se responde en la responsabilidad extracontractual
de los hechos de los dependientes, no se ve por qué va a excluirse en
la contractual.289

288
Igual cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2ª, pág. 77.
En fallo publicado en F.M. Nº 431, sent. 1ª, pág. 658, se declaró que el deudor
es responsable si hubo culpa suya y hecho de un tercero.
289
Se ha discutido la naturaleza jurídica de esta responsabilidad por el hecho
ajeno, sosteniéndose por algunos que es un caso de aplicación de la doctrina del ries-
go, porque se respondería por el deudor aun sin culpa de él, a lo que se objeta que el
867
elemento culpa se da en el agente empleado por el deudor. Mazeaud sostiene que la

868
 LAS OBLIGACIONES

Finalmente, el deudor responde también por el incumplimiento

de su mandatario, imputable a éste, aunque se ha resuelto lo
contrario en caso de dolo, por el carácter personalísimo de éste. 290
Pero si bien cabría la salvedad para los efectos especiales del dolo, no
puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del
mandatario se entienden efectuados por el representado.291

Párrafo 3º
La teoría de la imprevisión

852. Concepto. Como veíamos, el caso fortuito crea una imposibilidad

absoluta de cumplir la obligación, y por ello la extingue; en ciertos
casos puede presentarse una situación imprevista que no provoque al
deudor una imposibilidad total de pagar, pero le signifique un
desembolso económico totalmente exagerado, una pérdida de gran
consideración que rompe el equilibrio de las prestaciones de las
partes existente a la fecha de la celebración del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboración aún que
pretende otorgar derecho al deudor a solicitar una modificación de
las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio económico
de éste roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o
incluso que se le deje sin efecto.
Como toda doctrina aún en formación, hay muchas
discrepancias entre los autores y legislaciones respecto a su
procedencia, requisitos, efectos, etc., como se verá en este breve
estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el más difundido es el de doctrina
de la imprevisión o riesgo imprevisible, que por ser el más usado entre

responsabilidad es análoga a la responsabilidad por el hecho ajeno extracontractual,

y habría una representación del deudor: ob. cit., Parte 2ª, Tomo 2º, pág. 178, Nº 485.
Finalmente, para otros autores se aplicarían las nociones clásicas de la culpa de elección
y de vigilancia.
En fallo publicado en la RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 24, se declaró la responsabilidad
en un caso de arrendamiento.

290
RDJ, T. 51, sec. 1ª, págs. 40 y 61.
291
Stichkin, ob. cit., Nº 214, pág. 575, cree que responde el mandante tanto
si hay dolo o culpa del mandatario, pero que en el caso de aceptarse que el dolo es
siempre delito civil, ello no impediría la responsabilidad extracontractual del propio
mandatario.

869
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

nosotros continuaremos utilizando; el Código italiano habla de la

ex- cesiva onerosidad sobreviniente, etc.292
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la
imprevisión como la facultad del deudor de solicitar la resolución o
revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto
ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en
exageradamente onerosa.
En la imprevisión hay un verdadero combate entre una
tendencia que fue la clásica en materia obligacional y los principios
modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Códigos del
siglo pasado era fundamental la seguridad del contrato, esto es, su
fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1545; el
acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador de que
obtendrá bajo todos respectos el cumplimiento que se le ha
prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y
no puede eximirse sino por voluntad del acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una poste-
rior revisión del contrato, unos se aprovecharían para arriesgarse a toda
clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendrían de contratar,
haciendo imposible el comercio jurídico.
Frente a esto, los partidarios de la imprevisión sostienen la
limitación de este férreo principio del derecho clásico, en mérito a la
equidad y la buena fe que deben imperar en la ejecución de los
contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor exija
el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la
voluntad del deudor a éste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisión se ha relacionado con el problema de la revisión
judicial del contrato (Nº 105), porque de acogerse esta doctrina se
otor- gará al juez la facultad de intervenir en la economía del
contrato, a fin

292
Fernando Fueyo en su ob. cit., T. 2º, págs. 214 y siguientes, desarrolla en base
a los autores que cita la teoría del obstáculo extraordinario o prestación exorbitante,
que en nuestro concepto no son sino variantes dentro de la vaguedad reinante aún
en la imprevisión. El tema ha preocupado al mismo Fueyo, quien ha escrito algunos
artículos en la RDJ: La ejecución de buena fe en los contratos como un requisito del pago, T. 55,
parte 1ª, págs. 95 y siguientes; Algo sobre la teoría de la imprevisión y La teoría de la imprevisión
en el nuevo Código Civil italiano, ambos publicados en el T. 51, primera parte, págs. 88 y
siguientes y 121 y siguientes, respectivamente.
Lorenzo de la Maza publicó en la RDJ, T. 30, 1ª parte, págs. 73 y siguientes, Teoría
de la imprevisión.
Ramón Rivas Guzmán es autor de una M. de P. inédita intitulada Excesiva
onerosidad sobreviniente e imprevisible en la prestación, con un interesante estudio
doctrinario, aunque discrepamos de sus conclusiones.
Carlos López Díaz publicó en la G.J. Nº 272, pág. 87, un estudio sobre “La unidad
temporal del contrato, y su relación con la teoría de la imprevisión”.
Juan Carlos Dörr Zegers publicó en la Revista Chilena de Derecho, Volumen 12,
870
pág. 264, un estudio intitulado “Notas acerca de la teoría de la imprevisión”.

871
 LAS OBLIGACIONES

de restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto

posterior a su celebración.

853. Origen y desarrollo. Como tantas otras doctrinas fundadas en

la equidad, se ha encontrado el origen de esta institución en el Dere-
cho Canónico; en él en toda convención va normalmente envuelta,
tácitamente, al igual que la condición resolutoria para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado, la cláusula rebus sic stantibus, en
cuya virtud las partes están forzadas a cumplir las obligaciones emana-
das de la convención siempre que subsistan las circunstancias bajo
las cuales ésta se celebró.
Esta cláusula tuvo acogida en el Derecho Internacional, pero no
en los Códigos internos clásicos, según dijimos, inspirados en la
autonomía de la voluntad y reacios a otorgar facultades a los jueces
para modificar las estipulaciones de las partes.
Las crisis económicas, la Primera Guerra Mundial y sus posteriores
calamidades económicas, la inflación que ha azotado incluso a grandes
países, fueron los factores que trajeron nuevamente a la discusión el
problema; fueron numerosos los casos de contratantes obligados a
entregar mercaderías, a efectuar determinados suministros, etc., que
se encontraban ante la dificultad y alza en los precios de las materias
primas e insumos que necesitaban, de manera que el cumplimiento
estricto del contrato les significaba la ruina económica.
El desarrollo doctrinario chocó con la estructura de los Códigos
clási- cos ya reseñada, y por ello no pudo aceptarse su aplicación; sin
embargo, en Francia, rechazada en lo civil, es tolerada en materia
administrativa, permitiendo la modificación de las condiciones de los
contratos relativos a servicios de utilidad general, y a fin de evitar su
paralización.
En los países sujetos a dicho tipo de legislación liberal, si la
imprevi- sión no ha podido ser aceptada en términos generales, ha
inspirado en circunstancias de emergencia leyes especiales. Así ha
ocurrido en Francia misma a raíz de las dos guerras mundiales; el 21 de
enero de 1918 se dictó la famosa Ley Faillot, que permitió a los jueces
dejar sin efecto contratos anteriores a la guerra cuyo cumplimiento se
había vuelto muy oneroso a los deudores, y el 22 de abril de 1949 se
dictó una ley semejante.
En cambio, los Códigos de este siglo, como el alemán, suizo,
húngaro polaco, etc., han dado una acogida limitada a la institución;
el Código italiano la ha reglamentado en forma bastante original en sus
Arts. 1467 a 1469 bajo el título ya citado de la excesiva onerosidad
sobreviniente. Distingue este Código entre los contratos con
prestaciones recíprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la
prestación de una de ellas o del obligado, según los casos, hubiere
llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
872
extraordinarios e imprevisibles, el deudor puede so- licitar la resolución
del contrato (que el acreedor puede atajar ofreciendo

873
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

modificar equitativamente las condiciones de éste), si es bilateral, y una

modificación si es el único obligado. Quedan excluidos de la excesiva
onerosidad el contrato aleatorio y el riesgo normal del contrato.
Ha seguido, pues, la imprevisión el mismo recorrido de otras
doc- trinas que se van desenvolviendo lentamente entre los autores,
no se aceptan en las legislaciones sino en forma paulatina, para
finalmente ser consagradas como principio general de los Códigos.

854. La imprevisión y otras instituciones. No estando contemplada en

los Códigos clásicos, se ha pretendido sostener la posible aplicación de
la imprevisión, asimilándola a otras instituciones de igual inspiración
equitativa, pero con cabida en las legislaciones: caso fortuito, lesión,
enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.
Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la
imprevisión al caso fortuito; en ambos hay imprevistos posteriores
al contrato y ajenos a la voluntad de las partes, pero en la fuerza
mayor provocan una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras
que la imprevisión ocasiona una dificultad mayor o menor, pero que se
traduce en un desembolso exagerado para el deudor; éste puede
cumplir, pero con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito,
no puede hacerlo, y de ahí que la obligación se extinga. En la
imprevisión normalmente sólo se la modifica para restablecer el
equilibrio.
También es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor
deja de cumplir voluntariamente para evitarse un sacrificio
considerable; no ha puesto pues todo de su parte para cumplir, como
en el hecho involuntario. Es como en el estado de necesidad: el
deudor entre su ruina económica y el incumplimiento, opta por este
último.
En la lesión también hay una excesiva onerosidad en la prestación,
pero ella es coetánea al nacimiento de la obligación, como si se han
estipulado intereses excesivos. En la imprevisión, en cambio, el equili-
brio de las prestaciones se rompe mientras la obligación está pendiente,
como si una persona se compromete a entregar materias primas a
una industria durante un cierto plazo en cuyo transcurso sube el
valor de los materiales, mano de obra, insumos, etc., que el deudor
emplea.
También el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio
económico, pero que jurídicamente no puede justificarse, mientras
que el acreedor, al exigir el cumplimiento que se ha tornado gravoso
al deudor, está jurídicamente fundado en el contrato; en la
imprevisión, el enriquecimiento estriba en la desvalorización de la
prestación del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya
no obtendría de otros lo que el deudor está obligado a darle.
874
 Finalmente, se ha solido afirmar que la obligación del deudor
quedaría cuando menos parcialmente sin causa, en cuanto no la
alcanza a cubrir la

875
 LAS OBLIGACIONES

prestación del acreedor (o la entrega que éste ha hecho para

perfeccionar el contrato real); pero la observación contra semejante
tesis es análoga a la de la lesión. La causa existió al tiempo del
contrato; el equilibrio se ha roto después. Pero sí que debe reconocerse
que en el contrato bilateral la imprevisión encuentra su
fundamentación en la interdependencia de las obligaciones de las
partes (Nº 58); todo lo que ocurra en la prestación de una de ellas
repercute en la otra, y de ahí que el Código italiano, según veíamos,
haya dado una solución de resolución semejante al incumplimiento. Y así
como el deudor puede en este caso atajar la resolución pagando, el
acreedor está facultado en la excesiva onerosidad a enervar la
resolución, modificando equitativamente el contrato.

855. Requisitos doctrinarios de la imprevisión. La imprevisión como

todo concepto que abre una posible vía de incumplimiento
justificado es peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharían esta
cómoda fór- mula para alegar modificación del contrato, sobre todo
en países como el nuestro en que el incumplimiento es tan común y
poco eficaces los recursos del acreedor en contra de él.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le
han colocado algunas restricciones para evitar los abusos, pero que
varían considerablemente de una a otra opinión. Las más
comúnmente aceptadas son:
1º. Que el contrato no sea de ejecución instantánea.
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos
de tracto sucesivo, pero también puede presentarse en todos aquellos
en que la prestación quede postergada. Tampoco se acepta la
imprevisión si la obligación se ha cumplido ya íntegramente.
2º. Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.
Esto es, según hemos dicho, que causas posteriores al contrato,
ajenas a la voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever
al tiempo de su celebración, impongan a una de ellas un desembolso
exagerado para el cumplimiento de la obligación.
Para determinar el imprevisto, la mayoría de los autores utilizan un
criterio objetivo en comparación con la actitud del contratante
medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no haya podido prever
las causas que hacen oneroso el cumplimiento.
Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del
deudor; afectarlo únicamente a él, sino en forma general a todos los
contratantes que se encuentren o puedan encontrarse en la situación
del deudor. Así se pretende impedir su exagerada amplitud, pero no
todos los autores señalan esta circunstancia; el Código italiano no la
contempla.
876
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Se ha discutido si la inflación puede considerarse un imprevisto

para estos efectos; nos parece que no hay inconveniente alguno para
aceptarla como tal, siempre que realmente haya sido imprevisible.
Nadie podría alegar en Chile que la inflación tenga este carácter, con
más de 100 años de desarrollo del fenómeno y que ha conocido
períodos de agudización en determinados momentos de nuestra
historia. Sólo en estos últimos podría considerarse imprevisible.

