Revista Brasileira de

Arbitragem

Las Cláusulas Limitativas de Responsabilidad

en los Contratos de Construcción Frente a la
Practica Arbitral: Aproximación en el Civil Law
y en el Common Law
Juan Eduardo Figueroa Váldes e María Elisa Illanes Sotta

Volume XXI Number 83 Jul.-Sep. 2024

ISSN: 1806809X
 Doutrina Internacional
Las Cláusulas Limitativas de Responsabilidad en los Contratos de
Construcción Frente a la Practica Arbitral: Aproximación en el Civil Law
y en el Common Law
As Cláusulas Limitativas de Responsabilidade nos Contratos de Construção
Frente à Prática Arbitral: Aproximação no Civil Law e no Common Law

Juan Eduardo Figueroa Valdés

Árbitro Internacional. Magister Derecho Internacional, Inversiones, Comercio y Arbitraje Interna-
cional, Universidad de Heidelberg. Director Académico de Diplomados de Derecho de la Cons-
trucción, de Derecho Inmobiliario, y de Derecho Urbanístico de la Universidad de los Andes,
Santiago, Chile. Profesor Heidelberg Center para América Latina.

María Elisa Illanes Sotta

Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomada en Derecho Urbanístico y en
Derecho de la Construcción de la Universidad de Los Andes.

RESUMEN: El presente artículo examina las cláusulas modificatorias de responsabilidad en materia de

construcción, en especial, aquellas que la limitan, restringen y exoneran, a partir de los modelos de
contratos FIDIC del año 2017; junto con ello, se revisa la validez y alcances de dichas cláusulas y cómo han
sido recogidas en la práctica del Common Law, del Civil Law y por los principios de Unidroit; y, finalmente, se
analizan dos laudos arbitrales internacionales destacados que han estimado que concurren los presupuestos
fácticos para declarar inaplicables las limitaciones de responsabilidad pactadas por las partes.

PALABRAS CLAVE: Modificación de responsabilidad contractual; cláusulas que limitan y exoneran de

responsabilidad; inaplicabilidad de las cláusulas de modificación de responsabilidad.

ABSTRACT: The present article examines the clauses modifying liability in construction matters,
particularly those that limit, restrict, and exempt liability, based on the FIDIC contract models of 2017.
Along with this, the validity and scope of these clauses are reviewed, as well as how they have been
adopted in the practices of Common Law, Civil Law, and by the Unidroit principles. Finally, the article
analyzes two notable international arbitration awards that have found the factual grounds to declare the
agreed-upon limitations of liability inapplicable.

KEYWORDS: Contractual liability modification; limitation and exemption of liability clauses; inapplicability
of liability modification clauses.

SUMARIO: Introducción; 1 Clasificación de las cláusulas que limitan o exoneran de responsabilidad en

materia de construcción y revisión de las cláusulas más habituales; 1.1 Tipos de cláusulas que limitan o
exoneran de responsabilidad en materia de construcción; 1.2 Revisión de las cláusulas limitativas más
usuales en materia de construcción; a) Cláusulas de limitación o renuncia a los daños consecuenciales
(“waiver of consequential damages”); b) Cláusulas que limitan las multas contractuales o cláusulas penales
moratorias (“capping liquidated damages liability”); c) Cláusulas que establecen límites generales de
responsabilidad civil (“total liability caps”); 2 Limitación de responsabilidad en el Red Book de FIDIC versión

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2017: análisis de la sub-claúsula 1.15; 3 Validez, límites e interpretación de las cláusulas que restringen
y exoneran de responsabilidad en materia de construcción; 3.1 Sistemas basados en el Common Law;
3.2 Sistemas basados en el Civil Law; 3.3 Principios de Unidroit; 4 La inaplicabilidad de las cláusulas
limitativas de responsabilidad: análisis de dos laudos relevantes de la ICC; 4.1 Refinería de Cartagena
S.A. (Colombia) con Chicago Bridge & Iron Company N.V. y otras; 4.1.1 Antecedentes; 4.1.2 Disputa
y arbitraje; 4.1.3 Laudo Arbitral; 4.1.4 Limitaciones de responsabilidad y culpa grave; 4.2 Pacific Hydro
Chacayes S.A. con Constructora Astaldi Cachapoal Limitada y otra; 4.2.1 Antecedentes; 4.2.2 Disputa y
arbitraje; 4.2.3 Sentencia dictada por el Tribunal Arbitral; 4.2.4 Limitaciones de responsabilidad y culpa
grave; a) En cuanto a las limitaciones de la responsabilidad de la Constructora; b) Corresponsabilidad de
la Propietaria; Conclusiones.

INTRODUCCIÓN
Quien ha participado alguna vez en un proyecto de construcción, por
muy simple y pequeño que sea, conoce la complejidad que conlleva dicho
proceso. Cuando lo anterior se traslada a una escala mayor, es decir, cuando
hablamos de proyectos de construcción de medio o gran alcance, la complejidad
aumenta exponencialmente, al igual que la inversión económica y el plazo para
ejecutarlo, el que muchas veces llega a extenderse más allá de lo originalmente
considerado. Durante dicho lapso el proyecto se verá expuesto a un sinfín de
situaciones, las que pueden implicar grandes riesgos desde el punto de vista
económico y/o financiero, al punto de poderse ver comprometida seriamente
la responsabilidad de alguno o de varios de los intervinientes.
En esta materia juega un papel central la capacidad de las partes de ir
adaptándose a los cambios y muchas veces a situaciones imprevisibles, pero
también de realizar, en la etapa contractual, una asignación adecuada de los
riesgos.
La gestión de los riesgos, por ende, es un elemento clave en todo
contrato de construcción y las cláusulas modificatorias de responsabilidad son
una modalidad muy utilizada en la industria de la construcción para lograr
dicho objetivo. En efecto, por medio de éstas se altera el régimen legal de
responsabilidad civil aplicable a un contrato, en orden a agravar, restringir,
limitar o incluso exonerar la responsabilidad de una o más de las partes. De tal
forma, los intervinientes podrán saber de forma anticipada la extensión de sus
obligaciones y de la contraparte ante eventuales incumplimientos o daños y,
con ellos, la extensión del riesgo que están asumiendo cada uno en todo nuevo
proyecto.
Estas cláusulas, que tienen su sustento en el principio de la autonomía
de la voluntad, es usual incorporarlas al negociar y convenir un contrato de
construcción, al punto que muchos modelos de contratos internacionales
sobre la materia las incluyen. Lo anterior, sumado al principio de pacta sunt

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servanda, en que lo pactado es una ley para los contratantes, ha llevado a una
aceptación generalizada de su uso por parte de todos los intervinientes, así
como su respeto por los tribunales nacionales y árbitros a la hora de fijar los
alcances de la responsabilidad y de las indemnizaciones.
Sin perjuicio de ello, y como suele ocurrir en el ámbito jurídico, la ley,
la doctrina y la jurisprudencia han estimado que su aplicación debe ceñirse
a ciertos márgenes, que, en caso de ser traspasados, pueden desencadenar el
desconocimiento e inaplicabilidad de la cláusula, especialmente cuando se
trata de aquellas que tienden a exonerar o limitar la responsabilidad de alguna
de las partes.
En el presente estudio nos abocaremos a analizar las cláusulas
modificatorias de responsabilidad en materia de construcción, centrándonos
tanto en aquellas que buscan limitarla o restringirla como en aquellas que la
exoneran. Para tales efectos, analizaremos los siguientes tópicos: en el primer
capítulo, revisaremos la clasificación de este tipo de cláusulas en el ámbito
internacional, para luego detenernos en aquellas que suelen ser más utilizadas;
a continuación, en el capítulo segundo, analizaremos la sub-cláusula sobre
limitación de responsabilidad contenida en los modelos de contratos FIDIC del
año 2017 y explicaremos sus principales elementos; luego, en un tercer capítulo
revisaremos la validez y los principales límites de este tipo de cláusulas y así
como la forma en que se interpretan, haciendo un contraste entre el Common
Law (sistema de derecho común, derecho consuetudinario o anglosajón) y el
Civil Law (sistema de derecho continental o de derecho civil) y luego exponiendo
cómo han sido recogidas por los principios de UNIDROIT; y finalmente, en
el capítulo cuarto, analizaremos en particular dos laudos destacados que han
estimado que concurren los presupuestos fácticos para declarar inaplicables las
limitaciones de responsabilidad pactadas por las partes.

1 Clasificación de las cláusulas que limitan o exoneran de responsabilidad en materia

de construcción y revisión de las cláusulas más habituales

1.1 Tipos de cláusulas que limitan o exoneran de responsabilidad en materia de construcción

En principio las partes contratantes de cualquier contrato serán
responsables por los daños que se deriven a causa de sus incumplimientos
que le sean imputables. Ello es extensivo a los contratos de construcción. Al
respecto, Jenkins señala que en el Common Law el contratista está en principio
obligado a pagar daños y perjuicios por todas las pérdidas del empleador que
se deriven “directa y naturalmente” del incumplimiento de sus obligaciones,

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lo que en práctica se restringe en función de las cláusulas de limitación
de responsabilidad. Agrega la citada autora que el principio general de
compensación total es el mismo en las jurisdicciones regidas por el Civil Law1.
En la práctica las partes buscan exonerar y limitar sus responsabilidades mutuas
a través de las cláusulas en estudio.
Como señalábamos, existen muchos y diferentes tipos de cláusulas
limitativas o eximentes de responsabilidad civil en los contratos de construcción
propiamente tales u otros contratos propios de la industria, en que los
contratistas, así como los demás profesionales involucrados, buscan restringir
o modificar su responsabilidad por incumplimiento o negligencia. Richard
Wilmot-Smith QC2 identifica entre las cláusulas más comunes, las siguientes:

(a) Cláusulas que excluyen totalmente la responsabilidad por

cumplimiento defectuoso;

(b) Cláusulas que excluyen la responsabilidad por daños y perjuicios por

incumplimiento de contrato y la reemplazan por una responsabilidad
de sustitución o reparación;

(c) Cláusulas que limitan la responsabilidad por cumplimiento defectuoso

a una cantidad fija o a una cantidad que se expresa como porcentaje
del importe del contrato;

(d) Cláusulas que limitan la responsabilidad a una suma determinada,

que será por la que responderá el contratista o el profesional
involucrado;

(e) Cláusulas que limitan la responsabilidad del contratista a la

“contribución neta” de la totalidad de las pérdidas o daños, vale
decir, donde el contratista responderá solo por su proporción de
responsabilidad en relación con la responsabilidad total, junto
con la responsabilidad de otros contratistas, subcontratistas y otros
profesionales involucrados en el proyecto.

