DERECHO APLICABLE/RÉGIMEN JURÍDICO A LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Norma conflictual, Unión Europea: Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales

Norma material, mundial: Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercancías,

1980

UNIÓN EUROPEA: REGLAMENTO ROMA I

Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales [desde 17-12-2009]
• Predecesor Convenio de Roma 1980
• Ámbito de aplicación [art. 1]
• Carácter universal [art. 2]

I. DEL CONVENIO DE ROMA DE 1980 AL REGLAMENTO DE ROMA SOBRE LEY APLICABLE

A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

En la actualidad, los jueces españoles (y europeos) tienen que aplicar obligatoriamente para
determinar el derecho aplicable a un contrato internacional las reglas previstas en el
Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 17 de junio de 2008
(conocido como Reglamento Roma I).

Veamos sus características principales y sus antecedentes:

El Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales es un texto de
derecho conflictual uniforme de carácter europeo.
Es un texto de derecho conflictual ya que el mismo ofrece una colección de normas de
conflicto para localizar la relación jurídica contractual en un determinado sistema jurídico
estatal. Esto es, no es un instrumento de derecho material que ofrezca una respuesta con
carácter directo a las pretensiones de las partes.
Es también un texto de derecho uniforme aplicable en todos los Estados de la Unión Europea
(menos Dinamarca), asegurando en consecuencia la aplicación de las mismas soluciones
conflictuales en todos ellos. Dinamarca mantiene una posición especial fundamentada en el
antiguo artículo 69 TCE responsable de que no participara en la adopción del Reglamento
Roma I ni quede sujeta a su aplicación.
El Reglamento Roma I sustituye a su precedente, el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales de 19 de Junio de 1980, Convenio vigente en España (la adhesión
de España y Portugal al mismo se realizó mediante el Convenio de 18 de Mayo de 1992 de
Funchal). Con carácter general el Reglamento Roma I recoge en buena medida el texto del
Convenio de Roma con la mayoría de sus soluciones normativas sin introducir cambios
radicales aunque cambia su naturaleza a la de texto de naturaleza europea. No obstante, el
legislador también ha aprovechado la ocasión para modernizar alguno de los contenidos del
Convenio de Roma.
Un sistema europeo de derecho internacional privado.
Desde el punto de vista del Derecho patrimonial puede hablarse de un sistema de fuente
europea compuesto por el conjunto formado por los siguientes Instrumentos:
- En lo que a las realizaciones de derecho procesal se refiere, es necesario referirse al
Reglamento 1215/2012 de Bruselas sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución
de resoluciones en materia civil y mercantil. Este texto ofrece las normas para determinar el
tribunal del Estado miembro competente para conocer una pretensión jurídico-privada de
carácter patrimonial con elementos internacionales.
- Por otro lado, en lo que al derecho conflictual de obligaciones se refiere, el Reglamento de
Roma I y el Reglamento 864/2007 sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
(denominado “Roma II”), suministran, respectivamente, el régimen conflictual uniforme
aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales.
El resultado es que el conjunto compuesto por estos tres Instrumentos europeos está llamado
a resolver un número muy significativo de casos de Derecho internacional privado patrimonial.

Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia que ha venido pronunciando el Tribunal de
Justicia al interpretar los términos jurídicos del Reglamento 1215/2012 sobre competencia
judicial es en principio relevante a efectos del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales (y del Reglamento Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales). El objetivo es asegurar la aplicación de reglas uniformes a nivel europeo y
la coherencia del sistema como recuerda el considerando 7 del RRI.

Un ejemplo recogido expresamente en el Reglamento Roma I es el referido en el considerando

17 que indica que los conceptos “prestación de servicios” y “venta de mercancías” que utiliza
el Reglamento de Roma I deben interpretarse del mismo modo que en el art. 5 del Reglamento
de Bruselas I, donde también se utilizan.
II. ¿CUÁNDO SE APLICA EL REGLAMENTO ROMA I?

La aplicación del Reglamento Roma I por parte del juez español depende básicamente de que
éste compruebe:
- La concurrencia de las condiciones de aplicación material del Instrumento (que la
materia sobre la que recaiga la pretensión sea una obligación contractual en materia
civil y mercantil)
- Y también sus condiciones de aplicación temporal (es de aplicación a los contratos
celebrados después del 17 de diciembre de 2009).
Como ahora se verá al tratarse de un texto de aplicación universal o erga omnes, no es
necesario que la ley designada sea la de un Estado miembro.

El concepto de materia civil y mercantil ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia.

Éste ha indicado que para determinar si una relación pertenece a la materia civil y mercantil es
necesario atender a la naturaleza de la relación jurídica entre las partes y no al carácter público
o privado de los sujetos de la relación. Por ejemplo, están comprendidos los contratos que
celebre una entidad pública que actúe en el tráfico como un sujeto de derecho privado; pero
están excluidos sin embargo los casos en los que la misma entidad pública actúe sujeta a un
régimen jurídico-público.
En cuanto al concepto de obligación contractual, el Tribunal de Justicia ofrece un criterio
uniforme de interpretación (interpretación autónoma que evita utilizar como referencia las
categorías del derecho nacional y prefiere deducir los conceptos del sentido y finalidad del
instrumento y también de acuerdo a los principios generales que se deducen de todos los
ordenamientos jurídicos nacionales) según el cual debe entenderse que el término comprende
los derechos y deberes derivados de “un acuerdo libremente asumido entre las partes”.
Además se señala que se aplica “en situaciones que impliquen un conflicto de leyes”. El
elemento internacional puede ser cualquiera.
Roma I contiene una serie de exclusiones en su art. 1.2. Algunas se justifican porque no tienen
carácter contractual; otras sin embargo, aunque gozan de ese carácter son objeto de
regulación específica en otro instrumento con el que el Reglamento no desea interferir y por
ese motivo son excluidas de su ámbito de aplicación material.

El Reglamento Roma I se aplica con carácter universal (erga omnes).