3º. El cumplimiento de la obligación debe importar al deudor

un desembolso exagerado.
En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes
desean obtener una ganancia, la que puede traducirse en la consiguiente
pérdida para la otra; por ello es que se agrega la expresión “exagerada”
o “excesivo”. Se trata de una pérdida grave más allá del riesgo normal
del contrato, o como dice el Código italiano, que no cabe en el alea
normal del contrato.
Por la misma razón, la doctrina de la imprevisión no puede penetrar
en los contratos aleatorios, que envuelven justamente una
posibilidad de pérdida; y generalmente se la excluye de las
obligaciones extracon- tractuales.

856. Efectos de la imprevisión. En el caso fortuito veíamos que la

obligación queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse;
la sentencia judicial que lo declare se limitará a constatarlo.
Con la imprevisión no existe una solución única.
Hay quienes piensan que debe dársele el mismo efecto del caso
fortuito: extinguir la obligación y con iguales consecuencias (teoría del
riesgo del contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender tempo-
ralmente el cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que
imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisión
del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta
eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos señalado la solución del Código italiano, que
en los contratos bilaterales es la resolución, en todo análoga a la del
incumplimiento.

857. La imprevisión en la legislación chilena. En nuestro país la im-

previsión ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos señalado
para el resto de las legislaciones: en el Código choca con su estructura,
pero ha sido acogida en leyes especiales.
En primer lugar veremos disposiciones del Código que aceptan una
modificación del contrato; las que lo rechazan; la discusión doctrinaria,
y una conclusión general.

877
 LAS OBLIGACIONES

858. I. Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación. Se

citan como tales:
1º. Los alimentos (Art. 332).
Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuan-
do las circunstancias que legitimaron la demanda; en consecuencia, se
puede modificar la prestación hasta desaparecer, si ellas varían.
2º. Caducidad del plazo (Art. 1469).
Circunstancias externas hacen exigible la obligación antes del ven-
cimiento del término.
3º. Art. 2180 en el comodato.
Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que
señala: muerte del comodatario, necesidad imprevista y urgente del
comodan- te, etc.
4º. Art. 2227 en el depósito.
El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el
depósito en su poder, o le cauce perjuicios.
5º. Art. 2348, regla 3ª, en la fianza.
El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del terri-
torio con ánimo de establecerse en otra parte se teme, si no deja
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

859. II. Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación. Se

citan como casos en que el legislador del C.C. rechaza la imprevisión,
los siguientes:
1º. Arrendamiento de predios rústicos.
El Art. 1983, en su inc. 1º, declara que el colono no tiene
derecho a pedir rebaja de la renta de arrendamiento, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
2º. En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2199, según hemos dicho, recogía la teoría
nominalista en el pago de las obligaciones monetarias (Nº 356); en
conse- cuencia, no se tomaban en cuenta ni las pérdidas ni aumentos del
valor de la moneda en el lapso entre el nacimiento y el pago de la
obligación, y
3º. Contrato de empresa.
El Art. 2003, regla 1ª, contiene para el contrato de empresa una
negativa rotunda a la imprevisión: “el empresario no podrá pedir au-
mento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el
plan primitivo”.

878
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

A la inversa, la regla 2ª acoge un caso de imprevisión: “si

circunstan- cias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”. Como puede apreciarse, el juez entra a revisar el
contrato.

860. III. ¿Procede la imprevisión como institución de carácter general? Las

disposiciones que autorizan modificar la obligación y las que lo recha-
zan, producen un empate, porque sobre todo algunas de las primeras
no son tales, como la caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: ¿qué ocurre en los casos no previstos?;
¿está facultado el juez para modificar el contrato cuando se ha hecho
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes?
Los autores clásicos no le dan cabida en nuestra legislación,
como es natural, y algunos modernos la han acogido, como también
ello ha sucedido en algunas sentencias arbitrales.293
En nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que
destacar, como lo reconocen aun quienes piensan lo contrario, que
la institución no está expresamente contemplada, por obvias razones
de época, en disposición general alguna; ella tiene que resultar de
los principios y preceptos de carácter general. Y es por ahí donde no
puede penetrar la imprevisión, porque se estrella irremediablemente
la institución; fundamentalmente es el Art. 1545 el que la excluye, pues
el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún mo-
dificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales legales.
Y entre ellas no está la imprevisión; además que los jueces en materia
civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie
les ha dado la de modificar las convenciones. Así se ha fallado.294
Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que
tienen un significado muy diferente al que les da con tal objeto.
Y así se dice que el Art. 1558 dispone que no habiendo dolo de
su parte, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, mas no
de los que no pudieron preverse al tiempo de la celebración del con-
trato, y que en consecuencia el cumplimiento no puede ocasionarle
tales perjuicios al deudor; pero el precepto se refiere en realidad a
los
293
Véase la nota 292 de este segundo tomo. En cuanto a fallos, se citan
habitual- mente los de los árbitros Claudio Illanes Ríos, y cuya sentencia aparece en
una publi- cación del Colegio de Abogados de noviembre de 1994, y se refiere al juicio
caratulado “Constructora La Aguada Ltda con Emos”; Ángel Cruchaga Gandarillas y
Juan Carlos Dörr Zegers, ambos inéditos.
879
294
G.T. 1925, 1er sem., pág. 23.

880
 LAS OBLIGACIONES

perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que éste ha

experimentado con el incumplimiento, y no los que el pago puede
provocar al deudor.
Se argumenta también con el Art. 1560; en la interpretación del
contrato debe buscarse la intención de las partes, y evidentemente el
deudor no puede haber tenido la de obligarse en forma que el cum-
plimiento le sea exageradamente gravoso. Pero esta tesis olvida que
el precepto habla de la intención de las partes, de ambas, y la del
acreedor es evidentemente que se cumpla su obligación.
Finalmente, se invoca el Art. 1546, que exige el cumplimiento
del contrato de buena fe, y se dice que el acreedor si acosa a su
deudor para que cumpla, aunque ello le signifique un perjuicio
desconsiderado, no está de buena fe. Pero desde luego el acreedor
no ha intervenido en el imprevisto que hace más gravoso el
cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitaría el
deudor la imprevisión para defenderse, y en seguida el acreedor ha
ejecutado su parte de buena fe. Por último, el Código explica lo que
ello significa; el contrato obliga, además de lo que expresa, a lo que
le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en
ninguna de ellas aparece la imprevisión.

861. IV. Conclusión. Como decíamos, parece claro que la

imprevisión no puede aceptarse como de orden general, pero cabe
preguntarse si conviene su introducción entre nosotros. Nos
inclinamos por la afir- mativa, pero sujeta a estrictas condiciones, de
manera de evitar que se convierta en un pretexto más para los
deudores inescrupulosos, a fin de eludir o postergar su
cumplimiento en largos pleitos.
Decíamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta
doctrina; podemos citar como un caso de disposición permanente el
Art. 7º de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los
tribunales en los casos de sismos u otras catástrofes a suspender las
subastas públicas en la zona que según Decreto del Presidente de la
República se encuentra afectada, hasta por un año. O sea, se paraliza
la ejecución forzada.

Párrafo 4º
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor

862. Enunciación. En materia contractual las partes pueden, con

mayor frecuencia que en la extracontractual, haber previsto lo
relacio- nado con la indemnización para el caso de incumplimiento.
881
 Dejemos señalado desde luego que producida la infracción y el
daño, las partes pueden componerlo como estimen conveniente y no

882
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

será siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede

remitir íntegra la obligación, con mayor razón le es posible
renunciar o modificar la indemnización, o establecerla de común
acuerdo con el deudor, ya que está puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cum-
plimiento o incumplimiento, y que suprimen o modifican la respon-
sabilidad del deudor; las primeras constituyen un requisito para la
responsabilidad contractual, pues aun cuando exista incumplimiento
imputable al deudor, éste se libera de cumplir e indemnizar; las
demás alteran los efectos normales del incumplimiento señalados
por la ley en forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo aún de la autonomía de la
volun- tad, de manera que las partes son libres para prever la forma
en que responderán del contrato; la ley en general resuelve lo que
ellas no han dicho, y así lo pone de manifiesto el ya citado inc. final del
Art. 1547, que después de establecer el grado de culpa de que
responde el deudor, su exoneración por caso fortuito, y el onus
probandi de una y otro, agrega: “todo lo cual, sin embargo, se entiende
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones de las partes”.
Advertimos eso sí que existen algunas limitaciones a las convencio-
nes de las partes, a fin de defender principalmente a quienes
contratan con empresas monopolísticas o muy poderosas, que
podrían imponer como contrato de adhesión cláusulas de
irresponsabilidad.295
Podemos señalar tres categorías de convenciones sobre responsabi-
lidad, que estudiaremos en los números siguientes, dejando eso sí para
la evaluación de perjuicios la cláusula penal (Nº 904):
1º. Las que agravan la responsabilidad del deudor;
2º. Aquellas que la disminuyen, y
3º. Las que lo eximen de ella.

863. I. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. Ellas pue-

den perseguir objetivos diversos, y en general son siempre lícitas, con
la salvedad que señalamos en el Nº 4º.
1º. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.
O sea, estas estipulaciones tienen por objeto modificar las reglas del
inc. 1º. del Art. 1547, que fijan el grado de culpa de que responde el
deudor, según en favor de quien el contrato ha sido convenido (Nº 834),
y están facultadas expresamente por el inc. final del precepto. Y así,

295
En todo caso, la cláusula sólo afecta a los contratantes, y no a terceros ajenos:
C.A. de San Miguel, 26 de octubre de 2006, publicado en la Revista L.S. Nº 29, pág. 86.
Se trataba de un leasing que liberaba de toda responsabilidad a la arrendadora por daños
883
a terceros. Obviamente éstos no están obligados por esta estipulación ajena a ellos.

884
 LAS OBLIGACIONES

puede convenirse que el arrendatario, que normalmente responde de

la culpa leve, lo haga de la levísima, o el depositario que únicamente
responde de la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa, etc.
2º. Hacerlo responder del caso fortuito (Nº 846, 3º).
3º. Hacer responder al deudor de perjuicios de los que normal-
mente no se indemnizan.
Y así, por ejemplo, podría convenirse que responda de los perjuicios
imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave (Nº 894), o incluso de
los indirectos (Nº 824).
4º. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripción.
Veremos en su oportunidad que la prescripción no puede renun-
ciarse (Nº 1.226); permitir un mayor plazo al legal es una forma de
renuncia, pues podrían incluso fijarse cien años. Por lo demás, en la
prescripción no sólo interviene el interés de las partes; también el de
la ley de que las situaciones jurídicas se estabilicen, lo que le da un
cierto carácter de orden público a la institución.

864. II. Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor. También

pueden ser de varias clases:
1º. Disminuir el grado de culpa del deudor.
Puede convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de
la culpa leve, en vez de la levísima que le corresponde;
2º. Limitar la indemnización a una suma determinada.
En este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad máxima
de perjuicios que podrá cobrar el acreedor en caso de infracción al
contrato, y así se dirá que en ningún caso el deudor estará obligado a
una indemnización superior a los $ 30.000. No obstante que los per-
juicios sean superiores a esta suma, el acreedor deberá conformarse
con ellos.
Se asemeja esta estipulación a la cláusula penal, pero importa no
confundirlas en la práctica, porque en ésta el acreedor tiene la
opción de cobrar o la pena o la indemnización de perjuicios de
acuerdo a las reglas generales (Art. 1543, Nº 917, 3º), y si se atiene
a lo primero no necesita probar perjuicios (Nº 913). En cambio, en la
cláusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario, debe
probar sus perjuicios, pero no puede abandonar la estipulación y
cobrar otros superiores a los fijados.
3º. Limitar los plazos de prescripción.
Como ello no equivale a una renuncia, la opinión más general es
que son lícitos estos pactos, aunque el punto admite discusión por la
razón ya apuntada (Nº 1.233).

885
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

4º. Alterar las reglas del onus probandi.