(f) Cláusulas que excluyen la responsabilidad por lucro cesante, pérdida

de uso y otras “pérdidas consecuenciales”;

(g) Cláusulas que prevén una indemnización de la parte inocente por las
pérdidas causadas por el contratista.

1 JENKINS, Jane. International Construction Arbitration Law. The Hague: Wolters Kluwer, 2014. p. 40.
2 WILMOT-SMITH, Richard. Construction Contracts. Law and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 156.

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Señala Wilmot-Smith que, a excepción de la primera cláusula sobre
exclusión total de responsabilidad, todas las otras clases de cláusulas
indicadas suelen estar contenidas en los modelos de contratos internacionales
de construcción, estandarizados por instituciones de reconocido prestigio
internacional, o forman parte de sus directrices o recomendaciones3. Por
nombrar algunas, encontramos estos tipos de cláusulas contenidas en los
modelos de contratos de la Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils
en francés o International Federation of Consulting Engineers en inglés (FIDIC);
en los modelos de la New Engineering Contract (NEC); en la estandarización
entregada por el Joint Contracts Tribunal (JCT); así como en estándares
entregados por la Institution of Chemical Engineers (IChemE) y la Institution of
Mechanical Engineers (IMechE), para sus profesionales en ingeniería química
e ingeniería mecánica. Obviamente que cada cláusula o directriz varía en su
redacción y alcance dependiendo del tipo de contrato y las características
particulares de cada proyecto.
Las cláusulas eximentes de responsabilidad, mediante las cuales el
deudor se libera de responder por sus incumplimientos contractuales, no
suelen ser comunes en la industria de la construcción y se usan para fines muy
acotados. En efecto, señala Ricardo Padilla que no suelen encontrarse pactos
expresos en este sentido en materia de construcción, pero indica que, sí existe
un tipo de cláusula que se les asimila, denominada “cláusula de caducidad
convencional”4-5.
En este mismo sentido, Wilmot-Smith sostiene que las cláusulas eximentes
de responsabilidad por defectos de la obra son poco frecuentes, dado que una
exclusión absoluta es bastante inusual. No obstante, indica que en contratos con
montos muy significativos es habitual encontrarlas en caso de que el contratista
se obligue a reparar y sustituir cualquier trabajo defectuoso6. En este último
caso, más que una exención absoluta, es una limitación de la responsabilidad
por sustitución de una contribución económica por una obligación de hacer.
Los demás tipos de cláusulas indicados, en que lo que se hace es
simplemente una limitación de responsabilidad, suelen ser bastante más

3 Ibidem, 156.
4 PADILLA PAROT, Ricardo. El Contrato de construcción privado. 1. ed. Toronto: Thomson Reuters, 2023. p. 398-399.
5 Señala Padilla que por medio de éstas se impone al contratista la carga de notificar al mandante sobre los cambios
en el alcance de los trabajos pactados que generen impactos en los plazos y en los costos del contrato, por errores
o defectos del proyecto elaborado por el mandante, y en caso de no mediar dicha notificación, opera la caducidad
de su derecho de reclamar los errores o defectos con posterioridad. Op. cit., p. 399. Sobre esta materia puede
consultarse también GRAY, Jaime, La fatalidad de los reclamos en los contratos de construcción FIDIC a propósito
de los Dispute Boards, en HERNANDEZ G. R., Dispute Boards en Lationoamérica: experiencias y retos. Lima:
Biblioteca Mario Freire Castillo, v. 23, 2014.
6 WILMOT-SMITH, Richard. Op. cit., p. 156.

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habituales. Así, por ejemplo, la FIDIC en varios de sus modelos de contratos
contiene cláusulas de esta naturaleza: el Red Book para obras de construcción,
el Yellow Book para contratos de diseño y construcción y el Silver Book para
contratos de construcción llave en mano.
En concreto, en los contratos del Red Book y del Yellow Book, conforme a
los modelos de 1999, se sugería establecer límites máximos de responsabilidad
del constructor. A contar de los modelos de 2017, se introdujo una variación
en materia de distribución de riesgos, ya que, de acuerdo a la actual
Sub-Cláusula 17.4, el contratista se verá obligado a indemnizar al empleador si
el diseño de las obras terminadas no se ajusta a la finalidad de las mismas, en
conformidad a lo dispuesto por la Sub-Cláusula 4.17-8. No obstante lo anterior,
los modelos de contratos FIDIC 2017 siguen conteniendo cláusulas limitativas
de responsabilidad entre sus disposiciones, tal como lo veremos más adelante.

1.2 Revisión de las cláusulas limitativas más usuales en materia de construcción

Padilla identifica las siguientes como las cláusulas limitativas de
responsabilidad más comunes en la industria de la construcción, propias
de la práctica anglosajona y contenidas en los modelos contractuales antes
señalados, las que también son de uso habitual en Chile9 y otros países de
Latino América: aquellas que excluyen o limitan los daños consecuenciales
o indirectos; las que limitan las multas pactadas en los contratos; y las que
establecen límites generales de la responsabilidad. En este mismo sentido , Jane
Jenkins indica como los tipos más comunes la primera y la última, esto es, las
cláusulas de exclusión de daños indirectos y las que fijan limites globales a la
responsabilidad del contratista10.
A continuación, revisaremos con mayor detención las cláusulas
limitativas de responsabilidad antes señaladas:

a) Cláusulas de limitación o renuncia a los daños consecuenciales (“waiver of

consequential damages”)
Corresponde a la limitación de responsabilidad más usual, por medio
de la cual las partes establecen la restricción al derecho de reclamar los daños
consecuenciales en caso de incumplimiento, vale decir, aquellos que no

7 La Sub-Cláusula 4.1 establece el estándar que demarca el propósito o finalidad de las obras y en caso que las
partes nada acuerden en contrario, corresponderá al propósito o finalidad ordinario.
8 PADILLA PAROT, Ricardo. Op. cit., p. 215.
9 Ibidem, p. 38.
10 JENKINS, Jane. Op. cit., p. 40.

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provienen en forma directa e inmediata del acto o hecho que causa el daño,
sino que son un resultado indirecto de éste11.
Señala Jenkins que el concepto de “daños consecuentes o indirectos”
en el Common Law se refiere a aquellos daños que no surgen natural y
directamente del incumplimiento y que sólo serán indemnizables cuando hayan
sido razonablemente previsibles por la parte contraria, debido al conocimiento
de circunstancias especiales al momento de contratar12.
Mediante de este tipo de limitación se busca que no se pueda
atribuir responsabilidad por daños que son independientes al actuar de una
de las partes, aun cuando haya existido dolo o culpa grave. En el derecho
anglosajón se ha estimado que el denominado “loss of profit” – asimilable en
el derecho continental a una modalidad del lucro cesante –, es un tipo de daño
consecuencial y, por ende, las pérdidas de ingreso de tal naturaleza estarán
excluidas o limitadas13.

b) Cláusulas que limitan las multas contractuales o cláusulas penales moratorias

(“capping liquidated damages liability”)
Por medio de esta clase de cláusulas se limita la extensión del monto de
las multas por retraso o de las penas moratorias pactadas en el contrato. Las
cláusulas penales moratorias, en inglés “liquidated damages”, son avaluaciones
anticipadas del monto de los perjuicios que experimentaría el mandante en
caso de retraso del contratista en la entrega y/o terminación de las obras14.
En términos simples las cláusulas penales moratorias no son más que
aquellas multas que se pactan en caso de retraso o incumplimiento de alguna
de las partes, generalmente del contratista, que se van devengando por cada
periodo de atraso.
Al respecto, Jenkins analiza las cláusulas de pago de daños y perjuicios
por retraso y por incumplimiento. Tratándose de las primeras (“liquidated
damages for delay”), señala que éstas suelen pactarse en los contratos de
construcción, donde se acuerda una indemnización a pagar por el contratista
que se devenga en forma periódica, ya sea diaria o semanalmente, en caso de
retraso en la fecha de finalización acordada de la obra o de finalización por
secciones o hitos. Indica que en proyectos de gran envergadura la cuantía total

11 PADILLA PAROT, Ricardo. Op. cit., p. 385.

12 JENKINS, Jane. Op. cit., p. 40.
13 PADILLA PAROT, Ricardo. Op. cit., p. 386.
14 Ibidem, p. 389

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de la indemnización por daños y perjuicios suele tener un límite15. En relación
al segundo tipo de estas cláusulas (“liquidated damages for performance
failures”), sostiene que se puede pactar indemnización por daños y perjuicios
no solo en caso de retrasos, sino también si no se alcanzan los niveles de
rendimiento especificados. Agrega que, si bien las cláusulas de esta naturaleza
tienden a ir en beneficio del mandante, quien no deberá probar los perjuicios
para obtener la indemnización, también puede favorecer al contratista como
límite de responsabilidad en aquellos casos en que se establezca un tope
máximo al nivel de indemnización por daños y perjuicios16.

c) Cláusulas que establecen límites generales de responsabilidad civil (“total liability

caps”)
Por último, encontramos las cláusulas generales de limitación de
responsabilidad, que son muy propias de la industria de la construcción. Señala
Padilla que, por medio de éstas, se confina la responsabilidad global del contrato
a un tope máximo, que incluye la sumatoria de todo daño, como los perjuicios
directos compensatorios y las cláusulas penales moratorias17. Es muy común
que esta limitación se asocie a un porcentaje del valor del contrato, a modo
de ejemplo, que se pacte que el monto máximo a pagar por el contratista por
daños, perjuicios y multas no podrá superar el 10% del precio del contrato.