Así lo indica su art. 2: “La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea
la de un Estado miembro”. Es por lo tanto irrelevante que la ley aplicable sea la de un país de la
Unión Europea o no. El Reglamento Roma I se aplica con independencia de la ley elegida por
las partes o de cualquier otra circunstancia relativa por ejemplo a la residencia o domicilio de
las partes, al lugar de ejecución del contrato, etc.
Esto implica para el juez español la aplicación del Reglamento en todos los casos:
- Cuando todos los elementos de esa relación se localizan dentro de la Unión Europea
(contrato de compraventa de un inmueble situado en España entre una empresa francesa y
una portuguesa),
- Cuando algunos elementos de la relación contractual se encuentran en la Unión Europea y
otros no (contrato de prestación de servicios entre una empresa española y una mexicana),
- Cuando todos los elementos de la relación se encuentran fuera de la Unión Europea
(contrato de compraventa entre una empresa australiana y otra canadiense que por algún
motivo acaba siendo conocida por el juez español).
Con carácter general la jurisprudencia europea muestra una aplicación ajustada del
Reglamento Roma I (antes Convenio roma I) en lo que a la interpretación de su carácter
universal se refiere.
Así lo reflejan las recopilaciones judiciales existentes. Sin embargo, aunque aislados, existen
algunos ejemplos de incorrecta aplicación: en particular, los que exigen que las partes estén
establecidas o tengan la nacionalidad de un Estado de la Unión Europea (esto es, aquellos que
limitarían erróneamente su aplicación a las situaciones sólo comunitarias).

En el siguiente caso el juez de instancia aplica correctamente el Convenio de Roma de 1980 al

contrato de compraventa que celebran una empresa española y una norteamericana, no así el
juez de apelación que considera que el Convenio no es de aplicación como consecuencia de la
nacionalidad no europea de una de las partes:
“A continuación debemos establecer el derecho aplicable al caso al tratarse de una
compraventa internacional en la que la entidad vendedora es de nacionalidad española
mientras la adquirente se trata de una sociedad internacional de nacionalidad
norteamericana. No estamos de acuerdo con el Juez de Instancia en la aplicación del convenio
de Roma de 19 de junio de 1980 sobre obligaciones contractuales ya que el mismo tiene un
ámbito territorial coincidente con los países que conforman la Comunidad Europea, y, en
consecuencia, no puede ser hecho valer en las relaciones entre partes que no sean nacionales
de estos países” (Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª. Sentencia núm. 580/2006 de 11
octubre).

En otras palabras, una cosa es que el Reglamento Roma I sea un texto de alcance europeo en
el sentido de ser obligatorio en todos los Estados de la Unión Europea –salvo Dinamarca por
su posición particular–; y otra diferente es que su ámbito de aplicación sea universal (que los
jueces de los Estados miembros que lo aplican deban hacerlo con independencia de que la ley
rectora del contrato sea la de un Estado de la Unión Europea o no). Ambas cuestiones son
diferentes y no deben confundirse.

Caso:
Una empresa española contrata los servicios de una consultora inglesa y las partes someten el
contrato a la ley de Nueva York. ¿Es aplicable el Reglamento Roma I a la determinación de la
ley aplicable a este contrato por parte del juez español?
La respuesta es afirmativa: se trata de un contrato de prestación de servicios que queda
comprendido en el ámbito de aplicación material del Reglamento (art. 1); el ámbito de
aplicación temporal también concurre siempre que el contrato se celebre después del 17 de
diciembre de 2009 (art. 28); finalmente, el carácter universal del Reglamento asegura su
aplicación siendo indiferente que la ley elegida (Nueva York) sea la de un tercer Estado (art. 2).
Si el contrato se hubiera celebrado antes del 17 de diciembre de 2009 (pero después del 1 de
septiembre de 1993), la solución sería la misma sólo que considerando la aplicación del
Convenio de Roma de 1980

Caso 2:
Un coleccionista profesional establecido en España adquiere unos grabados a un anticuario
danés ¿Es aplicable el Reglamento Roma I a la determinación de la ley aplicable a esta relación
contractual por parte del juez español?
La respuesta es afirmativa: el juez español aplicará el Reglamento Roma I ya que el caso queda
comprendido dentro de su ámbito de aplicación material (art. 1) –se trata de una compraventa
de mercancías–.
El asunto queda también comprendido dentro de su ámbito de aplicación temporal siempre
que el contrato se celebre después del 17 de diciembre de 2009 (art. 28). Finalmente, el
carácter universal del Reglamento asegura su aplicación tanto si la ley rectora del contrato es
la de un Estado miembro o no (art. 2). Por este motivo al juez español debe serle indiferente
que, por ejemplo, la ley aplicable sea la de Dinamarca, la de Nueva York o la española. Distinta
sería la situación, sin embargo, si el asunto fuera conocido por un juez danés: en ese caso,
como el Reglamento Roma I no es un texto de aplicación en Dinamarca, el juez danés
determinaría la ley aplicable a este contrato según las reglas del Convenio de Roma de 1980,
aplicable en Dinamarca.

Caso 3:
Una empresa cubana compra una partida de bobinas de acero a una empresa brasileña y las
partes someten el contrato a la ley cubana. ¿Aplicaría el Reglamento de Roma I el juez español
que llegara a conocer alguna pretensión relativa a este contrato?
Si un asunto como éste llegara a ser conocido por un juez español competente
internacionalmente (por ejemplo, porque se produjera la sumisión expresa o tácita a los
tribunales españoles de acuerdo con el art. 23 o 24 del Reglamento 44/2001), éste sí aplicaría
el Reglamento Roma I para determinar el régimen aplicable a este contrato (siempre que el
contrato se hubiera celebrado después del 17 de diciembre de 2009). El carácter universal del
Reglamento determina su aplicación también a las relaciones contractuales que se desarrollan
fuera de la Unión Europea siempre que por algún motivo el juez español fuera competente
internacionalmente (en este caso porque la voluntad de las partes así lo reclama).

III. LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACION DEL

DERECHO APLICABLE AL CONTRATO. CONCEPTO, ORIGEN HISTORICO Y
JUSTIFICACION.

El contrato es expresión de la libertad y de la autonomía de los particulares. Por eso el DIPR

deja a las partes mismas como mejor juez de sus intereses, la determinación del Derecho que
gobierne su relación.
Este Derecho será el que decida cuando un acuerdo es vinculante, cuales son los derechos y
deberes de las partes y que consecuencias comporta un incumplimiento no justificado del
mismo. Ya desde el [Link] fue siendo acogida por las distintas jurisprudencias nacionales
europeas y recibió un espaldarazo definitivo con la Sentencia de la Cour de Cassation de 5 de
diciembre de 1910 (American Trade Company).
A partir de ese momento, todos los paises europeos aceptaron la autonomía conflictual como
primer criterio para determinar la ley reguladora de los contratos internacionales (así, por
ejemplo, el art.10.5 C.c. español). No es de esxtrañar que fuese muy sencillo su introducción
en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Tal y como ya hemos señalado, el art. 3.1 RRI recoge el principio base de la contratación
internacional según el cual las partes son libres de elegir la ley aplicable al contrato (autonomía
conflictual). Esta libertad de que gozan las partes es un prolongación natural del principio de
autonomía privada, que se encuentra admitido por la práctica totalidad de los Ordenamientos
jurídicos nacionales.
1. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL Y AUTONOMIA MATERIAL.