Se ha discutido si las partes pueden alterar en materia de responsa-
bilidad las reglas del onus probandi, estableciendo, por ejemplo, que
sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no éste la
diligencia o cuidado que la convención le impone.
Un fallo ya antiguo de la Corte Suprema declaró la nulidad de tales
estipulaciones, por considerar que las reglas del onus probandi son
de orden público, y habría objeto ilícito, en consecuencia, en su
alteración por la estipulación de las partes.296
Con la mayoría de los autores 297 discrepamos de esta interpretación
por las siguientes razones:
1º. Una de texto legal, el inc. final del Art. 1547, precepto que
según sabemos contiene la presunción de culpa del deudor, y
expresamente permite la alteración de sus reglas por la ley misma
(como lo hace el Art. 2158: Nº 836) o la estipulación de las partes;
2º. El argumento del orden público es sumamente débil, porque
en el caso está comprometido el mero interés particular del
acreedor; si éste, según veremos en el número siguiente, puede
eximir al deudor de la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá
tomar sobre sí el peso de la prueba, lo que es menos grave que lo
anterior. El derecho a la indemnización es disponible para el
acreedor, y en consecuencia nada le impide gravarse con el onus
probandi.

865. III. Las convenciones de irresponsabilidad. Mediante estas con-

venciones se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de in-
cumplimiento de su obligación; no está forzado a indemnizar perjuicio
alguno derivado de él.
Respecto de estas convenciones ha habido en teoría una
repugnancia menor que en materia extracontractual (Nº 241). Por
ejemplo, en Francia se las aceptaba por la doctrina y jurisprudencia,
con ciertas limitaciones, y se concluía, además, que si bien ellas
liberaban al deudor de su respon- sabilidad contractual, lo dejaban
sujeto a la proveniente de los hechos ilícitos; en consecuencia, el
acreedor no quedaba privado del derecho a la indemnización, pero
debía cobrarla conforme a las reglas de los delitos y cuasidelitos, en los
cuales la culpa no se presume. En el fondo, el único efecto de la
convención era alterar el peso de la prueba, gravando con ella al
acreedor. Hoy en día se ha reaccionado y se respeta la estipulación de
las partes, y aun cuando el acreedor pruebe la culpa, la cláusula de
irresponsabilidad lo priva del derecho a indemnización.298

296
RDJ, T. 8º, sec. 1ª, pág. 62.
297
Por vía ejemplar, Somarriva, Obligaciones y Contratos, ob. cit., Nº 183, pág.
138, Claro Velasco, ob. cit., pág. 38, Nº 65.
886
298
Mazeaud, ob. cit., Parte 2ª, pág. 439.

887
 LAS OBLIGACIONES

Entre nosotros su plausibilidad se funda en el principio de la li-

bertad contractual, y en el tantas veces citado inc. final del Art.
1547, que permite alterar las reglas normales de responsabilidad; así
lo ha reconocido la Corte Suprema. 299
Pero en doctrina y en la misma legislación se le fijan algunas
limita- ciones a esta libertad de las partes, muy semejantes a las que
señalamos en materia extracontractual. Son ellas:
1º. Cuando la ley expresamente las excluye.
Así ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del
Código del ramo; no podría estipularse en estos contratos la
irresponsabilidad del patrón o empleador por los accidentes del
dependiente;
Como lo hemos señalado en el Nº 77, en los contratos de
adhesión el legislador ha impuesto restricciones a las cláusulas
limitativas de responsabilidad que inviertan la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor o que contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad que puedan privar al consumidor de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad
del producto, o pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le
sean imputables.
2º. En cuanto al daño en las personas.
Según hemos dicho, éstas se consideran excluidas del comercio,
y de ahí que se rechacen las estipulaciones con ella relacionadas.
3º. La cláusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor
corresponde por dolo o culpa grave, según lo diremos en el número
siguiente.
Así se ha fallado. 300

866. La condonación del dolo y culpa grave futuros no valen. No

puede estipularse que el deudor no responderá en caso de dolo, y en
consecuen- cia, la convención de irresponsabilidad, por amplia que
sea, no lo exime de la indemnización si ha tenido la intención de
producir el daño.
Así lo señala el Art. 1465 a propósito del objeto ilícito, en una
disposi- ción bastante confusa, pues va desde una situación particular
a una regla general. Dice el precepto: “el pacto de no pedir más en
razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del
dolo futuro no vale”.

299
RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 274.
Se ha fallado también que en los seguros la suma deducible que hace

888
responsable al asegurado hasta cierto monto de daño, y que por ende no le es
indemnizado por el asegurador, constituye una cláusula limitativa de
responsabilidad y no de exención de ella: RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 24.
300
RDJ, T. 87, sec. 2ª, pág. 23.

889
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Hay que distinguir, pues, dos situaciones:

1º. El dolo no producido aún, o sea, el dolo futuro.
Hay objeto ilícito en su renuncia, porque de no ser así quedaría
al arbitrio del deudor cumplir o no la obligación; sería como una
condi- ción meramente potestativa dependiente de su sola voluntad,
que es igualmente nula (Nº 489).
2º. Los efectos del dolo ya producido.
Ello son perfectamente renunciables, porque equivalen a
declinar la indemnización de perjuicios, lo que ya hemos dicho es
perfectamen- te lícito; pero el Art. 1465, a propósito de la aprobación
de la cuenta, exige que esta renuncia sea expresa, esto es, a
sabiendas del dolo que ella contiene; si se otorga finiquito en
términos generales, no por ello se renuncia al dolo a menos que se le
condone expresamente.
Como en materia civil la culpa grave equivale al dolo (Nº 835),
tam- poco la cláusula de irresponsabilidad exime al deudor de
indemnizar los daños provenientes de culpas latas en que puede
incurrir.
Pero esta restricción abarca las convenciones de irresponsabilidad,
pero no las limitativas, a menos que la limitación implique en la
práctica una total irresponsabilidad, como si, por ejemplo, se las
restringe a una cantidad irrisoria. 301

Sección Quinta
LA MORA

867. Mora del deudor y del acreedor. Aunque son muy diferentes en
sus efectos, ya que la mora del deudor es un requisito para que proceda
la indemnización, y la del acreedor puede reducirla o eliminarla, nos
parece conveniente su tratamiento conjunto, destinando un párrafo
para cada una de ellas.

Párrafo 1º
La mora del deudor
868. Concepto y aplicación. Para que el deudor deba indemnizar
los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, debe ser
colocado en

890
 301
Alessandri, ob. cit., Nº 563; pág. 643; Luis Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1254,
págs. 758 y 759; Fernando Fueyo, El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, págs.
421 y 422. En contra, Vodanovic, ob. cit., pág. 203.

891
 LAS OBLIGACIONES

mora; así lo señala el Art. 1557: “se debe la indemnización de

perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...”. El Art.
1538 lo exige también para cobrar la cláusula penal (Nº 913).
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el
retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al
requerimiento o interpelación por parte del acreedor. Este retardo
puede significar un incumplimiento definitivo, o meramente un
atraso del deudor. Al mo- mento de la constitución en mora ello se
ignora, y por eso hablamos de retardo. El otro elemento de la mora
es la interpelación del acreedor.
En cuanto a la aplicación del requisito de la mora para la
indemni- zación de perjuicios, conviene tener presentes dos cosas:
1º. Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.
De acuerdo al Art. 1557, “se debe a la indemnización de
perjuicios... si la obligación es de no hacer, desde el momento de la
contravención”. En consecuencia, la mora es un requisito de la
indemnización de per- juicios en las obligaciones de dar y hacer; en
las de no hacer basta el no cumplimiento.
2º. Procede tanto para la indemnización compensatoria y mora-
toria.
En Francia, con una disposición muy semejante a nuestro Art. 1557
(Art. 1146 del Cód. francés), buena parte de la doctrina y jurisprudencia
sostienen que la constitución en mora sólo es necesaria para la
indem- nización moratoria, porque ésta se funda justamente en el
retardo del cumplimiento.
Esta opinión fue recogida entre nosotros por Alfredo Barros
Errá- zuriz, pero es rechazada por todo el resto de la doctrina, 302 por
dos razones principales. Primero, porque ninguno de los preceptos
que se refieren a la mora hace distinción entre una y otra
indemnización, y en seguida, porque el Art. 1553, según sabemos,
declara que ante la infracción de una obligación de hacer, si el
deudor se constituye en mora, el acreedor, además del derecho a
cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados
del incumplimiento (Nº 806); en consecuencia, sólo cuando el
deudor está en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho más lógico
limitar la necesidad de interpelación al deudor por los perjuicios
moratorios; los compensatorios existirán cuando haya
incumplimiento total o par- cial definitivo; no se ve qué tiene que
hacer en esto la actividad del acreedor. En cambio, por el
requerimiento el acreedor hace saber al deudor que lo considera
retardado en el cumplimiento, y este atraso le

302
Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1.227, pág. 731; Alessandri, ob. cit., pág. 79;
892
Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 305, pág. 300.

893
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

causa perjuicios; ellos son los moratorios, y los compensatorios

aparecen únicamente cuando el incumplimiento es definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora sí que tiene lugar únicamente
para cobrar perjuicios moratorios (Art. 1559), pero la razón es muy
simple: en ellas no existe indemnización compensatoria, pues siempre
es posible obtener el cumplimiento en naturaleza embargando
bienes suficientes del deudor y sacándolos a remate.303

869. Requisitos de la mora. Enunciación. Para que el deudor quede

colocado en mora, es necesario:
1º. El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación;
2º. La interpelación del acreedor, y
3º. Que éste haya cumplido su obligación o esté pronto a
hacerlo. Los veremos en los números siguientes.

870. I. Retardo imputable. En relación con el incumplimiento de

la obligación es necesario distinguir tres etapas: la exigibilidad de la
obligación, el retardo y la mora.
La obligación es exigible en los momentos que hemos señalado
al hablar del pago (Nº 622); si no se cumple en esa época, pasará a
haber retardo, pero normalmente no habrá mora, porque ésta
requiere, ade- más del atraso, la interpelación del acreedor, o sea,
una actividad de parte de éste haciendo saber al deudor que
considera que hay retardo, y éste le está generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligación no se requiere, a la inversa,
constitución en mora del deudor;304 ella es necesaria para la
indemni- zación, y presupone que la obligación sea exigible.
Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; éste es
la antesala de la mora; toda mora supone que lo hay, pero no todo
atraso en el cumplimiento es mora, porque, según decíamos, hace
falta la actividad del acreedor.305
Por ejemplo el Art. 1826 señala que, a falta de plazo, el vendedor
debe entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato;
en consecuencia, sólo corre el plazo tácito, necesario para cumplir la
entre- ga. Pasado éste, la obligación se hace exigible, y si no se ha
efectuado la entrega en ese momento, ya hay retardo pero aún no hay
mora.
Esta distinción entre simple retardo y mora la consagra claramente
el Art. 1537 en la cláusula penal (Nº 918, 1º); señala el precepto que

303
RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 26.
304
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 689, con comentario de Arturo Alessandri Rodríguez,
T. 29, sec. 1ª, pág. 115.
305
G.T. de 1897, T. 1º, Nº 2.018, pág. 1.301; G.T. de 1898, T. 1º, Nº 454, pág. 293.
894
 LAS OBLIGACIONES

constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio

el cumplimiento de la obligación principal o la pena, “a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”, etc.
La jurisprudencia ha exigido, además del retardo para que el
deu- dor quede en mora, la liquidez de la obligación, principalmente
con relación a las obligaciones de dinero, 306 salvo que la falla de ella
sea imputable al deudor;307 han fundado su posición los tribunales
en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo
que debe, concepción más que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e
indem- nización de perjuicios, es necesario que concurran los demás
requisitos de ésta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al
deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
Así lo señala el inc. 2º del Art. 1558, y se ha fallado.308
De acuerdo al precepto: “la mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. El lenguaje
legal es, por demás, impropio, porque si hay caso fortuito no puede
haber mora, pues éste extingue la obligación. Ello ha permitido sostener
que habría lugar a la mora aun ante un incumplimiento originado
por fuerza mayor, y únicamente el deudor quedaría exento de la
indem- nización de perjuicios, pero sujeto a los demás efectos de la
mora;309 semejante opinión es insostenible, porque el Art. 1547
exime de toda responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su
falta de responsabilidad si éste no cumple en virtud de un decreto
judicial que ordena retener la especie o dinero debido en su poder.310
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas
en relación con la mora, porque el deudor no puede cumplir sin la
colabo-