2 Limitación de responsabilidad en el Red Book de FIDIC versión 2017: análisis de la

sub-claúsula 1.15
El Red Book de la FIDIC en su versión del año 2017 (RB/17), establece
en su sub-cláusula 1.15 las disposiciones relacionadas con la limitación de
responsabilidad de las partes involucradas en un proyecto de construcción, en
los siguientes términos:
“1.15 Limitaciones de responsabilidad

Ninguna de las partes será responsable ante la otra por la pérdida de uso de
cualquier obra, pérdida de beneficios, pérdida de cualquier contrato o por
cualquier pérdida o daño indirecto o consecuencial que pueda sufrir la otra
parte en relación con el contrato, excepto bajo las disposiciones enumeradas en
los apartados de la Sub-cláusula 1.15.

La responsabilidad total del contratista ante el mandante en relación con el

contrato no superará la suma establecida en el Contrato o (si no se establece

15 JENKINS, Jane. Op. cit., p. 34.

16 Ibidem, p. 38
17 PADILLA PAROT, Ricardo. Op. cit., p. 392.

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ninguna suma en ellos) la Suma de Contrato Aceptada, excepto bajo las
disposiciones enumeradas en los apartados de la Sub-cláusula 1.15.

Esta sub-cláusula no limitará la responsabilidad en caso de fraude, negligencia

grave, incumplimiento intencional o conducta imprudente de la parte
incumplidora”18.

Christopher Seppällä sostiene que, si bien la citada sub-cláusula limita

la responsabilidad de ambas partes mutuamente, suele tener mayor relevancia
para el contratista, considerando que es éste el que ejecuta las obras y, por
ende, está más expuesto a eventuales pérdidas o daños significativos. Agrega,
que esta sub-cláusula, al igual que la contenida en la versión de 1999 (RB/99),
tiene por finalidad: “mantener un equilibrio entre los diferentes objetivos de
las partes, cada una de las cuales deseará minimizar su propia responsabilidad
al tiempo que tiene derecho a recibir una indemnización completa por el
incumplimiento de la otra parte”19.
Cada uno de los párrafos de la sub-cláusula 1.15 refiere a un tipo de
contenido diferente. En efecto, el primer párrafo establece una limitación general
de responsabilidad por daños consecuenciales o indirectos, sin perjuicio que
se entrega un listado no taxativo de posibles excepciones a dicha exclusión de
responsabilidad. Luego el párrafo segundo, establece límites máximos en la
cantidad de daños que una parte puede reclamar en virtud del contrato, límites
que pueden ser expresados como un porcentaje del valor total del contrato o
como una cantidad fija específica, donde nuevamente se entrega un listado
no taxativo de posibles excepciones a dicha exclusión de responsabilidad. Por
último, el párrafo tercero y final, regula aquellos casos en que no será posible
aplicar la limitación de responsabilidad indicada en los párrafos precedentes.
Por medio de la limitación contenida en el párrafo primero, se busca
acotar la responsabilidad de las partes por ciertos tipos de daños o pérdidas,
como daños indirectos, daños consecuentes o lucro cesante y, especialmente,
tiende a proteger al contratista de riesgos financieros excesivos que podrían
estar fuera de su control. Sobre el particular Seppällä distingue los siguientes
tipos de limitación de responsabilidad de daño indirecto contenido en el citado
párrafo primero y los ejemplifica20:

18 Sub-Clausula 1.15 del contrato Red Book (RB/17). Traducción libre desde el inglés.
19 SEPPÄLÄ, Christopher R. The FIDIC Red Book Contract: An International Clause-by-Clause Commentary. The
Hague: Wolters Kluwer, 2023. p. 340.
20 Ibidem, p. 340.

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i) Daño por pérdida de uso o “loss of use”. Ejemplo: el contratista
se retrasa en la entrega de una vivienda y el mandante no podrá
ocuparla o arrendarla.

ii) Lucro cesante y pérdida de contratación o “loss of profit and loss of

any contract”. Ejemplos: el contratista se retrasa en la entrega de una
planta de fabricación de widgets, por tanto, el mandante no podrá
producir y en consecuencia pierde la oportunidad vender widgets
por ese tiempo y, en esta misma línea, si el mandante resuelve
anticipadamente un contrato por error, estará privando al contratista
del beneficio que podría haber obtenido por el trabajo no terminado
si hubiera podido finalizar el contrato.

Indica Seppälä que, si bien este tipo de cláusulas son muy habituales en
el derecho anglosajón, a veces su contenido no se adapta correctamente en
las legislaciones de derecho civil, principalmente a propósito de la expresión
“cualquier pérdida o daño indirecto o consecuente”. Lo anterior, ya que, en las
jurisdicciones del Common Law, tradicionalmente estos conceptos han sido
interpretados como aquellos daños distintos de los que surgen naturalmente,
según el curso habitual de las cosas – tal como se revisará en detalle en el
acápite siguiente –, mientras que estos términos o conceptos no tienen el
mismo significado en el derecho civil. Por lo anterior, en el caso de un contrato
regido por este último sistema, se sugiere sustituir la terminología del Common
Law por una redacción adecuada al derecho civil aplicable21.
A continuación, el segundo párrafo de la sub-cláusula se define claramente
el límite máximo de responsabilidad del contratista hacia el mandante en
el contrato, mientras que también se especifican ciertas excepciones donde
este límite no se aplica debido a la naturaleza particular de las obligaciones
involucradas.
Sobre el particular Seppälä sostiene que, si bien no existe una limitación
equivalente en la responsabilidad del mandante frente al contratista, en la
práctica la responsabilidad del primero generalmente cesará después de ciertos
hitos, a saber: (i) la presentación del finiquito del contratista; (ii) el pago del
Certificado de Pago Final por parte del empleador; y (iii) la devolución al
contratista de la garantía de cumplimiento22.

21 Ibidem, p. 341.
22 Ibidem, p. 343.

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En cuanto al límite concreto de la responsabilidad del contratista frente
al empleador o mandante, el monto debe ser establecido en el propio Contrato
y, en subsidio, se limitará al monto de Contrato aceptado, que de acuerdo
con lo sostenido por Seppällä, es una cantidad fija no afectada por cambios
en el Precio del Contrato. Esta limitación de responsabilidad no se aplica con
respecto a las siguientes obligaciones que, si se enmarcan en la responsabilidad
del contratista, tal como explica Seppälä23:

i) Las sub-cláusulas 2.6 y 4.19, referentes a materiales, equipos y

servicios públicos temporales comprados al mandante. Lo anterior
es comprensible, dado que el contratista de todas formas tendría que
cargar con su costo, por ende, no hay razón para que su costo sea
menor cuando fueren suministrados por el empleador.

ii) La sub-cláusula 17.3 y el primer párrafo de la 17.4, referentes

a las obligaciones del contratista ante el mandante, frente a las
reclamaciones de terceros por asuntos de los cuales el contratista
es responsable. En este caso también se justifica, ya que, hay
reclamaciones por las cuales el mandante no debería haber sido
responsable en primer lugar.
Por último, en el tercer párrafo de la mencionada sub-cláusula se
establece la inaplicabilidad de las limitaciones de los párrafos precedentes
en caso de fraude, negligencia grave, incumplimiento intencional o conducta
imprudente de la parte que infringe el contrato, temas que analizaremos con
mayor detalle en el acápite siguiente.

3 Validez, límites e interpretación de las cláusulas que restringen y exoneran de

responsabilidad en materia de construcción
En principio, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, es
perfectamente posible que las partes establezcan cláusulas modificatorias de
responsabilidad en sus contratos de construcción. Al efecto, sostiene Seppällä
que, en ambos sistemas legales, de derecho civil y de derecho común, las
cláusulas de limitación de responsabilidad generalmente son reconocidas y
aplicadas, siempre y cuando se consideren razonables24.
Pero, tal como en la cláusula modelo de los contratos FIDIC analizada
en el acápite segundo precedente, es usual que junto con el establecimiento de

23 Ibidem, p. 343.
24 Ibidem, p. 345.

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la limitación y/o exoneración de responsabilidad se disponga que éstas serán
inaplicables en caso de que la parte incumplidora haya actuado con fraude,
dolo o culpa grave. A ello suelen sumarse, por la doctrina y la jurisprudencia,
otras hipótesis que condicionan su aplicación, como en caso de daño a las
personas, cuando la propia ley lo prohíba o incluso en aquellos casos que
fueran contrarias a obligaciones esenciales del contrato.
A continuación, analizaremos los principales límites que encuentran
las cláusulas que restringen o exoneran de responsabilidad en materia
de construcción, haciendo la distinción entre el Common Law y el Civil
Law, dado que su alcance e interpretación de este tipo de cláusulas puede
presentar diferencias significativas en ambos sistemas jurídicos. Junto con ello,
expondremos cómo están ellas recogidas por The International Institute for the
Unification of Private Law más conocida por sus siglas en inglés UNIDROIT.