La autonomía de la voluntad conflictual es la regla básica contemplada en el Reglamento de

Roma I para determinar el derecho aplicable al contrato (art.3) y en el Convenio de México de
1994. Sin embargo, como paso previo a explicar cómo se plasma este principio, es preciso
realizar una diferenciación esencial entre autonomía material y autonomía conflictual en la
contratación, ya que la generalidad de los sistemas estatales ofrecen en sus Derechos de
obligaciones contractuales un amplio espacio para la autonomía de las partes.

La autonomía conflictual es la facultad de las partes de elegir la ley rectora de su contrato. Se

entiende que las partes son las que están en mejor posición para realizar esa elección (las que
promoverán la mejor opción) y por este motivo la generalidad de los sistemas de derecho
internacional privado prevén esta posibilidad. Así está contemplado en el art. 3.1 Reglamento
Roma I “el contrato se regirá por la ley elegida por las partes”. De este modo, en un contrato
que celebra una empresa española y una alemana y que supone la prestación de un servicio
por parte de la segunda a realizar en Inglaterra, las partes podrán acordar que el mismo quede
gobernado por la ley española, la ley alemana, la ley inglesa o cualquier otra que consideren.

La autonomía material consiste en la facultad de las partes de introducir todos los pactos y
acuerdos que consideren en su contrato. Se desarrolla dentro de la autonomía conflictual; esto
es, el ordenamiento elegido para regir el contrato es el que va a determinar el alcance de los
pactos y acuerdos que las partes pueden incorporar (el alcance de la autonomía material).
Expresado de otro modo, la ley del contrato será la que establezca las cuestiones que por
tener carácter dispositivo (por estar gobernadas por normas de derecho dispositivo) son
disponibles por las partes, pudiendo éstas introducir los pactos y acuerdos que consideren
oportunos. La generalidad de los sistemas de derecho contractual distinguen entre normas
dispositivas (que las partes pueden modificar) y normas imperativas (no susceptibles de
modificación). Con carácter general sucede que la mayoría de los derechos contractuales
contemplan amplias facultades de disposición por las partes (por ejemplo, éstas pueden pactar
el lugar de pago, el lugar de entrega, etc.).
Aunque, también ocurre que en determinados sectores marcados por una situación de
desequilibrio contractual (por ejemplo, el contrato que celebra un consumidor con un
empresario o un trabajador con el empleador), el legislador contempla facultades de
disposición más limitadas para evitar que la parte que se encuentra en una situación de
ventaja utilice ese desequilibrio a su favor.
De esta manera, para determinados sectores caracterizados por la intervención de una parte
débil, el legislador contempla un conjunto de cuestiones que regula imperativamente y que
sustrae a la autonomía de las partes con el objetivo de reequilibrar las posiciones
contractuales.
 Caso:
Dos empresas del sector automovilistico, una noruega y otra española, firman un
contrato de asistencia tecnica de vehiculos. Una de sus disposiciones afirma “este
contrato se regula por el Derecho inglés”. Esta disposición es un ejemplo de autonomia
de la voluntad conflictual: los contratantes han elegido la leydel contrato. Otras
disposiciones del contrato fijan el lugar donde se llevará a cabo la asistencia tecnica, la
cuantía del precio a pagar por la empresa española, la duración del contrato. Todas
estas disposiciones son “pactos interpartes” fruto de la autonomía de la voluntad
material. Dichos pactos son válidos si se ajustan a los límites fijados por el derecho
ingles, como lex contractus.

2. CONDICIONES DE LA ELECCION:

A. ELECCION EXPRESA Y ELECCION TACITA:

PREMISA: CLARIDAD EN LA ELECCIÓN DE LEY: La elección de ley debe ser clara, inequívoca
y plenamente cierta.

En cuanto a la forma de manifestar esa voluntad, el art. 3.1 RRI contempla estas
posibilidades: la elección de ley aplicable puede ser expresa o resultar inequívoca de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso (art. 3.1 RRI).
Elección expresa y elección tácita son las dos únicas modalidades de elección de ley que se
admiten.

La elección manifestada de forma expresa es la elección de ley que consta

indubitadamente en el contrato de que se trate o en otro documento, generalmente por
escrito o un soporte duradero o incluso de forma oral. La elección expresa puede adoptar
la forma de una cláusula de este tipo: “este contrato se rige por la ley inglesa”.
Cuestiones que pueden plantear algún problema en la práctica:
a)Cabe la elección expresa de la ley aplicable en las condiciones generales de la
contratación. Si el contrato remite a estas condiciones en las que consta una elección de
ley, debe considerarse que existe una elección “expresa” de la ley aplicable al contrato.
Naturalmente, para que dicha elección de ley sea válida y produzca efectos jurídicos, las
partes deben haber sido conscientes de la remisión que el contrato hace a estas
condiciones generales de la contratación.
b) Cabe también una elección semi-expresa de la ley aplicable en el sentido de que la
lección de ley se efectua de modo expreso por un contratante, pero de modo tácito por el
otro contratante.

Ejemplo: se envía una oferta por parte de una empresa vendedora en la que se incluye una
cláusula de elección de ley a favor del derecho de un concreto país y en la aceptación, la
empresa compradora indica, simplemente, que “acepta las condiciones” (I agree), sin que
conste de modo explicito, ni implicito, la voluntad del comprador de elegir una concreta
ley del contrato.
Ejemplo 2: se envia una oferta de contrato que contiene una elección de ley y la otra parte
comienza a ejecutar dicho contrato.