306
G.T. de 1878, T. 2º, Nº 3.702, pág. 1.537; de 1881, Nº 933, pág. 571; de 1883,
pág. 1.911, Nº 3.393; de 1887, T. 2º, Nº 2.908, pág. 1.927, y Nº 3.070, pág. 2.074; de 1888,
T. 1º, Nº 1.019, pág. 836, y T. 2º, pág. 921, Nº 2.861; de 1890, T. 2º, Nº 363, pág. 693; de
1891, Nº 917, pág. 429; de 1898, T. 2º, Nº 58, pág. 77; Nº 101, pág. 115; Nº 674, pág. 475,
y T. 3º, Nº 2.487, pág. 1947; de 1896, T. 3º, Nº 4.294, pág. 18; de 1899, T. 1º, pág. 102,
Nº 128, y T. 2º, Nº 1.002, pág. 805; de 1902, T. 1º, Nº 862, pág. 865, y T. 2º, Nº 2.805,
pág. 1159; de 1903, T. 1º, Nº 1474, pág. 1.555; de 1909, T. 1º, Nº 136, pág. 202; de 1922,
2º sem., Nº 286; pág. 1.180; RDJ, Ts. 6, sec. 1ª, pág. 194; 9, sec. 1ª, págs. 285 y 358; 20,
sec. 1ª, pág. 68; 23, sec. 2ª, pág. 15; 29, sec. 1ª, pág. 267; 28, sec. 1ª, pág. 747; 37, sec. 1ª,
pág. 473; 52, sec. 1ª, pág. 444.
Véase al respecto Gatica, ob. cit., Nº 191, págs. 257 y siguientes.
307
RDJ, T. 9º, sec. 1ª, págs. 293 y 312.
308
RDJ, Ts. 7º, sec. 1ª, pág. 381; 23, sec. 1ª, pág. 273; 25, sec. 1ª, pág. 65, y 28,
sec. 1ª, pág. 655.
309
Véase Alessandri, ob. cit., pág. 81.
310
Para especies o cuerpos ciertos retenidos: G.T. de 1897, Nº 1.584, pág. 963,
y RDJ, T. 4º, sec. 1ª, pág. 341; para un precio retenido judicialmente: RDJ, T. 33, sec. 1ª,
pág. 486, véase Nº 605.
895
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

ración del acreedor que concurra a celebrar el contrato prometido.

Por ello se ha resuelto que para evitar la mora no es necesario que el
deudor cumpla, pues basta que esté llano a hacerlo en el tiempo y
forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor
(Nº 880).311

871. II. Interpelación del acreedor. La interpelación es el acto por

el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando
perjuicios; por la interpelación el acreedor requiere a su deudor,
manifestándole que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero
retardo en mora; el primero se produce, como decíamos, sin su
intervención, por el solo hecho de pasar a ser exigible la obligación y
no cumplirse en ese momento; cuando interviene el acreedor
interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguno que por estipulación previa de las
partes se elimine el requerimiento y se convenga en que la mora se
produce por el solo retardo.312
Se ha resuelto que el Art. 1551, que establece la exigencia de la
interpelación, sólo se aplica en las obligaciones voluntarias, y no en
las tributarias.313
De acuerdo al precepto señalado, hay tres clases de interpelación a
las cuales se van refiriendo sucesivamente los tres números del Art.
1551:
1º. La judicial (Nº 3º del Art. 1551);
2º. La llamada contractual expresa (Nº 1º del precepto), y
3º. La llamada contractual tácita (Nº 2º del Art. 1551).
Las examinaremos en el orden señalado.

872. A. Interpelación judicial. Se la llama también extracontractual

porque no deriva del contrato mismo sino de la demanda del
acreedor ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1551, “El deudor está en mora: 3º En los demás
casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.

311
RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 388.
312
RDJ, T. 40, sec. 2ª, pág. 8.
313
RDJ, T. 59, sec. 1ª, pág. 112. El Código Tributario en su Art. 53 cometió el error
de hablar de mora en vez de retardo, y no procede aplicar el Nº 1º del Art. 1551,
porque no hay plazo estipulado, sino fijado por ley.
Una sentencia publicada en F.M. Nº 384, sent. 9 a, pág. 685, aplicando el Art. 1.551,
acogió un recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia que había con-
denado al Fisco al pago de intereses sin que existiera una fuente jurídica que les
diera origen o de la cual emanaran, y sin que tampoco pudieran fundarse en la
896
institución de la indemnización de perjuicios.

897
 LAS OBLIGACIONES

Ésta es la regla general en materia de interpelación, 314 aunque el

legislador la haya colocado en tercer lugar; la expresión “en los demás
casos” es decidora. En consecuencia, cualquier situación no
compren- dida en los números 1º y 2º necesita para la constitución
en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay mora.315
Nuestro Código fue muy estricto, porque apartándose del
francés, y de la tendencia general en las legislaciones, exigió la
reconvención judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por
enérgico que sea, ya se efectúe por carta certificada, telegrama,
avisos por diarios, re- querimiento por notario, y aun el
reconocimiento del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor
en mora. Seguramente el legislador quiso evitar discusiones
posteriores, pero la solución resulta franca- mente injustificable; no
se ve el objeto de obligar siempre al acreedor a recurrir a los
tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa herramienta
para los deudores incumplidores, sobre todo en épocas de mayor
inflación, en que cualquier demora significa en definitiva pagar
menos, por la desvalorización monetaria. Creemos que toda la
institución de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro
concepto cualquiera interpelación judicial; el legislador no ha
definido lo que entiende por reconvención judicial, pero
evidentemente no es necesario que el acreedor efectúe una gestión
judicial específica desti- nada a colocar al deudor en mora. Cualquier
actividad judicial suya que indique su intención de reclamar del
retardo basta, y así si se persigue el cumplimiento de la
obligación,316 si demanda indemnización de perjuicios, si alega la
resolución del contrato bilateral,317 etc., el deudor quedará colocado en
mora.
En nuestro concepto, la preparación de la vía ejecutiva es una
re- convención judicial suficiente, como también si el acreedor
efectúa su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte
Suprema ha declarado lo contrario,318 siendo más reprochable la
resolución porque el mismo tribunal ha reconocido a la demanda
ante tribunal incompe- tente el efecto de interrumpir civilmente la
prescripción (Nº 1.250). Tanto la interrupción civil como la mora
suponen que ha cesado la inactividad del acreedor, que éste
manifiesta su voluntad poniendo

314
RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 159.
315
RDJ, Ts. 5º, sec. 1ª, pág. 194; 7º, sec. 1ª, pág. 449; 6º, sec. 1ª, pág. 247; 10º, sec.
1ª, pág. 183; 12, sec. 1ª, pág. 376; 21, sec. 1ª, pág. 651 (para las reconvenciones a
que se refiere el Art. 1977, en caso de no pago de las rentas de arrendamientos, ellas
deben ser judiciales), etc.

898
316
RDJ, T. 6º, sec. 1ª, pág. 86.
317
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 71; G.T. de 1926, 2º bimestre, Nº 41, pág. 151.
318
RDJ, T. 9, sec. 1ª, pág. 79.

899
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

fin a su silencio; la exigencia de intervención judicial sólo puede

justi- ficarse para eliminar toda duda en la manifestación de
voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada ante tribunal
competente como incompetente.319
Finalmente, aunque el punto se ha discutido,320 nos parece igual-
mente claro que la colocación del deudor en mora se produce por la
sola notificación judicial de la demanda del acreedor, sin que sea
me- nester esperar el transcurso del término de emplazamiento, ni
menos la contestación del demandado.

873. B. La interpelación contractual expresa. De acuerdo al Nº 1º del

Art. 1551, “el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Se la llama interpelación contractual por cuanto en el contrato
las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se
consi- dera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa
fecha puede esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le
provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a producir
coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y
mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del Nº 2º del
pre- cepto en que la hay tácitamente.
Es una aplicación parcial del principio o aforismo de que el día
requiere por el hombre;321 parcial, porque no se aplica a todo plazo,
sino únicamente a los convencionales.322
En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una con-
dición,323 ni tampoco en los plazos legales,324 ni judiciales, ni si el

319
La jurisprudencia no ha tenido un criterio liberal en la materia que atempere
los inconvenientes de la desmesurada exigencia legal, y así se ha resuelto:
Que si se rechaza la demanda ejecutiva, aunque sea por falta de mérito ejecutivo y
la obligación sea reconocida, no queda en mora el demandado (G.T. de 1926, 1er
bimestre, Nº 59, pág. 240).
Que tampoco lo constituye en mora la petición de notificación del comprador
para que le entregue la propiedad dentro de 3º día: RDJ. T. 2º; sec. 1ª, pág. 53.
Que tampoco consigue ese objetivo la petición de nombramiento de árbitro: RDJ,
T. 2º, sec. 1ª, pág. 150.
320
Véase Repertorio, Ts. 4º, 2ª edición, pág. 201; 44, I y II.
321
Así se ha resuelto: RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 434. Véase Claro Solar, ob. cit., T.
11, Nº 1.230, págs. 734 y siguientes, sobre el origen y desarrollo de esta noción.
322
RDJ, T. 2º, sec. 1ª, pág. 5.
323
G.T. de 1898, T. 1º, Nº 454; cometiendo un evidente error, consideró
moroso a un empleador que no reincorporó a un empleado, habiéndose ello
convenido para cuando éste mejorara de salud: RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 209.
324
G.T. de 1897, T. 1º, Nº 2.018, pág. 1.301, y de 1898, T. 1º, Nº 454, pág. 293. Véase
la nota 313 de este segundo tomo.
900
 LAS OBLIGACIONES

término ha sido fijado por el testamento, 325 y así, por ejemplo, si el

causante impone a sus herederos la obligación de pagar un legado
dentro del término de un año contado del fallecimiento, el legatario
debe requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el
término no es “estipulado”, sino impuesto unilateralmente por el
testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardío, el deudor
no está en mora.326 No parece acertado el planteamiento, porque la
mora se produce de pleno derecho; lo único que podría haber sería
una renuncia a la indemnización moratoria.
También se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obliga-
ción en cuotas pagaderas en distintos plazos, y se ha reconocido la mora
para cada uno de ellos si no se cumple la obligación que
corresponde327 y la mora por el total en caso de caducidad convencional
(Nº 473), esto es, cuando se ha convenido que el no pago de una
cuota haga exigible el total de la obligación.328
Finalmente, aun tratándose de un plazo estipulado no operará la
interpelación contractual si el legislador ha exigido el requerimiento
del deudor, como ocurre a título de ejemplo con la obligación de
pagar las rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros
edificios, en que el Art. 1977 exige una doble reconvención al
arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro días.329
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que
también será necesario el requerimiento, si así lo han convenido las
partes.

874. C. Interpelación contractual tácita. La contempla el Nº 2º del

Art. 1551, al decir que “el deudor está en mora cuando la cosa no ha
podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
Se dice que la interpelación es contractual tácita porque hay un
verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la forma
como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que éste
sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
El daño aparece de manifiesto si así no se hace.
Los ejemplos son múltiples, y todos referidos a determinadas acti-
vidades, como sería el encargo de una construcción por un industrial
325
RDJ, T. 2º, sec. 1ª, pág. 5, y G.T. de 1921, 2º sem., Nº 232, pág. 949.
326
RDJ, Ts. 4º, sec. 1ª, pág. 344, y 13, sec. 2ª, pág. 30.
327
G.T. de 1907, T. 1º, Nº 32, pág. 49, declaró que aunque pague todo al final
ha habido mora en el incumplimiento de cada cuota, doctrina contraria a la de la
nota anterior. G.T. de 1921, 1er sem., Nº 212, pág. 895, y RDJ, T. 41, sec. 2ª, pág. 65.
328
RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 55.
329
Véase en la nota 315 de este segundo tomo fallo que exige que estas reconven-
ciones sean judiciales.
901
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

para una exposición, que de nada serviría al acreedor si se le

pretende entregar una vez que ella ha transcurrido, etc.330
Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si el deudor
cumplió cuando era oportuno.331

875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia. En el contrato

con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la
otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación del contra-
to no cumplido, de la que es una manifestación. Nos remitimos a los
Nos 941 y siguientes, pero debe tenerse presente que el cumplimiento
del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del
deudor, ya que el precepto señala que no la hay en caso contrario.

876. Efectos de la mora. Enunciación. Cumplidos los requisitos ya

señalados, el deudor queda colocado en mora, y ella produce los si-
guientes efectos principales:
1º. Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjui-
cios;
2º. Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3º. El riesgo pasa a ser del deudor.
Veremos estas situaciones en los números siguientes.