3.1 Sistemas basados en el Common Law

En los sistemas basados en el Common Law, las cláusulas modificatorias
de responsabilidad son generalmente válidas si se redactan de manera clara y
específica, y si las partes se encuentran en igualdad de condiciones o tienen un
poder de negociación similar al momento de celebrar el contrato. Sin embargo,
es probable que estas cláusulas sean sometidas al escrutinio de los tribunales,
si se considera que son contrarias al interés público o si tratan de eximir a una
parte de su responsabilidad por negligencia grave o intencional.
Señala Bailey que tradicionalmente el derecho anglosajón ha sido hostil
con las cláusulas de exclusión de responsabilidad y los tribunales tendían a
interpretarlas de la manera menos favorable para la parte que intentara basarse
en ellas, en vista que su uso serviría para frustrar el propósito aparente de
un contrato. Sin embargo, indica que dicho enfoque fue evolucionando y la
tendencia moderna postula que dichas cláusulas deben interpretarse según el
significado natural y ordinario de las palabras utilizadas, a la luz del contrato
en su conjunto, incluyendo su naturaleza y objeto25.
Al respecto, Wilmot-Smith sostiene, por su parte, que la aplicabilidad de
las cláusulas en cuestión se evaluará considerando en el momento en que se
celebró el contrato y sobre la base del conocimiento real de las partes en ese
momento. Agrega que las cláusulas de exclusión deben interpretarse aplicando
el sentido corriente de las palabras que hubieran utilizado las partes. Indica,
al igual que Bailey, que los tribunales solían buscar una manera de hacerlas

25 BAILEY, Julian. Construction Law. London: Informa Law, v. II, 2011. p. 1049.

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inaplicables debido a su percepción de iniquidad, no obstante, a partir del caso
Photo Production Ltd contra Securicor Transport Ltd, lo anterior cambió26.
Pero, además, a partir de la dictación de Ley de cláusulas contractuales
abusivas de 1977 – Unfair Contract Terms Act 1977 UK, en lo sucesivo, Acta
1977 (UK) –, una cláusula de modificación de responsabilidad puede resultar
inaplicable en virtud de dicha ley27. De esta forma, los tribunales pueden
simplemente ignorar las cláusulas de exclusión que se perciben como abusivas
y ya no tienen que forzar su significado28. En efecto, la referida acta impone
“Límites sobre el alcance en el que... la responsabilidad civil por incumplimiento
de contrato o por negligencia u otra violación del deber, puede ser evitada
mediante términos contractuales y de otras formas”29.
Por su parte, en cuanto a las cláusulas limitativas de responsabilidad,
sostiene Bailey que éstas también deben interpretarse en forma estricta en caso
de ambigüedad, pero probablemente no tan estrictamente como las cláusulas
de exclusión de obligación a indemnizar. Sobre el particular, cita el caso
Ferryways NV v. Asociated British Ports del año 2008, en que se sostuvo lo
siguiente: “(c)uando una parte pretende protegerse de la responsabilidad por
pérdidas que de otro modo serían recuperables por ley por incumplimiento de
contrato, debe hacerlo mediante un lenguaje claro y sin ambigüedades”30.
Por su parte, señala Seppälä que en el caso del Common Law si
bien la interpretación de las cláusulas depende de sus propias palabras y
del contexto, respecto de la cláusula de limitación de responsabilidad por
pérdidas consecuenciales, tradicionalmente se ha interpretado que la pérdida
“consecuente” o “indirecta” o “especial” se aproximaba a la segunda “regla”
del antiguo caso inglés de Hadley v. Baxendale31, referente al resarcimiento

26 WILMOT-SMITH, Richard. Op. cit., p. 157.

27 BAILEY, Julian. Op. cit., p. 1062.
28 WILMOT-SMITH, Richard. Op. cit., p. 157.
29 WILMOT-SMITH, Richard. Op. cit., p. 163.
30 BAILEY, Julian. Op. cit., p. 1061.
31 Hadley v. Baxendale fue un caso histórico fallado por la Corte de Queen’s Bench en Inglaterra en 1854, el cual sentó
las bases para la teoría de los daños previsibles en caso de incumplimiento de contrato. El caso fue el siguiente:
Hadley era el propietario de un molino de harina que dejó de funcionar debido a la rotura de una pieza clave. Hadley
contrató a Baxendale, una empresa de transporte, para llevar la pieza dañada a un fabricante para su reparación.
Baxendale retrasó la entrega, lo que resultó en una mayor pérdida para Hadley debido a la prolongación del tiempo
de inactividad del molino. Hadley demandó a Baxendale por daños y perjuicios, argumentando que Baxendale
debería ser responsable de la pérdida adicional causada por el retraso en la entrega de la pieza de repuesto. La
cuestión principal en el caso fue si Baxendale podía ser considerado responsable de estos daños adicionales. La
Corte estableció dos reglas: Primera Regla (regla de los daños conocidos): una parte sólo puede recuperar los
daños que son consecuencia natural y previsible del incumplimiento del contrato, es decir, aquellos que ambas
partes podrían haber anticipado en el momento de la celebración del contrato como una posible consecuencia del
incumplimiento. En el caso en cuestión, la Corte determinó que Baxendale no podía ser considerado responsable de
los daños adicionales causados por el retraso en la entrega de la pieza, pues estos daños no eran una consecuencia
natural y previsible del incumplimiento del contrato. Segunda Regla (regla de la información especial): la parte
incumplidora puede ser responsable de los daños adicionales, siempre que haya sido debidamente informada
por la contraparte de la existencia de circunstancias especiales que afectaban la magnitud del daño en caso de

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de daños y perjuicios por pérdidas distintas de las derivadas naturalmente. En
virtud de esta segunda norma, la indemnización de los daños y perjuicios sólo
procede si la pérdida fuera ”…tal que pueda suponerse razonablemente que
ambas partes, en el momento en que celebraron el contrato, la contemplaban
como el resultado probable del incumplimiento del mismo”32.
Jenkins, en este mismo sentido, indica que en el Common Law los
conceptos de “daños indirectos y consecuentes”, tiene un significado específico,
este es, que dichos daños no surgen directa y naturalmente del incumplimiento
y sólo son recuperables en la medida en que fueren razonablemente previsibles
por la otra parte debido al conocimiento de circunstancias especiales al
momento de contratar33.
El enfoque de la segunda norma del caso Hadley v Baxendale no ha
estado exento de críticas en Inglaterra. En efecto, sostiene Seppällä que ha
existido una evolución donde la interpretación de las cláusulas que excluyen o
limitan la responsabilidad por daños “consecuentes”, “indirectos” o “especiales”
dependerá en gran medida de los hechos. Es así, como en casos más recientes
se la dado un significado más amplio a estos conceptos, que aquel contenido
en la referida segunda norma. Incluso se ha sostenido que el lucro cesante por
retraso en la construcción no necesariamente debe ser considerado como un
daño indirecto; ello dependerá de los hechos de cada caso. A diferencia de
la evolución que ha existido en el derecho inglés, en Estados Unidos se sigue
aplicando el caso Hadley v. Baxendale, pero no se ha logrado establecer una
línea clara para distinguir los daños directos de los consecuentes, ya que las
decisiones de los tribunales han sido inconsistentes a lo largo de los años34.
Por último, encontramos casos en que, habiéndose pactado cláusulas
de limitación de responsabilidad, una parte incurre en una “violación
fundamental” del contrato, definida por Bailey como una infracción del
contrato tan grave que priva a la otra parte de la totalidad o parte sustancial
del beneficio del contrato, de modo tal que permitiría a esa parte rescindir el
contrato. Al respecto, señala el referido autor que en un principio se pensó
que no se podía excluir la responsabilidad de la parte incumplidora por una
“violación fundamental” del contrato, pero este criterio evolucionó y en varios

incumplimiento. En el caso analizado, la Corte determinó que como Hadley no había informado a Baxendale sobre
la urgencia de la entrega, Baxendale no podía ser considerado responsable de los daños adicionales.
32 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., 97.
33 JENKINS, Jane. Op. cit., p. 40.
34 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., 99.

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países, entre ellos, Inglaterra y Australia, se ha establecido que es posible que
tal responsabilidad sea eximida por una disposición contractual35.