Elección tácita:
Cuando la elección no sea expresa, el legislador exige que resulte “inequívoca” en el
sentido de deducirse de manera indudable de los términos del contrato o bien de las
circunstancias del caso.
En relación con los términos del contrato: los contratantes no eligen de modo expreso la
ley aplicable, porque, para ellos, es evidente su voluntad de que el contrato se rija por una
ley estatal concreta y tal voluntad puede extraerse del mismo contrato. Ejemplo: si el
contrato se remite reiteradamente a una ley estatal en su clausulado, ello puede ser
expresión de una posible elección de ley aplicable a favor de la misma; Ejemplo: si una
clausula del contrato indica que éste queda sujeto a la “legislación local vigente” y el
contrato debe cumplirse integramente en Italia, es claro e inequívoco que los contratantes
han elegido la ley italiana como ley reguladora de su contrato aunque la referencia a la
“ley italiana” no conste como tal en el contrato. Ejemplo: existe también elección tácita
pero inequívoca a favor del Derecho español si el contrato contiene una cláusula que
indica que éste se rige por la ley del país ante cuyos tribunales se presenta la demanda y
ésta se presenta en España.
También las circunstancias que rodean la operación son elementos a tener en cuenta a la
hora de valorar una eventual elección tácita de la ley aplicable. Se puede deducir de los
actos o hechos que rodean a la operación contractual, su celebración y su ejecución, que
los contratantes han querido someter su contrato a la ley de un concreto Estado. Ejemplo:
existe elección implicita de la ley alemana del hecho que los litigantes eran alemanes, el
contrato se redactó en alemán con referencia a concretas figuras jurídicas del Derecho
alemán y los contratantes desconocían el idioma español (SAP Alicante 12 diciembre de
2003). Ejemplo: la jurisprudencia inglesa estimó que las partes habian elegido
implicitamente el Derecho inglés en un contrato entre empresa japonesa y empresa
alemana, pues el contrato se contenía en un formulario inglés y contenía una cláusula a
favor de un arbitraje en Inglaterra (Egon Oldendorff, 1996).

ADVERTENCIA:
En cualquier caso, la consideración del conjunto de los elementos presentes debe poner
de manifiesto con claridad que la voluntad de las partes de elegir una determinada ley
existió (es decir, acordaron una ley aunque no hicieron constar de manera expresa su
elección). Lo que implica que el juez no puede proceder a designar la ley aplicable que,
según su criterio, las partes hubieran elegido si lo hubieran pensado (esto es, no surte
efecto jurídico alguno la llamada elección de ley “presunta” ni tampoco la elección de la
ley “hipotética”. No se trata de determinar la ley que las partes en un concreto contrato
“habrían elegido” de haberse planteado la cuestión de la ley aplicable al contrato, ni
tampoco se trata de determinar la ley que habrían elegido unos “contratantes medios o
ideales”).

Profundizando un poco más sobre esta última cuestión, se plantea en la práctica la

cuestión de si una cláusula de elección a favor de los tribunales de un Estado introducida
por las partes en el contrato para dirimir sus diferencias, implica o no, la elección por las
mismas de la ley de ese país como ley rectora del contrato.
Un ejemplo nos puede servir para clarificar todavía más la cuestión:
Una empresa holandesa vende una partida de máquinas envasadoras a una empresa
española. El contrato incorpora una cláusula de sumisión a los tribunales españoles para la
resolución de todas aquellas disputas que deriven de su relación contractual; no
contempla sin embargo una cláusula expresa de elección de ley aplicable.
El vendedor considera que el comprador ha incumplido sus obligaciones contractuales y
presenta una demanda en España. ¿Puede considerarse que las partes han elegido
someterse también a ley española por el hecho de haber elegido someter sus disputas a
los tribunales españoles?
La respuesta a esta cuestión se contempla en el considerando 12 del RRI. De acuerdo con
éste, la introducción de una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales
(españoles) es uno de los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si
la elección de ley se desprende claramente de los términos del contrato, pero no es un
elemento concluyente por si sólo de la voluntad de elegir la ley (española) como rectora
del contrato.

Caso 1:
Dos empresas celebran constantemente contratos internacionales de suministro de
crudo, contratos en los que consta una elección expresa a favor de la ley del Estado de
Nueva York. En uno de esos contratos no se incluye dicha clausula, sino una simple
mención del siguiente tenor: “las condiciones legales de este contrato serán las
habituales entre las partes”.

Caso 2:
En un contrato internacional de distribución de automoviles firmado entre una
empresa española y empresa rusa, consta que los tribunales competentes serán, para
el caso de controversias, los tribunales de Luxemburgo sin que exista mención alguna a
la ley aplicable.

Caso 3:
En un pleito derivado de un contrato internacional, el demandante acciona con arreglo
al Derecho alemán y el demandado contesta también con arreglo al Derecho alemán.

B. ELECCION DE UNA LEY ESTATAL:

La ley elegida por los contratantes debe ser la ley de un Estado. El termino “ley” se
refiere al Ordenamiento juridico de un Estado y no a otros materiales normativos y
pseudo-juridicos que no son ni se integran en un Ordenamiento juridico estatal. Por tanto,
todo contrato está sometido a una ley estatal. Eso si, es posible que las partes puedan
elegir como ley del contrato, el Derecho de una unidad territorial que aunque no sea
Estado disponga de sus propias normas juridicas en materia de obligaciones contractuales.
Ejemplo: “este contrato se rige por la ley del State de California”.

Esta exigencia se justifica porque un contrato al margen de toda ley estatal carece de
fuerza vinculante ante los tribunales y las partes no podrían exigir su cumplimiento ante
un juez. Además, solo una ley estatal constituye un sistema juridico completo que puede
integrar las lagunas del contrato.

Problemas prácticos:
A) No existe un contrato sin ley o un “contrato autorregulado”: se busca intentar
sustraerse a toda ley estatal. La autonomia de la voluntad solo se acepta en un sentido
positivo (designar un Derecho aplicable) y no en un sentido negativo (excluir todo
Derecho regulador del contrato).

B) no se admite la existencia de un contrato sometido en exclusiva a las Nueva Lex

Mercatoria, a los principios generales del Derecho, o a otras referencias normativas o
pseudonormativas abstractas. Estos materiales se dice no son más que “quimeras del
Derecho internacional de los negocios” ([Link]).

C) No se admite como ley del contrato, el sujetarlo al Derecho internacional público.

D) no se admite el contrato regulado exclusivamente por un Convenio internacional. El

convenio internacional, aisladamente considerado, no es la “ley de un Estado”.

E) No se acepta que los contratante elijan como ley del contrato, materiales normativos
que no son la ley de un Estado.