877. I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios. El ya citado

Art. 1557 dispone que “se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora”.
¿Qué significa la disposición? ¿La mora es un requisito para que
nazca la obligación de indemnización, o debe cumplirse para que
ella pueda exigirse? El profesor Fueyo sostiene que se deben los
perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse
sin ella.332
En nuestro concepto parece forzoso distinguir los
compensatorios de los moratorios.
Los primeros se habrán siempre producido antes de la
constitución de la mora por el solo incumplimiento del deudor. Lo
prueba así el Art. 1672, según el cual si la cosa perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación subsiste y varía de objeto: “el
deudor es obligado

330
Forzando un poco la disposición, pero con el ánimo muy plausible de evitar
al acreedor el requerimiento judicial, se ha aplicado para una obligación de entregar
trigo, porque es uso que se haga en el año agrícola: RDJ, T. 29, sec. 1ª, pág. 195, y
en una obligación de entregar unas películas para exhibición, en que por haberlas
pro- porcionado el deudor primero a otros, ya de nada servía su cumplimiento: RDJ, T.
36, sec. 1ª, pág. 402.
331
RDJ, Ts. 12, sec. 1ª, pág. 483; 21, sec. 1ª, pág. 651, y 23, sec. 1ª, pág. 273.
902
332
Ob. cit., Nº 311, pág. 303.

903
 LAS OBLIGACIONES

al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. El precio de la cosa

es evidentemente indemnización compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria
la mora para que ellos se devenguen. Así parece revelarlo el Art. 1559,
Nº 1º, en las obligaciones de dinero (Nº 898); en su inc. 1º exige la
mora del deudor, y en el número señalado declara que si la deuda no
devengaba intereses “empiezan a deberse los legales”, esto es, comien-
zan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios
compensatorios, y da nacimiento a los moratorios, nueva confirmación
de la errónea concepción de la institución de que adolece nuestro
Código.

878. II. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. La mora agrava
la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas
limitaciones, del caso fortuito.
Las normas legales que así lo declaran pueden sintetizarse en la
siguiente forma:
1º. Por regla general, el deudor moroso responde del caso for-
tuito.
2º. Salvo que éste hubiese sobrevenido, no obstante haberse
cum- plido oportunamente la obligación.
Varios preceptos lo establecen así; desde luego el inc. 2º del
Art. 1547: “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor)”.
El inc. 2º del Art. 1672 dispone: “si el deudor está en mora y el
cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobreve- nido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo
se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
Finalmente, sabemos que el Art. 1590 impone al acreedor la
obli- gación de recibir la especie debida en el estado en que se
encuentre, “a menos que los deterioros hayan sobrevenido después
que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso
fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor” (Nº 617).
La doctrina de estos artículos es reiterativa, y puede extenderse
a otra clase de obligaciones, como las de hacer:
3º. El deudor de todos modos deberá los perjuicios por la mora,
como lo señala el Art. 1672, esto es, los moratorios.

904
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

4º. El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deberá

también establecer que la obligación se hubiere visto expuesta
igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. Lo señala así el
Art. 1674: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría
perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a
probarlo”.
Se va produciendo así un traspaso del onus probandi; por ejemplo,
se debe la entrega de un automóvil y el acreedor la reclama, a él toca
establecer la obligación; el deudor contesta que el vehículo se destruyó
por caso fortuito; a él corresponde probar éste; el acreedor replica
que el caso fortuito ocurrió durante la mora del deudor, él debe
acreditar- la, y finalmente, si duplica el demandado que el automóvil
se habría destruido igual en poder del acreedor, la demostración de
su aserto le corresponde.

879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del
deudor. Referencia. Por regla general, de acuerdo al Art. 1550, en
nues- tra legislación el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es
del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al analizar la
teoría del riesgo, entre las que figura que el deudor esté colocado en
mora, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega” (Nº 1.212, 1º).

Párrafo 2º
La mora del Acreedor

880. Concepto. Las legislaciones por regla general no han

reglamen- tado ni se han preocupado de las situaciones en que la
actuación del acreedor sea o la causa única del incumplimiento,
haya contribuido a él, o a hacer más gravosos los perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la
indem- nización si la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño
(Nº 239). En materia contractual no existe una norma igual, pero por
aplicación de los principios generales debe llegarse a igual
conclusión.333
Los Códigos se preocupaban específicamente de una situación
particular: la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la
obligación, y aun de ella referida sólo a las obligaciones de entregar
una especie o cuerpo cierto. Es lo que tradicionalmente se ha
llamado

905
 333
Si hubo negligencia del acreedor, se rebaja la indemnización: RDJ, T. 40, sec.
2ª, pág. 77; Gatica, ob. cit., Nos 129 y sigtes., págs. 187 y sigtes.

906
 LAS OBLIGACIONES

mora del acreedor o mora accipiendi, concepto que hoy en día tiende a
ampliarse, según lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduación de la intervención del
acreedor en el incumplimiento:
1º. Que éste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho
imposible el cumplimiento, o ha provocado que éste no sea íntegro.
En tal caso, desde luego debe considerarse al deudor exento de res-
ponsabilidad por los daños sufridos por él, y además podría cobrarle
al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la acción culpable o
dolosa de éste.
Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios
en la carga; el acarreador no responde de la destrucción o deterioro
de ella (Art. 2015, inc. 2º), y además tiene derecho al flete y al
resarcimiento de daños ocasionados por el vicio de la carga (Art.
2018).
A la situación en que la actuación imputable del acreedor se une a
la del deudor para provocar el incumplimiento o cumplimiento
imperfecto, ya nos referimos al compararla con la situación
extracontractual.
2º. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que
según hemos señalado es la única situación que habitualmente se
considera como mora del acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse
de su prestación; así lo destacamos al hablar del pago por consignación
(Nos 627 y siguientes).
Pero no debe confundirse, aunque estén muy relacionados, el
pago por consignación y la mora del acreedor; cuando el deudor
recurre al primero, paga, o sea, extingue la obligación y se libera de
ella; la mora del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su
responsabilidad, según lo veremos al examinar las disposiciones de
nuestro Código.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de éste; basta que
la negativa a recibir el pago haya sido injustificada. Y será así si el pago
que se le ha ofrecido cumple todos los requisitos legales, y no obstante
el acreedor lo rechaza.
Se ha solido también confundir la mora del acreedor con la ex-
cepción del contrato no cumplido (Nº 941); no cabe la equivocación,
porque ésta se aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor
que demanda su crédito, en cuanto deudor de la prestación recípro-
ca, no ha cumplido o estado llano a cumplir ésta. En la mora accipiendi
no hay incumplimiento del acreedor a una obligación suya, sino que
resistencia ilegítima al cumplimiento del deudor.
3º. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración
907
del acreedor; es ésta una situación no prevista expresamente por las

908
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

legislaciones clásicas y la nuestra, pero que recogen los Códigos mo-

dernos.334
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe
hacerse el pago (Nº 623) y por ello se ha fallado que si éste, según la
convención, debía cobrar en el domicilio del deudor y no prueba
haberlo hecho, no hay mora para el deudor.335 Agregó la sentencia
que el acreedor debe hacer todo lo necesario según el contrato o la
ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo
hace, el retardo le sería imputable a él y no al deudor.
En el contrato de promesa de celebrar un contrato es
indispensable la cooperación de ambas partes para la celebración del
contrato definitivo. Es imposible que el prometiente contratante, en
cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte, acreedora y deudora
al mismo tiempo, no cumple su obligación. Pero ello ocurre porque
ambas partes invisten el carácter recíproco de deudor y acreedor, y lo
que interesa es determinar cuál de los deudores cumplió todo lo
necesario para la celebración del contrato, y éste no se efectuó por la
falta de cooperación, que es un incumplimiento en sí misma, de la
contraparte. Ésta será la morosa.336

881. Reglamentación de la mora del acreedor en nuestro Código. Ya de-

cíamos que nuestro Código no ha hecho una reglamentación completa
de la mora del acreedor, sino que se ha referido a ella en disposiciones
aisladas.
Según una sentencia de nuestros tribunales que estudia la
institución, se referirían a ella los Arts. 1548, 1552, 1558, 1604, 1680 y
1827.337
Hemos rechazado que el Art. 1552 se refiera a la mora del
acree- dor en cuanto a tal; se trata de la mora suya en cuanto deudor
de la prestación recíproca (Nº 945).
En el Art. 1558 indirectamente puede basarse la defensa del
deu- dor en caso de mora del acreedor, pues dicho precepto sólo lo
hace responsable de los perjuicios que son una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento (Nº 894). Si hay mora del
acreedor, los perjuicios derivan de la actuación de éste.
El Art. 1604 hace recaer sobre el acreedor las expensas del pago
por consignación (Nº 647).

334
El Código italiano trata en los Arts. 1206 y sigtes. la mora del acreedor
confundida con el pago por consignación. Según ese precepto, ella se produce
cuando sin motivo legítimo el acreedor no recibe el pago “o no cumple cuando es
necesario, a fin de que el deudor pueda dar cumplimiento a la obligación”.
335
RDJ, T. 5º, sec. 1ª, pág. 194. Véase Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 326, pág. 317.
336
Véase además la nota 311 de este segundo tomo.
909
337
RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 293.

910
 LAS OBLIGACIONES

Son los Arts. 1548, 1680 y 1827 los que se refieren directamente a
la mora accipiendi, en la forma limitada antes señalada.
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto
debe conservarla hasta la entrega (Nº 352), “so pena de pagar los
per- juicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
Este precepto habla de mora.
Según el Art. 1680, “la destrucción de la cosa en poder del deudor,
después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste
en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo”. Aquí, en cambio, se ha hablado de retardo.
El Art. 1827 es una aplicación de los anteriores a la
compraventa: “si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas
en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado
del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o culpa grave”. La situación es la misma
prevista en el Art. 1680 y el legislador volvió a hablar de mora; la
conclusión es obvia: para estos efectos mora y retardo es lo mismo,
porque ya ha habido actividad del deudor, que pretende cumplir.
Esto tiene importancia para el problema que se verá a continuación.

882. Desde cuándo está en mora el acreedor. No ha señalado el le-

gislador cuándo se produce la mora del acreedor; desde luego son
requisitos para ella que el deudor haya manifestado de algún modo
al acreedor su intención de pagarle, y además es necesario que el
pago ofrecido cumpla todos los requisitos legales, y así no habrá mora
accipiendi si el acreedor es incapaz o se le ha prohibido judicialmente
recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su
in- tención de pagarle al acreedor, se han dado tres soluciones
posibles:
1º. Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un
pro- cedimiento para que el deudor cumpla su obligación ante la
negativa del acreedor, y que es el pago por consignación; si el
legislador regla- mentó específicamente una forma de pago en caso
de negativa del acreedor, es lógico concluir que cuando a ella se
recurra, éste quedará en mora.338 Ya hemos dicho que esta posición es
sumamente criticable, porque confunde dos cosas: la consignación es
un pago, extingue la obligación, mientras la mora del acreedor influye
en la responsabilidad del deudor.
2º. Otra opinión que se ha sostenido es que ante el silencio del
legis- lador cabe aplicar por analogía el Nº 3º del Art. 1551; en
consecuencia,

911
338
G.T. de 1898, T. 1º, Nº 2.499, pág. 1.963.

912
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

exigen un requerimiento judicial. Posición también insostenible, porque

las solemnidades no se pueden aplicar analógicamente, por lo que se
dirá a continuación, y porque finalmente destacamos en el número
anterior que para el acreedor mora y retardo es lo mismo.
3º. La opinión que cuenta con más adeptos en la doctrina 339 y
jurisprudencia340 es que basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun
extrajudicial, para colocar en mora al acreedor, ya que el Art. 1680
habla: “después que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al
acreedor”, y no exige ninguna calidad especial a la notificación.
Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:
La entrega de especie o cuerpo cierto está reglamentada por el
le- gislador; puede bastar de acuerdo al Art. 1680 cualquier
ofrecimiento, pero no estando definida la materia por la ley, al
intérprete le corres- ponderá resolver según los hechos de la causa,
si realmente ha habido por el deudor intención seria de cumplir en la
forma prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las demás obligaciones, a falta de reglamentación legal,
mayor libertad queda aún al intérprete para definir la conducta de las
partes: si el deudor ha puesto realmente todo de su parte para cumplir
o se ha limitado a una cómoda actitud pasiva; si el acreedor, cuando ella
es necesaria, ha estado llano a prestar su colaboración, etcétera. Y en
las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor debe proceder a
la oferta y depósito, porque en dicho tipo de deudas tal procedimiento
no es ni engorroso ni caro, y cualquier otra actitud del deudor no revela
un afán decidido de cumplir. Así lo entendió en parte la Corte Suprema
en un caso de deudas tributarias: declaró suficiente la oferta del pago
por consignación, aunque no necesaria la consignación.341 Creemos
indispensable esta última (no la calificación del pago), pues lo contrario
es agregar una vía más al deudor para eludir sus responsabilidades por
el incumplimiento: alegar, y probar por testigos, que trató de pagar.