3.2 Sistemas basados en el Civil Law

En los sistemas jurídicos cuya raíz es el Civil Law, las cláusulas
modificatorias de responsabilidad son válidas, pero están sujetas a ciertas
limitaciones y principios de equidad. Por ejemplo, según los principios
generales de la buena fe y la equidad, una cláusula que busca eximir a una
parte de su responsabilidad por incumplimiento grave o doloso puede ser
considerada inválida. Además, algunos países pueden tener disposiciones
legales específicas que regulan la validez de estas cláusulas.
Seppälä sostiene que, en los sistemas de derecho civil, las cláusulas que
limitan o excluyen responsabilidad en principio son válidas, salvo en casos
de fraude, dolo o negligencia grave. Agrega que éstas serán también inválidas
o inaplicables en caso de que fueren contrarias a obligaciones importantes o
fundamentales del contrato o cuando se refieren a la responsabilidad por daños
personales36.
Sobre el particular, al igual que Seppälä, Joel González en el contexto
del derecho chileno, señala como límites principales a este tipo de cláusulas
el dolo o culpa grave, pero también agrega el daño a las personas, la ley y las
obligaciones esenciales37.
La inaplicabilidad de estas cláusulas, en caso de incumplimiento con
dolo o culpa grave, en muchos países que se rigen por el sistema de derecho
civil, no es más que el resultado de la aplicación de una disposición legal
que establece limitaciones en la materia. Por ejemplo, en el caso del derecho
chileno el artículo 1465 del Código Civil prohíbe la condonación del dolo
futuro, lo que es extensivo a la culpa grave que conforme al artículo 44 del
mismo cuerpo legal se asimila al dolo38.
También hay casos en los que dichas cláusulas pueden ser dejadas
sin efecto o invalidadas por leyes o regulaciones obligatorias. Al respecto,
Seppälä señala como ejemplo el hecho que, en algunos países de derecho
civil, existen disposiciones obligatorias que imponen una responsabilidad
absoluta a los contratistas por los daños que afectan la estabilidad de una obra

35 BAILEY, Julian. Op. cit., p. 1049.

36 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., p. 96.
37 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel. Las cláusulas limitativas, exonerativas o agravantes de responsabilidad en materia con-
tractual. Validez y límites. Santiago: Revista Chilena de Derecho, v. 38, n. 1, 2011. p. 94.
38 Padilla 2023, 399 y 400.

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de construcción que han completado. Esto significa que el contratista puede
ser considerado responsable de tales daños sin necesidad de demostrar culpa,
y esta responsabilidad puede extenderse por un período determinado, como 10
años después de la finalización de la obra39.
En cuanto a las cláusulas de limitación de responsabilidad por daños
indirectos, señala Seppälä que tratándose del derecho francés no se basa en la
dicotomía del Common Law entre daños “directos” y “generales” y de hecho
estos conceptos no se utilizan expresamente, lo que puede ocurrir también en
otras jurisdicciones basadas en el Civil Law. Agrega que, si bien lo enfoques
de ambas jurisdicciones no son radicalmente distintos, los términos daños o
pérdidas “indirectos”, “especiales” y “consecuentes” pueden tener significados
diferentes en el derecho francés del que tienen en el derecho común. Por ello,
estima que, si estamos frente a un contrato que se rigiera por el derecho francés
u otros sistemas de derecho civil, la cláusula de limitación de daños y perjuicios
debe utilizar términos jurídicos precisos y no términos específicamente del
Common Law40.
En este mismo sentido Jenkins indica que en el derecho alemán ocurre
algo similar, ya que, los conceptos de “pérdida indirecta y consecuente”
utilizada en los contratos ingleses, suelen tener un significado diferente. Agrega
que, en efecto, en el derecho alemán las pérdidas indirectas y consecuentes
se refieren a pérdidas puramente económicas que no resultan directamente
de ningún daño a las obras físicas. De este modo, si el contratista busca
limitar su responsabilidad excluyendo pérdidas de ganancias potencialmente
significativas por parte del empleador, el uso de la terminología inglesa no le
permitirá lograr dicho objetivo41.

3.3 Principios de Unidroit

Los principios de Unidroit son un conjunto de reglas y principios que han
sido desarrollados por dicha institución que se utilizan como una herramienta
para la elaboración e interpretación uniforme de los contratos comerciales
internacionales42.

39 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., p. 345.

40 Ibidem, p. 99.
41 JENKINS, Jane. Op. cit., p. 40.
42 Sobre la aplicación de los principios de UNIDROIT en el arbitraje comercial internacional puede consultarse:
Figueroa Valdés, Juan Eduardo. Los principios de UNIDROIT como Ley de Fondo Aplicable en el Arbitraje Comercial
Internacional. Estudios de Derecho Comercial, Primeras Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. Santiago:
Editorial Legal Publishing, 2010, p. 541-569.

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En relación a las cláusulas modificatorias de responsabilidad, señala
Seppälä que estos principios le reconocen una validez condicionada.
Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por el
incumplimiento de un contrato será válida, siempre y cuando no resulte
gravemente injusto hacerlo, considerando el propósito del contrato43.
En efecto, el artículo 7.1.6. de los principios de UNIDROIT sobre
cláusulas de exoneración, dispone lo siguiente:
“Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por
incumplimiento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diversa
de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere
manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato.”44

Al respecto, en los comentarios del artículo citado, se define lo que se

entiende por “cláusula de exoneración”, incluyendo dos conceptos: (i) aquellas
que limitan directamente o excluyen la responsabilidad de la parte incumplidora
por su incumplimiento, lo que puede establecerse de diversas modalidades,
por ejemplo, limitar el resarcimiento a un monto fijo o a un porcentaje del
cumplimiento en cuestión o imponiendo retención de un depósito; y (ii) aquellas
que permite a una parte ejecutar una prestación sustancialmente diferente de la
que la otra podía esperar razonablemente.
En la práctica este tipo de cláusula tiene el propósito de permitir al deudor
alterar unilateralmente el carácter de la prestación debida, hasta el punto de
transformar el contrato45.
A continuación, se explica que los principios no contienen una regla
general que autorice al juez anular o dejar sin efecto cláusulas abusivas. El
citado principio lo que hace es otorgarle al juez un margen amplio de discreción
para resolver, basado en el principio de la justicia contractual.
Sobre el particular, Seppälä entrega como ejemplos de hipótesis en que
dichas cláusulas de exoneración de responsabilidad no podrían ser invocadas,
bajo el efecto del citado artículo 7.1.6, cuando el término es “inherentemente
injusto y su aplicación conduciría a un evidente desequilibrio entre los

43 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., p. 97.

44 Art. 7.1.6 principios de Unidroit versión 2016.
45 Al respecto, en la versión del 2010 de los Principios de Unidroit, se da el siguiente ejemplo de una cláusula
de exoneración: una compañía de turismo ofrece a un precio considerablemente alto una excursión que incluye
alojamiento en hoteles de lujo; el contrato establece una cláusula en virtud de la cual la compañía puede modificar
las condiciones de alojamiento si las circunstancias así lo exigen. Sin embargo, en la práctica, si la compañía aloja
a sus clientes en hoteles de segunda categoría, habrá de responder a pesar de la existencia de la cláusula, porque
los clientes esperan justamente ser alojados en hoteles de categoría similar a la prometida. Principios de Unidroit
Contratos Comerciales Internacionales 2010, Wolters Kluwer, España, 2012, p. 273-274.

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cumplimientos de las partes” o “cuando el incumplimiento sea resultado de
una conducta gravemente negligente”46.

4 La inaplicabilidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad: análisis de dos

laudos relevantes de la ICC
Tal como adelantamos, la tendencia jurisprudencial arbitral a nivel
internacional ha sido respetar y reconocer la aplicación de las cláusulas
modificatorias de responsabilidad que tienden a limitarla o exonerarla. Sin
perjuicio de ello, dicho límite o exoneración ha dejado de aplicarse en aquellos
casos puntuales en que el nivel de negligencia ha sido tal, que se ha logrado
acreditar que el deudor incurrió en culpa grave.
A continuación, revisaremos dos laudos arbitrales recientes de la ICC en
que el Tribunal Arbitral ha dado por acreditado un incumplimiento gravemente
culposo, declarando la inaplicabilidad de las cláusulas modificatorias de
responsabilidad pactadas por las partes.

4.1 Refinería de Cartagena S.A. (Colombia) con Chicago Bridge & Iron Company N.V. y otras

4.1.1 Antecedentes

Refinería de Cartagena S.A., en adelante también “Reficar”, es una

empresa colombiana ubicada en la ciudad de Cartagena, dedicada a la
refinación de petróleo crudo y a la producción de productos derivados del
petróleo. Reficar es una subsidiaria de Ecopetrol S.A., la empresa estatal más
grande de petróleo y gas de Colombia.

El año 2007 Reficar inició un proyecto para expandir y modernizar su

refinería, con el objetivo de incrementar su capacidad de procesamiento y
modernizar sus instalaciones para cumplir con estándares internacionales de
producción de combustibles. El proyecto era una de las inversiones más grandes
de Colombia en el sector petrolero y uno de los proyectos industriales más
grandes de Latinoamérica, con un presupuesto inicial sumamente significativo.

Debido al tamaño del proyecto, se dividió en dos etapas, cada una con
un contrato por separado:

(i) Etapa precontractual: Contrato de Definición del Proyecto para el

diseño del proceso y la ingeniería básica: y

46 SEPPÄLÄ, Christopher R. Op. cit., p. 346.

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(ii) Etapa contractual: Contrato “Engineering, Procurement and
Construction” más conocido como EPC por sus siglas en inglés,
que incluye el desarrollo de la ingeniería, las adquisiciones y la
construcción del proyecto.
La empresa Chicago Bridge & Iron Company NV., CB&I UK LTD y CBI
Colombiana S.A., en conjunto, en adelante, “CB&I”, empresa estadounidense
de ingeniería y construcción, se adjudicó la licitación del proyecto y en
noviembre de 2007 las partes suscribieron el Contrato de Definición del
Proyecto, para que CB&I diseñara la fase EPC del proyecto mediante una
propuesta a suma global.
Sin embargo, el año 2008 CB&I manifestó su preferencia por cambiar el
modelo de suma fija o suma global por un acuerdo EPC basado en reembolso
de costos, a lo que Reficar accedió.
El 15 de junio de 2010 las partes suscribieron el Contrato EPC, el cual
contenía seis acuerdos y que incluía los siguientes documentos:

(i) El Contrato Onshore, entre Reficar y CB&I Colombiana, para trabajos

principalmente de construcción, realizados por CB&I Colombiana.

(ii) El Contrato Offshore, entre Reficar y CB&I UK, para el diseño,

ingeniería, adquisición y otros trabajos, realizados por CB&I UK
principalmente fuera de Colombia.