Desarrollo:
¿Qué implica entonces que las partes se remitan a la lex mercatoria en el
contrato?
Con la expresión lex mercatoria se hace referencia al conjunto de usos y
prácticas habitualmente utilizadas por los participantes en el comercio
internacional, comúnmente creadas por ellos al margen del legislador estatal.
La lex mercatoria consiste en un conjunto de normas especializadas creadas
por un regulador “privado”, muchas veces contenidas en colecciones
normativas extraestatales, de aplicación en la medida en que las partes
decidan incorporarlas en su contrato (una suerte de regulación privada nacida
al margen del legislador estatal que ofrece soluciones normativas a disposición
de los participantes en el comercio internacional y paralelas a las que
suministra aquel). Son manifestaciones especialmente relevantes, los
Principios para los contratos comerciales internacionales preparados por el
Unidroit (Principios Unidroit 1994-2004), los Principios de Derecho Europeo de
los contratos elaborados por O. Lando (PECL) o los Incoterms adoptados por la
Cámara de Comercio Internacional, entre otras.
El hecho de que estas normas y colecciones no sean regulaciones estatales
tiene una serie de implicaciones. En la actualidad, a pesar de la existencia de
algunas posiciones divergentes, prevalece la opinión que rechaza el carácter
 vinculante de estas normas extraestatales per se: su obligatoriedad depende
de que las partes acuerden incorporarlas al contrato, lo que a su vez depende
de que una ley estatal atribuya fuerza vinculante a la voluntad de las partes de
integrarlas de ese modo. En segundo lugar, aunque puedan ser normas muy
elaboradas y de calidad técnica, no son sistemas jurídicos completos; a
menudo se aplican a determinados contratos o en determinados sectores y
pueden necesitar la referencia de una ley estatal que ofrezca soluciones por
defecto para aquellos aspectos que no hayan sido regulados. En definitiva, la
posición mayoritaria mantiene que la remisión por las partes a este tipo de
normas es una expresión de su autonomía material.

¿Pueden las partes remitirse a un Derecho no estatal para regir su contrato?

Hasta este momento hemos contemplado la elección por las partes de la ley
estatal rectora de su contrato. Lo que se plantea a continuación es si pueden
optar por una ley no estatal para regirlo (por ejemplo, si pueden elegir alguna
de las manifestaciones de la lex mercatoria). Aunque existen posiciones en
otro sentido, la interpretación mayoritaria entiende que estas colecciones
extra-estatales, aunque elaboradas, no integran un sistema jurídico completo y
exhaustivo por lo que con frecuencia acaba siendo necesario identificar la ley
estatal aplicable. Esta es la orientación que de momento se ha recogido en el
Reglamento Roma I. En este sentido, su considerando 13 establece que el
“Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un
derecho no estatal o un convenio internacional”. Esto implica que cuando el
contrato incluya referencias a estos cuerpos normativos de lex mercatoria,
éstos se pueden entender como manifestaciones del ejercicio de la autonomía
material de las partes (aquella que se ejerce dentro del marco de la ley del
contrato, en concreto, sustituyendo la parte que en ese sistema integra el
derecho dispositivo).
El Reglamento Roma I deja la puerta abierta a la posibilidad de que las partes
se remitan al instrumento jurídico de aquellas características que pueda
adoptar la UE sobre el derecho material de los contratos (considerando 14); es
lo que se conoce como el Common Frame of Reference. De adoptarse este
instrumento (por ejemplo, en un Reglamento), sería en principio el mismo el
que recogería la posibilidad de elección a título de ley rectora del contrato
(European Common Sales Law para consumidores, abriendose la posibilidad
para PYMES).

F) se elige un Derecho vigente, con sus posteriores modificaciones legislativas. Si cabe sin
embargo, para evitar posibles cambios posteriores por parte del legislador, congelar el
“Derecho”, y por tanto los contenidos legales “petrificados” conservarán su validez
como meras clausulas contractuales.
G) No caben contratos sometidos a cláusulas de “exclusio iuris”. Se trata de clausulas del
contrato que excluyen la aplicación al mismo de una ley estatal sin aplicar ninguna.
“ejemplo: la ley argentina no será aplicable a este contrato”. Estas clausulas no son
válidas y deben tenerse por no puestas.
H) No cabe que el contrato quede sujeto global y cumulativamente a varias leyes
estatales. Ejemplo: este contrato se rige por la ley española y por la ley alemana”.
(cuestión distinta es el depeçage).
 Caso:
Un contrato internacional de licencia de patente se rige, en virtud de una clausula de
elección de ley por el Derecho ingles. No obstante varios preceptos del código civil
francés fueron copiados por las partes en las clausulas del contrato. El Derecho francés
experimenta un fuerte cambio legal en dicha normas. ¿Afectará al contrato las nuevas
normas jurídicas francesas? ¿Qué pasa si el Ordenamiento inglés sufre un profundo
cambio legislativo un año después de la celebración del contrato?
Ejemplo:
“Este contrato está sometido a la convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980, con
exclusión de la ley de cualquier Estado” . ¿es una elección válida de ley aplicable?

Caso:
En un contrato internacional de alquiler de helicopteros, el arrendador ruso y el
arrendador español incluyen una clausula que indica “el presente contrato no se regirá
por la ley rusa”. ¿Es valida dicha elección y surtirá efectos legales o se tendrá como no
puesta dicha clausula?

En un contrato internacional se incluye una clausula que afirma “este contrato se rige
por la nueva Lex mercatoria, con exclusión del Derecho de todo Estado”. ¿Es una
elección valida de ley aplicable?

Dos empresas, una inglesa y otra española, concluyen un contrato de venta de

cereales y lo sujetan exclusivamente a los “principios Unidroit 2004”. ¿Esta previsión
puede estimarse como una válida elección de ley aplicable al contrato?

C. FRACCIONAMIENTO LEGAL DEL CONTRATO (DEPEÇAGE):

Por otra parte, existe igualmente la posibilidad de elección de una ley distinta para una
parte del contrato que resulte separable (lo que se denomina depeçage). “Por esta
elección las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una
parte del contrato (art. 3.1 in fine)”.
Se trata de admitir que los contratantes elijan, como ley aplicable a distintas partes de
su contrato, leyes de Estados distintos.

Caso:
Un contrato internacional de licencia de marca firmado entre una empresa
alemana (licenciante) y empresa española (licenciataria) contiene una clausula
penal. Los contratantes someten el contrato al Derecho español, salvo la citada
clausula penal, que se sujeta expresamente al Derecho aleman. Con ello, las
partes persiguen dotar al juez de los mecanismos de modulación de la clausula
penal previstos en dicho Ordenamiento y de los que carece el Derecho
material español. Esta es una elección multiple de ley aplicable valida

Caso 2:
 Una empresa mejicana celebra con una empresa española un contrato de
leasing en cuya virtud esta ultima adquiere el derecho a utilizar una completa
flota de automoviles en regimen de arrendamiento financiero. En el contrato
se incluye una clausula en cuya virtud la revisión de precios del contrato queda
regida por el Derecho del Estado de Nueva York. Respecto al resto del contrato
nada se precisa. ¿Cabe esta elección parcial?