883. Efectos de la mora accipiendi. De acuerdo a las disposiciones

citadas son tres:
1º. Disminuye la responsabilidad del deudor.
El cuidado que debe prestar a la cosa es menor, pues como lo
señalan los Arts. 1680 y 1827, sólo responderá del dolo y su
equivalente civil la

339
Claro Solar, ob. cit., Nº 1.242, pág. 750, quien incluso niega que sea mora;
Alessandri, ob. cit., pág. 89; Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 327, pág. 319.
340
G.T. de 1893, Nº 2.481, pág. 1.377, y de 1941, Nº 53, pág. 301 (la mora del
acreedor es el ofrecimiento que hace el deudor de una cosa, y el rechazo de aquél de
recibirla); RDJ, Ts. 35, sec. 1ª, pág. 400, y 41, sec. 1ª, pág. 461.
341
RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 293.
913
 LAS OBLIGACIONES

culpa grave; deja de responder de la leve y levísima si estaba afecto a

ellas. Además, le evitará en todo caso los perjuicios moratorios.
2º. El acreedor debe indemnizar los perjuicios.
Así se desprende del Art. 1827, que lo hace responder de los gastos
en que el deudor debió incurrir para la conservación de la cosa, y
“3º. Deducción de la cantidad que el acreedor tiene derecho a
exigir a título de indemnización de perjuicios.342

342
G.J. Nº 232, pág. 97 (C.A. de Santiago, 25 de octubre de 1999).

914
 APÉNDICE Nº 2

SITUACIÓN ACTUAL DEL DAÑO MORAL EN

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL

1. ADVERTENCIA

Como decíamos en el texto al hablar del daño moral en la

respon- sabilidad extracontractual (Nº 253) y contractual (Nº 892),
él ha ido alcanzando una gran aplicación por la enorme facilidad que
otorga a la víctima, por su extensión a otros afectados moralmente,
porque no puede sino aceptarse cierta discrecionalidad judicial, tan
ajena a nuestra tradición jurídica (y que cada vez que se la vulnera el
resultado no ha sido feliz a lo menos ante los medios informativos, y
por ende, ante la opinión pública), por los problemas de prueba de
los otros perjuicios, por coyunturas políticas que inciden en los casos
de la responsabilidad del Estado, principalmente por violaciones a los
derechos humanos, etc.
Ello ha llevado a una alta invocación del daño moral, y con
cifras bastante exageradas,1 a una nutrida jurisprudencia y doctrina muy
ins- piradas en el gran desarrollo alcanzado por el tema en otras
latitudes, y a una jurisprudencia que, en general, se ha mantenido
más bien cauta, pero a veces ha caído en los excesos naturales de
una opinión pública muy incentivada a creer que las altas sanciones
pueden ser eficaces para moderar ciertas conductas.
Esto ocurre en materia contractual y extracontractual, sin perjuicio
de ciertas particularidades de la primera, donde todavía no está
acep- tada universalmente la procedencia, y en que además ello ha
llevado, como destacamos en el texto, a un fuerte descuido de los
reclamantes en sus demandas, confiados en que el volumen pedido
lo compensa todo. De ahí que hayamos insistido tanto en la vigencia
de los demás

1
Hace muchos años –y valga como comentario anecdótico–, ello se impedía de
una manera muy indirecta, porque el costo del papel sellado para litigar subía en
pro- porción al monto de la cuantía del juicio, alcanzando ante las sumas millonarias
1237
que hoy se plantean en ciertas demandas, cifras bastante altas.

1238
 LAS OBLIGACIONES

requisitos de la responsabilidad, y especialmente en los de la causalidad

y la calidad de los perjuicios.
Sin embargo, en su mayoría las situaciones son iguales para ambas
responsabilidades, aunque, como veremos, se debe ser más estricto
en materia contractual, sobre todo cuando no está en juego la
integridad física y psíquica de la persona.

2. LOS TEMAS DEL DAÑO MORAL

Dicho a modo de enunciación, analizaremos en los próximos

nú- meros de este Apéndice los siguientes:
1. Concepto de daño moral;
2. Situación actual de la responsabilidad contractual en materia
de daño moral. Diferencia con la extracontractual;
3. Derecho de la víctima y otros afectados a exigirlo, y sus límites;
4. Transmisión hereditaria y derecho propio al daño moral, y
5. Determinación en juicio. Facultades del juez. Aspectos
procesales. En todos ellos hay nutrida jurisprudencia última, que, a
falta de reglamentación legal, salvo en casos excepcionales, adquiere
una enor-
me importancia.

3. CONCEPTO DEL DAÑO MORAL

Doña Carmen Domínguez destina el capítulo 1º de la primera
parte de su obra, págs. 43 a 85, y la pág. 84 a desarrollar el concepto
del daño moral, para terminar diciendo:
“En suma, el daño moral estará constituido por el menoscabo de
un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por
una que se encontraba obligada a respetarlo, Y, sin perjuicio de las
prevenciones que se harán más adelante, será calificado como derivado
de contrato cuando sea una consecuencia del incumplimiento de un
contrato por aquel que estaba obligado a cumplirlo”.
Enrique Barros Bourie en su ob. cit., Nº 137, pág. 230, señala
que es preferible hablar de daños no patrimoniales, y que por ello la
defini- ción más precisa “parece ser la negativa: se trata de bienes
que tienen de común el carecer de significación patrimonial”. Concluye
que “esta misma generalidad del concepto de daño moral obliga a la
jurispru- dencia a precisar los límites del perjuicio indemnizable”.
Un fallo publicado en L.S. Nº 14, pág. 98, de la C.A. de
Antofagasta de 22 de marzo de 2006, lo define en un caso de derecho
de autor como el “deterioro, menoscabo o perturbación de los
derechos de la persona- lidad, como el honor, reputación, imagen,
prestigio, fama y confianza comercial”.
1239
 APÉNDICE Nº 2

Otro, de la C.S. de 18 de abril de 2006, publicado en L.S. Nº 16,

pág. 30, declaró que “la jurisprudencia reiterada de esta Corte de
casación afirma que el daño moral es la lesión efectuada culpable o
dolosamente, que sig- nificará molestias en la seguridad personal del
afectado, en el goce de sus bienes o en un agravio a sus afecciones
legítimas de un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a
la persona e imputable a otra. Dado que sin duda no es de naturaleza
propiamente económica y no implica, en consecuencia, un deterioro
o menoscabo real en el patrimonio de la misma … posee una
naturaleza eminentemente subjetiva”.
En otro fallo publicado en la misma Revista Nº 18, pág. 79, se le
describe como el “menoscabo de un bien no patrimonial en cuanto
afecta la integridad psíquica del individuo y que se traduce en el
ago- bio que le genera haber sufrido algún daño” (en el caso de
autos, en su vehículo).
En un caso, la C.A de Antofagasta, el 19 de junio de 2006, dijo que
era “el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a
un interés moral por uno que estaba obligado a respetarlo, y que
afecta su integridad psíquica por el agobio sufrido” (en el caso se
demandaba daño moral por haber figurado como deudor moroso
con el riesgo correspondiente). El fallo se publica en la Revista L.S.
Nº 21, pág. 97. Todos los conceptos definidos por la jurisprudencia
y los autores determinan que para la procedencia del daño moral
debe estar lesio- nada la integridad psíquica de una persona, ya sea
por un daño físico o meramente psíquico causado por el hecho
ilícito o infracción de una convención ocasionada por un tercero,
cumpliéndose los requisitos
legales de éste.
Veremos más adelante que a veces se exige la concurrencia de
otros elementos, como el que esté afectado un derecho de la
personalidad, que el daño sea a un bien no patrimonial, pero se suele
agregar, espe- cialmente en la responsabilidad contractual, que el
daño sea de impor- tancia, rechazándose en general, cuando se le
demanda sólo por el mero incumplimiento, y siéndose más exigente
en materia de prueba.

4. SITUACIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL. DIFERENCIAS CON LA
EXTRACONTRACTUAL

La tendencia predominante en la actualidad es a la aceptación de

la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual,
pero, como decíamos, con una mayor exigencia en cuanto a su
1240
existencia misma, como a la prueba.
Así:

1241
 LAS OBLIGACIONES

a. En sentencia de la C.A. de Santiago, de 6 de marzo de 2006,

pu- blicada en L.S. Nº 13, pág. 53, se acepta el daño moral en
materia de responsabilidad contractual, pero estableciendo que se
debe acreditar un daño extrapatrimonial de entidad suficientemente
importante, y que la indemnización es meramente reparatoria y no
punitiva;
b. Otra sentencia de la misma Corte, de 15 de noviembre de
2005, publicada en la misma Revista Nº 5, pág. 114, rechaza por falta
de prueba el daño moral por atraso en la entrega de un vehículo;
c. Otro, de la misma Corte, de 14 de noviembre de 2005, publicado
en la misma Revista y número, pág. 123, en cambio, acepta el daño
moral por la angustia e incertidumbre sufridas por la compra de un
vehículo nuevo, en que tuvo que reclamarse 7 veces por fallas del
mismo;
d. También por resolución de la C.A. de Santiago, de 9 de
diciembre de 2003, publicada en la G.J. Nº 282, pág. 112, se aplica el
daño moral, pero que tenga consecuencias patrimoniales, incluso a las
personas ju- rídicas por derechos de la personalidad como el honor,
la reputación, el crédito y la confianza comercial, con tal que
presente caracteres de certidumbre y realidad;
e. Se declaró en sentencia de la C.S. de 24 de octubre de 2006,
publicada en la revista L.S. Nº 29, pág. 31, la improcedencia del
daño moral por despido que dio lugar a indemnización reglada por
la ley (véase Nº 934 quáter J);
f. Un fallo de gran interés corresponde a la C.A. de Concepción, de
12 de septiembre de 2006, publicado en la Revista L.S. Nº 26, pág. 117,
porque sienta la regla fundamental que no constituyen daño moral
las naturales molestias y aflicciones que causa el incumplimiento con-
tractual, porque si no, concurriría cada vez que se deja de cumplir
un pago, y por ello, para ser indemnizable, debe afectar intereses no
patrimoniales del acreedor;
g. Aceptan el daño moral en materia contractual sentencias de la
C.S., 28 de noviembre de 2006, publicada en L.S. Nº 31, pág. 6, y
de 11 de abril de 2007, publicada en la misma Revista Nº 38, pág. 29, y
lo rechaza una sentencia de la C.A. de Santiago, de 26 de octubre de
2004, publicada en la G.J. Nº 292, pág. 117. En otra sentencia,
publicada en la G.J. Nº 301, pág. 142, no se acogió la demanda de
daño moral de una persona que en un restaurante fue mojada
accidentalmente por un mozo, pero evidentemente por razones del
hecho mismo.
Por ello, podemos decir que en este momento prima el criterio
de que no hay improcedencia del daño moral en materia contractual
por no corresponder, sino más bien el rechazo al mismo se da por
motivos de las circunstancias del caso.
1242
 Como lo veremos, el daño moral, aunque no está descartado
total- mente en otras materias, es propio y no se discute cuando hay
daño físico

1243
 APÉNDICE Nº 2

o psíquico, pero los tribunales y la doctrina con toda razón, y para

evitar abusos, son mucho más estrictos en los casos de
incumplimientos con- tractuales, como por ejemplo, de no pagarse
una cuota de un pagaré.
Tampoco hay razones para un descarte total, porque en
determinadas circunstancias ese no pago puede haberle provocado al
acreedor un daño psíquico grave, por ejemplo, si a raíz de ese
incumplimiento, a su turno, cae en insolvencia y termina con su
información financiera con anota- ciones. Pero la prueba de que ello
se debe al no pago, como lo veremos, es mucho más estricta que en
el caso de los daños personales.