(iii) El Acuerdo de Coordinación, entre Reficar, CB&I UK y CB&I

Colombiana.

(iv) El Acuerdo de Resolución de Disputas, entre Reficar, CB&I UK, CBI

Colombiana y CB&I N.V.

(v) La Garantía Onshore de la Casa Matriz.

(vi) La Garantía Offshore de la Casa Matriz.

Cabe hacer presente que al Contrato Onshore, relativo a la construcción
que se desarrollaría en Colombia, le era aplicable la ley colombiana, mientras
que, al Contrato Offshore, concerniente al diseño, ingeniería y procura, que se
desarrollaría fuera de tal país, le sería aplicable la ley de Nueva York47.

47 Suescun de Roa, Felipe. La Culpa Grave y las Cláusulas de Limitación de Responsabilidad en Arbitraje
Internacional: El Caso CCI de la Refinería de Cartagena. La Ley: Mediación y Arbitraje, Editorial La Ley, Wolters
Kluwer, n. 17, 2023, p. 3.

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 RBA Nº 83 – Jul-Set/2024 – DOUTRINA INTERNACIONAL.............................................................................................................................. 89
El Tribunal Arbitral determinó que las disposiciones clave de dicho
contrato para efectos de las materias en disputa en el arbitraje fueron las
siguientes:

a) Compromisos de Control de Costos: CB&I asumió el compromiso

de controlar rigurosamente los costos y el cronograma, similar a un
contrato de suma global, y de salvaguardar los recursos de Reficar
como si fueran propios.

b) Obligación de Costos Razonables: CB&I se comprometió a

incurrir solo en costos que cumplieran con los siguientes criterios:
(i) razonables, (ii) adecuadamente incurridos, y (iii) en conformidad
con el contrato.

c) Compromisos de Control del Cronograma: CB&I asumió la obligación

de: (i) avanzar las obras hasta el punto donde el proyecto estuviera
listo para precomisionamiento y puesta en marcha (“PCS”) para la
fecha garantizada en el contrato; y (ii) proseguir con las obras de
manera regular y diligente.

d) Límite de Responsabilidad: CB&I tenía un límite de responsabilidad

total frente a Reficar con excepciones explícitas para responsabilidad.

4.1.2 Disputa y arbitraje

En marzo de 2016, la Refinería presentó su solicitud de arbitraje ante
la Cámara de Comercio Internacional (CCI), reclamando más de 2.000
millones de dólares. CB&I, por su parte, contestó la solicitud y dedujo una
contrademanda que superaba los 400 millones de dólares. En términos muy
resumidos, las reclamaciones mutuas presentadas por las partes en el arbitraje
fueron las siguientes:
Reficar alega los siguientes incumplimientos:

– En primer lugar, indica que en un principio el proyecto EPC se

concibió como un contrato a suma global, pero luego se cambió
a uno con reembolso de costos, agregando que fue engañada por
CB&I para aceptar ese cambio. Por este concepto demandó 4.000
millones de dólares estadounidenses como compensación por costos
adicionales.

– En segundo lugar, argumenta que CB&I incumplió sus obligaciones

contractuales de solo incurrir en costos razonables y reclama,
alternativamente, lo siguiente por este concepto: 1,77 mil millones de

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dólares estadounidenses por el incumplimiento o 1,59 mil millones
por el reembolso de costos irrazonables.

– Por último, alega que CB&I incumplió sus deberes con respecto al
control del Cronograma del Proyecto.
CB&I, por su parte, alega lo siguiente:

– En primer lugar, niega haber engañado a Reficar para cambiar el

esquema de remuneración y sostiene que ésta hizo el cambio por
voluntad propia, luego de recibir asesoramiento cuidadoso de un
tercero.

– En segundo lugar, afirma que todos los costos incurridos fueron

razonables y adecuados, y que progresó diligentemente con el
Proyecto, por lo que no se infringieron deberes contractuales.

– Finalmente, CB&I presenta contrademandas afirmando que Reficar

aún le debe facturas vencidas, mientras que Reficar sostiene que no
existen facturas impagas.
Son hechos asentados de la causa, no discutidos por las partes, que la
ejecución del contrato sufrió un retraso de alrededor de dos años y que los
costos de EPC ascendieron a 5,9 mil millones de dólares estadounidenses.

4.1.3 Laudo Arbitral

Con fecha 2 de junio de 2023, en un documento de casi 500 páginas, el
tribunal arbitral dictó su laudo arbitral , condenando a CB&I a pagarle a Reficar
más de 1.000 millones de dólares más intereses y, por su parte, desestimó la
gran mayoría de las peticiones contenidas en la contrademanda de CB&I48.
En términos más concretos, en lo pertinente, el Tribunal Arbitral resolvió lo
siguiente:
En lo que dice relación a la demanda de Reficar:

– Respecto al reembolso por costos irrazonablemente incurridos:

declaró que CB&I incumplió sus compromisos de control de costos,
condenándolo a reembolsar a Reficar 845,4 millones de dólares

48 La demandada presentó ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York una solicitud de anulación del laudo
arbitral, luego de la cual las partes llegaron a una transacción en cuya virtud la demandada pagó la suma de
900 millones de dólares, según da cuenta la publicación Ciar Global, Revista electrónica de Arbitraje de la
Comunidad Iberoamericana. Al respecto véase: [Link]
de-cartagena-contra-colombia/ (Acesso em: 10 mayo 2024)

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 RBA Nº 83 – Jul-Set/2024 – DOUTRINA INTERNACIONAL.............................................................................................................................. 91
por costos pagados por Reficar a CB&I, que no fueron incurridos de
manera razonable y adecuada conforme al contrato EPC.

– En relación a los retrasos: declaró que CB&I incumplió sus

compromisos de control de cronograma bajo el contrato EPC,
condenándola a pagar a Reficar 152,75 millones de dólares por
daños por retrasos.

– Respecto a la corrección de defectos: declaró que CB&I incumplió

sus obligaciones de corrección de defectos bajo el contrato EPC y
la condenó a pagar a Reficar 10,3 millones de dólares por impactos
específicos en contratistas de PCS.

– Limitación de responsabilidad: declaró que CB&I actuó con

culpa grave, por lo que no aplican los límites de responsabilidad
establecidos entre las partes.
En lo que respecta a la contrademanda de CB&I:

– Obligaciones de pago de Reficar: declaró que Reficar incumplió sus

obligaciones de pago bajo el contrato EPC y condenó a pagar a CB&I
914.939 mil dólares y 28.256,049 mil pesos colombianos por costos
razonables y adecuados.
En definitiva, declara concluido el contrato EPC y ordena que:

(i) CB&I UK, CBI Colombiana y CB&I N.V. paguen conjunta y

solidariamente a Reficar 1.008, 45 millones de dólares americanos
más intereses, costas y gastos; y que

(ii) Reficar pague 28.256,049 mil pesos colombianos más intereses a

CBI Colombiana.

4.1.4 Limitaciones de responsabilidad y culpa grave

Como se indicó, en el contrato EPC materia del arbitraje analizado, las
partes pactaron un límite de responsabilidad contractual equivalente a 87,75
millones de dólares, con excepciones explícitas para responsabilidad derivada
de fraude, culpa grave o dolo bajo el Acuerdo Onshore y fraude, negligencia
grave o conducta intencional bajo el Acuerdo Offshore.
El Tribunal Arbitral sostuvo que el marco legal de la responsabilidad
estaba esencialmente limitado a las disposiciones contractuales. Sin perjuicio
de ello, sentenció que precisamente este ámbito era el único en que cobra
relevancia si la ley aplicable es la colombiana o la Nueva York, particularmente

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en lo que dice relación con la interpretación de las disposiciones del límite de
responsabilidad49.
Sobre el particular, el abogado Felipe Suescún de Roa, quien participó
liderando la representación local de la Refinería de Cartagena, a través del
estudio jurídico King & Spalding LLP, sostuvo que en este caso el Tribunal
Arbitral reconoció la similitud entre los conceptos de culpa grave (ley
colombiana) y de gross negligence (ley Nueva York), dando por establecido
que un incumplimiento con culpa grave bajo la ley colombiana es asimilable a
un incumplimiento de dichas características bajo de ley de Nueva York:
“... un incumplimiento gravemente culposo bajo la ley colombiana cumple con
los requisitos de la ley de Nueva York para efectos de ser considerado como
imputable a título de culpa grave. Esta aseveración es muy importante, puesto
que acerca claramente a las dos tradiciones jurídicas. De una parte, a una de
las jurisdicciones más importantes del common law, con otra cuyos análisis y
desarrollos son muy similares a las de otras jurisdicciones de la tradición civil
como pueden ser, por ejemplo, la francesa, la chilena, entre otras.”50

Pues bien, el Tribunal Arbitral en su análisis dio por establecido que la

disposición contractual que podría llevar al levantamiento de dicho límite de
responsabilidad era el numeral tercero del “TC 8.1.1” Al efecto, el TC 8.1.1
(iii), en la versión en español tanto del Contrato Onshore como del Contrato
Offshore, estipula que el límite de responsabilidad en el contrato EPC no se
aplica a los siguientes casos: “(iii) responsabilidad derivada de cualquier fraude,
culpa grave o dolo, incurridos por el contratista”.

Este punto fue crucial para entender las implicaciones legales de las
reclamaciones contractuales en el caso de Reficar contra CB&I, ya que la
presencia o ausencia de un límite de responsabilidad afectaba significativamente
las obligaciones de cada parte y el alcance de las posibles compensaciones o
indemnizaciones.