D. ELECCION DE LEY SIN VINCULACION CON EL CONTRATO

No se exige ningún vínculo objetivo entre los elementos del contrato y la ley elegida: la
ley escogida puede ser la de cualquier país, presente alguna relación con el contrato o
no; esto es, no se introducen límites a las posibilidades de opción por las partes que
podrán escoger la ley de cualquier Estado. Por ejemplo, una empresa española y una
francesa celebran un contrato de compraventa de mercancías; las partes pueden elegir
la ley española, la francesa o la ley de cualquier otro Estado que convengan.
E. MOMENTO DE ELECCION DE LEY:
Cabe que las partes elijan la ley aplicable al contrato antes o una vez celebrado el
mismo y que cambien la ley aplicable al contrato en un momento posterior (art. 3.2
RRI). Esta posibilidad de modificar la ley aplicable al contrato posterior a su celebración
conoce dos límites: ese cambio no puede afectar a los derechos de terceros adquiridos
conforme a la ley anterior; ni tampoco afectará a la validez formal del contrato a
efectos del artículo 11 (el cambio no puede tener como resultado determinar la
invalidez del contrato por motivos de forma según el art. 11).

Caso:
Dos empresas acuerdan que el contrato que suscriben se regirá por el Derecho
alemán, salvo un determinado aspecto que se regirá por el Derecho inglés.
Surgida La controversia, una de las empresas demanda a la otra con base en el
Derecho español, contestando la demandada igualmente con base en el
Derecho español.
¿La elección inicial era válida? ¿Cuál es finalmente el Derecho aplicable al
contrato?

3. ESQUEMA PREVISTO EN EL REGLAMENTO DE ROMA I:

¿Cómo se determina la ley aplicable al contrato si las partes no han hecho uso de la facultad
de elección del art. 3.1 RRI?

En defecto de elección por las partes de la ley rectora del contrato de acuerdo con el artículo
3.1 RRI, el legislador ha previsto en el Reglamento de Roma I unas reglas para su
determinación en el art. 4. Este precepto se subdivide en los siguientes apartados:

Ofrece, en primer lugar, ocho reglas especiales en el artículo 4.1 que determinan la ley
aplicable por tipos contractuales.

En segundo lugar, cuando el contrato no está comprendido en alguna de las reglas

anteriores o puede subsumirse en varias de ellas al mismo tiempo, el legislador contempla
una regla general en el artículo 4.2 a tenor de la cual el contrato se regirá por la ley del país
donde la parte que realice la prestación característica tenga su residencia habitual.
 Finalmente, los apartados 3º y 4º del artículo 4 recogen la ley de los vínculos más
estrechos en dos supuestos distintos: como cláusula de escape (art. 4.3) y como cláusula
de cierre (4.4). La primera permite aplicar una ley distinta de la designada por los artículos
4.1 y 4.2; la segunda, sin embargo, determina la ley aplicable cuando ésta no haya podido
determinarse conforme a los artículos 4.1 y 4.2.

ADVERTENCIA:
Esta construcción introducida por el Reglamento Roma I supone una novedad con relación
al Convenio de Roma de 1980 que establece en su art. 4 el sistema aplicable a la
determinación de la ley aplicable al contrato en defecto de elección por las partes. El citado
precepto del Convenio de Roma mantiene la siguiente estructura: en primer lugar, se parte
del principio general de la aplicación de la ley del país que presente los vínculos más
estrechos con el contrato (art. 4.1). En segundo lugar, el legislador sienta un sistema de
presunciones que ayudan a determinar qué ley se entiende que presenta esos vínculos más
estrechos; este sistema está basado en una presunción general (aplicación de la ley del
prestador característico del contrato: art. 4.2) y dos presunciones especiales para los
contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un
inmueble (4.3) y para el contrato de transporte (4.4). Finalmente, el sistema recoge una
cláusula de escape que permite apartar la solución obtenida a través de las presunciones
cuando el contrato presente vínculos más estrechos con un país distinto al identificado (art.
4.5).

A. LAS OCHO REGLAS ESPECIALES.

El art. 4.1 contiene 8 reglas especiales en sus letras (a) a (h) para determinar la ley aplicable en
defecto de elección en función del tipo de contrato. Esta vía permite determinar la ley
aplicable al contrato directamente cuando el mismo integra alguna de las categorías previstas.
El artículo 4.1.a) RRI prevé: “El contrato de compraventa de mercancías se regirá por la ley del
país donde el vendedor tenga su residencia habitual”. En consecuencia, La ley aplicable al
contrato de compraventa de mercancías es la del país donde el vendedor tiene su residencia
habitual según el art. 4.1 a RRI.

Por ejemplo, en defecto de elección por las partes, si una empresa con residencia habitual en
Francia vende a una empresa española maquinas registradoras, el juez español determinará
que la aplicable es la ley francesa; también, si una empresa con residencia habitual en
Argentina vende a una empresa española elementos plásticos, el juez español considerará que
la ley argentina es la aplicable al contrato.

De acuerdo con el artículo 4.1.b) RRI “El contrato de prestación de servicios se regirá por la ley
de la residencia habitual del prestador del servicio”. Un elemento clave de este precepto es la
definición del concepto de contrato de prestación de servicios del art. 4.1 b RRI. La opinión
generalizada mantiene que el concepto de prestación de servicio debe ser interpretado de
manera independiente (autónoma), esto es, sin referencia a los derechos nacionales sino de
acuerdo con el sentido y finalidad del texto de referencia; a este respecto, el considerando 17
recuerda que el concepto de prestación de servicios debe interpretarse en el mismo sentido
que al aplicar el art. 5 del Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial internacional.
También se debe preferir un concepto amplio de prestación de servicios vinculado a su sentido
económico. De este modo, quedan en principio comprendidos una pluralidad de contratos
como los de arrendamiento de servicios, los contratos de gestión, los servicios de
intermediación, consultoría legal, financiera, etc. Para todos ellos la ley aplicable se
corresponde con la del país de la residencia habitual del prestador: por ejemplo, se aplica la ley
francesa a la actividad de asesoramiento de un abogado con residencia habitual en Francia.