5. DERECHOS DE LA VÍCTIMA Y OTROS AFECTADOS

No se discute el derecho de la víctima a la indemnización por el

daño moral, pero respecto de otros afectados, hay dos tipos de
problemas:
A. Si la víctima no ha fallecido, la posibilidad de que otros
afectados también demanden daño moral, y cuáles son en tal caso los
límites, si los hay, teniendo presente que en tal situación esos otros
afectados pueden no tener una relación convencional con el obligado a
indemnizar, por lo cual además en su caso la responsabilidad, de
haberla, sería extracontractual, y
B. El caso de que la víctima haya fallecido, que veremos en el
número siguiente, donde también analizaremos lo que ocurre con su
propio dere- cho a los perjuicios, y si en la sucesión del causante va
incluida como un crédito sucesorio la indemnización que le
correspondía a la víctima.
En lo primero, podemos destacar que sólo se han producido dis-
cusiones en el caso de muerte de la víctima. Cuando no ocurre así, el
tema no se ha pleiteado directamente en tribunales de manera que
hayamos consultado.
Estas primeras las veremos a continuación.
En vida, dice Enrique Barros Bourie en su ob. cit., Nº 732,
pág. 938:
“Las acciones de las diversas víctimas son independientes entre sí,
y bajo ningún respecto puede entenderse que entre ellas haya solida-
ridad activa”.
“Sin embargo, como emanan de un mismo hecho, pueden
acumu- larse de acuerdo al art. 18 del Código de Procedimiento
Civil”.
El juez debe pronunciarse respecto de cada pretensión
indemnizatoria, salvo el caso de muerte, y la acción de uno no
1244
interrumpe su prescripción por la acción de otro, ni mucho menos
produce cosa juzgada.
Distingue entre las acciones por daños a la cosa, que puede co-
rresponder al propietario, al arrendatario, o usufructuario, prendario,
etc., a todos los cuales el Art. 2315 del C.C. les reconoce acción (véase
Nº 251).

1245
 LAS OBLIGACIONES

En cuanto al daño corporal, en el daño moral se remite al

perjuicio en general, que trata en los Nos 230 y 231, y hace el distingo
entre el caso que la víctima sobreviva o no lo haga, y en esta última
situación plantea los problemas que mencionamos en el número
señalado del texto.
Carmen Domínguez en su ob. cit. trata del tema en el Capítulo
10, págs. 719 y sgtes.
Alessandri en su clásico sobre La responsabilidad extracontractual en
el Derecho Civil chileno, lo hace en los Nos 381 y sgtes., págs. 328 y
sgtes. (edición del año 2004).
No hay pues mucha controversia sobre el tema del daño por
reper- cusión, como se le suele denominar, y por eso los tribunales
lo aplican sin mayor discriminación, y se han complicado, como lo
veremos en el número siguiente, cuando se produce el fallecimiento
de la víctima, especialmente en el caso de los accidentes del trabajo.
La diferencia estriba en que este último, puede considerarse, es
contrac- tual entre la víctima y su empleador, pero si los herederos
cobran el daño propio en caso de fallecimiento, o en vida de la víctima,
no es contractual, sino extracontractual. Y éste será un caso en que se
cobren ambos.
Sin embargo, se empezaron a encontrar los tribunales con un
gran abuso y exceso, muy especialmente en relación al daño moral
por repercusión.
En efecto, definido éste como un sufrimiento, pena o dolor,
resulta, que sea contractual o extracontractual, puede afectar a un
sinnúmero de personas relacionadas con la víctima, especialmente
en el daño corporal. Veremos que los tribunales han tratado de atajar
este exceso con dos exigencias que examinaremos más adelante: la
determinación del daño moral y la prueba del mismo.

6. FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA

Como decíamos, el problema referido en el número anterior tiene

un agravamiento en el caso de que finalmente la víctima haya
fallecido.
Al respecto podemos mencionar los siguientes fallos:
a. Publicado en L.S. Nº 17, pág. 107, que señaló que procede la
transmisión del derecho a reclamar el daño moral de la víctima difunta,
porque no es personalísimo, y finalmente se traduce en el pago de
una suma de dinero;
b. Otra sentencia de la C.S., publicada en la misma Revista Nº
15, pág. 38, en un caso de accidente del trabajo negó a los herederos
el derecho a cobrar daño moral;
1246
 c. En otra, en cambio, se le declaró daño personalísimo que no
se hereda, pues los herederos pueden demandar el daño moral
propio.

1247
 APÉNDICE Nº 2

C.A. de Santiago, de 2 de noviembre de 2005, publicado en la

misma Revista Nº 4, pág. 162;
d. En el texto del libro, al citar otros fallos en los N os 929 y 933.
Barros formula claramente el distingo, que en mi opinión tam-
bién es clave, y lo efectúo en el texto (Nos 251 y 298 en materia
extra- contractual, y 892 en la contractual), entre el caso en que la
víctima alcanza a sobrevivir al hecho que causa finalmente su
muerte, y que ha confundido a la jurisprudencia, y aquel en que
fallece en el curso del hecho mismo.
En el primero, alcanza a nacer su derecho a la indemnización, y
ese derecho lo transmite a sus herederos como cualquier otro
derecho personal. La calificación de personalísimo que se ha discutido
en tribu- nales se refiere a un caso muy particular, como es el de los
accidentes del trabajo, en que existe una indemnización fijada por
ley, y que además es objetiva, y con un sistema de seguro que ha
sido muy eficaz, y otra indemnización que además se puede
demandar conforme a las reglas generales. Estas últimas no tienen
nada que escape a dichas normas generales.
Lo que sí ocurrirá es que los herederos, sobre todo si no hay tes-
tamento, que es lo más frecuente en nuestro país, tienen un doble
derecho: por un lado, pueden demandar los perjuicios propios de
la víctima, patrimoniales y morales, por sucesión hereditaria, pero
también poseen o pueden haber sufrido perjuicios propios, también
de ambas naturalezas.
En las dos obras más modernas citadas se analizan con mucho de-
talle las distintas soluciones del derecho comparado. Nos remitimos
a ellas para un mayor análisis. Pero por nuestra parte creemos que
ellas requieren una regulación legal. No existiendo el sistema del
prece- dente y muchas diferencias entre los llamados a fallar estos
problemas, es imposible que un tema que ha adquirido tanta
trascendencia siga entregado en el C.C. a una mera exclusión legal y
sujeto todavía a una discusión sobre su procedencia, según si la
responsabilidad es extra- contractual o convencional. Máxime si leyes
particulares con contadas excepciones se refieren al daño moral sin
mayor precisión.
Sin embargo, en mi opinión, por aplicación de los principios ge-
nerales, es posible llegar a las siguientes conclusiones:
a. En el caso propuesto no procede obviamente la acumulación
del daño moral propio y del reflejo o por repercusión en el heredero
por su relación familiar. El principio es que en el derecho sólo
procede una indemnización, y no su acumulación;
b. En cuanto a la concurrencia de personas “afectadas” por el daño
moral, además de la víctima, es obvio que se debe limitar al círculo más
ín- timo de ésta, sus familiares más cercanos y las relaciones más
1248
estrechas;

1249
 LAS OBLIGACIONES

c. En esto, los tribunales, casi actuando por instinto, se han barajado

aumentando las exigencias para la procedencia del daño moral a medida
que se va alejando o no siendo tan evidente la relación con la
víctima. Todos entendemos que la pérdida total de un miembro
importante, o una parálisis incurable, etc., tiene que producir en la
víctima un gran dolor que el dinero no compensará, pero puede
ayudar a mitigar sus efectos en la vida cotidiana del sujeto;
d. La contrapartida es el impacto que produce el fallecimiento
de personas que los medios de información han transformado en
verda- deros ídolos mundiales.
Entremedio hay un punto de criterio, que los tribunales y las legis-
laciones comparadas están atacando a través de la determinación y
de la prueba del daño moral, como pasamos a verlo.

7. PRUEBA DEL DAÑO MORAL

Es un punto que ha dividido a la jurisprudencia, doctrina y al de-

recho comparado, prácticamente en tres tendencias.
Existen quienes creen que el daño moral puede ser tan obvio que
no requiere ser acreditado, mientras otros sostienen que la prueba
del perjuicio, salvo las presunciones, es siempre del que lo cobra, y
por ende igualmente debe ser establecido en juicio con las
probanzas del caso, para lo que, finalmente, distinguen según los
casos: para la propia víctima, las pérdidas físicas indiscutiblemente
producen daño moral, como también el fallecimiento, invalidez, etc.,
afecta a los familiares más cercanos, pero se van diluyendo al
alejarse el parentesco.
Para citar a los más modernos, Barros trata del problema en su
ob. cit., Nos 214 a 217, págs. 332 y sgtes., y Carmen Domínguez en
su ob. cit., especialmente a propósito de la determinación del daño
moral, tema que veremos en el número siguiente.
Enumeramos los fallos más recientes sobre el tema, y en que se
produce claramente la dispersión señalada:
a. G.J. N° 298, pág. 139: analiza un caso de daño moral de un
propietario, pero junto con declarar que no requiere prueba especial,
agrega que la hubo de testigos y documental (se trataba de un
accidente del tránsito);
b. Otra resolución de la C.S. de 9 de noviembre de 2004, de la
misma G.J. Nº 293, pág. 110, analiza el problema, para concluir que no
estando acreditados los perjuicios reclamados ni la necesaria
relación causal, no cabe acoger la demanda. La C.A. había
declarado que el daño moral invocado no requería prueba especial;
c. La C.A. de Santiago en fallo del 28 de julio de 2004,
1250
publicado en la misma G.J. Nº 289, pág. 179, con voto disidente,
considera que

1251
 APÉNDICE Nº 2

el daño moral debe probarse. En igual sentido, la misma Corte, el 28

de septiembre de 2006, en sentencia publicada en L.S. Nº 27, pág.
67, insiste en el concepto, y la C.S., el 29 de mayo de 2003, reiteró este
cri- terio en fallo publicado en la G.J. Nº 275, pág. 59, precisando
que ello se refiere a un dolor profundo y verdadero que lesione
sentimientos y valores íntimos a quien pretende la reparación,
proveniente de hechos que tengan la entidad necesaria para
ocasionarlos.
d. La C.S., en fallo de 10 de noviembre de 2004, publicado en la
G.J. Nº 293, pág. 110, resolvió un problema de daño moral en que se
alegaba falta de prueba, y que se habría invertido el peso de la
prueba;
e. Una resolución de la C.A. de Antofagasta de 17 de enero de
2006, publicada en L.S. Nº 10, pág. 86, en una contienda sobre
aplicación del Art. 64 del C. del T., declaró en un caso de accidente
del trabajo, procedente la indemnización por daño moral, y que éste
no necesita probarse, pues se fija según el mérito del proceso y al
criterio discrecional del juez;
f. Una interesante sentencia de la C.A. de Concepción de 6 de
marzo de 2006, publicada en la L.S. Nº 13, pág. 61, declaró en
materia extra- contractual que el daño moral se indemniza a aquellos
que acrediten haber sufrido realmente un dolor profundo y
verdadero.2
Otra interesante sentencia de la misma Corte de 7 de noviembre
de 2006, publicada en L.S. Nº 29, pág. 120, insiste en que el daño moral
corres- ponde a aquellos que acrediten haber sufrido dolor profundo y
verdadero, como son los parientes próximos y cónyuge, a menos que
esté divorciado o entre los padres e hijos no existan buenas
relaciones. Una resolución de la C.A. de San Miguel publicada en L.S.
Nº 14, pág. 92, reconoció que la cónyuge está legitimada para
demandar los daños propios.
Creemos que el tema de la prueba puede resolverse con los siguien-
tes principios:
a. Desde luego está íntimamente ligado con el problema que ve-
remos a continuación sobre la determinación del daño moral por los
jueces, a falta entre nosotros de toda reglamentación legal;
b. Como todo perjuicio, debe ser probado, pero no existe en esta
materia ninguna limitación, pues se trata de probar hechos, por lo
cual cabe la prueba de presunciones, peritos, testimonial, etc.;
c. Lo que complica más el tema es más bien un punto de onus
probandi, ya que hay daños morales obvios, como lo hemos señalado.
Lo normal es

2
Agregó que si cobran el daño propio, no se aplica el Art. 2330 del C.C., que
1252
permite reducir la indemnización si la víctima se expuso al daño. Esto último es evi-
dentemente erróneo, aunque se haya hecho por razones de justicia, pues es el hecho
ilícito el que da lugar a la indemnización, y deben cumplirse todos sus requisitos, y
circunstancias, de los cuales el riesgo de la víctima es importante. Sin embargo,
reiteró la misma idea una sentencia de la C.A. de Santiago de 30 de mayo de 2003,
publicada en la G.J. Nº 275, pág. 97.