Pues bien, la determinación de si la parte incumplidora actuó o no con

culpa grave debe realizarse considerando las circunstancias particulares del
caso concreto, ya que, no existe una fórmula abstracta única que permita
establecerlo.

49 Parte de las discusiones entre las partes fue cuál era la ley de fondo aplicable.
50 Suescun de Roa, Felipe. Op. cit., p. 5. Sobre el particular puede también consultarse a: Banfi del Rio, Cristián.
La Asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual. New York: Lexis Nexis, 2003.

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Sobre el particular, el tribunal arbitral para determinar si la demandada
había incumplido con culpa grave, tomo en consideración principalmente tres
criterios: (a) el carácter esencial o fundamental de la obligación incumplida;
(b) la magnitud del incumplimiento y el daño previsible causado por dicho
incumplimiento; y (c) la comparación de los resultados esperados con los
obtenidos. A continuación, resumimos las conclusiones del Tribunal Arbitral
en relación a estos tres puntos:

a) Carácter esencial o fundamental de la obligación incumplida:

Se estimó que las obligaciones relativas al control de costos y el
cronograma eran esenciales para el éxito del contrato EPC, de modo tal que
su incumplimiento podría tener consecuencias significativas. Atendida la
significancia de la obligación en cuestión el Tribunal Arbitral estimó que el
incumplimiento por parte de CB&I alcanzó el nivel de culpa grave.

b) La magnitud del incumplimiento y el daño previsible causado por éste:

En relación a la magnitud del incumplimiento, el Tribunal determinó

que, si el proyecto hubiera sido propio de CB&I, es poco probable que hubiera
permitido un sobrecosto de casi 800 millones de dólares y un retraso de casi un
año. La evidencia respalda la conclusión de que CB&I actuó con culpa grave
debido al impacto significativo del incumplimiento y al daño previsible causado.

Luego, en cuanto a la previsibilidad del daño, el Tribunal Arbitral estimó

como acreditado que CB&I era consciente de los intereses en juego, ya que,
fue informada por Reficar de las graves sanciones y la responsabilidad fiscal en
que podían incurrir los administradores de la compañía dueña de la obra, la
cual era una entidad pública, sino lograban controlar adecuadamente el gasto
público. Sin perjuicio de ello, se estimó que CB&I no adoptó ninguna medida
correctiva ni de mitigación para evitar las negativas consecuencias, lo cual dio
lugar a que los incumplimientos de las obligaciones de control de tiempos y de
costos fueran considerados como gravemente culposos.
Pero lo anterior no es todo, adicionalmente se tuvo por acreditado
que el incumplimiento además de causar un perjuicio a Reficar condujo al
enriquecimiento de CB&I. En efecto, en lo concreto, mientras más durara el
proyecto, mayor era la utilidad para CB&I, ya que, existió una diferencia entre
el valor de la mano de obra indirecta declarada a Reficar y la realmente pagada.
El Tribunal consideró esta circunstancia como una prueba adicional de la culpa
grave y de cómo sus incumplimientos estaban relacionados con el beneficio
propio y con el daño a Reficar.

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c) Resultados esperados versus los obtenidos:
Por último, el Tribunal determinó que el objetivo de la obligación de
control de costos y programación del contrato EPC, era garantizar que el
proyecto se desarrollara lo más cercano posible a la cuantía y tiempos estimados
por CB&I, tal como si fuera un contrato de suma global.
Sin embargo, muy lejos de lo planeado, señala Suescún de Roa que el
Tribunal Arbitral dio por acreditado que: (i) el proyecto tuvo sobrecostos cercano
a diez veces el valor pactado en la cláusula de limitación de responsabilidad;
(ii) dicho sobrecosto sería equivalente a un monto aproximado de seis veces
el valor de la utilidad original que obtendría CB&I con el proyecto; (iii) tales
sobrecostos permitían cubrir la construcción de otro mega-proyecto adicional;
y (iv) el retraso de CB&I fue de más de un año, vale decir, el proyecto se
extendió aproximadamente el doble del tiempo originalmente estimado51.
El Tribunal concluyó que CB&I mostró una actitud imprudente en
cuanto a la obligación de control de costos y programación, que no asumió
responsabilidad alguna y que falló en implementar acciones de mitigación;
actitud que habría desencadenado una escalada en los costos y la extensión del
cronograma, lo que era un claro indicativo de culpa grave.
En definitiva, en base al análisis precedentemente expuesto, el Tribunal
Arbitral declaró que CB&I incumplió los compromisos de control de costos
y cronograma bajo el contrato EPC y estimó que la naturaleza y la gravedad
de los incumplimientos y sus efectos financieros negativos en el proyecto
demuestran un actuar con culpa o negligencia grave, razón por la cual la
condenó a reembolsar a Reficar un monto considerablemente mayor al límite
de responsabilidad originalmente estipulado en el contrato.

4.2 Pacific Hydro Chacayes S.A. con Constructora Astaldi Cachapoal Limitada y otra

4.2.1 Antecedentes
Pacific Hydro Chacayes S.A., en lo sucesivo “Pacific Hydro” o “la
Demandante”, es una compañía chilena, parte de un grupo empresarial
australiano fundado en 1992, que en la actualidad es propiedad de State Power
Investment Corporation (SPIC), a través de State Power Investment Overseas
Co., Ltd. de China (SPIC Overseas).

51 Suescun de Roa, Felipe. Op. cit., p. 8.

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A principios del año 2007 la matriz de Pacific Hydro -Pacific Hydro
Chile S.A.- adquirió los derechos de aprovechamiento de aguas, que habían
sido concedidos a la Corporación Nacional del Cobre de Chile en el sector
del Alto Cachapoal. En junio de 2007, Pacific Hydro presentó un estudio
de impacto ambiental (EIA), para la construcción de la planta de energía
hidroeléctrica Chacayes de 111 MW, ubicada en el río Cachapoal que se
encuentra aproximadamente a 12 km de la ciudad de Coya, en lo sucesivo la
“Central” o el “Proyecto”.
Pacific Hydro le encargó a la empresa Acres Internacional, en lo sucesivo
“ACRES”, la elaboración de los planos de ingeniería básica y de los criterios de
diseño que serían entregados a los proponentes. ACRES diseñó un Vertedero
tipo sifón, ubicado al borde de la quebrada de Tinajón.
En octubre de 2007, en base a los planos diseñados por ACRES,
Pacific Hydro inició un proceso para la adjudicación del contrato de diseño,
construcción y puesta en marcha de la Central, invitando a participar a un
grupo de compañías de ingeniería.
La Constructora Astaldi Fe Grande Cachapoal Ltda., en lo sucesivo
“AFG”, fue un consorcio creado para licitar la construcción de la Central,
formado por: (i) Astaldi SpA52, una compañía italiana, que poseía el 95% de
la participación; y (ii) Constructora Fe Grande S.A., una empresa chilena, que
detentaba el 5% remanente.
El 9 de octubre de 2008 Pacific Hydro y Constructora Astaldi Fe Grande
Cachapoal Ltda. suscribieron el contrato de Engineering, Procurement and
Construction Turnkey Contract Chacayes Hydroelectric Power Project; contrato
EPC “llave en mano” para la ingeniería, procura y construcción de la Central53.
En el año 2012, ya después de inaugurada la Central, la empresa
Constructora Fe Grande S.A. vendió sus derechos sociales a Astaldi SpA. En
vista de lo anterior, AFG pasó a denominarse “Constructora Astaldi Cachapoal
Ltda.”, en lo sucesivo, “Astaldi Cachapoal” o la “Constructora”.
La construcción de la Central duró aproximadamente dos años y medio.
La única área relevante de construcción a efectos del arbitraje analizado es
el vertedero de emergencia, en lo sucesivo, el “Vertedero”, “Aliviadero” o
“Spillway”. Éste es una estructura fundamental en todo proyecto hidráulico

52 Astaldi SpA, una de las principales compañías italianas de construcción, con una larga experiencia en proyectos
hidroeléctricos, habiendo construido 33 centrales hidroeléctricas, 68 presas y 80 acueductos.
53 El Contrato fue posteriormente modificado en dos adendas: (i) Adenda de 20 de mayo de 2009, por la que se alteró
el mecanismo de resolución de conflictos; y (ii) Adenda de 11 de abril de 2014, a través de la cual se modificó el
régimen relativo al “MIV Defect”, un defecto en las válvulas de la casa de máquinas.

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destinada a permitir el pase (libre o controlado) del agua y a disipar la energía,
a fin de proteger el canal de los daños que pueden producirse por un exceso
incontrolado de flujo o aumento de nivel -de ahí que también se lo denomine
aliviadero-.
La Central se inauguró y empezó a funcionar en octubre de 2011, época
en que sus propietarias eran Pacific Hydro y Astaldi -lo que se extendió hasta
el año 2017-. La operación regular de la Central se vio interrumpida cinco
años después de su inauguración, en febrero de 2016, cuando se produjo un
incidente en el Vertedero que provocó su total colapso y la paralización de la
operación de la Central.

4.2.2 Disputa y arbitraje

En julio de 2017, Pacific Hydro presentó su solicitud de arbitraje ante
la Cámara de Comercio Internacional (CCI)54, y en abril de 2018 su demanda
en contra de Astaldi Cachapoal y su matriz Astaldi SpA por supuestos daños
causados por el incidente en el Vertedero, por una suma de 50 millones de
dólares. En términos muy resumidos, las reclamaciones presentadas por las
partes en el arbitraje son las siguientes:
Pacific Hydro alega los siguientes incumplimientos:

– El desplome del Aliviadero no se debió a un caso fortuito, ni tampoco

a su uso impropio ni a una supuesta falta de mantenimiento, sino a
una cadena de errores de Astaldi en el diseño y construcción del
Vertedero.