El artículo 4.1.c) RRI señala: “La ley aplicable a los contratos cuyo objeto sea un derecho real
inmobiliario o un contrato de arrendamiento de inmueble es la ley del país de situación del
inmueble”. De acuerdo con el art. 4.1 c) RRI los contratos cuyo objeto sea un derecho real
inmobiliario o un contrato de arrendamiento de inmueble se rigen en defecto de elección por
la ley de situación del inmueble. Un ejemplo frecuente sería los contratos de hipoteca sobre un
inmueble. La ley designada se ocupará de los aspectos obligacionales (los aspecto jurídico-
reales vienen determinados por la ley designada por el art. 10.1 Cc –que también es la ley de
situación del inmueble–). Así, la ley aplicable al contrato por el que una empresa española
hipoteca un inmueble en Alemania es la ley alemana.

Sin embargo, y respecto al anterior apartado hay que señalar que el art. 4.1 d) RRI introduce
una excepción a la regla del artículo 4.1 c) RRI prevista para los contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles. Este precepto se aplica exclusivamente a los contratos de arrendamiento
que cumplan las siguientes condiciones: celebrados con fines de uso personal, durante un
plazo máximo de seis meses consecutivos, cuando el arrendatario es una persona física y tenga
su residencia habitual en el mismo país que el propietario del inmueble. En estos casos la ley
aplicable al contrato será la ley del país de la residencia habitual del propietario.
El caso típico sería el del contrato de arrendamiento para tres meses de verano del
apartamento en la Costa Dorada (España) del que es propietario un nacional español que
reside en Bélgica, celebrado con un compañero de trabajo que también reside en Bélgica. Si
no existiera la regla que comentamos, la ley aplicable a este contrato sería la española de
acuerdo con el criterio general enunciado en el art. 4.1 c) RRI.
Sin embargo, de acuerdo con el art. 4.1 d) RRI, la ley aplicable a ese contrato será la ley belga.
Nótese que si no se dieran las condiciones de aplicación del precepto (por ejemplo, el
arrendatario es una persona jurídica o el arrendamiento es por tiempo superior a un
semestre), la ley aplicable al contrato sería la del lugar de situación del inmueble de acuerdo
con la solución general del art. 4.1 c) RRI.
En los apartados e) y f) del art.4.1. RRI se hace referencia a la ley aplicable a los contratos de
franquicia y de distribución, respectivamente. Así, “la ley aplicable al contrato de franquicia es
la ley de la residencia habitual del franquiciado”, y “la ley aplicable al contrato de distribución
es la ley de la residencia habitual del distribuidor”. Respecto de estos dos contratos se habían
planteado algunas dificultades de interpretación en el contexto del Convenio de Roma de
1980. A efectos de determinar la ley aplicable en defecto de elección, los jueces de algunos
países consideraban que el prestador característico era la parte que ocupaba la posición de
franquiciador o bien la que ocupaba la de concedente (productor-vendedor), respectivamente,
considerando que la ley aplicable debía ser la del país de la residencia del franquiciador o del
concedente.

En el contrato de franquicia, en sus líneas más generales, el franquiciador se obliga a entregar

los bienes y servicios al franquiciado, cede el uso de los signos distintivos y elementos de
propiedad industrial necesarios, presta asistencia técnica e inspecciona las instalaciones del
franquiciado.
Éste por su parte adquiere las licencias de producción relevantes, los conocimientos técnicos y
paga al franquiciador una cantidad convenida (normalmente un porcentaje de ventas, un
canon inicial, etc.). Algunos de los jueces indicados entendían que la prestación que
individualizaba el contrato era la que realizaba el franquiciador considerando el peso
específico de la entrega de los bienes y servicios y de los derechos de propiedad industrial
necesarios.
Por otro lado, en lo que al contrato de distribución se refiere, éste se caracteriza en sus
elementos más básicos y sin consideración de los distintos tipos de contratos, por la presencia
de un concedente (productor-vendedor) que suministra las mercancías a un concesionario o
distribuidor que adquiere los productos del concedente en nombre propio y los elementos de
propiedad industrial/intelectual necesarios para revenderlos en un determinado mercado.
Alguna interpretación mantenía que la prestación relevante para individualizar el contrato era
la que realizaba el productor como parte que suministra los bienes que luego son recolocados
en otro mercado. La regla contenida ahora en el art. 4.1 apartados e) y f) RRI resuelve
definitivamente estas incertidumbres determinando que la ley aplicable al contrato de
distribución y de franquicia en defecto de pacto es la del distribuidor y del franquiciado,
respectivamente.

De acuerdo con el artículo 4.1.g) “En el contrato de venta de bienes mediante subasta, se
aplicará la ley del país donde tenga lugar la subasta si dicho lugar puede determinarse”. El
fundamento de esta regla se basa en el entendimiento de que una subasta es un mercado
organizado, siendo útil que todas las partes que celebren un contrato se sometan a las
condiciones equivalentes de la ley del país donde se celebra la subasta, en lugar de someterse
a la ley de la residencia habitual de cada uno de los vendedores que concurren a la misma. La
aplicación de esta regla depende de que el lugar de celebración de la subasta pueda
identificarse (“si dicho lugar puede determinarse”). Como indica la doctrina, esta precisión
puede ser relevante en determinados supuestos de subastas celebradas por medios
electrónicos cuando el lugar no aparezca identificado o no sea posible considerar que ese lugar
se corresponde con el establecimiento de la entidad que organiza la subasta.

Por último, la letra h) del artículo 4.1. RRI se refiere a los contratos celebrados en mercados
financieros que se regirán por la ley del mercado financiero correspondiente, entendiendo
que un mercado financiero es un “sistema multilateral que reúna o permita reunir, según
normas no discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y venta
sobre instrumentos financieros de múltiples terceros”.

En cuanto a la ley aplicable a esos contratos, el artículo 4.1 h determina que ésta será la ley
que gobierna el mercado financiero en cuestión sin identificarla. De acuerdo con la doctrina,
un criterio consiste en consultar las reglas de acceso al mismo o a la jurisdicción del país que
reconoce un mercado financiero como mercado nacional (de este modo, se rigen por la ley
española los contratos celebrados en un mercado autorizado por una autoridad española
como mercado regulado español).