1253
 LAS OBLIGACIONES

que los padres lo sufran por la muerte de un hijo, y viceversa, pero

como lo dice muy bien la Corte de Concepción, por excepción hay
casos en que están rotas las relaciones familiares. Pero como éste es
de excepción, la presunción opera a favor de que hay daño moral, y la
prueba en contrario al que la alega. En los demás parentescos
dependerá de la situación de hecho, por ejemplo, entre cónyuges que
estén separados, probada esta circunstancia, el daño moral debe
acreditarse en juicio.
Pero fuera de estos parentescos tan estrechos, siempre el peso de
la prueba corresponde al que reclama, como es el caso de los herma-
nos, y
d. Para evitar los abusos y excesos los tribunales deben utilizar
distintas herramientas, como también lo ha insinuado la misma
Corte; desde luego el buen criterio en la determinación del daño,
tema que pasamos a ver, y los requisitos de causalidad y previsibilidad,
este último principalmente en la responsabilidad contractual.3

8. DETERMINACIÓN DEL DAÑO MORAL

El problema central en este tema es si se otorga o no a los jueces

la facultad de determinar el daño o se establecen algunas normas
legales o parámetros para medirlo y fijarlo. Las opiniones afuera del
país están divididas entre quienes mantienen el criterio discrecional
para los jueces, que tiene el gran inconveniente del abuso y exceso, o se
establecen por ley o por principios doctrinarios y jurisprudenciales
ciertas limitaciones.
Lo contrario lleva a que finalmente el daño moral se utilice para
redondear una indemnización suculenta, que no se ha podido
obtener a través de los daños materiales, hasta transformar la
indemnización de perjuicios de una compensación por el daño físico
y moral sufrido, en una especie de lotería que le cambia la vida a la
víctima, transformándola en una persona acomodada, o como ocurre
en otras partes, nazca la profesión de víctima, provocándose
intencionalmente daños menores, que se exageran en juicio, o la
profesión médica se haga casi imposible, como ocurre en algunos
estados de Estados Unidos.
En nuestra doctrina los dos autores que hemos citado,
especialmente en este Apéndice, se refieren con mucho detalle a
ambos asuntos:
Barros lo hace en su ob. cit., Nos 199 y sgtes., págs. 310 y sgtes., y
en conceptos muy semejantes al del suscrito, como que tiene un párrafo
que

1254
 3
En el ejercicio profesional se advierten algunas demandas que son verdaderas
aventuras jurídicas, con absoluto desconocimiento de las normas y conceptos que
rigen la materia, pero en que la gravedad del hecho suele llevar a los jueces a
prescindir de estas fallas.

1255
 APÉNDICE Nº 2

intituló “Conveniencia de racionalizar la avaluación del daño moral”

(Nº 202, pág. 317).
Y por su parte, Domínguez, en el Tomo 2º, Parte 5ª, capítulo 9,
págs. 663 y sgtes., trata latamente de los muchos problemas del tema,
con un vasto panorama de derecho comparado, para llegar a los
inconvenientes, en que también destaca el gravísimo del posible
abuso (pág. 709).
En cuanto a la jurisprudencia, no ha tenido una orientación clara
y definida que pudiera remplazar la omisión legislativa, pero en
general tampoco, y salvo casos de excepción, se ha dejado llevar a
los extre- mos.
Sin embargo, no ha asumido plenamente una concepción.
a. Define muy bien esta conclusión una sentencia no tan reciente
publicada en F.M. Nº 516, pág. 3.078, que dijo textualmente:
“La ley no entrega parámetros para la determinación del daño
moral, siendo éste de muy diversos tipos, correspondiendo a los jueces
determinar prudencialmente su monto y verificar las circunstancias de
hecho que permitan inferir su efectiva ocurrencia”.
En el mismo sentido, en G.J. Nº 274, pág. 49: el daño moral es
de estimación discrecional del juez, sobre los antecedentes del
proceso.
b. Completando lo anterior, se ha fallado que la determinación
del monto del daño moral es cuestión de hecho, por lo cual
corresponde a los jueces del fondo y escapa, por ende, de la casación
de fondo (G.J. Nº 255, pág. 65). En igual sentido, otra sentencia
publicada en la misma
G.J. Nº 280, pág. 147, reconoció que los jueces del fondo son libres
para determinar el daño moral, y su valoración no está sujeta a la
casación.
En el mismo sentido procesal se ha fallado que si sólo apeló el
demandado, en la apelación se puede rebajar, pero no aumentar el
monto del daño moral, so pena de ultrapetita (G.J. Nº 275, pág.
227). En el mismo sentido, en G.J. Nº 277, pág. 154, señaló que se
puede dar menos de lo pedido sin incurrir en ultrapetita, porque la
obligación de dinero es divisible.
c. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 30 de mayo de 2003,
publicada en la G.J. Nº 275, pág. 97, en un caso de responsabilidad
municipal por falta de servicio público, determinó que se consideran
tanto el daño moral puro como el daño moral con consecuencias pa-
trimoniales, salvo este último cuando se reclama un daño futuro.
Agregó que “en el derecho comparado se han ideado ciertas
pautas que deben regir la reparación del daño moral, teniendo como
premisa la reparación integral del daño”; y que “debe tomarse
especialmente en consideración al fijar la indemnización que la
1256
víctima tuvo un actuar temerario, exponiéndose imprudentemente al
daño”.
d. Muy relacionado con el problema de la prueba, otro fallo ya
citado porque dijo que no la requería si las consecuencias del hecho
y

1257
 LAS OBLIGACIONES

que nacen de su propia naturaleza son obvias, ella no se necesita,

pero si la evaluación se aparta de lo normal o regular, deberá
acompañarse algún antecedente probatorio (L.S. Nº 18, pág. 79).
En la misma línea de reflexión un fallo de la C.A. de Antofagasta,
de 22 de mayo de 2006, decidió que si bien el monto de la
indemnización del daño moral no está limitado ni condicionado por la
ley, los senten- ciadores deben apreciarlo sin sobrepasar los límites
de la prudencia y lo razonable (L.S. Nº 19, pág. 163, sent. Nº 2, se
trataba de un caso de protesto de cheque equivocado, con detención
del girador por giro doloso de cheque).
e. También con bastante relación con la prueba, la C.A.
Santiago, el 21 de junio de 2006, determinó que los jueces en la
responsabilidad extracontractual están facultados para apreciar la
extensión del daño, pero para fijar su monto debe existir en autos
algún antecedente que allegue el demandante (L.S. Nº 20, pág. 71).
f. En la misma Revista Nº 21, pág. 97, en resolución citada a
propósito de la prueba, se dijo que el daño moral se debe regular
teniendo presente las consecuencias naturales que padece un ser
humano en esas condicio- nes, pero si se pide más allá, debe probarse
el daño moral sufrido.
g. En una línea semejante de fijar límites, una sentencia de la C.A.
de Concepción de 3 de julio de 2006 falló que la ley no fija las
condiciones para el daño moral, y su regulación debe ser prudente y
adecuada, para lo cual es útil tener presente la naturaleza de la
lesión, el tratamiento oportuno y eficaz, la edad de la víctima y la
entidad y duración de los padecimientos físicos y psíquicos que ha
sufrido la ofendida (L.S. Nº 22, pág. 144).
Como ha podido apreciarse, la [Link] Concepción es bastante
doctrinaria para fundamentar sus fallos.
En la misma línea, la C.A. de Santiago en fallo de 23 de enero
de 2006, publicado en la misma Revista Nº 11, pág. 86, analiza los
ele- mentos que deben tomarse en cuenta para fijar la indemnización
por daño moral.
h. Una sentencia de la C.S. de 26 de agosto de 2004, publicada
en la G.J. Nº 291, pág. 120, en un caso de daño moral por
vulneración del derecho de autor, declaró que el mismo debe ser
apreciado en forma prudencial y la ausencia de criterios de
evaluación en la ley chilena obliga a examinar, por ejemplo, la
entidad y naturaleza del suceso, las circunstancias del caso y la
gravedad de la negligencia.
i. La C.A. de Concepción en fallo de 27 de abril de 2007, publicado
en L.S. Nº 40, pág. 85, en un caso de comunicación errónea al
Boletín Comercial, dijo que debe tomarse en cuenta para regular el
daño moral que la demandante pagó la cuota mal informada con
1258
atraso y que el acreedor aclaró el error en un lapso breve.

1259
 APÉNDICE Nº 2

9. OTRAS SENTENCIAS DE INTERÉS

Antes de dejar establecidas nuestras conclusiones, queremos dejar

consignadas otras sentencias en materia de daño moral, que no
encajan en la clasificación anterior:
a. El diagnóstico equivocado en materia de sida (enfermedad que en
ciertos lugares ha puesto al desnudo los peores defectos de la
sociedad actual) ha sido llevado a los tribunales por su efecto
verdaderamente devastador en la víctima: Fallos de la C.S. de 5 de
noviembre de 2001, publicados en la G.J. Nº 257, pág. 139, y Nº
280, pág. 13.
b. En materia laboral, se aceptó el daño moral en un caso de
acci- dente del trabajo, a pesar de existir finiquito del trabajador (G.J.
Nº 273, pág. 229), y por despido injustificado con imputaciones
deshonrosas (G.J. Nº 277, pág. 245). En otro caso se declaró
incompetente a la sede judicial laboral, pues en ésta es la ley la que fija
la indemnización por término de la relación laboral (L.S. Nº 4, pág. 26,
C.S. de 25 de octubre de 2005);
c. La C.S. en fallo del 11 de octubre de 2006, publicado en la
L.S. Nº 28, pág. 29, declaró incompatible la indemnización por daño
moral con la de la Ley Nº 19.123, de reparación a las víctimas de
infracciones a los derechos humanos en el Gobierno Militar;
d. Un fallo de la C.A. de Santiago de 6 de marzo de 2006 fijó
una indemnización de $350.000 (L.S. Nº 13, pág. 47), por el ridículo
expe- rimentado ante numeroso público por el desplazamiento de la
víctima con un pantalón destrozado por la acción defectuosa de un
mecanismo de transporte de la empresa en que estaba efectuando una
compra, defi- niéndolo de paso como la “zozobra espiritual y
sufrimiento psíquico que determinadas circunstancias producen en el
ánimo de la persona”.
e. Otro acepta el daño moral por privación injusta de libertad
(C.A. de Santiago, publicado en L.S. Nº 4, pág. 162);
f. Otro declara al Fisco codeudor solidario del daño moral,
aplicando las normas del derecho civil (véase Apéndice Nº 3, y la
sentencia es de la
C.S. de 3 de mayo de 2004, y se publica en la G.J. Nº 287, pág. 172), y
g. Llamándolo extrapatrimonial, se le acoge en la apertura de
cuenta corriente por un banco por terceros a nombre de otro: G.J. Nº
281, pág. 105.

10. CONCLUSIÓN

Después de este examen de una serie de situaciones relacionadas

1260
con el daño moral, la conclusión es obvia: su importancia y su
proble- mática se ha desarrollado como un elemento decisivo para
llegar a la reparación integral de la víctima.

1261
 LAS OBLIGACIONES

Pero los problemas se han provocado por el intento de eludir a

través de su utilización los requisitos de los perjuicios en la
indemni- zación, y también las distinciones evidentes entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, y en ambas entre
el daño corporal y a las cosas. Por otro lado, la inevitable
discrecionalidad, aun con limi- taciones, que debe haber para que
los jueces fijen el monto del daño moral, lo transforman en el deleite
de los demandantes para alcanzar las altas indemnizaciones que se
fijan en el cine y la televisión, pero no en la realidad.
El hecho es que de todos modos se ha alcanzado ya en el
derecho comparado un cierto grado de casuística, que permitiría
encarar una equilibrada introducción de la institución en el propio
C.C., como in- cisos finales en el Arts. 1556 para la contractual y en el
Art. 2329 para la extracontractual. En ellos se establecerían las reglas
de la procedencia de la indemnización del daño moral, la pluralidad
de afectados y los parámetros principales de la determinación del
mismo.
En el intertanto, la doctrina y jurisprudencia tienen que actuar
con el mayor equilibrio para impedir los abusos y excesos de hoy
por parte de los demandantes, pero sin llegar al extremo de impedir
la justa reparación del hecho ilícito o del incumplimiento.
Para ello es fundamental que se cumplan los requisitos específicos
de cada responsabilidad, especialmente la relación de causalidad
entre el hecho y el perjuicio, y los que éstos tienen que cumplir para
ser in- demnizables, y principalmente que debe ser un hecho
importante, y no cualquier dolor o sufrimiento, y sólo para los
parientes más cercanos, exigiendo la prueba efectiva en los demás
casos, y con cada vez mayor estrictez a medida que más alejada sea la
relación y la normalidad de la presencia del daño moral.
Como nunca, hay que recordar que una buena legislación
indemni- zatoria es esencial para que se tenga cuidado de no provocar
accidentes y de cumplir las obligaciones contractuales, pero para
reparar el daño y no para obtener jugosas utilidades, como se advierte
en muchas deman- das recientes. Así se ha entendido comenzada por
la responsabilidad médica del Estado (Nº 934 ter).

Santiago, 1 de junio de 2007.

1262