– El grave incumplimiento contractual, que demuestra una actuación

con culpa grave, justifica que Astaldi indemnice todos los perjuicios
que ha ocasionado, sin dar lugar a aplicación de los límites de
responsabilidad establecidos en el Contrato.

La Constructora, por su parte, contestó en el siguiente sentido:

– Asevera haber cumplido con sus obligaciones de diseño y

construcción y niega los defectos que se le imputan y, en todo caso,
de haberse producido, jamás habrían tenido la transcendencia para
causar el desplome del Aliviadero.

54 Pacific Hydro presentó dos solicitudes de arbitrajes: (i) en contra de Constructora Astaldi Cachapoal Limitada
(anteriormente Constructora Astaldi Fe Grande Cachapoal Limitada), que dio lugar al arbitraje 22993/JPA Pacific
Hydro Chacayes S.A. c/ Constructora Astaldi Cachapoal Limitada; y (ii) en contra de Astaldi SPA, de la que derivó
el arbitraje 22994/JPA Pacific Hydro Chacayes S.A. c/ Astaldi SpA.

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– Sostiene que Pacific Hydro es el único responsable del incidente
puesto que desnaturalizó el Vertedero, lo operó de forma permanente
y continua, no lo inspeccionó y tampoco cumplió con sus obligaciones
de mantenimiento, lo que finalmente resultó en su colapso.
En el arbitraje en cuestión la discusión se enmarca en dos temas centrales:
(i) la calidad del diseño y la construcción del Vertedero; y (ii) las condiciones
de operación del Vertedero y su inspección y mantenimiento.

4.2.3 Sentencia dictada por el Tribunal Arbitral

El 2 de diciembre de 2021, en un documento de más de 200 páginas,
el tribunal arbitral dictó su laudo arbitral , condenando a ambas demandadas,
Constructora Astaldi Cachapoal Limitada y Astaldi SpA, a pagarle a Pacific
Hydro más de 30 millones de dólares más intereses. En términos más concretos,
en lo pertinente, el Tribunal Arbitral resolvió lo siguiente:
(i) En cuanto a la demanda declarativa principal de la Pacific Hydro,
declara que Constructora Astaldi Cachapoal Limitada incumplió, con
culpa grave, las obligaciones derivadas del Contrato, al construir un
Vertedero con diez vicios de la construcción, que fueron la causa de
su perecimiento.
(ii) Condena a las Demandadas a pagar solidariamente a la Demandante
un monto total de USD 30.235.832, en concepto de daño emergente
y lucro cesante, más intereses y costas.
(iii) Desestima todas las demás pretensiones presentadas por las partes.

4.2.4 Limitaciones de responsabilidad y culpa grave

Para determinar los daños que debían ser indemnizados por la Constructora
Astaldi Cachapoal a Pacific Hydro, el Tribunal Arbitral debió decidir dos
aspectos centrales, que resultan de especial interés para los efectos del presente
estudio; a saber: (i) si las limitaciones contractuales a la responsabilidad de la
Constructora habían quedado enervadas; y (ii) si la corresponsabilidad de la
Demandante conllevaba la moderación de la indemnización debida.

a) En cuanto a las limitaciones de la responsabilidad de la Constructora

El Tribunal Arbitral, determinó que Astaldi Cachapoal estaba obligada a
indemnizar a Pacific Hydro por la totalidad de los daños y perjuicios causados,
sin aplicación de las limitaciones de responsabilidad establecidas en la Cláusula
2.20(a) del Contrato.

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Para llegar a esta conclusión, el Tribunal Arbitral se basó en la Cláusula
2.20(e)(2), que excluye la limitación de responsabilidad siempre que la
Constructora hubiera actuado con “culpa grave”.
Aplicando conjuntamente los varios criterios recogidos por la doctrina
y jurisprudencia chilenas para diferenciar la culpa grave y leve, el Tribunal
Arbitral, por mayoría, concluyó que la Constructora efectivamente había
incurrido en culpa grave:

– La obligación incumplida era la principal asumida en el Contrato;

– El daño causado por el incumplimiento fue de una gravedad extrema;

– La Segunda Prueba mostró la insuficiencia del Aliviadero y la

posibilidad de que la erosión retrógrada se agravara; y

– Finalmente, Astaldi manifestó, respecto a sí mismo, ser un

“Constructor Importante”, con amplia experiencia en este tipo de
obras, para captar la confianza de la contraparte.

En definitiva, el Tribunal Arbitral, por mayoría, concluyó que los hechos

probados demuestran que la conducta de la Constructora cumplió el estándar
legal de culpa grave definido en el artículo 44 del Código Civil chileno: Astaldi
infringió el deber de diligencia y cuidado que las personas ordinariamente
suelen emplear en sus negocios propios.

Cabe hacer presente que en esta sentencia existió un voto disidente de

có-arbitro Arturo Fermandois, quien, entre otras materias, estimó que no se
cumplían los requisitos para estimar que existió culpa grave.
En efecto, sostiene que la doctrina chilena en general ha estimado que el
estándar legal de la culpa grave es equiparable a “...na negligencia de extrema
gravedad, tan burda y grosera que se asimila a una conducta dolosa...” e indica
que, si bien culpa grave y dolo son conceptos distintos, en la práctica envuelven
una conducta orientada al daño, resultando muy difícil distinguir una de otra.
Agrega que la mayoría del tribunal descartó decididamente la concurrencia de
malicia o dolo en el actuar de la Constructora, pero, sin embargo, se le atribuyó
culpa grave, lo que sería contradictorio, ya que, “...la ausencia de todo indicio
de animus nocendi excluye la existencia de dolo”.

Junto con lo anterior, el disidente realiza un análisis de la jurisprudencia

nacional sobre la materia y de los fallos acompañados al expediente, concluyendo
lo siguiente: (i) Cuando nos encontramos ante un contrato que es en beneficio
de ambas partes, la responsabilidad contractual impone el estándar de la culpa

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leve al deudor; y para estimar que existió culpa grave del demandado, se debe
probar que éste “...infringió el estándar de conducta exigible a las personas
negligentes y de poca prudencia en sus negocios propios, tal como reza el
artículo 44 del Código Civil”; (ii) El estándar de culpa grave se refiere a una
negligencia de tal magnitud que no puede explicarse por descuido común o
falta de prudencia. Se trata de una conducta tan irresponsable que solo puede
atribuirse a la estupidez, temeridad o negligencia extrema del agente, quien no
tomó precauciones básicas o previó riesgos obvios; y (iii) No se presentaron
en el proceso precedentes jurisdiccionales específicos de sede civil -arbitral
o de justicia ordinaria- en que se haya acreditado culpa grave del deudor en
materia de construcción. Esto hace presumir que no han existido realmente, en
la práctica de la industria de la construcción doméstica, casos de tal nivel de
negligencia, que resulten asimilables a culpa grave según la entiende el Código
Civil chileno.

b) Corresponsabilidad de la Propietaria

Establecida la culpa grave de la Constructora, el Tribunal Arbitral analizó

si la corresponsabilidad de Pacific Hydro generaba algún impacto bien en la
calificación de culpa grave, bien en la cuantificación de la indemnización
debida por la Constructora.

En primer lugar, el Tribunal Arbitral concluyó que el incumplimiento por

parte de Pacific Hydro de su deber de inspección no contribuyó a causar el
colapso del Aliviadero, pero sí contribuyó a agravar el daño. Ahora bien, la falta
de inspección nunca pudo eximir a Astaldi de su deber de rediseñar y reconstruir
en su totalidad el Vertedero, para expurgar su propio incumplimiento y sanar
los diez vicios de la construcción en los que había incurrido. En consecuencia,
el Tribunal Arbitral decidió que el incumplimiento de la Propietaria no rompió
el nexo causal entre los vicios y el daño sufrido por Pacific Hydro, y no afectó
a la calificación del incumplimiento de Astaldi.
En segundo lugar, el Tribunal Arbitral, atendiendo al grado de
corresponsabilidad y de eficacia causal del comportamiento incumplidor de
cada Parte, decidió reducir la compensación debida por Astaldi en un 30% del
daño sufrido por Pacific Hydro.

Conclusiones
Es usual en la industria de la construcción el establecimiento en los
contratos de obra de cláusulas modificatorias de responsabilidad, en especial,

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cuando tienden a limitarla, costumbre que es ampliamente aceptada por la
doctrina y la jurisprudencia en el derecho internacional, tanto en el Common
Law como el Civil Civil, al punto que podemos encontrarlas en los modelos tipo
de contratos de construcción como los FIDIC. No obstante, existen consenso
también en que su aplicación no es ilimitada y en ciertos casos y bajo ciertas
circunstancias su validez ha sido cuestionada.
En nuestra opinión, la aplicabilidad de las estipulaciones contenidas en
las cláusulas modificatorias de responsabilidad debe analizarse en concreto,
considerando las especiales circunstancias de cada caso en particular y si se
han acreditado o no los presupuestos que se hubieren acordado por las partes.
En efecto, en los casos sometidos a la decisión arbitral, estimamos que habrá
que examinar , en especial, si concurren los presupuestos fácticos para declarar
inaplicables las limitaciones y exoneraciones de responsabilidad pactadas
por las partes, tal como ocurrió en los dos casos arbitrales analizados en el
presente trabajo, en los cuales se logró acreditar que existió una causa grave
de incumplimiento de las obligaciones contractuales, que justificaba declarar
la inaplicabilidad de los límites establecidos por las partes en la cláusula de
reducción de responsabilidad.

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