B. LEY DE LA RESIDENCIA HABITUAL DEL PRESTADOR CARACTERÍSTICO:

¿Qué ocurre cuando las reglas previstas en el art. 4.1 no son de aplicación?
El art. 4.2 RRI contiene una regla general para los supuestos en los que la vía del artículo 4.1 no
es de aplicación.
Ello sucede en dos situaciones que recoge el supuesto de hecho del art. 4.2 y que constituyen
la hipótesis de partida del precepto:
- Cuando el contrato no pueda integrarse en ninguna de las categorías tasadas del
apartado 1º;
- Cuando puede integrarse en varias de ellas a la vez como sucede cuando se trata de un
contrato complejo que combina prestaciones que pueden subsumirse en distintas
categorías al mismo tiempo; (por ejemplo, un contrato de compraventa de un
complejo inmobiliario industrial situado en el país A que incorpora la prestación de un
servicio de asistencia técnica para la puesta en marcha de la maquinaria por parte de
una empresa establecida en un país B).
En estos dos casos el legislador considera que la ley aplicable debe venir determinada por la
ley del país donde se encuentra la residencia habitual del prestador característico: “el contrato
se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que tenga que realizar
la prestación característica del contrato” (art. 4.2).

Se entiende por prestación característica aquella que refleja la esencia de la relación

contractual en el sentido de ser determinante de la categoría a la que pertenece. Con carácter
general, en los contratos sinalagmáticos, suele corresponderse con la prestación distinta de la
dineraria (por ejemplo, en el caso de un arrendamiento de bienes muebles, la prestación
característica correspondería al arrendador que pone a disposición las mercancías y no al
arrendatario que paga un precio por su utilización).

Ejemplo:
Los contratos sobre de propiedad industrial e intelectual no están incluidos en la
tipología del apartado 1 del artículo 4 aunque se barajó la posibilidad. En principio, la
determinación de la ley aplicable a los mismos se realizará en el contexto del precepto
que ahora se comenta, siendo con carácter general de aplicación la ley de la residencia
 habitual de la parte que cede o transfiere esos derechos de explotación (por ejemplo
una empresa con residencia habitual en España cede a una argentina el derecho a
explotar una patente de la que es titular; la ley aplicable a este contrato sería la
española).

Problema:
Tratándose de contratos complejos la identificación de la ley aplicable puede plantear
alguna dificultad. La opinión mayoritaria considera que es necesario considerar cada
una de las prestaciones contractuales con relación a la operación en su conjunto para
identificar si una es característica a efectos de la localización del contrato; es decir,
para identificar la ley del país que corresponde a la residencia habitual de la parte que
realiza la prestación característica y que ofrecerá un estatuto contractual único.

Por su parte, el considerando 19 del Reglamento de Roma I aclara que en este tipo de
supuestos donde el contrato puede subsumirse en más de uno de los tipos especiales
previstos “la prestación característica del contrato debe determinarse en función de su
centro de gravedad”. (entendiendo aquella que supone prestaciones más complejas).

C. EL CONCEPTO DE RESIDENCIA HABITUAL.

Este concepto está previsto en el art. 19 RRI. Por residencia habitual hay que considerar, en el
caso de las sociedades y personas jurídicas, el lugar de su administración central, esto es, el
sitio desde el que la misma es administrada y dirigida, que no tiene porqué coincidir con el
lugar de su domicilio estatutario o con el establecimiento principal (art. 19.1). Si la celebración
del contrato cuenta con la intervención de una sucursal, agencia o cualquier otro
establecimiento de la sociedad o personal jurídica, se considerará residencia habitual el lugar
en el que se encuentre esa sucursal (art. 19.2).
En el caso de los profesionales o comerciantes personas físicas, el lugar de su residencia
habitual se entiende que se corresponde con el lugar de su establecimiento principal (art. 19.1
II).

D. LEY DE LOS VÍNCULOS MÁS ESTRECHOS

Los vínculos más estrechos: cláusula de escape y cláusula de cierre. El artículo 4 contiene la
regla de los vínculos más estrechos en dos cláusulas que sirven a finalidades diferentes
relativas a su apartado 3º y 4º, respectivamente.
El apartado 3º del artículo contiene una cláusula de escape que permite apartar en
determinadas circunstancias la ley estatal indicada por las reglas de los apartados 1º y 2º. De
acuerdo con el art. 4.3, si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el
contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado
en los apartados 1º y 2º, se aplicará la ley de este otro país.

Esta regla cumple una función correctora aunque debe tenerse en cuenta que según la
redacción del precepto no basta que el contrato tenga cualquier tipo de vínculo con la ley de
otro país; el legislador exige que ese vínculo sea manifiestamente más estrecho, y, además, en
la apreciación de las circunstancias del caso, no basta con una mera apariencia sino que hace
falta una nota de evidencia (del conjunto de circunstancias se desprenderá claramente). Estas
cautelas traducen la intención del legislador de que el recurso a este precepto sea excepcional.
La mayoría de la doctrina considera que la carga de la prueba de la ley que presenta los
vínculos más estrechos en contra de lo previsto en la los artículos 4.1 y 4.2 RRI, corresponde a
la parte que así lo pretende. De este modo la parte interesada será la que deba proceder a
demostrarlo ante el juez.

El supuesto contemplado en el apartado 4º del artículo 4 es diferente. A modo de cláusula de

cierre, este precepto contempla exclusivamente los casos en los que no pueda determinarse la
ley aplicable al contrato por la vía del artículo 4.1 o bien por el art. 4.2; un ejemplo típico sería
el relativo a los contratos de permuta donde ambas partes intercambian prestaciones
idénticas; o bien, el supuesto de un contrato complejo donde las circunstancias hicieran
imposible identificar la prestación característica. En estos casos, el legislador indica que el
contrato se regirá por “la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.
De acuerdo con la función de cláusula de cierre del apartado 4º del artículo 4, repárese en su
diferente redacción con relación al apartado 3º: ahora se contempla la aplicación de la ley de
los vínculos más estrechos sin las cautelas previstas en el apartado 3º (donde se contempla la
aplicación de la ley que claramente presenta los vínculos manifiestamente más estrechos).

Caso:
Una empresa domiciliada en Albacete realiza un pedido de herramientas a otra
domiciliada en Turín, Italia. En el contrato se acuerda que el pago del precio debía
tener lugar en Turín, y la entrega de las herramientas en Albacete. Enviadas las
mercancías, éstas no resultan aptas para el uso previsto, por lo que la empresa
española, tras intentar infructuosamente un arreglo amistoso, demanda a la empresa
italiana ante los tribunales españoles. ¿Conforme a qué ley resolverían éstos el fondo
del asunto?

Caso:
Se celebra un contrato de distribución entre una empresa española con sede en
Albacete y una empresa francesa cuya administración central se encuentra en
Avignon, por el cual la empresa francesa va a distribuir los productos de la empresa
española en la zona de la Provenza. Ante la falta de pago de la empresa francesa, la
empresa española decide demandarla ante los tribunales españoles. ¿Qué ley
aplicarán los tribunales españoles?